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SPINOSI & SUREAU

SCP d’Avocat au Conseil d’Etat
et à la Cour de cassation
16 Boulevard Raspail
75007 PARIS

CONSEIL CONSTITUTIONNEL

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

PREMIERES OBSERVATIONS EN INTERVENTION

POUR : La Ligue des droits de l’homme

SCP SPINOSI & SUREAU

A l’appui de la question transmise par décision de la
Cour de cassation en date du 4 octobre 2017

Tendant à faire constater qu’en édictant les dispositions de
l’article 421-2-5-2 du code pénal – lesquelles, dans leur rédaction
issue de l’article 24 de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à
la sécurité publique, incriminent la consultation habituelle et sans
motif légitime d’un service de communication au public en ligne
mettant à disposition des messages, images ou représentations soit
provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit
faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte
des images ou représentations montrant la commission de tels actes
consistant en des atteintes volontaires à la vie, lorsque cette
consultation s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à
l'idéologie exprimée sur ce service – sont contraires aux articles
1er, 5, 6, 8, 9, 10 et 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du
Citoyen de 1789, 34 et 62 de la Constitution et aux principes de
légalité des délits et des peines, de clarté et de précision de la Loi, de
prévisibilité juridique et de sécurité juridique, d’accès à l’information,
de liberté de communication et d’opinion, de nécessité des peines,
d’égalité des citoyens devant la Loi et de la présomption d’innocence.

Question n° 2017-682 QPC
2

I. Par décision en date du 4 octobre 2017, la Cour de cassation a
transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de
constitutionnalité qui a pour objet de faire constater la non-conformité
à la Constitution des dispositions de l’article 421-2-5-2 du code pénal,
telles qu’issues de l’article 24 de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017
relative à la sécurité publique, en ce qu’elles disposent que :

« Le fait de consulter habituellement et sans motif légitime un service
de communication au public en ligne mettant à disposition des
messages, images ou représentations soit provoquant directement à la
commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes
lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations
montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes
volontaires à la vie est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30
000 € d'amende lorsque cette consultation s'accompagne d'une
manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service.

Constitue notamment un motif légitime tel que défini au premier
alinéa la consultation résultant de l'exercice normal d'une profession
ayant pour objet d'informer le public, intervenant dans le cadre de
recherches scientifiques ou réalisée afin de servir de preuve en justice
ou le fait que cette consultation s'accompagne d'un signalement des
contenus de ce service aux autorités publiques compétentes. »

II. Pour transmettre la question de constitutionnalité,
la Cour de cassation a notamment relevé que :

« A la suite de sa décision n° 2016-611 QPC du 10 février 2017, il
apparaît justifié que le Conseil constitutionnel examine si la nouvelle
rédaction de l'article 421-2-5-2 du code pénal porte une atteinte
nécessaire, adaptée et proportionnée au principe de liberté de
communication, au regard des dispositions déjà existantes dans la
législation pénale et des pouvoirs reconnus à l'autorité judiciaire et
aux autorités administratives afin de prévenir la commission d'actes
de terrorisme ; qu'en outre, une incertitude est susceptible de peser
sur la notion de motif légitime rendant la consultation licite dès lors
qu'elle n'est définie que par des exemples ; qu'il en est de même de la
référence nécessaire à la manifestation de l'adhésion à l'idéologie
exprimée sur le service concerné par l'auteur de la consultation »
(Crim. 4 octobre 2017, n° 17-90.017).
3

Sur l’intérêt spécial de l’association intervenante

III. L’association exposante entend intervenir sur le fondement de
l’article 6, alinéa 2, du Règlement intérieur du 4 février 2010 sur la
procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions
prioritaires de constitutionnalité, aux termes duquel :

« Lorsqu’une personne justifiant d’un intérêt spécial adresse des
observations en intervention relatives à une question prioritaire de
constitutionnalité avant la date fixée en application du troisième
alinéa de l'article 1er et mentionnée sur le site internet du Conseil
constitutionnel, celui-ci décide que l’ensemble des pièces de la
procédure lui est adressé et que ces observations sont transmises aux
parties et autorités mentionnées à l'article 1er. Il leur est imparti un
délai pour y répondre. En cas d'urgence, le président du Conseil
constitutionnel ordonne cette transmission ».

IV. Depuis l’entrée en vigueur de la loi organique instaurant la
question prioritaire de constitutionnalité, nombre d’interventions
volontaires ont été admises devant le Conseil constitutionnel, et ce
lorsque les intervenants apparaissaient comme spécialement intéressés
par l’abrogation ou le maintien de dispositions traitant de leur
situation ou touchant à l’un de leurs intérêts, notamment ceux
défendus collectivement.

V. Or, s’agissant tout particulièrement de la Ligue des Droits de
l’Homme, il est indéniable qu’elle justifie d’un intérêt spécial à
intervenir au soutien de la présente question prioritaire de
constitutionnalité.

V-1 En effet, il résulte de l’article 1er des statuts la Ligue des droits de
l’homme (Prod. 1) que l’association est « destinée à défendre les
principes énoncés dans les Déclarations des droits de l’Homme de
1789 et de 1793, la Déclaration universelle de 1948 et la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et ses protocoles
additionnels (…) ».
4

En outre, l’article 3, alinéas 1er, 2 et 3, de ses statuts précise que :

« La Ligue des droits de l’Homme intervient chaque fois que lui est
signalée une atteinte aux principes énoncés aux articles précédents,
au détriment des individus, des collectivités et des peuples.

Ses moyens d'action sont : l'appel à la conscience publique, les
interventions auprès des pouvoirs publics, auprès de toute juridiction
notamment la constitution de partie civile lorsque des personnes sont
victimes d'atteintes aux principes ci-dessus visés et d'actes arbitraires
ou de violences de ta part des agents de l'État.

Lorsque des actes administratifs nationaux ou locaux portent atteinte
aux principes visés ci-dessus, la LDH agit auprès des juridictions
compétentes ».

V-2 En vertu de cet objet statutaire, l’association exposante a
notamment été au cœur de la plupart des contentieux constitutionnels
récents relatifs à des dispositifs de lutte contre le terrorisme ou encore
à l’état d’urgence.

Ainsi, trois questions prioritaires de constitutionnalité portant sur des
dispositions de la loi relative à l’état d’urgence ont été posées par
l’association exposante devant le Conseil d’Etat, lequel les a
transmises au Conseil constitutionnel (Cons. constit., Déc. nos 2016-
535 QPC du 19 février 2016 et 2016-536 QPC du 19 février 2016 ; v.
aussi l’affaire n° 2017-684 QPC actuellement pendante).

En outre, la Ligue des Droits de l’Homme a été admise à intervenir au
soutien de cinq autres questions prioritaires de constitutionnalité
dirigées contre d’autres dispositions de la loi du 3 avril 1955, telles
que modifiées par différentes lois de prorogation de l’état d’urgence
(Cons. constit. Dec. nos 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 ; 2016-
567/568 QPC du 23 septembre 2016 ; 2016-600 QPC du
2 décembre 2016 ; 2017-624 QPC du 16 mars 2017; 2017-635 QPC
du 9 juin 2017).

Par ailleurs, l’association exposante a également été admise à
intervenir au soutien de multiples questions prioritaires de
5

constitutionnalité relatives à la sécurité intérieure (v. not.
Cons. constit. Dec. n° 2016-580 QPC du 5 octobre 2016 ; v. aussi
l’affaire n° 2017-674 QPC actuellement pendante).

De plus, l'association exposante a été admise à intervenir à l'occasion
de questions prioritaires de constitutionnalité relatives à des
incriminations liées au terrorisme (Cons. constit. Dec. nos 2016-611
QPC du 10 février 2017 et 2017-625 QPC du 7 avril 2017).

Ces seuls constats suffisent à révéler que la Ligue des droits de
l’homme dispose d’un intérêt spécial à intervenir, au sens exact de
l’alinéa 2 de l’article 6 du Règlement intérieur du 4 février 2010, dans
le cadre de contentieux constitutionnels relatifs à des dispositifs
législatifs ayant trait à l’état d’urgence ou encore aux dispositifs
dédiés à la sécurité intérieure.

Or, tel est très précisément l’objet de la présente question soumise au
Conseil constitutionnel, laquelle concerne les dispositions qui ont
rétabli le délit de consultation habituelle de sites terroristes.

V-3 A cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que lorsque la
première version de l’article 421-2-5-2 du code pénal – tel que créé
par l’article 18 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 – a été soumise à
la censure du Conseil constitutionnel à l’occasion d’une première
question prioritaire de constitutionnalité, l’association exposante avait
déjà été autorisée à intervenir (Cons. constit. Dec. no 2016-611 QPC
du 10 février 2017).

Or, les dispositions litigieuses sont, dans une très large mesure,
similaires à celles qui ont été censurées par le Conseil constitutionnel
dans sa décision du 10 février 2017 et le délit de consultation
habituelle de sites terroristes ainsi rétabli porte une fois encore atteinte
aux droits et libertés que la Constitution garantis.

VI. Dès lors, il est indéniable que l’association exposante justifie là
encore d’un intérêt spécial au sens de l’article 6, alinéa 2, du
Règlement intérieur du 4 février 2010.

Son intervention est ainsi parfaitement recevable.
6

Sur la non-conformité des dispositions légales aux droits et
libertés que la Constitution garantit

VII. L’association exposante entend soutenir l’ensemble des griefs
soulevés dans le cadre de la présente question prioritaire de
constitutionnalité à l’encontre des dispositions contestées de
l’article 421-2-5-2 du Code pénal, dans leur rédaction issue de
l’article 24 de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la
sécurité publique.

Mais l’exposante tient tout particulièrement à insister sur
plusieurs séries d’éléments qui attestent de la méconnaissance par les
dispositions litigieuses des droits et libertés que la Constitution
garantit.

VIII. D’emblée, et à titre liminaire, il importe de rappeler les
conditions particulières, et même sans précédent, dans lesquelles les
dispositions litigieuses ont été adoptées.

VIII-1 Par une décision en date du 10 février 2017,
le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les
dispositions initiales de l’article 421-2-5-2 du code pénal aux motifs
que celles-ci « portent une atteinte à l'exercice de la liberté de
communication qui n'est pas nécessaire, adaptée et proportionnée »
(Cons. constit. Dec. no 2016-611 QPC du 10 février 2017).

Toutefois, moins de trois jours plus tard, un amendement a été
proposé par le sénateur Philippe Bas afin de rétablir le délit de
consultation habituelle de sites terroristes au sein du même
article 421-2-5-2 du code pénal.

Et ce, devant la commission mixte paritaire chargée d’examiner la
toute dernière mouture du projet de loi relatif à la sécurité publique.

Or, à cet égard, il n’est pas inutile de relever qu’un tel nouvel
amendement introduit en commission mixte paritaire méconnait
frontalement les exigences de l’article 45, alinéas 2 et 3, de la
7

Constitution car il ne porte aucunement « sur les dispositions restant
en discussion » et, au surplus, n’a pas reçu « l’accord du
Gouvernement ».

Certes, une telle irrecevabilité procédurale ne peut être sanctionnée
dans le cadre de la présente question prioritaire de constitutionnalité.

Mais ceci illustre avec l’éloquence la précipitation avec laquelle le
législateur a entendu contredire la décision du Conseil constitutionnel,
quitte à fouler aux pieds les règles constitutionnelles.

VIII-2 La teneur des discussions parlementaires au sein de la
commission mixte paritaire conforte d’ailleurs pleinement ce constat.

VIII-2.1 En effet, tout en proposant le rétablissement de
l’incrimination pourtant déclarée contraire à la Constitution, l’auteur
de l’amendement parlementaire a lui-même reconnu sans ambiguïté
que la décision du Conseil constitutionnel est « extrêmement
motivée […] ce qui rend très difficile [ce] rétablissement »
(Philippe Bas cité par le rapport n° 399 de MM. François Grosdidier,
sénateur, et Yves Goasdoué, député, fait au nom de la commission
mixte paritaire, déposé le 13 février 2017).

Il a même concédé ne « pouvoir exclure que le Conseil constitutionnel
s'oppose à cette nouvelle rédaction » (Ibid.).

La plupart des autres membres de la commission ont également fait
part de leurs doutes quant à la constitutionnalité d’un tel
rétablissement du délit de consultation habituelle de sites terroristes.

Ainsi, l’un des rapporteurs a admis que le Conseil constitutionnel a
jugé que « cette incrimination n'était pas nécessaire »
(Yves Goasdoué cité par le rapport précité).

Dans le même sens, un autre député a relevé que
« le Conseil constitutionnel, dans sa décision, a fermé toutes les
portes » et que « notre droit pénal contient suffisamment d'éléments
pour nous dissuader de renouveler cette tentative, qui risque de subir
une nouvelle fois les foudres du Conseil constitutionnel »
8

(Dominique Raimbourg cité par le rapport précité).

VIII-2.2 Dans ces conditions, il apparait nettement que la volonté du
législateur de rétablir le délit de consultation habituelle de sites
terroristes s’explique surtout par son souhait d’infléchir et même de
renverser les exigences exposées par le Conseil constitutionnel dans sa
décision du 10 février 2017.

A cet égard, l’intervention du député Eric Ciotti lors des débats au
sein de la commission mixte paritaire est aussi édifiante que
particulièrement révélatrice :

« Cette décision du Conseil constitutionnel, même si nous n'avons pas
à la commenter et qu'elle s'impose à tous, laisse incrédule et traduit la
faiblesse de nos démocraties face à cette barbarie qui a décidé de
nous attaquer.

Monsieur le président, dans le cadre contraint imposé par le Conseil
constitutionnel, vous tentez de tracer un chemin pour sortir de cette
situation qu'aucun de nos concitoyens ne peut comprendre. Il y a des
arguments juridiques, mais face à la menace terroriste maximale que
nous vivons actuellement, il est une évidence absolue : il faut
proscrire la consultation de sites qui forment aujourd'hui le principal
vecteur de la propagation terroriste et djihadiste. Personne ne peut
comprendre cette forme d'angélisme. Au cours d'une autre législature,
un texte constitutionnel pourra peut-être doter notre pays d'armes
beaucoup moins naïves pour nous protéger de cette menace
maximale » (Eric Ciotti cité par le rapport précité).

Le même député a d’ailleurs ultérieurement confirmé son intention de
briser la jurisprudence du Conseil constitutionnel au sujet de
l’incrimination litigieuse en déposant, dès le 20 février 2017, une
proposition de loi constitutionnelle qui prévoit notamment en son
article 5 que :

« Après l’alinéa 10 de l’article 34 de la Constitution, insérer l’alinéa
suivant :

”La loi fixe les règles concernant la détermination des crimes et délits
ainsi que les peines qui leur sont applicables, afin de prévenir la
9

radicalisation d’individus susceptibles, du fait de la consultation de
certains services de communication au public en ligne, d’entreprendre
ou de participer à une action terroriste.” » (Proposition de loi
constitutionnelle relative à la sécurité intérieure n° 4520 enregistrée à
la présidence de l'Assemblée nationale le 20 février 2017).

Dans l’exposé des motifs de cette proposition, il est ainsi précisé que
« l’article 5, tirant les conséquences de la décision n° 2016-611 QPC
du 10 février 2017 qui a censuré le délit de consultation habituelle de
sites internet djihadistes, autorise le législateur à adopter les
dispositions législatives nécessaires à la prévention de la
radicalisation par la voie des services de communication au public en
ligne. » (Ibid.).

C’est en ayant à l’esprit tant la précipitation du législateur que
ce contexte de défiance à l’égard des garanties constitutionnelles qu’il
convient d’apprécier la constitutionnalité des dispositions litigieuses.

IX. Or, en l’occurrence, ces dispositions de l’article 421-2-5-2 du
code pénal, telles qu’issues de l’article 24 de la loi du 28 février 2017,
ne se distinguent guère de celles qui ont été précédemment déclarées
contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit.

Tout au plus le législateur a-t-il, d’une part, prévu que la sanction
pénale pour consultation habituelle de sites terroristes ne pouvait être
infligée que « lorsque cette consultation s'accompagne d'une
manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service » et,
d’autre part, remplacé la notion de « bonne foi » par celle de « motifs
légitime ».

Or, non seulement ces quelques modifications n’ont aucun réduit les
vices d’inconstitutionnalité qui affectaient le texte initial.

Mais, bien au contraire, elles les ont aggravés.
10

Sur l’absence de nécessité de l'atteinte portée à la liberté de
communication

X. En premier lieu, il convient de rappeler que dans sa décision du
10 février 2017, le Conseil constitutionnel a d’emblée remis en cause
la « nécessité de l'atteinte portée à la liberté de communication » qui
résulte de l’incrimination litigieuse, en soulignant que :

« Les autorités administrative et judiciaire disposent,
indépendamment de l'article contesté, de nombreuses prérogatives,
non seulement pour contrôler les services de communication au public
en ligne provoquant au terrorisme ou en faisant l'apologie et réprimer
leurs auteurs, mais aussi pour surveiller une personne consultant ces
services et pour l'interpeller et la sanctionner lorsque cette
consultation s'accompagne d'un comportement révélant une intention
terroriste, avant même que ce projet soit entré dans sa phase
d'exécution » (Cons. constit. Dec. no 2016-611 QPC du
10 février 2017, cons. 13).

En effet, le Conseil constitutionnel a longuement décrit l’ensemble des
infractions pénales et dispositions procédurales pénales spécifiques
ayant d’ores et déjà pour objet de prévenir la commission d'actes de
terrorisme (Ibid. cons. 7 à 9), mais aussi les « nombreux pouvoirs
[conférés par le législateur] à l'autorité administrative […] afin de
prévenir la commission d'actes de terrorisme » (Ibid. cons. 10 et 11).

Dans le même sens, la juridiction constitutionnelle a insisté sur
l’existence des plusieurs dispositifs permettant aux autorités
administratives et judiciaires de lutter spécifiquement contre la
diffusion numérique de contenus terroristes (Ibid. cons. 12).

X-1 Or, depuis février 2017, l’existence d’un tel arsenal législatif n’a
aucunement été remise en cause.

Bien au contraire, indépendamment même du rétablissement du délit
contesté, les pouvoirs des autorités administratives et judiciaires ont
encore été consolidés notamment avec la loi n° 2017-1510 du
30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le
terrorisme.
11

X-2 En outre, le libellé du nouvel article 421-2-5-2 du code pénal fait
apparaitre de façon encore plus flagrante l’absence de toute nécessité
d’un délit de consultation habituelle de sites terroristes.

En effet, en prévoyant que la consultation de sites terroristes doit
« s'accompagne[r] d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie
exprimée sur ce service », le législateur a rapproché un peu plus
encore l’incrimination litigieuse du champ d’application du délit
d’entreprise individuelle terroriste prévu à l'article 421-2-6 du
code pénal.

Cette dernière incrimination permet effectivement de réprimer « le fait
de préparer la commission d'une des infractions [terroristes]
mentionnées au II, dès lors que la préparation de ladite infraction est
intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant
pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la
terreur et qu'elle est caractérisée par : 1° Le fait de détenir, de se
procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à
créer un danger pour autrui » et un autre fait matériel.

Or, parmi ces faits matériels figurent le fait de « c) Consulter
habituellement un ou plusieurs services de communication au public
en ligne ou détenir des documents provoquant directement à la
commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie ».

Dès lors, comme l’a relevé le député Pascal Popelin lors des
discussions consacrées à l’amendement parlementaire portant
rétablissant du délit de consultation habituelle de sites terroristes, il est
manifeste que le libellé du texte litigieux :

« Se rapproche encore davantage de la notion d'entreprise
individuelle terroriste avec la notion de “manifestation de l'adhésion
à l'idéologie“, qui n'est pas simple à définir. Si cette définition est
davantage adaptée, elle ne sera pas plus nécessaire » (Pascal Popelin
cité par le rapport n° 399 de MM. François Grosdidier, sénateur, et
Yves Goasdoué, député, fait au nom de la commission mixte paritaire,
déposé le 13 février 2017).

Ce constat a d’ailleurs été conforté par la décision en date du
7 avril 2017 par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré le délit
12

d’entreprise individuelle terroriste partiellement conforme à la
Constitution, en insistant sur l’exigence d’identification d’une
« preuve de l'intention de l'auteur des faits de préparer une infraction
en relation avec une entreprise individuelle terroriste » (Cons. constit.
Dec. no 2017-625 QPC du 7 avril 2017, cons. 16).

X-3 En somme, à rebours complet des arguments qui ont motivé le
rétablissement de l’article 421-2-5-2 du code pénal, le délit de
consultation habituelle de site terroriste n’est aucunement nécessaire
pour lutter effectivement contre le terrorisme.

Ce seul fait suffit à établir que les dispositions litigieuses portent une
atteinte parfaitement injustifiée et donc inconstitutionnelle à la liberté
de communication.

Pour les mêmes raisons, les dispositions litigieuses méconnaissent
d'ailleurs aussi le principe constitutionnel de nécessité des peines.

Mais il y a plus.

Sur le caractère inadaptée et disproportionnée de l’atteinte à la
liberté de communication et sur la méconnaissance du principe de
légalité des délits et des peines

XI. En second lieu, et à l’exacte image des dispositions qui les ont
précédées, les dispositions litigieuses méconnaissent aussi les
exigences d'adaptation et de proportionnalité requises en matière
d'atteinte à la liberté de communication ainsi que le principe de
légalité des délits et des peines.

Et ce, à au moins deux titres.

XI-1 Premièrement, la circonstance que les dispositions litigieuses
prévoient désormais que la consultation habituelle de sites terroristes
ne peut être réprimée que « lorsque cette consultation s'accompagne
d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce
service » ne saurait suffire à satisfaire à ces exigences
constitutionnelles.
13

Certes, le Conseil constitutionnel a censuré la précédente version de
l’article 421-2-5-2 du code pénal aux motifs, notamment, que « les
dispositions contestées n'imposent pas que l'auteur de la consultation
habituelle des services de communication au public en ligne
concernés ait la volonté de commettre des actes terroristes ni même la
preuve que cette consultation s'accompagne d'une manifestation de
l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ces services » (Cons. constit.
Dec. no 2016-611 QPC du 10 février 2017, cons. 14).

Toutefois, ériger purement et simplement l'expression « manifestation
de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service » en élément
constitutif de l'incrimination pénale ne permet aucunement d'en borner
le champ d'application de façon satisfaisante.

XI-1.1 A ce titre, il convient de rappeler qu'en vertu du principe de
légalité des délits et des peines prévu à l’article 8 de la Déclaration des
droits de l’homme de 1789, il incombe au législateur de rédiger les
infractions en des termes « suffisamment clairs et précis »
(Cons. constit. Décisions nos 80-127 DC du 19 janvier 1981, cons. 7 ;
2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10).

Cette exigence de précision « s’impose non seulement pour exclure
l’arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une
rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs
d’infraction » (Cons. constit. Déc. nos 2006-540 DC du
27 juillet 2006, cons. 10 ; 2010-604 DC du 25 février 2010, cons. 8 ;
2011-625 DC du 10 mars 2011, cons. 11).

Partant, législateur doit « défini[r] de façon précise et complète les
éléments constitutifs des infractions qu'il vise » afin de « permet[tre]
au juge […] de se prononcer sans que son appréciation puisse
encourir la critique d’arbitraire » (Cons. constit. Déc. nos 96-377 DC
du 16 juillet 1996, cons. 11 et 2010-85 QPC du 13 janvier 2011,
cons. 4).

En outre, ces exigences constitutionnelles de précision et donc de
prévisibilité sont tout aussi requises au titre de la liberté de
communication, étant rappelé – avec la Cour européenne des droits
14

de l’homme – que l’existence d’une menace pénale diffuse « peut
faire peser un sérieux poids sur la libre formation des idées ainsi que
sur le débat démocratique et avoir un effet dissuasif [chilling effect] »
(Cour EDH, 2e Sect., 25 octobre 2011, Altuğ Taner Akçam c. Turquie,
Req. n° 27520/07, § 81 ; v. aussi mutatis mutandis Cour EDH, G.C.
23 avril 2015, Morice c. France, Req. n° 29369/10, § 127 et 176).

XI-1.2 Or, il est manifeste que l'expression de « consultation [qui]
s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie
exprimée sur ce service » est des plus incertaines et floues.

En particulier, et par insigne contraste notamment avec le délit
d’entreprise individuelle terroriste prévu à l'article 421-2-6 du code
pénal, le législateur s'est totalement abstenu de définir les faits
matériels susceptibles de révéler une telle « manifestation de
l'adhésion à l'idéologie » exprimée sur les sites internet terroristes
visés par l'incrimination.

A cet égard, bien loin d'être éclairants, les travaux parlementaires – en
soi réduits à portion congrue – confirment l'ampleur de l'incertitude
qui afflige l'incrimination litigieuse.

En effet, alors que certains membres de la commission mixte paritaire
ont souligné que « la notion de ”manifestation de l'adhésion à
l'idéologie”, [...] n'est pas simple à définir » (Pascal Popelin cité par
le rapport n° 399 précité), l'auteur de l'amendement parlementaire se
borne à indiquer que :

« Peuvent être visés par cette condition des correspondances avec des
tiers les invitant à consulter ces mêmes sites ou faisant part de
l'adhésion à cette idéologie, ou le fait que, pendant une perquisition,
on trouve certains objets qui attestent de l'adhésion de l'individu à
cette idéologie » (Philippe Bas cité par le rapport n° 399 précité).

Ainsi, dans l'esprit du sénateur à l'initiative du rétablissement de
l'infraction initialement censurée, le seul fait d'inviter des tiers à
consulter ces sites – sans précision quant à l'intention qui gouverne
une telle démarche – suffit à caractériser une « adhésion à l'idéologie
exprimée » sur les sites concernés.
15

Plus inquiétant encore, « l'adhésion » en question pourrait être déduite
de la présence de « certains objets » au domicile de l'intéressé,
lesquels demeurent pour le moins mystérieux.

Or, de deux choses l'une.

Soit ces objets révèlent véritablement une intentionnalité terroriste
caractérisée, de sorte que l'intéressé pourra alors être poursuivi sur le
fondement du délit d’entreprise individuelle terroriste prévu
à l'article 421-2-6 du code pénal, lequel permet précisément – dans les
limites fixées par le Conseil constitutionnel (Cons. constit. Dec. no
2017-625 QPC du 7 avril 2017, cons. 16) – d'arrêter une personne
dans son cheminement terroriste.

Soit ces objets ou tout autre élément ne révèlent pas une telle
intentionnalité terroriste caractérisée, de sorte que réprimer
pénalement la consultation habituelle de certains sites revient une fois
de plus à verser dans le pur procès d'intention.

XI-2 Deuxièmement, en remplaçant la notion de « bonne foi » par
celle de « motif légitime », le législateur n'a aucunement résorbé les
carences constitutionnelles flagrantes du délit litigieux.

En effet, il importe de rappeler que dans sa décision du
10 février 2017, le Conseil constitutionnel a estimé que :

« Si le législateur a exclu la pénalisation de la consultation effectuée
de “bonne foi“, les travaux parlementaires ne permettent pas de
déterminer la portée que le législateur a entendu attribuer à cette
exemption alors même que l'incrimination instituée, ainsi qu'il vient
d'être rappelé, ne requiert pas que l'auteur des faits soit animé d'une
intention terroriste. Dès lors, les dispositions contestées font peser
une incertitude sur la licéité de la consultation de certains services de
communication au public en ligne et, en conséquence, de l'usage
d'internet pour rechercher des informations » (Cons. constit. Dec.
no 2016-611 QPC du 10 février 2017, cons. 15).

Or, dans sa version litigieuse, l'article 421-2-5-2 du code pénal
réprime la consultation habituelle « sans motif légitime » d'un site
terroriste et prévoit désormais à son alinéa 2 que :
16

« Constitue notamment un motif légitime tel que défini au premier
alinéa la consultation résultant de l'exercice normal d'une profession
ayant pour objet d'informer le public, intervenant dans le cadre de
recherches scientifiques ou réalisée afin de servir de preuve en justice
ou le fait que cette consultation s'accompagne d'un signalement des
contenus de ce service aux autorités publiques compétentes. »

Mais bien loin d'avoir été dissipée, l'incertitude quant à la licéité d'une
consultation de sites internet a été encore accrue par une telle
rédaction.

XI-2.1 D'abord, l'expression de « motif légitime » n'est en soi pas
moins équivoque que celle de « bonne foi ».

Non seulement cette nouvelle notion ne peut guère être éclairée par les
travaux parlementaires, d'autant que ces derniers ont été encore plus
réduits que ceux dédiés à la version initiale de l'incrimination.

Mais au surplus, son interprétation ne peut être guidée par aucune
autre disposition pénale. En effet, cette notion n'est utilisée que dans à
peine six autres articles du code pénal, lesquels sont dénués de rapport
avec le texte litigieux puisqu'il s'agit pour l'essentiel de « motifs
légitimes » pour transporter une arme ou une chose dangereuse ou
encore de « motifs légitimes » d'accès à des données personnelles.

XI-2.2 Ensuite, l'incertitude qui plane sur l'incrimination pénale
litigieuse a été renforcée par le législateur lui-même en ce qu'il a
utilisé l'adverbe « notamment ».

Ce faisant, et par contraste d'ailleurs avec l'incrimination initiale, le
législateur a explicitement signifié que les éléments visés par l'alinéa 2
de l'article 421-2-5-2 du code pénal et ainsi susceptibles de
caractériser un « motif légitime » de consultation ne sont pas
exhaustifs.

Dès lors, au mépris du principe de légalité des délits et des peines, le
législateur a abandonné au juge le soin de définir « les
éléments constitutifs » de l'infraction (Cons. constit. Déc. no 2010-85
17

QPC du 13 janvier 2011, cons. 4) et a rendue encore plus inadaptée
l'atteinte ainsi portée à la liberté de communication.

XI-2.3 Enfin, en indiquant qu'une personne pourrait se prévaloir d'un
« motif légitime » de consultation dès lors que « cette consultation
s'accompagne d'un signalement des contenus de ce service aux
autorités publiques compétentes », le législateur a restreint un peu
plus encore la liberté de communication.

En effet, l'idée selon laquelle la légitimité de la consultation de site
peut se déduire du signalement aux autorités constitue un véritable
piège.

Car cela signifie qu'a contrario, toute personne qui se serait abstenue
de procéder spontanément à un tel signalement pourrait – par cette
seule inaction – être soupçonnée de mauvaises intentions et d'adhésion
à l'idéologie terroriste.

En somme, en raison de ces dispositions, chaque citoyen ne peut
qu'être incité à procéder préventivement à un signalement auprès des
autorités de tout site internet douteux, de crainte d'être poursuivi
pénalement au titre du délit contesté de consultation habituelle.

Un tel constat suffit à confirmer combien, une fois de plus, « les
dispositions contestées font peser une incertitude sur la licéité de la
consultation de certains services de communication au public en ligne
et, en conséquence, de l'usage d'internet pour rechercher des
informations » (Cons. constit. Dec. no 2016-611 QPC du
10 février 2017, cons. 15).

XII. A tous égards, donc, les dispositions litigieuses de l'article 421-2-
6 du code pénal portent une atteinte non nécessaire, inadaptée et
disproportionnée à l'exercice de la liberté de communication et
méconnaissent notamment les principes constitutionnels de légalité
des délits et de nécessité des peines.

Il résulte ainsi de tout ce qui précède que la censure des dispositions
litigieuses s’impose avec effet immédiat.
18

PAR CES MOTIFS, l’association exposante conclut qu’il plaise au
Conseil constitutionnel de :

- ADMETTRE son intervention;

- DECLARER contraires à la Constitution les dispositions de
l’article 421-2-5-2 du code pénal, telles qu’issues de l’article 24
de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité
publique.

Avec toutes conséquences de droit.

SPINOSI & SUREAU
SCP d’Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation

Production :

- Statuts de la LDH