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Frente a la crisis de la justicia pblica


peruana
el arbitraje es una realidad
que debe ser estudiada para ser comprendida

(Mario Castillo/Ricardo Vsquez)


2

INDICE

Introduccin

I.- Aspectos generales

II.- El arbitraje en el Derecho Romano

III.- El arbitraje en la edad media

IV.- El arbitraje en Francia

V.- El arbitraje en el Per: antecedentes y referencias constitucionales

VI.- La Constitucin Poltica de 1979 y el Cdigo Civil de 1984

VII.- La Constitucin Poltica de 1993

VIII.- La Ley General de Arbitraje .- Decreto Ley N 25935.-

IX.- Ley N 26572 Ley General de Arbitraje (LGA)

X.- Descripcin normativa de la Ley General de Arbitraje

XI.- Recursos

XII.- El Laudo Arbitral

XIII.- Recurso de Anulacin contra Laudo Arbitral

XIV.- Medidas cautelares

Conclusiones y Proposiciones

Fuentes consultadas
3

INTRODUCCION

La Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de San Martn de


Porres desarroll en febrero de este ao un Curso de Verano sobre Arbitraje con
referencia al Arbitraje Internacional y de Inversiones. Fue una sabia decisin de las
autoridades y una interesante oportunidad para quienes adems de ejercer la
docencia universitaria y la profesin de abogado hemos tenido ocasin de
desempearnos como rbitros en algunas controversias.

Por ello cabe destacar las materias abordadas durante el mes de febrero, la calidad
de los profesores nacionales y extranjeros convocados as como sus intervenciones
y los materiales de enseanza entregados a cada participante.

La Tesina que se presenta tiene como propsito hacer una revisin general del
arbitraje como institucin a lo largo de la historia en general y en el Per. Para el
caso peruano no se ha revisado el perodo pre-inca ni inca sino que se ha partido
de la Constitucin Espaola de Cdiz de 1812 en que se reconoca y estableca el
arbitraje.

Luego se ha revisado cada uno de los textos constitucionales de la Repblica para


llegar al siglo XX con las Constituciones de 19 19 en el perodo de Augusto B.
Legua, luego las Constituciones de 1933; pero fundamentalmente las de 1979 y
1993 que de manera clara la incorporan con todas sus letras y sin ningn reparo en
los captulos referidos al Poder Judicial.

Hacemos igualmente un anlisis de las normas de la clusula compromisoria y del


Compromiso arbitral regulados en el Cdigo Civil de 1984; para transitar luego por
el estudio de los dispositivos contenidos en el Decreto ley N 25935 Ley General de
Arbitraje para desembocar en un anlisis mucho ms amplio de la Ley General de
Arbitraje y sus modificatorias contenida en la Ley N 26572.

De forma tal que este estudio nos permite tener una visin muy clara del desarrollo
de esta institucin moderna, que no aspira a sustituir a la justicia ordinaria, que tiene
4

sus propias reglas y metodologas y que busca constituirse en un instrumento de


desarrollo al buscar la seguridad jurdica y la paz entre las partes que
voluntariamente se someten a ella.

Por cierto que en un trabajo de esta magnitud no se ha desarrollado los diferentes


matices que ahora se plantean, sobre todo en el mbito internacional y a propsito
de las inversiones ya que como todos sabemos la cada del muro de Berln as
como el desarrollo de las telecomunicaciones y otras nuevas tecnologas y la
implantacin de lo que se denomina internacionalizacin o globalizacin ha
estimulado en la comunidad internacional un crecimiento importante del comercio
mundial y de las inversiones extranjeras.

Es esa denominada globalizacin la que genera nuevas oportunidades, acceso a


nuevos mercados, nuevas tecnologas e inversiones pero a su vez genera nuevos
riesgos y desafos toda vez que, por ejemplo en el caso de las inversiones
extranjeras directas adems de promoverse la transferencia de capitales,
tecnologas y servicios tambin es verdad que aumenta la litigiosidad por lo que es
necesario contribuir al logro de un cierto equilibrio entre las relaciones del Derecho
Internacional Privado, las inversiones extranjeras y el arbitraje internacional.

Ese es el espritu que nos anima como abogados y profesores, tener una visin
actual y fresca de una forma diferente de encarar el Derecho que contribuya de
manera directa en el equilibrio social; y desde esa perspectiva, para nosotros el
arbitraje es una camino a seguir.-
5

El ARBITRAJE EN EL PERU

I.- Aspectos Generales:

Los sistemas jurdicos de determinados pases contemplan la posibilidad que en


determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las partes se
aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia o conflicto de
intereses de los rganos jurisdiccionales del Estado para someter la decisin de sus
controversias a jueces de su eleccin, los que adoptan la denominacin de Arbitros.

De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la naturaleza jurdica


de los actos o contratos en los que interviene el Estado, ste impone un arbitraje
obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente su carcter jurdico. En el Per
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, establece el
arbitraje obligatorio para el caso que en la ejecucin de los contratos surgan
controversias, los medios alternativos a la solucin de controversias (MARCs) estn
regulados en los arts. 272 al 292 del citado Reglamento

Debemos sealar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje con
Arbitro nico o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o ms, reciben
sus facultades directamente de las partes y por ello en relacin a stas tienen el
carcter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni las
prohibiciones de stos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que
emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes.

Los Laudos Arbitrales tienen el carcter de sentencias y deben ser ejecutados por
los jueces ordinarios ya que los rbitros carecen del ius imperium que el Estado a
travs de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su ejecucin en el Per
est regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta tambin a lo establecido en
el Cdigo Procesal Civil.
6

El Arbitraje no es una institucin moderna ya que la historia del Derecho nos


recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la fuerza las partes en
conflicto resolvieran sus disputas.
As, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en Espaa son
las Partidas donde se le legisla de manera orgnica; en Inglaterra existe la
Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo ms importante que regula esta materia;
en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carcter federal y regula
el arbitraje comercial; en Francia se regul con mayor precisin en el Cdigo de
Procedimientos (arts. 1003 a 1028) hasta que se dict la ley de 31 de diciembre de
1925 que estableci la validez de la clusula compromisoria en materia comercial

El maestro Hugo Alsina1 al efectuar un resumen de las crticas que la institucin del
arbitraje ha sido objeto explica que en algunos pases pese a su aplicacin cada vez
ms frecuente, se la acepta con desconfianza. Y aade que se le considera un
procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que
los rbitros, en lugar de ser jueces se convierten en defensores de las partes que
los nombran, respetndose rara vez sus pronunciamientos.

Sin embargo, reconoce que la deficiencia no radica en la institucin en s misma


sino en su reglamentacin y en la forma como se aplican las disposiciones de la ley.
Y agrega que en la prctica las partes designan rbitros a personas que de
antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la
designacin recae en quien no tiene ninguna vinculacin con ellas, como en el caso
que la designacin de un tercer rbitro recae en un extrao (a las partes) la eficacia
del procedimiento es fcilmente apreciable.

II.- El Arbitraje en el Derecho Romano:

La doctrina ms autorizada atribuye al Derecho Romano la poca en que el arbitraje


se configur como un sistema organizado de impartir solucin pacfica a las
controversias surgidas entre familiares o familias, con la intervencin de terceros

1
Alsina Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, pg. 21 y ss., 2da
Edicin, EdIAR Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As. 1965
7

imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decan su ltima palabra. Es la
poca en que el proceso judicial oficial an no tena presencia.

En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situacin en que los
particulares en conflicto slo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero
imparcial investido de auctoritas, con el propsito que solucione la controversia o
disputa por lo que su decisin deba ser obedecida por los litigantes en conflicto.

Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero
imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente
esta funcin fue atribuida a un rbitro al que las partes recurran voluntariamente
para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordala; para finalmente
aceptar que las partes estn facultadas para elegir libremente al tercero imparcial
rbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias.

Segn Feldstein y Leonardi 2 es en la ley de las XII Tablas donde surge el


procedimiento y la intervencin de un magistrado, cuya funcin era impedir el
ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a travs de la imposicin de
pactos entre las partes. Es as que la composicin pecuniaria fija sustituye a la
venganza y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la
justicia o injusticia de los reclamos formulados. De esa manera se intentaba
alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano sin suprimirle su carcter
privado y voluntario.

Este sistema privado de solucin de conflictos en la prctica oper hasta que el


crecimiento natural de la poblacin y, por ende de conflictos, dio lugar a que se
impusiera un procedimiento ordinario de administracin de justicia el que sin
embargo, se nutri del procedimiento arbitral.

No es propsito de estas lneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del
derecho romano, pero si sealar que al arbitraje se le denominaba compromissum y
al tercero elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le
llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar
2
Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. Abeledo Perrot, 1998, pg.37
8

sentencia, siendo la nica limitacin el contenido del compromissum celebrado en


forma voluntaria por las partes, ya que ste era el presupuesto necesario para su
actuacin posterior, como sostena Cicern: nadie puede actuar como Juez, sobre
cuestiones que afectarn no ya a la reputacin de una persona, sino incluso a sus
ms pequeos intereses pecuaniarios, a menos que las partes convinieran en
aceptarlo 3

En relacin al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex compromisso,


ste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las partes a aqul. No
exista la posibilidad de apelacin. En caso de configurarse el incumplimiento de la
decisin arbitral se incurra en pena qui contra sentencia arbitrio petit y slo caba
el pago de la multa correspondiente, que previamente haban acordado las propias
partes para estos supuestos.

Finalmente se debe sealar que al margen de los diferentes tipos de procesos de


orden pblico que fueron apareciendo a lo largo de la evolucin del Derecho
Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dej de existir;
es ms, Justiniano dict medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de los
arbiter ex compromissum, ya que estableci la presuncin legal de que las partes
confirmaban tcitamente la decisin arbitral transcurridos diez (10) das desde que
sta fuera pronunciada.

III.- El Arbitraje en la Edad Media.

Mario Castillo Freyre en su ensayo Orgenes del Arbitraje 4 sostiene que el Papado
fue el iniciador y promotor del arbitraje.

As, la autoridad pontificia entenda que su misin no se encontraba circunscrita a la


difusin de la fe, la moral y valores cristianos, sino que tambin comprenda el
ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes temporales, la que le permita
resolver conflictos internos como internacionales.

3
Gaspar Lera, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pg. 31
4
Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen 2, Lima, 2007, pg. 29
9

Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses, comerciantes y


artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas controversias en el seno
de sus propios gremios o corporaciones con el propsito de alcanzar una solucin
ms rpida y efectiva (y creo tambin que ms econmica). Esta nueva situacin
permiti que los comerciantes optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro
de la justicia del monarca que se caracteriz por su lentitud y por lo complicado de
sus mecanismos procesales.

En el caso de los seores feudales era el rey quien actuaba como rbitro cuando se
le someta algn conflicto.

Por esta poca aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero Juzgo es la
versin en lengua romance de una compilacin de leyes visigodas reunidas en
doce (12) libros y un exordio o apndice de dieciocho (18) leyes ms.

Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino visigodo al


aplicarse los Cdigos de Eurico, Alario, Recesvinto y Ervigio, Flavio Egica,
inspirndose, adems, en el Derecho Romano present este fuero al XVI Concilio
de Toledo, que lo aprob en el ao 681 d.c.. El texto que ha llegado hasta nosotros
es la versin que mand hacer Fernando III el Santo, para darlo como fuero a la
ciudad de Crdova (1241), y ms tarde a la de Sevilla (1248), ordenando que se
tradujera al romance vulgar, momento en el que tom el nombre por el que hoy es
conocido. Antes de esto, dicha compilacin era conocida como Cdigo de las Leyes
o Libro de los Godos5

Una de las denominaciones que reciba tambin el Fuero Juzgo era el de Liber
Iudiciorum o Libro de los Jueces, el que estableca una equivalencia entre rbitros y
jueces en lo concerniente al mbito de su responsabilidad. Es en ese contexto que
se empieza a utilizar terminologa judicial y a otorgar a las sentencias arbitrales
fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.

5
Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pg. 30
10

Finalizando la edad media surge el procedimiento de la homologacin del fallo


arbitral ante el juez. Mediante el cual el magistrado otorgar a la providencia arbitral
frmula ejecutiva.
IV.- El Arbitraje en Francia

El arbitraje en Francia antes de la revolucin de 1789 se establece por medio del


Edicto de Francisco II el que data de agosto de 1560, fue confirmado por la
Ordenanza de Moulins, donde se estableca la obligacin de recurrir al arbitraje
forzoso en los supuestos de conflictos entre mercaderes, demandas de particin
entre parients prximo y la cuentas de tutela y administracin. Estos conflictos se
solucionaban sumariamente por tres o ms personas elegidas por las partes y a
falta de acuerdo en la eleccin, la realizaba el juez.

Acaecida la Revolucin Francesa y proclamada la Declaracin de los Derechos del


Hombre y del Ciudadano de 1789, se erigieron como nuevos principios de igualdad
civil e igualdad ante la justicia.

Este principio de igualdad ante la justicia conllev que tanto nobles como villanos,
catlicos como protestantes deban litigar ante los mismos tribunales de justicia,
dejndose de lado las antiguas situaciones de privilegios existentes para sustituirlas
por principios ms justos como el de igualdad ante la justicia.

En ese sentido se instituy la autoridad del juez de paz para la solucin de


pequeos conflictos entre los ciudadanos de un cantn; la autoridad de un tribunal
civil en cada distrito, la autoridad de un tribunal criminal con asistencia del jurado
por departamento y la autoridad de un tribunal de casacin o tribunal supremo, cuya
funcin sera la de velar por la exacta aplicacin de la ley. As mismo, el arbitraje
surge como la institucin que refleja en el mbito del derecho el ideal de justicia
entre los hombres6

Como seala Castillo Freyre, resulta pertinente destacar que en la Francia post
revolucionaria se reaccion contra la corriente de pensamiento que propugnaba
6
Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolucin Francesa. Madrid. Ediciones Ctedra SA., 1989,
pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario en Orgenes del Arbitraje, pg. 36
11

conceder poco o ningn valor a la institucin del arbitraje dado que sta se
encontraba inspirada en los regmenes despticos y absolutistas reinantes antes de
la Revolucin.
El arbitraje se presenta como una reaccin contra lo que significaba el antiguo
rgimen en el que imperaban la complejidad y la lentitud frente a la concepcin
directa, simple y clara de la primera. Por tal circunstancia y razn la Asamblea
Constituyente establece en el art. 1 del Ttulo I de la ley del 16 y 24 de agosto de
1970 que:
El arbitraje es el modo ms razonable de concluir las cuestiones entre los
ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposicin
tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos

En consecuencia era materia arbitrable todas aquellas que involucraran el inters


privado de las partes en conflicto, se prohiba la apelacin de la sentencia arbitral,
salvo el caso que estuviera expresamente pactado.

Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la Constitucin de 1791
en la que se reconoci como derecho natural el derecho de comprometerse, por lo
que no poda ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo.

V.- El Arbitraje en el Per.


Antecedentes y referencias constitucionales.

Como antecedente del perodo republicano debemos sealar que en la Constitucin


de Cdiz de 1812 se estableci en los arts. 28 y 281 el derecho de los espaoles
de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros
elegidos por ambas partes; la sentencia que expidieren los rbitros se executar si
las partes al hacer el compromiso no se hubieran reservado el derecho de apelar. 7

Producido el proceso de Independencia del Per del Reino de Espaa el Libertador


Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo artculo 18
textualmente se lee: Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estn en
oposicin con los principios de libertad independencia proclamados, con los
decretos expedidos desde el 8 de Setiembre anterior, y con lo establecido en el
7
Garca Belaunde, Domingo. Las Constituciones del Per, Tomo I, pg. 73, Fondo Editorial Universidad San
Martn de Porres, Lima - 2006
12

presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados, abrogados


por autoridad competente8

Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se


opona en absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martn y desde esa
perspectiva, estaban vigentes, por lo menos tericamente.

La misma opinin puede aplicarse a la Constitucin Poltica de 1823 que en su art.


121, repite ms o menos la frmula antes referida al sealar que: Todas las leyes
anteriores a esta Constitucin, que no se opongan al sistema de la independencia, y
a los principios que aqu se establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la
organizacin de los cdigos civil, criminal, militar y de comercio

Es entendible una omisin expresa a la institucin del arbitraje en tanto y en cuanto


que las principales preocupaciones de los fundadores de la Repblica era
justamente esa: establecer los valores y las bases fundamentales que guen al
establecimiento y funcionamiento de la nueva Repblica, es decir, el rgimen
poltico y de gobierno, los poderes del Estado, cmo se eligen a sus representantes,
los derechos de los ciudadanos, etc., por lo que consideramos que un tema tcnico
como el Arbitraje no se discuti y por lo mismo, tampoco se prohibi, pues esta
circunstancia hubiera exigido un pronunciamiento expreso, que no se produjo, por
las circunstancias antes acotadas.

Lo mismo aconteci con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por Jos Mara
Galdiano como Presidente del Congreso, Joaqun de Arrese y Jos Bartolom
Zrate como diputados secretario, por el cual el propio Congreso Constituyente
acuerda su Receso, suspende el ejercicio del cargo del Presidente de la Repblica
y otorga poderes al Libertador Simn Bolvar.

Posteriormente, por Ley del 10 de Febrero de 1825 se le otorgaron plenos poderes


al Libertador Simn Bolvar dada la delicada situacin poltica que atravesaba el
proceso de consolidacin de la independencia.

8
El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto
13

La efmera Constitucin Vitalicia de 1826, como se le conoce no hace mencin


expresa al arbitraje pero si a las conciliaciones, que las promueve de manera
decidida, por lo que considero que a la institucin del arbitraje no se le prohibi de
manera expresa alguna sin que tampoco se le promoviera como se haca con
relacin a la Conciliacin.

La Constitucin Poltica de 1828 dada por el Congreso General Constituyente el 18


de marzo de 1828 en su captulo referido a LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA,
arts. 119 a 131 no hace referencia expresa al arbitraje. Este texto constitucional
estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1839 que fue dada
por el Congreso General el 10 de noviembre del citado ao.

La Constitucin Poltica de 1839 a diferencia de las Constituciones Polticas


anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garanta Individual
regulada dentro de as garantas nacionales. As en el art. 164 establece:

Ningn Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus


diferencias por medio de jueces rbitros9

Esta tendencia continuara con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el


Libertador Ramn Castilla en su calidad de Presidente Provisorio, recogindose
frmula legislativa similar a la anterior, en el artculo 11, que dice textualmente:

Todo individuo en la Repblica tiene el derecho de terminar sus


diferencias por medio de jueces rbitros conforme a las leyes.

El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse conforme a


las leyes, es decir que el Estatuto Provisorio conceba la necesidad de legislar
dicho dispositivo con rango constitucional, es decir, dictar normas sobre arbitraje en
leyes conocidas como de desarrollo constitucional, que por supuesto no se dictaron
en su oportunidad.

Con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1860 promulgada por el


propio Ramn Castilla, esta vez en su condicin de Presidente Constitucional de la
Repblica, el arbitraje sufre una especie de retroceso, pues en el texto

9
Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334
14

constitucional no se hace referencia expresa a ella como s se haca en el Estatuto


Provisorio de 1855. De igual forma se mantuvo en materia arbitral la Constitucin
de 1867 durante el mandato del Presidente Mariano Ignacio Prado, que no hace
referencia alguna y que por el contrario, en el Ttulo XVII Del Poder Judicial, en su
art. 121 precisa que La justicia ser administrada por los Tribunales y
juzgados cerrndole el paso, en alguna forma y grado al arbitraje como
mecanismo de solucin de controversias.

Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma de
la guerra del pacfico y con Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un mejor
tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitucin Poltica de 1919) acorde
con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la Repblica. As,
en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el Trabajo sern
sometidos a arbitraje obligatorio

No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace referencia a
la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de administracin de
justicia como la contenida en la Constitucin de 1979 y de 1993.

VI.- LA CONSTITUCION POLITICA DE 1979 Y EL CODIGO CIVIL DE


1984

La Constitucin Poltica del Estado de 1979, uno de los mejores textos


constitucionales concebidos a finales del siglo XX como producto de una
transaccin poltica para devolver la democracia a la civilidad y que tuvo entre sus
miembros a destacados dirigentes polticos del Partido Aprista Peruano y del Partido
Popular Cristiano, incorpor en su texto y por va de excepcin a las denominadas
jurisdiccin arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1)

El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto constitucional antes referido se


efectu a travs de la Clusula Compromisoria y compromiso arbitral que fue
incorporado en el texto del Cdigo Civil promulgado por el Decreto Legislativo N
29510.
10
La versin oficial editada en 1984 por el Ministerio de Justicia en Editora Per ha sido verificada por el
suscrito
15

Efectivamente, en el Libro VII Fuentes de las Obligaciones; Ttulo IX se regulan


los captulos Primero referido a la Clusula Compromisoria, arts. 1906 y 1907 y el
captulo segundo concerniente al Compromiso Arbitral arts. 1909 a 1922. 11

La clusula compromisoria conforme a lo sealado en el art. 1906 del Cdigo Civil


facultaba a las partes a obligarse mediante un pacto principal (que poda ser
independiente de un contrato especfico) o una estipulacin accesoria (dentro de un
contrato principal) a celebrar en el futuro un compromiso arbitral.

Este compromiso no requiere la designacin de rbitros pero si fijar la extensin de


la materia a arbitrar y adems generaba la obligacin a las partes de materializar el
arbitraje compelindolos a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que
el compromiso pueda tener efecto y, en concreto, se designe a los rbitros y se
determine el asunto controvertido.

En buena cuenta y conforme lo estableca la propia norma derogada se trataba de


un contrato preliminar, con todas su formas.

El compromiso arbitral tena una regulacin ms completa pues adems de ser


definido legalmente en el art. 1909 del CC .Por el compromiso arbitral dos o ms
partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea
resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y decisin
se someten expresamente.

La forma de celebracin es escrita bajo sancin de nulidad y debe contener el


nombre y domicilio de los otorgantes y de los rbitros; la controversia que se
somete al fallo arbitral12 con expresin de sus circunstancias, el plazo para laudar y
la sede o lugar donde debe desarrollarse el arbitraje.

El art. 1913 del CC estableca que materias no pueden ser objeto de compromiso
arbitral, entre ellas las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las
que interesan a la moral y las buenas costumbres. El inc.2) haca una larga

11
Dichas normas fueron derogadas en su integridad por el Decreto Ley N 25935
12
La norma no es feliz en su redaccin, lo tcnico era sealar laudo arbitral.
16

referencia al estado o sus bienes, que no referir en esta parte del trabajo por
tratarse de una norma derogada.

Es interesante la norma contenida en el derogado art. 1914 del CC pues la


existencia de la clusula compromisoria y del compromiso arbitral facultaba la
invocacin como excepcin en caso surgiera proceso ordinario.

De igual forma se estableca la diferencia entre arbitraje de derecho y de equidad


denominando a los rbitros que efectuaban este ltimo tipo de arbitraje como
amigables componedores.

Finalmente, debemos sealar que el art. 1922 del CC ya derogado remita el


procedimiento arbitral a las normas establecidas en el Cdigo de Procedimientos
Civiles, actualmente derogado por el Cdigo Procesal Civil.

VII.- LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

La Constitucin Poltica del Per de 1993 siguiendo la corriente impregnada por la


Constitucin de 1920 y la derogada de 1979 tambin plasm a nivel normativo el
arbitraje como una solucin de controversias distinta a la ordinaria, la militar y la de
las comunidades campesinas y nativas que establece el art. 149 del texto
constitucional.

Efectivamente en el art. 139, numeral 1 de la carta magna referida se establece una


jurisdiccin diferente a la ordinaria, en la arbitral y la militar.

VIII.- LEY GENERAL DE ARBITRAJE.- DECRETO LEY 25935

Ahora bien, como sealamos el Decreto Ley N 25935 publicado el 09/DIC/92 y


vigente desde el 10/DIC/92 derog las normas del Cdigo Civil referidas a la
Clusula Compromisoria y al Compromiso Arbitral.
17

El nomen juris de este Decreto Ley es LEY GENERAL DE ARBITRAJE, tena 109
artculos, cuatro disposiciones complementarias y transitorias y dos disposiciones
finales. Se trata de una ley que regula de manera especia e independiente la
materia arbitral

Su estructura normativa era la siguiente: Estaba dividido en 2 grandes secciones


uno referido a las disposiciones generales y el segundo al arbitraje internacional.
Esta ltima seccin slo tena un captulo nico.

En cambio la seccin primera tena 4 captulos divididos a su vez en ttulos. El


captulo primero tena un ttulo nico referido a las disposiciones generales (arts. 1
al 3); el captulo segundo tambin tena un ttulo nico referido al convenio arbitral
(arts. 4 a 15); siguiendo igual sistemtica legislativa el captulo Tercero tena un
ttulo nico referido a Los rbitros que se encontraba normado en los arts. 16 al 25.

El Proceso Arbitral est regulado en el Ttulo Primero del captulo Cuarto; lo


concerniente al Laudo Arbitral en el Ttulo Cuarto y en el Ttulo Sexto lo referido a
las Medidas cautelares y Ejecucin del Laudo en el Ttulo Sexto.

Este Decreto Ley si bien no defina lo que es el arbitraje estableca en su artculo 1


que podan someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables
sobre las cuales las partes tienen facultad de disposicin, extinguiendo respecto de
ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse.

De igual forma es materia arbitrable las pretensiones y controversias referentes a


bienes muebles o inmuebles u obligaciones del estado y sus dependencias, de los
Gobiernos Central, regional y local y de las dems personas de derecho pblico,
siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o de
naturaleza contractual. En esos casos el arbitraje ser necesariamente de derecho.

El art. 2 contena numeros clausus respecto de las materias no arbitrables,


estableciendo cinco supuestos: 1) las que sean de competencia exclusiva del Poder
Judicial o de la jurisdiccin militar; 2) las que versan sobre el estado o la capacidad
civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa
18

autorizacin judicial; 3) aquellos sobre los que ha recado resolucin judicial firme,
salvo los que surjan de cmo consecuencia de su ejecucin en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso; 4) los que interesan a la moral, al orden
pblico o a las buenas costumbres o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto
ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme; 5) los directamente
concernientes a las atribuciones o funciones del estado o de personas o entidades
de derecho pblico.

El art. 3 estableca las clases o tipos de derecho, sealando la presuncin que


cuando no se haca referencia expresa al tipo de arbitraje de derecho o de
conciencia, se presume que es de derecho.

El arbitraje de conciencia cuando el o los rbitros resuelven la controversia


conforme a sus conocimientos y leal saber y entender, teniendo presente los usos
aplicables; a su vez, es de derecho cuando se resuelve conforme al derecho
aplicable.

En cuanto al laudo arbitral, necesariamente debe constar por escrito como tambin
deben constar por escrito los votos particulares de los rbitros, si los hubiera.
Tratndose de arbitraje colegiado basta que sea firmado por la mayora requerida
para que haya decisin, entendindose que el rbitro que no firma ni emite voto
particular, adhiere su voto al de mayora, lo que nos parece una solucin eficiente
por parte de la ley.

El Captulo Tercero regula en un ttulo nico quienes son los rbitros, la


designacin, la forma de aceptacin; quienes lo designan, la retribucin de la
funcin arbitral, su nmero impar; quienes pueden ser rbitros, es decir personas
naturales, peruanas o extranjeras y, en caso de arbitraje de derecho, que sean
abogados y mayores de 25 aos.

El art. 21 del referido Decreto Ley N 25935 estableca en 10 incisos quienes tenan
incompatibilidad para ser rbitros, estableciendo la sancin de nulidad del
nombramiento como del laudo; de igual forma el art. 22 sealaba los nicos casos
19

en que se el rbitro poda renunciar; luego se legislaba la posibilidad de recusar a


los rbitros y adems la posibilidad de dispensar expresamente las causas de
recusacin de los rbitros que ellos conocieran, sealando la ley que el laudo que
se emita no pueda ser impugnado por esta causa, lo que resulta lgico y coherente.

En cuanto al proceso arbitral en s, el Decreto Ley 25935 fijaba la posibilidad que las
partes ejerciendo la autonoma de la voluntad puedan pactar las reglas a que se
sujeta el proceso correspondiente como tambin pueden disponer la aplicacin del
reglamento que tenga establecido la institucin encargada de su organizacin.

La citada norma estatuye la posibilidad que durante el desarrollo del proceso las
partes concilien, transijan o se desistan del mismo exigiendo que, en todo caso,
estos actos se desenvuelvan antes de la expedicin del laudo arbitral

El Ttulo Sexto del Captulo Cuarto de la Seccin Primera regulaba la interposicin


de medidas cautelares las que podan ser presentadas en tres momentos
diferentes: a) antes de instalado el tribunal arbitral y por consiguiente antes de
iniciarse el proceso arbitral; b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido
el laudo arbitral y c) una vez emitido el laudo arbitral y ste haya quedado
consentido y ejecutoriado.

En el primer supuesto, el art. 73 establece de manera expresa la medida cautelar


solicitada a una autoridad judicial antes de la iniciacin del arbitraje no le es
incompatible ni se considera renuncia al mismo.
De igual forma el art. 75 fijaba que en cualquier estado del proceso (se entiende que
antes de la emisin de laudo) a peticin de cualquiera de las partes y por cuenta,
costo y riesgo del solicitante, los rbitros podrn optar las medidas cautelares que
consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o garantizar el
resultado de ste.

Finalmente, los arts.76 a 80 establecen el procedimiento una vez que el laudo


arbitral tenga la calidad de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada.
20

En cuanto al Arbitraje Internacional el art. 84 del derogado Decreto ley 25935


estableca que tena tal condicin cuando 1) las partes de un convenio arbitral
tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus establecimientos en
Estados diferentes; o 2) Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado
en el que las partes tienen sus establecimientos: a) el lugar del arbitraje, si ste se
ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral; b)el lugar
del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin
comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha;
o; 3) las partes han convenido expresamente que la cuestin objeto del convenio
arbitral est relacionada con ms de un Estado.

El art. 85 establecen que materias pueden ser objeto de arbitraje internacional; el


art. 86 contiene una serie de definiciones legales de conceptos como arbitraje,
tribunal arbitral; para en las dems normas desarrollar el proceso arbitral desde la
designacin de los rbitros hasta la emisin de respectivo laudo arbitral y su
posterior ejecucin.

IX.- LEY N 26572 LEY GENERAL DE ARBITRAJE (LGA)

El Decreto Ley N 25935 fue derogado por la Ley N 26572 aprobada por el
Congreso el 20/DIC/95 y promulgada por el Presidente de la Repblica Ing. Fujimori
el 03/ENE/96. Posteriormente se han dictado las leyes N 26698 del 03/DIC/96 que
modific el art. 92; N 26742 del 06/ENE/97 y la N 28519 del 23/MAY/2005, que se
encuentran vigentes a la fecha.

Antes de continuar con el anlisis de la vigente legislacin sobre arbitraje nacional e


internacional, haremos referencia a las caractersticas del arbitraje. En ese sentido
podemos afirmar que son por lo menos 4 sus caractersticas esenciales a saber:

a) Es una institucin autnoma


b) Su competencia proviene de la autonoma de la voluntad de las partes
que lo celebran
21

c) Es una excepcin al principio de la unicidad y exclusividad de la funcin


jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitucin Poltica del Per
d) Contiene la renuncia expresa al derecho de accin judicial en la va
ordinaria.-

El Convenio Arbitral como Institucin Autnoma de carcter excepcional

Debemos afirmar siguiendo ya la lnea trazada por diversos profesores de la materia


que el arbitraje constituye una institucin autnoma e independiente que se rige por
sus propias reglas y mtodos especiales. Comporta el ejercicio de una facultad
delegada por los interesados a particulares rbitros- para que decidan y resuelvan
los conflictos existentes o los que puedan derivarse de una relacin jurdica material
(futuros), quines basados en el pleno ejercicio de la autonoma de la voluntad
prefieren por la competencia arbitral para la solucin de sus conflictos, renunciando
al ejercicio de la va ordinaria impuesta por el Estado.

De esta manera, las partes acuerdan un convenio arbitral que tiene existencia y vida
propia independiente del contrato que lo contiene. Este acuerdo da origen al
principio denominado de Separabilidad del Convenio Arbitral que establece que
el contrato de arbitraje es un contrato independiente a pesar de estar contenido
(inserto) dentro de otro contrato (principal, si fuere el caso)

Voluntad de las partes

La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera cierta e
indubitable. En este aspecto, la validez del convenio arbitral esta condicionada a la
existencia de un acuerdo escrito entre las partes ya que no cabe realizar
presunciones ni interpretaciones sobre una voluntad no manifestada de manera
cierta y expresa.

De manera tal que la denominada competencia arbitral surge entonces por el


consenso entre los particulares y por una voluntad clara e indubitable de sustraerse
inequvocamente del sistema de justicia ordinaria (Poder Judicial)
22

Excepcin al principio de la unicidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional


establecida en el art. 139 de la Constitucin Poltica del Per

De esta manera el arbitraje se eleva como una excepcin al Principio de la


Jurisdiccin Predeterminada u Ordinaria de Administrar Justicia regulada a partir del
art. 138 y dems de la Constitucin Poltica del Estado. Dicha excepcin est
normada en el art. 139 inc. 1) del la carta Magna y adems en el art. 4 de la Ley
General de Arbitraje.

De esta forma, el proceso arbitral se admite como una alternativa y excepcin de la


del juez natural, para lo que se requiere acuerdo de voluntades de las partes que lo
celebran de manera expresa e inequvoca como as lo exigen los principios de
legalidad y literalidad, ya que no se puede legar a esta va por el camino de las
interpretaciones o analogas.

En ese camino, el arbitraje importa la renuncia expresa al ejercicio de un derecho


sustantivo, esto es, al de recibir tutela judicial efectiva a travs de la jurisdiccin
ordinaria o comn que proporciona el Poder Judicial.

Renuncia al Derecho de Accin Judicial

Como se trata de una renuncia expresa de derechos sustantivos y por ser una
institucin de carcter excepcional, la ley entiende que para pactar el arbitraje las
personas naturales o jurdicas y sus representantes, deben contar con las
facultades especiales de manera expresa y especficamente otorgadas con tal
objeto.

En ese sentido, el convenio arbitral nicamente ser vlido para las personas
jurdicas en la medida que, quien se obligue por ella cuente con las facultades de
representacin especiales, no siendo suficientes las facultades establecidas en el
art. 188 de la Ley General de Sociedades, por lo que, el acto jurdico mediante el
cual se haya celebrado el convenio arbitral ser ineficaz para la sociedad en este
supuesto.
23

Esta tesis, que compartimos plenamente fue expuesta por el prof. Gonzalo Garca
Caldern Moreyra13 quien sostiene que siendo el arbitraje voluntario y requiriendo
celebrarse por escrito, el Gerente por su sola decisin amparado por la Ley
General de Sociedades- al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes
especiales, no puede obligar a la empresa a que el conflicto que emane de dicho
contrato sea resuelto por Arbitraje.

Es claro entonces contina- que un contrato ajeno o extraordinario al objeto social


requiere de un Poder Especial, por lo que es vlido sostener entonces, que el
convenio arbitral contenido dentro de un contrato celebrado por el Gerente en uso
de las facultades del art. 188 de la LGS no es vlido, al no ser un acto de
administracin ordinaria de la sociedad y no encontrndose comprendido dentro del
objeto social de la empresa.

X.- DESCRICPION NORMATIVA DE LA LEY N 26572

Al igual que el derogado Decreto Ley N 25935 la actual Ley General de Arbitraje
tiene 2 secciones: la primera que regula el arbitraje nacional ( o domstico) y la
segunda que regula el arbitraje internacional, igualmente cuenta con Disposiciones
Complementarias y Transitorias; Disposiciones Modificatorias y Disposiciones
Finales.

Los arts. 1 a 8 de la LGA contienen las disposiciones generales. Estas normas no


contienen una definicin legal del arbitraje lo que nos parece acertado pues deja a
la doctrina o la jurisprudencia la especificacin de su extensin y concepcin; es
ms, en nada afecta la omisin de una definicin legal sobre el particular.

El art. 1 de la LGA hace referencia expresa a aquellas materia objeto de arbitraje y


aquellas que no pueden promoverse. En ese sentido, pueden ser materia arbitral:

a) las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes


tienen facultad de libre disposicin
13
Garca Caldern Moreya, Gonzalo, en Validez del Sometimiento de una Persona Jurdica a Arbitraje, Revista
Derecho y Sociedad Asociacin Civil, pgs 199 y ss.
24

b) aquellas relativas a materia ambiental

los efectos de llevar estas materia al mbito arbitral es que se extingue, respecto de
ellas el proceso judicial existente o evita el que podra promoverse.

De igual forma, y va excepcin, el art. 1 de la LGA seala de manera expresa que


materias NO SON ARBITRABLES:

1.- Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las
relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.
2.- Aquellas sobre las que ha recaido resolucin judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes
3.- Los que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto a
ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme
4.- las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado o de personas o entidades de derecho pblico.

Haciendo una comparacin entre la anterior norma (D.L N 25935) y la actual,


podemos afirmar que la actual dejo de lado el inc.1 del art. 2 del DL 25935 porque
era obvio y tautolgico, es decir, no tena sentido sealar que no es arbitrable
aquellas materias que sean de competencia exclusiva del Poder Judicial o de
la jurisdiccin militar (el nfasis es nuestro).

Por ello los numerales 1, 2y 4, recogen las mismas excepciones que la anterior
(incisos 2 , 3 y 5).

En relacin a la actual excepcin N 3; tiene una mejor redaccin legislativa que la


anterior pues ha suprimido las referencias a la moral o a las buenas costumbres que
podran traer problemas de interpretacin por la subjetividad de los conceptos, por
lo que la norma actual es de mejor calidad
25

El art. 2 de LGA autoriza el arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa,


a las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas
de derecho pblico (interno) celebren con nacionales o extranjeros domiciliados as
como las que se refieren a sus bienes.

La propia norma desarrolla que el concepto de Estado comprende al Gobierno


Central (Poder Ejecutivo), Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas
dependencias.

Finalmente la norma citada autoriza a las empresas estatales de derecho privado o


de economa mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorizacin
la celebracin de arbitraje nacional.

Esta norma es importante y trascendente pues faculta al Estado en sus diversos


niveles sustraerse del Fuero ordinario, agilizando las disputas, controversias y
similares que puedan derivarse de la interpretacin y/o ejecucin de un contrato. Lo
mismo acontece con las empresas del Estado que tienen un rgimen privado o
mixto, que gozan de la misma facultad, sin autorizacin previa.

El art. 3 de LGA seala las clases de arbitraje: de derecho o de conciencia;


definiendo esta vez que ser de derecho cuando los rbitros resuelven la cuestin
controvertida con arreglo al derecho aplicable; y de conciencia cuando resuelven
conforme a sus conocimientos y leal saber y entender.

El arbitraje de derecho debe pactarse de manera expresa caso contrario se


entender de conciencia.

Finalmente la norma impone a los rbitros la obligacin de tener en cuenta en


asuntos de carcter comercial los usos mercantiles aplicables al caso.

El artculo 4 de la LGA tiene una adecuada redaccin pero una mala ublicacin.
Consideramos que pudo haberse ubicado como art. 2 y el 2 como artculo 3; ya que
su redaccin es buena cuando prescribe: Salvo en contrario, las partes podrn
26

someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdiccin arbitral (el nfasis


es nuestro)

El art. 5 de la LGA resulta nuevo en relacin a la derogada norma del DL N 25935;


pues autoriza a las partes acordar la intervencin de un tercero, incluida una
institucin arbitral, para decidir libremente sobre una cuestin que ellas mismas
pueden resolver directamente

En cuanto a los plazos en que debe desarrollarse el proceso arbitral la regla general
es que computan por das hbiles excluyndose los sbados, domingos, feriados y
los declarados duelo nacional no laborables; salvo que las partes hayan pactado
algo distinto y/o en su caso, los rbitros habiliten da inhbil para la actuacin de
determinadas pruebas o diligencias, previa notificacin a las partes.

De igual forma en cuanto a la entrega y recepcin de comunicaciones que se dirijan


las partes, la LGA en su art. 8 dispone que salvo acuerdo en contrario de las partes,
se considerar recibida toda comunicacin que haya sido entregada al destinatario
o que haya sido entregada en el domicilio sealado en el contrato. Y en caso que
no se haya sealado alguno, podr hacerse en el domicilio real o en la residencia
habitual.

Ahora bien, la propia norma estatuye que en caso que no se pueda determinar
ninguno de los lugares antes citados tras una indagacin razonable-se
considerar recibida toda notificacin toda notificacin que haya sido enviada al
ltimo domicilio real o residencia habitual conocido del destinatario por carta
certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega. Y
en ese sentido, son vlidas las notificaciones por cable, telex, facsmil o medios
(tecnolgicos) similares) que inequvocamente dejen constancia del (envo) de la
comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en
el reglamento de la institucin arbitral.

Finalmente la norma dispone que toda comunicacin se considerar recibida el da


en que se haya realizado su entrega.
27

El art. 6 faculta que la organizacin y el desarrollo del arbitraje pueda ser


encomendada a una Institucin Arbitral que deber ser necesariamente una
Persona Jurdica; en esos casos, dicha institucin est autorizada a designar a los
rbitros, fijar las reglas del procedimiento y las dems disposiciones necesarias
para que el arbitraje cumpla con su cometido.

Siguiente la pauta del Decreto Ley 25935 la actual LGA define en su art. 9 el
convenio arbitral.

Art. 9: Definicin de convenio arbitral. El convenio arbitral es el acuerdo


por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no
materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las
partes y a sus sucesores.

Esta definicin es medular dentro de la estructura de LGA puede es su punto de


partida o de inicio, sin en el convenio arbitral suscrito por las partes no hay proceso
arbitral ni laudo arbitral vlido. De all la necesidad de fijar un marco jurdico lo
suficientemente explcito para entender lo que es convenio arbitral, que implica y a
qu y quienes obliga.

No slo ello, tambin dispone la norma que pactado el arbitraje en el respectivo


convenio, las controversias que se sometan a este procedimiento pueden nacer de
una relacin jurdica contractual o no contractual, lo que nos lleva al mbito de
aplicacin de la responsabilidad contractual en todos sus matices e implicancias.

La norma en comentario establece una serie de sanciones y garantas para que el


laudo arbitral pueda cumplirse.

El art. 10 es significativo pues establece la forma ad solemnitaten en que debe


celebrarse el convenio arbitral, que necesariamente debe ser escrito, bajo sancin
de nulidad. Puede adoptar la forma de una clusula dentro de un contrato o la
forma de un acuerdo independiente. Esta redaccin es similar a la contenida en el
art. 5 del derogado D.L.N 25935.
28

El art. 11 de la LGA se refiere a las clusulas arbitrales contenidas en las Clusulas


Generales de Contratacin o Contratos de Adhesin ( contratos masivos)
estableciendo la norma que dichos convenios sern exigibles si han sido conocidos
o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria. En esta
hiptesis se establece una presuncin jure et de jure en el sentido que se entender
que el convenio era conocible si se cumplen cualquiera de los 4 supuestos de
hecho contenidos en la norma citada.

Los arts. 12 y 13 establecen casos especiales de arbitraje. El art. 12 contiene la


figura del Arbitraje Estatutario obligatorio en caso que se establezca en los estatutos
de personas jurdicas sean de naturaleza mercantil o civil o asociaciones civiles y
dems personas jurdicas para la controversia que puedan surgir con sus socios,
accionistas o asociados respecto de sus derechos, validez de los acuerdos y dems
que versen sobre la materia relacionada con el objeto social.

En el caso del art. 13 se refiere al Arbitraje Testamentario, la LGA entiende como


clusula arbitral aquella disposicin testamentaria que dispone el arbitraje para
solucionar conflictos que pudieran surgir entre herederos no forzosos o legatarios o
para la porcin de la herencia no legtima o para la controversia que surja de la
valoracin, administracin o particin de la herencia o para las controversias que
surjan en todos estos casos con los albaceas.

El art. 14 de LGA estable la separabilidad del convenio arbitral. La ubicacin de esta


norma pudo ser mejor, opinamos que debi estar ubicado en el lugar que ocupa el
art. 11, aunque esto no es significativo sino por una mejor sistemtica de la LGA.
En cuanto a su contenido si es muy relevante pues regula la hiptesis que se
presente la inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial
de un contrato u otro acto jurdico que contenga un convenio arbitral, lo que no
implica necesariamente su inexistencia, ineficacia o invalidez. Autorizando a los
rbitros decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la
que podr versar inclusive sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o
acto jurdico que contenga el convenio arbitral.
29

Este principio de la separabilidad o autonoma de la clusula o convenio arbitral


establece que el acuerdo arbitral es autnomo del contrato principal; de esta
manera el Tribunal Arbitral que se constituya retiene jurisdiccin para resolver la
controversia, incluso en el caso que el contrato principal sea nulo o invlido,
siempre y cuando las condiciones de la nulidad no afecten la clusula arbitral
misma.

Esta doctrina est muy relacionada con el denominado principio Kompetenz


Kompetenz por el cual debe ser el mismo Tribunal Arbitral el que resuelva si es o
no competente para atender la controversia, lo que se encuentra regulado en el art.
39 de LGA. Esta resolucin podr ser plasmada en un laudo arbitral parcial o
definitivo y se sustenta tanto en la clusula arbitral como en el contrato principal y
en otros antecedentes emergentes de la relacin contractual entre las partes.

En ese sentido, podemos mencionar algunas situaciones que pueden dar lugar a
posibles objeciones a la competencia del Tribunal Arbitral y que se presentan
cuando las partes en su clusula arbitral no especifican claramente ni el lugar donde
se desenvolver el proceso arbitral ni la forma de seleccin de los rbitros ni su
nmero.

Los arts. 15, 16 y 17 de LGA se refieren a diferentes situaciones jurdicas


vinculadas al convenio arbitral y que pueden, en algunos casos, presentarse con
posterioridad a su celebracin.

As por ejemplo, el art. 15 prev el caso de la renuncia al arbitraje en dos hiptesis:


a) Convenio expreso; b) de manera tcita cuando interpuesta la demanda por la otra
parte el demandado no invoca la excepcin arbitral dentro de los plazos previstos
para cada tipo de proceso.

En caso se haya iniciado proceso judicial en materia relativa al convenio arbitral o


cuya materia estuviera ya sometido a proceso arbitral, puede invocarse la excepcin
de convenio arbitral establecida en el art. 446 numeral 13 en los plazos y la forma
establecida por el Cdigo Procesal Civil. Vencido dicho plazo sin ejercerse ese
derecho, LGA entiende que la parte ha renunciado al derecho a invocarla y la
30

consecuencia jurdica inmediata es que el convenio arbitral queda sin efecto legal
alguno.
Una ltima hiptesis surge cuando desarrollndose un proceso judicial sin que haya
sentencia definitiva las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral total o
parcial en relacin a las materias controvertidas.

En esa situacin las partes debern presentar un recurso con firmas legalizadas por
el auxiliar jurisdiccional con copia del convenio arbitral. El Juez no puede objetar el
acuerdo arbitral salvo que se trate de materia no arbitrable. Los medios probatorios
actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los
rbitros le asignen, salvo que exista pacto expreso en contrario contenido en el
convenio arbitral.

Lo referido a los rbitros, funciones, remuneraciones, nombramiento, clases


(titulares o suplentes) aceptacin, responsabilidad; nombramiento judicial; nmero,
calificaciones legales que deben reunir los rbitros designados; impedimentos o
incompatibilidades; renuncia ; causas de recusacin y procedimiento como
designacin de rbitro sustituto se encuentran regulados in extenso en el Captulo
Tercero de la Seccin primera, arts. 18 a 32 de la LGA.

El Proceso Arbitral y su regulacin, procedimientos supletorio, presentacin de


escritos, pruebas, facultad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia
y el auxilio jurisdiccional para la actuacin de pruebas est normado en los arts. 33
a 40 de la LGA.

Cabe destacar que el art. 33 de la citada norma autoriza a las partes a pactar
libremente el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso arbitral
correspondiente dentro del esquema del ejercicio de la autonoma de la voluntad; de
igual forma pueden disponer la aplicacin del reglamento arbitral de la institucin
encargada de organizarlo y, finalmente, a falta de acuerdo, el o los rbitros dentro
de los 10 das siguientes a su designacin establecen las reglas del proceso.
31

No obstante, el art. 34 establece normas supletorias que podrn ser tomadas en


consideracin para el caso que se presenten los supuestos de facto arriba
sealados.

La LGA ha regulado los casos de conciliacin o transaccin entre las partes durante
el desarrollo del proceso arbitral antes que se dicte el laudo arbitral as como
tambin los casos de suspensin voluntaria y desistimiento en los arts. 41 a 43.

Para el caso de conciliacin o transaccin esto puede ser fuera del proceso, en
cuyo caso los rbitros dictan una orden de conclusin del proceso; pueden las
partes solicitar incorporan el acuerdo al laudo, lo que puede ser aceptado por los
rbitros en cuyo caso, no es necesario motivar el laudo. Si el acuerdo es parcial,
contina el arbitraje respecto de aquellas materias no acordadas.

En caso de suspensin, las partes de comn acuerdo fijan el plazo lo que deber
ser comunicado a los rbitros; en el mismo sentido, las partes pueden acordar
desistir del arbitraje, debiendo cumplir con comunicar a los seores rbitros.

Lo referido a la competencia de los rbitros; la mayora de concurrencia para el


funcionamiento del tribunal Arbitral, la forma de sus deliberaciones; las votaciones
que son obligatorias, los acuerdos que se adoptan por mayora (salvo pacto en
contrario) las facultad de dirimencia y la decisin del Presidente del Tribunal Arbitral
as como la designacin de un Arbitro Dirimente de ser el caso, estn fijados de
manera clara y especfica en los arts. 44 a 47 de la LGA.

XI.- RECURSOS

La Ley General de Arbitraje en principio seala que en caso de Arbitraje de


Conciencia no procede recurso de apelacin.

En caso de Arbitraje de Derecho regula cuatro tipos de recursos en el proceso


arbitral:
32

a) recurso de reposicin, que se presenta dentro de los 3 das siguientes de


notificada la resolucin;
b) recurso de apelacin que se interpone ante el Poder Judicial o ante una segunda
instancia arbitral o si est previsto en el reglamento arbitral de la institucin arbitral
la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o
en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelacin
ante una segunda instancia arbitral.
Este recurso tiene por objeto efectuar un reexamen del laudo en cuanto a los
fundamentos expuestos por las partes, las pruebas aportadas y en su caso, la
aplicacin e interpretacin del derecho. Se resuelve confirmando o revocando, total
o parcialmente el laudo.
c) recurso de anulacin slo procede en los casos taxativamente sealados en el
art. 73 de LGA. Este recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al
fondo de la controversia y se resuelve declarando su validez o su nulidad. La
norma prohbe, bajo responsabilidad del juez, la revisin del fondo de la
controversia.
d) recurso de casacin contra lo resuelto por la Corte Superior (recurso de
anulacin) en caso que el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente.

XII.- EL LAUDO ARBITRAL

Lo referido al Laudo Arbitral est contenido en el Ttulo Cuarto de la LGA. El laudo


es el pronunciamiento definitivo del Tribunal Arbitral y recibe esa denominacin para
distinguirlas de las sentencias que dictan los jueces. En el Laudo cada cuestin
propuesta en el convenio arbitral debe ser materia de un pronunciamiento expreso y
debidamente fundado, sin perjuicio del que corresponda como resolucin definitiva.

En principio las partes fijan el plazo para laudar salvo ello, el laudo debe
pronunciarse dentro de los 20 das hbiles siguientes de vencida la etapa de
prueba, pudiendo extenderse por 15 das adicionales; hay supuestos en que si en
laudo no se emite dentro de ese plazo el convenio arbitral se extingue y en
consecuencia el laudo que se emita con posterioridad podr ser declarado nulo
siempre y cuando sea impugnado en tiempo hbil.
33

Ahora bien, el Laudo arbitral de un proceso arbitral de Derecho debe contener


necesariamente conforme lo dispone el art. 50 de LGA:

1.- Lugar y fecha de expedicin


2.- Nombre de las partes y de los rbitros
3.- la cuestin sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y
conclusiones de las partes
4.- Valoracin de las pruebas en que se sustente la decisin
5.- Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas
pretensiones y defensas; y
6.- La decisin.

En el caso del laudo de conciencia necesariamente debe contener los incisos 1,2,3
y 6 del art. 50 anteriormente referido

El Laudo debe contener adems lo referido a los gastos del arbitraje que
comprenden las retribuciones de los rbitros y de los abogados de las partes; del
secretario que se hubiere nombrado si ste no fuese rbitro; los gastos de
protocolizacin del laudo y, en su caso de la retribucin de la institucin arbitral.

El plazo para notificar el laudo a las partes es de 05 das de emitido; dentro de los
05 das siguientes a solicitud de los rbitros stos pueden corregir errores
materiales, numricos, de clculo, tipogrfico y de similar naturaleza y dentro de
dicho plazo tambin podr integrarse el laudo en caso que no se hubiera resuelto
algn punto materia de controversia. Dentro de ese mismo plazo cualquiera de las
partes puede solicitar a los rbitros la aclaracin del laudo. Dicha aclaracin forma
parte del laudo.

El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una


sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las
partes, reza el art. 83 de LGA. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte
o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podr solicitar su ejecucin
forzada ante el Juez Especializado en lo Civil del lugar sede del arbitraje en que
34

corresponda en la fecha de solicitud, cuando no hubiera podido ser ejecutada por


los propios rbitros o por la institucin organizadora en rebelda del obligado.

El Laudo se ejecutar como una sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se
fundamenta acreditando documentalmente la interposicin y pendencia de la
apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el
Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspender la ejecucin (art. 84 LGA). La ley
ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente
cualquier otra oposicin basada en razones distintas al cumplimiento.

En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohbe expresamente al Juez ejecutor,


bajo responsabilidad, admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la
ejecucin del laudo, siendo nula la resolucin respectiva.

Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicacin en


los diarios y/o revistas de un aviso en donde se haga mencin de haberse tenido
que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecucin de laudo. Obviamente
los costos de esta publicacin es de la parte que lo solicita.

En cuanto a la conservacin del expediente arbitral el art. 57 de la LGA establece


que si el laudo es protocolizado, el expediente lo custodia el notario pblico que slo
puede expedir testimonio o copia simple de la escritura de protocolizacin del laudo.
En los dems casos la custodia corresponde al Presidente del Tribunal Arbitral; o la
institucin encargada de la organizacin del arbitraje o por el rbitro nico, en su
caso.

XIII.- RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL

El art. 73 de la LGA regula de manera expresa las causales de anulacin de los


laudos arbitrales. En ese caso, la parte que lo alegue debe probar:

1.- La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado
conforme al art. 39 de la LGA
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2.- Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las


actuaciones arbitrales o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho
de defensa, etc.
3.- Que la composicin del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las
partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposicin legal de
la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han
ajustado a dicha disposicin, siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo
expreso en su momento por la parte que se considera afectada, sin ser subsanado
oportunamente.
4.- Que se ha laudado sin las mayoras requeridas
5.- Que se ha expedido el laudo fuera de plazo, siempre que la parte que invoque
esta causal lo hubiere manifestado por escrito a los rbitros antes de ser notificado
con el laudo.
6.- Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implcitamente a la
decisin de los rbitros. En estos casos, la anulacin afectar slo a los puntos no
sometidos a decisin o no susceptibles de ser arbitrados, siempre que los mismos
tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestin
principal
7.- No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el Juez que conoce el
recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si la
materia sometida a la decisin de los rbitros no pudiera ser, manifiestamente,
objeto de arbitraje, conforme al art. 1. la anulacin parcial proceder slo en el caso
de que la parte anulada sea separable del conjunto del laudo.

Las consecuencias de la Anulacin del Laudo Arbitral, estn reguladas en el art. 78


de LGA, estableciendo dicho dispositivo como se acta en cada uno de los casos
especficos As:

1.- Si se anula el laudo arbitral por la causal de la nulidad del convenio arbitral, se
restablece la competencia del Poder Judicial, salvo acuerdo distinto de las partes.
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2.- En caso se anule el laudo por la causal 2) del art. 73, el Poder Judicial remite la
causa a los rbitros para que reinicien el arbitraje en el estado en que se cometi la
violacin.

3.- En caso se anule el laudo por la causal de la composicin de los rbitros


sealada en el numeral 3) del art. 73, queda expedito el derecho de las partes para
que se proceda a una nueva designacin de los rbitros

4.- En caso que la anulacin se haya debido a que se laud sin contar con las
mayoras requeridas, el Poder Judicial remitir la causa a los rbitros para que se
pronuncien con dichas mayoras.

En caso que el laudo arbitral haya sido anulado por las causales sealadas en los
incisos 5, 6 y 7 del art. 73 la competencia del Poder Judicial quedar reestablecida

XIV.- MEDIDAS CAUTELARES

Al igual que en el derogado Decreto Ley N 25935 la vigente Ley General de


Arbitraje regula la interposicin de medidas cautelares. Hagamos una brevsima
mencin a ello.

El Captulo Sexto de la Seccin Primera regulaba la interposicin de medidas


cautelares las que podan ser presentadas en tres momentos diferentes: a) antes de
instalado el tribunal arbitral y por consiguiente antes de iniciarse el proceso arbitral;
b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido el laudo arbitral y c) una
vez emitido el laudo arbitral y ste haya quedado consentido y ejecutoriado.

En el primer supuesto, el art. 79 establece de manera expresa la medida cautelar


solicitada a una autoridad judicial antes de la iniciacin del arbitraje no le es
incompatible ni se considera renuncia al mismo. A estos efectos sern de aplicacin
las normas contenidas en el Cdigo Procesal Civil, con la salvedad que ejecutada la
medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deber requerir a la otra
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parte el nombramiento de l o los rbitros o gestionar la iniciacin del arbitraje,


dentro de los 10 das posteriores a dicho acto.

De igual forma el art. 81 de la LGA fijaba que en cualquier estado del proceso (se
entiende que antes de la emisin de laudo) a peticin de cualquiera de las partes y
por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los rbitros podrn optar las medidas
cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso
o garantizar el resultado de ste. Los rbitros pueden exigir contracautela a quien
solicita la medida. Contra lo resuelto por los rbitros no cabe recurso alguno

Finalmente, los arts.84 a 87 establecen el procedimiento una vez que el laudo


arbitral tenga la calidad de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada.

El Laudo se ejecutar como una sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se
fundamenta acreditando documentalmente la interposicin y pendencia de la
apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el
Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspender la ejecucin (art. 84 LGA). La ley
ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente
cualquier otra oposicin basada en razones distintas al cumplimiento.

En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohbe expresamente al Juez ejecutor,


bajo responsabilidad, admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la
ejecucin del laudo, siendo nula la resolucin respectiva.

Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicacin en


los diarios y/o revistas de un aviso en donde se haga mencin de haberse tenido
que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecucin de laudo. Obviamente
los costos de esta publicacin es de la parte que lo solicita.

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CONCLUSIONES Y PROPOSICIONES

1.- El arbitraje se ha constituido en el Per en un eficaz mecanismo


alternativo de solucin de controversias, pero corres el riesgo de
desnaturalizarce por la interposicin de recurso de anulacin .

2.- Es necesario difundir a los estudiantes de Derecho y a los Abogados


en general las normas de la Ley General de Arbitraje para que
progresivamente las incorporen en los actos y contratos que sugieran
suscribir a sus clientes.

3.- Sin que sea un tema urgente ni alarmante, es recomendable


efectuar algunos reajustes a la Ley General de Arbitraje para
perfeccionarla ms, incorporando algunos principios esbozados
ltimamente por el Tribunal Constitucional

4.- Las Facultades de Derecho tienen el desafo de promover el estudio


de las normas del arbitraje internacional frente a la globalizacin e
internacionalizacin de las inversiones y a la suscripcin de tratados
bilaterales y multilaterales de comercio as como Tratados de Libre
Comercio o similares que incorporan a sus normas, reglas de arbitraje
internacional.

5.- Dado que el Estado Peruano est facultado para efectuar arbitrajes
nacionales e internacionales, sera recomendable centralizar y
especializar esta labor en una oficina que puede depender o del
Ministerio de Economa y Finanzas o de la Procuradura General de la
Repblica o del Ministerio de Justicia o del Primer Ministro.
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6.- La creacin en la Facultad de Derecho de un centro de Conciliacin


y Arbitraje en el que adems de brindar un servicio a la comunidad
descongestionando la labor del Poder Judicial, resolviendo la
controversia en menores plazos y a costos razonables, los estudiantes
desarrollen sus prcticas profesionales y los docentes ejerzan
activamente esta actividad que inicialmente est muy restringida a los
profesionales en general.
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FUENTES CONSULTADAS

- ALSINA, HUGO. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal


Civil y Comercial, Tomo VII, 2da Edicin, Bs.As. 1965
- GARCIA BELAUNDE, DOMINGO. Las Constituciones del Per,
Tomos I y II, Fondo Editorial de la U. San Martn de Porres, Lima,
2006
- CASTILLO FREYRE, MARIO y VASQUEZ KUNZE, Ricardo.
Arbitraje, El Juicio Privado: La verdadera reforma de la Justicia.
Volumen I y II, Editorial Palestra, Lima 2007
- Cdigo Civil de 1984, Edicin oficial Ministerio de Justicia, Lima
1984
- Decreto ley N 25935 Ley General de Arbitraje en Editora Normas
Legales, Tomo 199 Diciembre 1992, Trujillo
- Separata del 1 Curso internacional de Arbitraje de Inversin
USMP
- Revista Peruana de Arbitraje, N 4/2007, MS Editores EIRL, Lima