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Diritto civile

mercoled 26.05.2016

Manuela Modesto_I parte

Il prof. Amadio annuncia che la lezione odierna quella conclusiva di questo corso.

Concludiamo il difficile tema "attribuzioni liberali e riqualificazione della causa". Eravamo arrivati
ieri a trattare in parte il primo termine del confronto, cio quello dell'attribuzione liberale, ed
eravamo alla ricerca del significato dello spirito di liberalit.

Siamo partiti dalla monografia di Giorgio Oppo del 1947 in cui si propone l'idea che lo spirito di
liberalit in qualche modo la causa della donazione. Per questa causa viene intesa da Oppo come
"intento liberale".
L'intento liberale non definito e, quindi, si crea una sorta di scollamento tra quella che la
categoria, la causa, e ci che l'intento. Noi sappiamo, dall'insegnamento istituzionale, che
l'intento semmai va ricondotto o alla volont o ai motivi.

Un secondo tentativo, contrapposto a quello di identificare la ricerca della liberalit nel profilo
causale, costruisce la liberalit come un effetto.
La causa un elemento del contratto, gli effetti sono a valle della validit e dell'efficacia del
contratto.
Quando noi spostiamo l'analisi dal regolamento, e dalla sua causa, agli effetti, passiamo ad un
altro piano, ad un piano successivo.
L'effetto pu essere inteso in due modi; gli effetti sono anche gli effetti programmati; allora
dovremmo dire: gli effetti sono la descrizione del contenuto del regolamento. Quando io dico:
con questo contratto trasferisco il diritto, sto descrivendo un effetto ma in realt lo faccio oggetto
del regolamento in quanto oggetto di una dichiarazione volontaria volta ad ottenere quell'effetto.
In realt, la ricostruzione dell'essenza della liberalit come effetto, assume il significato di
arricchimento del beneficiario di esso.
Questa ricostruzione parte da un frammento normativo che c' nella norma definitoria, cio nella
definizione del contratto di donazione, in cui si dice che la donazione il contratto con il quale una
parte arricchisce, disponendo di un suo diritto o assuemendo un'obbligazione. Quindi l'arricchire
identificato come il risultato del contratto. Il contratto lo strumento con il quale, dice la norma,
una parte, assumendo un'obbligazione o disponendo di un diritto (ecco gli strumenti
giuridici), arricchisce un'altra.
E' strano che un tipo contrattuale venga indicato con un risultato economico: non c' da nessuna
parte; se voi leggete la definizione di tutti i tipi contrattuali trovate la descrizione degli effetti
giuridici, non degli effetti economici:
trasferisce un diritto verso il corrispettivo di un prezzo
trasferisce un diritto verso il trasferimento di un diritto (permuta)
assume l'obbligo di compiere atti giuridici nell'interesse altrui (mandato)
c' sempre una descrizione di diritti e obblighi, che poi sono il risultato del contratto; il contratto
l'atto diretto a costituire, modificare, regolare rapporti giuridici patrimoniali.
Invece, la nozione di arricchimento sembra riferita ad un incremento della sfera economica del
destinatario.
Questa idea ha portato a fare dei passi avanti, ma non sufficienti a individuare l'essenza delle
liberat; sufficienti, semmai, a dare conto di come la liberalit sia una categoria ampia che, a volte,
ha riguardo pi al risultato ottenuto che non al mezzo impiegato. E ci spieghiamo subito.

L'art. 809 cc parla di atti diversi dalla donazione, ci dice che sono soggetti alla disciplina della
donazione quegli atti diversi da essa da cui la liberalit risulta: l'atto non donazione, ma il risultato
una liberalit. E questo confermerebbe l'idea che in s la liberalit sia il risultato
dell'arricchimento, dell'incremento della sfera giuridico-economica del donatario.
Si dice: la disciplina uniforme delle liberalit, quella di cui parla l'art. 809 a proposito delle
donazioni indirette, non guarda tano all'atto utilizzato per realizzare la liberalit ma guarda al
risultato perseguito con quella.
E questo senz'altro vero.
Quando noi diciamo che si pu realizzare una liberalit mediante una rinuncia ad un diritto,
questa ancora una disposizione di un proprio diritto; ma quando si dice: posso realizzare una
liberalit mediante contratto a favore di terzi, o pagando il prezzo di un acquisto oneroso fatto dal
beneficiario (pagamento di un debito altrui sicuramente non disposizione di un diritto proprio,
sicuramente non assunzione di un'obbligazione): non si rientra negli effetti tipici di una donazione
formale dell'art. 769.
C' un atto neutro, nell'adempimento di un debito altrui, che ci consente di realizzare una liberalit.
Questo ci farebbe finalmente definire la categoria delle cosiddette liberalit non donative.
Liberalit non donative, diverse dalla donazione, sarebbero quelle in cui il risultato lo stesso
della donazione ma il mezzo utilizzato diverso.
Il negozio-mezzo non donativo e pu addiritttura essere oneroso:
contratto a favore di terzi un contratto a titolo oneroso: il terzo che ottiene un beneficio, acquista
il diritto ad una prestazione;
oppure i contratti che definiamo "neutri":
la struttura della cessione del credito di puro effetto (Tizio creditore cede il proprio credito a Caio:
un effetto voluto e realizzato, ma uno schema neutro; cedo il credito perch tu mi paghi qualcosa
contratto di factoring o cessione di crediti d'impresa, che oggi si conosce ed regolato dal diritto
d'impresa, non nient'altro che una cessione di crediti, e sar una vendita di crediti; ma si pu
anche pensare ad una cessione di crediti in adempimento di un'obbligazione che originariamente
aveva ad oggetto una prestazione pecuniaria; allora stabiliamo una datio in solutum: anzich darti
100, ti cedo un credito che vale 120: in questo caso siamo davanti ad un credito utilizzato come
strumento di adempimento. La causa causa solvendi.
La prima ipotesi, la vendita: causa di scambio.
La seconda ipotesi: causa solvendi.
Ma un credito pu anche essere regalato; io posso donare un credito per arricchire per spirito di
liberalit il cessionario.
Allora si dice: in questo caso i negozi-mezzo sono caratterizzati da un risultato: cessione di credito
diventa negozio-mezzo per realizzare un risultato liberale.
In pi, possiamo dire, guardando al risultato, possiamo ricomprendere nella categoria delle
liberalit anche comportamenti che non sono negoziali, cio che non presuppongono un
negozio.
Le liberalit non negoziali sono quelle che derivano da comportamenti che l'ordinamento valuta
come meri fatti, non come manifestazioni di volont come il negozio.
Esempi pi classici:
lasciar prescrivere un negozio; non rinunciare (perch questo un atto negoziale; non la remissione
ma la mera inerzia che lascia prescrivere un credito);
oppure
non interrompere una usucapione su un proprio bene (acquisto del bene avviene a titolo originario:
non vi nessun atto di disposizione da parte di colui che vuole beneficare l'usucapiente un proprio
diritto, ma vi un comportamento diretto a produrre che risultato? La liberalit.

L'idea della liberalit del risultato ci consente di costruire la categoria delle liberalit non donative
guardando pi al risultato che al negozio-mezzo e addirittura di ricomprendere anche i
comportamenti non negoziali.

L'idea coerente anche con quello che dice l'art. 809: alle liberalit che risultino da atti diversi
dalla donazione si applicano norme come: riduzione, collazione, revocazione per ingratitudine o
sopravvenienza di figli.
Cosa hanno alla base, qual' la ratio di questi istituti? Perch chiedo la collazione di una donazione
ricevuta da mio fratello dal comune genitore?
Perch voglio far valere il mio diritto a partecipare ad un arricchimento, perch c' il risultato di un
arricchimento liberale che sembrerebbe consentirci di costruire la categoria.

Allora, abbiamo risolto?


No, non abbiamo affatto risolto perch se noi andiamo a verificare se corretta questa ricostruzione
analitica del concetto di arricchimento (da notare: io ho sempre parlato di arricchimento liberale ma
per questa teoria l'arricchimento la liberalit) troviamo che l'arricchimento da una parte non
essenziale all'esistenza di una donazione, dall'altra che non sufficiente.

Arricchimento non n necessario in s, da solo, n sufficente.Spieghiamo perch.

Quando in una donazione non essenziale l'arricchimento, pu mancare l'arricchimento?

In quale tipo, o se vogliamo sottotipo, di donazione in cui l'incremento patrimoniale del donatario
pu mancare del tutto.
Nella donazione modale.
Ai sensi dell'art. 793 co.2 il valore della cosa donata pu essere totalmente assorbito dal valore della
prestazione imposta mediante il modus.
Allora si dice che in questo caso sicuramente l'arricchimento non c'. C' una donazione per
l'incremento patrimoniale pu essere azzerato dall'adempimento del modus.
Quando il donatario non pi vincolato? Quando il modus supera il valore di quanto donato; ma
l'obbligazione valida ed efficace fino alla concorrenza del valore di quanto donato.

Davanti a questa difficolt la dottrina ha cercato di superare l'ostacolo in due modi diversi:

1) reinterpretando in qualche modo la dinamica di questo assorbimento del valor del modus.
Questa dottrina dice: la previsione del secondo comma art. 793 secondo cui la donazione pu essere
interamente assorbita dall'onere, si riferisce a un caso specifico, a quello in cui al momento della
donazione il modus fosse di valore inferiore a quanto donato ma poi, per un incremento del valore
della prestazione modale ci sarebbe una sorta di assorbimento sopravvenuto, una rivalutazione della
prestazione dedotta nella donazione modale cosicch la sua incidenza economica arriva, al
momento dell'esecuzione, ad assorbire il valore di quanto donato.
Questa teoria non convince, prima di tutto perch la norma chiarissima nel prevedere che il modus
vincola fino alla concorrenza del valore di quanto donato, anche fin dall'origine, quindi. Poi perch
comunque sarebbe irrilevante come dimostrazione dell'esistenza di un arricchimento, perch, anche
se esite all'inizio, il fatto che l'arricchimento venga meno successivamente, nell'esecuzione,
conferma semmai che esso non ess.enziale nella donazione

2) L'altra teoria dice: la donazione modale pu assorbire l'intero valore di quanto donato ma
allora la donazione modale non donazione, un tipo di contratto diverso (non un sottotipo
di donazione). Questa la teoria di Grassetti, poi ripresa da Carnevali il quale dice: la
donazione modale un contratto donativo liberale a prestazioni corrispettive; in realt la
donazione modale prefigura uno scambio. Ma siamo fuori dalla categoria della liberalit.
Si tratta di una tesi singolare che ha un qualche fondo di verit.
Quando abbiamo parlato di corrispettivit, e dei suoi confini, abbiamo detto che quando c' una
donazione modale in cui inadempimento dell'onere previsto espressamente come causa di
risoluzione dal donante, possiamo dire che siamo arrivati ad un modello di corrispettivit estremo,
ma che tutto sommato rientra nella categoria perch la valutazione della gravit, dell'imputabilit,
della definitivit, verr fatta secondo le regole generali dell'art. 1453 e seguenti del codice civile,
cio secondo le regole dei contratti a prestazioni corrispettive. Per un caso estremo. Non si pu
dire che in generale la donazione modale sia un tipo diverso perch il modus una semplice
clausola che ne arricchisce il contenuto, ma non ne fa un contratto diverso.

Allora, qual' la conculsione?

L'arricchimento non elemento essenziale del negozio ma un elemento naturale della donazione.

Attenzione: ci sono norme che hanno riguardo proprio ad un arricchimento:


la collazione riguarda proprio un arricchimento; una resdistribuzione di un arricchimento
donativo. Perch il legislatore la dispone? Sono in molti a ritenere che non ci sia nessuna
ragione per disporre la collazione; sicuramente non c' nessuna ragione per disporre la
collazione a favore del coniuge; l'introduzione nel '75 della collazione a favore del coniuge
stata una svista; pensiamo al caso del coniuge che pu non essere genitore dei figli dell'altro
coniuge, cosicch si arriva ad ammettere la collazione tra soggetti che non sono parenti,
follia!
Con la collazione sicuramente, nell'idea di una sorta di redistribuzione dell'arricchimento tra
soggetti legati al de cuius dallo stesso tipo di legame (la filiazione), il coniuge non ha nulla a che
vedere.
La collazione, lo dice la norma, non dovuta se non per quanto il donatario abbia ricevuto come
saldo netto; se il donatario un donatario modale la cui prestazione assorbe totalmente il valore di
quanto donato, la collazione non avviene.

Ogni teoria porta un contributo di conoscenza. Anche quella dell'arricchimento che ci fa capire cosa
siano le liberalit donative (si guarda pi al risultato che non al mezzo) e che ci fa capire che ci sono
norme che si applicano solo se arricchimento c'.

Ci sono poi delle donazioni che sono sicuramente tali, ma in cui un arricchimento effettivo non c'.
Basti pensare alla donazione di carte di famiglia, ricordi di famiglia, foto di famiglia,
corrispendenza dei genitori, degli avi.... Che valore hanno questi beni?
Pi un valore affettivo, simbolico. Non c' arricchimento economico.
Ma anche in questo caso si pu dire che si applicheranno norme sulle liberalit:
la revocazione per ingratitudine;
l'incapacit di ricevere del tutore;
la revocazione per sopravvenienza di figli;
non si applicher certo l'obbligo di prestare gli alimenti, se si ricevuto un arricchimento.

L'arricchimento non essenziale.


L'arricchimento non neppure sufficiente, per.

E qui si apre un paragrafo importante della nostra lezione, che quella che ci consentir di
distinguere la categoria delle liberalit all'interno della categoria pi ampia degli atti gratuiti.

Che l'arricchimento non sia sufficiente si pu dimostrare in due modi:

con un argomento testuale, cio rileggendo la norma art. 769


con un argomento di carattere sistematico, classificatorio, proponendo il problema del
rapporto tra gratuit e liberalit.

Cominciamo dall'argomento testuale, quello pi facile.


L'art. 769 fa riferimento a tre elementi tipizzanti (al di l del fatto che dice che la donazione un
contratto: questa una determinazione struturale) dal punto di vista del contenuto, degli elementi di
riconoscimento di questo contratto di donazione
1) un risultato economico: c' sicuramente un arricchimento; un arricchimento non deve essere
di regola sempre presente, un elemento distintivo;
2) indicazione di uno strumento giuridico (disposizione di un diritto o assunzione di
un'obbligazione, anche la rinuncia);
3) il fine, l'intento, lo spirito liberale

Allora si dice: arricchimento per liberalit.

La conferma la costruiamo sul piano sistematico delle categorie:


ci chiediamo come si fa a distingure un atto gratuito non liberale (se e come sia possibile
distinguere) da un atto di liberalit.
Qui l'analisi, la domanda, pu essere complicata.
Il tentativo di ricognizione delle definizioni date dalla dottrina di gratuit liberalit e onerosit fa
trovare tante sfumature, anche molto lontane tra loro; quindi assumiamo il significato comune, pi
diffuso, che studiamo nelle istituzioni. E da l partiamo.

Qual' l'atto oneroso? Quello che comporta sacrifici per entrambe le parti.
Qual' l'atto gratuito? Quello che comporta sacrifici per una sola parte.

Se questo vero, e caliamo questa distinzione nell'ambito dei negozi attributivi di una posizione
giuridica, attributivi di diritti patrimoniali, dovremmo dire:

contratto oneroso quello con cui ciascuno attribuisce qualcosa all'altro sopportando un
sacrificio; c' bilateralmente un arricchimento ma anche un sacrificio economico;
contratto gratuito quello con cui una parte sopporta un sacrificio economico, e quindi
attribuisce un diritto, senza ottenere nulla in cambio e l'altra parte non assume nessun
sacrficio; quindi, una parte si impoverisce e l'altra si arricchisce.
Siamo ritornati allo schema dell'arricchimento.

Ma allora, la conclusione : l'arricchimento caratterizza tutti i negozi gratuiti e su questo


nessuno discute.
Un negozio gratuito, che sia un negozio attributivo di diritti, per forza fonte di impoverimento per
chi dispone e di arrichimento per chi riceve.

L'accipiens pu ricevere anche un diritto di credito (posso obbligarmi a titolo gratuito).


Es: do una fideiussione gratuita; la banca a cui io presto fideiussione in favore del figlio, acquista un
diritto di garanzia, che a sua volta un credito azionabile in via sussidiaria in quanto il debitore non
paghi. Il patrimonio della banca si incrementa, il mio patrimonio si impoverisce, perch assumo un
debito, un'obbligazione.
Ma la fideiussione sempre liberalit?

Giulia Tognin_ II parte

Ecco la domanda finch noi diciamo arricchimento come elemento non sufficiente ad individuare
liberalit.
Perch l'arricchimento sempre presente e possiamo dire che sufficiente nella definizione
semplificata che abbiamo fatto di gratuit e onerosit, sufficiente ad individuare l'atto gratuito,
quello cio che impoverisce solo una parte e arricchisce solo l'altra.
Be' non detto che non ci siano atti gratuiti, come dicevo all'inizio di questo paragrafo, che siano
gratuiti ma non liberali.
Qui gli esempi sono tantissimi, nella lettura io ve ne elenco, propongo alcuni:
pensate alle cosiddette attribuzioni gratuite fatte a scopo promozionale ma non diretto, non una
sponsorizzazione.
Nella sponsorizzazione io ti do dei soldi ma tu devi stampare il mio nome, quindi c' una
prestazione.
Voi vedete spesso che un monumento viene restaurato e sotto c' una scritta grazie al contributo
della fondazione x, oppure vedete passare un'ambulanza, ce n' una anche parcheggiata qui sotto, e
si trova dono della banca x, giusto?
Qui non c' nessun contratto di sponsorizzazione, non che la banca ti viene a dire Ti regalo
un'ambulanza ma tu (contro-obbligazione) devi scrivere che un dono., quello viene fatto
ovviamente per motivi di riconoscenza.
Ma ci sono obbligazioni gratuite in cui lo scopo promozionale indiretto, giusto?
Sono donazioni?
Pu una banca perseguire uno spirito di liberalit? No, vi dico subito di no: una banca non pu
donare, ci mancherebbe altro. Mi aspetto i soci che fanno un'azione di responsabilit agli
amministratori perch dicono tu non puoi donare proprio niente, tu devi fare gli interessi degli
azionisti quindi devi fare cose che portino un vantaggio alla banca.
Qual' il vantaggio? Si tratta ovviamente del vantaggio promozionale.
Allora, sono le obbligazioni gratuite a scopo promozionale indiretto, il cosiddetto mecenatismo.
La Fondazione Cassamarca ha ristrutturato le mura di Treviso. Perch lo ha fatto? Per buon cuore?
No.
L'ha fatto sicuramente per fare beneficio alla collettivit, ma, sopratutto, l'ha fatto a scopo
promozionale indiretto.
Pensate a quelle che sono le attribuzioni dei premi ai clienti di un'impresa che sono fatte a scopo di
fidelizzazione.
Io do dei premi, no? Sei venuto dieci volte, ti regalo qualcosa.
Ma cos'? Si tratta di un dono? uno spirito di liberalit da parte del supermercato? No, certo.
una forma di fidelizzazione.
Ah guarda ti regalano anche un pacchetto di caff ogni dieci chili di pasta acquistata. Fantastico, e
io continuo ad andare al supermercato, la fidelizzazione.
Ricordatevi questi scopi: promozione indiretta, fidelizzazione, perch poi arriveremo a definire
finalmente la liberalit e quindi la causa della donazione e torneranno tutti i conti.
Pensate, e questo l'esempio pi classico, quello pi tranchant che chiude tutte le discussioni, a
tutte le attribuzioni gratuite fatte da una societ: il patto commerciale l'avete presente, conoscete la
struttura dei gruppi di societ che prevedono una societ capogruppo, di solito la societ che
detiene l'intera partecipazione delle societ controllate.
Allora, sono soggetti distinti? Si, perch la personalit giuridica ci consente di distinguerle.
Ecco, se la capogruppo eroga un finanziamento gratuito, senza interessi, a favore della controllata,
se fa un finanziamento in conto aumento capitale, anzi, un finanziamento soci, se, caso ancora pi
semplice, presta fideiussione gratuita presso la banca finanziatrice della societ controllata: arriva la
capogruppo e dice garantisco io, questa una fideiussione gratuita.
Tutte queste attribuzioni gratuite sono motivate da quale scopo, da quale beneficio? Il beneficio
infra gruppo, il beneficio del gruppo.
Sono donazioni? Allora in nessuno di questi due casi non assente gratuit e arricchimento perch
c' l'arricchimento di qualcuno, non c' un contro sacrificio economico e quindi c' un atto gratuito a
beneficio di qualcuno.
Ma nessuno potrebbe mai pensare che si tratti di regali, regali fatti per uno spirito di liberalit, ma,
al contrario, vengono fatti per un preciso fine che dalla liberalit vedremo subito in cosa differisce.
Allora la costatazione : finch quello cui noi guardiamo sono gli effetti (arricchimento...) non
riusciamo ancora a capire quando un arricchimento sia liberale o no.
Bisogna traferire, qui cito Angelo Falzea, l'ex decano perch morto l'anno scorso a 102 anni, l'ho
gi detto una volta,
Angelo Falzea tanti anni fa a proposito di un'altra cosa disse: Bisogna trasferire l'analisi dal piano
degli effetti a quello degli interessi, che come dire dal piano della struttura, quello che io avevo
previsto e realizzato come effetti di modificazioni giuridiche da un contratto a quello che il fine
che tutti quegli effetti, quelle modificazioni giuridiche hanno e quindi gli interessi che le parti
vogliono realizzare.
E finalmente recuperiamo il vero significato dello spirito di liberalit, tornando, badate tornando,
all'idea che liberalit, lo spirito di liberalit identifichi la causa della donazione ma non intesa come
intento liberale perch l'intento liberale non una causa.
Dobbiamo dire la liberalit, lo spirito di liberalit identifica in s l'elemento di riconoscimento della
funzione tipica della donazione, delle liberalit in generale.
Qui tocca fare quel passo indietro che abbiamo gi fatto e cio recuperare il concetto di causa.
Qui rapidamente ricordiamo tre passaggi: codice civile del 1942: la causa come funzione economica
sociale, lasciamo stare le derivazioni ideologiche e di regime che avevano alimentato l'idea.
La funzione economico sociale viene sintetizzata da Salvatore Pugliatti come sintesi degli effetti
giuridici essenziali che caratterizzano quel contratto.
E si arriva ve l'ho gi detto, non lo ripeto, alla definizione di Trabucchi, dagli anni '50 fino ad oggi:
la causa la sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto e quindi la compravendita ha come
causa lo scambio di cose contro prezzo, la permuta ha lo scambio di diritto contro diritto, il mutuo
ha il prestito di consumazione, il comodato ha il prestito d'uso.
Cosa stiamo descrivendo? Stiamo usando la definizione di ciascuno di questi contratti per
individuare gli elementi contenuti nella definizione, stiamo descrivendo il tipo contrattuale.
Nel '67 un civilista molto raffinato scrive una monografia che si intitola Causa e tipo, la teoria del
negozio giuridico, e dice: guardate che ci stiamo sbagliando, quando descriviamo la causa del
contratto come sintesi degli effetti descritti dalla definizione noi non stiamo descrivendo la causa,
stiamo descrivendo il tipo, ossia stiamo descrivendo la funzione tipica, ma siamo sicuri che quella
sia la vera causa di qualsiasi contratto?
Allora come la mettiamo con i contratti atipici?
Ecco la prima obiezione. Ci sono contratti innominati, no? Come faccio io a individuare le cause?
E poi, sopratutto, siccome c' una norma che dice che la causa nei contratti atipici rischia di essere
illecita quando volta a realizzare interessi non meritevoli di tutela.
Pu esserci una causa illecita in un contratto tipico?
Perch se la causa fosse il tipo una volta che faccio scambio di cosa contro prezzo sono apposto,
non potr mai mancare la causa, non potr mai essere diversa da quella della vendita, non potr mai
essere illecita.
Ma non vero e ve l'ho dimostrato col famoso esempio di quello che acquista la cosa che gli gi
propria.
Qui non c' uno scambio di cosa contro prezzo, manca proprio la causa: questa vendita non serve a
niente, priva di causa, quindi nulla. Siamo sicuri?
Dipende, perch se noi andiamo a vedere in concreto, non lo schema tipico ma in concreto in quel
singolo contratto concluso, quella singola compravendita, quel singolo contratto intitolato
compravendita, quali sono gli interessi, ecco la parola magica, che giustificano quel contratto
potremmo scoprire delle cose interessanti.
Potremmo scoprire che Tizio ha comprato la cosa che sa essere sua, non lo ha fatto per scambiare
un prezzo o acquisire un nuovo bene ma siccome c'era la controversia con Caio che affermava la
cosa essergli propria Tizio dice: sai cosa c', per quanto me la vendi? 100! Bene, ecco 100, facciamo
il contratto, scriviamo, finito.
Cos' questa? Una compravendita? No, la compravendita sarebbe nulla, sarebbe priva causa. Ma
questa serve a porre fine a una lite e quindi un atto con funzione transattiva.
Abbiamo ridefinito la causa. Come abbiamo fatto? Abbiamo definito un tipo e abbiamo riconosciuto
in un tipo una causa in concreto diversa.
Mi avete seguito?
Passa l'idea di causa concreta che ha avuto una fortuna enorme presso i giudici specialmente che
hanno detto che bisogna andare a cercare la funzione concreta di ciascun singolo contratto, con
anche esiti infausti, esiti che hanno portato all'amputazione di tipi contrattuali.
Esemplare la vicenda della vendita con patto di riscatto, sapete che nel codice la vendita con patto
di riscatto quella in cui il venditore si riserva il diritto di riavere la propriet restituendo il prezzo e
rimborsando le spese.
Ci siamo? Quindi io dico che ti vendo il bene per 100, tu mi dai 100 ma io ti restituisco 100 pi le
spese e ridiventa mio.
C' un'altra cosa che si dice: vietato il patto con cui il debitore prevede che la cosa propria data in
garanzia diventi del creditore in caso di inadempimento. Si chiama patto commissorio.
All'inizio qualcuno diceva va be' con la vendita con patto di riscatto trasferisce subito e semmai poi
c' un rientro del bene, invece il patto commissorio sembra prevedere che il bene passa solo quando
io non pago, non adempio.
Ma la Cassazione va ben oltre e dice: ma la causa concreta qual ?
Quali sono gli interessi perseguiti?
Perch a prescindere giuntura io dico: se prima esisteva un debito: io son gi debitore di 100 nei
confronti di Tizio, e lui mi dice dammi una garanzia se io ti faccio causa.
Facciamo cos: ti do questo bene mio che l'esatto importo del mio debito e quindi il prezzo verr
compensato, tu non me lo paghi il prezzo, e per questo bene ridiventa mio se io ti do 100 e cio ti
pago il mio debito. Che cos' questo? un patto commissorio alla rovescia. un patto commissorio
in cui si dice: non che il bene diventa tuo se io non adempio ma ridiventa mio se adempio, che
pi o meno la stessa cosa. Non uguale dal punto di vista degli effetti giuridici ma nella sostanza ci
dicono i giudici uguale.
Morale: non esistono pi vendite con patto di riscatto nella prassi.
Ma la causa concreta, facciamo un passo in avanti, ci fa dire che bisogna guardare gli interessi
concretamente perseguiti dal contratto.
A questo punto, anni '80, la dottrina va troppo in l: Bianca, nel suo trattato sul contratto dice che
noi ritroviamo la causa del contratto definendo gli interessi perseguiti dalle parti. Questo ha
consentito, visto che Bianca aveva scritto una normativa sul patto commissorio, di vendersi la tesi
della vendita con patto di riscatto che patto commissorio comunque anche se cambiano gli effetti.
Primo stadio causa tipica, secondo causa concreta, estremo: gli interessi, solo gli interessi.
E qui voi capite, quali sono le due categorie che vengono a confondersi? Quella della causa e quella
dei motivi. Gli interessi possono essere cento, posso avere mille motivi, leciti e illeciti, la causa
deve essere qualcosa di pi.
E qui bisogna dare atto, e sono contento di farlo perch il mio maestro d'origine, che Aldo
Checchini dopo aver scritto che cos'era l'interesse a donare, lo spirito di liberalit, nel '76, nel '91
torna sulla rivista del diritto civile e scrive Regolamenti contrattuali e interessi delle parti,
rielabora la nozione relazionale di causa semplicemente portando a livello generale l'intuizione gi
avuta 14 anni prima. Ci dice: ci basta guardare solo gli interessi per capire qual la causa di un
contratto? Allora si arriva all'assurdo che qualsiasi vendita con patto di riscatto che ha una funzione
di finanziamento, perch questa la funzione del patto di riscatto. Perch faccio un patto di riscatto?
Perch ho bisogno di denaro, giusto? E spero di poterlo restituire sotto forma di riscatto. E allora
qual la funzione? una funzione diretta di garanzia, lo si sa, un tipo previsto nel codice.
Ma se noi guardiamo l'interesse: finanziamento, garanzia, restituzione, adempimento, sempre
patto commissorio. Si dovr guardare anche a qualcos'altro oltre all'interesse. Dal resto se
guardiamo solo gli effetti, abbiamo visto prima, non distinguiamo pi un atto gratuito da un atto
liberale: io cedo un credito senza corrispettivo e quella pu essere una donazione oppure no.
Allora dobbiamo guardare sia la struttura, gli effetti, che gli interessi e nasce questo concetto di
causa come concetto relazionale.
La causa diventa in ogni contratto, la possiamo riconoscere, mettendo d'accordo quelli che sono gli
effetti che le parti hanno previsto, le regole, le modificazioni previste e gli interessi che volevano
realizzare. Se mettiamo in relazione queste due cose capiamo finalmente, costruiamo, qual il
concetto di causa concreta ma flessibile.
Questo lo dice nel '91, nel '76 cosa aveva detto riguardo allo spirito di liberalit? Aveva detto: non
pu essere intento liberale indifferenziato, non pu essere l'arricchimento, bisogna trasferire l'analisi
dal piano degli effetti a quello degli interessi.. e allora? E allora in tutte le ipotesi di attribuzione
gratuita ci che distingue la gratuit non liberale dalla liberalit la natura dell'interesse perseguito
da colui che attribuisce. Perch ricordate, torniamo agli esempi di prima, l'effetto promozionale
indiretti, il mecenatismo, la garanzia a favore della societ infra gruppo, il premio per la
fidelizzazione, che tipo di interesse perseguono? sempre un interesse di natura economico-
patrimoniale: c' un vantaggio economico per chi restaura il muro sapendo che poi avr
benemerenza presso il pubblico che aprir conti presso quella banca, regala un'ambulanza per la
stessa cosa, regala premi ai clienti che continueranno a spendere presso il suo supermercato oppure,
vi propongo l'ultimo esempio, garantisce una societ infra gruppo che cos potr ottenere un
finanziamento e migliorare gli utili finali del gruppo, giusto? L'interesse sempre di natura
patrimoniale, l'attribuzione gratuita, non c' un corrispettivo, ma l'interesse che la muove sempre
un interesse patrimoniale di chi l'attribuisce.
Ecco, la liberalit esattamente l'opposto: l'attribuzione gratuita ma sorretta da un interesse non
patrimoniale, si d non per guadagnare ma per realizzare un interesse di natura non economica. Che
interesse? Il pi vario: la riconoscenza, il rapporto di amicizia o di affetto coniugale, la piet (c'
anche chi dona per piet), gli usi sociali, un certo tipo di prestigio, i rapporti di cortesia sociale e via
dicendo...
Quindi tanti singoli tipi di interessi ma tutti connotati dalla stessa natura non economica.
Allora ci siamo, siamo arrivati a definire l'attribuzione liberale che quella con cui, realizzata con
qualsiasi mezzo, donazione formale, liberalit non donativa, comportamenti non negoziali perch se
io lascio prescrivere il mio credito per dimenticanza diverso da dire lo lascio prescrivere
scientemente perch voglio farti il piacere di liberarti da un debito ma non voglio offenderti con una
remissione diretta, faccio finta di dimenticarmi. Lo faccio perch? Perch sei un mio amico e non
voglio metterti in difficolt. Liberalit non negoziale, realizzata non attraverso un atto di volont
giuridicamente rilevante ma attraverso un comportamento che fa scattare un effetto legale ma
sorretto anche l da un interesse non patrimoniale.
L'interesse a donare , tra le molte cose importanti che ha scritto Aldo Checchini, quello per cui
verr, secondo me, sicuramente ricordato.

Bene allora veniamo a noi ch c' il secondo termine: la riqualificazione della causa. Parlavamo di
riqualificazione della fideiussione liberale.
Riqualificazione un termine terrificante perch, come detto nel paragrafo 8, vedrete che quando si
parla di ritorno delle parti su negozio gi concluso ci si immette in una specie di labirinto definitorio
in cui sono usate tante di quelle specificazioni. Volete un esempio? Tutti i termini usati approposito
del ritorno delle parti di un contratto sul ritorno regolamento del contratto stesso. Cio, abbiamo
fatto un contratto? Torniamoci sopra: ripetizione, riproduzione, rinnovazione, ripetizione
modificativa, modificazione pura, accertamento, rinnovazione accertativa, tutti termini documentati
in precedenza.
Torno per riprodurre materialmente, torno per accertare che c' un dubbio...
Dentro questo ginepraio la riqualificazione assume un significato nei casi recenti, quelli che
addenso vediamo nell'ultimo quarto d'ora, preciso perch riqualificazione riferita a causa.
Ma le parti possono riqualificare la causa? La parti che hanno concluso un contratto di
compravendita per effetto del quale la casa di Tizio diventata di Caio, possono riqualificare quel
contratto? La parti che hanno dato o ricevuto in locazione un appartamento possono riqualificare
quel contratto come comodato gratuito?
Vai poi a dire cosa vuol dire causa? Lo abbiamo gi detto.
La riqualificazione va affrontata nel seggio, come sempre cerco di fare dopo tanta teoria, con la
osservazione di due casi pratici che abbiamo gi enunciato ieri.
Il primo il patto di famiglia: attribuzione dell'azienda a un figlio, liquidazione in denaro dell'altro
figlio e tutto questo blinda l'attribuzione.
Tutti contenti, salvo ci sia il coniuge sopravvenuto perch allora siamo rovinati.
Allora, arriva da un notaio l'imprenditore Tizio con il figlio Caio e la figlia Sempronia e dice: 5 anni
fa io ho donato a mio figlio l'azienda oppure una partecipazione di controllo della societ di capitali,
ho saputo che c' una norma nuova quella sul patto di famiglia. I miei figli sono d'accordo nel far s
che quell'attribuzione rimanga ferma definitivamente nella successione salvo riconoscere quello che
di mia figlia che non ha ricevuto niente. Possiamo riqualificare la donazione come patto di
famiglia?
Ecco la domanda.
Coloro che hanno risposto hanno detto s, basta fare una riqualificazione causale.
Io mi sono occupato di questa cosa perch il Consiglio nazionale degli avvocati mi ha chiesto se
secondo me si poteva fare questa cosa perch sarebbe utile: abbiamo un sacco di donazioni di
aziende o di quote che potrebbero diventare patti, cio sarebbero semplicemente blindate nella
successione, ma come si fa?
Allora, io sono convinto che questa cosa si possa fare ma non sia riqualificazione della causa.
Mentre il secondo esempio che riqualificazione della causa sono convinto non si possa fare e cio,
conclusione, non si pu mai fare una riqualificazione causale, intesa in senso stretto. Possiamo fare
delle cose che sembrano essere quella ma che non lo sono.
Perch dico che il recupero della donazione d'azienda a patto di famiglia non riqualificazione?
Perch se noi guardiamo il patto di famiglia scopriamo che esso fatto di una struttura bipartita:
l'attribuzione il primo pezzo di parte, l'attribuzione da sola non vuole dire niente, non patto.
L'attribuzione gratuita fatta con il discendente perch ho stima di lui come imprenditore e gli voglio
bene perch mio figlio cosa sar semmai? Sar una donazione d'azienda.
Allora diciamo che nel patto di famiglia c' un primo elemento che un'attribuzione liberale, ci
sono altri interessi: la conservazione dell'azienda, i posti di lavoro... ma sicuro che il disponente
che d l'azienda a suo figlio lo fa per perseguire un proprio interesse di natura non economica legato
a mille altri interessi.
Accanto a questa per perch ci sia patto deve esserci il secondo elemento: il famoso accordo
liquidativo, cio l'accordo tra il legittimario che ha ricevuto l'azienda e gli altri legittimari che non
hanno ricevuto niente, che deve dire due cose: questo il valore dell'azienda, volto a consentire
l'operazione, ma dicendo acconsentiamo all'attribuzione dell'azienda che vale 300 e tu a me dai 100.
Quindi devo accertare il valore prima di dare la quota di riserva ricalcolata sul valore dell'azienda.
Per se guardiamo a questi due elementi, io a suo tempo avevo detto..... recuperando la nozione di
patto di famiglia non significa riqualificare la causa significa semplicemente integrare il
regolamento con un altro pezzo di regolamento che manca, aggiungere che cosa? L'accordo di
liquidazione.
Mi si dice: ma la donazione stata fatta prima dell'entrata in vigore della legge. Non importa niente,
adesso la legge c' quindi c' la possibilit di fare la stessa cosa con un patto, perch non posso
allora ragionare analiticamente per moduli e dire: c' l'attribuzione, ci aggiungiamo l'accordo
liquidativo? Leggerete le possibili obiezioni e repliche che non vi sto a ricordare.
Qual l'elemento che ci consente la vera congiunzione tra la donazione d'azienda fatta magari nel
2000 e il patto di famiglia che facciamo oggi nel 2016, oltre naturalmente ad avere l'accordo di tutti
gli interessati?
evidente che se l'accordo liquidativo ha la funzione, come dicevamo prima, di consentire ad
attribuzione stimata in un certo modo e a liquidare la riserva degli altri, calcolata quando? Al
momento del patto. Cosa dovr fare io oltre all'accordo liquidativo? Dovr rideterminare il valore
attuale, dovr attualizzare ovviamente il valore dell'azienda e dire il patto tiene se io consento oggi
quell'attribuzione ed allora evidente che la liquidazione non avr il valore di allora ma dovr
essere calcolata al valore di oggi, nel momento in cui il patto si viene a formare per effetto della
congiunzione tra attribuzione liberale e accordo liquidativo.
riqualificazione causale? Neanche per idea. Proprio perch il patto ha causa apposita, abbiamo
detto, esso ben pu essere realizzato attraverso due momenti successivi, due negozi purch
l'elemento fondamentale, cio l'effetto divisionario proprio del patto venga realizzato al momento
della divisione cio con la stima dei beni su cui si calcolano le quote al momento in cui l'accordo
viene raggiunto.
E quindi questa possibile ma non riqualificazione della causa.
La seconda, che una proposta bizzarra, leggete il finale di questo saggio e capirete quello che io
penso di questa proposta.
Un notaio, che anche professore universitario, dice: stiamo tanto a diventare matti con 'sti atti di
provenienza donativa, c' la donazione e il donatario non pu n ipotecare il bene, non pu venderlo
perch il terzo dice e no mi prendo anche il rischio dell'azione di riserva.. la provenienza donativa
un problema. Come si fa ad eliminare il problema? Semplice, si elimina la provenienza donativa.
Come si fa ad eliminare la provenienza donativa?
Allora, c' una donazione che ha avuto la forza di far diventare proprietario il donatario, quindi
indubbio che la causa del contratto e la causa della donazione la liberalit.
Allora questo notaio dice: be' ma non un problema basta cambiare la causa del contratto.
E come si fa a cambiare la causa del contratto? questo il punto decisivo. Semplicissimo attraverso
una novazione. Esce questo saggio, articolo e gli addetti ai lavori dicono fantastico abbiamo trovato
la soluzione, era l'uovo di colombo, basta fare la novazione del contratto, facciamo la novazione del
contratto.
Badate, come si fa la novazione del contratto? Semplicissimo, basta dire non una donazione, una
compravendita. Facilissimo, non c' pi la provenienza donativa, adesso il donatario vende
tranquillamente e il terzo non acquista dalla provenienza donativa ma acquista da colui che a suo
volta aveva comprato.
A voi sembrer folle questa cosa, vi sembrer folle poich io volutamente ve l'ho raccontata cos, in
realt un po' pi articolata, l'idea che la sorregge questa: ci ricordiamo la novazione cosa
riguarda? Riguarda il contratto? No, riguarda l'obbligazione.
Obbligazione e contratto sono due cose diverse, con buona pace di Angeloni.
Allora dice, va be', non stiamo a sottilizzare, cosa dice la novazione? La novazione oggettiva si ha
quando l'obbligazione viene estinta e sostituita con obbligazione diversa per oggetto o per titolo.
Come si chiama anche il titolo dell'obbligazione? Causa dell'obbligazione. Ma la causa
dell'obbligazione vuol dire titolo dell'obbligazione , cio, il fatto, la causa efficiente che fa nascere
l'obbligazione.
Allora attraverso questo interessante assemblaggio lessicale Angeloni dice come si pu novare la
causa dell'obbligazione si pu novare anche la causa del contratto. Questo il ragionamento.
Io mi permisi, nella prima versione, molto dura, che era una relazione, di dire: l'apparato
argomentativo di Angeloni tutto racchiuso in nove parole: certo che la novazione si applichi
anche al contratto, una roba del genere.
questa la dimostrazione, cio un'assioma. Allora, andando a guardare ci che dice, che gi una
scemenza perch la novazione si applica all'obbligazione e non al contratto, ma tra l'altro, ci che
fa cadere, proprio una botta sotto i piedi, la teoria la ricostruzione dell'effetto che con questa
novazione della causa del contratto si vorrebbe ottenere.
Perch, badate, c' un problema fiscale: i notai avevano inventato la prassi del muto dissenso e cio
c' una donazione, il donatario ha bisogno di ipotecare oppure di vendere, come si fa?
Donante e donatario, padre e figlio fanno un mutuo dissenso della donazione, la sciolgono
consensualmente, questo cosa produce? La propriet torna al donante e sar il donante a vendere. A
cosa serve? evidente, il donante vende e poi i soldi glieli d al figlio oppure il donante d ipoteca
a favore del figlio sul proprio bene.
Ma questo cosa comporta? Comporta che l'effetto traslativo si sciolga, cada e il bene ritorni (al
donante). Questo fiscalmente devastante.
Allora, cosa dice Angeloni? Attenti, non mica mutuo dissenso, no!
proprio un cambiamento della causa senza il venir meno degli effetti.
Angeloni dice: tu hai il contratto e rimani sempre proprietario solo che invece che per donazione
diventi proprietario a titolo di compravendita.
Ma allora non ci siamo proprio perch questa non novazione.
La novazione cosa dice? Dice che si estingue il rapporto originario e lo si sostituisce con un altro
rapporto.
Allora non solo applichi un istituto ad un oggetto, il contratto, che non quello a cui si applica ma
interpreti l'istituto della novazione in un modo che non quello dato dal codice. Nessuno dice che le
parti non possano sciogliere per mutuo dissenso e poi rivendere, allora s l'attribuzione cambiata.
Non pi donazione ma compravendita, e grazie ma dopo aver pagato l'imposta di donazione,
pago comunque anche l'imposta di vendita.
Piccolo dettaglio: e il prezzo?
Perch riqualificare la causa tenendo fermi gli effetti mi crea un piccolo problema: tu dici
riqualifico la causa: non te l'hanno acquistato, te l'hanno venduto, e il prezzo dov'? Devo sorgere
l'obbligo di prezzo e deve essere rimesso oppure pagato.
Vi rendete conto anche da questa mia esposizione sintetica per ragioni di tempo che una
riqualificazione causale non possibile per un semplice motivo: la causa il fondamento degli
effetti di un contratto, la ragione giustificativa di quel contratto, la ragione giustificativa della
sanzione che l'ordinamento d al regolamento privato, cio l'efficacia.
Se io cambio la causa non posso pensare che gli effetti rimangano fermi.
Potr cambiare la causa ma dovr prima rimuovere o incidere sugli effetti.
Quindi recuperare le donazioni pregresse s perch in fondo non incido sull'effetto attributivo
dell'azienda, ma cambiare l'attribuzione donativa in onerosa tenendo ferma la propriet
impossibile.
Il monito finale che troverete nella lettura quello di dire: attenzione a usare le categorie in modo
alternativo perch le categorie possono essere discusse, ridefinite l'abbiamo detto, no? Abbiamo
studiato la vendita di beni al consumo, la vendita di beni al consumo all'improvviso ci apre lo
spazio per dire che c' l'obbligazione di conformit ma perch abbiamo costruito gli effetti in modo
compatibile con l'obbligazione del venditore di ripristinare lo stato iniziale.
Ma quando le categorie vengono usate in modo incompatibile con gli effetti che si vogliono
classificare, be' allora il disastro garantito.
Quindi il monito finale di questa lezione, che poi quello che io faccio sempre a fine corso,
questo: siate sempre fedeli alle categorie, fissate sempre cio gli strumenti conoscitivi istituzionali,
non venite a fare civile se non avete studiato privato.
Come mai io passo il caso e poi nella prima parte dell'esame mi bocciano? Perch il caso se una
persona ha un po' di esperienza e non lenta di testa con il codice civile si riesce magari a risolverlo
ma il problema quando poi si dice: mi parli della compensazione legale? Non so. Fine.
Allora mi raccomando: privato, privato la base. Le letture non sono ovviamente un optional, le
letture sono importanti, sono occasione di confronto di idee.
A me interessa relativamente che voi ricordiate cosa penso io della novazione delle donazioni
pregresse, pi importante vi ricordiate della riqualificazione causale ma non posso transigere sulla
nozione di compensazione legale.
Mi raccomando: letture si, ma anche una robusta e sano rimemorizzazione di privato.
Non serve un manuale di 1000 pagine, basta anche un manuale breve purch memorizzato e
conosciuto in maniera produttiva.