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N7 - Santiago de Chile, octubre 2016, p. 121-156

LOS DISCURSOS ALBERDIANOS O


LA GRAN PLASTICIDAD DEL ORDEN JURISDICCIONAL TRADICIONAL

Mlanie SADLER (*)

En este artculo se propone demostrar que dos culturas en tensin han penetrado los discursos de Juan
Bautista Alberdi: por una parte, la cultura jurisdiccional caracterstica del orden tradicional de Antiguo
Rgimen y por otra, la cultura que emergi despus de las independencias que solemos llamar moderna
(aunque esta categora tendra que ser cuestionada), una cultura estatal. En los escritos del publicista
argentino se observa una verdadera metabolizacin de los principios que se impusieron, durante la
Independencia, mediante la cultura jurisdiccional, tal como lo veremos con el tratamiento que hace de
conceptos como los de constitucin o de cdigo.
Palabras Clave: Ro de la Plata, siglo XIX, Juan Bautista Alberdi, cultura jurisdiccional, cultura estatal

Alberdis Discourses or the Les discours dAlberdi ou


Great Plasticity of la grande plasticit de
Traditional Jurisdictional Order lordre juridique traditionnel
This article argues that two cultures in tension Cet article propose de dmontrer que deux
have shaped the discourses of the cultures en tension ont pntr les discours
Argentinian lawyer, statesman, and political de Juan Bautista Alberdi: dune part, la culture
theorist Juan Bautista Alberdi: on the one juridictionnelle caractristique de lordre
hand, the jurisdictional culture that traditionnel de lAncien Rgime et,
characterises the traditional order of the dautre part, la culture qui merge la suite
Ancien Rgime, and on the other, the state des indpendances communment appele
culture that emerged after Independence, moderne (bien que cette catgorie doive tre
which is generally considered as modern interroge), une culture tatique.
(even though this category should be Dans les crits du publiciste argentin, on
discussed). In the writings of this Argentinian observe une vritable mtabolisation des
political theorist, we perceive a principes qui furent imposs, au cours de
metabolization of the principles that lIndpendance, au moyen
emerged from Independence through the dune culture juridictionnelle.
jurisdictional culture, as we will see in his Cest ce que nous verrons avec
treatment of concepts such as constitution lexamen de concepts tels que
or code. constitution ou code .
Keywords: Ro de la Plata, XIXth century, Mots cl: Rio de la Plata, XIXe sicle, Juan
Juan Bautista Alberdi, jurisdictional culture, Bautista Alberdi, culture juridictionnelle, culture
state culture tatique

Recibido: 7 de junio de 2016 / Aceptado: 11 de octubre de 2016

(*) Doctora en Civilizacin Hispanoamericana, Universidad Bordeaux Montaigne. Profesora categora ATER en la
Universidad Pars 3 Sorbonne Nouvelle. melaniesadler9@gmail.com

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Los discursos alberdianos o


la gran plasticidad del orden jurisdiccional tradicional
Mlanie SADLER

Introduccin
Mucho se ha dicho sobre los escritos de Juan Bautista Alberdi1.
Aqu, siguiendo a los historiadores del derecho A. M. Hespanha, B. Clavero y C. Garriga
que postulan la idea clave de que el orden hispnico decimonnico es fundamentalmente un
orden tradicional, que, empero, absorbe novedades, estudiar la propuesta constitucional
alberdiana para completar, o matizar, los numerosos y valiosos anlisis hermeneticos
relativos al publicista tucumano2.

1 Esta investigacin deriva de mi tesis de doctorado, titulada Juan Bautista Alberdi: un discurso entre cultura
jurisdiccional y cultura estatal, defendida el 21 de octubre de 2015 en la Universidad Bordeaux Montaigne
(Francia), calificada con mencin Trs Honorable avec Flicitations du jury. Los miembros del jurado fueron
Dardo Scavino (UPPA, presidente del jurado), Daro Barriera (Universidad de Rosario, Argentina), Pilar Gonzlez
Bernaldos de Quirs (Universidad Pars 7 Diderot), Franoise Martnez (Universidad de La Rochelle) y Franois
Godicheau (director de la tesis, Universidad Toulouse II Jean Jaurs). La investigacin de doctorado fue financiada
por un contrato doctoral de lcole Normale Suprieure de Lyon, desarrollado en la Universidad de Bordeaux
Montaigne; por un contrato de Profesora ATER en la misma universidad; y por otro contrato de Profesora ATER
en la Universidad Pars 3 Sorbonne Nouvelle. Esta investigacin tambin integra el proyecto franco-argentino
ECOS-Sud / MINCyT: Orden pblico y organizacin del territorio: Francia, Espaa, Cuba y el Ro de la Plata
(siglos XVIII-XIX), coordinado por Daro Barriera y Franois Godicheau (proyecto que integro desde 2014).
2 El listado de trabajos dedicados a la Joven Generacin o exclusivamente centrados en Alberdi es largusimo y no

pretendo ser exhaustiva aqu. No obstante, con respecto a la bibliografa tradicional relativa a la Generacin del 37
podemos citar por supuesto, entre otros, los trabajos de Ingenieros, La evolucin de las ideas argentinas y de Korn, El
pensamiento argentino. Sin embargo, los dos autores revelan una voluntad sistemtica de analizar el pensamiento de la
Joven Generacin en trminos de influencias, lo que resulta problemtico. Entre los trabajos ms recientes que se
enfocan en dicha Generacin, se pueden consultar el famoso Una nacin para el desierto argentino de Halpern Donghi,
Revolucin, repblica, confederacin (1806-1852) de Goldman, La generacin del 37 en el Ro de la Plata de Olsen Ghirardi,
La revolucin de las ideas: la generacin romntica de 1837 en la cultura y en la poltica argentinas de Jorge
Myers, La generacin de 1837 y el proceso de construccin de la identidad nacional argentina de Wasserman, la
tesis de Betria Nassif, Pensar la poltica : la generacin de 1837 y la institucin del orden poltico moderno 1830-1853. Las
miradas de Echeverra y Alberdi, La generacin del 37: diversas visiones de la revolucin francesa de 1848 de
Gorayeb de Perinetti, El momento romntico. Nacin, historia y lenguajes polticos en la Argentina del siglo XIX de Palti, Una
mirada sobre la Nueva Generacin Argentina y las doctrinas polticas francesas de Alejandro Herrero. Por otro lado, muchos
anlisis dedicados al propio Alberdi marcaron verdaderos hitos en la reflexin en torno al publicista. No podemos
citarlos todos pero a continuacin menciono un par de ellos (por orden alfabtico): El orden conservador y La tradicin

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En los escritos de Alberdi, una pregunta acuciante es la del orden que debe restablecerse
en la Repblica, despus de la revolucin y las guerras intestinas entre las provincias. Pienso
que este orden se basa en gran parte en principios tradicionales del orden de Antiguo
Rgimen: Alberdi se sita entre cultura jurisdiccional y cultura estatal, como muestra la
tensin constante en sus discursos, entre principios jurisdiccionales y principios que se
impusieron con la independencia. Segn mi estudio, en los discursos alberdianos se observa
claramente cmo la cultura tradicional y jurisdiccional de Antiguo Rgimen metabolizan los
principios nuevos, provenientes de lo que la historiografa suele llamar la modernidad. En
otros trabajos sobre el pensamiento de Alberdi estudi el papel fundamental de la costumbre
en las constituciones provinciales, y su propuesta de ciudadano, que coincide globalmente
con la figura tradicional excluyente del vecino.
Aqu analizar los sentidos alberdianos para trminos como constitucin o cdigo,
que son claves para ponderar la vigencia del orden tradicional. Intentar mostrar adems que
Alberdi utiliza el concepto constitucin en su acepcin moderna, para favorecer los
intereses del pequeo grupo de los ciudadanos. Esta constitucin, en su bsqueda primordial
de orden, antepone el poder ejecutivo, correspondiendo as al modelo de constitucionalismo
de poderes definido por Clavero; veremos tambin que, a escala nacional, Alberdi busca
establecer una justicia de leyes, y ya no de jueces caracterstica del Antiguo Rgimen. Sin
embargo, esta voluntad de promover un paradigma legalista choca con las lgicas fomentadas
a escala local3 y, en cierta medida, incluso con el rol que cumple, a escala nacional, la Corte
Suprema. La tensin es constante.

republicana: Alberdi, Sarmiento y las ideas polticas de su tiempo de Botana, Constitucin y revolucin de Canal Feijo, El
pensamiento filosfico de Alberdi de Ciapuscio, Juan Bautista Alberdi: Constitucin y revolucin de Centeno de
Hoyos, Alberdi y Sarmiento. Dos proyectos de nacin de Ferreyra Leandro, Orgenes. Sobre las Bases de Juan
Bautista Alberdi y la Constitucin Federal en el tiempo de Feyrrera. Por supuesto tenemos que citar Alberdi,
Sarmiento y Mitre: tres proyectos de futuro para la era constitucional de Halpern Donghi. Tambin son valiosos los trabajos
de Haro: El pensamiento de Juan Bautista Alberdi en las Bases, El pensamiento de Juan Bautista Alberdi y el
derecho pblico provincial, Una perspectiva del pensamiento federalista alberdiano y de Herrero: Juan Bautista
Alberdi y las ideas polticas francesas. En busca de un orden alternativo al orden rosista (1835-1852). Asimismo
podemos citar Juan Bautista Alberdi y el plan de estudios de derecho de Levaggi. Es imprescindible mencionar la
obra detalladsima de Mayer: Alberdi y su tiempo. Otros trabajos muy tiles son los de Negretto: Repensando el
republicanismo liberal en Amrica latina. Alberdi y la constitucin argentina de 1853, de Prez Guilhou: El
pensamiento conservador de Alberdi y la constitucin de 1853, de Seghesso de Lpez El municipio de Alberdi. Muy
esclarecedores son tambin las obras de Tern como los Escritos de Juan Bautista Alberdi, el redactor de la Ley, y sus
prlogos a Alberdi pstumo y Poltica y sociedad en Argentina. Citar adems el artculo de Zimmermann: Liberalismo y
conservadurismo en el pensamiento poltico de Juan B. Alberdi.
3 Escala que no tendremos el tiempo de estudiar en el marco de este anlisis pero que en la cual se enfoca una parte

entera de mi tesis de doctorado: Juan Bautista Alberdi: un discurso entre cultura jurisdiccional y cultura estatal.

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Por ltimo, comentar los lmites de la accin derogatoria de la constitucin4, propuesta


por Alberdi, entendiendo que el principio de una clusula derogatoria es una de las
condiciones sine qua non para pasar de un derecho tradicional a un derecho formulado
legalmente, segn los postulados de historiadores como Carlos Garriga.

1. Alberdi: entre dos concepciones del derecho

1.1 Indisponibilidad del derecho o voluntarismo jurdico


Ante todo, es necesario situar a Alberdi en el contexto jurdico de la poca, que
consideraba indisponible al derecho5. El poder legislativo est limitado por la divisin de los
poderes y tambin por dicha indisponibilidad del derecho. Alberdi tiene conciencia de la
resistencia del derecho tradicional que sigue organizando de hecho a la sociedad, y que permite
mantener cierto orden, cierta cohesin. Debido a ello, afirma varias veces que la legalidad
escrita slo debe garantizar una ley preexistente. Los hechos sobre los cuales tienen que
basarse toda ley o constitucin abarcan tanto las realidades naturales, los acontecimientos
histricos que esculpieron el pas como las costumbres de sus habitantes (el derecho
consuetudinario ser una fuente fundamental de la ley en la concepcin tradicional de
Alberdi6). Para el tucumano, se trata ante todo de reorganizar el pas, de volver a darle cierto
4 Derogatoria, entendida como la accin para abrogar de la constitucin. Empleamos los trminos derogacin,
derogatorio como Carlos Garriga, en un sentido amplio, inclusivo tanto de la abrogatio id est prior lex tollitur
como de la derogatio id est pars primae legis tollitur latinas, porque as apareca consolidado a estas alturas en nuestra
lengua, diferente en este punto de otras lenguas romances, como la francesa y la italiana (que, manteniendo la
distincin romana, generalizaron el uso de abrogare en sus derivados). El Diccionario de Autoridades considera que
abrogacin es lo mismo que derogacin y revocacin, y entiende por derogar abolir, anular la ley, alguna de sus
clusulas. Garriga, Carlos, Constitucin poltica y orden jurdico en Espaa: el efecto derogatorio de la
Constitucin de Cdiz en Chust, Manuel (coord.), Doceaismos, constituciones e independencias, Fundacin Mapfre,
Madrid, 2006, p. 35.
5 Garriga define la indisponibilidad del derecho como incapacidad creativa del orden jurdico. Precisa: Esta

concepcin, que con toda razn podemos llamar concepcin jurisdiccionalista del poder poltico, responde a una
arraigada cosmovisin de base religiosa que se expresa en la idea de ordo (orden), con consecuencias decisivas para
la comprensin de lo jurdico y lo poltico. El imaginario del antiguo rgimen est dominado por la creencia
largamente consensuada en un orden divino y por tanto, natural e indisponible que abarca todo lo existente
asignando a cada parte una posicin y destino en el mundo, que desde luego puede ser descubierto y en cualquier
caso debe ser universalmente respetado. La cultura del Antiguo Rgimen es, as pues, una cultura de orden
revelado. Este orden ser ante todo revelado por la tradicin, aade. Garriga, Carlos, Orden jurdico y poder
poltico en el Antiguo Rgimen, Istor, n16, marzo de 2004, p. 5, p. 12.
6 Chiaramonte explica con precisin la expresin de antigua constitucin: En este uso de los trminos constitucin

y constitucionalismo se hace referencia a un conjunto de textos y costumbres de imprecisa determinacin,


comnmente aludidos mediante expresiones como antigua constitucin, constitucin consuetudinaria,
constitucin histrica o leyes fundamentales. En la variada comprensin de este concepto costumbres, normas
prescriptas por el poder legislativo, o un cuerpo de principios inmutables ms all del alcance de alguna institucin
gubernamental, sobresala su tambin variada relacin con el common law y, de mayor importancia, con el derecho

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orden despus de la conmocin de la independencia y de las dcadas de guerras civiles que


desgarraron las provincias. Por eso debe reorganizarse su legislacin, esto es, seleccionar,
redactar, abrogar o sobre todo derogar varias leyes. La abrogacin de ciertas leyes es necesaria
para la eficacia de la administracin de justicia (en mi tesis de doctorado demuestro que la
administracin de justicia sigue siendo uno de los pilares del edificio organizacional
alberdiano) y para facilitar actividades como el comercio (otro elemento fundamental en los
discursos del autor). Pero, en la conciencia que tiene Alberdi del espacio jurdico
conflictual7 que sigue siendo la Repblica argentina, se inscriben tambin dinmicas de
Antiguo Rgimen.
Se comprueba aqu tambin la influencia de su experiencia en Chile, donde vivi en exilio:
Alberdi reflexion mucho sobre la Constitucin conservadora de 1833, por ejemplo, le
dedica largos prrafos en las Bases. Se muestra muy crtico sobre elementos de economa
poltica y comercio, pero reconoce que es la Constitucin que origin el pas ms estable de
Sudamrica, al mantener una serie de dinmicas tradicionales:
Se atribuye a Bolvar este dicho profundo y espiritual: Los nuevos Estados de la
Amrica antes espaola necesitan reyes con el nombre de presidentes. Chile ha resuelto
el problema sin dinastas y sin dictadura militar, por medio de una Constitucin
monrquica en el fondo y republicana en la forma: ley que anuda a la tradicin de la vida
pasada la cadena de la vida moderna. La repblica no puede tener otra forma cuando
sucede inmediatamente a la monarqua; es preciso que el nuevo rgimen contenga algo
del antiguo; no se andan de un salto las edades extremas de un pueblo. La Repblica
francesa, vstago de una monarqua, se habra salvado por ese medio; pero la
exageracin del radicalismo la volver por el imperio a la monarqua 8.

natural. Se tratara, se ha observado, de una customary law, expresin en la que no debe confundirse customary con
unwritten, pues, adems de que la costumbre y la prctica eran fuentes centrales de autoridad para la fundamental law
en los siglos XVII y XVIII, existan tambin una variedad de materiales escritos, incluyendo la Magna Carta, la
Biblia, leyes claves como la Declaration of Rights de 1689 y el Act of Settlement de 1701, tratados prominentes,
particularmente los de Vattel, Pufendorf , and Grotius y trabajos filosficos, entre los cuales los de Locke eran
probablemente los ms importantes. Chiaramonte, Jos Carlos, La antigua constitucin luego de las
independencias, Desarrollo econmico, vol. 50, n 199, octubre-diciembre de 2010, p. 335.
7 Segn la expresin de Garriga. Garriga, Carlos, Constitucin poltica y orden jurdico: el efecto derogatorio de la

Constitucin de Cdiz en Garriga Carlos & Lorente Sariena Marta (coords.), La constitucin jurisdiccional, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
8 Alberdi, Juan Bautista, Bases y punto de partida para la organizacin de la Repblica Argentina, 1852,

http://www.hacer.org/pdf/Bases.pdf, consultado el 26 de febrero de 2016. Esta tensin entre tradicin e


introduccin de dinmicas nuevas vuelve a aparecer en el debate en torno a la reforma de la Constitucin de 1833
despus de las conmociones de la revolucin francesa de 1848. El Comercio de Valparaso, peridico que cont con la
participacin regular de Alberdi, se pronuncia a favor de reformas administrativas que tendran que favorecer el
desarrollo econmico pero aboga en contra de reformas polticas: Las reformas que El Comercio de Valparaso
propuso fueron de carcter administrativo y no polticas. Consider que estas ltimas fueron hechas en 1810 al

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La tensin entre las dos culturas aparece claramente en su balance chileno y nutrir una
parte importante de los discursos que dedica a la organizacin argentina.
Suprimir leyes permitira lanzar asimismo un proceso que limite progresivamente las
posibilidades de reclamaciones contra decisiones jurdicas, ya que disminuira el nmero de
leyes legtimas reconocidas por la Constitucin, fuente principal y fundamental de derecho en
cuanto a la organizacin poltica de la Repblica. Una vez establecida esta Constitucin, Alberdi
estima necesario prohibir toda reforma de sta durante diez aos, para asegurar su estabilidad
e impedir la aparicin de nuevos contenciosos sobre la legitimidad de las leyes. En ello sigue
el modelo de la Constitucin de Cdiz, que proyectaba la interdiccin de reforma del texto
fundamental durante un periodo de ocho aos. Pero, dado que la posibilidad de una
imperfeccin de la ley no puede erradicarse, cmo proceder sin esta margen de accin?
Alberdi precisa en sus Bases:
El principal medio de afianzar el respeto de la Constitucin es evitar en todo lo posible
sus reformas. Estas, pueden ser necesarias a veces, pero constituyen siempre una cri sis
pblica, ms o menos grave. [...] La verdadera sancin de las leyes reside en su duracin.
Remediemos sus defectos, no por la abrogacin, sino por la interpretacin9.
Es decir, el publicista reitera el esquema tradicional de la interpretacin de la ley,
alejndose de la idea del juez como mera boca de la ley, de Montesquieu. La buena
interpretacin, zcalo de todo el edificio contencioso del Antiguo Rgimen, todava tiene voz
y voto si puedo expresarme as en la concepcin alberdiana.
Retomemos la indisponibilidad del derecho en el sistema del tucumano. Para
pensadores precursores como Blackstone, el derecho indisponible considerado como
natural o hasta divino es un campo en el cual el legislador tiene que abstenerse de
intervenir. La concepcin alberdiana, posrevolucionaria, es en ello ms compleja. Por una
parte, otorga un poder creador al legislativo; por otra, vuelve a menudo sobre la divinidad de
la ley. Ciertamente deben considerarse las distintas escalas (nacional/ local), que no implican
siempre las mismas dinmicas para el tucumano. En cuanto al tema que nos ocupa aqu, en la
escala nacional, la divisin de los poderes, el potencial creador del derecho (que se opone al

independizarse de Espaa y reafirmadas en la Constitucin de 1833. Por lo tanto, ...aqu necesitamos reforma
administrativa en lo comercial, en lo econmico, en lo civil, en lo penal, no reforma constitucional. Segn este
criterio, El Comercio de Valparaso solicit: 1. La reforma de legislacin de hacienda y finanzas en la parte antigua, que
es contraria al espritu y principios de la revolucin de Septiembre. 2. La reforma de los procedimientos judiciarios
y de la organizacin de los juzgados en materia comercial. 3. La reforma de la legislacin de comercio. 4. La
reforma del cdigo civil y el cdigo penal. 5. La reforma en general de todo nuestro mecanismo administrativo en
lo tocante a otros muchos ramos del servicio pblico, en que la obra de la revolucin est recin por empezar. El
Comercio de Valparaso, Lunes 12 de Junio de 1848, n175, Ao I, citado por Alvarado G., Pablo et al, La prensa
chilena y la revolucin francesa de 1848, Anuario de Pregado, 2004, p. 4-5.
9 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.

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ius-dicere de Antiguo Rgimen) aparecen en textos tan importantes como las Bases (Hoy
debemos constituirnos, si nos es permitido este lenguaje, para tener poblacin, para tener
caminos de fierro, para ver navegados nuestro ros, para ver opulentos y ricos nuestros
Estados). Pero, incluso aqu, la visin historicista del derecho permanece y matiza el
voluntarismo jurdico:
El Congreso Argentino constituyente no ser llamado a hacer la Repblica Argentina,
ni a crear las reglas o leyes de su organismo normal; l no podr reducir su territorio, ni
cambiar su constitucin geolgica, ni mudar el curso de los grandes ros, ni volver
minerales los terrenos agrcolas. l vendr a estudiar y a escribir las leyes naturales en
que todo eso propende a combinarse y desarrollarse del modo ms ventajoso a los
destinos providenciales de la Repblica Argentina10.
Esta tensin en el seno de un mismo texto se resuelve, historiogrficamente hablando, por
un dato que Palti subrayaba en El tiempo de la poltica. La generacin romntica, en efecto, no
se limit a recuperar un lenguaje y concepciones tradicionales, sino que los reinvirti en un
contexto nuevo, al verse confrontada con interrogantes inditos11.

1.2 La ley natural como poder constituyente


En efecto, la generacin romntica se enfrenta con la problemtica del poder
constituyente que parece aportica:
Aquello que no se deja nombrar, que aparece simplemente como imposible de definir,
no es sino la idea de un poder constituyente. Esta laguna conceptual, sin embargo, no se
debera ya simplemente a la persistencia de imaginarios tradicionales, de un lenguaje que
no contena nombres para expresarlo. La propia idea de un acto instituyente que no
reconoce ninguna legalidad preexistente, de un Congreso que habla en nombre de una
voluntad nacional que dice representar, pero a la cual, sin embargo, a l mismo le toca
constituir como tal, que no acepta, por lo tanto, ninguna autoridad por fuera de s
mismo, pero cuya legitimidad depende del postulado de la preexistencia de una
soberana de la que emanen sus prerrogativas [], en suma, una entidad a la vez
heternoma y autocontenida [] pareca conducir a paradojas irremediables12.
Para resolver dicho problema del poder constituyente, esta Nueva Generacin suprime la
idea de un pacto convencional de lo social para retomar la ley natural que rige la formacin
de los cuerpos sociales, descartando en ella la concepcin fixista de la naturaleza. La
reformulacin de Alberdi en las Bases constituye una buena ilustracin de esta tensin
analizada por Palti, la de un Congreso que habla en nombre de una voluntad nacional pero
10 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
11 Palti, Elas Jos, El tiempo de la poltica, Siglo XXI, Buenos Aires, 2007, p. 73.
12 Palti, E. J., El Tiempo, Op. Cit., p. 92.

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que conviene sin embargo constituir como tal; se intenta resolver esta tensin por la
invocacin de una ley natural:
Nuestra revolucin tom de la francesa esta definicin de Rousseau: la ley es la voluntad
general. En contraposicin al principio antiguo de que la ley era la voluntad de los reyes,
la mxima era excelente y til a la causa republicana. Pero es definicin estrecha y materialista
en cuanto hace desconocer al legislador humano el punto de partida para la elaboracin de su trabajo de
simple interpretacin, por decirlo as. Es una especie de sacrilegio definir la ley, la voluntad
general de un pueblo. La voluntad es impotente ante los hechos, que son obra de la Providencia.
Sera ley la voluntad de un Congreso, expresin del pueblo, que, teniendo en vista la
escasez y la conveniencia de brazos, ordenase que los argentinos nazcan con seis
brazos? [] Pues la misma impotencia, poco ms o menos, le asistira para mudar y
trastornar la accin de los elementos naturales que concurren a formar la constitucin
normal de aquella nacin. Fatal es la ilusin en que cae un legislador, deca Rivadavia,
cuando pretende que su talento y voluntad pueden mudar la naturaleza de las cosas, o
suplir a ella sancionando y decretando creaciones. La ley, constitucional o civil, es la regla de
existencia de los seres colectivos que se llaman Estados; y su autor, en ltimo anlisis, no es otro que el
de esa existencia misma regida por la ley13.
La ltima frase muestra hasta qu punto es laboriosa la pirueta definitoria. La referencia a
una ley natural es la nica que permite legitimar el poder constituyente. Pero como esta ley
natural se refiere ahora al contrario de las concepciones fixistas a una naturaleza que
evoluciona, esta ley podr as tambin evolucionar en los textos escritos: los progresos de su
civilizacin pueden modificarla [la constitucin] y mejorarla en el sentido de la perfeccin
absoluta del gobierno libre, pero pactando siempre con los hechos y elementos de su
complexin histrica14, seala Alberdi. Es tambin por eso por lo que concibe la
Constitucin como una constitucin provisoria:
No se ha de aspirar a que las constituciones expresen las necesidades de todos los
tiempos. Como los andamios de que se vale el arquitecto para construir los edificios,
ellas deben servirnos en la obra interminable de nuestro edificio poltico, para colocarlas
hoy de un modo y maana de otro, segn las necesidades de la construccin. Hay
constituciones de transicin y creacin, y constituciones definitivas y de conservacin.
Las que hoy pide la Amrica del Sud son de la primera especie, son de tiempos
excepcionales15.

1.3 Divina o natural, la necesidad se impone

13 El subrayado es mo. Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.


14 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
15 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.

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No obstante, conviene aportar una precisin. Segn los casos, Alberdi emplea la nocin
de ley divina, querida por la Providencia, o la ms depurada de ley natural. Enfoqumonos en
la primera. Esta necesidad de vincular la ley con un orden divino fue muy bien explicada por
Hannah Arendt en On revolution, cuando trata el problema del poder constituyente y de la
fuente de legitimacin de la ley. Vuelve sobre la visin ilustrada que, aunque es diferente en
su concepcin de la naturaleza, es absolutamente necesaria para entender la emergencia del
pensamiento romntico en este punto16: subraya, glosando a Rousseau, que para lograr
colocar la ley por encima del hombre, y establecer as la validez de las leyes hechas por el
hombre, se necesitaran Dioses (il faudrait des dieux)17. La filsofa nota que casi todos los
pensadores prerevolucionarios, con la excepcin de Montesquieu, invocaban un principio
divino para fundar la ley18. Esta ley estable e indisponible tena que vincular Arendt evoca el
primer sentido de religin que viene de religiare19, ligar los miembros del cuerpo social20.
El publicista argentino entra en esta dinmica21. Como en la experiencia gaditana analizada
por Marta Lorente, no se trata en el discurso alberdiano de fundar la legitimidad de la ley
en la voluntad general, sino en cierta concepcin de lo justo y de lo bueno 22. A veces,
evoca as dicha voluntad general para someterla a la razn general (de los capaces), las
cuales tienen ambas que someterse a la razn y voluntad de Dios 23. La ley tiene que ser
justa, natural, y basarse en el orden divino. La ley buena es la ley natural dada por Dios24,

16 Palti, E. J., El Tiempo, Op. Cit., p. 156-157.


17 Arendt, Hannah, On revolution, Penguin Book, Londres, 1990, p. 185.
18 Arendt, H. On revolution, Op. Cit., p. 188.
19 Arendt, H. On revolution, Op. Cit., p. 188.
20 As la divinidad se ve instrumentalizada en cierta medida y puesta al servicio de la permanencia de un orden

inmanente orden inmanente que se impuso con la revolucin en el caso francs y que acab con el orden
trascendente de Antiguo Rgimen. Esta ruptura entre las dos concepciones de la esencia del orden no es tan tajante
en el mundo hispnico del siglo XIX, si seguimos a historiadores como Carlos Garriga.
21 La asamblea constituyente prev que tendr por ejemplo que jurar ante Dios. Tambin ser el caso del Presidente

de la Confederacin y de los gobernadores que, segn sus estatutos, tendrn que pronunciar las frmulas siguientes
despus de haberse comprometido a respetar lo que implican: Si as no lo hiciere, Dios y la Confederacin me lo
demanden, o Si as no lo hiciere, Dios y la Provincia me lo demanden. (Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit., y Obras
completas, tomo 5, Op. Cit., p. 14). Se establece una responsabilidad ante el pueblo y ante Dios, lo que permite
devolver cierta dimensin trascendental al orden inmanente.
22 Lorente, Marta, La nacin y las Espaas. Representacin y territorio en el constitucionalismo gaditano, Universidad autnoma

de Madrid, Madrid, 2010, p. 255.


23 Alberdi, J. B., Fragmento preliminar al estudio del derecho, Ediciones Pampa y Cielo, Buenos Aires,

1998, http://iphi.org.br/sites/filosofia_brasil/Juan_Bautista_Alberdi__Fragmento_preliminar_al_estudio_del_dere
cho.pdf , consultado el 03 de septiembre de 2015, p. 50.
24 Son numerosos los fragmentos sobre esta cuestin: Dios, en efecto, da a cada pueblo su constitucin o manera

de ser normal, como la da a cada hombre. El hombre no elige discrecionalmente su constitucin gruesa o delgada,
nerviosa o sangunea; as tampoco el pueblo se da por su voluntad una constitucin monrquica o. republicana,
federal o unitaria. l recibe estas disposiciones al nacer: las recibe del suelo que le toca por morada, del nmero y
de la condicin de los pobladores con que empieza, de las instituciones anteriores y de los hechos que constituyen

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siendo el pueblo solo el intermediario, que delega a sus gobernantes capaces el poder de
interpretar y de aplicar la ley. En efecto, Alberdi comenta en sus Bases:
La interpretacin, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de remediar los
defectos de las leyes. [] La ley es un Dios mudo que habla por la boca del magis trado.
Este la hace ser saba o inicua. De palabras se compone la ley, y de palabras se ha dicho
que no hay ninguna mala, sino mal tomada. [] Cread la jurisprudencia, que es el
suplemento de la legislacin, siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes, que de
otro modo jams echarn raz25.
La insistencia sobre un origen divino de la ley es particularmente pronunciada en los
primeros escritos alberdianos, como el Fragmento preliminar al estudio del derecho. En los escritos
posteriores, la referencia a lo divino se desdibuja con frecuencia, pero la nocin de ley
natural, de ley que tiene que seguir la evolucin del organismo social, permanece. De
hecho, notamos aqu que, pese a una resemantizacin perpetual, pese a la evolucin de los
campos discursivos que permiten anclar la legitimidad de la ley, un principio fundamental
perdura: el de cierta necesidad. Sea una necesidad definida como divina, en un discurso que
sigue apoyndose de manera significativa en concepciones tradicionales todava muy
presentes en las mentalidades, o sea una necesidad biolgica expresin que remite al campo
discursivo organicista, positivista, cada vez ms difundido a lo largo del siglo, el fondo no
cambia realmente: existe cierta necesidad. La necesidad debe fundar la ley, los dioses de
Rousseau se encarnan en este principio necesidad, en esta diosa Necesidad que permite
consolidar un orden inmanente26. Este orden inmanente tiene que aparecer como un orden
inmutable en cierta medida; no es esttico, evoluciona, pero mediante leyes intrnsecas que lo
gobiernan y no mediante la accin humana voluntarista.

1.4 Cdigo, cdigos o constitucin

su historia: en todo lo cual no tiene ms accin su voluntad que la direccin dada al desarrollo de esas cosas en el
sentido ms ventajoso a su destino providencial. (Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.). O: Los cdigos (volver en la
ambigedad del trmino) son la expresin de la sociedad, la imagen de su estado social, que resulta esencialmente
de la combinacin de tres rdenes de hechos, a saber: los hechos morales, los hechos polticos y los hechos
econmicos. Estos hechos se desenvuelven por leyes naturales, que les son propias. Estas leyes naturales impulsan
a los hombres a realizar los cambios involuntariamente y por instinto, mucho antes que los hombres conozcan y
sepan formularlos por la ciencia. As la riqueza es anterior a la ciencia econmica; la libertad es anterior a las
constituciones, pues ella es quien las escribe. [] La ley escrita, para ser sabia, ha de ser expresin fiel de la ley
natural, que gobierna el desenvolvimiento de estos tres rdenes de hecho. Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico
de la Confederacin argentina, segn su Constitucin de 1853, http://www.eumed.net/cursecon/textos/2004/Alberdi-
sistema.pdf, 1854, consultado el 3 de septiembre de 2015, p. 62.
25 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
26 Inmanente con todos los lmites que evocamos en cuanto al caso hispnico.

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En este sentido, Alberdi se opone tambin a la nocin de cdigos jurdicos. En su proyecto


de constitucin prefiere atribuir al poder legislativo la capacidad de legislar en materia civil,
comercial y penal, ya que considera que los cdigos son demasiado laboriosos, ineficaces:
Para obrar estos cambios tan exigidos por nuestro adelantamiento, no es menester
pensar en cdigos completos. Las reformas parciales y prontas son las ms
convenientes. Es la manera de legislar de los pueblos libres. La mana de los cdigos
viene de la vanidad de los emperadores. Inglaterra no tiene un solo cdigo, y raro es el
inters que no est legislado27.
Hasta pueden revelarse peligrosos, contraproducentes, ya que legislaran sobre realidades
todava embrionarias en el Ro de la Plata:
Si en cada ley suelta existe el peligro de legislar lo desconocido y de poner obstculos a
la libertad, qu no sucedera respecto de los cdigos, compuestos de millares de leyes,
en que por exigencias de lgica, por no dejar vacos y con la mira de legislar sobre todos
los puntos legislables, se reglan y organizan hechos infinitos, que no han empezado a
existir, en pueblos que la Espaa dej embrionarios y a medio formarse?28.
Adems, estima que la Constitucin es suficiente: no es artificial, al contrario de los
cdigos, ya que corresponde supuestamente a la constitucin orgnica del pas y respeta las
costumbres: los derechos civiles relativos no son, ni pueden ser ms que el desarrollo,
aplicacin y derivacin, hecha por la legislacin civil, de esos derechos absolutos, declarados,
no creados, por la Constitucin29. Un cdigo civil que intente reformar el zcalo de la
nacin amenazara la nica estabilidad existente en el pas, segn Alberdi: la sociedad civil. Y,
en efecto, en la concepcin plena del cdigo se contena la abolicin conceptual del orden
social30 anterior31. Ahora bien, es sobre todo en esta sociedad civil que recaen las esperanzas

27 Precisa: Sabido es que Napolen I sancion sus cdigos civiles con la alta mira de establecer la unidad o
nacionalidad de Francia, dividida antes de la revolucin en tantas legislaciones civiles como provincias. Pero los
parodistas bonaerenses de Napolen I destruyen la antigua unidad de legislacin civil, que haca de todos los
pueblos argentinos un solo pueblo, a pesar del desquicio, y dan cdigos civiles de provincia para llevar a cabo la
organizacin del pas! La Confederacin debe protestar desde hoy contra la validez de esos cdigos locales
atentatorios de la unidad civil de la Repblica. No es de creer que Buenos Aires alcance a llevar a cabo ese
desorden; pero si tal cosa hiciere, la Nacin a su tiempo debe quemarlos en los altares de Mayo y de Julio,
levantados a la integridad de la patria por los grandes hombres de 1810 y de 1816. Por qu Buenos Aires no
colabora esas reformas con la Nacin de su sangre? Si cree que la divisin es transitoria, por qu la vuelve
definitiva, abrindola en lo ms hondo de la sociedad argentina ?. (Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.). Recriminar
asimismo contra las provincias, como la de Buenos Aires, que crean un cdigo civil provincial propio, por razones
obvias (perjudicar la unidad bsica de la nacin), pero esto excede nuestro tema presente.
28 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 62.
29 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 7, Imprenta La Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1887, p. 92.
30 Clavero, B., La idea de cdigo en la Ilustracin jurdica, Historia. Instituciones. Documentos, 1979, p. 82.

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del tucumano, es ella la que tiene que atraer a migrantes y capitales (las condiciones sine qua
non para que la Argentina avance en el camino del progreso y de la civilizacin, metas
fundamentales anheladas por Alberdi en un espritu muy decimonnico), y no la sociedad
poltica, siempre agitada, que no tendra nada atractivo para Europa. Al contrario de la
Francia de 1789, que produjo un cdigo civil con el fin de unificar el derecho que organizara
la sociedad, explica el autor, en el Plata no falta unidad de legislacin civil: lo que falta es
unidad de legislacin poltica, unidad de Gobierno, unidad de poder32 . Esta pusilanimidad
para con la idea de codificacin no era personal a Alberdi. Tau Anzotegui demuestra hasta
qu punto el concepto hispnico de cdigo era conservador al principio del siglo XIX y
buscaba proteger la singularidad histrica y espacial del mundo hispnico, al mismo tiempo
que se propona crear un nuevo cuerpo legislativo [] metdico, que dara la primaca a la
ley como fuente de derecho33. El publicista tucumano, entre cultura jurisdiccional y cultura
estatal, todava es heredero de esta concepcin34.
As, Alberdi critica con vehemencia el Cdigo civil que propone Vlez Sarsfield
encargado por Mitre en 1864, y que ser sancionado en 186935. Ms all de las disputas de
ego entre los dos autores, Alberdi justifica su postura 36 con la idea, precisamente, de que es
absurdo querer cambiar las leyes y costumbres de un da para el otro, que no funcionar:
No son Cdigos civiles lo que necesitan ms urgentemente las Repblicas de la
Amrica del Sud, sino Gobiernos, orden, paz, simple, seguridad para el goce de las leyes
uniformes que no les faltan, y que pueden darse bajo el dictado gradual de la
experiencia. Qu vale mejorar de un golpe todas las leyes civiles si han de quedar letra
muerta? El mal de las leyes actuales no es que son injustas, sino que no se cumplen. Con
leyes civiles que no igualan al Cdigo de las Siete Partidas, los Estados Unidos hacen
respetar la propiedad, la persona, la familia, mejor que los pases ms bien codificados

31 La necesidad de asegurar la estabilidad de este cuerpo se acenta cuando recordamos que Alberdi quera que se
sancionara, con una vigencia de por lo menos diez aos, la interdiccin de reforma de la Constitucin.
32 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 7, Op. Cit., p. 83.
33 Segn los trminos de Jos Mara Daz Couselo. Daz Couselo, Jos Mara, Recensin de Casuismo y Sistema:

Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho Indiano de Vctor Tau Anzotegui, Revista de Historia de Amrica, n114,
julio-diciembre de 1992, p. 160.
34 El historiador del derecho Carlos Garriga mostr hasta qu punto la justicia segua siendo una justicia de jueces,

ms que de leyes, durante todo el siglo XIX hispnico. Ponencia Tradicin y Constitucin: la problemtica de la
transicin del derecho tradicional al derecho legal en la Amrica hispana (siglos XVIII-XIX), presentada en el
CRALMI, 19 de febrero de 2016, La Sorbonne, Pars (organizacin Annick Lemprire).
35 Por un histrico que relata el recorrido de las nociones de los cdigos en Argentina, ver : Daz Couselo, J. M.,

Pensamiento jurdico y renovacin legislativa, en Tau Anzotegui, Vctor (dir.), Nueva historia de la Nacin argentina,
tomo 5, Editorial Planeta Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 363-403.
36 Para profundizar esta polmica, ver: Alberdi, J. B. & Vlez Srsfield, Dalmacio, Polmica Alberdi Srsfield,

http://historia-derecho.com.ar/Fuentes_didacticas/HDA-FEIJ-Polemica-Alberdi-Velez_Sarsfield.pdf, consultado
el 06 de enero de 2015.

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de Sud-Amrica. [] En este sentido, Chile y el Brasil han obrado con ms juicio que
sus imitadores, porque no han pensado en Cdigos civiles, sino despus de tener
gobiernos estables, capaces de hacer de la justicia y de la ley civil una verdad prctica 37.
Cierto es que se puede considerar el Cdigo Civil como la expresin ms clara del
absolutismo legal, citando a Daz Couselo38 y su anlisis del caso argentino. Deja de tomar
en cuenta la costumbre como fuente de derecho complementario y sanciona el reino de la
ley39, pero al contrario de lo que pretende Alberdi, integra elementos del derecho espaol y
de leyes promulgadas desde 1810, lo que Vlez Sarsfield prueba sin dificultades 40. Es aqu
donde se perciben oposiciones personales, ajenas a este trabajo.
En cambio, sorprende observar que en otros escritos de Alberdi, la nocin de cdigos
se connota de manera positiva. Cmo definir, entonces, la postura del autor en torno a este
tema? Primero se debe semantizar el trmino cdigo, que no tuvo siempre el preciso
sentido actual, resumido por Clavero en estas palabras:
Cdigo es la norma bsica por excelencia de cada ramo del derecho, representando en
s un despliegue de su rgimen en principio completo. En palabras del historiador que
ltimamente mejor ha subrayado dicha precisin contempornea del trmino: los
cdigos son libros jurdicos que contienen tan slo series de normas que vienen
concebidos como monumentos unitarios, consideradas dichas normas como coherentes
y sistemticas, que establecen tericamente una disciplina exhaustiva (salvo leyes tenidas
precisamente por especiales) de todas las relaciones pertenecientes a una rama
individualizada por la unidad de su materia 41.
Oponindose a esta acepcin precisa, el trmino serva al principio para designar
recopilaciones de leyes ya existentes, de carcter ms doctrinario que preceptivo42:
El trmino cdigo no tuvo en principio [] un sentido jurdico preciso o sustantivo;
se refera tan solo, en la antigedad, a una determinada forma material de coleccin de
textos extensos: la de foliacin y cosido que hoy es caracterstica del libro; una forma
que, desde luego, se mostr desde sus comienzos particularmente adecuada para el caso
de los textos jurdicos []. En adelante, en desuso el volumen, cdigo podr ser

37 Ver sus escritos sobre el Proyecto de cdigo civil. Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 7, Op. Cit., p. 86-87.
38 Daz Couselo, J. M., Recensin de Casuismo y Sistema, Op. Cit., p. 378.
39 Daz Couselo, J. M., Recensin de Casuismo y Sistema, Op. Cit., p. 387.
40 Daz Couselo, J. M., Recensin de Casuismo y Sistema, Op. Cit., p. 387.
41 Clavero, B., La idea de cdigo en la Ilustracin jurdica, Op. Cit., p. 51. l mismo cita a Giovanni Tarello, Storia

della cutlrua giuridica modera. I Assolutismo e codificaziones del diritto, Bolonia, 1976, p. 20.
42 Clavero, B., La idea de cdigo en la Ilustracin jurdica, Op. Cit., p. 52.

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cualquier libro, y desde luego, cualquier libro jurdico, sin mayor significacin respecto a
su entidad o tendencia43.
En esa acepcin, precisamente, el trmino puede aparecer bajo la pluma alberdiana:
desde la formacin de nuestras colonias nos ha regido un derecho pblico espaol,
compuesto de leyes peninsulares y de cdigos y ordenanzas hechos para nosotros 44. Clavero
subraya adems que de los dos primeros sentidos del trmino se puede extraer un tercero,
que se cruza claramente con la nocin de cdigo constituyente, de constitucin: sera un
modelo de futuro derecho:
El cdigo que finalmente de este modo se propicia resulta exactamente el gnero
racionalista y preceptivo de cuya definicin haba de tratarse; resulta el cdigo
constituyente y normativo que puede fundar todo un nuevo sistema45.
Alberdi utiliza a veces la acepcin de constitucin por cdigo. Pero su uso, incluso en
esos casos, parece coincidir con la acepcin ms antigua, que remite a una recopilacin de
leyes ms que a una creacin racional y voluntarista: el autor no deja de recordar el hecho
de que la Constitucin o cdigo slo traduce la constitucin orgnica del pas y que es el
argumento con el cual se opone al Cdigo de Vlez Sarsfield. De all que en sus Bases
escriba: la facultad de establecer y reglar la administracin general del pas bajo el sistema
federal, deferida al Congreso argentino por el tratado litoral de 1831, envuelve el poder de
expedir el cdigo o leyes, del rgimen interior general de la Confederacin46. Y en sus
Elementos de derecho provincial:
Hemos visto en la primera parte de este tratado cules son las fuentes o principios de
que debe sacar sus disposiciones el derecho pblico de provincia en la Repblica
Argentina, sea que este derecho resida en un cdigo constitucional completo, o bien
consista en leyes sueltas de carcter constitucional47.
Aqu, el cdigo constitucional debe nutrirse de fuentes tradicionales, no se inscribe en un
proceso voluntarista de creacin de la ley. Visiblemente reaparece al considerar los distintos
usos del trmino por el tucumano la tensin entre dos lenguajes polticos, atravesando
todos sus textos48.

43 Clavero, B., La idea de cdigo en la Ilustracin jurdica, Op. Cit., p. 49.


44 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 5, Op. Cit., p. 151.
45 Clavero, B., La idea de cdigo en la Ilustracin jurdica, Op. Cit., p. 66-67.
46 El subrayado es mo.
47 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 5, Op. Cit., p. 72.
48 Clavero muestra bien que para los legisladores espaoles en los cuales apoya su estudio, la nocin tampoco

resultaba siempre clara y rotunda. Evoca por ejemplo una idea hbrida de cdigo de tendencia metdica pero de
sustancia tradicional [que] tambin se estimaba como un posible recurso de superacin de la crisis evidente de
conocimiento y aplicacin del derecho establecido, aceptndose con dicha idea ciertas renovaciones [] dentro del

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En esta misma perspectiva, subrayamos otro punto: Alberdi puede defender ciertos cdigos
comprendidos en la acepcin moderna. No obstante, pronto notamos que se trata
exclusivamente de cdigos que organizan la vida econmica, son cdigos de economa poltica,
de comercio, estos grandes principios que se encuentran en el meollo de los discursos
alberdianos sobre la organizacin del pas. Comenta en efecto en las Bases que: el Cdigo de
Comercio es el cdigo de la vida misma de estos pases, y sobre todo de la Repblica
Argentina, cuya existencia en lo pasado y en la actualidad est representada por la industria
mercantil. Son cdigos que no tienen que afectar directamente a la sociedad civil (debido a
ello, tendrn por ejemplo que respetar las jurisdicciones provinciales) 49. La distincin
establecida por Carlos Garriga entre dos planos el plano jurdico y el plano poltico es muy
til aqu para entender esta postura50. Pero antes de llegar a este punto, todava tenemos que
subrayar una ltima ambigedad alberdiana.

1.5 Cuando la polisemia y el voluntarismo jurdico entran en juego


Esta otra incongruencia de Alberdi, quien oscila entre historicismo y voluntarismo, no
lo convierte en un caso aparte: esta tensin existe tambin, por ejemplo, en los debates (que
conoca el argentino) de los doctrinarios franceses 51. El autor explica que como la ley
natural evoluciona, la ley escrita tambin puede ser modificada (en cuanto respeta la
direccin de la evolucin natural). Dicha afirmacin abre un vasto campo de accin posible
al voluntarismo jurdico, que puede modificar la ley legitimando este cambio por la
evolucin de la sociedad. La creacin jurdica se legitimar al argir que si la ley natural
hace evolucionar la sociedad52, la ley escrita tendr desde luego que traducirlo; pero puede

propio sistema o tambin el hecho de que el historicismo jurdico no se opone forzosamente a la codificacin.
Hasta llegan a ensalzar los cdigos (entendemos los cdigos histricos que remiten a la idea primitiva de cdigo y
no a la idea ms precisa de codificacin), al tildar por ejemplo Las Siete Partidas de cdigo, de modelo de cdigo.
Clavero, B., La idea de cdigo en la Ilustracin jurdica, Op. Cit., p. 73, 74, 80.
49 En las Bases, una de las atribuciones del Congreso es en efecto la de Dictar los cdigos civil, comercial, penal y

de minera, sin que tales Cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los Tribunales federales
o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. La situacin es
similar a la de Espaa; no hay derogacin o abrogacin sistemtica del derecho anterior por la Constitucin de
Cdiz.
50 Como lo indica adems en el caso de la Constitucin de Cdiz, esta Constitucin era una Constitucin poltica que

supuestamente tena que ser completada luego por cdigos de distinta ndole. De la misma manera, la propuesta de
Constitucin alberdiana emana de las Bases y punto de partida para la organizacin poltica (el subrayado es mo) de la
Repblica argentina.
51 Ver por ejemplo: Botana, Natalio, La tradicin republicana: Alberdi, Sarmiento y las ideas polticas de su tiempo, Editorial

Sudamericana, Buenos Aires, 1997.


52 Alberdi insiste, en el Fragmento preliminar al estudio del derecho, en el hecho de que la dogmtica tiene que ser la hija

prudente y docta de la filosofa y de la historia, que sabe hermanar el respeto de las leyes existentes con el
progreso de las leyes venideras, y conservar de este modo por la antigedad, una piadosa fidelidad, sin faltar por eso

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tambin invertir, subrepticiamente, el vnculo entre causa y efecto. Es aqu donde notamos
que el propio trmino de constitucin puede desdoblarse verdaderamente, volverse
bismico, en los escritos del tucumano. Lejos de la constitucin orgnica que rige la
sociedad por leyes intrnsecas, habra otra constitucin, una constitucin poltica, que Alberdi
explicita en estas palabras:
La Constitucin es la ley poltica, que organiza el gobierno del Estado: no es una ley
social. Ella constituye el estado, no la sociedad. El estado es una parte de la sociedad. La
sociedad puede ser mirada como regida por un pacto o contrato social entre sus
miembros asociados. Pero un estado republicano y democrtico, se compone del pueblo
contenido en la sociedad, capaz de ejercer y conducir el gobierno de toda ella. El estado
puede ser visto como un mandatario respecto de la sociedad, cuyos intereses y destinos
representa53.
Sobre la antigua constitucin (la que tiene que regir a la sociedad y sus prcticas), se
levanta as una segunda, genuinamente poltica, que cuestiona un modelo voluntarista. Es
interesante esta ambivalencia ya que revela el hecho de que Alberdi tiene conciencia de
pertenecer a un perodo transitorio, todava moldeado por imaginarios y prcticas
tradicionales (indisponibilidad del derecho, operatividad del derecho consuetudinario, etc.).
Ese perodo recupera los lenguajes y vuelve a semantizarlos para dar un sentido al contexto
presente. Por otro lado, es un perodo que se abre a otras perspectivas inditas, que
surgieron con las revoluciones (entre otras, la del rol de la voluntad en la creacin de la ley,
que nos ocupa aqu). Garriga efecta una distincin entre el plano jurdico y el plano
propiamente poltico, cuando analiza la Constitucin de Cdiz, que convence en el estudio
del caso alberdiano:
Por un lado, la misma Constitucin, que ha podido ser vista como la encarnacin de
un orden superior, de matriz religiosa, y por ello, en cierto sentido y aun a riesgo de
simplificar, anclada todava en un modo tradicional por jurisdiccional de concebir el
derecho. Por otro lado, el programa poltico que la Constitucin incorpora, es decir, el
orden jurdico proyectado, que al menos sobre el papel pareca imaginado como
legalista, al modo del francs rgne de la loi54.
En los textos del tucumano, esta concepcin legalista pocas veces se ve afirmada 55, pero,
como ya dije, aparece implcita de manera constante. En la cita del publicista, el texto

a las exigencias progresivas de la civilizacin. Alberdi, J. B., Fragmento preliminar al estudio del derecho, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, Op. Cit., p. 71.
53 Esto fue escrito en 1871. Alberdi, J. B., Obras completas (tomo 10), Op. Cit, p. 133.
54 Ver Constitucin poltica y orden jurdico, Op. Cit., p. 135.
55 Varios fragmentos ilustran la idea de que la ley tiene que cambiar las costumbres. Por ejemplo: La nueva poltica

debe tender a glorificar los triunfos industriales, a ennoblecer el trabajo, a rodear de honor las empresas de
colonizacin, de navegacin y de industria, a reemplazar en las costumbres del pueblo, como estmulo moral, la

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fundamental pretende ser poltico y tiene que organizar el gobierno, el poder. As, si
vinculamos la constitucin entendida de manera tradicional con cierto jurisdiccionalismo de
derechos, la constitucin que evoca aqu Alberdi tiene que ser asociada al constitucionalismo
de poderes, para retomar una distincin de Clavero. Se nota en efecto que se trata de un
constitucionalismo que depende de un pequeo grupo de ciudadanos, los que constituyen
realmente la nacin alberdiana; el trmino pueblo, elegido por el publicista, no permite
dudas: es ese grupo que existe en el seno de la sociedad y que es capaz de organizarla, de
gobernarla en su conjunto. Este pueblo es aqu sinnimo de Estado 56 (el estado es una
parte de la sociedad). La sociedad, en la cual caben todos los grupos humanos pero entre los
cuales varios se invisibilizan a escala de la Nacin, tiene que ser gobernada por los individuos
ciudadanos (que corresponden al paradigma del hombre blanco 57, propietario, jefe de
familia). La Constitucin es pues el texto de esa minora que se impone a la mayora; es el
contrato general de dominacin que nace en los Estados liberales del siglo XIX, que
muestra Lutz Raphael58. Abriendo un parntesis, subrayamos que Sarmiento, contemporneo
de Alberdi, reconoce ms abiertamente que el constitucionalismo que debe establecerse es un
constitucionalismo de poderes, que responde a las necesidades de una pequea franja de la
poblacin, tal como dice sus Comentarios a la Constitucin:
Ahora la Constitucin no es la regla de conducta pblica para todos los hombres. La
Constitucin de las masas populares son las leyes ordinarias, los jueces que las aplican y
la polica de seguridad. Son las clases educadas las que necesitan una Constitucin que
asegure las libertades de accin y de pensamiento: la prensa, la tribuna, la propiedad,
etc., y no es difcil que stas comprendan el juego de las instituciones que adopta n59.
Ello permite a Clavero afirmar que en estas constituciones se puede considerar que la
exclusin en rigor no existe. La minora se hace con derechos para s misma y con poderes
respecto a la mayora, la propia como la ajena. As es como incluye60.

vanagloria militar por el honor del trabajo, el entusiasmo guerrero por el entusiasmo industrial que distingue a los
pases libres de la raza inglesa, el patriotismo belicoso por el patriotismo de las empresas industriales que cambian la
faz estril de nuestros desiertos en lugares poblados y animados. Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit. Sin embargo, la
nocin de respeto a la constitucin orgnica, a las costumbres, es la ms reiterada en los escritos del autor.
56 El Estado es otra forma de considerar este pueblo, segn analizo en mi tesis y siguiendo el estudio de Clavero:

Clavero, Bartolom, Cdiz 1812: antropologa e historiografa del individuo como sujeto de constitucin,
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n42, 2013. La plasticidad del trmino Estado en la obra
del publicista tambin se desarrolla en la tesis.
57 Por blanco entendemos el individuo que contesta a los criterios de civilizacin impuestos por Occidente.
58 Raphael, Lutz, Ley y orden, Siglo XXI, Madrid, 2008, p. 18.
59 Sarmiento, Domingo Faustino, Obras completas, tomo 8, Matanza, Buenos Aires, 2001, p. 36.
60 Ver Clavero, C., Constitucin europea e historia constitucional. El rapto de los poderes, Historia Constitucional,

n6, 2005, p. 392.

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2. Might makes right 61

El Estado es incapaz de crear derechos, si por derechos se entiende no una potestad


arbitraria, hija de la fuerza (porque, sin duda, el Estado puede crear derechos de esta
clase), sino una potestad legtima, racional, moral, inherente al hombre en virtud de las
leyes de su constitucin natural. En este sentido, decir que el Estado puede crear
derechos es decir que el Estado puede invertir la humana constitucin. El Estado no
hace, ni puede hacer otra cosa que dar una realidad estable y permanente a los derechos
y obligaciones, que antes de la sociedad slo tenan una realidad imperfecta y precaria.
Lo nico que puede dar es penas y recompensas, y al favor de ellas, realidad completa a
los derechos y obligaciones que no l, sino Dios, pudo crear62.
Esta afirmacin del publicista, incluida en el Fragmento preliminar al estudio del derecho, bien
podra resolver la tensin entre los dos constitucionalismos evocados. Reanuda con la
nocin de indisponibilidad del derecho, pero obra a favor de los poseedores de los poderes
preconstitucionales: el patriarcado y la propiedad. Si el Estado no puede crear nuevos
derechos de manera arbitraria, es porque este Estado fue concebido para preservar los
primeros poderes, para confirmar a la minora que los posee en su dominacin 63. Todo
derecho que ira en contra de sus intereses sera pues arbitrario, no querido por el
proceso natural o divino (es decir preconstitucional). As, sera por ejemplo
antinatural otorgar derechos civiles a las mujeres que son, por naturaleza64, menores. El
Estado slo puede distribuir las penas y las recompensas en funcin de la conformidad
de las acciones a estos derechos (de hecho, a estos poderes) primeros. Por ejemplo, Alberdi
adhera a la idea de que las prerrogativas tradicionales de la polica se detenan en el umbral
de la casa65 y de la autoridad paterna66. El constitucionalismo artificial consolida la
constitucin orgnica del pas.
61 El poder hace el derecho, traducido y comentado por Clavero a partir del Moby-Dick de Melville. Clavero, B.,
Constitucin europea, Op. Cit., 2005, p. 393.
62 Alberdi, J. B., Fragmento preliminar, Op. Cit., p. 53.
63 Esta afirmacin consolida el anlisis de Lutz Raphael quien ve en las constituciones de los Estados liberales del

siglo XIX un contrato de dominacin. Raphael, L., Ley y orden, Op. Cit., p. 18.
64 Los menores y las mujeres deben ser protegidos en su incapacidad natural (el subrayado es mo) por la ley civil

protectora de la riqueza pblica, no por la concesin de privilegios e hipotecas, que destruyen las garantas de
igualdad civil ante la ley, dada por el art.16 de la Constitucin (Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 4, Imprenta La
Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1886, p. 212-213). Es interesante notar que se considera la incapacidad fsica de la
mujer al estilo de la Constitucin de Cdiz como natural, y no como civil, lo que es extremadamente
importante. Clavero muestra en efecto que la incapacidad de la mujer en el cdigo napolenico en Francia es una
cuestin civil, lo que deja un margen de evolucin posible, ya que se puede a priori modificar la ley. En cambio,
definir su estatus de subordinacin como natural la reduce a la impotencia. Es un supuesto estado de hecho, estado
natural, una ley inmutable que no puede ser cuestionada.
65 Zamora, Romina Noem, Sobre la funcin de polica y el orden econmico en San Miguel de Tucumn a fines

del siglo XVIII. De presuntos delincuentes, acaparadores y monopolistas, Revista Historia y Memoria, n8, enero-
junio de 2014, p. 186.

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Cules son, entonces, las formas que toma este constitucionalismo en el proyecto de
Alberdi? Recordemos el famoso artculo XVI de la Dclaration des Droits de la Rvolution
franaise: Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs
dtermine, na point de constitution. El proyecto alberdiano responde a estas dos exigencias, tal
como lo estipula en la introduccin a su Constitucin:
He seguido el mtodo ms simple, el ms claro y sencillo a que naturalmente se prestan
los objetos de una constitucin. Qu hay, en efecto, en una constitucin? Hay dos
cosas: 1., los principios, derechos y garantas, que forman las bases y objeto del pacto
de asociacin poltica; 2., las autoridades encargadas de hacer cumplir y desarrollar esos
principios. De aqu la divisin natural de la Constitucin en dos partes. He seguido en
esta divisin general el mtodo de la Constitucin de Massachusetts, modelo admirable
de buen sentido y de claridad, anterior a las decantadas Constituciones francesas, dadas
despus de 1789, y a la misma Constitucin de los Estados Unidos. [] He dividido la
segunda parte, que trata de las autoridades constitucionales, en dos secciones,
destinadas, la primera a exponer la planta de las autoridades nacionales, y la segunda a la
exposicin de las autoridades de provincias o interiores. He subdividido la seccin
primera en tres captulos expositivos de las tres ramas esenciales del gobierno: poder
legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. La Constitucin no contiene ms67.
Dicha divisin del poder en varios poderes es la primera garanta contra los excesos de
su ejercicio, precisa Alberdi, agitando el espectro de la experiencia rosista y la concentracin
de la suma total de los poderes pblicos entre las manos del gobernador de Buenos Aires 68.
Pero veamos cmo se distribuyen, se organizan, estos tres poderes recin creados. Alberdi,
como en numerosas otras constituciones69, parece dar la prioridad al legislativo, (empezando
por el sitio inaugural que le reserva en su texto). Y es comprensible en el marco del siglo
XIX: conforme avanza la centuria, derecho y leyes se asocian cada vez ms, en una deriva
que acaba por hacer depender los derechos de las leyes70. Esto es, exactamente lo contrario
de la tendencia dominante durante el Antiguo Rgimen, que consideraba a la ley como
justicia, es decir la justicia como causa de la ley, concepcin que poda resumirse por la
expresin causa legis () entendida justamente por la adecuacin de la ley a la equidad o la

66 En su Examen de la Constitucin Provincial de Buenos Aires, cita en efecto el artculo 160: La casa de un
ciudadano es un asilo inviolable, y solo podr entrarse a ella en virtud de orden escrita de juez o autoridad
competente antes de comentarlo en una nota en pie de pgina donde se indigna por el hecho de que en esta
primera versin de esta Constitucin, dicha inviolabilidad no se extendiera a los hogares de los extranjeros. Alberdi,
J. B., Obras completas, tomo 5, Imprenta La Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1886, p. 245.
67 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
68 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
69 Clavero, B., El orden de los poderes, Trotta, Madrid, 2007.
70 Clavero, B., El orden de los poderes, Op. Cit., p. 31.

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justicia71. El ejecutivo sigue, en el orden de enunciacin, el judicial cierra el todo. La


relegacin del poder judicial en este proyecto de alcance nacional 72 ausente en las dinmicas
que el autor promueve a nivel local, merece varios comentarios. Ante todo, es el nico
poder que no depende del sufragio: no es stricto sensu representativo y pierde entonces en
legitimidad ante los dos otros, que son la expresin de la voluntad general, de la voz del
pueblo (pueblo cuya definicin es muy restringida, como subray). El riesgo de deriva es real,
dado que, como subraya Clavero:
Tratndose de la justicia, tiene su importancia. Implica que carece de capacidad de
juzgar a los otros poderes, los representativos, el legislativo y el ejecutivo. Es
consecuencia que la Constitucin extrae expresamente. Este rgimen profundamente
desequilibrado de poderes se entiende que responde a la quintaesencia del principio de
separacin precisamente por separarlos de forma tan tajante. As se posibilita la
existencia, bajo veste constitucional, de poder sin control, el bloque, sin contrapeso, de
legislativo y ejecutivo73.
En efecto: en el texto alberdiano, el poder judicial est in fine muy limitado, se ve
condicionado por el legislativo que fija todas sus prerrogativas, sus campos de accin, los
procedimientos:
Art. 96. Las leyes determinan el modo de hacer efectiva esta responsabilidad [de los
jueces], el nmero y calidades de los miembros de los tribunales federales, el valor de
sus sueldos, el lugar de su establecimiento, la extensin de sus atribuciones y la manera
de proceder en sus juicios74.
Podemos pensar que los tribunales federales no tendrn otra funcin que la del control
de la legalidad75. Conviene citar un fragmento del autor, que no aparece sino en una nota de
pie de pgina en sus Elementos de derecho pblico provincial, pero que se revela muy esclarecedor
en cuanto a sus motivaciones. En ese texto, Alberdi empieza por comentar el poder
legislativo, luego se enfoca en el poder judicial y por fin en el ejecutivo. Este ltimo, en una
configuracin pensada a escala local, lo estudio en otros trabajos. En cambio, lo que expresa
el autor en cuanto a la posicin de lo judicial permite entrever su concepcin de los poderes:
Explicar el motivo que me ha determinado a colocar el Poder judicial despus del
legislativo contra el uso rutinario. Interesa tanto al mtodo como a la libertad. He credo
que el Poder judicial deba tener en la Constitucin el mismo lugar que tiene en la

71 Garriga, C., Constitucin poltica y orden jurdico, Op. Cit., p. 125.


72 Otra vez, en este tema, estoy en deuda de los trabajos de Clavero que alimentaron mi reflexin y que me
proporcionaron valiosas herramientas de anlisis.
73 Clavero, B., Constitucin europea, Op. Cit., 2005, p. 386.
74 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
75 Clavero, B., Constitucin europea, Op. Cit., 2005, p. 386.

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filiacin lgica de los poderes. A la operacin de dar la ley, se sigue la de resolver las
dudaque su aplicacin hace nacer; y a esta la de ejecutar lo establecido por el legislador y
declarado por el juez. Las Constituciones monrquicas, que han servido ordinariamente
de modelo de redaccin para las nuestras, invertan este orden por una causa que
importa explicar en el inters de la libertad. Ellas colocan el Poder judicial despus del
Poder ejecutivo, porque lo consideran subdivisin o rama accesoria de este ltimo. El
derecho monarquista no ve en la sociedad sino dos poderes elementales o esenciales: el
que hace la ley y el que la ejecuta. Considera el poder de aplicar las leyes como parte del
poder de ejecutarlas, y de ah viene el axioma: Toda justicia emana del rey, y se administraen su
nombre por jueces que l elige. De ah viene el uso de dar al Ejecutivo la facultad de nombrar
los jueces. Pero en nuestro sistema democrtico, en que todo poder emana del pueblo y
se administra en su nombre, por delegados que l elige como soberano, el poder judicial,
hermano no hijo de los otros poderes, debe tener el rango que le da su filiacin natural,
despus del poder que hace la ley y antes del que la ejecuta. Y esto explica el principio
democrtico que da al pueblo la eleccin de los alcaldes o jueces de primera instancia,
en el sistema de la presente Constitucin, art. 51, inciso 3. Si el Gobierno elige al juez.,
el Gobierno administra justicia, pues indirectamente hace la justicia quien hace al
juez76.
Alberdi intenta legitimar este sitio al remitir a principios modernos; colocar la justicia
directamente despus del ejecutivo desembocara en una postura de dependencia del poder
judicial para con el ejecutivo, sera volver a principios de Antiguo Rgimen, perodo en el cual
la actividad del rey se resuma sobre todo por la frmula del ius dicere. No obstante, el
publicista vuelve a leer este pasado reciente con herramientas modernas, al hablar de la
justicia como un poder distinto del ejecutivo (incluido en el ejecutivo pero identificable77).
Dicha presentacin es por supuesto errnea, ya que la justicia era entonces la nica funcin
jurdicamente visible, hasta el grado de que, en el lenguaje legal, la nocin misma de potestas
publica se expresaba a travs del trmino iurisdictio78, pero es muy hbil. Su argumentacin es
til porque intenta convencer al lector de que el sistema que propone preservar la justicia de
mejor manera que en tiempos del Antiguo Rgimen. Sin embargo, pronto se entiende que, en
realidad, este esquema busca imponer los poderes por sobre los derechos, tanto ms porque
el autor no desarrolla su lgica hasta el final. De hecho, precisa que dicha dependencia
tradicional de la justicia para con el ejecutivo autoriza el ejecutivo a nombrar jueces. De all
que, por el contrario, Alberdi proponga que el pueblo elija a sus alcaldes y jueces de primera

76 Elementos de Derecho Pblico Provincial Argentino. Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 5, Op. Cit., p. 136.
77 Ver Clavero, B., El orden de los poderes, Op. Cit., p. 31. Insiste el historiador sobre el hecho de que, antes de los
poderes constituyentes, no existan poderes stricto sensu sino potestades.
78 Mannori, Luca, Justicia y administracin entre antiguo y nuevo rgimen en Romanelli R. (a cura di), Magistrati e

potere nella storia europea, Bolonia, 1997, traducido al espaol por Agero Alejandro & Solla Julia,
http://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/4581/30550_A6.pdf?sequence=1, p. 131-132, consultado el 29
de febrero de 2016.

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instancia (la importancia capital de corte tradicional de la justicia en la esfera local es un


pilar del edificio social alberdiano). Pero, quid de los Jueces de la Corte Suprema, que el
Presidente puede nombrar sin siquiera consultar el acuerdo del Senado? Si se preserva cierto
jurisdiccionalismo de derechos a escala local, lo que se intenta construir a escala nacional es
obviamente un constitucionalismo de poderes.
La relegacin de la justicia a escala nacional es, por lo tanto, evidente. Pero la anteposicin
del legislativo pretendida por Alberdi no es tan clara. Se sabe, por ejemplo, que se le prohbe
al Presidente de la Repblica, al ejecutivo, interferir con la justicia (si silenciamos el hecho de
que nombra a los magistrados de la Corte Suprema): En ningn caso el Presidente de la
Repblica puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes
o restablecer las fenecidas79. En cambio, observamos cierta colusin con el legislativo
puesto que en el prrafo Del modo de hacer las leyes, se precisa:
Art. 71. Las leyes pueden ser proyectadas por cualquiera de los miembros del Congreso
o por el Presidente de la Confederacin en mensaje dirigido a la legislatura. Art. 72.
Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para su discusin a la
otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Confederacin para su
examen, y si tambin obtiene su aprobacin, le sanciona como ley80.
El Presidente es responsable y se compromete a publicitar las actas del gobierno (en esto,
el proyecto alberdiano responde a criterios modernos), pero parece disponer del poder ms
importante en esta divisin tripartita a escala nacional (en ello, hace eco a la constitucin
conservadora chilena de 1833, que ya comentamos). Como indica Gabriel Negretto, el
Presidente alberdiano tiene un poder de nombramiento consecuente 81 ya que puede por
ejemplo nombrar Jueces sin el acuerdo del Senado82 (y retoma aqu, en consecuencia, con el
dbil poder de lo judicial, en el contexto de dicho orden de poderes). Adems, el ejecutivo
tiene derecho a declarar el estado de sitio en caso de sublevacin, y derecho de resistencia, de
veto, que es fundamental segn la precisin que aporta el tucumano en su Sistema econmico y
rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853:

79 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.


80 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
81 Ver Negretto Gabriel L., Repensando el republicanismo liberal en Amrica latina. Alberdi y la constitucin

argentina de 1853. Slo pude consultar la versin francesa, En repensant le rpublicanisme libral en Amrique Latine.
Alberdi et la constitution argentine de 1853, en Aguilar Rivera J. A. & Rojas Rafael (coords), El republicanismo en
Hispanoamrica. Ensayos de historia intelectual y poltica, FCE, Mxico, 2002, p. 234.
82 Ver el artculo 85, inciso 5 del proyecto de constitucin: 5. Nombra los magistrados de los tribunales federales y

militares de la Confederacin con acuerdo del Senado de las Provincias, o sin l, hasta su reunin, si est en
receso.

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La demagogia [] tambin es capaz de cultura. Ha de seguir al orden legal en todos los


terrenos. La revolucin, la conspiracin desde lo alto de la tribuna legislativa ha de
suceder a la conspiracin armada, con el objeto de preparar el regreso de sta y
mantener al pas en el crculo vicioso del atraso de cuarenta aos. Para contener este
mal, es el veto o derecho de resistencia que la Constitucin ha puesto en manos del
Poder ejecutivo, hacindole partcipe de la formacin de las leyes y encargndole de su
sancin y promulgacin. (Art. 83, inciso 4, y artculo 66 y 69)83.
Como indica Negretto, para Alberdi un autoequilibrio de los poderes es una ficcin, y
es por lo tanto indispensable instituir a un guardin de la Constitucin, que ser el
Presidente84. Es interesante notar que la Constitucin promulgada en 185385, que sigue las
indicaciones de Alberdi en muchos puntos, restringe sin embargo las prerrogativas
monarquizantes86 que el autor atribuye al ejecutivo, mientras que, a veces, refuerza sus
aspectos centralizadores87. Se debe tomar en cuenta dichas prerrogativas monarquizantes
(que aseguran al Presidente la total impunidad durante su mandato) al momento de entender
el peso del ejecutivo en el sistema alberdiano. Primero, si el autor limita el mandato
presidencial a seis aos sin posibilidad de reeleccin inmediata en su proyecto de constitucin
sin duda para evitar derivas como las que ocurrieron bajo el rgimen rosista, vuelve sobre
su postura cuando escribe a Urquiza en 1861:
Quin podra desear con ms sinceridad que yo que Vuecelencia continuase en la
presidencia por uno o dos perodos ms? Basta decir que yo considero una desgracia el
que la Constitucin no lo permita. Si cuando yo escriba el proyecto en Chile hubiese
estado seguro que Vuecelencia sera electo presidente, no me habra atrevido a proponer
el principio de no reeleccin88.
A continuacin, la misiva establece la estrategia que tendra que seguir el Presidente
saliente, Urquiza, para mantenerse en el poder. Alberdi lo previene contra la idea de hacerse
reelegir a pesar de todo directamente, porque tal proceso podra ser interpretado como un
acto revolucionario. En cambio, le propone hacer elegir en su lugar a un vecino honrado,
militar o civil, aunque no fuese conocido sino como hombre honesto, que permitira a

83 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 184.


84 Negretto Gabriel L., En repensant le rpublicanisme libral en Amrique Latine, Op. Cit., p. 235.
85 Para una comparacin entre las propuestas de la Constitucin de 1853 y las que conforman el proyecto

alberdiano, ver Feyrrera, Ral Gustavo, Orgenes. Sobre las Bases de Juan Bautista Alberdi y la Constitucin
Federal en el tiempo, Academia, revista sobre enseanza del derecho, ao 10, n19, s.f., Buenos Aires, s.f., p. 143-228.
86 Resuena con la idea, que formulo en mi tesis, de que Alberdi no es un partidario del centralismo a cualquier

precio, y que deja un margen de prerrogativas importantes a las provincias.


87 Negretto Gabriel L., En repensant le rpublicanisme libral en Amrique Latine, Op. Cit., p. 237.
88 Citado entre otros por H. Petrocelli. Petrocelli Hctor, Presidencia del G ral. Justo Jos de Urquiza,

http://argentinahistorica.com.ar/intro_libros.php?tema=44&doc=98&cap=596, s.f., consultado el 05 de mayo de


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Urquiza seguir orquestando el gobierno y, bajo esta presidencia ficticia, promover una
reforma de la Constitucin para autorizar la reeleccin. Luego, podr volver a ser electo de
manera constitucional. Alberdi subraya adems que poco importa el hecho de que la
presidencia del ttere interino parezca una farsa. Lo que prima es el respeto de la
Constitucin. Despus de dichas afirmaciones, ya no es posible negar el vnculo intrnseco
entre constitucionalismo y poder, con una predominancia del poder ejecutivo en el discurso
alberdiano.
El ejecutivo tiene que ser consolidado por todos los medios; no se le puede poner en tela
de juicio para asegurar el orden, orden que Alberdi pone en inmediata relacin con la
civilizacin cuando comenta en su punto XXVI de las Bases:
La Constitucin da, en efecto, el medio sencillo de encontrar siempre un hombre
competente para poner al frente de la Confederacin. Ese medio no consiste
nicamente en elegirle libremente, aunque esta libertad sea el primer resorte de una
buena eleccin: consiste mayormente en que una vez elegido, sea quien fuere el
desgraciado a quien el voto del pas coloque en la silla difcil de la presidencia, se lo
debe respetar con la obstinacin ciega de la honradez, no como a hombre, sino como a
la persona pblica del Presidente de la Nacin. No hay pretexto que disculpe una
inconsecuencia del pas a los ojos de la probidad poltica. Cuanto menos digno de su
puesto (no interviniendo crimen), mayor ser el realce que tenga el respeto del pas al
jefe de su eleccin; como es ms noble el padre que ama al hijo defectuoso, como es
ms hidalgo el hijo que no discute el mrito personal de su padre para pagarle el tributo
de su respeto. Respetad de ese modo al Presidente que una vez lo sea por vuestra
eleccin, y con eso slo seris fuertes e invencibles contra todas las resistencias a la
organizacin nacional; porque el respeto al Presidente no es ms que el respeto a la
Constitucin en virtud de la cual ha sido electo: es el respeto a la disciplina y a la
subordinacin, que, en lo poltico como en lo militar, son la llave de la fuerza y de la
victoria. El respeto a la autoridad, sobre todo, es el respeto del pas a sus propios actos,
a su propio compromiso, a su propia dignidad. Una simple cosa distingue al pas
civilizado del pas salvaje; una simple cosa distingue a la ciudad de Londres de una
toldera de la Pampa: y es el respeto que la primera tiene a su gobierno, y el desprecio
cnico que la horda tiene por su jefe 89.
En suma, el ejecutivo es el poder que lidera, que sobrepasa a los dos otros Y advertimos
de nuevo los riesgos mencionados por Clavero que conllevan ciertas divisiones de poderes
que relegan al poder judicial, el que, supuestamente, tendra que ser el primero, para asegurar
a todos garantas de derechos y no proteger prerrogativas de poderes. Asume totalmente el
autor la orientacin que eligi, cuando afirma en las Bases:

89 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.

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No: en vez de dar el despotismo a un hombre, es mejor darlo a la ley. Ya es una mejora
el que la severidad sea ejercida por la Constitucin y no por la voluntad de un hombre.
Lo peor del despotismo no es su dureza, sino su inconsecuencia, y slo la Constitucin
es inmutable. Dad al poder ejecutivo todo el poder posible, pero ddselo por medio de
una constitucin90.
Y aqu podemos volver tambin sobre el orden de presentacin, no casual, de los distintos
derechos y poderes en el proyecto de constitucin de Alberdi. En el proyecto que sigue a las
Bases se desarrollan los derechos y sus garantas, antes que los poderes; pero ello no es as en
otros escritos. Me refiero precisamente a un esquema, una trama sinptica que el publicista
haba escrito y que se encuentra en el tomo IX de sus Obras completas: Sinopsis del proyecto
de Constitucin para la Repblica argentina91. Primero, esta trama empieza por los fines de
la Constitucin, carcter y forma del gobierno general, las cuestiones de culto y
tolerancia, la de la relacin del Estado con las Provincias y de stas entre s, la
declaracin de las leyes supremas y el asiento de las autoridades generales. Es verdad que
luego pasa a los derechos, enunciados antes de introducir los artculos que se refieren al
poder, pero no deja de ser obvio que las problemticas de forma y de organizacin poltica de
la autoridad constituyeron el primer inters del autor. Es como si dicha dimensin le
pareciera ms fundamental y que, en una sinopsis, un borrador antes de la verdadera
redaccin, pudiera permitirse ese orden, esa articulacin, antes de volver a fundirlos en un
modelo ms coherente con su idea de libertad como fin de la Constitucin92, lo que le lleva
por lo tanto a colocar la enunciacin de los derechos antes de la de los poderes. Subrayamos
tambin que en esa sinopsis Alberdi introduce la institucin del Senado antes que a la Cmara
de Diputados. Ahora bien, el Senado aparece como la institucin que cumple el rol de
conservar un Estado de propietarios93.

90 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.


91 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 9 (Escritos pstumos: ensayos sobre la sociedad, los hombres, las cosas de
Sud-Amrica), Imprenta Cruz Hermanos, Buenos Aires, 1899, p. 128-133.
92 No tenemos aqu espacio suficiente para desarrollar este aspecto de los escritos alberdianos.
93 La nocin Estado de propietarios se analiza en mi tesis; menciono aqu por ejemplo el importante rol del

capital en el proyecto del tucumano. En cuanto al papel del Senado, que acabo de mencionar, es significativo ver
que en el proyecto alberdiano se exiga una renta anual mnima de mil pesos fuertes para ser diputado y de dos mil
pesos fuertes para ser senador. Esta suma era considerable, si remitimos a los patrones de referencia que
generosamente me proporcion Martn Cuesta. Aunque es difcil evaluar con exactitud estas cifras, si tenemos en
mente la anarqua monetaria de la poca, que pone en evidencia Panettieri por ejemplo, Martn Cuesta (apoyndose
en cifras proporcionadas por Fernando Barba) elabor puntos de comparacin que permiten evaluar la importancia
de dicha suma: un portero del gobierno de la provincia de Buenos Aires en 1862 cobraba 266 pesos en moneda
corriente (en billetes), lo que representa 16 pesos fuertes ($f) mensuales, es decir apenas 192 $f al ao. En cuanto al
gobernador, ganaba 10 000 pesos papel, o sea 601 $f por mes. Aparece la imagen de un Senado excluyente, una
institucin fuerte que debe asegurar la estabilidad de este Estado de propietarios. Esta concepcin no es en
absoluto original si seguimos el anlisis de Arendt en On revolution. Evoca en efecto la predileccin de los hombres
de las Revoluciones por el Senado, trmino utilizado para una gran variedad de instituciones que, aunque no

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El Senado es favorecido en la trama de constitucin del tucumano, lo que confirma


esta voluntad suya de que prime el control ejercido por el pequeo grupo de ciudadanos
sobre la sociedad.
Esta misma voluntad de control a escala nacional conduce a Alberdi a no proponer la
instauracin del jurado como contrapeso a la Corte Suprema. Sabemos hasta qu punto esta
institucin y sus virtudes fueron debatidas desde el siglo XVIII94, y es sorprendente (o ms
bien, significativo), que Alberdi no hable del tema. Ahora bien, el tucumano conoca muy
bien el tema, si remitimos por ejemplo a su texto Legislacin de la prensa en Chile, o sea manual del
escritor, del impresor y del jurado de 1846. All explicita el sentido preciso de dicha institucin:
Llmase aqu jueces de hecho a los jurados95. Jurado dice Merlin, es aquel que, no
poseyendo carcter pblico de magistratura, es llamado ante el tribunal para dar, sobre
un hecho, una declaracin, en virtud de la cual pronuncia luego el tribunal de
conformidad con la disposicin de la ley aplicable al hecho tal cual ha sido declarado. La
reunin de los jurados llamados para deliberar y hacer su deliberacin sobre los hechos,
compone el Jury. La denominacin de Jurado y de Jury deriva del juramento que se exige
en justicia a los jurados, por el que prometen declarar por su honor y conciencia.
Llmase tambin este sistema de enjuiciamiento, segn Blackstone, exmen per pas, o
por el pas, porque es realmente el tribunal compuesto de un grupo de ciudadanos. Este
mismo autor halla identidad entre el jurado moderno, y esos tribunales de doce hombres
buenos, boni homines, conocidos en los primeros tiempos de los pueblos modernos de
Europa, y hasta el da de hoy en nuestra legislacin espaola96.

tenan relacin con los modelos romano o veneciano no dejaba de seducirlos por la estabilidad que simbolizaba,
una estabilidad fundada sobre la autoridad. Por ejemplo, los Padres fundadores de los Estados Unidos dice la
autora, que los caracteriza por su odio a la democracia consideraban que el Senado era la institucin clave.
Haba sido creado para combatir el reino de la opinin pblica o de la democracia, el riesgo de un gobierno
desprovisto de sentido cvico y amenazado por las pasiones unnimes, temidos como fuente de inestabilidad.
Tiene el mismo papel regulador en los escritos de Alberdi, y participa claramente en la consolidacin de esa nacin
de propietarios. Arendt, H., On revolution, Op. Cit., p. 226 y siguientes.
94 Podemos pensar, entre otros, en los escritos de Blackstone, Beccaria, Montesquieu, o tambin en los padres

fundadores norteamericanos que se hicieron la misma pregunta en el momento de proponer una Constitucin, en
El Federalista. Ver por ejemplo las reticencias expresadas por Hamilton en su artculo del 7 de marzo de 1788 en el
Courrier de New-York. (Hamilton, Alexander & Jay, John & Madison, James, Le fdraliste, Economica, Paris, 1988).
Segn Clavero, fue sin embargo en los Estados Unidos donde se realiz verdaderamente la constitucin del jurado
tal como fue ideado por Blackstone. Clavero, B., Happy Constitution, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 65.
95 Sobre esta denominacin de Blackstone, ver el anlisis de Clavero en Happy Constitucin: Los jurados son judges of

fact juges de faits, para el caso y respecto a hechos. La matter of law, matire de droit o cuestin de derecho, habra
de corresponder en general al parlamento, que all exista, y en particular a los jueces guiados a su vez tambin por
la jurisprudencia, la que all se daba. Pero es sta entre el hecho y el derecho una distincin que no acaba de
formularse en tales precisos trminos. Clavero, B., Happy Constitution, Op. Cit. p. 61.
96 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 3, Imprenta La Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1886, p. 122.

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Destacamos la lectura detallada que Alberdi hace de Blackstone: lo cita varias veces en el
texto, nota las referencias (se funda en los Comentaries on the Laws of England97), se refiere con
frecuencia a la situacin francesa con precisin98: definitivamente estudi la problemtica.
Pero no parece seguir a Blackstone, quien concibe el jurado como el mejor amparo contra lo
arbitrario99 o a Smith (a quien se refiere tantas veces en otros temas), a quien erige como el
instrumento idneo para preservar la libertad100. La institucin no aparece en el proyecto
constitucional del tucumano101, decisin que consolida la idea de que a escala nacional, el
derecho tiende a depender de la Ley y no de la Justicia al contrario de lo que ocurre a escala
local. Esta subordinacin de lo judicial al ejecutivo por un lado y al legislativo por otro, fue,
en cierta medida, una realidad en la Argentina del siglo XIX, ms all del proyecto alberdiano:
Eduardo Zimmermann nota en efecto que tanto como los jueces de paz de la primera mitad
del siglo, las justicias provinciales y la justicia federal compartan el mismo vicio de
subordinacin a los poderes polticos, convirtindose frecuentemente en sus
instrumentos102. Pero relativiza tambin el juicio que llevara a presentar a la justicia como
verdaderamente sometida a los otros poderes, ya que afirma que si entre 1863 y 1880,
prcticamente todos los jueces designados [en la justicia federal] haban ocupado cargos
polticos a nivel provincial o nacional antes o despus de su designacin como juez federal,
esta realidad, lejos de ser considerada como problemtica era interpretada como un rasgo
necesario de la justicia federal: el jurista como hombre pblico, el compromiso poltico como

97 Por ejemplo, Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 3, Op. Cit., p. 130.
98 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 3, Op. Cit., p. 123, 124, 125 y 129. Nota El primero se llama
impropiamente juicio, pues es un acto para el que no se cita al acusado ni hay audiencia de partes. En otro tiempo,
en Francia, se distinguan los jurados en jurados de acusacin y jurados de fallo: los primeros se llamaban para
decidir si una acusacin deba ser admitida; los segundos para juzgar si la acusacin era fundada. El Cdigo de
instruccin criminal de 1808, dej solo los jurados de fallo, suprimiendo los de acusacin, cuyas antiguas atribuciones
deleg a las Cortes Reales.
99 La administracin imparcial de justicia que asegura tanto nuestras personas como nuestras propiedades,

constituye el objetivo mayor de la sociedad civil. Si el mismo se confa a la magistratura, a un cuerpo selecto de
hombres, a quienes designa generalmente el monarca o quienes se benefician de los oficios superiores en el estado,
los mismos, a pesar de su propia integridad natural, sufrirn frecuentemente desviaciones a favor de los de su rango
y dignidad. No cabe esperar de la naturaleza humana que la minora est permanentemente atenta hacia los
intereses de la mayora. Por otro lado, si el poder de juzgar estuviera aleatoriamente entregado en manos de la
multitud, sus decisiones seran brbaras y caprichosas, y una nueva forma de proceder se introducira cada da en
nuestros tribunales. Blackstone, Comentaries of the Laws of England, citado por Clavero. Clavero, B., Happy
Constitution, Op. Cit. p. 61-62.
100 En cuanto al juicio de Smith sobre este tema, Clavero, B., Happy Constitution, Op. Cit. p. 64.
101 En la Constitucin de 1853, se prev un establecimiento futuro del jurado (Art. 24. El Congreso promover la

reforma de la actual legislacin en todos sus ramos y el establecimiento del juicio por jurados). Distintas
propuestas de leyes fueron formuladas en relacin con el tema durante las dcadas siguientes, sin xito (por ejemplo
la que redactaron Florentino Gonzlez y Victorino de la Plaza bajo la presidencia de Sarmiento).
102 Zimmermann, Eduardo, En tiempos de rebelin. La justicia federal frente a los levantamientos provinciales,

1860-1880, en Bragoni, B. & Mguez, E. (coords.), Un nuevo orden poltico, Biblos, Buenos Aires, 2010, p. 248.

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experiencia necesaria para el mejor juzgamiento de las cuestiones polticas y


constitucionales103.

3. Una constitucin derogatoria?


Sin embargo, la omnipotencia del ejecutivo es una idea ambigua en el discurso del
publicista. Algunos fragmentos parecen relativizarla, devolverla finalmente al paradigma
jurisdiccional que permita al rey disponer de capacidades extraordinarias, concebibles en su
aplicacin slo para restablecer un orden ordinario. Si el Presidente es el guardin de la
constitucin, y puede, por ejemplo, declarar el estado de sitio, estas prerrogativas deben
considerarse como un amparo para preservar el buen orden querido por la Constitucin. El
propio Alberdi lo estipula cuando indica en las Bases que el Presidente: expide los
reglamentos e instrucciones que son necesarios para la ejecucin de las leyes generales de la
Confederacin, cuidando de no alterar su espritu por excepciones reglamentarias [el subrayado
es mo]. El espritu de la constitucin tuvo un lugar capital en perodos transicionales,
como el de Cdiz analizado por Garriga104, y ese espritu tena que conciliar antiguo y
nuevo orden. El proyecto alberdiano puede inscribirse en esta misma dinmica, tanto ms
cuanto, si seguimos el anlisis de Alberto R. Dalla Va, la Constitucin de Cdiz influenci
claramente la obra del publicista tucumano105. La voluntad de conservar el espritu de la
constitucin (la letra no es la ley, pero la prueba, la fija y la conserva106) explica que la
empresa alberdiana tal como pudo enunciarlo el constitucionalismo gaditano 107 se ocupa
sobre todo de abrogar (o ms bien derogar, si remitimos a la distincin original entre estas
dos nociones) leyes. Ms que de crear leyes el arsenal legislativo ya est demasiado pesado,
alimentado de leyes y principios diversos que entran a veces en tensin, se trata de efectuar
una seleccin, abrogaciones:
La Constitucin es la piedra fundamental de la organizacin, pero no es la
organizacin; es el cimiento, el fundamento del edificio orgnico, no es el edificio
mismo. La organizacin ms propiamente reside en las leyes orgnicas de la
Constitucin; es decir, en las leyes que rigen los hechos, no en la ley que rige a las leyes.
Son leyes orgnicas de un pas, todas las que forman el cuerpo de su legislacin general,

103 Zimmermann, E., En tiempos de rebelin, Op. Cit., p. 254.


104 Ver Garriga, C., Orden jurdico y poder poltico en el Antiguo Rgimen, Istor, n16, marzo de 2004, p. 13-44,
http://www.istor.cide.edu/archivos/num_16/dossier1.pdf, consultado el 10 de julio de 2015.
105 Dalla Va, Alberto Ricardo, La Constitucin de Cdiz como antecedente constitucional argentino, Sesin

pblica conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Ciencias
Morales y Polticas, el 16 de agosto de 2012: Doscientos aos de la promulgacin de la Constitucin de Cdiz,
Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, tomo 34, Buenos Aires, 2012, p. 14, 15 y 16.
106 Alberdi, J. B., Obras completas, tomo 5, Op. Cit., p. 62.
107 Garriga, C., Constitucin poltica y orden jurdico, Op. Cit., p. 123.

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en que se comprenden sus cdigos civil, industrial, penal, administrativo, etc. En este
sentido, las actuales leyes orgnicas de la Repblica Argentina, las leyes en que vive hoy
su organizacin prctica, las que reglan la propiedad y todos los derechos e intereses
civiles y comerciales de sus habitantes, las que rigen sus herencias y contratos y sirven a
los tribunales para fundar sus decisiones, son las leyes contenidas en los siguientes
cdigos: Fuero Juzgo, Reales Cdulas, Fuero Real, Ordenanza de Minas, Leyes del
Estilo, Ordenanzas de Bilbao, Siete Partidas, Ordenanza de Intendentes, Ordenamiento
de Alcal, Leyes Nacionales o Patrias. Ordenamiento Real, Nueva Recopilacin,
Recopilacin de Indias. Se ve que no nos falta organizacin, sino que tal vez nuestra
desgracia consiste en que tenemos organizacin de sobra, estamos organizados ms de
lo necesario108.
Es verdad que, despus de esta enumeracin, Alberdi dice que se debe cambiar estas leyes
porque no corresponden a los objetivos de la revolucin (libertad, igualdad, etc.) y
promulgar otra legislacin en su lugar109. Pero pocas veces en su obra afirma abiertamente
esta idea de creacin de leyes. Al contrario, insiste en que el mnimo de leyes sera lo mejor
para el desarrollo de las libertades en el pas:
Promover la derogacin de la multitud infinita de leyes proteccionistas que nos ha
legado el antiguo rgimen colonial, [es] otro medio que la Constitucin da al Estado
para intervenir de un modo negativo, pero eficacsimo, en favor de la industria fabril de
la Repblica Argentina110.
Por lo tanto, se debe abrogar leyes (definidas segn el sentido tradicional de ley), pero
con juicio y sistema, para armonizar la constitucin con la legislacin industrial y
comercial111:
Por consiguiente, las garantas y declaraciones contenidas en los art. 14, 16, 18, 26 y 28
de la Constitucin, que trazan los lmites del poder de la ley y del legislad or en la manera
de reglar el ejercicio de los derechos econmicos, no slo prohben la sancin de nuevas
leyes capaces de alterar la libertad econmica concedida por la Constitucin, sino que
imponen al legislador, y a todos los poderes creados para hacer cumplir la Constitucin,
el deber de promover la derogacin expresa y terminante de todas nuestras leyes y
reglamentos anteriores a 1853 que de algn modo limitaren o alteren los principios del
nuevo sistema constitucional. El enemigo ms fuerte de la Constitucin no es el
derecho venidero, sino el derecho anterior; porque como todo nuestro derecho,
especialmente el civil, penal y comercial, y lo ms del derecho administrativo, es
hispano-colonial de origen y anterior a la sancin de la Constitucin, mas ha tenido sta

108 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 60.


109 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 61.
110 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 24.
111 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 24.

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en mira la derogacin del derecho colonial, que altera el ejercicio de los nuevos
principios de libertad econmica, que no el que debe promulgarse en lo futuro. La
Constitucin en cierto modo es una gran ley derogatoria, en favor de la liberta d112.
Notamos que tanto aqu como en la cita anterior el argentino no habla de abrogacin
sino de abrogacin sino de derogacin, siguiendo la terminologa castellana apuntada por
Garriga (que no establece distincin entre abrogacin y derogacin) que coentamos
previamente. Sin embargo, las derogaciones explcitas (en el sentido de revocaciones,
abrogaciones) son escasas. No se trata de hacer borrn y cuenta nueva, de hacer desaparecer
todo el derecho anterior sino de modificarlo. La derogacin permite interpretar: en este
punto, aun a escala nacional, permanecen huellas de la justicia de jueces que caracteriz el
orden tradicional. Adems, Alberdi es consciente de que la suma del derecho no podra
cambiarse de un da para el otro, en particular porque el derecho consuetudinario tiene un
peso significativo sobre la organizacin de la sociedad:
La Constitucin saba que lo que ha existido por tres siglos no puede caer por la obra
de un decreto. Muchos aos sern necesarios para destruirlo. Se puede derogar en un
momento una ley escrita, pero no una costumbre arraigada: un instante es suficiente
para derrocar a caonazos un monumento de siglos, pero toda la plvora del mundo
sera impotente para destruir de un golpe una preocupacin general hereditaria. As la
costumbre, es decir, la ley encarnada, la ley animada por el tiempo, es el nico medio de
derogar la costumbre. Un siglo de libertad econmica, por lo menos, ser necesario para
destruir del todo nuestros tres siglos de coloniaje monopolista y exclusivo113.
Sobre todo, el publicista insiste en la supresin de leyes que impediran las libertades de
comercio, de empresa. Adems, el derecho consuetudinario que rige a la sociedad no le
parece problemtico: en la ltima cita se expresa en trminos muy tradicionales, puesto que,
ms que proponer un cdigo de comercio, seala que el arraigo de la costumbre de libertad
econmica debera desplazar viejas costumbres114. Incluso afirma que la redaccin de las
constituciones provinciales tiene que inspirarse fuertemente en su derecho tradicional, ya que,
entiende Alberdi, una sociedad civil estable permitir un mayor desarrollo. La nica
condicin que dichas leyes deben respetar es no estorbar, no derogar los principios orgnicos
de la Constitucin nacional.
En los debates, la cuestin de la abrogacin y derogacin de las leyes en Cdiz fue
abordada pusilnimemente115. Alberdi demuestra ms voluntarismo. El contexto no es el
112 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 40.
113 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 39.
114 En cuanto a este proceso de derogacin de las costumbres, ver por ejemplo a Tau Anzotegui, Vctor, El poder de

la costumbre, Buenos Aires, Instituto de investigacin de historia del derecho, 2001.


115 Clavero cita a F. Surez sobre el tema: De (la) vicisitud poltica entre nosotros dimana la multitud de cdigos:

que unas provincias se hayan gobernado por fueros peculiares y que algunas poblaciones conserven an leyes

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mismo y no estableceremos paralelismos caricaturales. No obstante, aparece una lgica


similar, menos pronunciada en el caso alberdiano, pero que se impone: Garriga afirma que el
constitucionalismo gaditano fue historicista porque quiso ser legalista con las nicas leyes
a la sazn disponibles, que eran las viejas leyes de la Monarqua catlica y podramos aplicar
dicha reflexin al tucumano. Alberdi quiso crear principios de libertad, legislar para
promover el comercio, pero sin disponer, en el arsenal de leyes antiguas, de material jurdico
conveniente. As, fue historicista al retomar la antigua legislacin para depurarla de todas las
leyes contrarias al espritu de la constitucin, por un lado, y por otro, al mantener un zcalo de
legislacin civil tradicional. In fine, aunque sin compararse con Cdiz cuyas Cortes frenaron
mucho el proceso de abrogacin, en los escritos de Alberdi tambin el derecho viejo no
derogado (o que no se perciba como derogado, o sea, incompatible con el nuevo sistema)
hubo de ser asumido como propio y pas a formar parte aunque slo fuese en calidad de por
ahora del orden constitucional116.
En la dinmica de reforma deseada por Alberdi, ste deja un margen de iniciativa a la
poblacin, por el derecho de peticin:
El derecho de peticin ejercido colectivamente con los fines de obtener la abrogaci n
de instituciones malas y la sancin de otras buenas, es el medio de iniciativa para la
reforma de la legislacin ms alto, ms digno de un pueblo que quiere cambiar su ley sin
salir de la ley, y el ms fecundo en resultados, pues deja en manos del pas l a facultad de
colaborar en la obra de su legislacin, ejerciendo un medio de soberana que se reserv
constitucionalmente al delegarla en los poderes que le representan. A qu autoridad
argentina corresponde pronunciar la necesidad de la reforma? Cul es el tribunal
llamado a procesar y juzgar las malas leyes? Cul el llamado a decidir entre las leyes que
desea el pueblo, y las que da el Congreso; entre las leyes que ponen realmente la
Constitucin en ejercicio, y las que la infringen y destruyen con pretexto de
organizarla ? La Corte suprema, delegataria de la soberana del pueblo argentino, para
juzgar en los asuntos federales, es el tribunal a quien corresponde el conocimiento y
decisin de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitucin117.
Esta consideracin es totalmente pragmtica; todava se perciben remanencias del
debate jurdico ilustrado que se interrogaba sobre las posibilidades y los lmites de la

municipales, para ellas de rigurosa observancia. El sistema de esta variacin imposibilita tomar conocimientos
exactos de la ciencia lega, y nos parece que el primero y ms esencial medio de mejorar nuestra legislacin es
simplificarla, reducindola a un solo Cdigo con el menor nmero posible de estatutos, reglas o leyes, pero
generales a toda la nacin espaola en cuantas provincias forman el recinto de la Pennsula. Clavero toma este
fragmento de los Informes oficiales sobre Cortes. Andaluca y Extremadura de M. Artola. Clavero, C., La idea de cdigo
en la Ilustracin jurdica, Op. Cit.p 86.
116 Garriga, C., Constitucin poltica y orden jurdico, Op. Cit., p. 158.
117 Alberdi, J. B., Sistema econmico y rentstico, Op. Cit., p. 64.

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reforma de la legislacin, un terreno en el que las cosas no se planteaban en trminos de


poder sino como cuestin de historia 118. Es verosmil que Alberdi tenga en mente el
proceso gaditano, que cuestion a las Cortes constantemente en su legitimidad para abrogar
leyes; las cuales fueron adems presionadas por requerimientos 119. Aqu el autor argentino
deja un espacio para que la poblacin se exprese, porque es un espacio incompresible. Pero
se apresura a canalizar dicha posibilidad, al reafirmar el poder ltimo que tendr que
pronunciarse sobre estas preguntas: la Corte Suprema. Permanecemos con ello en esta
ambigedad alberdiana, entre cultura jurisdiccional y cultura estatal, ya que si bien la Corte
Suprema tiene la ltima palabra lo que evoca directamente la justicia de jueces tradicional
sabemos que los jueces dependen directamente del ejecutivo, que puede nombrarlos sin el
acuerdo del Senado120, lo que remite al fuerte presidencialismo alberdiano y no aparece la
justicia de leyes moderna. Adems, Alberdi precisa cules son los buenos requerimientos que
puede formular el pueblo para participar en la legislacin de su pas (proponer la
abrogacin de instituciones malas y la sancin de instituciones mejores). In fine, el publicista
coloca el principio de legitimidad de la abrogacin de leyes en el hecho de que toda
abrogacin tiene que obrar por la recuperacin de libertades originarias, por la supresin
del despotismo, que es otra caracterstica heredada de Cdiz 121.

Consideraciones finales
En 1839 Alberdi afirma: la Revolucin de Mayo, en la imaginacin del pueblo, es una
epopeya: en la realidad histrica, no es, por su forma, ms que una evolucin parlamentaria [el
subrayado es mo], como las que se hacen todos los das en Inglaterra y los Estados
Unidos122. Este comentario revela hasta qu punto el autor, que se conceba como heredero
de esta revolucin, consideraba que se trataba en gran parte de constitucionalizar el orden
tradicional (para retomar una expresin de Garriga), limpindolo de las leyes que estorbaban
los grandes fines comerciales y de civilizacin que deseaba para el pas. Y lo vimos: esta
derogacin de las viejas leyes incompatibles tena ante todo que concretarse mediante la
inculcacin de buenas costumbres de libertad, que vendran a reemplazar a las antiguas. Ello se
inscribe en un esquema tradicional, en el cual la costumbre tiene un papel fundamental, tiene
fuerza de ley, es a menudo ms fuerte que algunas leyes.
Se nota sin embargo que el autor est en un perodo transicional ya que ciertas medidas
van en el sentido de la implantacin de una justicia de leyes moderna, en la divisin

118 Garriga, C., Constitucin poltica y orden jurdico, Op. Cit., p. 161.
119 Garriga, C., Constitucin poltica y orden jurdico, Op. Cit., p. 186.
120 Alberdi, J. B., Bases, Op. Cit.
121 Garriga, C., Constitucin poltica y orden jurdico, Op. Cit., p. 163.
122 Alberdi, J. B., La Revolucin de Mayo. Crnica Dramtica, Honorable Concejo Deliberante, Buenos Aires, 1960, p.

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tripartita de los poderes, en una lgica de constitucionalismo de poderes a escala nacional,


que intenta relegar a la justicia a un tercer lugar. Esas medidas entran en total tensin si se
considera que la eleccin de la abrogacin de ciertas leyes corresponde en ltima instancia a
la Corte Suprema, instancia judicial. Por eso entendemos tambin el rechazo del tucumano a
la nocin de cdigo (en su sentido moderno), su valoracin de la acepcin tradicional de la
constitucin, y su concepcin eventualmente moderna de sta, y solo si coincide con la
constitucin poltica del pequeo grupo de ciudadanos, una constitucin que preserve sus
derechos tradicionales (en otros trminos, si se trata de una constitucionalizacin de derechos
jurisdiccionales).

Fuentes

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