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Los principios del sistema de comercio

Los Acuerdos de la OMC son extensos y complejos porque se trata de textos


jurdicos que abarcan una gran variedad de actividades. Tratan de las siguientes
cuestiones: agricultura, textiles y vestido, servicios bancarios,
telecomunicaciones, contratacin pblica, normas industriales y seguridad de los
productos, reglamentos sobre sanidad de los alimentos, propiedad intelectual y
muchos temas ms. Ahora bien, todos estos documentos estn inspirados en
varios principios simples y fundamentales que constituyen la base del sistema
multilateral de comercio.

Veamos esos principios ms detenidamente:

Comercio sin discriminaciones

1. Nacin ms favorecida (NMF): igual trato para todos


los dems
En virtud de los Acuerdos de la OMC, los pases no pueden
normalmente establecer discriminaciones entre sus diversos
interlocutores comerciales. Si se concede a un pas una
ventaja especial (por ejemplo, la reduccin del tipo
arancelario aplicable a uno de sus productos), se tiene que
hacer lo mismo con todos los dems Miembros de la OMC.

Este principio se conoce como el trato de la nacin ms


favorecida (NMF) (vase el recuadro). Tiene tanta
importancia que es el primer artculo delAcuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que regula
el comercio de mercancas. El principio NMF es tambin
prioritario en elAcuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (AGCS) (artculo 2) y en elAcuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) (artculo 4), aunque
en cada Acuerdo este principio se aborda de manera
ligeramente diferente. En conjunto, esos tres Acuerdos
abarcan las tres esferas principales del comercio de las que
se ocupa la OMC.

Se permiten ciertas excepciones. Por ejemplo, los pases


pueden establecer un acuerdo de libre comercio que se
aplique nicamente a los productos objeto de comercio
dentro del grupo y hacer discriminaciones con respecto a los
productos de terceros pases. O pueden otorgar acceso
especial a sus mercados a los pases en desarrollo. O bien
un pas puede poner obstculos a los productos que se
consideren objeto de un comercio desleal procedentes de
pases especficos. Y, en el caso de los servicios, se permite
que los pases, en ciertas circunstancias restringidas,
apliquen discriminaciones. Sin embargo, los acuerdos slo
permiten estas excepciones con arreglo a condiciones
estrictas. En general, el trato NMF significa que cada vez que
un pas reduce un obstculo al comercio o abre un mercado,
tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o
servicios de todos sus interlocutores comerciales, sean ricos
o pobres, dbiles o fuertes.

2. Trato nacional: igual trato para nacionales y


extranjeros:

Las mercancas importadas y las producidas en el pas


deben recibir el mismo trato, al menos despus de que las
mercancas extranjeras hayan entrado en el mercado. Lo
mismo debe ocurrir en el caso de los servicios extranjeros y
los nacionales, y en el de las marcas de fbrica o de
comercio, los derechos de autor y las patentes extranjeros y
nacionales. Este principio de trato nacional (dar a los
dems el mismo trato que a los nacionales) figura tambin en
los tres principales Acuerdos de la OMC (artculo 3
del GATT,artculo 17 del AGCS y artculo 3 del Acuerdo sobre
los ADPIC), aunque tambin en este caso se aborda en cada
uno de ellos el principio de manera ligeramente diferente.

El trato nacional slo se aplica una vez que el producto, el


servicio o la obra de propiedad intelectual han entrado en el
mercado. Por lo tanto, la aplicacin de derechos de aduana a
las importaciones no constituye una transgresin del trato
nacional, aunque a los productos fabricados en el pas no se
les aplique un impuesto equivalente.

Comercio ms libre: de manera gradual,


mediante negociaciones

La reduccin de los obstculos al comercio es uno de los


medios ms evidentes de alentar el comercio. Esos
obstculos incluyen los derechos de aduana (o aranceles) y
medidas tales como las prohibiciones de las importaciones o
los contingentes que restringen selectivamente las
cantidades importadas. Ocasionalmente se han debatido
tambin otras cuestiones, como el papeleo administrativo y
las polticas cambiarias.

Desde la creacin del GATT, en 1947-48, se han


realizado ocho rondas de negociaciones comerciales.
Actualmente est en curso una novena ronda, en el marco
del Programa de Doha para el Desarrollo. Al principio, estas
negociaciones se centraban en la reduccin de los aranceles
(derechos aduaneros) aplicables a las mercancas
importadas. Como consecuencia de las negociaciones, a
mediados del decenio de 1990 los aranceles aplicados por
los pases industrializados a los productos industriales
haban ido bajando de forma ininterrumpida, hasta situarse
en menos del 4 por ciento.

Por otra parte, en el decenio de 1980 las negociaciones se


haban ampliado para incluir los obstculos no arancelarios
aplicados a las mercancas y esferas nuevas como las de los
servicios y la propiedad intelectual.

La apertura de los mercados puede ser beneficiosa, pero


tambin exige una adaptacin. Los Acuerdos de la OMC
permiten que los pases introduzcan cambios gradualmente,
mediante una liberalizacin progresiva. Por lo general, los
pases en desarrollo disponen de plazos ms largos para
cumplir sus obligaciones.

Previsibilidad: mediante consolidacin y


transparencia

A veces, la promesa de no aumentar un obstculo al


comercio puede ser tan importante como reducir otro, ya que
la promesa permite que las empresas tengan una visin ms
clara de sus oportunidades futuras. Mediante la estabilidad y
la previsibilidad se fomentan las inversiones, se crean
puestos de trabajo y los consumidores pueden aprovechar
plenamente los beneficios de la competencia: la posibilidad
de elegir precios ms bajos. El sistema multilateral de
comercio constituye un intento de los gobiernos de dar
estabilidad y previsibilidad al entorno comercial.
EL ROL DEL CIADI EN ENTRE LOS INVERSIONISTAS Y
LOS PAISES RECEPTORES DE INVERSIONES

1.Introduccin

En la actualidad nadie parece discutir sobre los mltiples beneficios que implica
la puesta en marcha del sistema arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones en adelante, Ciadi o el Centro, en
cuanto a la resolucin de conflictos de inversiones extranjeras . Sin embargo,
no por ello se han dejado de manifestar crticas y cuestionamientos en cuanto a
los ribetes normativos y el funcionamiento de este mecanismo.

Este artculo pretende dar a conocer de forma clara los aspectos normativos,
dogmticos y, en algunos casos, jurisprudenciales ms relevantes que se
deben considerar al hablar del arbitraje ante el Ciadi y, desde esta plataforma,
adentrarnos en los cuestionamientos que existen sobre algunos de sus
mbitos.

Con tal finalidad, el trabajo se divide en cuatro partes, incluyendo la


introduccin y las conclusiones. En la segunda parte se desarrollan los
aspectos normativos ms destacados de la institucin y, en la tercera, se
realiza el anlisis de sus principales cuestionamientos.

2. Aspectos relevantes del arbitraje ante el Ciadi

2.1. Antecedentes histricos del Ciadi

El establecimiento de la organizacin Ciadi tuvo su origen en una iniciativa del


Banco Mundial que pretenda mejorar la atmsfera de confianza mutua entre el
inversionista y el Estado receptor y as fomentar las inversiones de pases
industrializados en los pases en desarrollo . De esta forma, con la creacin del
Centro se buscaba mejorar la atmsfera de confianza mutua entre inversionista
y el Estado receptor y as favorecer el incremento de la inversin extranjera en
estos pases , objetivo que parece estar en buena parte cumplido, toda vez que
efectivamente las inversiones se han incrementado en los pases ms pobres .

El Ciadi es una organizacin internacional de carcter pblico creada mediante


un tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 en
adelante, Convenio de Washington o Convencin del Ciadi. Este instrumento
se bas en la necesidad de generar cooperacin internacional para el
desarrollo econmico y la funcin que en ese campo desempean las
inversiones internacionales de carcter privado. La creacin de este
mecanismo obedeci, igualmente, al reconocimiento de las inevitables
diferencias que surgen entre los Estados receptores de la inversin y de los
inversionistas y la necesidad de contar con una herramienta adecuada para su
solucin .

La mayor virtud del Convenio de Washington se traduce en proporcionar dos


medios de solucin de controversias: la conciliacin y el arbitraje , adecuados
tanto para los intereses de los inversores privados extranjeros, como para los
de los Estados receptores de las inversiones, dado que ambas partes se
encuentran en idntica jerarqua. A ello se suma el permitir que las
controversias que surgen de inversiones queden al margen de cualquier tipo de
politizacin , logrando eliminar las antiguas trabas que existan en materia de
inversin internacional y, consecuencialmente, obtener un acelerado
crecimiento econmico de los pases en desarrollo.

Pese a que en la actualidad son 154 los pases que han firmado el convenio y
la mayora de ellos ya han depositado sus instrumentos de ratificacin , ello no
fue nada fcil al principio, sobretodo en los pases sudamericanos, debido a la
doctrina Calvo . Esta teora tena como fundamento el sometimiento exclusivo
de los conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado
receptor de la inversin y a la obligacin de renuncia por parte del inversor del
ejercicio de la proteccin diplomtica por su propio Estado . De esta forma, la
Convencin del Ciadi responde a la doble necesidad de buscar un equilibrio
entre las posiciones que dieron origen a la doctrina Calvo y al inters de los
inversionistas extranjeros que buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias
polticas del pas receptor de la inversin.

Con todo, el mecanismo en cita ha tenido una mayor utilizacin solo en los
ltimos aos. Para Fernndez Masi, esto por: (i) el miedo latente que tenan
los Estados y los inversores en ser pioneros en la prueba del funcionamiento
de esta institucin; (ii) la fcil apertura de la utilizacin del recurso de anulacin
en los dos primeros casos surgidos ante el Centro y (iii) el principio de
soberana estatal, dado que muchos pases aceptaron ratificar la Convencin
del Ciadi sabiendo que solo un posterior consentimiento sobre una controversia
concreta es el que definitivamente provoca la obligatoriedad de acudir a este
mecanismo .

2.2.Organizacin y funciones

Adems de tener personalidad jurdica internacional, el Ciadi goza de


inmunidades y privilegios. Su sede se encuentra en Washington D.C. (Estados
Unidos). El organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la
Secretara. El primero est integrado por un representante de cada Estado
contratante y lo preside el Presidente del Banco Mundial. Su funcin principal
consiste en adoptar las normas que regularn las actuaciones relativas a la
conciliacin y arbitraje.

La Secretara est constituida por un Secretario General y uno o ms


Secretarios Generales Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la
direccin del primero que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su funcin es
registrar las solicitudes de iniciacin de los procedimientos y de autentificar los
laudos arbitrales dictados conforme al Convenio del Ciadi, confiriendo copias
certificadas de los mismos.

El Ciadi no es conciliador ni rbitro de las controversias. nicamente se


encarga de administrar los procedimientos. Por ello, adems de contar con una
organizacin que sirve a la gestin, cuenta con una comisin conciliadora y una
lista de rbitros que sern los que finalmente formen parte de los tribunales
arbitrales del Centro (art. 3.).

En cada lista, un Estado contratante tiene la posibilidad mxima de elegir hasta


cuatro personas que no necesariamente han de ser nacionales de ese mismo
Estado (art. 13). Por su parte, el Presidente del Consejo Administrativo tambin
tiene la posibilidad de elegir para su inclusin en las listas un mximo de 10
personas, pero, en tal designacin, debe cuidar que sean de distinta
nacionalidad (art. 13(2)). Con todo, las partes pueden nombrar a rbitros no
pertenecientes a las listas (art. 40(1)), posibilidad que, sin embargo, le est
vedada cuando tal designacin haya de ser realizada por el Presidente del
Consejo Administrativo (art. 14(1)).

2.3. Condiciones necesarias para la iniciacin de un procedimiento ante el


Ciadi

La jurisdiccin del Ciadi se encuentra acotada a unos particulares lmites:

a) Dentro de su jurisdiccin objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar una
diferencia de naturaleza jurdica que surja directamente de una inversin (art.
25). Dentro de su jurisdiccin subjetiva, la controversia debe existir entre un
Estado contratante o cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de un
estado contratante ante el Centro por dicho Estado y un nacional de otro
estado contratante. Ambos deben ir acompaados de un criterio de
competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante su
consentimiento especfico al sometimiento de sus controversias al Centro.

Con relacin al primer presupuesto, se dice que debe tratarse de diferencias


de naturaleza jurdica . Ntese que se exige una verdadera controversia
jurdica y no de una mera diferencia de intereses, lo que est acorde con la
normativa general sobre arbitraje internacional . En general, y pese a que no
existe una definicin concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito
no se han presentado mayores inconvenientes en cuanto a su aplicacin .
Bastar la afirmacin del demandante y la prescripcin invocada lo que, en
definitiva, determinar su cumplimiento .

Otro tanto de indefinicin ocurre con el trmino inversin que tampoco se


encuentra precisado en la convencin . En efecto, de lo dispuesto en el artculo
25 del instrumento se colige que en este punto se ha dejado una gran libertad a
las partes en cuanto a su entendimiento, lo que en la prctica ha provocado
que los contratantes se hayan visto forzados a sealar expresamente en los
instrumentos celebrados generalmente acuerdos de promocin y proteccin
de inversiones (APPI) cules sern los ribetes del aludido trmino . En todo
caso, cabe observar que frente a las posibles interpretaciones, el Ciadi ha
acudido a la teora de la unidad general de una operacin de inversin, en el
sentido de sealar que tiene competencia para conocer de todas las cuestiones
que se puedan presentar en relacin con la operacin de inversin .

En cuanto a la jurisdiccin subjetiva se debe sealar que una de las partes


debe ser un Estado contratante, o una subdivisin poltica u organismo pblico,
actuando con la aprobacin del Estado, y la otra debe ser nacional de otro
Estado contratante. En trminos especficos, se entiende que un Estado es
contratante a los 30 das siguientes despus de haber depositado su
instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin del texto convencional (art.
68).

De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los plazos


transitorios, como por ejemplo, si el Estado denuncia el convenio (art.71), en
cuyo caso produce sus efectos seis meses despus de la notificacin de la
misma, o que todava no pase el plazo mencionado de 30 das. En cuanto a los
organismos pblicos, tal condicin deber ser debidamente acreditada por el
estado parte ante el Centro, de conformidad con el artculo 25(1) del convenio
(regla de iniciacin 2(1)(b)).

En el caso de los inversores se exige que estos efectivamente tengan una


nacionalidad distinta del Estado receptor. Sin embargo, sobre esta materia se
han planteado numerosas dificultades de interpretacin .

Por otro lado, las partes deber haber consentido en someterse a los
procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no basta la mera
ratificacin de la Convencin del Ciadi por parte del Estado receptor y del
Estado del que es nacional el inversor, sino que tal voluntad deber expresarse
por escrito (art. 25(1)) , pudiendo restringirse a determinadas materias.

La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al momento en


que se inicia el procedimiento arbitral ante el Centro y su perfeccionamiento
lleva consigo tres efectos bsicos: (i) la irretroactividad ; (ii) la imposibilidad de
acudir a otros medios de solucin de controversias y (iii) la suspensin desde
ese instante del ejercicio de la proteccin diplomtica por parte del Estado del
que es nacional el inversor.

En la prctica, el consentimiento suele presentarse en planos jurdicos


diferentes: (i) el contractual, mediante una clusula contenida en el contrato
celebrado entre el inversor y el Estado; (ii) el derecho interno, habitualmente un
cdigo o ley de inversiones y (iii) el derecho internacional, en una clusula de
un acuerdo de promocin y proteccin de inversiones, o bien, mediante un
instrumento multilateral. Podr tratarse de un acuerdo mutuo que podr adoptar
la forma de una clusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los
Estados pueden someter sus diferencias en materia de inversiones con los
inversores privados extranjeros, oferta que por supuesto deber ser aceptada
por este ltimo para lograr un efecto vinculante (art. 25(1)) .

As mismo, se encuentran los tratados en materias de inversiones, bilaterales o


multilaterales. Estos pueden adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos
presentan un consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros
solo tienen clusulas que se refieren al Ciadi y se realiza una promesa por
parte de los Estados contratantes de que a solicitud del inversor se ha de
otorgar el consentimiento. Por su parte, se encuentran los que solo contienen
una mera declaracin y, por ltimo, aquellos en que se expresa que ser
necesario un acuerdo especfico posterior. Solo el primero se encuentra
completo, debiendo los restantes agregar a sus enunciados mayores
formalidades.

2.4. Algunas notas sobre el procedimiento arbitral

2.4.1. Inicio

El Estado contratante o el nacional de un Estado contratante que quiera incoar


un procedimiento de arbitraje, dirigir una solicitud escrita al Secretario
General, quien enviar copia de la misma a la otra parte. Este deber registrar
la peticin salvo que, de la informacin contenida en ella, encuentre que la
diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdiccin del Centro. De esta
manera, proceder a notificar inmediatamente a las partes el acto de registro
de la solicitud o su denegacin . Una vez registrada se proceder lo antes
posible a la constitucin del tribunal de arbitraje (art. 37(1)).

Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi sealan que las partes son
quienes deben acordar el nmero de miembros del tribunal, como sus
nombres. A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 das
siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de ellas podr informar al
Secretario General que se constituya el tribunal de conformidad con lo
establecido en el artculo 37(2)(b) del convenio, es decir, el tribunal se
constituir con tres rbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que
presidir el tribunal, de comn acuerdo.

Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a constituirse dentro de los 90


das siguientes a la fecha del envo de la notificaron de registro hecho por el
Secretario General, conforme al artculo 36(3) de la Convencin del Ciadi, o
dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el artculo 30 del
instrumento y la regla 4 de las Reglas de Arbitraje sealan: Cualquiera de las
partes podr dirigir una solicitud escrita al Presidente del Consejo
Administrativo, a travs del Secretario General, para que nombre el rbitro o
rbitros que an no hayan sido nombrados y para que designe a un rbitro para
que acte como presidente del tribunal. En este caso el Presidente del
Consejo Administrativo habr de tener en cuenta que en un plazo de 30 das ha
de elegir entre aquellas personas que pertenecen a la lista de rbitros que
mantiene el Centro y que en todo caso, no han de ser nacionales ni del Estado
parte de la diferencia, ni del Estado del que es nacional el inversor.

Por ltimo, el artculo 39 del texto convencional dispone que la mayora de los
rbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el
inversor, ni del Estado que es parte en la controversia.

2.4.2. Reglas procesales aplicables

De conformidad con lo prescrito por el artculo 44 de la Convencin del Ciadi,


se deja a las partes una gran libertad para acordar las normas procesales
aplicables a la tramitacin de su procedimiento. Solo en caso de que no exista
tal acuerdo, sern aplicables las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la
fecha en que las partes prestaron su consentimiento para acudir a este
mecanismo.

El arbitraje del Ciadi es exclusivo y queda totalmente aislado de cualquier


intervencin de las jurisdicciones nacionales. La ley aplicable al procedimiento
son las normas procesales contempladas en el texto convencional y, salvo
acuerdo de las partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el Centro.

En cuanto a las pruebas, sern las partes las que tendrn por misin aportar
aquellas que apoyen sus pretensiones , adems de proponer cualquier otro
medio de prueba para su realizacin. No obstante, el tribunal arbitral siempre
tendr el poder de ordenar la prctica de aquellas pruebas que considere
convenientes.

Por su parte, el artculo 45 de la Convencin del Ciadi contempla la facultad


que tiene el tribunal de continuar el procedimiento arbitral, a pesar de la
declaracin de rebelda de las partes , hasta la adopcin del laudo . Sin
embargo, en la prctica, luego de tal declaracin por una de ellas y expirado el
perodo otorgado, se flexibilizan estas normas procesales confirindole al
rebelde un nuevo plazo cuando se prueba que no pudo cumplir a tiempo .

2.4.3. Medidas cautelares o provisionales

Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo constituye la


posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea para la cual se requerir de la
colaboracin de los respectivos tribunales nacionales. En efecto, las partes
pueden acudir a las autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que
estas adopten una medida cautelar o provisional y tal actuacin, en ningn
caso, puede entenderse como una renuncia al procedimiento arbitral.
Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral del Centro puede
asumir una competencia nica y exclusiva para la adopcin de estas medidas,
en cuyo caso aquellas vendrn determinadas por el artculo 47 de la
Convencin del Ciadi y por la regla 39 de las Reglas de Arbitraje, la cual se
encarga de desarrollar aquel precepto . Los tipos de medidas cautelares o
provisionales que se pueden adoptar no estn expresamente contempladas ni
acotadas en el texto convencional. De esta forma, existe una total libertad del
tribunal para dictar aquellas que estime pertinentes.

2.4.4. Normas aplicables a la resolucin del litigio

El artculo 42 del texto convencional establece: 1. El tribunal decidir la


diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A
falta de acuerdo, el tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en
la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y
aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2. El
tribunal no podr eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.
3. Las disposiciones de los precedentes apartados de este artculo no
impedirn al tribunal, si las partes as lo acuerdan, decidir la diferencia ex
aequo et bono.

De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al otorgar un papel principal


a la autonoma de la voluntad de las partes para que sean estas las que elijan
el derecho aplicable a su relacin. Adems, se consagra el principio de
seguridad jurdica, ya que se impone, a falta de eleccin de las partes, que los
rbitros habrn de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas
establecidas expresamente.

En el caso de la eleccin de las partes, estas comnmente escogen un arbitraje


de derecho adecuado para regular su relacin jurdica, lo que no implica que
deban elegir sistemas jurdicos en su globalidad, sino que bastar con sealar
las normas de conformidad con el artculo 42(1) las que pueden ser
coincidentes entre los ordenamientos jurdicos involucrados o totalmente
diversas. Incluso, pueden elegir un conjunto de usos y costumbres mercantiles
denominadas como Lex Mercatoria.

Lo normal es que este acuerdo se plasme a travs de un pacto directo sobre el


derecho aplicable a su relacin jurdica en el contrato de inversin en el que se
contempla generalmente tambin el convenio arbitral a favor del procedimiento
arbitral del Centro. Adems, debe considerarse que la eleccin no solo debe
ser expresa, sino que adems podr ser implcita, es decir, inferida de los
hechos y circunstancias que rodean a la relacin contractual. As mismo se
debe concluir que tal eleccin no requiere plantearse en el mismo acuerdo
arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del procedimiento ante el
tribunal arbitral, en sus primeras etapas .

Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el hecho de que el


tribunal pueda escoger en equidad, ser preciso acudir a la regla residual de
determinacin del derecho aplicable en defecto de la voluntad de las partes.
Esto es, la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo
normas de derecho internacional privado y aquellas disposiciones de derecho
internacional que pudieran serle aplicables.

2.4.5. La adopcin del laudo arbitral

Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayora de los votos de
todos sus miembros (art. 48(1)), razn por la cual la citada norma ser
aplicable tanto al laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el curso
del procedimiento. La decisin debe ser dictada por escrito y contener la firma
de los miembros del tribunal que hayan votado a favor de la misma (art. 48(2)).
Por su parte, debe contener la declaracin sobre todas las pretensiones
sometidas al tribunal y ser motivado (art. 48(3)) y ha de referirse a todos los
problemas planteados, debiendo expresar adems las razones en las que se
fundamenta.

Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y no puede ser
objeto de apelacin ni de otros recursos diversos a los sealados en el
Convenio (art. 53(1)). Estos recursos son: (i) aclaracin e interpretacin; (ii)
revisin sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos y (iii) anulacin, en
un nmero muy restringido de casos (art. 52).

2.4.6. Reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral

Todo Estado contratante debe reconocer el carcter obligatorio del laudo y


deber ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas
por este, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal de
ese pas . La importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de
un exequtur ni de homologacin, razn por la cual el laudo no ser
considerado extranjero, ya que tendr toda la fuerza de un fallo definitivo del
tribunal de un pas (art. 54). Solo bastar verificar la autenticidad de la copia del
laudo presentada por la parte que inste el reconocimiento y ejecucin. Para la
eficacia de norma, los Estados contratantes debern haber tomado las medidas
legislativas y de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones del
convenio tengan vigencia en sus territorios (art. 61) .

Otra novedad la constituye el hecho de que en los territorios de los Estados


firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en contra de su inversor y
este no cumple, el primero podr exigir su cumplimiento forzoso en el territorio
de cualquier Estado firmante. Esto sin tropezar con todos los obstculos que
puede encontrarse para la pronta ejecucin de laudos arbitrales extranjeros.

En lneas generales se puede sealar que frente al incumplimiento del Estado


condenado, los mecanismos contemplados por la Convencin del Ciadi que
intentan revertir tal postura son dos: el jurdico y el econmico. En el primer
caso, se trata de una reanudacin de la proteccin diplomtica del Estado del
inversor, que se obtiene mediante una reclamacin internacional que permite
que una diferencia interestatal pueda ser llevada ante el Tribunal Internacional
de Justicia (art. 64). La econmica, en cambio, tiene relacin con la delicada
posicin en que quedar colocado el infractor frente a los rganos directores
del Banco Mundial.

De lo sealado se aprecia que uno de los mayores problemas es la


incapacidad de hacer cumplir las reglas, principalmente en los Estados no
firmantes, ya que la convencin no brinda la posibilidad de obtener auxilio de la
fuerza pblica para hacer cumplir sus fallos, dado que no existe una
organizacin con estas caractersticas en el mbito mundial. Esta situacin, en
todo caso, se condice por completo con la institucin arbitral general, a la que
se le ha vedado histricamente la posibilidad de usar estos medios para
asegurar tal cumplimiento.

3. Reflexiones en torno a la operatividad del sistema Ciadi

Desde su creacin se le han hecho diversas crticas al Centro. Estas incluyen:


la limitada jurisdiccin de sus actividades de arbitraje y conciliacin, su
incipiente jurisprudencia, los inadecuados recursos disponibles en relacin con
la demanda de sus servicios, el general desconocimiento de esta agencia en
relacin con otras instituciones multilaterales, la orientacin cultural occidental
de sus rbitros y la relativamente limitada participacin de rbitros del tercer
mundo en los procesos de arbitraje transnacional .

Por esa razn, el Ciadi constantemente ha revisado sus procedimientos, lo que


ha dado lugar a variados proyectos de revisin de su normativa. Es as como
recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto tendiente
para mejorar el marco legal del arbitraje, el cual incluye propuestas para:
incrementar la transparencia, el acceso pblico y el procedimiento de registro;
acelerar la resolucin de medidas provisionales y considerar un mecanismo
opcional de apelacin de los laudos .

Con la finalidad de revisar, ampliar y profundizar el catlogo expuesto


anteriormente, a continuacin se exponen y desarrollan algunas de las crticas
ms relevantes en torno a este sistema.

3.1. Autonoma del sistema

El sistema Ciadi es autnomo no est sujeto a control de otro tribunal,


hermtico una vez que se ingresa a l ya no es posible salir e imprevisible
no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia. Estas
caractersticas no dejan de ser preocupantes, principalmente en lo que dice
relacin con la primera de ellas, toda vez que, el hecho de que en este
procedimiento arbitral no se contemple la posibilidad de revisin del laudo por
los tribunales del pas en que se va a ejecutar o por una segunda instancia
establecida para estos efectos se puede calificar como una actitud en extremo
soberbia.

El artculo 52 de la Convencin del Ciadi contempla que las partes pueden


recurrir de nulidad del laudo ante al Secretario General, fundadas en alguna de
estas causales: (i) que el tribunal se constituy incorrectamente; (ii) que el
tribunal se extralimit manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubo
corrupcin de algn miembro del tribunal; (iv) que se quebrant de manera
grave de una norma de procedimiento o (v) que no se expresaron en el laudo
los motivos en que este se fund.

Como se puede apreciar, las aludidas causales estn relacionadas


principalmente con el debido proceso. Es decir, con cuestiones ms bien de
ndole formal que debe guardar el tribunal arbitral en el procedimiento, ms no
con motivaciones de fondo. De esta forma, frente a la posibilidad de que el
tribunal arbitral falle de una forma errnea o no ajustada a derecho, no cabe
recurso alguno, lo que ciertamente implica un manto de inseguridad para las
partes.

Por lo anterior, parece recomendable comenzar a reclamar la falta de estas


revisiones que, lejos de mermar la eficacia del laudo o su agilidad, provocar
un bien jurdico infinitamente mayor: la seguridad jurdica. Adems, un tribunal
de apelacin cristalizara los esfuerzos de la comunidad internacional para
disear mejores estructuras legales internacionales . Desde esta perspectiva, la
creacin de un mecanismo de apelacin aparece como un elemento positivo y
quizs inevitable en el desarrollo progresivo de la ley de la inversin.

Otra cuestin consistir en establecer lo que comprender el estndar de


revisin hechos-derecho y cul ser el tribunal ms idneo para realizar
estas labores de segunda instancia, dado que estas funciones podran ser
desempeadas por un tribunal estatal, uno colegiado igualmente elegido por
las partes para segunda instancia o bien por un organismo propiciado por el
propio Ciadi.

3.2. Arbitraje y orden pblico

Despus de lo expresado anteriormente, es importante detenerse en esta


cuestin: qu ocurrira si el fallo dictado por el Ciadi vulnera o es contrario a
una norma de orden pblico? Procede el incumplimiento del fallo?

Para atender este punto es preciso tener presente una cuestin previa. La
institucin arbitral, principalmente aquella desarrollada entre privados o
particulares Convenio de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (en adelante, Cnudmi) prescribe que si el
laudo pronunciado por el tribunal arbitral es contrario a algunas de las normas
de orden pblico del pas en que se pretende ejecutar el laudo, el fallo ser
inejecutable. De esta forma se aprecia que el orden pblico local es el lmite
establecido frente al laudo arbitral . De hecho, la interrelacin entre
arbitrabilidad y control del laudo por motivos de orden pblico es uno de los
aspectos de mayor inters en el derecho actual del arbitraje. En efecto,
mientras ms se extiende la arbitrabilidad de los litigios ms se incrementa el
control sobre el contenido del laudo .

En el arbitraje Ciadi no existen normas de esta naturaleza, lo que en realidad


no se comprende del todo, si se considera que la institucin arbitral presenta
idnticos cimientos y que en este caso se trata, ms an, de un arbitraje entre
un Estado preocupado obviamente de sus normas de orden pblico y un
inversionista privado. Por lo tanto, resulta paradjico que este lmite se asiente
con fuerza en el arbitraje entre privados y no as en el arbitraje entre un Estado
y un particular.

Desde esta perspectiva, hace fuerza la idea de que el orden pblico se


convierta igualmente en un lmite del arbitraje del Centro. No obstante, tal
limitacin no debera verse nunca desde una ptica jurdica tan restringida
como la local, sino que, por el contrario, desde el escenario internacional que
es de donde emerge esta institucin. Esto por cuanto el contenido que pueda
otorgrsele a esta nocin, desde un punto de vista domstico, siempre ser
mutable y diverso del de otras realidades jurdicas, lo que podra llegar a ser
muy peligroso por cuanto, en definitiva, depender de una serie de
eventualidades desconocidas por el resto de las naciones .

El concepto de orden pblico es, por su parte, extremadamente difcil de


precisar, hecho que inevitablemente conlleva una serie de dificultades a la hora
de delimitar el mbito de aplicacin material del arbitraje, por cuanto no existe
precisin sobre las materias que forman parte de esta nocin. De esta forma,
los tribunales de justicia de cada pas sern los finalmente llamados a precisar
el alcance de esta nocin .

Con todo, existe acuerdo en la comprensin de que el concepto de orden


pblico internacional trasciende las nociones particulares de cada pas para
centrarse en aquellos valores o estndares que sean comunes y compartidos
por la comunidad internacional. Por esta razn el lmite solo intervendra en la
medida en que sea necesario salvaguardar las concepciones del foro,
cumpliendo, por tanto, una funcin positiva que contribuye a la creacin de
reglas de naturaleza material directamente aplicables a la relacin jurdica que
se establece en forma distinta al orden pblico interno .

Se apela, por lo tanto, a que el sistema arbitral del Ciadi se ocupe de este tema
en aras de buscar salvaguardas a las normas que integran esta nomenclatura y
para uniformar la institucin arbitral internacional en su conjunto.

3.3. Nacionalidad de las partes

Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los
siguientes requisitos: (i) que la controversia surja directamente de una
inversin; (ii) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversin
y un nacional de otro Estado, siendo ambos pases signatarios del convenio y
(iii) que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del Ciadi.

La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a la hora de determinar la


jurisdiccin del Centro. Al respecto, cabe recordar que el artculo 25 de la
convencin prescribe: Se entiende como nacional de otro Estado contratante:
a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consistieron
someter la diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fue
registrada la solicitud prevista en el apartado 3. del artculo 28 o en el apartado
36, la nacionalidad de un Estado contratante, distinto del Estado parte en la
diferencia; pero en ningn caso comprender las personas que, en cualquiera
de ambas fechas, tambin tenan la nacionalidad del Estado parte en la
diferencia. b) Toda persona jurdica que, a la fecha en que las partes prestaron
su consentimiento a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en cuestin,
tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, y las personas jurdicas
que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la
diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de
este convenio, por estar sometidas a control extranjero.

Pues bien, sobre las personas fsicas el mayor problema puede presentarse
con las dobles nacionalidades . De acuerdo con los requisitos que plantea la
norma, un inversionista que sea doble nacional de un Estado contratante y del
Estado parte en la diferencia de las dos fechas crticas sealadas en el artculo
25(2)(a) no podr incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi .

El objetivo es evitar una confrontacin entre una persona y el Estado del cual
es nacional, as como dejar de lado los problemas muy complejos de la doble
nacionalidad. Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el
consentimiento del Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro
Estado contratante .

En el caso de las personas jurdicas no se aplica lo anterior. Sin embargo, las


dificultades se amplifican toda vez que el artculo en cita no realiza una
definicin de criterios sobre lo que ha de entenderse por aquellas. Si a lo
anterior se agrega que la construccin jurdica de la nacionalidad de las
sociedades no presenta criterios unvocos en derecho internacional la dificultad
se vuelve verdaderamente preocupante.

En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias dificultades. En primer


lugar, el hecho de que los ordenamientos jurdicos definen la nacionalidad de
una sociedad en atencin a diversos elementos: su lugar de constitucin, su
sede social o su control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no
depende, por regla general, de la nacionalidad de sus socios, fundada en la
estricta separacin de la sociedad con quienes la constituyen.
Sin embargo, en casos excepcionales se recurre a la llamada tcnica del
levantamiento del velo societario para mirar la conducta de las personas que se
encuentran detrs de la citada construccin jurdica. Por ltimo, existe dificultad
para discernir si pueden o no actuar ante el Ciadi aquellas sociedades que
presenten una economa mixta y los criterios que permitan determinar la
nacionalidad de esta persona jurdica. En otras palabras, resulta difcil
determinar si aquellas empresas que tienen aportes estatales pueden o no
recurrir ante el Ciadi.

Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar los lmites dentro de los
cuales se pueden someter las diferencias a conciliacin o arbitraje bajo los
auspicios del Centro, los autores del convenio han considerado preferible
otorgar a las partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo
respecto del significado del trmino nacionalidad, basado en un criterio
razonable .

Ahora bien, el tenor literal de la norma en cita plantea que una sociedad puede
ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona jurdica
constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal
carcter a los efectos del Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se
trata de una norma excepcional, dado que este control debe provenir
efectivamente del extranjero y, adems, el Estado receptor debe haber
prestado su consentimiento para brindarle a esa sociedad local un trato que
correspondera a las extranjeras .

Vale subrayar que este instrumento no define el concepto de control


extranjero. Ante tal ausencia, debera estarse a los criterios de control
comnmente desarrollados, considerando los elementos de: participacin
mayoritaria en el capital de la persona jurdica por parte de los socios
extranjeros y su posibilidad de influir en la administracin de la sociedad .

Se han presentado varios casos ante el Ciadi en los que se requiere de un


pronunciamiento sobre esta materia . El ms controvertido es Tokios Tokeles v.
Ucrania, fallado el 29 de abril del 2004. En este laudo, la demandante era una
entidad comercial registrada segn las leyes de Lituania desde 1989 como
cooperativa y desde 1991 como una sociedad cerrada de acciones conjuntas.
Para fundamentar su peticin se bas en un APPI suscrito entre los dos pases
e invoc mltiples violaciones a los derechos del inversionista, las cuales se
manifestaron en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del
Estado receptor y que ella atribua a una persecucin de carcter pblico.

Dado que los propietarios de esta sociedad, en su mayora, eran ciudadanos


ucranianos, Ucrania present objeciones a la jurisdiccin del tribunal Ciadi,
para lo cual argument que el reclamante no era un inversionista de Lituania
sino que en realidad se trataba de una entidad bajo propiedad y control de
ciudadanos ucranianos. En consecuencia, se trataba de un inversionista
ucraniano en Ucrania. En virtud de lo anterior, el Estado demandado solicit al
tribunal que penetrara el velo corporativo, vale decir, que ignorara al Estado
donde se haba incorporado la entidad demandante y determinara su
nacionalidad, de conformidad con la de su accionista predominante o al criterio
del control.

El laudo en cuestin inici un periplo normativo para identificar la norma a


aplicar de cara a la definicin de inversionista y, a partir de all, confrontar los
hechos concretos con el supuesto abstracto. Analizado el artculo 25 concluy
que este no solo no estableca el mtodo para definir la nacionalidad de las
entidades jurdicas, tema que dejaba a la discrecin razonable de los Estados
en sus tratados bilaterales, sino que adems el supuesto de ese artculo solo
era relevante para los casos en los que el inversionista extranjero hubiera
asumido forma de entidad jurdica domstica. Esta situacin haba sido prevista
justamente por los redactores de la convencin para salvaguardar la verdadera
naturaleza extranjera del inversionista. Igualmente, determin que el supuesto
en comento no haba sido consagrado con relacin al supuesto inverso, vale
decir, aquel en el cual el inversionista local se disfraza de extranjero.

Finalmente, el tribunal rechaz los argumentos de Ucrania afirmando que el


artculo 25(2)(b) del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la
jurisdiccin del Centro. De las circunstancias del caso no se desprenda que
hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del inversionista que
justificara la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por
lo anterior, concluy que la sociedad lituana debi ser tratada como nacional
de otro Estado. Paralelamente, declar que las acciones que esta posea en la
subsidiaria establecida en el pas demandado constituan una inversin, sin
importar de dnde haba provenido el capital para efectuarla.

La polmica, entonces, se desarroll en torno a la nacionalidad de la sociedad


lituana, autora de la inversin. La conclusin del tribunal coincide con la
elaborada en el caso Autocoven v. Venezuela, en tanto que el concepto del
control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas nicamente se
define con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el
mbito de aplicacin del Convenio de Washington y no viceversa .

3.4. Medidas precautorias

Para analizar este punto, resulta interesante tener a la vista la resolucin


pronunciada por el tribunal arbitral del 25 de septiembre del 2001 sobre la
posibilidad de adoptar medidas provisionales solicitadas por ambas partes en el
caso Pey Casado v. Estado de Chile. Al respecto, cabe mencionar que el
demandante solicita esta medida con el objeto de que el tribunal arbitral
ordenara la suspensin de la ejecucin de la Decisin n. 43, habida cuenta de
las consecuencias irremediables que ella poda tener sobre la ejecucin de la
sentencia.

La demandada solicit que se rechazara tal medida por no darse los supuestos
necesarios para concederla. Arguy, que Chile es un Estado solvente, razn
por la cual deba descartarse que fuera necesaria una medida de este tipo ante
la eventualidad de ser condenado en definitiva. Pues bien, el grueso de la
discusin se centr en establecer si la aludida decisin era de gnero o no.
Sin embargo, el Ciadi prescindiendo de tal controversia rechaz la solicitud
de la demandante por considerar que era dudoso que la Decisin n. 43
pudiera afectar los derechos alegados por aquella.

La medida provisional solicitada por la parte demandada fue igualmente


rechazada por el Ciadi, al considerar que las circunstancias de la causa no
justificaban su recomendacin, dado que no se haba demostrado por el Estado
de Chile que exista el riesgo de una futura insolvencia por la demandante, la
cual hiciera necesaria tal peticin.

Al respecto se deben destacar dos cuestiones: en primer lugar, el hecho de que


el tribunal se pronunciara sobre estas medidas, pese a haberse objetado su
competencia para revisar el caso y no haber sido resuelta esta situacin. El
tribunal Ciadi fund este hecho en la naturaleza urgente de la institucin
jurdica de las medidas provisionales, ya que de lo contrario se le despojara de
toda eficacia posible ante cuestionamientos que no son manifiestos. En
segundo trmino, el hecho de que la medida solicitada por Chile fue rechazada
por no haber acreditado el riesgo y no por desestimarse estas medidas sobre la
futura condena en costas.

En efecto, debe considerase que en la normativa Ciadi no se encuentran


sealadas cules sern las medidas provisionales que pueden recomendarse
por el tribunal arbitral. De esta forma, ninguno de los textos aplicables prev
expresamente la posibilidad de dictar estas medidas tendientes al pago de la
cautio judicatum solvi. Es decir, para el posible pago de una garanta contra la
eventual insolvencia, razn por la cual podra pensarse que el Estado que
suscribe la Convencin del Ciadi debe asumir igualmente el riesgo de que se le
demande por un inversor extranjero. Sin embargo, el tribunal atendiendo a
casos ya resueltos y el derecho internacional de arbitraje llega a una
conclusin diversa, sosteniendo la posibilidad de recomendar estas medidas
por el eventual pago de las costas de la causa.

3.5. La aplicabilidad del estndar mnimo de derecho internacional, con


independencia de la voluntad de las partes

Otra cuestin controvertida ahora en el marco de la autonoma de la voluntad


es saber si los tribunales del Centro obligatoriamente deben tener en cuenta
el derecho internacional, a pesar de que tal sistema no haya sido
expresamente incluido por las partes en la clusula sobre derecho aplicable en
su acuerdo de inversin. Si se analiza el artculo 42(1) del convenio se llegar
prontamente a una respuesta negativa; es decir, que estos preceptos solo se
contemplan en el supuesto de que las partes no hayan realizado ninguna
eleccin, lo que no ocurre en este caso .
Sin embargo, se ha sealado que una exclusin completa de la aplicacin del
derecho internacional como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre el
derecho aplicable a favor nicamente del ordenamiento jurdico del Estado
receptor no sera aceptable en determinadas circunstancias, dado entre otros
el poder soberano de legislar del Estado parte en la relacin jurdica. Por
esta razn, el tribunal arbitral podr aplicar las normas de derecho internacional
para proteger las inversiones extranjeras, permitindose, de esta forma, aplicar
los estndares mnimos del derecho internacional, incluso en presencia de un
acuerdo de las partes sobre eleccin de legislacin que no lo incorpore .

Habr que preguntarse, entonces, hasta qu punto puede el tribunal arbitral


pasar por alto la voluntad de las partes con el objeto de resguardar este
estndar mnimo, argumentando el beneficio de las inversiones. En otras
palabras, en qu medida puede convertirse esta nocin en un lmite de la
autonoma de la voluntad privada, ms an si se considera que como en
muchas otras materias no existe precisin sobre lo que ha de entenderse por
esta.

3.6. Garantas a los inversores

Los inversionistas persiguen ciertas garantas bsicas que se encargan de


estipular en los respectivos APPI: (i) tratamiento justo y equitativo; (ii) no
discriminacin; (iii) trato nacional y (iv) clusula de la nacin ms favorecida.

En lo que relativo a la no discriminacin, casi todos los tratados contienen una


prohibicin contra las inversiones de inversionistas de la otra parte contratante.
Se establece que ninguna de las partes contratantes podr impedir con
medidas arbitrarias y discriminatorias la libre administracin, utilizacin, uso,
goce o disposicin de las inversiones por los nacionales de la otra parte
contratante.

Con respecto al trato nacional y a la clusula de la nacin ms favorecida se


establece en los tratados que cada parte contratante deber conceder un
tratamiento no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus
propios nacionales o compaas o las de terceros Estados. Las excepciones
ms comunes previstas a este respecto se relacionan con:

a) Privilegios que cualquiera de las dos partes contratantes conceda a


inversionistas de un tercer Estado, debido a que son miembros de, o estn
asociados con, una zona de libre comercio, una unin aduanera, un mercado
comn o un acuerdo regional.

b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional,


relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios .

Estas clusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un pas A invocar
contra un pas B un tratado que este ltimo celebr con un pas C que la
favorece ms que el tratado celebrado entre A y B, bajo ciertos artilugios. Sobre
este punto es conocido el caso Bechtel v. Bolivia, donde el primero present un
reclamo ante el Ciadi contra Bolivia por 25 millones de dlares porque su
subsidiaria, Aguas del Tunari, fue expulsada de Cochabamba.

Por esta razn, la empresa interpuso una demanda amparada en el Tratado


Bilateral sobre Inversiones entre Bolivia y Holanda, suscrito en 1992, pese a
que su socio mayoritario era International Waters, conformado por Bechtel de
Estados Unidos y Edison de Italia. Para ello, Aguas del Tunari transfiri su
domicilio a Holanda solo para iniciar el proceso contra Bolivia invocando el
tratado entre estos ltimos dos pases. Se aprecia, de esta forma, la posibilidad
de que estas normas sean usadas fraudulentamente por las partes de un
contrato con la finalidad de alcanzar el objetivo propuesto.

Por ltimo, las clusulas de tratamiento justo y equitativo insertadas en los


acuerdos, por lo general no se encuentran definidas, razn por la cual es
posible que su entendimiento quede a discrecin de los jueces-rbitros.

A este respecto cabe citar un fallo reciente, desfavorable para Chile, dictado
por el tribunal arbitral del Ciadi y cuyos hechos se desarrollaron de la siguiente
forma: La empresa MTD constituida en Malasia, pas con el cual Chile haba
suscrito un APPI pretenda desarrollar un proyecto urbanstico en el sector de
Pirque. Para ello se requera la modificacin de la ordenanza territorial sobre el
uso del suelo. Fue as como argument ante el tribunal Ciadi que el Estado
chileno incentiv la inversin sealando que la modificacin citada sera
plenamente plausible y, por esa razn, la Comisin de Inversiones Extranjeras
aprob la inversin, lo cual nunca ocurri. El fallo conden a Chile a pagar una
suma aproximada de seis millones de dlares, ms los correspondientes
intereses y costas de la causa.

Lo interesante de este caso se encuentra en que, pese a que el tribunal arbitral


reconoci que tal aprobacin no elimin la obligacin de los inversionistas de
obtener las dems autorizaciones que la legislacin contemplaba y que se
haban estipulado en el contrato, este determin que Chile viol su obligacin
contrada en el APPI, pues no les dio a estos inversionistas un trato justo e
igualitario. En efecto, la aprobacin en comento constituy al menos una
indicacin de que esa inversin no atentaba contra las polticas del Estado. Por
su parte, el citado laudo no conden a pagar la totalidad demandada por los
inversionistas 30 millones de dlares, por considerar que estos no
actuaron con el debido cuidado y diligencia, razn por la cual se colige que
acogi el argumento chileno, en el sentido de que los APPI no otorgan seguros
contra riesgos comerciales.

De esta forma queda en evidencia que no bastan las normas nacionales, ni las
pactadas para atender una inversin dado que, entre muchas otras cosas, el
Comit de Inversiones Extranjeras, aunque hubiese querido no habra podido
legalmente comprometerse a modificar un plano regulador, sino que adems
es preciso mirar hacia el derecho internacional. No obstante, deberan
establecerse en el marco Ciadi ciertas normativas tendientes a brindar mayor
transparencia sobre el contenido de estas garantas, con el propsito de que
sean consideradas en cada caso.

3.7. Otras garantas: clusulas de estabilizacin y de reajuste

Las clusulas de estabilizacin consisten en contratos sectoriales, insertos


generalmente en acuerdos bilaterales entre Estados, celebrados por el
inversionista y un organismo del Estado receptor que en el caso de Chile es
el Comit de Inversiones Extranjeras, las cuales consisten en una
prohibicin, implcita o explcita, de modificar la legislacin vigente al momento
de producirse la inversin, ya que ello se equipara a una expropiacin directa
de las inversiones. Lo que se pretende con ellas es evitar que el Estado
receptor de la inversin dotado de potestad soberana modifique la
legislacin a su voluntad y discrecin perjudicando con ello al inversionista.

Por consiguiente, lo que se persigue es el mantenimiento del marco jurdico


existente en el momento de conclusin del acuerdo de inversin para lograr de
esta manera que las obligaciones y derechos de ambas partes contratantes se
mantengan inalterables a lo largo de la ejecucin del contrato. El problema que
se plantea respecto de estas clusulas tiene que ver con la determinacin de
su posible validez y eficacia, ya que estas se relacionan directamente con el
derecho soberano del Estado receptor para legislar y con la doctrina de la
soberana permanente de los recursos naturales.

La limitacin de la competencia legislativa del Estado receptor ha supuesto un


serio obstculo a su acepcin incondicionada, provocando en determinados
supuestos, serias dudas sobre su valor jurdico y la obligatoriedad del
compromiso asumido por el Estado. Al respecto, la opinin dominante es que
aquellas deben hacerse valer por los tribunales arbitrales ya que ha surgido
una responsabilidad por parte del Estado que ha modificado su legislacin,
pudiendo ordenarle prohibir de aplicar la nueva normativa a la parte inversora o
establecer una compensacin a favor del inversor como consecuencia del
perjuicio sufrido por este ltimo .

Ahora bien, si no se contemplan estas clusulas de forma expresa el caso es


distinto, ya que es dudosa la defensa de la existencia de una obligacin
implcita por parte del Estado receptor, de tal manera que, en principio, no
existira inconveniente para que el Estado pueda modificar su legislacin. Sin
embargo, se ha sealado, con justa razn, que dados los problemas que se
derivan de esta ltima frmula, habra que entender que si las modificaciones
son normales, es decir, que ocurren como consecuencia del paso de tiempo y
el cambio de las circunstancias sociales, nada las entorpecera. Situacin muy
distinta a la de un Estado que adopta cambios con el fin de anular los
compromisos adquiridos con anterioridad por el Estado receptor, caso en el
cual se podra estimar que aquel incurre en un incumplimiento de sus
obligaciones respecto del inversor .

Los problemas derivados de estas clusulas han precipitado que en la prctica


se haya introducido un nuevo modelo denominada de reajuste o de
reequilibrio econmico, que plantean la posibilidad de reajustar los acuerdos
de inversin a fin de tomar en cuenta los cambios que puedan ocurrir como
resultado de los desarrollos tecnolgicos, sociales, econmicos, entre otros. De
hecho, el principio de mutabilidad de las convenciones se encuentra cada vez
ms reconocido en el derecho internacional. Este principio se basa en el
principio de la buena fe y de lealtad contractual que posibilita a las partes
renegociar su contrato frente a determinados casos como por ejemplo, caso
fortuito y fuerza mayor .

Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad sobre el real valor y
alcance de estas clusulas.

3.8. Registro de solicitudes

Como se dijo anteriormente , el Secretario General del Centro se encarga del


Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3. del artculo 36 de la
convencin obliga a este funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo
que de la informacin contenida quede establecida, de manera manifiesta, la
falta de jurisdiccin del Ciadi.

En este sentido, el sistema de registro no cumplira adecuadamente con el


principio de la bilateralidad de la audiencia, ya que la notificacin a la parte
demandada es posterior a la decisin del secretario de efectuar o no el registro
y en contra de esta decisin no procede recurso alguno en el mbito de la
convencin. Sera recomendable entonces que existiera un verdadero examen
de admisibilidad de la solicitud presentada, ya que es muy difcil que de su
simple anlisis se deduzca la incompetencia del tribunal y se cumpla
efectivamente con el propsito de esta disposicin .

3.9. Discriminacin respecto de pases en desarrollo

Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable principalmente a los pases en
desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados son usualmente
los principales receptores de la inversin extranjera , lo cierto es que respecto
de la designacin de rbitros sucede el efecto contrario.

En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la discriminacin que


favorece a los pases desarrollados y de cultura occidental. De hecho, Estados
Unidos concentra por s solo el 13% de las designaciones de rbitros, mientras
que de los pases en vas de desarrollo solo Mxico y Chile han conseguido
tales denominaciones .
Esto puede ser perjudicial para los pases latinoamericanos, ya que sern
personas de una realidad jurdica e idiosincrasia distinta las que resuelvan los
conflictos que se presenten sobre inversiones. Adems, estos rbitros son
nacionales de los pases a los que pertenece la mayor cantidad de inversores,
hecho que puede afectar en un futuro la confiabilidad del sistema.

3.10. Costos

Tambin se critican los altos costos que tiene el procedimiento. El problema


que se deriva de ello consiste en que este factor puede convertirse en una
poderosa herramienta de coercin destinada a forzar a que los Estados
receptores generalmente los ms pobres prefieran llegar a un arreglo o
transaccin anticipada, antes que acudir al Centro. Una de las causas que
influye decisivamente en estos costos, es el hecho de que la sede del Ciadi se
ubique en Washington, razn por la cual, la mayora de los procedimientos se
llevan efecto en esa ciudad, a menos que las partes dispongan otra cosa. Para
paliar estos altos costos se ha buscado obtener similares resultados a travs
de otros medios distintos al arbitraje institucional, por ejemplo, con el arbitraje
ad hoc conducido segn las reglas de la Cnudmi. Sin embargo, estas pueden
resultar igual o ms costosas en algunos casos.

Otra solucin planteada consiste en el establecimiento de un sistema de


arbitraje institucional latinoamericano similar al Ciadi, pero acorde con nuestra
idiosincrasia y sistemas jurdicos. Esto abaratara los costos de traduccin,
peritaje y traslados, dado que los pases de la regin son cercanos y comparten
sistemas jurdicos similares. No obstante, ello podra acarrear la reticencia del
resto de Estados que no ven con buenos ojos la estabilidad poltica
latinoamericana.

3.11. Limitada jurisdiccin

Uno de los problemas ms frecuentes que debe sortear el tribunal arbitral del
Ciadi es el reclamo de falta de jurisdiccin. Esto se debe a que los
procedimientos de arbitraje y conciliacin del Centro solamente son aplicables
a controversias surgidas entre un inversionista extranjero de un Estado parte y
el Estado receptor de una inversin que tambin sea signatario de la misma
convencin, lo que condice con los elementos histricos que dieron origen a
esta entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos definitivos, siendo acogida
esta alegacin en cinco ocasiones y rechazada en otras cuatro .

Por lo tanto, se dejan por fuera de la competencia del Centro los conflictos de
negocios entre inversionistas extranjeros y particulares o compaas situadas
dentro del Estado receptor, los que son solucionados amigablemente entre las
partes o manejados por agencias privadas de arbitraje: como la Asociacin
Americana de Arbitraje, la Cmara de Comercio Internacional, entre otras.
Quizs sea pertinente ampliar el rango de aplicabilidad de este sistema arbitral
a todos los conflictos derivados de inversiones extranjeras y, con ello, propiciar
un sistema ms homogneo de resolucin de controversias.

3.12. Defensa adoptada por Chile

Desde la entrada en vigor del Convenio del Ciadi en Chile (1992) se han
presentado tres casos en contra del Estado: MTD de Malasia; Pey Casado
caso Clarn y Sociedad Annima Viera Empresa Pesquera Espaola. De
ellos solo ha sido resuelto el primero. Por su parte, dos empresas chilenas han
recurrido al Ciadi: Lucchetti contra Per y Metalpar contra Argentina, a la fecha
ambos se encuentran en trmite.

Lo curioso es que no existe un rgano jurdico encargado de la defensa de


estos casos cuando son presentados en contra de Chile, a pesar de que en la
prctica esta ha sido asumida por el Comit de Inversiones Extranjeras, sin que
en la Ley 18904 de 1990, que crea este organismo, se contemple tal funcin .
En efecto, si bien esta entidad ha asumido tal encargo, lo cierto es que segn
la normativa mencionada, al comit no le corresponde la defensa judicial del
Estado chileno.

De hecho, cabe recordar que frente al primer caso interpuesto en contra de


Chile Clarn, mediante Oficio n. 44 de 14 de enero de 1998, el ministro
Juan Villarz le inform a Eduardo Moyano, vicepresidente ejecutivo del Comit
de Inversiones Extranjeras, la decisin de Eduardo Frei, presidente de la
Repblica de la poca, de recomendarle: ... la tarea de coordinar la defensa
del Gobierno de Chile en asuntos vinculados a la inversin extranjera en que el
Estado de Chile sea parte. Lo anterior fue ratificado a travs del Oficio n. 182
del 12 de marzo del mismo ao y difundido a varios organismos del Estado por
Oficio n. 364 del 24 de abril de 1998.

Lo anterior se fundament en la especialidad del tema y el hecho de que el


comit era la instancia en la cual trabajaban los profesionales de mayor
experiencia y conocimientos en materias relacionadas con inversin extranjera.
Por ltimo, se arguy que este organismo era el encargado de negociar, junto a
la Cancillera, los acuerdos de promocin y proteccin de inversiones
celebrados por Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, se invit al Consejo de Defensa del Estado a formar


parte de l por Oficio n. 365, del 24 de abril de 1998. No obstante, este
organismo se margin del equipo de defensa en razn de que sus atribuciones
concedidas por una ley orgnica, no permitan que uno de sus miembros
integrara un grupo de trabajo y asumiera responsabilidades en nombre del
Consejo en la defensa de un litigio cuya conduccin haba quedado entregada
a otro organismo estatal. Adems, las funciones de este organismo se refieren
a la representacin del Estado solo ante tribunales chilenos.

Pues bien, no existen dudas sobre el hecho de que el mecanismo Ciadi y otros
similares conlleva importantes responsabilidades para los gobiernos y las
empresas en general. Ello exige mantener un conocimiento actualizado y
permanente de las resoluciones y procedimientos de los rganos
internacionales respectivos y, al mismo tiempo, capacitar a profesionales que
puedan participar en los casos que se sustenten, evitando as el alto costo de
las asesoras extranjeras. De esta forma, parece absolutamente necesario que
Chile establezca un organismo adecuado para su defensa que podr ser el
mismo Comit de Inversiones Extranjeras, atribuyndole especiales
competencias y recursos para lograr las ansiadas finalidades.

4. Conclusiones finales

a) Distintos factores han contribuido a una transformacin comercial entre los


cuales se encuentra el aumento de las inversiones extranjeras que, de paso, se
ha convertido en un indicador del grado de integracin econmica mundial. Ello
se ha conseguido en buena parte al eliminar antiguas restricciones al libre
movimiento de bienes, as como tambin las inhibiciones legales que impedan
la sumisin de los Estados a jurisdicciones extranjeras o internacionales,
logrando la apertura de mercados de competencia de ndole global, con
repercusin directa en lo nacional.

b) El mecanismo que se ha perfilado con mayores ventajas comparativas a la


hora de resolver las controversias suscitadas entre un inversor de un Estado y
un Estado receptor de la inversin ha sido el amparado en las normas Ciadi.
Una de las razones para ello consiste en que desde sus inicios este sistema
pretendi la armonizacin entre los intereses de los Estados y de los inversores
externos.

c) De las normas Ciadi analizadas se destaca como piedra angular de este


mecanismo el comn acuerdo de las partes para someter una diferencia a su
resolucin. El Convenio de Washington no consider que fueran los tratados
internacionales los instrumentos que habilitaran la instancia arbitral al inversor
extranjero. Por el contrario, sus disposiciones reflejan que la jurisdiccin del
Centro presupone un compromiso arbitral contractual, concluido entre el Estado
y el inversor extranjero, para someter una diferencia a su resolucin.

d) Sin embargo, el diseo del sistema de solucin de controversias Estado-


inversor extranjero demuestra que, tal como se encuentra definido en los
tratados de promocin y proteccin recproca de inversiones, su gran
permeabilidad puede dar lugar a eventuales abusos por parte del inversor
extranjero en desmedro de los pases en desarrollo. Esto por cuanto no se
contienen los resguardos necesarios para evitar la comisin de abusos, lo que,
en definitiva, puede atentar contra el objeto y fin para los que fue concebido.

e) En efecto, entre los mayores obstculos a su utilizacin se encuentran: (i) la


exacerbada autonoma del sistema Ciadi, que no permite la revisin de sus
laudos respecto de cuestiones de fondo; (ii) la aplicabilidad de estndares
mnimos de derecho internacional con independencia de la voluntad de las
partes, que puede prestarse para la vulneracin de esta ltima y (iii) la
concesin de demasiadas garantas a los inversores, sin que ellas se
encuentren suficientemente delimitadas.

f) Por su parte, se encuentran ciertos defectos propios del sistema, tales como
algunos aspectos procesales, excesivos costos y una limitada jurisdiccin. A
ellos deben agregarse otros factores que, si bien no se encuentran
contemplados normativamente, se han generado en la prctica, como la
marcada discriminacin respecto de los pases en desarrollo respecto al
nombramiento de rbitros.

g) En resumen, si bien este mecanismo actualmente constituye una valiosa


herramienta a la hora de enfrentar los conflictos suscitados a partir de las
inversiones internacionales, es tambin cierto que se puede perfeccionar y la
labor debe ser precisamente hacia ello, para as conseguir un desarrollo
econmico cualitativo de los pases de la regin.