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1.Introduccin
En la actualidad nadie parece discutir sobre los mltiples beneficios que implica
la puesta en marcha del sistema arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones en adelante, Ciadi o el Centro, en
cuanto a la resolucin de conflictos de inversiones extranjeras . Sin embargo,
no por ello se han dejado de manifestar crticas y cuestionamientos en cuanto a
los ribetes normativos y el funcionamiento de este mecanismo.
Este artculo pretende dar a conocer de forma clara los aspectos normativos,
dogmticos y, en algunos casos, jurisprudenciales ms relevantes que se
deben considerar al hablar del arbitraje ante el Ciadi y, desde esta plataforma,
adentrarnos en los cuestionamientos que existen sobre algunos de sus
mbitos.
Pese a que en la actualidad son 154 los pases que han firmado el convenio y
la mayora de ellos ya han depositado sus instrumentos de ratificacin , ello no
fue nada fcil al principio, sobretodo en los pases sudamericanos, debido a la
doctrina Calvo . Esta teora tena como fundamento el sometimiento exclusivo
de los conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado
receptor de la inversin y a la obligacin de renuncia por parte del inversor del
ejercicio de la proteccin diplomtica por su propio Estado . De esta forma, la
Convencin del Ciadi responde a la doble necesidad de buscar un equilibrio
entre las posiciones que dieron origen a la doctrina Calvo y al inters de los
inversionistas extranjeros que buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias
polticas del pas receptor de la inversin.
Con todo, el mecanismo en cita ha tenido una mayor utilizacin solo en los
ltimos aos. Para Fernndez Masi, esto por: (i) el miedo latente que tenan
los Estados y los inversores en ser pioneros en la prueba del funcionamiento
de esta institucin; (ii) la fcil apertura de la utilizacin del recurso de anulacin
en los dos primeros casos surgidos ante el Centro y (iii) el principio de
soberana estatal, dado que muchos pases aceptaron ratificar la Convencin
del Ciadi sabiendo que solo un posterior consentimiento sobre una controversia
concreta es el que definitivamente provoca la obligatoriedad de acudir a este
mecanismo .
2.2.Organizacin y funciones
a) Dentro de su jurisdiccin objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar una
diferencia de naturaleza jurdica que surja directamente de una inversin (art.
25). Dentro de su jurisdiccin subjetiva, la controversia debe existir entre un
Estado contratante o cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de un
estado contratante ante el Centro por dicho Estado y un nacional de otro
estado contratante. Ambos deben ir acompaados de un criterio de
competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante su
consentimiento especfico al sometimiento de sus controversias al Centro.
Por otro lado, las partes deber haber consentido en someterse a los
procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no basta la mera
ratificacin de la Convencin del Ciadi por parte del Estado receptor y del
Estado del que es nacional el inversor, sino que tal voluntad deber expresarse
por escrito (art. 25(1)) , pudiendo restringirse a determinadas materias.
2.4.1. Inicio
Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi sealan que las partes son
quienes deben acordar el nmero de miembros del tribunal, como sus
nombres. A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 das
siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de ellas podr informar al
Secretario General que se constituya el tribunal de conformidad con lo
establecido en el artculo 37(2)(b) del convenio, es decir, el tribunal se
constituir con tres rbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que
presidir el tribunal, de comn acuerdo.
Por ltimo, el artculo 39 del texto convencional dispone que la mayora de los
rbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el
inversor, ni del Estado que es parte en la controversia.
En cuanto a las pruebas, sern las partes las que tendrn por misin aportar
aquellas que apoyen sus pretensiones , adems de proponer cualquier otro
medio de prueba para su realizacin. No obstante, el tribunal arbitral siempre
tendr el poder de ordenar la prctica de aquellas pruebas que considere
convenientes.
Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayora de los votos de
todos sus miembros (art. 48(1)), razn por la cual la citada norma ser
aplicable tanto al laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el curso
del procedimiento. La decisin debe ser dictada por escrito y contener la firma
de los miembros del tribunal que hayan votado a favor de la misma (art. 48(2)).
Por su parte, debe contener la declaracin sobre todas las pretensiones
sometidas al tribunal y ser motivado (art. 48(3)) y ha de referirse a todos los
problemas planteados, debiendo expresar adems las razones en las que se
fundamenta.
Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y no puede ser
objeto de apelacin ni de otros recursos diversos a los sealados en el
Convenio (art. 53(1)). Estos recursos son: (i) aclaracin e interpretacin; (ii)
revisin sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos y (iii) anulacin, en
un nmero muy restringido de casos (art. 52).
Para atender este punto es preciso tener presente una cuestin previa. La
institucin arbitral, principalmente aquella desarrollada entre privados o
particulares Convenio de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (en adelante, Cnudmi) prescribe que si el
laudo pronunciado por el tribunal arbitral es contrario a algunas de las normas
de orden pblico del pas en que se pretende ejecutar el laudo, el fallo ser
inejecutable. De esta forma se aprecia que el orden pblico local es el lmite
establecido frente al laudo arbitral . De hecho, la interrelacin entre
arbitrabilidad y control del laudo por motivos de orden pblico es uno de los
aspectos de mayor inters en el derecho actual del arbitraje. En efecto,
mientras ms se extiende la arbitrabilidad de los litigios ms se incrementa el
control sobre el contenido del laudo .
Se apela, por lo tanto, a que el sistema arbitral del Ciadi se ocupe de este tema
en aras de buscar salvaguardas a las normas que integran esta nomenclatura y
para uniformar la institucin arbitral internacional en su conjunto.
Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los
siguientes requisitos: (i) que la controversia surja directamente de una
inversin; (ii) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversin
y un nacional de otro Estado, siendo ambos pases signatarios del convenio y
(iii) que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del Ciadi.
Pues bien, sobre las personas fsicas el mayor problema puede presentarse
con las dobles nacionalidades . De acuerdo con los requisitos que plantea la
norma, un inversionista que sea doble nacional de un Estado contratante y del
Estado parte en la diferencia de las dos fechas crticas sealadas en el artculo
25(2)(a) no podr incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi .
El objetivo es evitar una confrontacin entre una persona y el Estado del cual
es nacional, as como dejar de lado los problemas muy complejos de la doble
nacionalidad. Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el
consentimiento del Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro
Estado contratante .
Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar los lmites dentro de los
cuales se pueden someter las diferencias a conciliacin o arbitraje bajo los
auspicios del Centro, los autores del convenio han considerado preferible
otorgar a las partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo
respecto del significado del trmino nacionalidad, basado en un criterio
razonable .
Ahora bien, el tenor literal de la norma en cita plantea que una sociedad puede
ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona jurdica
constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal
carcter a los efectos del Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se
trata de una norma excepcional, dado que este control debe provenir
efectivamente del extranjero y, adems, el Estado receptor debe haber
prestado su consentimiento para brindarle a esa sociedad local un trato que
correspondera a las extranjeras .
La demandada solicit que se rechazara tal medida por no darse los supuestos
necesarios para concederla. Arguy, que Chile es un Estado solvente, razn
por la cual deba descartarse que fuera necesaria una medida de este tipo ante
la eventualidad de ser condenado en definitiva. Pues bien, el grueso de la
discusin se centr en establecer si la aludida decisin era de gnero o no.
Sin embargo, el Ciadi prescindiendo de tal controversia rechaz la solicitud
de la demandante por considerar que era dudoso que la Decisin n. 43
pudiera afectar los derechos alegados por aquella.
Estas clusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un pas A invocar
contra un pas B un tratado que este ltimo celebr con un pas C que la
favorece ms que el tratado celebrado entre A y B, bajo ciertos artilugios. Sobre
este punto es conocido el caso Bechtel v. Bolivia, donde el primero present un
reclamo ante el Ciadi contra Bolivia por 25 millones de dlares porque su
subsidiaria, Aguas del Tunari, fue expulsada de Cochabamba.
A este respecto cabe citar un fallo reciente, desfavorable para Chile, dictado
por el tribunal arbitral del Ciadi y cuyos hechos se desarrollaron de la siguiente
forma: La empresa MTD constituida en Malasia, pas con el cual Chile haba
suscrito un APPI pretenda desarrollar un proyecto urbanstico en el sector de
Pirque. Para ello se requera la modificacin de la ordenanza territorial sobre el
uso del suelo. Fue as como argument ante el tribunal Ciadi que el Estado
chileno incentiv la inversin sealando que la modificacin citada sera
plenamente plausible y, por esa razn, la Comisin de Inversiones Extranjeras
aprob la inversin, lo cual nunca ocurri. El fallo conden a Chile a pagar una
suma aproximada de seis millones de dlares, ms los correspondientes
intereses y costas de la causa.
De esta forma queda en evidencia que no bastan las normas nacionales, ni las
pactadas para atender una inversin dado que, entre muchas otras cosas, el
Comit de Inversiones Extranjeras, aunque hubiese querido no habra podido
legalmente comprometerse a modificar un plano regulador, sino que adems
es preciso mirar hacia el derecho internacional. No obstante, deberan
establecerse en el marco Ciadi ciertas normativas tendientes a brindar mayor
transparencia sobre el contenido de estas garantas, con el propsito de que
sean consideradas en cada caso.
Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad sobre el real valor y
alcance de estas clusulas.
Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable principalmente a los pases en
desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados son usualmente
los principales receptores de la inversin extranjera , lo cierto es que respecto
de la designacin de rbitros sucede el efecto contrario.
3.10. Costos
Uno de los problemas ms frecuentes que debe sortear el tribunal arbitral del
Ciadi es el reclamo de falta de jurisdiccin. Esto se debe a que los
procedimientos de arbitraje y conciliacin del Centro solamente son aplicables
a controversias surgidas entre un inversionista extranjero de un Estado parte y
el Estado receptor de una inversin que tambin sea signatario de la misma
convencin, lo que condice con los elementos histricos que dieron origen a
esta entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos definitivos, siendo acogida
esta alegacin en cinco ocasiones y rechazada en otras cuatro .
Por lo tanto, se dejan por fuera de la competencia del Centro los conflictos de
negocios entre inversionistas extranjeros y particulares o compaas situadas
dentro del Estado receptor, los que son solucionados amigablemente entre las
partes o manejados por agencias privadas de arbitraje: como la Asociacin
Americana de Arbitraje, la Cmara de Comercio Internacional, entre otras.
Quizs sea pertinente ampliar el rango de aplicabilidad de este sistema arbitral
a todos los conflictos derivados de inversiones extranjeras y, con ello, propiciar
un sistema ms homogneo de resolucin de controversias.
Desde la entrada en vigor del Convenio del Ciadi en Chile (1992) se han
presentado tres casos en contra del Estado: MTD de Malasia; Pey Casado
caso Clarn y Sociedad Annima Viera Empresa Pesquera Espaola. De
ellos solo ha sido resuelto el primero. Por su parte, dos empresas chilenas han
recurrido al Ciadi: Lucchetti contra Per y Metalpar contra Argentina, a la fecha
ambos se encuentran en trmite.
Pues bien, no existen dudas sobre el hecho de que el mecanismo Ciadi y otros
similares conlleva importantes responsabilidades para los gobiernos y las
empresas en general. Ello exige mantener un conocimiento actualizado y
permanente de las resoluciones y procedimientos de los rganos
internacionales respectivos y, al mismo tiempo, capacitar a profesionales que
puedan participar en los casos que se sustenten, evitando as el alto costo de
las asesoras extranjeras. De esta forma, parece absolutamente necesario que
Chile establezca un organismo adecuado para su defensa que podr ser el
mismo Comit de Inversiones Extranjeras, atribuyndole especiales
competencias y recursos para lograr las ansiadas finalidades.
4. Conclusiones finales
f) Por su parte, se encuentran ciertos defectos propios del sistema, tales como
algunos aspectos procesales, excesivos costos y una limitada jurisdiccin. A
ellos deben agregarse otros factores que, si bien no se encuentran
contemplados normativamente, se han generado en la prctica, como la
marcada discriminacin respecto de los pases en desarrollo respecto al
nombramiento de rbitros.