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No69 / MAYO / 2017

Violencia en
la Araucana
Una bomba
de tiempo?

Abogados jvenes
Razones para
afiliarse al Colegio
de Abogados

El gobierno de
los jueces
Al Csar, lo que
esdel Csar
INFORMATIVO
INFORMATIVO
Estimado Asociado:

Como es de su conocimiento, gracias a nues- Directamente en nuestras oficinas de Ahu-


tros asociados que mantienen sus cuotas gre- mada 341, oficina 207, Santiago, de 09:00 a
miales al da, el Colegio de Abogados puede 18:00 horas.
realizar diversas actividades de inters profe-
Mediante Webpay, con tarjeta de crdito o
sional, como seminarios y charlas, publicar las
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ponencias autorizadas por los expositores, in-
www.abogados.cl
crementar la Biblioteca de la Orden con nuevas
publicaciones y mantener suscripciones al Dia- Recaudacin directa a su domicilio comer-
rio Oficial, Gaceta Jurdica, Manual de Consul- cial, con cheque cruzado y nominativo a la
tas Laborales, Manual de Consultas Tributarias orden de Colegio de Abogados de Chile. Para
y Estudios Constitucionales, entre otros. hacer uso de esta nueva opcin, le agradece-
remos nos la informe por correo electrnico a
Asimismo, nos es grato informar que ya se en-
secretaria@colegioabogados.cly/o
cuentra a disposicin de nuestros asociados
tesoreria@colegioabogados.cl (da, hora y lu-
con sus cuotas gremiales al da la transcrip-
gar de recaudacin).
cin de las charlas dictadas en el ciclo Los
Martes al Colegio. Los colegiados que deseen suscribir el pago
de las cuotas gremiales a travs de sus tar-
Respecto al pago de las cuotas gremiales, es-
jetas de crdito, podrn llenar un mandato y
tas pueden ser pagadas a nombre del Colegio
las cuotas les sern cargadas a la tarjeta de
de Abogados de Chile, Rut: 82.598.500-K, a
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mente,
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nico el comprobante indicando su nombre a: Consejo General
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Contenidos
Gay, Claudio. Araucanos, siglo XIX . Disponible en Memoria Chilena,

No69 / MAYO / 2017

Violencia en
la Araucana
Una bomba
de tiempo?

4 NOTAS GREMIALES
Biblioteca Nacional de Chile. https://goo.gl/jn6dZh

Abogados jvenes
5 EDITORIAL
Razones para
afiliarse al Colegio
de Abogados

El gobierno de 6 CONTRAPUNTO
los jueces
Al Csar, lo que
es del Csar VIOLENCIA EN LA ARAUCANA
UNA BOMBA DE TIEMPO?
REVISTA DEL ABOGADO M.R. Sergio Oliva Fuentealba
N 69 /MAYO/ 2017 y Carlos Tenorio Fuentes

Comit Editorial
9 DERECHO PROCESAL 26 ENTREVISTA
Hctor Humeres N.
Julio Pellegrini V. CONSTITUCIONAL CLAUDIO GROSSMAN
Arturo Prado P. EL GOBIERNO DE LOS JUECES CHILE ES UN PAS QUE TIENE
Sergio Urrejola M. AL CSAR, LO QUE ES DEL CSAR PRESTIGIO INTERNACIONAL
Director Cristin Romn Cordero Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan
Arturo Prado P.
12 DERECHO PENAL 30 NOTAS GREMIALES
Editora
Deborah Con K. PERSECUCIN CRIMINAL
UNA COMPARACIN ENTRE 31 ACTIVIDAD GREMIAL
Colaboradores
CHILE Y ESTADOS UNIDOS ELECCIN DE CONSEJEROS
Juan Francisco Gutirrez I.
Oscar Kolbach C. Alfonso Reymond Villegas EN EL COLEGIO DE ABOGADOS
Mariela Miranda G.
Carolina Seeger C. 15 DERECHO SUCESORIO 32 DERECHO PBLICO
Rodrigo Winter I. ESTADO DE COMA TRATAMIENTO DEL TERRORISMO
Diseo Grfico DUDAS SOBRE EL MANDATO UNA MIRADA DESDE
Gabriela Artigas S. Macarena Figueroa Salas EL DERECHO PENAL
Fotografa Manuel ngel Gonzlez Jara
Pamela San Martn J.
Secretaria Ejecutiva 35/49/54/60 LIBROS
Ana Mara Carbone H.
Impresin 36 ACTIVIDAD GREMIAL
Aimprsores Ltda. ABOGADOS JVENES
POR QU AFILIARSE AL COLEGIO DE
ABOGADOS?
Deborah Con Kohan
Propietario
18 DERECHO DE FAMILIA 40 DERECHO COMERCIAL
Revista del Abogado S.A.
UN SISTEMA CONFUSO SOCIEDAD POR ACCIONES (SPA)
Representante Legal
LA OTRA CARA DE LA ADOPCIN Y EMPRESA INDIVIDUAL DE
Arturo Prado P.
Mara Paz Zarzar Encina RESPONSABILIDAD LIMITADA (E.I.R.L.)
Publicacin del Colegio
FUTUROS MUY DISTINTOS
de Abogados de Chile, de
21 ESTUDIO DEL DERECHO Jos Antonio Guzmn Azzernoli
distribucin gratuita a sus
ESPECIALIZACIN PROFESIONAL
colegiados.
Las opiniones vertidas por LOS NUEVOS ROLES DEL ABOGADO 43 DERECHO CIVIL
los diferentes autores y Teodoro Ribera Neumann INTERRUPCIN DE LA
colaboradores en esta Revista PRESCRIPCIN CIVIL
no representan necesariamente 24 DERECHO CIVIL UNA (RE) VUELTA DE TUERCA?
la opinin del Colegio de CONFLICTOS DE VECINDAD Jorge Seplveda Guzmn
Abogados de Chile. PARA QUE NO IMPERE
Revista del Abogado, tanto LA LEY DEL MS FUERTE 46 HUMOR
como conjunto de palabras,
Andrs Ochagava Urrutia
cuanto en su forma de etiqueta 50 MSICA
es una marca registrada por el
51 CINE
Colegio de Abogados de Chile.
53 ARTE
Direccin
Ahumada 341, Of. 207, Santiago 54 FALLOS
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22639 6175 - 22633 6720
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REVISTA DEL ABOGADO 3
Notas Gremiales

Premio a la Excelencia en el Fue inaugurado Ciclo 2017


Jurista para Jos Luis Cea
Por primera vez, un abogado chileno reci-
LOS MARTES AL COLEGIO
bi este galardn que anualmente entrega
la Real Academia de Jurisprudencia y Legis- Con gran asistencia de pblico, el pasado martes 21 de
lacin de Espaa. El profesor Jos Luis Cea marzo comenz el tradicional ciclo de charlas Los Martes
es docente de la Univer- al Colegio, que se ha realizado ininterrumpidamente desde
sidad Catlica de Chile y 2005. En su versin 2017 fue inaugurado con la conferencia
durante 17 aos integr del Fiscal Nacional, Jorge Abbott Charme, sobre El Minis-
el Tribunal Constitucio- terio Pblico y su rol en la proteccin de los mercados.
nal, que presidi entre Las conferencias, organizadas por la Comisin de Cursos
2005 y 2007. En la ver- de Actualizacin y Formacin Profesional de la Orden, pre-
sin 2016 de este reco- sidida porel consejero Hctor Humeres Noguer y coordina-
nocimiento tambin fue da por el abogado colegiado Ricardo Reveco Urza, se de-
premiado Ernesto Gar- sarrollarn durante todo el ao, para culminar en noviem-
zn Valds, de naciona- bre. Su objetivo es entregar a los abogados colegiados una
lidad argentina. Ambos valiosa oportunidad de profundizar sus conocimientos en
son los primeros profe- forma gratuita, con los ms destacados profesionales de
sionales latinoamerica- las diferentes reas del derecho, quienes se referirn a te-
nos en obtener este premio, cuyo propsito mas jurdicos de gran inters.
es distinguir un jurista que haya destacado
Para los abogados colegiados, con sus cuotas gremiales al
en el enriquecimiento del derecho y su apli-
da, la asistencia a las charlas no tiene costo.
cacin, en el mbito de la investigacin, do-
cencia o ejercicio de la profesin. Una importante novedad es que este ao las charlas sern
La premiacin se realizar en junio de 2017 transmitidas va streaming a todos los Colegios de Aboga-
en el Palacio de Vidrio, sede de la Real Aca- dos del pas que lo deseen, con el afn de que se integren
demia, ubicado en Madrid, Espaa. a las actividades realizadas por la Orden.
Para mayor informacin, los invitamos a consultar nuestro
sitio web, www.abogados.cl, desde donde podrn des-
cargar el programa completo de charlas.

Premiacin 50 aos de profesin


Debido a un lamentable e involuntario error, en la pasada Re-
vista del Abogado, de diciembre 2016, Jorge Gustavo Pala-
cios Valds fue identificado como Carlos Eugenio Jorquiera
Malchafsky, en una foto donde reciba su galardn de manos
de la consejera Olga Feli, durante la ceremonia organizada
por la Orden para celebrar los 50 aos de profesin. Vayan
nuestras sinceras disculpas a ambos!

4 REVISTA DEL ABOGADO


Editorial

Post verdad en nuestra profesin


L as noticias que hoy se proyectan frente a la realidad paralela (fake news).
y reaparecen en los diarios, se apagan El gran problema al que nos enfren-
y se prenden, ensalzando y ajustician- tamos los abogados es saber man-
do a quien ayer apareca como un lder, tener nuestros principios y valores
que hoy se hunde en la ignominia y en ticos y nuestras habilidades, para
el sacrificio. desafiar esta corriente relativista y
Este contraste o desconexin es fru- poder actuar con independencia de
to de la celeridad en que vivimos, sin este espectculo, donde el impacto
muchos cuestionamientos de opinin, de la verdad transforma algo que es,
donde se entremezclan hroes y demo- en algo que, alternativamente, podra
nios. Escuchamos sospechas chillonas estar siendo permanentemente.
e incertidumbres que se capturan y es- Es necesario dejar a un lado el flujo
curren por las redes sociales, que son imposibles de de noticias que informan, orientan, transforman, exa-
disipar o controvertir. geran y desinforman a cada rato, como un torbellino
La realidad saltarina va modelndose segn los ob- que deambula entre un estado de mentira, de false-
jetivos de la prensa y se repite como post verdad para dades enmascaradas e imposturas deliberadas. Esto,
la audiencia, aunque los hechos sobre los que se basa partiendo por la simple propaganda y atravesando
sean completamente falsos. por un puado de ficciones inaceptables, hasta al-
A esas alturas poco importa analizar si los hechos se canzar, en sntesis, a este baile tan audaz y tantas ve-
ajustan o no a la realidad factual. Agreguemos adems ces azuzado como es el que se pretende rehacer con
que quien los pone en marcha en un contexto y logra esta post verdad.
erigirlos como la realidad que se percibe, consigue que Todo ello conforme a los vaivenes, las rutinas y las
pasen de ser algo aparente a una verdad sustancial, sensibilidades de los rankings de noticias y a la ver-
para luego de ello desligarse de toda responsabilidad. dad paralela que ellos construyen. Nuestro trabajo
Alguna vez Foucault sostuvo que el discurso no re- se altera y debemos protestar cuando la verdad se
fleja la realidad sino que la construye. Se alza con ello arranca como un trompo que parece no detenerse, o
una nueva forma de cultura, gestionada por la repeti- bien, cuando no se nos permite identificarla, verificarla
cin constante e inveterada de noticias que requieren y presentarla.
renovarse cotidianamente para entretener, facilitando Es sin duda un riesgo preservar la libertad, pero es
el quiebre de la confianza al ritmo que algunos medios una responsabilidad de todos el intentar no permane-
estimulan, manipulando mensajes repartidos por do- cer confinados, con las manos amarradas, sin ejercer
quier teidos de acusaciones de deshonestidad y de con ganas la soberana que da el derecho a defender-
una atmsfera moral contaminada. se de las grandes mentiras, de los grandes embustes
Ejemplos de esta tendencia hay muchos en la Unin que circulan a diario y que, lamentablemente, germi-
Europea y en las ltimas campaas polticas en los Es- nan en los medios con ropaje de verdad. LEX

tados Unidos, y a ello se suma el hecho de que fueron


los ingleses quienes incluyeron en el diccionario el tr- Arturo Prado Puga
mino post truth como verdad propuesta que se erige Director

REVISTA DEL ABOGADO 5


Violencia en la Araucana
Una bomba de tiempo?
Los graves hechos acaecidos en esta zona motivan una reflexin sobre la
responsabilidad que le cabe a las autoridades, a la Conadi y al Estado chileno.

la reivindicacin del derecho a la recuperacin de


tierras que en el pasado le fueron arrebatadas a lo
largo de nuestra historia; hecho este en el cual le
cabe responsabilidad directa al Estado de Chile.
Sera desconocer nuestra realidad conformarse
con asumir que las acciones de grupos que ven en
la violencia un camino para avanzar en la defensa
de una justa causa que reclama el pueblo mapu-
che, son solo hechos aislados. Se trata de hechos
concertados y planificados, que no son percibidos
por la sociedad en general como un aporte a la rei-
vindicacin del pueblo mapuche.

- Existira una contencin poltica de la auto-


ridad en la calificacin de los actos de violencia
para reducir el nivel de impacto en la sociedad?
Cuando se pretende por diversos actores politizar
SERGIO OLIVA FUENTEALBA los hechos con una finalidad diversa de aquella que
Abogado
corresponde en el contexto en que se desarrollan,
a la autoridad del momento se le resta la capacidad
Politizar los hechos le para actuar. Por ejemplo, cuando se la presiona
resta capacidad de actuar para aplicar estados de excepcin, o la invocacin
de leyes especiales que sin duda pueden producir
a la autoridad efectos no deseables sobre una parte importante
de la poblacin. La calificacin de los actos de vio-
- Frente a los actos violentos que se han veni- lencia con una finalidad que no contribuya a una
do generando en la zona de conflicto, donde se mejor investigacin, ha demostrado tener solo un
ha atacado la propiedad e integridad de la salud efecto poltico meditico, pero no judicial.
y vida de las personas, Est de acuerdo con la
postura de las autoridades deque se trata de -Estima que la Corporacin Nacional de De-
actos aislados y no de acciones concertadas? sarrollo Indgena (Conadi) ha jugado un papel
Desde hace ya algn tiempo la Regin de la Arau- relevante en la solucin del denominado conflic-
cana ha sido testigo de la aparicin de formas de to mapuche?
manifestacin social impulsadas por demandas Como servicio pblico, la Conadi ha jugado un rol
propias de grupos humanos que reconocen perte- relevante en la forma en que se ha desarrollado la
nencia al pueblo mapuche. Ello puede resumirse en accin del Estado hacia dichas etnias, sin que an

6 REVISTA DEL ABOGADO


se haya resuelto el reconocimiento definitivo de su mapuche. Esto es solo un botn de muestra de
calidad de pueblos al interior del Estado Nacional. la forma en que el Estado se ha relacionado con
Bastara remitirse a los informes anuales, para apre- los pueblos indgenas, por lo que no existen a nivel
ciar, por ejemplo, la inversin de recursos que el interno, y mucho menos internacional, obstculos
Estado de Chile realiza a travs de la Conadi y que mayores para arribar a la declaracin de la Nacin
tiene como destinatario a los pueblos indgenas de Multinacional o Estado Multinacional.
Chile. Pero no puede encontrarse en esta institu- La vigencia de la Ley N 19.253, el Convenio 169
cionalidad el origen de los problemas no resueltos, de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.),
ya que, por ejemplo, el reconocimiento constitucio- y la Declaracin de Las Naciones Unidas sobre
nal ha sido planteado desde la recuperacin de la Los Derechos de Los Pueblos Indgenas, no dejan
democracia, y an es un tema pendiente. muchas dudas sobre la necesidad de resolver este
tema pendiente. LEX

- Cree que el gobierno interior debe partici-


par ms activamente en los procesos judiciales
en que se investigan los diversos actos de vio-
lencia, o es suficiente con lo realizado por el Mi-
nisterio Pblico y sus unidades especializadas?
En el actual sistema procesal penal, la persecu-
cin penal corresponde por excelencia al Ministerio
Pblico, sin que obste a ello la existencia de quere-
llantes particulares, por lo que pongo en duda los
aportes adicionales que podra importar la interven-
cin del Gobierno como querellante. Tengo la impre-
sin que lo que ha sucedido ac, es que se pretende
utilizar la presencia de la autoridad como intervinien-
te en material procesal penal, no precisamente con
la finalidad de aporte serio a la investigacin.

- A su juicio Chile es (o debera ser) declara-


do como un Estado Multinacional?
No cabe duda que las personas que se identifi-
can con alguna de las etnias reconocidas en Chile CARLOS TENORIO FUENTES
Abogado
en conformidad a la Ley N19.253, tienen una recla-
macin pendiente de respuesta. Si hacemos un re- El mundo poltico no ha estado
cuento de la legislacin o de instrumentos normati-
vos destinados a regular la relacin de la autoridad a la altura en este tema
con la poblacin indgena, necesariamente se debe
concluir que su reconocimiento dentro del territorio - Frente a los actos violentos que se han veni-
nacional es y ha sido una realidad irrebatible. do generando en la zona de conflicto, donde se
As, se puede citar, por ejemplo, la Constitucin ha atacado la propiedad e integridad de la salud
de 1822, que en su artculo 47 N6, ya reconoce y vida de las personas, est de acuerdo con la
la presencia indgena en el territorio nacional; y el postura de las autoridades deque se trata de
Decreto N43 de 1990 del Ministerio de Agricultu- actos aislados y no de acciones concertadas?
ra, que declara Monumento Natural a la Araucaria Desde luego no estoy de acuerdo. Este conflicto,
y reconoce expresamente la existencia del pueblo en su faz violenta, lleva ms de 20 aos desarro-

REVISTA DEL ABOGADO 7


llndose en la regin, cada vez con mayor frecuen- que puede resultar una poltica centralista, como
cia y violencia. En la actualidad pretender atenuar la acontece en este caso.
gravedad y profundidad de este problema, resulta
no solo impropio, sino que adems constituye una - Cree que el gobierno interior debe partici-
falta de respeto intolerable para con las mltiples par ms activamente en los procesos judiciales
vctimas del mismo. Lamentablemente las autori- en que se investigan los diversos actos de vio-
dades centrales no comprenden la complejidad del lencia, o es suficiente con lo realizado por el Mi-
asunto. nisterio Pblico y sus unidades especializadas?
Existe una confusin al respecto. Es el Ministerio
-Existira una contencin poltica de laauto- Pblico el rgano constitucionalmente autnomo
ridad en la calificacin de los actos de violencia que investiga los delitos, quien en definitiva lleva
para reducir el nivel de impacto en la sociedad? adelante las causas cuando estima que existen an-
No tengo duda alguna de tecedentes tanto del hecho propiamente tal, como
Puede resultar tentador aquello. Ms an conside- asimismo de la participacin que le pudiera caber
rando que el problema es en el mismo a determinadas personas. Por lo an-
para el mundo poltico tratar netamente poltico. Ha sido terior la intervencin de los querellantes debe ser
precisamente el mundo pol- primordialmente colaborativa y coadyuvante. No
de contener la sensacin de
tico el que no ha estado a la es el gobierno el encargado de esas funciones. As
violencia, mediante el empleo altura en este tema. En esas que en la medida que el gobierno sea colaborador
circunstancias puede resultar con el trabajo del Ministerio Pblico, me parece que
de un discurso evidentemente tentador para el mundo pol- estar desarrollando un trabajo adecuado.En todo
tico tratar de contener la sen- caso, resulta igualmente indispensable que se revi-
falaz y eufemstico. Es lo
sacin de violencia, mediante sen los procesos investigativos desarrollados por
que, en mi impresin, se ha el empleo de un discurso evi- las policas, en coordinacin con la Fiscala, ya que
dentemente falaz y eufemsti- no puede ser que tantos delitos cometidos en la
venido haciendo desde hace co. Es lo que, en mi impresin, regin, en el marco del referido conflicto, terminen
mucho tiempo por parte de la se ha venido haciendo desde en la ms absoluta impunidad.
hace mucho tiempo por parte
autoridad. de la autoridad. - A su juicio Chile es (o debera ser) declara-
do como un Estado Multinacional?
-Estima que la Conadi ha jugado un papel re- Existe abundante literatura, as como ejemplos a
levante en la solucin del denominado conflicto nivel internacional, que nos indican que no existen
mapuche? mayores inconvenientes en una declaracin de ese
Ha jugado un papel, de eso no cabe duda algu- tipo. Es ms, siendo absolutamente honestos, no
na. Pero no estoy seguro si ese papel ha significa- cabe duda alguna que lo que entendemos por Chile
do una contribucin tendiente a dar una solucin no es ms que la confluencia de distintas culturas
al problema. Tiendo a pensar que no lo ha hecho. que existan o que han ido llegando a nuestro pas,
En ese sentido, me parece que es urgente contar las cuales en su conjunto han ido formando nuestra
con una nueva institucionalidad indgena.Adicio- idiosincrasia. Por lo dems, a estas alturas no cabe
nalmente, creo indispensable que la comunidad duda alguna que una declaracin en tal sentido es
regional tenga un rol ms activo y vinculante con una legtima y sentida aspiracin de los pueblos
las potenciales soluciones a este grave problema. originarios, as que indudablemente es un tema a
El manejo que se hace desde Santiago, constituye considerar, si es que de verdad se quiere solucionar
uno de los ms claros ejemplos de lo perniciosa alguna vez esto. LEX

8 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Procesal Constitucional
Cristin Romn Cordero
Abogado

El gobierno de los jueces


Al Csar, lo que es del Csar
Este problema ha existido, existe y existir siempre, pero debe evitarse tanto porque es per-
judicial que los magistrados decidan sobre materias que corresponden a otros rganos del
Estado, como porque pueden ser instrumentalizados con un determinado inters poltico.

L a expresin gobierno de los jueces es en s al carecer de la expertise para gobernar, de concre-


misma contradictoria, ya que los jueces no gobier- tarse muy probablemente devendra en un verdadero
nan y los gobernantes no juzgan -enhorabuena!-, y desgobierno de los jueces.
es utilizada para referirse a dos cuestiones distintas: b) A las actuaciones de los jueces, evidenciadas
a) Al rgimen de gobierno a cargo de los jueces especialmente a travs de sus sentencias, que im-
(critarqua), inimaginable por cuanto los jueces que porten una intrusin de estos en las competencias de
gobiernen dejaran de ser independientes y, por tan- gobierno, polticas o tcnicas de otros rganos del
to, tales. Adems los resultados seran inciertos, pues Estado, legitimados democrtica y/o tcnicamente,

REVISTA DEL ABOGADO 9


Derecho Procesal Constitucional

pendencia que debe singularizarlos; no en vano se


ha sealado que cuando la poltica entra a los tri-
bunales, la justicia sale. As, por ejemplo, en clara
alusin a este concepto, Boake Carter, en la dcada
de los 30s, crtico de una serie de sentencias de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, se refiri a
esta como una oligarqua de nueve hombres tan re-
pugnante como una dictadura de uno solo. Por su
parte, el Presidente Roosevelt la acus de resolver
conforme a lo que denomin darwinismo jurdico,
ya que sus sentencias prevalecan a la ley por ser
aparentemente ms fuertes que esta.
Dada la crtica que en s importa la expresin go-
La expresin gobierno de los jueces es en s misma
bierno de los jueces, estimamos que debe ser siem-
contradictoria, ya que los jueces no gobiernan y los pre empleada con la mayor prudencia, y en especial
en la contienda poltica o bien por otros rganos del
gobernantes no juzgan -enhorabuena!-. Estado. Cuando estos la utilizan, se constituye en
mayor o menor medida en un conflicto que por su
intensidad y gravedad bien cabe calificar, tal como
segn corresponda, ya sea reemplazndolas o su- observa la doctrina comparada, como un choque de
plindolas. trenes. Y ello, con grave riesgo para la convivencia
A este gobierno de los jueces, nomenclatura que institucional y la legitimidad pblica de los jueces, a
fuera acuada en este sentido por Edouard Lambert todas luces, siempre necesaria.
en su libro homnimo de 1928, nos referiremos en lo Ms an, si se considera que su pertinencia siem-
sucesivo. Cabe destacar, desde ya, que a ello aluden pre es discutible, debido a que obedece a una valo-
igualmente en mayor o menor medida expresiones racin esencialmente subjetiva. As bien puede ser
como activismo judicial, judicializacin de la polti- calificada como manifestacin de un gobierno de
ca, dictadura judicial, co-gobierno de los jueces los jueces una sentencia que en rigor estricto no
y tercera cmara. Esta ltima es proferida respecto contiene ms que una interpretacin audaz, extensi-
del Tribunal Constitucional, bsicamente en relacin va, amplia, ingeniosa, etc., del ordenamiento jurdico.
al ejercicio de sus competencias relativas al control O bien obedecer dicha calificacin simplemente a
de constitucionalidad de las leyes. la falta de correspondencia de dicha sentencia con
Con todo, el gobierno de los jueces es, por una nuestra particular visin jurdica/poltica.
parte, una crtica, y por otra, un problema.
El gobierno de los jueces
El gobierno de los jueces como crtica como problema
Como crtica, representa un reproche de la mayor El problema del gobierno de los jueces ha existi-
gravedad al actuar de estos, en tanto importa denun- do, existe y existir siempre, pero debe evitarse. Por
ciar un ejercicio extralimitado e indebido de sus com- una parte, porque conforme se ha observado en los
petencias y, a su vez, la ilegitimidad de dicho ejerci- hechos, es perjudicial que los jueces decidan sobre
cio, o tambin, de los propios jueces (o tribunal), ya materias que corresponden a otros rganos del Es-
que de esta forma se violenta el orden institucional, tado. Y por otra parte, porque, consciente o incons-
pues se reemplazan o suplen las decisiones que co- cientemente, ellos pueden ser instrumentalizados
rresponden exclusiva y excluyentemente a otros r- por quienes con un determinado inters poltico, in-
ganos del Estado dotados de legitimidad democrti- cluso los gobernantes, insten por la va judicial, a fin
ca y/o tcnica, segn el caso. de sustraer lo discutible del debate poltico. Esto, en
Esta crtica se relaciona, por tanto, con la inde- el entendido que el gobierno de los jueces resolve-

10 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Procesal Constitucional

r en coincidencia con su propia visin poltica/jur- por aquel que se constituye en un garante de los de-
dica, y as la impondr ya no por la razn y el apoyo rechos fundamentales, y que en el contexto de un
de las fuerzas polticas, sino mediante una sentencia. Estado Democrtico Social de Derecho, al decir de
En el gobierno de los jueces encontramos dos algunos sacia la sed de derechos.
extremos opuestos que no pueden anularse comple-
tamente el uno al otro -estn en movimiento opuesto Autolimitacin
permanente, como dos placas tectnicas-. En uno Cmo evitar el gobierno de los jueces? Para ello
de ellos se encuentran los mbitos exclusivos y ex- es posible destacar tres modalidades de accin.
cluyentes de los rganos del Estado de naturaleza de En primer lugar, fomentar la autolimitacin de los
gobierno o poltica, e incluso tcnica. Son denomina- jueces (judicial self restraint). Es decir, que ellos mis-
dos por la doctrina y la jurisprudencia, segn el caso, mos reconozcan las naturales limitaciones de sus
actos de gobierno o polticos, actos discrecionales competencias, y a su vez sean respetuosos de las
-muy especialmente de carcter tcnico-, cuestin competencias de otros rganos del Estado. Ello,
de mrito, oportunidad o conveniencia, mrito admi- como acontece con los tribunales ordinarios a tra-
nistrativo, mrito legislativo, etc., y en principio reco- vs de la deferencia hacia la Administracin, y con el
nocen aspectos excluidos del control jurisdiccional Tribunal Constitucional a travs de la deferencia ra-
(o bien, para ser ms preciso, este es ms tenue, o si zonada hacia el Legislador, reconociendo en ambos
se quiere, distinto). casos mbitos reservados a los rganos del Estado,
En el otro extremo se ubican el control judicial y el conforme ya hemos sealado.
derecho a la tutela judicial efectiva, reconocidos am-
pliamente por nuestro ordenamiento jurdico. Confor-
me a este, en principio todos los actos de los rga-
No en vano se ha sealado que cuando la poltica
nos del Estado son susceptibles de dicho control en
los trminos que la ley seale, preferentemente en entra a los tribunales, la justicia sale.
salvaguardia de los derechos fundamentales.
Con todo, es muy dable que el problema del go-
bierno de los jueces crezca en lo sucesivo, debido a
los siguientes motivos: En segundo lugar, desarrollar a travs de la doc-
1. La actual liquidez del ordenamiento jurdico, a trina y jurisprudencia, en forma ms acabada, los
consecuencia del retardo normativo, mala tcnica, principios de las distintas disciplinas jurdicas, sobre
vacos normativos, remisin ilimitada a principios, todo del derecho pblico, de suerte que a ese desa-
normas cuya legitimidad es cuestionada, etc.; y la rrollo, especialmente jurisprudencial, los jueces que-
actual liquidez de la sociedad, que experimenta cam- den particularmente afectos.
bios acelerados y trascendentales como nunca antes En tercer lugar, establecer a travs de la ley un or-
en la historia de la humanidad. Todo esto genera un den jurisdiccional contencioso-administrativo, que
desfase que otorga un gran margen de interpretacin como es de rigor determine con precisin sus com-
a los jueces, lugar propicio para el despertar de sus petencias y muy esencialmente las materias que le
pretendidos poderes polticos. son completamente ajenas.
2. La inaccin de los rganos decisores (Adminis- En suma, siguiendo a Couture, cuando el juez
tracin y Legislador), habitualmente por no querer dicta la sentencia, no solo es un intrprete de las pa-
asumir los costos polticos de decisiones parcial o labras de la ley, sino tambin de sus voces misterio-
totalmente impopulares, y la creciente deslegitima- sas y ocultas, y entre ellas por cierto de su particu-
cin de estos frente a la opinin pblica. Muchos es- lar visin poltica/jurdica. Sin embargo, como seala
peran encontrar estas decisiones -y muchas veces ngel Ossorio, estando su misin situada entre los
las encuentran- en los jueces. hombres y los dioses, bien cabe pedirle que en el
3. El reemplazo del paradigmtico y hoy extinto ejercicio de su ministerio se esfuerce por Dar al C-
juez que era solo la boca de la ley (boche de la loi) sar lo que es del Csar, y a Dios, lo que es de Dios.
LEX

REVISTA DEL ABOGADO 11


Derecho Penal
Alfonso Reymond Villegas
Abogado

Persecucin criminal
Una comparacin
entre Chile y Estados Unidos
Las diferencias con nuestra Fiscala obedecen a una concepcin del proceso penal que
excede radicalmente los fundamentos esenciales del modelo acusatorio nacional.

E n los Estados Unidos de Amrica, el sistema Ejecutivo, por medio de los fiscales federales -U.S
de persecucin criminal (public prosecution), est Attorneys-, quienes detentan las atribuciones y de-
entregado al Gobierno Federal y a los diversos beres establecidos en el Ttulo 28 seccin 547 del
Estados que lo componen, quienes se encuentran US Code. Estos consisten, principalmente, en ser la
dotados de sus propias regulaciones, cortes, fiscales parte acusadora en las causas criminales y civiles
y polica. En Chile, en tanto, este sistema es dirigido en defensa de los intereses del Gobierno Federal de
por el Ministerio Pblico como rgano autnomo del los Estados Unidos. En forma paralela, existen los
Poder Judicial y del Ejecutivo. fiscales estatales -State Attorneys-, quienes, segn
Mientras en Estados Unidos ciertos delitos por su la naturaleza del delito investigado, adquieren las
gravedad son traspasados exclusivamente al Gobier- mismas funciones que los fiscales federales, pero
no Federal, otros son habitualmente entregados a la su mbito de actuacin se restringe a un Estado
jurisdiccin de cada Estado. determinado.
La persecucin criminal es responsabilidad de En lo relativo a la estructura de la institucin de la
funcionarios pblicos que representan al Poder Fiscala de los Estados Unidos, en su cima encon-

12 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Penal

tramos al Attorney General, creado por la Judiciary quienes pueden poner fin al Poseen la facultad
Act de 1789, y los respectivos Deputy Attorney Ge- proceso, sin la necesidad de
neral y Associate Attorney General, que se sitan un que llegue a transformarse derivada del adversary
eslabn mas abajo. El nombramiento de los fiscales en un juicio propiamente tal.
system de conocer
de distritos federales es realizado por el Presidente La institucin del plea bargai-
y requiere de la autorizacin del Senado, lo que fa- ning system est encargada asuntos relacionados con
vorece su autonoma y la politizacin de los mismos. de una amplia negociacin
Aparte de las naturales diferencias entre un Estado de cargos penales de todo procedimientos civiles
federado y otro unitario, es importante destacar que tipo sujetos a la disponibili- y penales, lo que no se
los public prosecutors son de la exclusiva confianza dad del acusador pblico y
del poder poltico, por lo que no son parte de una el acusado. verifica respecto de los
carrera interna unitaria que garantice un proceso Si bien es cierto que con la
fiscales en Chile.
objetivo de acceso y eleccin, como sucede en Chile. reforma en nuestro sistema
En nuestro pas, el Ministerio Pblico, a travs de procesal penal, por influen-
sus fiscales, debe sujetar su actuacin a los princi- cia del Common Law se
pios establecidos por mandato constitucional en su implementaron salidas alternativas y juicios rpidos
respectiva Ley Orgnica Constitucional N19.640, -como la suspensin condicional del procedimiento,
guardando armona especialmente con los principios los acuerdos reparatorios y los juicios abreviados-
de unidad, jerarqua, objetividad e imparcialidad en tambin lo es que nuestro sistema procesal penal
el desarrollo de su actuacin. no puede equipararse a la negociacin de cargos
penales estadounidense. Ello, toda vez que nuestro
Distintos lmites legales proceso penal est condicionado por lmites legales
En el ejercicio del prosecution, los US Attorneys absolutamente desconocidos en el plea barganing
y los State Attorneys cuentan con una competencia system, abierto como est a la prctica de tratos
amplia de decisin. Poseen la facultad derivada del
adversary system de conocer asuntos relacionados
con procedimientos civiles y penales, lo que no se
verifica respecto de los fiscales en Chile. Estos solo
tienen el deber de ejercer la accin penal, pero no la
Un sistema complejo
interposicin de acciones civiles, ya que a ellas solo Las bases para la jurisdiccin penal federal son particularmente com-
estn legitimados la vctima o terceros relacionados
con un delito en particular. plicadas y exclusivas del sistema jurdico de los Estados Unidos. Por
Lo anterior tiene una marcada diferencia entre los ejemplo, para poder ser procesados en un tribunal federal, ciertos
procesos del Common Law y los que rigen nuestro
delitos federales requieren que se hayan involucrado o hayan sido
principio acusatorio, ya que este sobrepasa el afo-
rismo nemo iudex sine actore. Dentro de l concebi- utilizados el correo, el telfono o el telgrafo estadounidenses, o bien
mos el proceso penal como una disputa o conflicto que haya habido trfico o transporte entre Estados.
de intereses donde las partes tienen la iniciativa
La naturaleza peculiar de estos elementos jurisdiccionales se recono-
probatoria y la plena disponibilidad del objeto pro-
cesal, produciendo un gran distanciamiento con el ce en muchos tratados modernos de extradicin, al establecerse que
sistema que rige la Fiscala en Estados Unidos, de
la existencia o inexistencia de dichos elementos no debe considerarse
acuerdo a su propio sistema procesal penal. All, la
disponibilidad del objeto procesal habilita a los public al determinar si un delito sera punible.
prosecutors a realizar acuerdos con los imputados,

REVISTA DEL ABOGADO 13


Derecho Penal

Habilita a los public prosecutors a realizar acuerdos con los imputados, quienes pueden poner fin
al proceso, sin la necesidad de que llegue a transformarse en un juicio propiamente tal.

entre acusado y acusador, sin ms limitaciones que


Probable cause la voluntad de transigir que tengan las partes.
En lo que concierne a la fase de investigacin,
Siempre que un fiscal (o, en algunos casos, un polica) determina tanto en el mbito estatal como en el mbito fede-
ral, esta se reparte entre la Polica y el fiscal. Pese
que se requiere este tipo de accin judicial en una investigacin,
a que no exista separacin entre las capacidades
presenta una solicitud formal ante el tribunal y plantea hechos o atribuidas a cada uno de ellos en la acusacin y en
pruebas legalmente suficientes para apoyar la accin solicitada. la investigacin, en la prctica en la mayor parte
de los casos la labor del fiscal ser actuar ante las
Un juez dicta la orden requerida solamente si determina que
pruebas recopiladas por la Polica. No obstante, es
existen bases de hecho suficientes para hacerlo. Por ejemplo, preciso destacar que ambas figuras acatan distin-
tos criterios de legalidad en lo que respecta a sus
en el caso de una solicitud de orden de registro e incautacin,
actuaciones. As, mientras la Polica debe basarse
el tribunal debe determinar que las pruebas presentadas son en indicios fiables, probable cause, el fiscal debe
suficientes para establecer causa probable para creer que se basarse en la razn para probar la culpabilidad del
acusado, burden of proof. Su deber ser producir la
ha cometido un delito y que pueden encontrarse pruebas de
evidencia necesaria que llevar a la conclusin del
dicho delito en un sitio especfico que ser objeto de registro. caso mas all de toda duda razonable, esto ltimo
guardando una cercana similitud con lo establecido
para el Ministerio Pblico en Chile.
Por todo ello, a la luz de estas consideraciones,
las diferencias con nuestra Fiscala no estn limi-
tadas solo a la falta de equivalencia de traduccin,
sino que obedecen a una concepcin del proceso
penal en torno al adversary system, que excede ra-
dicalmente los fundamentos esenciales de nuestro
modelo acusatorio. LEX

14 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Sucesorio
Macarena Figueroa Salas
Abogado

Estado de coma
Dudas sobre el mandato
La llamada doctrina de la representacin-
modalidad est siendo recogida por la
jurisprudencia y fue tomada como criterio
por la Corte Suprema en una sentencia
dictada recientemente.

N umedio enferma, se complica y a los pocos


das de ser hospitalizado cae en estado de coma.
Su entorno familiar se dedica con cario al cuidado
de su salud y a velar por sus negocios. En ese afn,
uno de sus hijos, mediante mandato que Numedio
le otorgara meses antes, cuando rebozaba de ex-
celente salud, suscribe compraventa y enajena un
inmueble.
El paciente nunca sale de su inconsciencia y mue-
re, llevndose a la tumba la posibilidad de aclararle
a su entorno si la venta realizada efectivamente obe- compraventa, el mandante se encontraba, a juicio
deci a un encargo de confianza del mandante, o se de los demandantes, absolutamente privado de ra-
debi a una razn distinta. Sus otros hijos y la do- zn. Todo esto por estar hospitalizado, en estado de
liente viuda, molestos acuden a la justicia; reclaman coma, dependiendo de ventilacin mecnica y en
que tal acto fue simulado y en su petitorio solicitan peligro de muerte.
que sea declarado nulo. Pasan por la primera y se- Reclamaron tambin que se trataba de un contrato
gunda instancia, y es la Excelentsima Corte la que simulado, ya que no existi la real voluntad de ven-
finalmente resuelve el asunto. der una cosa, por una parte, ni de pagar el precio,
Los hechos relatados son reales. All por 2010, en por la otra. Justificaron los demandantes sus dichos
su calidad de herederos, el hijo y la viuda del man- porque el vendedor en su estado de coma no pudo
dante fallecido interpusieron ante los tribunales ci- consentir, y adems la parte vendedora declar en
viles una demanda solicitando se declare la nulidad la escritura de compraventa haber recibido el precio
absoluta de la compraventa celebrada por el manda- ntegro del comprador, a su plena conformidad, con
tario, actuando en virtud de un mandato general. anterioridad a la celebracin del contrato.
Argumentaron que su accin deba acogerse por- En sus descargos, el demandado refut en su to-
que a la poca de la celebracin del contrato de talidad lo sealado y acompa antecedentes para

REVISTA DEL ABOGADO 15


DerechoSucesorio

acreditar que el precio fue efectivamente pagado representacin, lo que, de acuerdo a nuestro Cdigo
por el mandante-vendedor antes de suscribirse la Civil, produce en el representado iguales efectos que
compraventa. Adems seal que al otorgamiento si hubiese contratado l mismo. Por ltimo, la Corte
del mandato, el ahora fallecido no tena problemas Suprema estableci que no fue revocado, lo que se
de salud que le impidieran hacerlo. Por ltimo, dio le acredit con la certificacin del archivero judicial.
cuenta que el mandato le confera todas y an ms En lo que atae a lo medular del debate, la Cor-
de las atribuciones necesarias para suscribir el con- te estableci que en nuestra legislacin la privacin
trato del que han pedido declarar su nulidad. de razn del mandante no es causal de terminacin
En su respuesta, el mandatario-demandado consi- del mandato, y siendo as, el demandante debi im-
der que tambin era necesario explicar los motivos pugnarlo, lo que no hizo. Ms an, no basta mera
entregados en confianza cuando el mandante-ven- demencia, sino que el otorgante debe haber sido
dedor le encomend que celebrara por l, el ahora declarado interdicto.
cuestionado contrato. Con lo recin relatado, la Excelentsima Corte po-
dra haber sustentado su decisin sin ms, pero es
Sentencia de la Corte Suprema dable abordar lo que ella misma consider til y ne-
En primera instancia la demanda fue acogida. cesario establecer, y sealar que no poda eludirse
En su sentencia el juez seal que a la fecha de la el estado de salud del representado, dando una res-
compraventa el vendedor-mandante se encontraba puesta que determine cul es la voluntad que con-
hospitalizado y en coma, lo que le trata: si la del representante o la del representado.
impidi otorgar su consentimiento La Corte rese, en primer lugar, la opinin que
El paciente nunca sale de
y recibir el precio. Dej adems en- atribuye a que por una ficcin legal se entiende que
su inconsciencia y muere, trever en el fallo que el precio no fue la voluntad est en la persona del representante,
pagado. explicando que ocurre por una transportacin de la
llevndose a la tumba la En un recurso de apelacin inter- voluntad del representado a la persona del represen-
posibilidad de aclararle a su puesto por el demandado, la Ilustre tante, convirtindolo en una especie de mensajero.
Corte revoc el fallo de primera; en su La segunda doctrina que relata la Corte, que como
entorno si la venta realizada redaccin sostuvo que el demandan- era de suponer es de carcter intermedia, postula la
te no acredit que faltaron en la com- existencia de una cooperacin de voluntades. Se-
efectivamente obedeci a
praventa alguno de sus requisitos gn este fundamento, intervienen en la celebracin
un encargo de confianza del esenciales, como la cosa o el precio. del contrato ambas voluntades, la del representante
En la sentencia tambin seal que y del representado. Estas dos teoras fueron obje-
mandante, o se debi a una la actora no justific la invalidez del tadas principalmente por la dificultad de explicar,
mandato base de la compraventa. bajo ese lente, la representacin legal en situaciones
razn distinta.
Como era de suponer, el deman- distintas en que no se aprecie la capacidad de esa
dante recurri de casacin y la Ex- transportacin o cooperacin de voluntades.
celentsima Corte Suprema, previo a resolver dio por Por ltimo, la opinin que propone que la volun-
establecido, entre otras cosas, lo siguiente: tad del representante es la que contrata, pero a la
En primer lugar, que el mandato contena cuantas celebracin se le incorpora una modalidad consis-
facultades expresas requeran las leyes, indicando tente en que la voluntad del representante ha sido
que eran tantas como las que pudiera tener el otor- puesta al servicio de un patrimonio ajeno, radica de
gante si estuviera personalmente presente. As, el esta manera los efectos del acto en el patrimonio del
mandatario tena poder amplio de disposicin sobre representado. A esta perspectiva se le ha llamado
los inmuebles del mandante, y en forma especfica doctrina de la representacin-modalidad. Actual-
poder para vender bienes races. Asimismo, cons- mente pareciera tener los mayores adeptos, est
tat que se le otorg poder para enajenar, efectuan- siendo recogida por la jurisprudencia y fue tomada
do la tradicin ya que se le incorpor la facultad de como criterio por la Corte Suprema en este asunto.
transferir y la de auto contratar. Se consign que en Resumiendo lo expuesto, y teniendo en cuenta fu-
su redaccin se preocup de incluir la facultad de turos casos, la Corte concluy lo siguiente: el man-

16 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Sucesorio

dato era eficaz; no fue impugnado; sus expresiones o sopor. Entre los aos 460 y 370 a.C., Hipcrates,
permitan la celebracin del contrato de compra- considerado el padre de la medicina, ya distingua
venta, aunque en nuestro ordenamiento jurdico la entre hypnos (sueo) y Koma. Esta distincin se
privacin de razn no es causal de trmino del man- apreciaba en las obras de Homero y tambin en las
dato. Por lo dems, esta es irrelevante al momento tragedias de Sfocles.
de celebrarse el contrato, para la validez del acto El coma consiste en un estado de conciencia du-
celebrado por el mandatario, ya que estando este rante el cual el paciente es incapaz de moverse ni
facultado, con su voluntad sana y exenta de vicios, de responder a su entorno. Como obvia consecuen-
el contrato de este asunto es inobjetable. Esta con- cia no tiene vinculacin con su tratamiento mdico,
clusin fue plasmada por la Corte en su sentencia, tampoco con sus negocios y menos con el estado
pronunciando que no se aprecian infracciones a los de ellos.
preceptos legales denunciados por el recurrente en En cambio, la demencia es un deterioro progresivo
la sentencia recurrida. de las facultades mentales, que causa graves tras-
tornos de conducta. El estado de coma se refiere
Estado de coma y privacin de razon principalmente al contenido o a lo cuantitativo de la
Como el ejercicio de la abogaca se desenvuelve conciencia, en cambio la demencia alude a las capa-
entre palabras y conceptos, es fundamental dete- cidades cognitivas.
nerse en ciertos trminos contenidos en el argumen- Por ende, y no siendo del caso entrar en detalles
to del actor que fue acogido por el juez de primera, ms profundos, que son de otra ciencia y competen-
y aclarar en trminos usuales si estado de coma es cia, no cabe duda que estado de coma y privacin
asimilable a la demencia. de razn o demencia en cualquier caso no son lo
El coma, del griego koma, es un sueo profundo mismo. LEX

Libros
DERECHO DE LA CONSTRUCCIN
Vctor Ros Salas y Carlos Molina Zaldvar
OPrint Impresores, Santiago, 2016, 472 pginas.

La relevancia que la infraestructura proyecto y prosigue con el alcance


pblica y privada tiene para Chile del proyecto de ingeniera; la res-
llev a los autores a desarrollar ponsabilidad del mandante y con-
este libro. Su objetivo es sistemati- tratista; su rgimen de garantas
zar los conceptos tcnicos y lega- y seguros; las modificaciones del
les ms fundamentales en materia proyecto; las obras extraordinarias
de proyectos de ingeniera y cons- y adicionales; la subcontratacin; Finalmente, se tratan los mecanis-
truccin, desde una perspectiva las reclamaciones de costo y pla- mos de resolucin de controver-
prctica y acadmica, intentando zo, entre muchas otras materias. sias, lo cual resulta un elemento
con ello contribuir a un mayor de- El libro abarca tanto las obras clave en materia de proyectos de
sarrollo de este tema. pblicas como privadas, conte- ingeniera y construccin, por el
Los aspectos del derecho y de la niendo diversas citas de doctrina grado de conocimiento y especia-
ingeniera que se tratan aqu son nacional y comparada, adems de lizacin que se requiere por parte
mltiples; comienza el texto por la jurisprudencia administrativa y ju- de los jueces o rbitros llamados a
organizacin societaria y asociati- dicial, especialmente de la Contra- resolver los litigios que se generan
va que definen los partcipes de un lora General de la Repblica. entre mandantes y constructores.

REVISTA DEL ABOGADO 17


Derecho de Familia
Mara Paz Zarzar Encina
Abogado

Un sistema confuso
La otra cara de la adopcin
Suele exigirse mucho a las familias ms
vulnerables del pas, pero es el Estado
quien tiene el deber trabajar con ellas
para evitar que los NNA permanezcan
en residencias y resguardar su derecho
a vivir en familia.

C uando se habla de adopcin, generalmen-


te el foco est puesto en la familia adoptante, en
las cualidades de los padres adoptivos y en el
complejo proceso que debi atravesar esa familia
para adoptar a su hijo. Pero rara vez se plantea
la perspectiva desde el otro lado, desde la fami-
lia biolgica de ese nio, nia o adolescente (en
adelante NNA) que fue dado en adopcin y su si-
tuacin de vida, sobre cmo vivieron sus padres
la prdida irrecuperable de ese hijo y cmo el Es-
tado intervino en el proceso.
Todo NNA tiene derecho a vivir en familia, y el
Estado tiene el deber de proteger ese derecho.
Para dar esta debida proteccin, este no solo
debe actuar de manera eficaz en cuanto a pro-
veer a las familias ms vulnerables de herramien-
tas para detentar el cuidado de sus hijos y for-
talecer sus competencias parentales, tal como lo
establece el artculo 18 de la Convencin sobre
los Derecho del Nio (en adelante CDN). Tambin
tiene un deber de abstencin en consideracin a
que son los padres los primeros llamados a de-

18 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho de Familia

tentar el cuidado de sus hijos sin ser objeto de inje- su moralidad. Todos ellos conceptos amplios, vagos,
rencias arbitrarias por parte del Estado, conforme al y poco acordes a una normativa seria en materia de
artculo 5 de la CDN. adopcin. Segn informacin recabada del Anuario
Por tanto, solo una vez que se ha acreditado que Estadstico del Sename del ao 2015, la mayora de
el Estado ha hecho todos los esfuerzos para que los NNA declarados susceptibles de ser adoptados
el NNA se mantenga en su grupo familiar y an as lo son por inhabilidad de sus padres. Por tanto, es
esto no sea posible, se considera la posibilidad de la grave que no exista en nuestra legislacin un con-
adopcin. Este es el denominado principio de subsi- cepto claro de lo que debe entenderse por inhabili-
diariedad de la adopcin, aquel que permite al Esta- dad parental, si en definitiva de este depende el de-
do implementarla solo como medida de ltima ins- recho de un NNA a vivir junto a su familia.
tancia, una vez que se ha acreditado la imposibilidad
de que ese NNA se mantenga con su familia. Interpretaciones dismiles
El juicio de susceptibilidad de adopcin es aquel Al no existir claridad en cuanto a qu
Rara vez se plantea la
proceso previo a la adopcin, donde generalmente debe entenderse por inhabilidad paren-
es el Estado quien demanda a la familia biolgica del tal, se genera un complejo escenario, ya perspectiva desde el otro
NNA para que pueda ser adoptado. Si bien el prin- que la declaracin de susceptibilidad
cipio de subsidiariedad de la adopcin es aquel que depender de la interpretacin que haga lado, desde la familia
debe inspirar la tramitacin de estos juicios, existen el juez de dicho concepto. El captulo biolgica de ese nio,
en nuestro pas graves problemas a nivel legislati- de infancia y adolescencia del Informe
vo, administrativo y judicial que impiden su correcta Anual de Derechos Humanos de la Uni- nia o adolescente que
aplicacin. versidad Diego Portales del ao 2015,
denominado Asegura el Estado el de-
fue dado en adopcin y
Causales anacrnicas recho de los NNA a vivir en el seno de su situacin de vida.
La Ley N19.620 que regula la adopcin estable- una familia?, da cuenta de las dismiles
ce dos causales por las cuales se puede demandar opiniones que tienen los magistrados en
la susceptibilidad, las que deben ser probadas en el materia de adopcin. Algunas se consideran abier-
juicio: la inhabilidad fsica o moral de los padres y el tamente partidarias de la adopcin y piensan que si
abandono. una madre no ha sido capaz de cuidar de varios hi-
Para definir la inhabilidad parental, la ley de adop- jos, menos podr cuidar de otro ms. Otras son de
cin se remite al artculo 226 del Cdigo Civil, el que la opinin de que pensar as es un prejuicio y no se
a su vez se refiere al artculo 42 de la Ley N16.618 puede partir de esa base, ya que perfectamente las
de Menores. La referencia a esta ltima normativa condiciones de esa madre podran ser distintas fren-
trae ms problemas que soluciones ya que, por una te a un nuevo hijo.
parte, estamos frente a una ley que debiese ser de- De este modo, resulta riesgoso dejar la interpre-
rogada por ser contraria a los principios que hoy en tacin de lo que debe entenderse por inhabilidad
da adoptamos como pas, acordes a la CDN, la cual parental en las convicciones personales de cada ma-
considera a los NNA como sujetos de derecho y no gistrado, porque se estara fallando en base a con-
como objetos de proteccin. Por otra parte, el art- cepciones preconcebidas y no conforme a derecho.
culo mencionado establece causales de inhabilidad Por otra parte, si bien el artculo 12 de la ley de
anacrnicas, confusas y poco precisas. adopcin establece que la falta de recursos econ-
A modo de ejemplo, se menciona como causal micos no constituye causal suficiente para declarar
de inhabilidad la incapacidad mental de los padres, la susceptibilidad de adopcin, en la prctica vemos
sin dar mayor detalle de lo que debe entenderse por que el nivel socioeconmico de las personas influye
este concepto; o dar malos ejemplos a un NNA; o en estas causas. Segn da cuenta el informe antes
que la permanencia en su casa implique un peligro a citado, los juicios de susceptibilidad de adopcin

REVISTA DEL ABOGADO 19


Derecho de Familia

rar las causales de inhabilidad a la luz del principio


de subsidiariedad de adopcin. De esa forma da una
correcta interpretacin de la norma conforme a la
normativa internacional suscrita por nuestro pas:
Que, as, las causales de inhabilidad establecidas
en el artculo 42 de la Ley de Menores deben ser
probadas con un estndar que considere las preven-
ciones antes referidas, las que imponen como par-
metro el inters superior del nio desde la preferen-
cia a priori que realiza el legislador, de instar por la
permanencia con su familia de origen, de modo que
las incapacidades morales y fsicas que justifiquen la
Resulta riesgoso dejar la interpretacin de lo susceptibilidad de adopcin del nio, deben ser de
tal entidad, que sea imposible soslayarlas sin perju-
que debe entenderse por inhabilidad parental dicarlo.
en las convicciones personales de cada Por ende, no cualquier inhabilidad debe permitir
declarar la susceptibilidad de adopcin, sino aquella
magistrado. que se haya acreditado pueda ser realmente perjudi-
cial para el NNA. Se suele exigir mucho de las fami-
son principalmente patrocinados por abogados de lias ms vulnerables de nuestro pas, con habilidades
la Corporacin de Asistencia Judicial, fundaciones o parentales desarrolladas a la perfeccin, cuando en
clnicas jurdicas. Por ende, son las familias ms vul- realidad la exigencia pesa ms bien sobre el Estado
nerables las que se ven expuestas a estos juicios, no en cuanto al trabajo que debe hacer con esas fami-
visualizando el Estado problemas de inhabilidad pa- lias para evitar que los NNA permanezcan en resi-
rental en familias de mayores ingresos. Tanto es as, dencias y resguardar su derecho a vivir en familia.
que solo en las comunas de menores recursos de la Los juicios de susceptibilidad de adopcin son los
Regin Metropolitana existen programas del Sename ms graves que puede enfrentar una persona, ya que
que trabajan con las familias, y no en comunas como pueden implicar la prdida de un hijo para siempre.
Vitacura o Providencia. Un fallo favorable en una causa de susceptibilidad
Adicionalmente, muchas veces el trato que otorgan de adopcin permite poner trmino a la vinculacin
las residencias a las familias de origen es discrimina- de ese NNA con su familia de origen de manera de-
torio. Segn concluye el informe sealado, los fun- finitiva, para enlazar a ese NNA con otra familia que
cionarios suelen otorgar malos tratos a los familiares eventualmente podra adoptarlo. En muchos casos
que visitan a sus hijos: los hacen pasar por estrictos estamos frente a familias que han sacrificado mucho,
controles de revisin, les piden carnet de identidad incluso sus trabajos, por tratar de sacar a sus hijos
al ingresar, les otorgan restringidos horarios de visita de los hogares. Las exigencias son tantas (talleres de
con sus hijos, incluso durante la jornada laboral, y de habilidades parentales, terapia psicolgica, visitas a
ese modo generan conductas que en vez de incenti- los NNA, entre otras) que prcticamente se vuelve un
var y fortalecer el vnculo de los NNA con sus familias trabajo de tiempo completo volver a estar con sus
los deterioran y distancian, lo que resulta contrario al hijos y aun as resulta insuficiente.
deber que tiene el Estado de propender al fortaleci- Es urgente un cambio legislativo y de polticas p-
miento de la familia. blicas en materia de infancia y adolescencia, pero
mientras estamos a la espera es necesario interpretar
Urgente necesidad de un cambio nuestra actual normativa conforme a los estndares
En diciembre de 2016, nuestra Excelentsima Cor- internacionales en materia de adopcin, que permi-
te Suprema emiti un fallo importante en materia de tan dar cumplimiento efectivo al derecho de los NNA
susceptibilidad de adopcin, el cual obliga a ponde- a vivir en familia.
LEX

20 REVISTA DEL ABOGADO


Estudio del Derecho
Teodoro Ribera Neumann
Abogado

Especializacin profesional
Los nuevos roles del abogado
El gran aumento del nmero de abogados en el pas, la mayor complejidad de las rela-
ciones jurdicas y lacreciente segmentacin de la jurisdiccin en tribunales especiales,
estn generando una poderosa tendencia lgica hacia los estudios de postgrado.

L a especializacin es un tema que


ronda entre los abogados, ya que el
nmero cada vez mayor de nuevos pro-
fesionales genera ms competencia, y
con ello la necesidad de diferenciarse
ante un mundo jurdico que se ha hecho
ms complejo y segmentado.
Mientras que el ao 2000 juraron ante
la Corte Suprema aproximadamente mil
abogados, dicha cifra se ha elevado
sobre los 3.000 anuales en los ltimos
aos, existiendo ms de 30.000 estu-
diantes de Derecho en 44 universidades,
muchas de ella sin acreditacin de sus
procesos.
Esta masificacin de la profesin im-
pacta en el mundo laboral. El sitio www.
mifuturo.cl, del Ministerio de Educacin,
constata que al primer ao de titulados la empleabili- en los 10 semestres lectivos, un engorroso examen
dad de los abogados es de un 86,1% y sus ingresos de licenciatura y, en algunos casos, una larga y te-
arrojan un promedio bruto mensual de $1.096.719, diosa memoria. Incluso las universidades tradiciona-
donde el 10% superior tiene un ingreso promedio de les procuran alivianar esta ltima, sabiendo que en la
$1.919.462 y el 10% inferior de $344.084. mayora de los casos poco aporta al nivel formativo
Al quinto ao de trabajo este ingreso se eleva a de los estudiantes y menos al desarrollo del Dere-
un promedio de $1.901.120, donde el 10% superior cho. En estos 10 semestres se forman abogados
tiene una remuneracin promedio de $3.416.285 y generalistas, con una amplia base en derecho civil,
el 10% inferior una de $626.423. Ello depende de la procesal, comercial y penal (lo que es fundamental y
universidad de la que egresan, sus redes sociales y muy bueno), pero la formacin prctica es escasa y
probablemente su especializacin. las habilidades profesionales de negociacin, expre-
Una mirada a la formacin de los abogados en sin y redaccin estn ms bien ausentes.
Chile permite advertir que la carrera sigue anclada En Europa, a travs de la bsqueda de un Espacio

REVISTA DEL ABOGADO 21


Estudio del Derecho

y que trabajaban en pequeos despachos de dos a


cinco personas, por cuenta propia, dedicados prefe-
rentemente al asesoramiento, por sobre la labor ante
los tribunales. Esta situacin puede ser no muy distin-
ta en Chile, lo que debe llamarnos a reflexionar sobre
la importancia de proporcionar una amplia formacin
generalista a los estudiantes, sin perjuicio de que el
Colegio de Abogados y las universidades ofrezcan
una permanente actualizacin de los conocimientos
y posibilidades de especializacin profesional.

Qu se quiere alcanzar?
Es innegable, sin embargo, que el crecimiento del
nmero de abogados y la complejidad cada vez ma-
yor de las relaciones jurdicas -producto de la inago-
table voluntad regulatoria del Estado-, as como la
Mientras el ao 2000 juraron tendencia a segmentar la jurisdiccin en tribunales
Europeo de Educacin Supe- especiales, han generado una tendencia lgica ha-
ante la Corte Suprema rior (EEES), se establecieron cia la especializacin. Especialmente, en aquellos
ajustes para los estudios del abogados abocados a la asesora en estudios jur-
aproximadamente mil Derecho, donde la licenciatura dicos, para brindar un servicio ms seguro y pleno,
abogados, dicha cifra se desaparece como tal y es sus- y con ello diferenciarse a travs de la profundizacin
tituida por el Grado en Dere- en reas determinadas. Es ms, incluso los aboga-
ha elevado sobre los 3.000 cho, integrado por 240 crdi- dos que trabajan solos o que han constituido comu-
tos ECTS que debe adquirir el nidades de techo con otros colegas, estn conscien-
anuales en los ltimos aos, estudiante a lo largo de cuatro tes que en una multiplicidad de decisiones jurdicas
existiendo ms de 30.000 aos (frente a 300 crditos de comerciales, familiares o netamente civiles, los im-
la Licenciatura). As se permite pactos tributarios de sus decisiones hacen necesa-
estudiantes de Derecho en 44 al alumno desarrollar luego un ria una mirada compleja y especializada, que va ms
mster, logrando una especia- all de la formacin civilista que brinda la carrera.
universidades.
lizacin que con el antiguo r- Se debe adems considerar que la competitividad
gimen no adquira. entre los grandes bufetes de abogados ser cada
Una dificultad para emitir una opinin sobre la da mayor, por lo que deben esperarse cambios or-
pertinencia de la formacin jurdica para el mercado ganizativos que demandarn nuevos perfiles pro-
laboral del abogado es la poca informacin existen- fesionales. Richard Susskind, en su libro The End
te sobre el efectivo ejercicio profesional, pues este of Lawyers (El fin de los abogados), plantea cmo
depara diversas opciones laborales: ejercicio libre la inteligencia artificial, los sistemas de gestin del
individual; comunidades de techo; estudios jurdi- conocimiento o la eliminacin de las restricciones
cos asociativos; labores docentes; empleabilidad regulatorias, revolucionarn la prctica profesional
en entidades privadas; en organismos pblicos de y darn lugar a nuevos trabajos para cubrir nue-
la administracin central o descentralizada del Es- vas necesidades. Estos cambios originarn, segn
tado, etc. Susskind, nuevos perfiles y roles, como el curador
Ante la ausencia en Chile de un estudio que evale legal (ayuda a identificar problemas legales) o el in-
la dispersin de las opciones laborales, hemos recu- geniero del conocimiento (gestiona el conocimiento
rrido a una investigacin reciente elaborada para el ya aplicado para casos similares); el consejero ex-
Colegio de Abogaca de Barcelona, la que constat perto de confianza; los gestores de riesgos legales
que el perfil mayoritario de sus colegiados es civilista (se anticipan a los problemas jurdicos) y los que

22 REVISTA DEL ABOGADO


Estudio del Derecho

denomina hbridos legales, que son bsicamente


roles multidisciplinarios desempeados por profe-
sionales que proporcionan consejo legal sofisticado
y sirven de puente entre diversas especialidades.
Con todo, antes de elegir el perfeccionamiento y
postgrado que se quiere cursar, conviene reflexionar
previamente qu es lo que se quiere alcanzar con
dichos conocimientos. Si lo que se busca es profun-
dizar la capacidad analtica autnoma, que permite
permanentemente actualizar y profundizar los cono-
cimientos, el sello investigador y la eventual docen-
cia universitaria, la apuesta debe ser un doctorado,
aun cuando este dura tres a cinco aos y no necesa-
riamente se logre in actum ser un mejor abogado. Si,
por el contrario, el tiempo apremia, entonces un ma-
gster (mster en los pases anglosajones) orientado
a la profundizacin y/o actualizacin de un rea del Qu duda cabe: estudiar fuera de Chile brinda un prestigio
conocimiento, que dura en dedicacin plena menos relevante a la hora de potenciar una carrera profesional.
de un ao, parece ser una buena opcin.
Aun cuando hoy el mercado laboral jurdico no
hace usualmente distincin entre un magster y un propios mster (no reconocidos normalmente en el
doctorado, ello ya es una realidad en el mundo uni- mundo acadmico), con valores que van hasta los
versitario, donde se privilegia la contratacin de los E 30.000 en Espaa, y los US$ 60.000 - US$ 90.000
segundos, pues un doctor tiene un impacto en cier- o ms en los EEUU. Distinta es la situacin de los
tos indicadores de los rankings acadmicos equiva- doctorados, para los cuales existen becas de las
lente a tres magster! Por ello, quien tenga inters propias universidades o bien valores muy inferiores
en el mundo acadmico o en combinar este con el de cobro, pues los doctorandos son la fuerza laboral
mundo profesional, no debe equivocarse: ms tem- gratuita del catedrtico y a travs de los cuales estas
prano que tarde los doctores desplazarn a muchos siguen expandiendo su conocimiento.
magster de las universidades, pues constituyen el Qu duda cabe: estudiar fuera de Chile brinda un
grado acadmico ms alto que puede obtenerse. prestigio relevante a la hora de potenciar una carrera
Cabe adems tener presente que existe una tenden- profesional, y si ello va acompaado con un perfec-
cia en otros pases ms desarrollados a contratar cionamiento de un segundo idioma, cunto mejor.
abogados con grado de doctor y preferirlos sobre Sin embargo, estudiar en Chile otorga, especialmen-
los magsters profesionalizantes, pues se valora su te en el caso de los magster, una actualizacin y
capacidad analtica e investigativa como un requi- profundizacin al detalle, una mirada ms cabal de
sito necesario para acceder a cargos directivos. En las estructuras jurdicas, as como una diferencia-
cambio, los segundos concentran, actualizan y pro- cin profesional relevante, todo ello unido a la po-
fundizan el conocimiento, teniendo de esta manera sibilidad de mantener una vida familiar y profesional
una cierta caducidad en el tiempo. en paralelo.
Mientras hace unos aos estudiar en el extranjero Finalmente, puede aseverarse que si bien el
era una curiosidad, cada vez son ms las personas ejercicio normal de la profesin no demanda hoy
que buscan especializarse en otras latitudes. Las necesariamente la especializacin formal, los post-
ofertas son variadas y provienen tanto de institucio- grados otorgan en forma sistemtica nuevos cono-
nes universitarias (Francia, Espaa, EEUU, Alema- cimientos y destrezas que pueden ser relevantes
nia, etc.), pero tambin de bufetes prestigiosos de para acceder a nuevas posiciones por la va de la
Espaa o de colegios de abogados que otorgan sus diferenciacin. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 23


Derecho Civil
Andrs Ochagava Urrutia
Abogado

Conflictos de vecindad
Que no impere la ley del ms fuerte
Anlisis de las sentencias
dictadas por la Corte
Suprema en casos donde
se obstaculiza el ingreso
a un terreno.

esta perspectiva, la autotulela pugna


con los conceptos ms elementales
de justicia, y entre los particulares, en
nuestro ordenamiento constitucional
y legal, est expresamente proscrita.
Atenta contra la igualdad ante la ley,
y la justicia la excluye como medio de
solucin de conflictos. Por tal razn,
L as estadsticas sealan que uno de cada cua- el derecho positivo chileno prohbe la autotutela y
tro hogares en Chile tiene conflictos de vecindad. ms an, la sanciona criminal y civilmente como re-
Un problema frecuente es el cierre de portones o gla general. (C, Suprema, 3 Sala, R. de Proteccin,
instalacin de candados en ellos, que se da con Rol 40.606-2016).
periodicidad en propiedades rurales y lleva al afec- La Exma. Corte ha acogido diversos recursos de
tado a recurrir a nuestros tribunales, frente a la au- proteccin, sealando respecto a los recurrentes
totutela de la parte recurrida. que han sido impedidos a acceder al nico camino
Dicha imposicin es definida por Couture como que les permite ingresar al inmueble de su propie-
la reaccin directa y personal de quien se hace dad, mediante la colocacin de un portn o cerran-
justicia con manos propias. Se suele identificar do con candado dicho acceso y que no disponen
como la ley del ms fuerte, en que resulta triun- de otro acceso a su inmueble, que es necesario
fador no siempre quien tiene efectivamente la ra- resguardar el legtimo ejercicio de su dominio para
zn, pero s siempre quien cuenta con los medios el solo efecto de permitir el ingreso a su terreno.
coercitivos para imponer sus decisiones. Desde En otras sentencias, la Exma. Corte ha acogido

24 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Civil

la proteccin en cuanto se declara que el recurrido


deber entregar al actor las llaves del portn que
le permite el acceso a su predio, o bien abstener-
se de impedir obstaculizar el libre trnsito. Ello, sin
perjuicio de las otras acciones legales que pudieran
corresponder a los litigantes, para as procurar la
debida proteccin de los derechos que aseguran Las estadsticas sealan que uno de
les asisten. (C. Suprema, 3 Sala, R de Proteccin,
cada cuatro hogares en Chile tiene con-
Rol 49.738-2016 y 78.967-2016).
En esta misma materia, la Corte Suprema ha re- flictos de vecindad. Un problema fre-
chazado un recurso de proteccin, en atencin a
que en la situacin controvertida bajo el imperio del cuente es el cierre de portones o instala-
derecho, el presente recurso extraordinario ha per-
cin de candados en ellos.
dido su real objetivo, atendida su ndole y naturale-
za, ya que el mismo asunto se encuentra debatido
anteriormente, mediante una querella posesoria de ben conocer. Para estos casos corresponde un pro-
amparo (C. Suprema, R. de proteccin, 3 Sala, Rol cedimiento breve y sumario que d una solucin a
37.435-2016). conflictos vecinales de diaria ocurrencia, cuyo pro-
Es de toda justicia que una heredad, en caso de ceso se eterniza por varios aos.
no tener acceso alguno, no se vea impedida de Sin embargo, la justicia vecinal no solo se puede
que sus ocupantes o propietarios puedan acceder dar en materias de cierta complejidad, como las ci-
a ella. No pueden los vecinos colindantes tomar tadas, sino que en otras ms sencillas que permitan
acciones prepotentes, groseras y que atenten con- liberar a los juzgados de Polica Local y a los tribu-
tra la seguridad personal, los bienes y la dignidad, nales de Letras en lo Civil, incluso para los casos
como ha ocurrido en diversos casos. Especialmen- de arbitrajes obligatorios. Dichas materias pueden
te, en propiedades rurales como lugares de vera- ser casos de comodato precario, cobro de pesos
neo, campos de produccin etc., hacindose las por pequeos montos, temas sucesorios, particin
partes justicia por s mismas, donde la autotutela de bienes, liquidacin de sociedad conyugal, liqui-
es su modus operandi. daciones de sociedades colectivas civiles y copro-
piedad inmobiliaria, o bien materias de ms diaria
Jueces idneos y preparados ocurrencia, como son aseo y ornato, tenencia de
Es importante respaldar, en esta y otras materias mascotas, ruidos y olores molestos, entre otras.
-como acciones declarativas de dominio y reivindi- En definitiva, compartimos las sentencias de la
catoria, servidumbres legales y acciones poseso- Exma. Corte Suprema, en el sentido de que es
rias especiales, que deben ser competencia de los inaceptable la autotulela para los casos descritos,
tribunales vecinales- con jueces idneos y prepara- protegiendo as a los propietarios que no tienen
dos. Pero el funcionamiento de estos tribunales ha otra posibilidad de acceso terrestre a sus terrenos.
sido demasiado lento y por goteo, desde que parti Tambin apoyamos la creacin y modernizacin de
el plan piloto en el ao 2011 en algunas comunas los tribunales vecinales para tratar materias como
de la Regin Metropolitana, con el fin de liberar a las sealadas y descongestionar nuestro atochado
nuestras Cortes de los cientos de recursos que de- sistema judicial. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 25


E n t r e v i s ta

Claudio Grossman, agente chileno ante La Haya


Chile es un pas
que tiene prestigio internacional

El destacado jurista internacional, que entre otros rcords tiene el de haber sido el primer decano
extranjero y latino de una facultad de Derecho de Estados Unidos, se refiere a la demanda de
Bolivia, la enseanza de la profesin y la importancia de la tolerancia para el mundo actual.

Por Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan

26 REVISTA DEL ABOGADO


E n t r e v i s ta

E xtremadamente cauto al conversar, integral de los intereses nacionales en En el caso peruano se vio la
Claudio Grossman no desliza ninguna todos los mbitos.
importancia de tener abogados
palabra que pueda comprometer a Chi- - El pasado 21 de marzo Bolivia pre-
le en el juicio por la demanda de Bolivia sent su Rplica ante La Haya, cu- e historiadores chilenos, que
ante la Corte Internacional de Justicia de les son las prximas etapas jurdicas?
conozcan profundamente la
La Haya (CIJH). Prefiere la prudencia y - Chile presentar su Dplica el 21 de
responde escuetamente, pero dice que septiembre, pensamos que los alegatos historia nacional.
como agente a cargo de dicho proceso, pueden tener lugar en alguna oportuni-
desde noviembre de 2016, su nombra- dad entre diciembre y marzo del prxi-
miento expresa una continuidad: mo ao y que la sentencia se dictar en
- Estuve en el caso con Per, fui coa- cualquier momento despus de agosto Heraldo Muoz seal que ha tenido la
gente con Felipe Bulnes y despus con del 2018. Hay que recalcar que estos carrera ms distinguida que se recuerda
Jos Miguel Insulza; he estado en todos plazos son estimaciones. La Corte pue- de un jurista en la historia de este pas en
estos temas relativos al caso. Las bases de decidir plazos diferentes. Estamos el plano internacional. Entre sus logros,
de la defensa de Chile son las mismas. preparados para responder los argumen- se cuenta nada menos que haberse
- Ahora como agente, cules son tos de Bolivia sobre la existencia de una convertido, en 1995, en el primer deca-
sus prioridades? obligacin de negociar acceso soberano no extranjero y latino de una universidad
- En primer lugar, calendarizar el traba- por parte de Chile. Sealamos una vez de Estados Unidos, la American Univer-
jo con los abogados extranjeros y coordi- ms que no est en juego aqu la exis- sity Washington College of Law (WCL),
nar a los equipos nacionales. En el caso tencia de un derecho por parte de Bolivia cargo que gan por concurso pblico y
peruano se vio la importancia de tener a territorio chileno, a pesar de lo que han ocup durante ms de 21 aos, y desde
abogados e historiadores chilenos, que dicho algunas de sus autoridades. el cual desarroll una amplia variedad
conozcan profundamente la historia na- -Qu percepcin existe sobre Chi- de programas de derecho internacio-
cional. En la preparacin de este nuevo le en el extranjero? nal, arbitraje comercial internacional,
caso, en las reuniones participan aboga- - Chile es un pas que tiene prestigio propiedad intelectual, clnicas jurdicas,
dos internacionales y chilenos, que son internacional, que no solo no est ais- derechos de los negocios, derechos
entre 18 y 19 personas. Otra prioridad ha lado sino adems tiene reconocimiento. humanos, inclusin y diversidad, lo que
sido reunirnos con diversas instituciones, Hay una gran valoracin de las institu- fue un sello de su gestin. Durante los
como las Comisiones de Relaciones Ex- ciones de nuestro pas, de su poltica ltimos cinco aos ha sido uno de los 25
teriores de la Cmara de Diputados y del internacional que se conduce de acuer- juristas ms influyentes en la educacin
Senado, las Fuerzas Armadas, medios do con principios de respeto al derecho jurdica de Estados Unidos.
acadmicos y de comunicacin, los ex- internacional, como por ejemplo el cum- Tambin fue presidente del Comit
presidentes de la Repblica y exminis- plimiento de los tratados. contra la Tortura de las Naciones Unidas
tros de Relaciones Exteriores. - En la defensa de Chile, su hija y de todos los rganos de tratados de
- Qu resultados ha tenido esa Nienke Grossman, tambin abogado, derechos humanos y miembro y Presi-
serie de conversaciones y reuniones trabajaba junto a Ud. Contina ha- dente de la Comisin Interamericana de
con diversas personas y organismos? cindolo? Derechos Humanos (CIDH), donde par-
- Conocimiento de su visin del tema, - Cuando fui designado agente ante ticip como observador en el caso de
y contribucin de ideas relevantes para la La Haya, ella renunci inmediatamente, la Asociacin Mutual Israelita Argentina
defensa de Chile estableciendo un valio- de modo que no hubiera ninguna apa- (Amia), entre otros muchos cargos y ac-
so y permanente canal de comunicacin. riencia de conflictos de inters; eso fue tividades relevantes. Su relacin con los
- La experiencia lograda en el pro- duro para m! grupos polticos chilenos es transversal,
ceso anterior con Per, qu aporta ya que si bien mantuvo vnculos con el
al presente caso? Exilio en Holanda oficialismo, tambin fue abogado de la
- Aporta el fortalecimiento de la ne- Al confirmar el nombramiento de Clau- familia de Jaime Guzmn y de la UDI
cesidad de coordinacin y una defensa dio Grossman como agente, el canciller ante la CIDH, cuandoen 2012 dicho

REVISTA DEL ABOGADO 27


E n t r e v i s ta

partido y los familiares del exsenador Mi visin como profesor nuevas sedes dotadas de moderna tec-
solicitaron la extradicin desde Argenti- nologa. Recientemente, antes de pasar
na de Galvarino Apablaza por el asesi-
es que uno no tiene que
a ser Decano Emrito gestion la cons-
nato de este. intentar darles respuestas a truccin de un edificio de ms de 220
En 2009, Holanda le entreg la con- millones de dlares. El aula principal de
los alumnos, sino llevarlos a
decoracin Orange Nassau en el grado ceremonias lleva su nombre en recono-
de Commendeur. Su relacin con ese pensar, a analizar. cimiento a su gestin.
pas es de larga data: recin egresado - Qu opina de la enseanza del
de la Escuela de Derecho de la Univer- derecho en Chile?
sidad de Chile, trabajaba para un orga- - Que ha habido grandes avances,
nismo estatal, cuando luego del Golpe de vivir solo, que en esa poca, 1965, pero queda mucho por hacer.
Militar tuvo que pedir refugio poltico y era algo muy raro. Y siempre me intere- - A su juicio, qu caractersticas
durante unos meses estuvo exiliado en s el tema internacional. debe tener la enseanza jurdica?
la embajada de Holanda. Aterriz all en - En primer lugar, hay que ensearle
el invierno holands, solo con la ropa Destrezas necesarias a los alumnos que es necesario apren-
que llevaba puesta, por lo que uno de para los abogados der a pensar como abogado, y tambin
sus primeros recuerdos es que al llegar En Holanda vivi hasta 1982, cuando como piensan los clientes, Esto implica
inmediatamente le dieron 300 florines tras obtener una beca Fulbright de in- el desarrollo de destrezas analticas que
para que se comprara un grueso abri- vestigacin y docencia se tom un ao permitan ver los problemas desde dis-
go. Tambin le ofrecieron la posibilidad sabtico y viaj a Estados Unidos junto tintos puntos de vista. En segundo lugar,
de especializarse en derecho, luego fue a su mujer, la economista Irene Klinger hay ciertas habilidades que los profesio-
contratado como profesor asistente en -exdirectora de relaciones externas de nales deben desarrollar, como escritura
la Universidad de Utrecht, y despus se la OEA-, con quien est casado hace 45 jurdica, estrategias de juicio, conoci-
convirti en el primer latino en doctorar- aos y tiene dos hijas, ambas abogadas, miento tecnolgico y de manejo de in-
se en holands en derecho en la Univer- recibidas en Harvard y Georgetown. En formacin, la capacidad de comprender
sidad de msterdam. Washington,Thomas Buergenthal, hoy la relacin entre cliente y abogado, y el
Para llegar a ese momento, tuvo que reconocido juez de la Corte Internacio- rol que juegan los abogados en ella. En
recorrer un largo camino desde su naci- nal de Justicia y entonces decano de tercer lugar, es relevante tener muy cla-
miento en Via del Mar, hijo de un cono- la Facultad de Derecho de laAmerican ro el tema tico, saber en qu reas un
cido mdico y una profesora de la Uni- University en Washington, le ofreci ha- abogado no puede participar y dnde
versidad Catlica de Valparaso. Estudi cerse cargo del desarrollo de programas se plantean conflictos ticos. En este
en el Liceo de Hombres N1 de esa ciu- de derecho internacional. tema tambin es esencial plantear el t-
dad -fue muy buena mi experiencia de Renunci entonces a su cargo en Ho- pico de acceso a la justicia para todos.
estudiar en la educacin pblica, para landa y se instal en Washington. Co- Y en cuarto lugar, es importante tener
conocer las distintas realidades de Chi- menz con una sola alumna espaola, conciencia de que la diferencia entre lo
le. Tena compaeros que iban a clases Nuria Beltrn, a quien todava recuerda, nacional y lo internacional se est dilu-
con hoyos en los zapatos, y otros que y en la actualidad ms de 4 mil alumnos yendo. Eso implica saber idiomas, tener
venan de familias acomodadas-. A los han cursado el mster que l cre, que conocimiento de otras culturas.
16 aos comenz sus estudios de dere- est considerado entre los cinco mejo- - En ese contexto cul debe ser el
cho primero en Valparaso y luego en la res de derecho internacional y ha con- rol de los profesores?
Universidad de Chile en Santiago, don- tado con ms de 45 alumnos chilenos. - Mi visin como profesor es que uno
de fue dos veces presidente del Centro Adems, a partir de la dcada de los 90 no tiene que intentar darles respuestas
de Alumnos y se gradu como el mejor desarroll en Chile el primer programa a los alumnos, sino llevarlos a pensar, a
alumno de su curso. internacional con una escuela de dere- analizar. El rol de la universidad es dis-
- Quera estar en una gran escuela, cho de Estados Unidos, para Amrica cutirlo todo. Es importante la diversidad
con gente de todo Chile, donde tambin del Sur. Durante su labor como deca- de ideas y gnero. Los profesores son
hubiera riqueza curricular. Adems que- no tambin realiz clnicas jurdicas de modelos profesionales que los estu-
ra salir de mi casa, tener la experiencia excelencia y gestion la construccin de diantes quieren emular, en sociedades

28 REVISTA DEL ABOGADO


E n t r e v i s ta

diversas los alumnos y alumnas tienen la base de mi experiencia me pa-


que reconocerse en sus profesores. El rece esencial personal y profe-
fenmeno educativo no solo se desa- sionalmente no partir de la base
rrolla en la relacin profesor-alumno. Se que uno siempre tiene la razn y
aprende tambin de los compaeros de los dems estn equivocados.
curso. Las escuelas donde hay perso- - A lo largo de su carrera,
nas de diversos orgenes tnicos nacio- una de sus preocupaciones
nales, sociales y religiosos tienen una fundamentales ha sido el res-
gran ventaja comparativa en un mundo peto a los derechos humanos
diverso y competitivo. y el desarrollo de la tolerancia.
- Cmo ha cambiado la tecnologa Cmo debe ser la actitud del
el ejercicio del derecho? ciudadano al respecto?
- El impacto es tremendo y se va a - Derechos Humanos bien en-
incrementar an ms. Hoy da existen, tendidos son dos palabras igua-
por ejemplo, sistemas de inteligencia les a Estado de Derecho. Dere-
artificial con los que es posible estudiar chos Humanos implica canalizar
patrones de conducta y tener acceso a disputas a travs de mecanis-
publicaciones de todo el mundo, entre mos jurdicos, no discriminar o
muchas otras posibilidades. Esto ya ha utilizar los derechos humanos
tenido un impacto en la reestructuracin solo si conviene por razones
de las oficinas de abogados, con reduc- Sealamos una vez ms polticas. La legitimidad y credibilidad
cin de secretarias, auxiliares, etc. La que no est en juego aqu requiere no preguntar nunca cul es la
computacin ha influido, entre otras co- ideologa de la vctima o el victimario. Me
sas, en la estandarizacin de los proce-
la existencia de un derecho
parece relevante agregar que a veces la
sos jurdicos, con cambios importantes por parte de Bolivia a gente se siente muy desalentada por la
para acceder a los servicios profesio- magnitud de los problemas que observa
territorio chileno, a pesar de
nales. Estn surgiendo constantemente en su entorno, pero creo que cada uno
nuevos desafos; hay que pensar que el lo que han dicho algunas de debe contribuir lo ms que pueda a la
mundo se demor 1.800 aos en doblar tolerancia, canalizando aspiraciones so-
sus autoridades.
el conocimiento humano desde la era ciales en el mbito jurdico, entendiendo
comn y que se estima que en el ao tambin la necesidad de responsabili-
2050 lo har aproximadamente cada dad y esfuerzos individuales. Dicho esto
dos o tres meses. En ese contexto van personal, universitario o jurdico, si tie- es fundamental no aceptar la normali-
a surgir muchas nuevas oportunidades nen algo que decir, lo dicen en la cara; dad de ciertas conductas. Por ejemplo,
y desafos. La flexibilidad y adapta- otras culturas son ms indirectas. En la violencia o el acoso sexual. Cuando
cin permanente pasan a ser requisitos Holanda tambin tienen soluciones muy cada uno reacciona en contra de con-
esenciales educativos y profesionales. creativas para algunos problemas, entre ductas inaceptables en su entorno, se
- Usted ha resaltado en muchas ellas, recientemente, darle llaves de sus abren condiciones para transformar la
ocasiones la importancia para los celdas a prisioneros que estn encarce- sociedad. Pienso que las personas tie-
abogados de dominar otros idiomas, lados, cuando ya estn prximos al tr- nen la legtima aspiracin de lograr su
adems del lenguaje nativo. mino de sus condenas, para que vayan desarrollo personal y profesional. No hay
- El idioma es fundamental, constituye acostumbrndose a la vida en libertad. una contradiccin entre esas aspiracio-
una forma de aprender sobre distintas Una de las peores cosas que pueden nes legtimas y promover valores de dig-
culturas. As, por ejemplo, uno se da decirse en Holanda es que alguien es nidad humana, lograr, por ejemplo, que
cuenta que las reacciones que se con- fantico o reacciona emocionalmente. no enven a un refugiado a un pas donde
sideran naturales en Chile, no son tal en Hay buenos ejemplos en todas las cul- pueden torturarlo, o a una mujer donde
otros pases. Por ejemplo, en Holanda la turas. No se trata de copiar a nadie, sino puedan violarla o se silencie a un perio-
gente es muy directa. Tanto en el mbito abrirse a aprender. En lo personal, sobre dista por sus opiniones. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 29


Notas Gremiales

Arturo Prado Puga, director de Revista del Abogado


fue designado ministro de la Corte Suprema
Felicitamos calurosamente a Artu- sidad de Harvard, Cambridge, Estados
ro Prado Puga, director de la Revista Unidos, Arturo Prado ha realizado una
del Abogado, quien fue designado el destacada carrera profesional y acad-
pasado 18 de abril ministro de la Cor- mica. Se desempe en el Banco de
te Suprema, tras ser nominado por la Crdito e Inversiones (BCI) durante cer-
Presidenta de la Repblica, Michelle ca de 40 aos, y a partir de 2011 ocu-
Bachelet, y ratificado por el Senado, p el cargo de gerente asesor. Tambin
con 25 votos a favor, uno en contra de ha sido profesor de Derecho Comercial
Alejandro Navarro y una abstencin de de la Universidad de Chile desde 1988
Ivn Moreira. hasta la fecha, y como tal ha formado a
En su nueva funcin ocupar la va- diversas generaciones de alumnos.
cante dejada por el ministro Pedro Pie- El Colegio de Abogados desea agra-
rry el 30 de mayo de 2016, y en principio decer su activa labor gremial como
integrar la Cuarta Sala Laboral Mixta. consejero, desde 1996, y especialmen-
Hasta este momento se desempeaba te su dedicacin como director de la
como abogado integrante del mximo Montt, quienes empataron con 7 votos, Revista del Abogado, contribuyendo a
tribunal, desde 2012, y presidente de la y Gastn Salinas Ugarte, elegido por lograr que esta se haya consolidado y
comisin de Derecho Comercial. sorteo tras empatar a seis votos con posicionado como una valiosa fuente
Cabe destacar que haba sido el Eduardo Seplveda Crerar. de informacin y actualizacin de co-
ms votado por la Corte Suprema en Abogado de la Universidad de Chile nocimientos del mbito legal.
la quina que se envi en julio de 2016 y doctor en Derecho de la Universi- En su exposicin ante la Comisin de
al Ejecutivo, con 11 preferencias, se- dad de Navarra, Espaa, adems con Constitucin y Justicia, declar que lo
guido por Emilio Pfeffer Urquiaga, con cursos de posgrado en Negociacin, ms importante es que la justicia sea
8; Jorge Lagos Gatica y Mara Eugenia Mediacin para abogados en la univer- accesible, transparente y confiable.

Profesora Lorena Donoso


Premio Abogado Destacado 2016
Por su impulso a la Agenda Digital 2020, su roamericana de Derecho Informtico. Esta
apoyo y asesora a proyectos pblicos don- es una entidad sin fines de lucro que ana
de confluyen aspectos sociales, jurdicos y a diversas organizaciones de Iberoamrica
tecnolgicos, y su labor pionera como pro- que estn abocadas a la investigacin y di-
fesora de la Universidad de Chile en Dere- fusin de temticas de derecho y tecnolo-
cho Informtico y en el establecimiento del gas, con sede en Buenos Aires, Argentina.
primer Magster en Derecho de las Tecno- Con el presente premio, esta vez en su
logas en Amrica Latina, Lorena Donoso segunda versin, se buscar reconocer a
Abarca fue distinguida recientemente como aquellos profesionales que resaltan en
Abogado Destacado 2016 por la Red Ibe- esta rea en Hispanoamrica.

30 REVISTA DEL ABOGADO


Actividad Gremial

Elecciones en Colegio de Abogados

E X
Renovacin Consejeros
L periodo 2017-2021
Informamos a nuestros asociados que los das martes 23, mircoles 24 y jueves 25 de
mayo de 2017 se efectuarn las elecciones del Colegio de Abogados con motivo de la
renovacin de 10 consejeros para el periodo 2017-2021.
Podrn participar en el proceso eleccionario todos los abogados colegiados que se
encuentren con sus cuotas gremiales al da. La votacin se realizar en dos modalidades:
en forma presencial en la Sede del Colegio, en horario de 13:00 a 18:00 horas; y por va
electrnica desde las 13:00 horas del martes 23 hasta las 18:00 horas del jueves 25 de
mayo, en el sitio web www.abogados.cl
Para votar por internet, las cuotas gremiales pueden ser pagadas hasta el da 15 de mayo
de 2017. Para votar en forma presencial, pueden ser pagadas los mismos das de las
elecciones en la sede del Colegio.

LAS LISTAS DE CANDIDATOS A CONSEJEROS QUE SE PRESENTAN SON LAS SIGUIENTES:

LISTA LISTA LISTA

LIBERTADES PBLICAS GREMIAL POR LA REACTIVACIN


DEL COLEGIO
1. Del Ro Prez, Jorge 1. Alessandri Cohn, Arturo
1. Aninat Urrejola, Luis Alberto
2. Escobar Caldern, Ricardo 2. Bernales Romero, Florencio
2. Carvallo Silva, Macarena
3. Escobar Opazo, Jos Ignacio 3. Boetsch Gillet, Cristin
3. Coddou Plaza de los Reyes,
4. Insunza Tagle, Matas 4. Figueroa Salas, Macarena Mara de los ngeles
5. Maturana Miquel, Cristin 5. Fuensalida Merino, Carolina 4. Correa Sutil, Jorge
6. Medina Schulz, Gonzalo 6. Humeres Noguer, Hctor 5. De Laire Peirano, Lorraine
7. Moraga Kleener, Claudio 7. Montt Rettig, Paulo 6. Dufey Loayza, Estanislao
8. Trivio Alvarado, Libertad 8. Navarro Beltrn, Enrique 7. Figueroa Elgueta, Jos Ignacio
9. Van der Schraft Greve, Mnica 9. Peralta Valenzuela, Diego 8. Luna Abarza, Manuel
10. Walker Echeique, Elisa 10. Urrutia Prez, Enrique 9. Medina Jara, Rodrigo
10. Silva Gallinato, Mara Pa

REVISTA DEL ABOGADO 31


Derecho Pblico Manuel ngel Gonzlez Jara
Abogado

Tratamiento del terrorismo


Una mirada desde el derecho penal
Enfrentar este fenmeno con un criterio de guerra o belicista es errado. De seguir ese
camino se acta solo sobre la parte visible del problema, no sobre sus causas.

acertado aproximarse a esta manifestacin de la


violencia valindose no solo del derecho penal sino,
tambin, de la criminologa y la poltica criminal, en-
tendida esta ltima como un quehacer ms all de la
pura criminalizacin de acciones. La verdadera po-
ltica criminal debe estar constituida por el conjunto
de decisiones que, en relacin a los comportamien-
tos socialmente indeseados, se adoptan a partir de
conocimiento comparado, informacin histrica, so-
ciolgica, estadstica, etc. El tratamiento penal del
terrorismo debiera tener en la base la informacin
que aporta la criminologa, y a partir de ese dato
adoptar las decisiones poltico-criminales que con-
duzcan a la formulacin legislativa.
El tratamiento legislativo requiere un segundo ni-
vel de anlisis, pues no toda violencia debe identi-
ficarse con terrorismo. La violencia en general y el
A partir de los sucesos del 11 de septiembre terrorismo en particular, estn en relacin de gnero
de 2001, el terrorismo ocupa permanentemente la a especie. La decisin a tomar es entonces si esta
atencin. Desde esa fecha el carcter global de esta violencia se aborda con los recursos ordinarios del
forma de violencia es indiscutible. Se sostiene que derecho penal o se recurre a tipos especiales, pues-
estamos frente a una nueva forma de conflicto b- to que conductas como colocar bombas, atentar
lico, postura seguida por Estados Unidos. La Unin indiscriminadamente contra grupos o categoras de
Europea, en cambio, ha optado por enfrentar el pro- personas, etc., pueden siempre sancionarse a ttulo
blema con los recursos del derecho penal, en un de daos, estragos, incendio, homicidios o lesiones.
plano de cooperacin entre los Estados miembros. A pesar de las reservas de cierto sector de la doc-
Abordar el problema con un criterio de guerra es trina, los Estados han optado por establecer tipos en
errado, porque el terrorismo es un fenmeno. Como sus Cdigos Penales o en leyes complementarias.
tal, no puede ser abordado con criterio belicista. En este segundo caso la ley especial no solo regula
De seguir ese camino se acta solo sobre la parte aspectos sustantivos: suele tambin recoger aspec-
visible del problema, no sobre sus causas. Es ms tos adjetivos, dando reglas para la investigacin y

32 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Pblico

juzgamiento de estos ilcitos, haciendo excepcin a probar la finalidad exigida por el tipo. En el caso de la
las reglas comunes con cargo, no pocas veces, a la ley chilena, esto desat un febril discurso reformador
plena vigencia de las garantas fundamentales. para la eliminacin del requisito subjetivo, conocido
Nuestro pas opt por una ley especial, la nmero como dolo terrorista, indeseable en la medida que
18.314, que data del ao 1984, con modificaciones dificulta el desenlace condenatorio reclamado por la
posteriores que atemperaron deficiencias del texto ciudadana. La solucin del problema se traslada,
original. La aplicacin de esta ley ha generado opi- entonces, al poder legislativo, para que este proceda
niones no siempre de especialistas. Nuestros tribu- a objetivar el tipo, facilitando as el desenlace conde-
nales han sido objeto de crticas injustas por la dic- natorio deseado por el clamor ciudadano.
tacin de fallos que no satisfacen las expectativas Sin embargo, la opcin por el modelo objetivo
de una opinin pblica desconocedora de las com- no evita problemas, solo los cambia de sede. En la
plejidades inherentes al juzgamiento penal, particu- medida que esta opcin basa el castigo en la per-
larmente en esta clase de delitos. Cabe precisar que tenencia a una asociacin cri-
los problemas no los genera la ubicacin de las figu- minal destinada a la comisin En nuestro pas es til denunciar
ras de ilicitud. Aquellos pueden existir independien- de acciones terroristas, con las
temente de la naturaleza de la normativa reguladora. caractersticas anotadas, se deja
algunos errores en los que se
En todo caso, ya se establezcan tipos en el Cdi- sin sancin, por ejemplo, a los incurre cuando se trae a debate
go del ramo o en una ley complementaria, se debe lobos solitarios, pues estos no
respetar la estructura del conjunto normativo. La- actan como parte de una orga- el elemento subjetivo en el
mentablemente la experiencia indica, sobre todo nizacin. La realidad crimingena
delito de terrorismo. En primer
cuando se recurre a leyes especiales, que junto con del anarquismo y las acciones de
los tipos se modifican las reglas sobre iter criminis, los ltimos meses en Europa no lugar, porque la ley no recoge un
autora, participacin, determinacin de penas, etc., permiten, sin mayor considera-
generando problemas desde el punto de vista de la cin, descartar estas formas de rgimen enteramente subjetivo.
racionalidad del sistema. actuacin terrorista.
Lo anotado es un esbozo de las dificultades inhe-
Dos modelos: objetivo y subjetivo rentes solo a la creacin de tipos para enfrentar el
En materia de tipificacin, el legislador se debe- terrorismo, dificultad a la que se suman otras, ms
r enfrentar a los sistemas del derecho compara- all del puro quehacer legiferante.
do. Simplificndolos, estos son dos: el objetivo y el En nuestro pas es til denunciar algunos errores
subjetivo. En el primero, la tipificacin se centra en en los que se incurre cuando se trae a debate el ele-
el castigo de delitos graves unido a la pertenencia mento subjetivo en el delito de terrorismo. En primer
a una asociacin de carcter terrorista. Elementos lugar, porque la ley no recoge un rgimen entera-
caracterizadores de esta son la jerarqua, disciplina, mente subjetivo, como pretenden sus detractores.
estabilidad, permanencia y objetivos determinados. Es cierto que se requiere una particular actitud sico-
En el segundo, el modelo subjetivo, se requiere la lgica del agente al actuar pero, para establecerla,
concurrencia de una especial finalidad en el agente el intrprete debe valerse de herramientas ms bien
del ilcito. Puede consistir en el afn de intimidacin objetivas. La finalidad terrorista se debe acreditar
de la poblacin; subvertir el orden democrtico; alte- por la naturaleza y efectos de los medios emplea-
rar gravemente el orden pblico u otras anlogas. Los dos; por la evidencia de que la accin ejecutada
detractores atacan este modelo por la dificultad de obedece a un plan premeditado de atentar contra

REVISTA DEL ABOGADO 33


Derecho Pblico

una categora o grupo de personas; o, por ltimo, 316, 391, 395, 396, 397 o 398 del Cdigo Penal y
porque se acta para arrancar o inhibir resoluciones artculos 5 b) y 6 de la Ley N12.927, y el delito de
de la autoridad o imponerle exigencias. Los tres ele- colocacin de artefactos explosivos e incendiarios
mentos son marcadamente objetivos. establecido en la Ley N17.798- persiga socavar o
Nos parece que la discusin sobre el llamado dolo destruir el orden institucional democrtico, alterar
de terrorismo, es decir, la exigencia de ciertos fines gravemente el orden pblico, imponer exigencias a
caracterizadores del ilcito terrorista, es un tanto ocio- la autoridad poltica, arrancar decisiones de esta o
sa, pues se trata de un elemento subjetivo reconoci- infundir temor generalizado en la poblacin de pr-
do en derecho comparado. En Espaa, la reforma del dida o privacin de los derechos fundamentales, re-
ao 2015, lejos de abandonar este criterio de tipifica- quisito este ltimo ms bien subjetivo.
cin, agreg finalidades que antes no existan. En el anteproyecto se sanciona tambin a quien
El proceso reformador iniciado en Chile no deja de sin pertenecer a una organizacin o grupo y habien-
ser un tanto paradjico. El proyecto presentado al do tomado parte o ejecutado alguno de los delitos
Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo, Mensaje sealados en el artculo 1, lo hubiese hecho persi-
N755-362, establece en su artculo primero un tipo guiendo las finalidades all expresadas (artculo 3).
centrado en el castigo a la asociacin terrorista. En- Se aprecia la fidelidad a los caminos intermedios,
tiende por tal toda organizacin o grupo que a tra- clsica del legislador nacional, cuando al conceptua-
vs de la perpetracin de los crmenes por ella pro- lizar el delito terrorista opta por un criterio objetivo,
yectados -siempre que estos consistan en aquellos pero al cierre de la tarea se mantiene fiel a las finali-
establecidos en los artculos 141, 142, 150 A, 315, dades como elemento caracterizador de aquel.
LEX

34 REVISTA DEL ABOGADO


Libros

CASADA CON EL ENEMIGO


Vctor ManuelAvilsMejas
Rosario Flores y Villena, arequipea y viuda. Esto
Autoedicin, Santiago, 2016, 158 pginas.
es lo queorigina el romance que permea todo el
El gnero de esta obra se contenido del libro.
ha catalogado como una En el texto hay un acopio y glosario de 91 familias
historia novelada, ya queen descendientes del Per. En su listado aparecen
el desarrollo de su trama se personajes tanto de envergadurapoltica como so-
han respetado las fechas cial, por ejemplo, Nicols de Pierola y Villena, jefe
de los combates y la exis- supremo y dos veces presidente del Per; el gene-
tencia de los personajes, y ral Manuel Baquedano, Jos Manuel Balmaceda,
tambin se han descrito con Arturo Alessandri Palma, Sebastin Piera,Diego
exactitud lugares y localida- Portales y Carlos Condell, entre otros.
des tanto de Chile como del La novela aporta una historia de ancdotas y su-
Per. El argumento gira en cesos un tanto olvidados por los chilenos, los que
torno a un amor en tiempos ocurren en la poca de la Guerra del Pacfico y la
de guerra; el noviazgo entre Revolucin de 1891, y finaliza con una completa
sus personajes centrales se erige con ocasin de fototeca de documentos originales obtenidos de
un hecho delictualen progresin, el que no llega archivos chilenos y peruanos.
atrmino por la recia actitud del teniente Rafael Este texto ha sido prologado por don Bernardino
Barahona, cuya conducta tica es observada por Bravo Lira, Premio Nacional de Historia 2009.

LA FAMILIA AYER, HOY Y SIEMPRE


Reflexiones desde distintas disciplinas
Carmen Domnguez y Cecilia Corbaln
Ediciones UC, Santiago, 2016, 216 pginas.

La familia es, y ha sido, el espacio privilegiado, nico e irreemplazable en la


vida de las personas. Esto, que a veces parece obvio, pero en otros momen-
tos no es tan claro, es lo que este libro evidencia. En todo tiempo la familia
ha estado al centro de la vida personal y social, sin embargo, lo ha hecho de
diversos modos, con distintos nfasis, con transformaciones, y a pesar de
ello siempre ha ocupado un lugar preponderante. Analizar dicha realidad fue
el objetivo de las siete conferencias que sirvieron de base a esta publicacin,
las que fueron dictadas por cada uno de sus autores con ocasin del semi-
nario con que cada ao se inaugura la nueva versin del Diplomado Familia
y Sociedad de la Facultad de Derecho la Universidad Catlica de Chile. Ello,
con el propsito de propiciar una reflexin en torno a la familia desde las dis-
tintas perspectivas que una mirada evolutiva puede aportar.

REVISTA DEL ABOGADO 35


Actividad Gremial

Abogados venes
Por qu afiliarse al Colegio de Abogados?
Le preguntamos a un grupo de abogados jvenes qu ventajas encuentran en pertenecer
a la Orden. En su opinin lo ms importante es la tuicin tica, que otorga seguridad a los
clientes, la posibilidad de actualizar los conocimientos, el contacto con profesionales de
mayor experiencia y los descuentos que pueden lograrse en estudios de postgrado.
Por Deborah Con Kohan

za en relacin a los temas contingentes del


derecho chileno.
Trabaja en la Cruz Roja Chilena, realizando
el Catastro Nacional de Bienes Races de
la institucin, y adems lleva algunas cau-
sas particulares, donde estima que a sus
clientes les da ms confianza contratar a
un abogado colegiado. Tambin valora los
descuentos ofrecidos por la Orden en acti-
vidades que fomentan el perfeccionamien-
to continuo de la profesin, como cursos,
charlas y posttulos. Me interesa mucho
poder participar en las charlas de Los Mar-
PAULA VARGAS
tes al Colegio, porque es una actividad
ABOGADOS MS CREBLES
gratuita de aprendizaje con expositores
Estar colegiada ha sido una ventaja en mi muy especializados en la materia, explica.
carrera profesional, afirma Paula Vargas, Pero eso no es todo, ya que para ella la tui-
quien estudi en la Universidad Central y se cin tica realizada por el Colegio reviste
titul en 2016. Y agrega: El cumplimiento una importancia vital: Es beneficiosa para
de mis compromisos laborales ajustados a los abogados porque le entrega mayor
la conducta tica que promueve el Colegio credibilidad a la profesin, ya que en Chi-
de Abogados, me ha diferenciado de otros le an existe la idea de que la mayora de
profesionales, me ha abierto puertas y ha los abogados somos chantas o ladrones.
generado que las personas tengan confian- Estar colegiado y regirse por el Cdigo de
za en la manera en que realizo mi trabajo. tica que exige el Colegio te excluye un
Adems la Revista del Abogado me actuali- poco de esa creencia popular.

36 REVISTA DEL ABOGADO


Actividad Gremial

los estudios universitarios se pueda abarcar todo


el estudio del derecho, comenta que de las activi-
dades organizadas por el Colegio de Abogados,
le interesan especialmente las charlas y cursos de
profundizacin: Hay una infinidad de temas que si
bien escapan de mi rea de prctica, resultan tre-
mendamente interesantes y enriquecedores en el
ejercicio de la profesin. Adems, creo importante
promover y fomentar el dilogo entre distintas ge-
neraciones. Si bien hoy existen muchos cambios
en el sistema, que proveen barreras de entrada
para colegas que tienen poco conocimiento tec-
nolgico, su experiencia es tremendamente enri-
quecedora para quienes, como yo, estn comen-
ILANIT SADOVNIK zando el ejercicio de la profesin.
UN APORTE: LA EXPERIENCIA
DE OTROS ABOGADOS

Siempre he credo en la nobleza de nuestra pro-


fesin y en la necesidad de aprender de las expe-
riencias de otros, nutrirnos con sus conocimientos
y compartir los propios; nuestro oficio tiene mucho
de eso y me parece que el Colegio de Abogados
otorga los canales y herramientas para ello, afir-
ma Ilanit Sadovnik, quien estudi en la Universidad
Diego Portales, se titul en 2012 y en 2015 realiz
un diplomado de Derecho del Trabajo en la Univer-
sidad de Chile.
Junto a dos socios, trabaja en su propio estudio,
Sadovnik y Compaa Abogados, con la convic-
cin de que la pertenencia a la Orden provee de
cierta credibilidad a los ojos del cliente: l ve que
voluntariamente el profesional est dispuesto a so-
meterse al cumplimiento de conductas exigidas a
PAUL JUPETT
los colegiados. La existencia de sanciones en caso
UN COLEGIO CON MS FACULTADES
de incumplimiento al Cdigo de tica provee una
seguridad y garanta al cliente, ya que est con- Cuando comenz a trabajar en arbitraje, los mismos r-
tratando a un abogado sujeto voluntariamente a bitros le exigieron a Paul Juppet que se afiliara al Colegio
esas normas. La profesin nos exige un estndar de Abogados, y as lo hizo. Abogado de la Universidad
tico muy alto, un actuar absolutamente correcto de Chile, jur en 2011 y realiz un mster en derecho
y apegado a la ley; tambin debemos comparecer vitivincola en la Universidad de Montesquieu, Bordeaux
y hacernos cargo de nuestras acciones. Y quin IV, de Francia.
mejor para juzgarla que nuestros pares? Por lo Trabaja en PJR, estudio jurdico y contable que l for-
mismo me parece fundamental la existencia de una m, y a su juicio pertenecer a la Orden es una garanta
tutela tica, que procure sancionar a quienes con de confianza para los abogados mayores. No obstante,
sus acciones perjudican a un gremio completo y a opina que el Colegio debera tener ms facultades para
sus clientes. redactar un cdigo de tica completo y para controlar la
Asimismo, consciente de que es difcil que durante enorme masa de abogados que ejercen.

REVISTA DEL ABOGADO 37


Actividad Gremial

MARA JESS PIMENTEL


SIN MIEDO A SER OBSERVADA

Si soy una profesional recta y responsable, no


tendra por qu temer el someterme a un cdigo
de tica que observe mi trabajo.
Esta fue la primera razn que impuls a afiliarse
al Colegio de Abogados a Mara Jess Pimentel,
quien estudi en la Universidad Adolfo Ibez,
se titul en 2016, se especializ en derecho la-
boral y trabaja como abogada asociada en el
estudio Ovalle y Ca. Ltda.
La segunda razn que incentiv su afiliacin son
JAVIERA VILLALN
los beneficios de ndole acadmica que reciben
UN SELLO DE GARANTA
los colegiados, como por ejemplo los descuen-
tos en estudios y la posibilidad de acceder a Decid afiliarme al Colegio de Abogados prin-
mejores opciones de post ttulo y a cursos a los cipalmente por el valor que tiene la supervisin
cuales sera ms difcil o gravoso llegar sin la tica de los pares en el ejercicio profesional
ayuda del Colegio. que realizamos da a da. Creo que es una labor
A todo esto se une adems otro motivo podero- fundamental, y en mi caso particular una de las
so: vincularse a la Orden permite contar con una principales motivaciones para determinar mi afi-
buena red de contactos. liacin, ya que es una garanta del recto ejerci-
Preocupada por el cumplimiento tico de los cio de nuestra labor, comenta Javiera Villaln,
abogados, le parece muy apropiado que el abogada de la Universidad de Chile, quien se
Colegio tenga una co- titul en 2010 y actualmente cursa el segundo
misin que vele por el ao del Magster en Derecho Pblico de la Uni-
comportamiento tico: versidad Finis Terrae.
Parte de nuestro tra- Trabaja desde 2012 en la Facultad de Filosofa y
bajo es otorgar apoyo Humanidades de la Universidad de Chile, como
jurdico a personas que asesora del Decanato, y considera que estar
lo necesitan, ya sea afiliada al Colegio aporta un sello de garanta
en materias civiles, de al ejercicio profesional. Adems destaca que
familia, laborales o co- otra de las principales ventajas es posibilidad de
merciales. El hecho de perfeccionamiento y actualizacin permanente
estar en permanente que ofrece el Colegio, lo que para ella tiene un
contacto con personas gran inters y la ha llevado a participar en el ci-
que depositan su con- clo de conferencias Los Martes al Colegio.
fianza en nuestro crite- En sntesis, para Javiera es vital la posibilidad
rio, hace fundamental de desarrollo profesional a travs de la actua-
cuidar nuestro ejercicio lizacin de conocimientos, la tutela tica y la
de la profesin caute- discusin de los temas que conciernen a los
lando ser ticos. abogados.

38 REVISTA DEL ABOGADO


Actividad Gremial

JUAN ESTEBAN BARROS


CONFIANZA
PARA LOS CLIENTES

Fue uno de sus profesores de la Univer-


sidad de Los Andes, donde estudi dere-
cho, quien lo motiv a afiliarse al Colegio
de Abogados. La idea lo atrajo, porque,
como explica, colegiarse es una garanta
de seriedad y de transparencia. Titulado
en 2016, trabaja en el Grupo Vial Serrano
Abogados, y seala que en la actividad
jurdica esto representa principalmente
JOS MIGUEL RAMOS
una ventaja de seriedad:
APRENDIZAJE PERMANENTE
Tus clientes saben que al pertenecer al
Colegio tienes un cierto estndarde ca- Buscar un apoyo formativo y una gua dentro del ejerci-
lidad en tu trabajo, que posees una res- cio profesional, fueron poderosas razones que motivaron
ponsabilidad no solo con el asunto por el a Jos Miguel Ramos a afiliarse al Colegio de Abogados.
cual los asesoras, sino tambinun com- A ello se sum la posibilidad de acceder a un perfec-
promiso con la calidad de tu ejercicio cionamiento permanente con sus publicaciones, con las
profesional. El respaldo del Colegio de instancias formativas y con las posibilidades de participar
Abogados es sin duda una gran ventaja junto a otros abogados en proyectos de estudio dentro
a la hora de dar confianza a los clientes. del Colegio.
Sin embargo, cree que el Colegio debe Abogado de la Universidad de los Andes, se titul en 2015 y
trabajar msa fin de dar un mayor em- tanto para su formacin personal como para su trabajo, en
puje a la afiliacin de abogados jve- el estudio Ramos, Bascun y Ca., es til la valiosa infor-
nes: Muchos abogados no estn afilia- macin en recursos electrnicos a los que se puede acce-
dos y eso es algo sobre lo cual debemos der a travs de la pgina web del Colegio, y los convenios
reflexionar como miembros del Colegio. que tienen con otras instituciones para sus afiliados. Otra
Primero, por qu no se estn afiliando; y motivacin relevantes es poder encontrar nuevos referen-
segundo, qu podemos hacer para co- tes en las reas del derecho en las que trabaja e investiga.
rregirlo. Para l un aspecto especialmente significativo es la tuicin
tica: Es muy positiva, tanto para quienes contratan nues-
tros servicios, como para los mismos abogados. Los clien-
tes tienen ms instancias donde recurrir para que se res-
peten sus derechos, en caso de que no se les entregue el
servicio que merecen, y para los abogados es una instancia
que va en beneficio de la credibilidad, el prestigio y el valor
mismo de la profesin.
Comenta tambin lo que ha podido ver en los nmeros de
la Revista del Abogado que ha recibido desde su afiliacin:
Los procesos que se instruyen a causa de denuncias hacia
afiliados, siguen principios propios de un justo y racional
procedimiento. Se estudia cada situacin en detalle y se
adoptan sanciones proporcionales, en caso de verificarse
el cometimiento de faltas al Cdigo de tica Profesional.
LEX

REVISTA DEL ABOGADO 39


Derecho Comercial Jos Antonio Guzmn Azzernoli
Abogado

Sociedad por acciones (SpA) y Empresa


individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.)
Futuros muy distintos
A pesar de su exitoso debut, la restricti-
va regulacin de la E.I.R.L. le augura un
sombro porvenir. En cambio, la SpA supe-
r con creces su finalidad y seguir impo-
nindose en las preferencias del pblico.

promulg la Ley N20.190 destinada al fomento de


la industria de capital de riesgo y a continuar la mo-
dernizacin del mercado de capitales, que incorpor
al Cdigo de Comercio una nueva persona jurdica
denominada Sociedad por Acciones (SpA). Esta so-
fisticada figura societaria, destinada a promover las
C on fecha 11 de febrero de 2003 se public en emisiones de capital en empresas emergentes y su
el Diario Oficial la Ley N19.857, que autoriz el es- financiamiento a travs de fondos de inversin de
tablecimiento de la empresa individual de responsa- capital de riesgo, fue receptora de las modernas
bilidad limitada (E.I.R.L.). Esto permiti al empresa- tendencias de desregulacin societaria, orientadas
rio persona natural limitar su responsabilidad en el al predominio de la autonoma de la voluntad en el
ejercicio de su actividad, sin tener que recurrir a la pacto social. As, se entreg al mercado un vehculo
constitucin forzada de entes societarios pluriperso- de inversin dctil, alejado de las rigideces de la so-
nales para acceder a dicho beneficio. La mencionada ciedad annima cerrada (S.A.) y, a su vez, del frreo
ley, dictada en el marco de una Agenda Pro Creci- carcter contractual de la sociedad de responsabili-
miento del gobierno de la poca y que tuvo como dad limitada (S.R.L.).
destinatarios a los micro y pequeos empresarios, Luego de nueve aos de coexistencia de ambas
recibi una favorable acogida. A tal punto, que en su figuras y de acuerdo a lo expresado en el cuadro ad-
segundo mes de vigencia el Diario Oficial registr un junto, el cual grafica en porcentajes las constituciones
promedio de cuatro constituciones de E.I.R.L. al da. de sociedades y E.I.R.L. -sujetas a un rgimen de pu-
Cuatro aos despus, el 5 de junio de 2007, se blicacin en el Diario Oficial o a travs del sistema que

40 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Comercial

provee el Registro de Empresas y Sociedades creado para la explotacin o desarrollo de todo tipo de
por la Ley N20.659 del ao 2013-, el impacto de las actividades.
figuras en examen ha sido muy relevante, acaparando Finalmente, nos llama la atencin que el aumento
conjuntamente el ao pasado el 70% de las constitu- porcentual de las constituciones de SpA no solo
ciones de personas jurdicas con fines de lucro. afect a otros tipos sociales, y especialmente a la S.A.
Adems, el cuadro nos entrega otros elementos cerrada, como era de esperarse, sino que igualmente
que llaman la atencin y que estimamos necesario a la E.I.R.L. Particularmente, luego de las sucesivas
comentar. modificaciones a la Ley de la Renta, que entre los aos
2012 y 2015 equipararon el tratamiento tributario de
Gran popularidad ambas personas jurdicas. Esto nos demuestra que
En primer lugar, advertimos el tmido debut de la los micro y pequeos empresarios personas naturales
SpA, que contrasta con el rpido posicionamiento han optado por las claras ventajas comparativas que
que exhibi la E.I.R.L. desde el primer ao de ofrece la SpA como vehculo de emprendimiento
su creacin. Este apagado estreno encuentra su respecto a la E.I.R.L. Entre estas se encuentran la
explicacin, por un lado, en su primigenia vinculacin duracin indefinida, la unipersonalidad annima, la
con la compleja y poco conocida industria del capital pluralidad de objetos, la facultad de eliminar cualquier
de riesgo y, por otro, en la difcil tarea de desarrollar tipo de restricciones a la contratacin con el nico
un estatuto completo, coherente y a la medida del accionista y la posibilidad de ceder rpidamente y
negocio: exigencia necesaria para aprovechar en sin mayor trmite su participacin en la misma, en
toda su magnitud la flexibilidad de administracin y
gestin de la SpA. Ello ocasion que, en sus inicios,
la misma fuese mirada con cierto recelo por el foro, Constituciones de sociedades y E.I.R.L. entre 2003 y 2016
acostumbrado a simplemente cumplir, en la mayora
Ao Tipo de Entidad
de los casos, con las menciones estatutarias mnimas
exigidas por la ley o a recurrir a probadas clusulas E.I.R.L. SpA. S.R.L. S.A. cerrada Otras Soc.
y formulismos al momento de constituir una persona
2003 8,45% - 75,32% 16,21% 0,02%
jurdica. Sin embargo, con el tiempo la prctica se
2004 12,57% - 70,54% 16,88% 0,004%
afianz, redundando en un claro y continuo aumento
en el uso de este tipo social. 2005 14,53% - 69,17% 16,29% 0,006%
En segundo lugar, destacamos el sostenido 2006 22,25% - 50,88% 26,86% 0,01%
aumento de constituciones que experiment la SpA 2007 21,16% 0,48% 59,47% 18,88% 0,004%
desde su instauracin. El ao 2016 logr el 40% 2008 24,29% 4,09% 45,43% 26,16% 0,01%
de las preferencias, lo que estimamos, sin temor 2009 24,27% 5,96% 44,22% 25,52% 0,005%
a equivocarnos, no es extrapolable o vinculable
2010 23,53% 6,06% 61,41% 8,73% 0,01%
al desarrollo de la industria del capital de riesgo.
2011 25,04% 9,25% 58,88% 6,67% 0,01%
En efecto, la gran popularidad de la SpA radica en
que su ductilidad estatutaria le permite adoptar una 2012 25,82% 14,03% 55,07% 5,03% 0,01%
estructura equivalente a prcticamente cualquier tipo 2013 24,97% 16,22% 55,48% 3,40% 0,003%
social o empresarial y, adems, lograr complejas e 2014 33,09% 20,64% 44,08% 2,18% 0,009%
impensadas configuraciones para una compaa. As 2015 31,13% 32,83% 34,82% 1,21% 0,007%
puede adaptarse a cualquier acuerdo de negocio, lo 2016 29,54% 40,86% 28,82% 0,77% 0,005%
que la ha transformado en la sociedad ms requerida

REVISTA DEL ABOGADO 41


Derecho Comercial

La gran popularidad de
forma total o parcial, ya sea a una persona jurdica de responsabilidad limitada,
la SpA radica en que su una persona natural o jurdica. unipersonal, simple y de bajo costo. Cabe sealar
Todo lo planteado nos lleva que un proyecto de ley de 2011 destinado a ello yace
ductilidad estatutaria a concluir que la E.I.R.L., en archivado en el Senado desde el ao 2014.
le permite adoptar una sus inicios, demostr ser En cuanto a la SpA, destacamos el hecho que
un exitoso instrumento de super con creces su finalidad y estimamos que
estructura equivalente a fomento al emprendimiento del seguir imponindose en las preferencias del
micro y pequeo empresario, pblico. Con todo, el desarrollo del real potencial
prcticamente cualquier
cumpliendo as con los objetivos de dicho tipo social requiere el compromiso de la
tipo social o empresarial. que se tuvieron a la vista para comunidad forense. Esta deber dilucidar, entre otras
su creacin. Sin embargo, su interrogantes, las existentes en torno a los conflictos
restrictiva regulacin le augura de inters relativos a los actos celebrados entre la
un sombro futuro. En este sentido, estimamos sociedad y su nico accionista, al tratamiento de las
necesario avanzar en la actualizacin y modernizacin acciones de industria y, finalmente, a la posibilidad
de este tipo empresarial, de manera tal que sea una de ampliar el mbito de responsabilidad de uno o
real alternativa para el emprendedor que requiera ms accionistas frente a las deudas sociales. LEX

42 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Civil Jorge Seplveda Guzmn
Abogado

Interrupcin de la prescripcin civil:


Una (re) vuelta de tuerca?
A casi un ao de su dictacin,
ofrecemos un anlisis del su-
premazo, como se denomin
coloquialmente a la senten-
cia que impact en la clsica
perspectiva que sostiene que
la prescripcin se interrumpe
al notificar la demanda.

E l 31 de mayo de 2016 (ingreso N6.900-15), Tal fue su impacto, que la edicin de clausura
la Cuarta Sala de la Corte Suprema dict una sen- del ao de El Mercurio Legal seleccion este fallo
tencia de casacin en el fondo que revolucion el como uno de los diez que marcaron la agenda judi-
ambiente jurdico. cial de 2016, mientras la Facultad de Derecho de la
En sntesis, en el marco de una accin reivindi- Universidad de Chile dedic un seminario especfi-
catoria fundada en el DL N2.695 que fue objeto co a los alcances de esta decisin jurisprudencial.
de una excepcin de prescripcin, el mximo tri- La sentencia no es trivial, pues afecta un amplio
bunal determin que la correcta doctrina consiste espectro de casos y la diaria tramitacin de los jui-
en que la mera presentacin de la demanda inte- cios. Basta con observar que, segn estadsticas
rrumpe el plazo de prescripcin (considerando 6o) y del Poder Judicial (www.poderjudicial.cl), en 2016
rechaz el recurso de casacin en el fondo presen- ingresaron a 1 instancia civil 2.220.401 gestiones
tado por el demandado. (774.029 en Santiago). Un ejercicio conservador re-

REVISTA DEL ABOGADO 43


Derecho Civil

vela que si en el 1% de los ingresos nacionales se Una decisin controversial


plantea la dicotoma presentacin vs. notificacin La interpretacin recin expuesta -que sugiere
de la demanda, ms de 22.000 mil casos soporta- una especie de retroactividad- soslaya otro artculo
ran las consecuencias jurdicas de esta decisin. del CC esencial para dirimir el conflicto presenta-
Este supremazo supuso entonces una vuelta de cin versus notificacin del libelo y segn el cual
tuerca a la tradicional visin de que la prescripcin se entender existir juicio desde el momento en
se interrumpe con la notificacin de la demanda. Por que se haya notificado la demanda.
ello, a casi un ao de su dictacin, resulta pertinente Se trata del inciso final del artculo 1603 del Cdi-
analizar sus justificaciones e implicancias. go de Bello, cuyo prstino sentido -sintonizado con
Los principales fundamentos del fallo fueron: i) la letra de los referidos artculos, conjugados a su
el Cdigo Civil (CC) exige la notificacin legal de la vez bajo las reglas de la interpretacin de la ley,
demanda para alegar la prescripcin, pero no indi- especialmente aquellas ligadas al elemento grama-
ca una poca determinada para su tical (cuando el sentido de la ley es claro, no se
prctica y tampoco manda que se desatender su tenor literal) y al elemento siste-
La tardanza o vaivenes del efecte antes de expirar el plazo de mtico (el contexto de la ley servir para ilustrar el
receptor judicial en la prescripcin; ii) la notificacin no sentido de cada una de sus partes, de manera que
depende nicamente del acreedor, haya entre todas ellas la debida correspondencia y
prctica no son factores pues est supeditada a la labor del armona)-, conduce a concluir que la interrupcin
receptor judicial y a la no siempre de la prescripcin se produce con la notificacin de
decisivos, pues solo en
fcil ubicacin del deudor; iii) la la demanda, pues solo en ese momento se traba la
Santiago existen ms de 100 presentacin de la demanda ma- litis y no antes.
nifiesta la voluntad del acreedor de En este sentido, volviendo a la retroactividad
ministros de fe disponibles reclamar sus derechos y elimina su anunciada, no parece acertado sostener que una
para suplir la negligencia de negligencia; y iv) el derecho com- demanda presentada dentro del plazo de prescrip-
parado respalda la nueva solucin. cin, pero notificada una vez vencido dicho plazo,
alguno de ellos. En lo pertinente, la sentencia la interrumpa. No solo por la incertidumbre jurdica
discurre sobre dos normas del CC. y fctica que ello generara (cul sera el plazo l-
Alude primero al artculo 2518 mite para notificar?!), sino porque la retroactividad,
segn el cual la prescripcin se interrumpe civil- como manda el artculo 9 del CC, es excepcional y
mente por la demanda judicial, redaccin que de requiere norma expresa. Luego, como la Ley sobre
limitarse a dicho tenor, podra validar la tesis de la el Efecto Retroactivo de las Leyes no se pronuncia
Corte Suprema. Sin embargo, este mismo artculo sobre el punto y tampoco lo hace otra distinta, ad-
agrega que la interrupcin se produce salvo los mitir una notificacin infinita en el tiempo, resulta
casos enumerados en el artculo 2503, segunda aventurado.
norma referida por el fallo. Por otro lado, la sentencia exime al acreedor de
Y qu ordena el artculo 2503 en su numeral 1? su carga de notificar la demanda dentro del plazo
En esencia, que solo aquel que ha intentado un respectivo, excusndolo por la actitud de terceros
recurso judicial podr alegar la interrupcin en la (vaivenes del receptor judicial o difcil ubicacin del
medida que la notificacin de la demanda haya sido demandado), concluyendo que la presentacin de
hecha en forma legal. la demanda basta para eliminar su negligencia.
La Corte Suprema, sobre la base de ambos pre- Es cierto que ambas situaciones ocurren, pero
ceptos, colige entonces que si bien es cierto que la tambin lo es que los plazos de prescripcin son
ley exige notificar una demanda, no fija una poca lo suficientemente extensos como para corregir di-
determinada para dicha actuacin y tampoco orde- chas circunstancias, y que el ordenamiento jurdico
na ejecutarla antes de que el plazo de prescripcin contempla remedios especficos.
transcurra. Por regla general, los plazos para accionar civil-

44 REVISTA DEL ABOGADO


Derecho Civil

mente son de 3, 4 o 5 aos. En cada uno de esos


periodos -que tienen una base mnima de casi 1.000
das- el actor tiene tiempo suficiente para ingresar
una demanda (trmite acelerado con la reciente Ley
de Tramitacin Electrnica), obtener la resolucin
que la provea (cada da ms tipo) y notificarla.
A su vez, la tardanza o vaivenes del receptor judi-
cial en la prctica no son factores decisivos, pues
solo en Santiago existen ms de 100 ministros de
fe disponibles para suplir la negligencia de alguno
de ellos.
Y si se trata de un demandado escurridizo, no
olvidemos que el artculo 54 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil habilita a notificar por avisos para en-
mendar esta eventualidad, proceso que no reviste
mayores problemas.
En definitiva, el anlisis de la diligencia o negli-
gencia debe recaer en la figura del demandante que
es el interesado en accionar y, como tal, ha de pre-
ver las dificultades que enfrentar en el proceso de cin de la demanda, pero
Que este binomio se haya
notificacin que -difcilmente- tomar ms de seis el actual estado de la ley
meses, lapso que representa una mnima parte de impide homologar y apli- adoptado al corto tiempo y
la mayora de los plazos de prescripcin. car soluciones forneas.
En todo caso, a modo
en los dos primeros meses de
Vuelta atrs? de clausura, esta vuelta 2017, constituye una potente
Finalmente, la Corte Suprema descansa en los de tuerca fue al parecer
recientes cdigos civiles de Argentina y Francia. transitoria, pues la mis- seal de que nuestro mximo
Sin embargo, ocurre que las redacciones espec- ma Corte Suprema dict
ficas de las normas contenidas en esos cuerpos tribunal pareciera querer retornar
dos fallos que se oponen
legales -que avalan interrumpir la prescripcin con a la decisin de 2016. a la tesis original y mayoritaria.
la sola presentacin de la demanda- son distintas Uno, el 10 de enero de
y, por ende, inaplicables al caso chileno. Otros sis- 2017 (ingreso N65.411-
temas jurdicos proveen reglas diferentes: Venezue- 16), sosteniendo que si la demanda se notifica
la y Paraguay optaron por la notificacin (artculos despus de transcurrido un ao desde [la presenta-
1969 y 647 CC, respectivamente); Per sigui idn- cin de la demanda] () debe entenderse prescrita
tico camino (artculo 1996); y Brasil escogi una la accin (considerandos 6 y 7); y otro el 2 de
solucin mixta que combina la presentacin de la febrero de 2017 (ingreso N79.130-16), arguyendo
demanda, su providencia y la adopcin de medidas que al tenor de () los artculos 2503 y 2518 () la
tempranas para notificar, aplicando expresamente interrupcin del trmino de la prescripcin extintiva
la retroactividad (artculos 202 CC y 240 CPC). de la accin de cobro se verifica con la notificacin
Como se ve, cada pas tiene una regla precisa de la demanda (considerando 4).
sobre el particular, como la chilena consagrada en As, que este binomio se haya adoptado al corto
los artculos 1603, 2503 y 2518 del CC. tiempo y en los dos primeros meses de 2017, cons-
Por tanto, el estudio del derecho comparado re- tituye una potente seal de que nuestro mximo
sultara til en la discusin de una reforma legislativa tribunal pareciera querer retornar a la tesis original
que asiente la tesis de la suficiencia de la presenta- y mayoritaria.
LEX

REVISTA DEL ABOGADO 45


Humor Por Rodrigo Winter Igualt
Abogado

Un Frankenstein jurdico

H abiendo cado la noche, este abogado ya se


dispona a reponerse del cansancio diario entregn-
dose a los reponedores brazos de Morbella. Aqu
valga una explicacin: decir entregndose a los
reponedores brazos de Morfeo podra haber sem-
brado en los lectores sospechas sobre las orien-
taciones afectivas de este letrado, y sustituirlo por
Morfea no resultaba muy atractivo, por lo que he
optado por la versin ms esttica de Morbella.
En fin, ya los bostezos me agobiaban y estaba
entrando en aquel estado propio de la hora de la
conciencia y del pensar profundo, cuando sent un
estruendo en el jardn. Me asom valientemente,
ataviado con mi pijama de tela de camuflaje que me
da un aire de comando militar, seguro de espantar
con tan pavoroso atavo a los asaltantes por si se les
ocurra repetir la visita anterior, mientras la Clarita,
en una manifestacin de desconfianza acerca de la
Un annimo testimonio hace reflexionar a proteccin que podra brindarle este macho Alfa, me
nuestro cronista acerca del valor de los abo- observaba con el botn de pnico en la mano, pres-
ta a pulsarlo en cualquier momento.
gados en las lides comerciales. Complican Entonces vi en el jardn una gran piedra que tena
amarrada con un cordel una hoja de papel. La pie-
a sus clientes con riesgos irreales y recetas
dra haba cado sobre un macetero, provocando el
para escenarios imposibles, o bien los sal- estruendo. Llevado por la curiosidad acerca de este
singular sistema de comunicacin al que bautizamos
van de potenciales engendros? como petro-mail, me abalanc a leer su contenido,
el que paso a compartir con ustedes:
La hiptesis. Le pido perdn por esta forma un
tanto singular de compartirle mis cuitas. Es que la
conciencia me remuerde por haber sido cmplice
de la gestacin de un engendro jurdico. Pero par-
tamos por el comienzo: siempre he pensado que
los abogados somos bichos raros. Casi todos nos
declaramos amantes de los negocios y facilitadores

46 REVISTA DEL ABOGADO


Humor

de acuerdos, pero, la verdad sea dicha, muchas ve- sorpresa, pero con una clara mueca de satisfaccin.
ces no hacemos ms que de malos traductores en Frente a l se ubicaba el gerente general de la com-
jergas legales y formas jurdicas, de estrechadas de paa, un ejecutivo de infinitas batallas en la empre-
manos de ejecutivos o empresarios que, de no me- sa y con alma de trader financiero.
diar acuerdo escrito, habran cumplido a toda prue-
ba y con toda efectividad de sus pactos verbales. Actos de Dios o de gobierno
Ms an, muchas veces he tenido la sensacin que Ya instalados, el CFO inici rpidamente los fue-
somos la causa inmediata y directa de que ciertos gos con un Estimados, la idea de esta reunin es
negocios y acuerdos con destino comercial auspi- que, dado lo acotado de los tiempos, logremos cerrar
cioso, se sofoquen en las arenas movedizas de la en esta misma sesin un binding agreement que es-
negociacin fervorosa de colegas que empujan a la tablezca las bases del acuerdo que les propuse por
cobertura de riesgos irreales y recetas para escena- email, documento que deber contar con la anuencia
rios imposibles. de finance y legal. Este agreement
En el fondo, siempre he tenido la secreta sospe- consiste en un repo lending de La conciencia me remuerde
cha de que, en muchas ocasiones, somos un mal un real estate de uno de nuestros
por haber sido cmplice de
innecesario. Para probar esta incomoda hiptesis, principals, quien lo entregara en
un buen da decid ponerla a prueba: el gerente de lending a uno de sus familiares, la gestacin de un engendro
finanzas de turno se me acerc con una idea que no pero con la obligacin de devol-
dud en catalogar de brillante y sofisticada por sus verlo de inmediato a dicho subsi- jurdico. Pero partamos por
positivos efectos tributarios y financieros, y me pidi diary, dndose ciertas causales.
el comienzo: siempre he
hicisemos de manera urgente una sesin en vivo Fue recin en ese momento que
de redaccin para completar la documentacin legal me percat que por el trmino fa- pensado que los abogados
requerida para sustentar su innovadora idea. miliares se refera al concepto de
Honrando el mpetu caracterstico de los ejecuti- sociedad filial, consagrada en la somos bichos raros.
vos del mundo de las finanzas, en menos de tres mi- ley de S.A.
nutos ya haba recibido la invitacin de Outlook para A pesar que a estas alturas ya senta un peque-
la reunin, con el crptico ttulo de referencia: Draf- o e incmodo cosquilleo, decid atenerme al plan
ting Session / Real Estate RepoLending entre Subsi- original y no corregir tal barbarismo legal. Prosigui
diaries. Ms all de la alambicada jerga utilizada por el expositor, an ms brioso al verme asentir a cada
el CFO, mi primer pensamiento fue sobre cmo po- una de sus afirmaciones, sealando: Pues bien, lo
dra hacer para que un documento que sera firmado primero es que aloquemos el asset objeto del repo
en Chile, entre chilenos, sobre activos situados en y, quizs, hagamos un prendamiento del real estate
Chile, pudiese contar con un ttulo de ese calibre. para dar ms soporte en caso de una revisin fis-
Me pregunt incluso si algn notario me permitira, cal. Fiel a mi plan, suger al CFO que comenzara l
ya no solo escriturar, sino siquiera protocolizar ta- mismo a redactar el acuerdo para plasmarlo en tinta.
mao engendro en sus repositorios notariales. Sin As, este se inici en las artes tipogrficas con un te-
embargo, decid mantenerme a firme en la prueba de cleo fuerte y seguro, a la par que explicaba: Un tema
la hiptesis original y no ceder al impulso correctivo de la esencia de este binding agreement ser que el
tan propio de nuestra profesin. Pues bien, una vez repo al que se refiere no ser vlido y, por tanto, se
en la gran sala de reuniones, entregu dolosamente le har un unwind, en caso que se produzcan actos
el teclado mvil al CFO, quien lo recibi con cierta de Dios o de Gobierno.

REVISTA DEL ABOGADO 47


Humor

En ese momento, el gerente general, infatuado de puesto para el cierre del acuerdo, entend que no ha-
este nuevo nimo de negocios ausente de interfe- bra tiempo ya para recular y reescribir el agreement
rencias de correccin legal, vocifer desde su silla: o, al menos, para redenominarlo como Contrato de
Bien pensado, aunque debers ahora definir lo que Arriendo con Clusula de Terminacin Anticipada.
se entiende por actos de Dios y de Gobierno para Ello levantara demasiadas sospechas de mi silencio
que tengan un legal effect. El CFO lo mir con cierto culpable. Decid tragarme el orgullo y enfoqu mis
dramatismo y continu su tecleo an ms rpido y fuerzas en lograr que el engendro no llegase a re-
locuaz que antes, leyendo en voz alta cada una de gistros pblicos, mantenindolo como documento
las frases que sus dedos, ya a esta altura casi fre- privado, batalla que logr ganar a punta de legule-
nticos, expelan: Para efectos de este agreement, yadas. Ni a mi propia cnyuge -abogada por cier-
las partes acuerdan que se entender por Actos de to-, os contar esta macabra historia, por vergenza
Dios, aquellos que sin perjuicio de ser o no realiza- quizs a que descubriera que el engendro que se
dos directa o necesariamente por la divinidad o sus cre ante mi vista y anuencia, tuvo nacimiento real a
equivalentes, puedan tener efectos atemporarios la vida del derecho. Y as durmi plcidamente este
en los humanos o en los estados Frankestein jurdico por un tiempo.
Me mantuve inclume financieros o balances de los hu- Sin embargo, ahora cay bajo el radar de los
manos o de sus empresas. auditores externos que son unos perros de presa,
asintiendo para no Luego de un breve silencio quienes me han pedido una copia para revisarlo, y
afectar la discusin con para dar espacio de relectura a despus de numerosas postergaciones, tengo que
lo redactado, el gerente general exhibir a Frankestein maana en la maana. Y como
leguleyadas que los lo mir complacido y le dijo con no poda dormir, he decidido aliviar mi conciencia
satisfaccin: Excelente, esta- compartiendo mi experiencia, y mi conclusin, a ver
sacaran de foco del
mos blindados!!. A estas alturas si puede ser de utilidad para otros colegas: la hipte-
acuerdo que briosamente mi cosquilleo incmodo se haba sis es errada. De algo servimos los abogados, al me-
transformado ya casi en principio nos para evitar que se creen Frankestein jurdicos.
estaban entretejiendo. de tic nervioso. Pero me mantuve A estas alturas, Morbella me haba abandonado, y
inclume asintiendo para no afec- mientras meditaba el contenido del petro-mail, sen-
tar la discusin con leguleyadas que los sacaran t que me llamaban al celular. La pantalla mostraba
de foco del acuerdo que briosamente estaban en- que era mi hijo Andrs, quien con una voz culpable,
tretejiendo. Ha llegado el turno de la resolucin de me dijo: Lo leste? Perdona. Mi primera intencin
conflictos espet el gerente general. Dada la cali- fue mandrtelo annimo, pero ahora he decidido dar
dad de subsidiaries de los tomadores del acuerdo, la cara: fui yo el del mensaje de la piedra. Qu me
debemos ser cuidadosos en este punto, advirti. aconsejas con los auditores?.
El CFO lo mir cmplice y continu tecleando: Los Despus de una reflexin, le respond: No hagas
conflictos que se generen con motivo del agreement nada, espera el curso de los acontecimientos. En
se resolvern conforme al mismo, en base a la racio- una de estas no reconocen al Frankestein jurdico,
nalidad y a la calidad de familiares de sus miembros, y quizs hasta lo confundan con un Brad Pitt legal.
manteniendo en todo momento un ambiente fiducia- Y si no es as, siempre puedes hacer un unwind por
rio en la negociacin. actos de Dios, ya que el agreement los define como
aquellos que sin perjuicio de ser o no realizados di-
Hiptesis errada recta o necesariamente por la divinidad o sus equi-
En estos momentos el principio de tic se haba valentes, puedan tener efectos atemporarios en los
hecho derechamente notorio y corresponda a la humanos o en los estados financieros o balances de
comprobacin fsica de lo errado de mi hiptesis los humanos o de sus empresas. Ests blindado!!,
original. Estando a pocos minutos del plazo fatal im- le digo con irona.
LEX

48 REVISTA DEL ABOGADO


Libros

Legalidad tributaria y mecanimos antielusin


Vctor Manuel Avils Hernndez
Ed. Jurdica de Chile, 2014, Santiago, 264 pginas.

Durante el presente ao comien- El Tribunal Constitucional ha seala-


zan a regir las normas de la nueva le- do que el principio de reserva legal de
gislacin tributaria, razn por la cual los tributos consiste en que la ley es la
esta obra resulta de especial inters y norma jurdica llamada a determinar los
vigencia. Su propsito fundamental es elementos esenciales que configuran la
abordar el principio de la reserva legal obligacin tributaria, cuales son el he-
de los tributos, tanto desde el punto de cho gravado, la base imponible, el suje-
vista doctrinario como histrico y juris- to obligado y la tasa o cuanta del tributo
prudencial. a aplicar.(Rol N 822/2007, c. 5)
Dicho principio -como se sabe- tiene En el mismo sentido, se ha reitera-
sus antecedentes remotos en la Carta do que los elementos esenciales de
Magna de 1215, en su clebre artculo la obligacin tributaria deben quedar
12, conforme al cual no se podr exi- determinados en la ley, no pudiendo
gir fonsadera (scutage) ni auxilio (aid) en ner contribuciones de cualquier clase o efectuarse remisiones vagas y genri-
nuestro Reino sin el consentimiento ge- naturaleza, suprimir las existentes, se- cas a la potestad reglamentaria de eje-
neral. Luego, en el Petition of Right, de alar en caso necesario su repartimien- cucin. Por ello, esta solo puede estar
1628, se reitera que nadie est obligado to entre las provincias o comunas, y referida a situaciones de detalle tcni-
a pagar impuesto o tasa alguna, salvo determinar su proporcionalidad o pro- co. As, es contraria a la Constitucin
comn consentimiento otorgado por Ley gresin (artculo 44 N1). la circunstancia de que la ley otorgue
del Parlamento (artculo 10). A su vez, en La actual Carta Fundamental estable- a la autoridad administrativa facultades
el Bill of Rights, de 1689, se reitera que ce que solo en virtud de una ley pueden discrecionales o genricas para la regu-
es ilegal el cobro de impuestos sin con- determinarse tributos (artculo 19 N 20), lacin de los elementos esenciales de la
sentimiento del Parlamento (artculo IV). los que son de iniciativa exclusiva del obligacin tributaria. (Rol N 718/2007).
En nuestro pas este principio se Presidente de la Repblica (artculo 65, Igualmente, destaca el profundo an-
consagra a partir de la Constitucin N1) y cuya discusin solo puede tener lisis que la obra realiza de los mecanis-
de 1812. La Carta de 1833 aseguraba su origen en la Cmara de Diputados mos de control de la evasin y la elu-
a todos los habitantes de la Repblica (artculo 65, inciso 2). Tal como lo ex- sin, lo que se encuentra regulado por
que solo en virtud de una ley se poda presa el autor, con notable profundidad primera vez en la nueva normativa tribu-
imponer contribuciones de cualquier y rigor, como consecuencia de dicho taria, materia estrechamente asociada a
clase o naturaleza, suprimir las exis- principio fundamental los impuestos la reserva legal. Ello motivar, sin duda,
tentes y determinar en caso necesario son de derecho estricto y requieren de una serie de controversias que debern
su repartimiento entre las provincias y una ley expresa. Al Presidente le est resolverse por la va administrativa y
departamentos (artculo 37 N 1). A su vedado pretender establecer tributos judicial. Por lo mismo, para el autor la
vez, la Constitucin de 1925 reconoca a travs de la potestad reglamentaria normativa requiere de un racional y justo
la igual reparticin de los impuestos y (artculo 32) e, incluso, va decretos con procedimiento, en el que un juez impar-
contribuciones, en proporcin de los fuerza de ley (artculo 64, inciso 2). Su cial y profesional decida este conflicto,
haberes o en la progresin o forma que objetivo es resguardar la igualdad en la lo que hoy se materializa a travs de los
fije la ley (artculo 10 N 9), reiterando aplicacin de las cargas pblicas y otor- tribunales tributarios y aduaneros.
LEX

que era reserva del legislador el impo- gar certeza jurdica. Por Enrique Navarro Beltrn

REVISTA DEL ABOGADO 49


Msica
Por Oscar Kolbach Correa
Abogado

Mujeres compositoras
Coincidiendo con la celebracin del Con posterioridad, otra reina, Jua-
Da Internacional de la Mujer, el pasa- na I de Castilla (La Loca, 1479-1555),
do 8 de marzo, se ha echado de me- tambin se interes en la msica y
nos un recordatorio de la actuacin de se rode en su corte de un nmero
estas en el campo de la creacin de la importante de troveros y trovadores.
msica selecta a travs de los tiempos, Igualmente, la reina consorte de En-
independientemente de su brillante rique VIII, Ana Bolena (1507-1536) y
actividad desarrollada en el terreno de Mara Estuardo (1542-1587), reina
la interpretacin de la misma. Esto es, de Escocia -ambas fallecidas trgi-
como cantantes, violinistas, pianistas, camente-, se interesaron en grado
La compositora Lili Boulanger (1893-1918) fue la pri-
flautistas, y en general, instrumentistas. mera mujer en obtener el Prix de Rome, a los 21 aos. sumo en la composicin musical.
No olvidemos, sin embargo, que du- Otra mujer, Maddalena Casulana
rante muchsimo tiempo a la mujer, por diversas e injustifica- (1544-1590), italiana, compositora y laudista, fue la primera
das razones, se le tena prcticamente vedada la posibilidad mujer de la historia de la msica occidental cuyas obras fue-
de componer msica. A pesar de ello, un mayor estudio de ron publicadas e impresas. A su vez, otra italiana, Francesca
la historia de la composicin musical nos entrega conclu- Caccini (1587-1641), tambin fue muy famosa como cantante,
siones sorprendentes, como la existencia de innumerables compositora y poetisa. Pero, por sobre todo, por haber sido
autoras de notable calidad artstica. despus de la antes referida Hildegarde von Bingen, la prime-
Al mencionar a algunas de ellas, necesariamente debera- ra mujer compositora de una pera completa, denominada La
mos remontarnos en primer trmino a pocas de las civiliza- Liberazione de Ruggiero, estrenada en 1625 en Florencia.
ciones egipcias, griegas y romanas, respecto de las cuales, Tambin destacadas autoras de esos aos fueron Brbara
entre otras, cabra destacar, en el ao 1479 a.C., a la famosa Strozzi (1619-1677), Isabella Leonarda (1620-1704) y Eliza-
faraona Hatshepsut; a la conocida msica y poetisa Safo (600 beth Jacquet de la Guerre (1665-1729), respectivamente.
a.C.); y en Roma, a la propia y disoluta Mesalina (20-42 d.C.), Asimismo, excelentes autoras fueron la hermana de W.
como igualmente a la romana cristiana Cecilia (180-230 d.C.), A. Mozart, Mara Anna Mozart (1751-1829); Clara Wieck de
conocida como santa Patrona de la msica. Schumann (1819-1896), considerada adems la mejor pianis-
Posteriormente, y ya en la Edad Media, aparece en Alema- ta de Europa; Fanny Mendelssohn (1805-1847), hermana del
nia una monja, Hildegarde von Bingen (1098-1179), conside- famoso Flix; y Alma Schindler de Mahler (1879-1964), casa-
rada uno de los genios mas destacados de la historia. Y no da con el genial Gustav Mahler.
solo en el campo musical -en el cual compuso 78 obras reli- Para finalizar, las autoras musicales ms destacadas de los
giosas y un esbozo de pera-, ya que adems fue una exce- ltimos tiempos son Lili Boulanger (1893-1918), Nadia Bou-
lente pintora, poetisa, fsica, mdico y filsofa, con un talento langer (1887-1979), Germaine Tailleferre (1892-1983), Cecile
tan completo que ha sido comparada incluso con Leonardo Chaminade (1857-1944) y la rusa Sofa Gubaidulina (1913),
da Vinci y Goethe. entre muchas otras.
En aquella misma poca tambin destac como compo- As entonces, y como es dable concluir, la msica mucho
sitora la clebre Leonor de Aquitania (1122-1204), reina de les adeuda a tales autoras, quienes nos han legado verdade-
Francia e Inglaterra, nieta del primer trovador de la histo- ras obras maestras, algunas de las cuales afortunadamente
ria, Guillermo IX, y madre de Ricardo Corazn de Len y de han sido grabadas por conjuntos europeos especializados y
Juan I (Sin Tierra) de Inglaterra. que adems pueden ser escuchadas en internet.
LEX

50 REVISTA DEL ABOGADO


Cine
Por Juan Francisco Gutirrez Irarrzaval
Abogado

Hay alguien ah? (El silencio)


El director, Martin Scorsese, sigue buscando su
fe. Algo que comenz con su ingreso al seminario, si-
gui con su versin de la ltima Tentacin de Cristo,
del autor griego Nikos Kazantzakis, y prosigue ahora
con la adaptacin de la novela de 1996 de Shuzaku
Endo. Este ltimo, un converso a temprana edad (12
aos), llev a la ficcin la persecucin violenta y efi-
ciente de cristianos por parte de las autoridades japo-
nesas a mediados del Siglo XVII.
En 1640 dos jvenes sacerdotes jesuitas, el padre
Rodrigues (Andrew Garfield) y el padre Garupe (Adam
Driver) emprenden viaje a Japn en bsqueda de su
mentor, el padre Ferreira (Liam Neeson), un misionero
que habra devenido apstata y ahora est casado,
con mujer e hijos japoneses, segn
les informa su superior, el padre Va- hombre sofisticado que sabe que para
lignano (Cirian Hinds). Asistidos por detener esta plaga no basta con exter-
su intrprete, Kichijiro (un excelente minar los conversos que son su sntoma.
Kobazuka Yosote), ingresan a Japn Debe exterminar la raz. Muerto el perro,
a asistir en los sacramentos a los lo- muerta la rabia!
cales, en medio de la represin ms El Silencio es una pelcula larga, dos
brutal. Tras mil visicitudes, privaciones horas cuarenta minutos en que el es-
y torturas, Rodrigues tendr la opor- pectador debe experimentar junto a su
tunidad de confrontar a su mentor, y protagonista un largo peregrinar, donde
con ello asomarse a las verdades de la las preguntas surgen del dolor y la in-
revelacin de nuestro Creador. comprensin. La inagotable misericor-
Notable el contraste entre Lobo de Wall Street, la anterior dia de nuestro Seor Jesucristo habra dado la absolucin a
realizacin de Scorsese, y El Silencio. Quizs el hilo conduc- Kichijiro tras su ensima traicin? Si el pecador cae una y otra
tor que las une sea la pasin, el exceso, la fuerza con que vez en la misma falta, tiene significado su arrepentimiento
tanto Jordan Belfort como Rodrigues persiguen aquello que igualmente repetido? Es orgullo o amor el que sostiene al
anhelan, no obstante el abismo moral que separa una meta creyente en su fe? Por qu sufre el justo? Por qu Dios
de otra. Pero la pasin que se desata siempre encuentra una permite tanto dolor? Por qu Dios calla?
fuerza contraria, al igual que en la fsica la naturaleza busca En los albores de la conciencia del homo sapiens, en el
el equilibrio. El hombre, parte asimismo de la creacin, no es Medio Oriente alguien escribi el Libro de Job, planteando la
excepcin. La pasin cristiana est produciendo un desequi- misma interrogante. Miles de aos despus el hombre mo-
librio en la sociedad japonesa del Siglo XVII que las autorida- derno sigue esperando respuesta. Los creyentes sostienen
des no pueden permitir. Sin embargo, a diferencia del relato que Cristo contest en el Nuevo Testamento; en la novela
martiriolgico europeo con el que estamos familiarizados, el de Endo, Cristo tambin contesta, pero para Scorsese, solo
inquisidor japons Inoue (Issey Ogata, extraordinario) es un sigue habiendo Silencio. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 51


Libros

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO INSPIRACIN


Y MARCO DEL CAMBIO CONSTITUCIONAL
Coordinador:Gonzalo Aguilar Cavallo
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2017, 294 pginas.

El presente libro es el resultado del trabajo zacin de los nios en dicho proceso
colaborativo de una serie de acadmicos as como en el proceso inquisitivo en
y expertos en derecho pblico, quienes el mbito nacional. Desde el punto
reunidos y coordinados por el Centro de de vista comparado, se desarrolla el
Estudios Constitucionales han decidido tema relativo a la corrupcin y dere-
contribuir con aportes sustanciales al ac- chos fundamentales. Por su parte, el
tual debate constituyente. tercer eje temtico se relaciona con
Esta obra colectiva se ha estructurado so- los derechos humanos como lmite
bre tres grandes ejes temticos, todos de a los cambios constitucionales, en
gran actualidad. El primero se refiere a las la perspectiva de una nueva Cons-
garantas jurisdiccionales de los derechos titucin para Chile. En esta lnea
humanos. Aqu se renen artculos acerca aparecen aportes como la reforma
de las garantas constitucionales en Lati- constitucional en el pas o bien el
noamrica, y un estudio sobre la accin control jurisdiccional de la reforma
de inaplicabilidad en Chile. Desde la perspectiva constitucional. Asimismo, se estudian aspectos ms
comparada, se realiza una contribucin sobre la im- de fondo como la incorporacin de nuevos derechos
procedencia del amparo. El segundo eje aborda los en una futura reforma o nueva Constitucin, o bien
derechos fundamentales en el proceso penal. Se in- los derechos fundamentales mismos como lmite al
cluyen contribuciones tan relevantes como la victimi- poder constituyente.

EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INSOLVENCIA


EN LOS CONTRATOS VIGENTES Y LA CONTINUACIN
DEL GIRO DE LA EMPRESA FALLIDA
Juan Pablo Romn Rodrguez
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2017, 319 pginas.

Una vez declarada judicialmente la insolvencia de una empresa, afecta a


todos los que se han relacionado con ella, ya que ha sido sometida por
el Estado a la legislacin concursal. En ese contexto, esta obra contiene
el estudio de una gran diversidad de contratos y relaciones jurdicas en-
marcadas en los efectos de esta, en el marco del procedimiento concursal
de liquidacin. Destaca especialmente el anlisis de las modificaciones
introducidas por la Ley N20.720, en particular lo referido al contrato de
arrendamiento y al contrato de trabajo.

52 REVISTA DEL ABOGADO


Arte
Carolina Seeger Caerols
Abogado
Licenciada en Esttica

El estilo Rococ
A l observar estos retratos de Madame de
Pompadour -Jeanne-Antoinette Poisson (1721-
1764), favorita oficial del rey borbn Luis XV y, ante
todo, su consejera-, asumimos al instante encon-
trarnos en el contexto de la esttica francesa, y
en concreto en presencia del Rococ (s. XVIII):
formas sinuosas, colores claros, elegancia recar-
gada, vida de placer y ensueos, refinamientos,
exotismo e infantil sensualidad.
El estilo Rococ -tambin conocido como estilo
Luis XV-, surge en Francia alrededor de 1730 y tiene
dos caractersticas principales. Es un arte antifor-
malista -en tanto desestima los cnones oficiales y
la fastuosidad del barroco exaltado por el Rey Sol
Luis XIV, fallecido en 1715 -, y tambin es cortesa-
no. Esto ltimo obedece a que propicia el lujo y co-
modidad en el mbito individual y domstico de los Madame Pompadour, leo de Francois La Marquesa de Pompadour, pastel de
miembros de la corte en las afueras de Versalles, Boucher, 1759 (Wallace Collection). Maurice Quentin de La Tour, 1748 (Louvre).

tanto en los palacios urbanos parisinos denomina-


dos htel, como en las maison de plaisance en el campo. quit la mscara frente al rey, quien al contemplar su belleza
En aquella pomposidad de tonos pastel, en medio de cay perdidamente enamorado.
voluptuosidad de telas y decoraciones, Jeanne-Antoinette Ese da entraba a la historia quien al poco andar se con-
Poisson aportar su inteligencia lcida y su cultura, pues vertira de hecho en la mujer ms influyente de Francia, aun
tuvo el privilegio de una esmerada educacin que incluy cuando fue vilipendiada en el resto de las cortes europeas (el
equitacin, danza, msica (tocaba el lad, que podemos rey Federico II de Prusia llamaba a su perra Pompadour
ver en el pastel de Quentin de La Tour que acompaa este Pompadour en tono de burla frente al mismo Voltaire).
articulo), los textos clsicos y la declamacin. Como para ser amante oficial haba que pertenecer a la no-
Cmo conoci esta cortesana al rey (llamado el Bien Ama- bleza, Luis XV le compr el ttulo de los marquesados de
do) es una historia que hace justicia a la poca en que fiestas Pompadour y de Menars, y la invit a vivir al palacio Versalles,
y disfraces constituan una necesidad y un lenguaje comn. siendo incluso aceptada por la reina consorte, la princesa po-
Se cuenta que cuando ella tena nueve aos, una gitana tom laca Mara Leszczynska.
las manos de la nia y vaticin lo siguiente: Reinars en el Ya instalada en Versalles, la marquesa no solo redactaba los
corazn de un rey. A los 20 aos, la rubia de ojos azules informes entre el rey y sus ministros; para entretenerlo adems
Jeanne-Antoinette contrajo matrimonio con Carlos Guiller- organizaba conciertos, juegos, ftes y cenas a las que concu-
mo Le Normant dtiolles (financista francs) y tuvo una hija, rran ilustrados como Voltaire. Desde all apoy la publicacin
Alexandrine, la cual morira de peritonitis. Sin embargo, las de LEncyclopdie -una pgina suelta y tomos de la misma
palabras de la gitana siempre retumbaron en el recuerdo de podemos ver en el cuadro que se observa a la derecha-, fun-
la madre de la nia. En 1745, habiendo ya fallecido la amante d la manufactura de porcelana de Svres, protegi a artistas
oficial del rey Luis XV, se celebr en el palacio de Versalles como Franois Boucher, e influy notablemente en el desarro-
un baile de mscaras, al cual lleg el rey disfrazado de rbol llo del estilo Rococ en Francia. En honor a esta amante del
junto a otros siete jvenes. Eran en total ocho rboles, con la arte y gran anfitriona, se nomin un peinado, una torta y un
suerte de que la seorita Poisson, entonces de 24 aos, se color (rosa pompadour, utilizado en la porcelana de Svres).
LEX

REVISTA DEL ABOGADO 53


Fallos
Por Mariela Miranda Guzmn
Bibliotecaria Colegio de Abogados

Manejo en estado de ebriedad Denuncia de prctica antisindical que el no proporcionar el trabajo conve-
La sancin de suspensin de la licen- En la especie, no se verifica la con- nido a dos dirigentes sindicales afecta
cia de conducir no puede aplicarse a currencia de las prcticas antisindicales tal bien jurdico, porque al dificultarles
quien nunca la ha obtenido. Para ello, denunciadas. En efecto, no es posible su desempeo laboral, se desincentiva
conviene tener presente que, segn el estimar que haya infraccin al artculo la labor sindical y el inters de participar
Diccionario de la RAE, suspender, en su 243 inciso 1 del Cdigo del Trabajo, en esta, por sus consecuencias negati-
segunda acepcin, consiste en detener toda vez que las dirigentes sindicales vas. A este respecto cabe sealar que
o diferir por algn tiempo una accin u siguen siendo trabajadoras del denun- la prctica de la empleadora puede ser
obra y, en la cuarta, consiste en privar ciado, con pleno ejercicio de sus funcio- calificada de acoso laboral, por consti-
temporalmente a alguien del sueldo o nes sindicales, razn por la cual no es tuir hostigamiento reiterado que causa
empleo que tiene. De la lectura de las posible advertir que se haya vulnerado menoscabo o humillacin, de conformi-
acepciones antes referidas es dable co- de manera alguna el fuero de que go- dad con lo dispuesto en el artculo 2 del
legir que no se puede suspender aquello zan, no obstante estar imposibilitadas Cdigo del Trabajo.
que jams se ha obtenido. Lo anterior de ejercer el trabajo convenido de eje- En el caso de autos, la imposibilidad
se ve reforzado por la lectura ntegra del cutivas de afiliacin en la Caja de Com- de otorgar el trabajo convenido no cons-
propio artculo 196 de la Ley de Trn- pensacin respectiva. Ello, al haber esta tituye fuerza mayor o caso fortuito, por-
sito, que distingue entre suspensin e ltima puesto trmino al contrato de que no se prob que tuviese como cau-
inhabilitacin, expresin esta ltima que prestacin de servicios con la denuncia- sa un imprevisto imposible de resistir, sin
conlleva la imposibilidad de obtener una da, lo que constituye un caso fortuito o resultar suficiente al efecto el trmino
licencia de conducir. fuerza mayor, imposible de resistir por de un contrato, porque tal circunstancia
De este modo, la suspensin, en parte de esta, no pudiendo otorgar a las puede tener mltiples causas, muchas
ningn caso, puede entrar mediante trabajadoras el trabajo convenido. de ellas previsibles e incluso buscadas
interpretacin en el concepto de inha- No obstante aquello, se mantiene a por las partes de la convencin.
bilitacin o prohibicin, ya que esto ambas dirigentes sindicales como tra- Sin perjuicio de ello, cabe tener pre-
se opone al sentido literal, por lo que bajadoras de la empresa, con pleno sente que conforme al artculo 7 del
este razonamiento se encuentra vedado ejercicio de sus derechos laborales y Cdigo del Trabajo, es obligacin del
en materia penal. Por lo dems, debe sindicales. trabajador prestar servicios, a cambio
tenerse presente que el mayor repro- En la especie, no es posible advertir de una remuneracin, y solo en casos
che penal que merece quien maneja que el trmino del contrato de presta- excepcionales se ha regulado la posi-
un vehculo en estado de ebriedad sin cin de servicios entre la Caja de Com- bilidad de suspender la obligacin de
haber obtenido licencia de conducir, se pensacin y el denunciado, haya tenido prestar funciones, como sucede con
encuentra plasmado en el aumento de alguna relacin o vnculo con la calidad los artculos 137, 152 bis I, 174, 183-N
penalidad que establece para ese caso de dirigentes sindicales de las trabaja- y 376 del Cdigo del Trabajo. Sin em-
doras mencionadas. Por lo dems, tam- bargo, esta circunstancia no ha sido
el artculo 209 inciso 2 de la Ley de
poco es posible estimar que haya infrac- prevista por el referido Cdigo para el
Trnsito, que ordena aumentar la pena
cin al artculo 289 inciso 1 del Cdigo caso que nos ocupa. Al respecto, cabe
en un grado -tal y como se ha hecho en
del Trabajo, desde el momento en que sealar que de acuerdo a sus artcu-
la sentencia recurrida-, de modo que
ninguna relacin existe entre el trmino los 156 N 6 y 174, el caso fortuito o
considerar nuevamente el mismo hecho
del referido contrato de prestacin de fuerza mayor no constituye causal de
para imponer otra sancin, implicara
servicios y el ejercicio de los derechos desafuero legal, lo que permite concluir
violentar el principio de non bis in idem,
sindicales de las trabajadoras, no sien- que tampoco puede constituir causa
segn el cual un mismo hecho no puede
do posible calificarla como una accin de suspensin de funciones, sin contar
ser considerado dos veces para afectar
que atente contra la libertad sindical. con la anuencia del trabajador.
al condenado.
(Voto disidente) Los artculos 243 in- As las cosas, no resulta aplicable en
Corte de Apelaciones de Concepcin, 28
de octubre de 2016. Recurso de apelacin
ciso 1 y 289 del Cdigo del Trabajo la especie el aforismo a lo imposible
(revocada). Hay voto en contra. tienen por finalidad posibilitar la libre nadie est obligado, porque la deman-
Gaceta Jurdica (436): 220-224, octubre, 2016. actividad sindical, resultando evidente dante, debiendo hacerlo, no acredit

54 REVISTA DEL ABOGADO


Fallos

tal limitante. Se ci a alegar el trmi- con la constitucin de la propiedad raz, ser privado de su libertad personal ni
no de las labores desempeadas por sino con la obligacin de guardar y cus- esta restringida sino en los casos y en
las dirigentes sindicales, pero nada dijo todiar los registros y la de otorgar cer- la forma determinados por la Constitu-
respecto de diligencias realizadas ten- tificaciones conforme a los mismos. La cin y las leyes, como tampoco puede
dientes a subsanar tal dificultad y las actividad registral y la normativa que la ser arrestado o detenido sino por orden
razones por las cuales estas no fueron rige se inspira en ciertos principios que de funcionario pblico expresamente
exitosas, de lo que se sigue que ha incu- informan todo el sistema registral. Por facultado por la ley y despus de que
rrido en conductas antisindicales consiguiente, al tiempo de analizar los dicha orden le sea intimada en forma
Corte de Apelaciones de Valparaso, 25 hechos que se reclaman por esta va, legal. Sin embargo, advierte la norma,
de octubre de 2016. Recurso de nulidad estos deben ser considerados a fin de podr ser detenido el que fuere sorpren-
(rechazado). Hay voto en contra.
establecer la conducta esperable de un dido en delito flagrante, con el solo ob-
Gaceta Jurdica (436): 258-264, octubre, 2016.
servicio de registro pblico eficiente. jeto de ser puesto a disposicin del juez
En efecto, estos principios son la pu- competente dentro de las veinticuatro
Indemnizacin de perjuicios blicidad, la fe pblica y la legitimacin horas siguientes. De esta manera, el
(extracontractual) registral. En el caso de autos, el conflic- reconocimiento de este derecho por la
Conforme se puede concluir del ar- to importaba establecer si en el ejercicio Carta Fundamental pasa por admitir sus
tculo 96 del Reglamento del Registro de su cargo el demandado dio cumpli- limitaciones y restricciones solo cuando
Conservatorio de Bienes Races, al mar- miento a las obligaciones que el legis- ellas han sido llevadas a cabo por los
gen de la responsabilidad administrati- lador le impone, tanto en relacin a la rganos competentes y dentro de los
va y funcionaria y/o disciplinaria de los obligacin de custodia de los registros mrgenes que la ley les seala al efecto.
conservadores de Bienes Races, dichos como en cuanto a las certificaciones La diligencia de control de identidad
funcionarios son adems responsables que extendi conforme a su mrito, y est regulada en el artculo 85 del C-
civilmente de los daos y perjuicios que si tal proceder satisface el estndar digo Procesal Penal. No obstante, la
pudieren ocasionar por un hecho ilcito, que le era exigible, conforme a la con- facultad que este precepto otorga a los
culposo o doloso, cometido en el des- ducta razonablemente esperada. Es as funcionarios policiales debe ser exami-
empeo de sus cargos. Conductas a como de los hechos establecidos en la nada, a fin de establecer sus objetivos,
las que resultan aplicables las normas sentencia surge que el Conservador de dentro del contexto general de la legis-
sobre responsabilidad extracontractual Bienes Races, al obrar como lo hizo, lacin en que est inserta. Se trata, en
de los artculos 2314 y siguientes del incumpli la obligacin legal de custo- primer trmino, de una actuacin que
Cdigo Civil. dia que le es exigible, pues su actuar est entregada a las policas y regulada
Por otro lado, por remisin expresa del negligente permiti que terceros mani- a propsito de sus facultades de actua-
artculo 452 del Cdigo Orgnico de Tri- pularan el registro de propiedad, entre- cin autnomas en la fase de investiga-
bunales, se aplican a los conservadores gando, en consecuencia, certificados cin y que puede afectar las garantas
las normas de los notarios, y entre ellas de hechos que no eran verdaderos sin constitucionales de los ciudadanos.
el artculo 432, que dispone que El nota- advertir la inscripcin adulterada, lo que En relacin con hechos de carcter
rio es responsable de las faltas, defectos ocasion dao al demandante que este ilcito, Carabineros tiene dos funciones:
o deterioros de los protocolos, mientras debe resarcir. una, la prevencin de la comisin de
los conserva en su poder y las reglas del Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de delitos en resguardo del orden pblico
artculo 401 Ns. 7 y 8, ambos del mismo noviembre de 2016. Recurso de apelacin y la seguridad pblica interior, y la otra
(confirma).
cuerpo normativo, en tanto prev entre le otorga el carcter de organismo au-
Gaceta Jurdica (437): 99-106, noviembre, 2016.
otras funciones: Guardar y conservar xiliar del Ministerio Pblico en la inves-
los instrumentos que ante ellos se otor- tigacin de delitos. Teniendo en consi-
guen... y otorgar certificados o testimo- Microtrfico deracin que el control de identidad es
nios de los actos celebrados ante ellos. La libertad personal constituye una una facultad autnoma de la polica,
En la especie, la responsabilidad que garanta asegurada por la Carta Funda- resulta claro que puede llevarse a cabo
se atribuye al Conservador de Bienes mental en su artculo 19 N 7 letra b), solamente cuando se presentan las pre-
Races demandado no guarda relacin norma que prescribe que nadie puede cisas circunstancias contenidas en el

REVISTA DEL ABOGADO 55


Fallos

texto legal, esto es, cuando existan in- miento de la libertad personal de los im- dre en vida, se ha producido un abuso
dicios de que un sujeto haya cometido putados, por lo que la evidencia obtenida de parte de esta ltima, incurriendo en
o intentado cometer un crimen, simple como consecuencia de la lesin de tales una situacin no amparada por la lega-
delito o falta; se disponga a cometerlo; derechos no ha podido ser empleada en lidad y que el ordenamiento jurdico no
pueda suministrar informaciones tiles juicio y tampoco ha debido ser valorada acepta, al impedir de manera arbitraria
para la indagacin de tales ilcitos; o se como elemento de cargo. que se restituyera a sus hijos las ceni-
encapuche o emboce; siempre que se Corte Suprema, 28 de noviembre de 2016. Re- zas de su padre para proceder a sus
curso de nulidad (acogido).
trate de un caso fundado y con el objeto exequias. Razn suficiente para otorgar
Gaceta Jurdica (437): 200-202, noviembre, 2016.
preciso de solicitar su identificacin. la proteccin por esta va a su derecho
En la especie, las acciones de los sen- consagrado en el artculo 19 N1 de la
tenciados -de encontrarse un objeto al Recurso de proteccin. Negativa Constitucin Poltica de la Repblica,
interior de un vehculo, que se hallaba de conviviente a restituir a los pues se ha atentado de tal manera en
estacionado en la va pblica, que luego hijos de su expareja sus cenizas contra de la integridad psquica de los
es guardado por uno de ellos en el cin- para proceder a sus exequias. hijos, a quienes se ha negado el dere-
to de su pantaln-, no constituyen, en s Por el hecho de no encontrarse re- cho a despedirse, rendir culto y sepultar
mismas, indicios que permitan ejercer la gulado en el orden civil el derecho que a su padre fallecido, derecho que les
facultad autnoma de control de identi- permita reivindicar los restos de un ser asiste de manera preferente.
dad. En efecto, las circunstancias objeti- humano bajo tenencia de una perso- Corte Suprema, 21 de diciembre de 2016.
vas que se presentaron en este caso, no na, esta circunstancia no deja abierta Recurso de proteccin (acogido).

son constitutivas de indicios vinculados la posibilidad del abuso. Todo lo con- Gaceta Jurdica (438): 31-34, diciembre, 2016

con la comisin de algn injusto penal, trario, las determinaciones de la ley en


sino, por el contrario, constituyen accio- materia penal y sanitaria han procurado Tercera de prelacin
nes naturales, generales y esperables de regular lo anterior sealando a los he- En nuestro ordenamiento jurdico la
la poblacin en general, las que pueden rederos, cnyuge sobreviviente e hijos, tercera de prelacin consiste en la in-
tener mltiples motivaciones. como aquellos que nicamente pueden tervencin -por medio de una demanda
As, el proceder de los imputados se solicitar las autorizaciones de sepulta- incidental- de un tercero que adviene al
presenta como comn, cuestin que cin. Incluso se les asigna la obligacin juicio ejecutivo invocando el derecho a
queda en evidencia desde que, para de hacerlo, constando en autos que se ser pagado prioritariamente respecto
fundar la diligencia en examen, debi abocaron al cumplimiento de tal deber, del ejecutante con el producto de la su-
ser interpretado por los policas como concediendo las autorizaciones que a basta, por ostentar en contra del deu-
un ocultamiento o evasin para evitar el ellos la ley asigna, e incluso permitiendo dor un crdito preferente expresamente
descubrimiento de una accin de carc- potestativamente que una persona que- consagrado en la ley. La concurrencia
ter ilcito, intencin que no aparece en rida por su padre mientras estuvo vivo, de los acreedores al pago se rige por
forma ostensible de la conducta descri- pudiera acceder temporalmente a sus el principio de la igualdad: todos ellos
ta, transformndose en una estimacin restos, por un tiempo prudente, a fin de estn autorizados para perseguir los
subjetiva de los aprehensores. Por con- que tambin pudiera despedirse, previo bienes de los deudores en idnticos
siguiente, en el caso de autos se vulner al cumplimiento de su obligacin y dere- trminos, de modo que con lo obteni-
la norma legal que delimita los casos en cho legales de proceder a su sepultura. do en su realizacin sean totalmente
que es procedente realizar un control de Por lo tanto, teniendo en cuenta que solucionados sus crditos, si los bienes
identidad. Esto trajo consigo la transgre- la ley debe interpretarse de modo arm- sobre los que recay fueren suficien-
sin de la garanta constitucional del de- nico y conforme al espritu general de la tes para ello y, en caso de no serlo, a
bido proceso en su vertiente de legalidad legislacin y a la equidad natural, resul- prorrata de sus respectivas acreencias.
de los actos del procedimiento, afectan- ta que frente al ejercicio de un derecho Sin embargo, tal principio se rompe, se-
do adems la intimidad de los acusados que asiste en primer lugar a los herede- gn lo preceptuado en el artculo 2469
al motivar un registro de sus vestimentas ros, en este caso los hijos del fallecido, del Cdigo Civil, cuando se presentan
-que ciertamente se hallan en el espacio quienes han tolerado que se ejerza en la causas especiales para preferir ciertos
de lo privado- que no era procedente, medida correspondiente, menor a la de crditos respecto de otros. En este sen-
lo que finalmente deriv en el quebranta- ellos, por quien fuera la pareja de su pa- tido, los nicos crditos que en caso de

56 REVISTA DEL ABOGADO


Fallos

concurrencia de acreedores gozan de general y otra con rango de excepcin. dores que le disputen su pago en el con-
preferencia para ser pagados con ante- En lo que dice relacin con aquella, curso. De ah que, conforme al artculo
lacin a los dems son los privilegiados consigna como principio que los crdi- 1698 del Cdigo Civil, deba el acreedor
y los hipotecarios, conforme dispone el tos de primera clase no se extienden a que lo alega probar que su crdito no
artculo 2470, y es precisamente en ese las fincas hipotecadas. En cuanto a la puede solucionarse, sea en su totalidad
contexto que emerge la tercera de pre- segunda, contempla una frmula que o parcialmente, con los otros bienes del
lacin como un instrumento destinado a hace excepcin a la anterior al sealar deudor, de lo que se sigue que le corres-
asegurar el respeto de las reglas sobre que los crditos de primera clase abar- ponde asumir un rol activo que permita,
preferencia en el pago que la normativa carn a dichas fincas en el caso de que a travs de los distintos medios probato-
legal reconoce a determinados crditos no pudieren satisfacerse en su totalidad rios de que puede valerse, establecer la
en relacin a otros. con los otros bienes del deudor. anotada circunstancia.
La tercera de prelacin encierra un do- En consecuencia, habiendo basado el En el caso de autos, al dar por acre-
ble planteamiento: por una parte, aquel tercerista su pretensin de pago prefe- ditada la insuficiencia de los bienes del
referido a la existencia del crdito que rente, respecto del predio hipotecado, ejecutado que sirve de fundamento al
se alega y, por otra, uno que incide en el en la insuficiencia de otros bienes de la acogimiento de la tercera de que se
carcter preferente del mismo. En efec- ejecutada para afrontar el pago del cr- trata, los jueces del fondo no estuvieron
to, al pretender el tercerista que se le dito de primera clase -del que alega ser en condiciones de ponderar la prueba
pague un crdito de manera prioritaria titular-, recae sobre el tercerista el peso aportada por el demandante incidental
al del ejecutante se est dirigiendo, en de acreditar en los aspectos sealados en cumplimiento de la carga probatoria
primer trmino, en contra del ejecutado la preferencia que alegaba. Esto, tanto que, como se ha dicho, sobre l recaa,
para que se reconozca la existencia de porque, al invocarla como fundamento
puesto que ninguna rindi al efecto. De
su crdito, por lo cual habrn de exami- de su accin incidental, a l le queda-
tal constatacin se sigue que, pese a
narse los presupuestos de procedencia ba asignada esa carga, con arreglo a
corresponderle la satisfaccin de dicha
de la accin para disponer el pago de lo establecido en el artculo 1698 del
carga, el tercerista no aport aquella
su obligacin. Y, en segundo lugar, con- Cdigo Civil, cuanto por sostener una
prueba positiva aludida ms arriba que
duce su accin en contra del ejecutan- proposicin que opera como excepcin
habra podido permitir, eventualmente,
te para que se reconozca a su parte el al principio o regla general a que ante-
tener por demostrado que en la especie
derecho a pagar con primaca el crdito riormente se aludi, consistente en que
concurre la escasez que sirve de base a
de que es titular, con el producto del los crditos de primera clase no afectan
su pretensin. De esta forma, los magis-
bien del ejecutado. a los inmuebles gravados con hipoteca.
trados de la instancia alteraron el onus
Lo anterior explica la exigencia de No se trata de una prueba negativa,
probandi, pues hicieron recaer el peso
prueba respecto tanto de la existencia sino de la demostracin de hechos po-
de la prueba, tendente a demostrar la
del crdito como de la preferencia, as sitivos que consisten, precisamente, en
insuficiencia de los bienes del deudor a
como que tal carga se imponga al ter- establecer cuntos y cules son los res-
cerista, puesto que el objetivo espec- tantes bienes del deudor, diferentes de que se refiere el artculo 2478 del C-
fico de este al intentar su demanda es los gravados, sobre los cuales puede digo Civil, en la persona del ejecutan-
el de anteponer su crdito al del ejecu- obtenerse parte del pago, pues efecti- te. Con l han transgredido de manera
tante, buscando alterar los trminos en vamente siendo el tercerista el deman- evidente la disposicin contenida en el
que se ha constituido la relacin proce- dante, le corresponde a l la prueba de artculo 1698 del mismo Cdigo, que
sal principal. los elementos que apoyan la accin que coloca sobre la parte que alega el pri-
El artculo 2478 inciso 1 del Cdigo interpone. vilegio, y no sobre quien eventualmente
Civil dispone que Los crditos de la En suma, como el titular de una pre- habr de sufrir las consecuencias de di-
primera clase no se extendern a las ferencia puede o no hacerla valer, mien- cha preferencia, la carga de demostrar
fincas hipotecadas sino en el caso de tras no justifique el derecho que invoca la concurrencia de los supuestos de he-
no poder cubrirse en su totalidad con no debe suponerse que tenga la que dice cho que lo hacen procedente.
los otros bienes del deudor. De su sola corresponderle, porque el beneficiario Corte Suprema, 05 de diciembre de 2016.
lectura se desprende que dicha norma no gozar de ella mientras no acredite el Recurso de casacin en el fondo (acogido).
contiene dos reglas: una con carcter derecho que ejerce frente a otros acree-
LEX

Gaceta Jurdica (438): 97-106, diciembre, 2016.

REVISTA DEL ABOGADO 57


Abogado Ilustre

Don Carlos Vicua Fuentes

Hombre pblico multifac- 1937, integr la comisin de Ha-


tico, abogado, profesor, escritor, cienda. Present en la Cmara
poltico y diputado, este destaca- un proyecto de ley para disolver
do letrado naci en Rengo el 3 de la llamada Milicia Republicana y
agosto de 1886, hijo de Jos Mi- procesar a los dirigentes, pro-
guel Vicua OKingston y de Elvira yecto que fue rechazado.
Fuentes Conti. Estudi en el Insti- Durante su participacin en la
tuto Nacional y luego en el Institu- vida pblica chilena se caracte-
to Pedaggico de la Universidad riz por su constante defensa
de Chile, donde se titul de profe- del derecho a la libre expresin,
sor de francs el 20 de diciembre especialmente de los grupos
de 1909 y se desempe en 1910 ms vulnerables. Defenda sus
como profesor en la Escuela Noc- ideas con pasin, sin miedo a las
turna para Obreros establecida consecuencias que ello podra
por la Federacin de Estudiantes traerle, lo que motiv, como ya
de Chile. se dijo, que fuera tomado prisio-
Estudi Derecho en la misma nero y desterrado. En diversos
Universidad y jur como abogado periodos de su vida us barba,
el 25 de septiembre de 1914. Su la que junto a su usual bastn lo
tesis trat sobre La familia en la haca parecer un profeta bblico.
civilizacin occidental. En 1916 fue de- Fundador y vicepresidente del Parti- Colabor en la prensa nacional y ex-
legado estudiantil chileno al II Congreso do Social Republicano, en 1931, como tranjera, publicando diversas obras, en-
de Estudiantes Americanos. El 6 de junio abogado defendi al poeta Pablo Neru- tre las cuales destacan La libertad de
de 1917 se cas con Teresa Lagarrigue da cuando este era buscado por la po- opinar y el problema de Tacna y Arica
Cdiz, matrimonio del cual nacieron seis lica en virtud de la Ley de Defensa de (1921); La cuestin social ante la Fede-
hijos. Durante su carrera pedaggica fue la Democracia. Posteriormente, luego racin de Estudiantes de Chile (1922);
profesor del Instituto Nacional y del Ins- de ser reincorporado al Instituto Peda- En las prisiones polticas de Chile. Re-
tituto Pedaggico, de los que fue exone- ggico, en 1931 se convirti en director lato reproducido ntegramente segn
rado el 5 de septiembre de 1921. Milit de dicho establecimiento y fue adems los manuscritos originales, sin correc-
en el Partido Liberal hasta 1918, luego decano de la Facultad de Filosofa de la ciones ni supresiones y enriquecido con
ingres al Partido Radical, donde parti- Universidad de Chile. un apndice y algunos documentos
cip hasta 1926. Ese ao trabaj como Anteriormente haba sido miembro de (1932); La lgica y la esttica en la obra
docente en el Instituto Nacional de Pa- la gran comisin consultiva encargada literaria (1937); La tirana en Chile. Li-
nam y al regresar al pas fue desterrado de informar sobre los procedimientos a bro escrito en el destierro en 1928 por
durante el gobierno de Ibez. Estuvo re- los que deba ceirse la Asamblea Na- Carlos Vicua Fuentes (1938); La cada
legado en Punta Arenas en abril de 1927 cional Constituyente, el 7 de abril de del Coronel y otros ensayos polticos
y fue deportado a Argentina entre 1927 1925. Elegido diputado por la 7 Agru- (1951); El caballo poltico y la escato-
y 1930, periodo en el cual trabaj como pacin Departamental de Santiago, cracia occidental (1952); y La cosa
profesor de ingls en Mar del Plata. primer distrito, en el perodo de 1933 a agraria (1966), entre muchas otras.

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El escritor Jos Santos Gonzlez Vera guel, quien estuvo a cargo
cuenta en sus memorias cmo Vicua de la reedicin de La tira-
influy en la juventud de entonces. Y na en Chile (Lom, 2002), lo
agrega sobre sus libros: Hay pginas recuerda como un hombre
suyas que no debieran faltar en las an- muy bondadoso, pero es-
tologas de prosa chilena. Entre noso- tricto. Esta, que fue su obra
tros, nadie ha dado tan tremendo poder mayor, escrita en el exilio en-
al adjetivo y en lengua espaola no son tre 1928 y 1929 y publicada
muchos los que compitan con l. una dcada despus, es el
En sus descendientes hay una mar- testimonio directo, ardiente,
cada veta artstica. Uno de sus hijos de los acontecimientos ocu-
fue el poeta Jos Miguel Vicua y entre rridos en el pas desde 1920,
la casi veintena de nietos que tuvo, se los golpes militares de 1924 y
cuentan el poeta y filsofo Miguel Vi- 1925 y la dictadura de Carlos
cua, la fotgrafa Leonora Vicua, la Ibez del Campo.
poetisa Cecilia Vicua y el actor y poeta Muri en Santiago, a la edad de
Pedro Vicua, entre otros. Su nieto Mi- 90 aos, el 29 de marzo de 1977.LEX

Libros
EL DELITO DE MANEJAR EN ESTADO DE EBRIEDAD
Aspectos penales, criminolgicos y mdico-legales. Doctrina, jurisprudencia
y derecho comparado. Hernn Silva Silva.
Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, Santiago, 573 pginas.

La cuarta edicin de esta obra es un estudio aumentado y actualizado sobre el delito de


manejar en estado de ebriedad vehculos motorizados y otros, con sus aspectos fun-
damentales contemplados en la doctrina nacional y en el derecho comparado. El autor
examina la legislacin chilena y profundiza en varios aspectos de las leyes extranjeras
sobre la prueba respiratoria y la alcoholemia, concluyendo que el mtodo ms confiable
y certero es este ltimo. Tambin se analizan los diferentes tipos de personalidades que
se observan entre los conductores, en especial frente a su participacin en los acciden-
tes de trnsito. Se incorpora tambin una seleccin de jurisprudencia sobre el delito de
manejar en estado de ebriedad y se complementan materias de la Ley Tolerancia Cero
(N20.580) y de la Ley Emilia (N20.770).
La obra finaliza con un anexo que contiene documentos de inters prctico y un glosario
de trminos tcnicos, mdicos y jurdicos.

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Libros Disponible en http://www.feriachilenadellibro.cl/

Por Deborah Con Kohan

En defensa del altruismo


El poder de la bondad
Matthieu Ricard
Urano, Navarra, Espaa, 2016, 814 pginas.

E s la propia vida del autor (1946) Altruismo es un contundente, ame-


la que avala la seriedad de esta ex- no y bien fundamentado estudio que
tensa investigacin. Comencemos por se apoya tanto en el budismo como
decir que es hijo de la pintora Yahne en investigacin de vanguardia de las
Le Toumelin y de Jean Franois Revel neurociencias y la biologa respecto al
(1924-2006), uno de los ms destaca- cerebro y las clulas, para elaborar la
dos filsofos franceses del SXX, por lo tesis de que el altruismo, la bondad y la
que se cri en el mismo seno de la inte- compasin, son propios de la naturale-
lectualidad gala. Pero la existencia, ya za humana, e incluso de los animales.
se sabe, tiene unos caminos extraos Por el contrario, la exacerbacin de la
y el destino de los hijos la mayor par- competencia, del individualismo y de la
te de las veces no es el que esperan idea que la vida es una jungla donde
los padres. Ricard era un aventajado triunfa el ms fuerte, dejando de lado
estudiante de biologa molecular en el la relevancia de la cooperacin y el al-
Instituto Luis Pasteur, que investiga- truismo en la evolucin de la humani-
ba bajo el alero del Premio Nobel de dad, est conducindonos a un calle-
Medicina y Fisiologa Franois Jacob, budista y contemplativa, y el segundo jn sin salida.
cuando en 1972 lo abandon todo para desde la tradicin histrica y cultural Dnde se encuentra la felicidad, es
comenzar una bsqueda espiritual. Se de Occidente, sin duda el uno tan bri- posible entrenar la mente, qu cam-
estableci en Darjeeling, India, y luego llante como el otro. Luego de ese libro bios produce la meditacin en el cere-
en Butn, Nepal y Tibet, y durante cer- Ricard se hizo conocido para los lec- bro y qu efectos tiene sobre la salud
ca de 25 aos llev una vida monacal tores occidentales, con obras como El fsica y mental, es el mundo actual el
y contemplativa, con largos retiros en Arte de Meditar, El Infinito en la Palma ms violento de la historia, cmo reac-
soledad, donde sus maestros budis- de la Mano (junto al astrofsico Trinh cionan las neuronas ante emociones
tas le ensearon a meditar y a conocer Xuan Thuan) y En Defensa de la Felici- como el amor y el odio, es compatible
cada vez ms profundamente su propia dad, entre otros, en los cuales combina el altruismo con la lucha por la vida?
mente. Es as como conoci al actual los conocimientos introspectivos del Todas estas son preguntas que el au-
Dalai Lama, de quien es intrprete de Oriente y su experiencia personal, con tor intenta responder, avalado por es-
francs y asesor desde 1989. su formacin cientfica y especializa- tudios cientficos y experiencias hist-
En 1997, la tranquila existencia que cin en biologa. Adems ha participa- ricas, muy lejos de una perspectiva de
llevaba se quebr cuando recibi un do en los encuentros del Life and Mind seamos todos buenos buenitos o un
llamado desde Francia invitndolo a Institute, creado por el neurocientfico idealismo light. Y finalmente, una gran
escribir un libro junto a su padre. Fru- chileno Francisco Varela (1946-2001 ) y conclusin: la verdadera felicidad, as
to de las conversaciones que ambos el Dalai Lama, con el fin de favorecer como la sobrevivencia de la humani-
sostuvieron naci El Monje y el Filso- los intercambios entre la ciencia y el dad, es indisociable del altruismo.
LEX

fo, en el cual ambos contrastan sus vi- budismo.


siones, el primero desde la perspectiva En esa misma lnea, En Defensa del Por Deborah Con Kohan

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