15 Estudios sobre Libertad Religiosa en ChileCAPITULO III LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION CHILENA DE 1980 INTRODUCCION La Constitucion de 1980 en su articulo 19 N° 6 garantiza la libertad religiosa bajo la expresion: “La bertad de conciencia y el libre ejercicio de todos los cultos que no se opongan al orden pablico, la moral y las buenas costumbres”. El articulo mencionado, con leves retoques, es similar al articulo 10 N° 2 de la Constitucién de 1925, el que fie, en Parte, fruto de un acuerdo con la Iglesia Catolica Romana, para ser esta separada del Estado. En términos generales, la relativa conservacién del texto de 1925 se debe a que la Comision de Estudio de la Nueva Constitucién consideré innecesario ¢ inconveniente cualquier cambio. Innecesario, por cuanto la libertad religiosa en Chile se habfa desarrollado adecuadamente dentro de ese marco, ¢ inconvenient, por cuanto, siendo el texto fruto de un acuerdo, nada aconsejaba pactar un nuevo acuerdo con la Iglesia Catélica. Sin embargo, la Comision Ortazar estimé esencial estampar una constancia en la sesién 132, en la que, junto con reconocer la existencia del acuerdo de 1925 y pronunciarse por la tes s tradicional de la personalidad juridica de derecho piiblico de la Iglesia Catélica y sus entes cclesidsticos, estimaba que las demas entidades religiosas no catolicas, que furcren reconocidas por el Estado, gozaban también de personalidad juridica de derecho pablico. Ello se logré con el voto en contra de don Alejandro Silva Bascuaan, que entendi6 que sélo la Iglesia Catélica Romana gozaba de tal categoria 58 La libertad religiosa se discuti6 en la Comisién Ortiizar en las sesiones 130 (17 de junio | de 1975):131 (19 de junio de 1975) y 132 (23 de junio 1975),15 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD REL 54 DSA EN CHILE / JORGE PRECHT P y con la abstencidn de don Jaime Guzman, quien, a mi juicio con razon, opiné que tal interpretacién ameritaba no s6lo una constancia, sino wn cambio sustantivo del texto de la Constitucion de 1925. Esen el seno del Consejo de Estado que se producen, a lo menos, dos variaciones importantes en la redaccién, Son ellas: a) se le agreg6 el adverbio “exclusivamente” en la exenci6n de las contribuciones para los templos y sus dependencias; b) se hizo un cambio en la expresion: “las iglesias, las confesiones o instituciones religiosas de cualquier culto tendrin los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarin sometidas, dentro de las garantias de esta Constitucién, al derecho comin para el ¢jercicio del dominio de sus bienes futuros”, redaccién delicada y trabajosamente lograda en 1925. Ya la Comision Ortizar habia alterado el entonces articulo 37 N° 17 (actualmente 32 N° 17) climinando la expresa mencién a los “concordatos” que se encontraba en el articulo 72 N° 16 de la Constitucion de 1925, y habia cambiado el orden del encabezamiento del articulo 10 N° 2 que hablaba de la “manifestacién de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos”. Hagamos una exégesis de los cambios producidos en la Constitucién de 1980. Para los defensores de la tesis del acuerdo concordatario constitucional en 1925, entre los cuales me encuentro, ¢s evidente que no debia alterarse unilateralmente el convenio pactado. Para los detractores de esta tesis, que se parapetan detris de la inexistencia de un texto formal de concordato, el hecho de este cambio unilateral por el Estado de Chile validard su opinion. 59|_ Entre quienes eritican la tesis de la existencia de acuerdos internacionales entre el Estado de Chile y la Santa Sede se encuentra Carlos Salinas, quien expresa: “La separacion. | centre la Iglesia y el Estado producida por la Constitucion de 1925 fue el resultado de un acuerdo informal entre el Estado de Chile y la Santa Sede”. (Carlos Salinas Arancda: “Una primera lectura de Ia Tey chilena que establece normas sobre la Constitucion Juridica de las Iglesias y confesiones religiosas”, Revista de Derecho de ta Universidad Catilica de Valparaiso XX, Valparaiso, Chile, 1999, paginas 299-335, El autor repite | ‘esc juicio en “La reciente ley chilena que establece normas sobre la Constitucién Juridica de as Iglesias y Organizaciones Religiesas” en I! Dirisso Ecclesiastice, anno CX1, fase. 2- 2000, p. 44.) ‘Ahora bien, un acuerdo entre personas juridicas de derecho internacional, cualquiera | la forma de su celebracién, ¢s un tratado internacional, tratado que al participar la Santa Sede es juridicamente un concordato.CAPITULO IIT | LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 Sin embargo, las expresiones tanto en el seno de la Comision de Estudio de la Nueva Constitucién como en el Consejo de Estado no dejan lugar a dudas de la existencia de un acuerdo entre el Estado y la Iglesia Catélica en 1925 y de la voluntad de no alterar tal convenio en la Constitucién de 1980. La posicin cn este sentido de la Comisién Ortizar me parece enteramente consistente. En efecto, el cambio en el encabezado del articulo actual 19 N° 6 no representa alteracién alguna de lo pactado con la Iglesia Catélica Romana, y es fruto de una posicion doctrinaria cn torno a este tipo de libertades, de lo que me ocuparé més adelante. Por lo demas, lo convenido debe entenderse slo entre la Iglesia Catélica y el Estado de Chile, y para efectos de su separacion y no es extensivo a la regulacion de la libertad religiosa en general y menos a las relaciones entre el Estado y los entes religiosos no catélicos, materias donde no hay pacto alguno y donde no podria juridicamente atribuirse a la Iglesia Catélica Romana un rol de mentor de la libertad religiosa en el pais. Tampoco ¢s sustancial el cambio que significé la climinacién expresa a los concordatos.® 60) El actual articulo 32 N° 17 fue redactado por la in Ortdizar en las sesiones 47, 345, 356, 363, 367 y 371 y por el Consejo de Estado en la sesién 704 celebrada el 17 de abril de 1979 (Actas, tomo I, pagina 475). La supresin del término “concordato” no parece haber tenido mayor discusiéa ni la tuvo la de las expresiones “todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones” contenidas en el articulo 72 N? 16 de la Constitucion 1925. | El tema, sin embargo, se traté en las sesiones 131 y 132. Don Jorge Ovalle mantuvo relevancia, como, luna posicién diferente al resto de la Comision. Esta afirmé que la Iglesia Catélica es finica y que el reconocimiento de ella en la Constitucién de 1925 implicaba a la ver acoger 1a personalidad juridica internacional (a través especialmente de la dispe transitoria primera). Sobre esta base se constituyé la constancia de la sesién 132 ha constancia concurrié don Jorge Ovalle, salvedad en orden a que lo 72 N° 16. En efecto en su interpret lamentable confusién entre cl Estado Ciudad del Vaticano y la Santa Sede, debia distinguirse entre Estado extranjero y el reconocimiento de la Iglesia Catolica en Chile a la que se le asigna personalidad juridica de derecho pablico, dentro del derecho chileno interno. El sehor Ovalle razona como si en 1925 existiera cl Estado Vaticano (véanse cxpresiones de la sesién 132, paginas 6 a 8) y olvida que la Santa Sede es cl drgano de gobierno de toda la Iglesia Catélica Romana, incluyendo la Iglesia Catélica en Chile, y que el régimen juridico privativo de tal Iglesia es también universal y no particular, por Jo que seria una ficcion juridica inadmisible reconocer la Iglesia Cat6lica chilena, pues «lla simplemente no existe. in, que hace una -55-15 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P. -56- En efecto, la expresién genérica “tratados” incluye a los concor- datos, que no son sino los acuerdos internacionales que se celebran con Ja Santa Sede. En 1925 el hecho de incluir la palabra “concordatos” significaba el reconocimiento de la personalidad juridica internacional de la Santa Sede por parte del Estado de Chile. Ello era importante para la Sede Apostdlica, dado que el tratado de Letran vino a subscribirse tan sdlo en 1929, solucionando el problema creado para la Iglesia Catélica por la pérdida de los Estados Pontificios. Hoy, cl problema zanjado, nadie duda de Ja personalidad juridica internacional de la Santa Sede y seria un despropésito sostener que al suprimir de la Constitucién de 1980 una referencia explicita a los “concordatos”, el Estado de Chile estaria desconociendo la personalidad juridica de la Santa Sede. Por lo demas, Chile suscribié en 1969 la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados que define tales instrumentos en sentido amplio, incluyendo los concordatos. La Santa Sede es parte de dicha Convencién como, asimismo, lo es de la Convencién de Viena sobre Relaciones Diplomaticas de 1961, ambas reservadas a los Estados. Los cambios en el Consejo de Estado son mas que discutibles.*" Por indicacién de varios consejeros se agregé el adverbio “exclusivamente” quedando la oracién final del inciso tercero del articulo 19 N° 6 como sigue: “Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estaran exentos de toda clase de contribuciones”. La calificacién del destino de los templos y sus dependencias podra ser entendida en el fururo en un sentido restrictive, causando problemas con colegios, auditorios y obras de beneficencia dependientes de un templo.® Sin embargo, Ia practica del Servicio de Impuestos Internos y 61| La libertad religiosa fue tratada en el Consejo de Estado en la sesion 584, cclebrada el 12 de diciembre de 1978 (Actas, tomo T, paginas 355 a 358). 62) Asi lo entienden MARIO VERDUGO, EMILIO PFEFFER y HUMBERTO NOGUEIRA en su Derecho Constitucional, Editorial Juridica de Chile, 1994, paginas 253 y 254: “Por iltimo, consulta una exencién de contribuciones de cualquier naturaleza -fiscal, municipal o de otro orden que beneficia ahora a los templos y sus dependencias destinados exclusivamente al servicio de un culto, limitaci6n con la que innova la actual normativa con Ja finalidad de exeluir aquellos lugares que, si bien pudiesen estar vinculados a las iglesias, no constituyen recintos exclusives de manifestacién y ejercicio CONTIN PAG. 57CAPITULO LIL | LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 su interpretacién extensiva no han variado en esta materia, por lo menos hasta el primer semestre del 2005. La indicacion Philippi, por la cual se ¢liminé la expresi6n final del articulo 10 N° 2 tuvo un sentido preciso: “Respecto del inciso tercero, cl schor Philippi puntualiza que la Constitucion de 1925 establecia que las instituciones religiosas “quedarén sometidas, dentro de las garantias de esta Constitucién, al derecho comin para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros”, lo que era distinto al texto fundamental anterior que sometia todos esos bienes al derecho canénico. Considera don Julio Philippi que repetir la frase del texto de 1925, recién transcrita, deja la impresion que los bienes adquiridos entre ese aio y la nueva Constituci6n no estan sujetos al derecho comin, en circunstancia que si lo han estado y lo estarin. Por ello, es partidario de decir que “continuaran sometidas al derecho comin para el ejercicio del dominio de los bienes adquiridos con posterioridad a la promulgacién de la Carta Fundamental de 1925”. Hasta aqui no habria nada que objetar, pero a continuacién el acta expresa: “Unénimemente, a proposicién de varios consejeros, se acuerda suprimir la frase del anteproyecto objetada por el setor Philippi, idéntica ala de la Constitucion de 1925, entendiéndose que todos esos bienes se encuentran sometidos al derecho comtin”.* CONTINUACION PAG. 56 de la crecncia religiosa como, por ejemplo, establecimientos educacionales, salones de conferencias, centros de pastoral y otros” Esta interpretacidn restrictiva, contraria a [a libertad religiosa y al principio de colaboracién del Estado con los entes religiosos, ¢s lo que advierte don Julio Philippi al oponerse a la indicacién de don Pedro Ibanez: “Ademis advierte que el adverbio ‘exelusivamente? crearia problemas con el impuesto territorial respecto de las escuclas y otros establecimientos” (Actas, tomo I, pigina 357). En efecto, un salén de conferencias donde se ensena la doctrina de un ente religioso, un centro de pastoral como expresan los autores citados ¢ incluso una escuela dificilmente podran entenderse ajenos al ejercicio de la libertad religiosa. Por lo demas, en el caso de 4a Iglesia Catdlica, desde el Concilio de Trento se alent6 a que las parroquias tuvieran escuclas anexas y las disposiciones de dicho Concilio se incorporaron al ordenamiento interno chileno durante la Colonia y lo continuaron durante la Repablica, como quedé claro en 1853 cuando se discutié la conversion del diezmo. Este deber de los pairrocos es recordado en el decreto 49 letra (b) del Primer Concilio Plenario Chileno de 1946: “(b) esfuércense los pérrocos en crear, cuanto antes, la escucla Parroquial, con la cooperacién que deben prestar todas las secciones de la Accién Catélica”. 63) Acons del Consejo de Estado, tomo T, pagina 357. 57-15 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P. Pero tal como queda el texto se dejé a los bienes de la Iglesia, incluidos los bienes de la Iglesia Catélica, enteramente sometidos al derecho comin y no sdlo en cuanto al ejercicio del dominio, sino también respecto a su adquisicion. En e 0, el texto dice hoy en dia: “Las iglesias, las confesiones instituciones religiosas de cualquier culto tendrén los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor” Ahora bien, si por “leyes actualmente en vigor” se entienden las existentes al momento de promulgacién o de entrada en vigencia de la Constitucién, los bienes adquiridos por la Iglesia Catdlica con anterioridad a 19 rigiGndose en cuantoa su adquisici6n, goce y ejercicio por el derecho ya que tal cra el régimen juridico reconocido a esa fecha Pero la expresi6n “leyes actualmente en vigor” admite la interpretacion cvolutiva, en tanto leyes presentes. Ello dejaria a los bienes de las entidades religiosas sometidas a la legislacién estatal que podria suftir cambios, lo un factor de incertidumbre y que hace a esos bienes proclives a intervenciones estatales. Pero ello chocaria con lo establecido en el articulo 19 N° 24 y 19 N° 26 de la Constitucién de 1980. Hubiera sido dable esperar una redaccién més cuidadosa y el cambio introducido no parece feliz. Alo menos podria haberse conservado la red de Philippi o la frase “dentro de las garantias de esta Constitucion”.** cual 64) Los constitucionalistas no han anali ido estos cambios. Desde el punto del de civil, Antonio Vodanovic hace la siguiente observacion: “Advertimos que Ia jurisprudencia administrativa y judicial ha sido favorable a la tesis de las Iglesias, las comunidades religiosas, etc. ‘Tienen personalidad juridica de derecho pablico. Esta tesis se veria teforzada hoy con la supresi6n que la Constitucién de 1980 hizo parte de las disposiciones de la Constitucién de 1925 que deca: *Quedaran (las iglesias, las confesiones 1 ¢ institucione: ietidas, dentro de la garantia de esta Constitacion, al derecho comin pata el cjercicio del dominio de sus bienes futuros” (ARTURO ALESSANDRI, MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC 1: Tirado de Derecho i. Partes preliminar y gencral, tomo I, Editorial Juridica de Chile, julio de 1998: paginas 529 y 530 Ello habia afectado de lleno la tesis de BENJAMIN MONTERO, quien sostuvo en 1940 que, para obtener la capacidad de ejercitar derechos sobre bienes que se adquieran con posterioridad a 1925 la Iglesia Cat6lica, como cualquier otra iglesia y confesion religioss, necesitaria constituir su personalidad dentro de lo que dispone el art, 546 del Codigo Civily con relacién a estos bienes la Igle de cualquier culto) s podria ser sino persona juridiea de derecho, privado, regida por la ley comtin (Memoria de Prueba: confesiones religiosas, Santiago, 1940). He estimado errénea ¢ ruaciOn juridica de las tesis de Montero, no acogida jamas por la jurisprudencia: \Véase JORGE PRECHT PIZARRO: “La personalidad juridica de la Iglesia Catolica y de CONTINUA PAG.9EE ISSS_TT TS SS RL RPRRRPPRRRBPARP REESE SED IES CAPITULO 11 | LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 Por otra parte, el propio Julio Philippi advirtié al Consejo de Estado que no cabia hacer intervenciones estatales unilaterales en un texto pactado ¥ dijo: “A su juicio, es preciso seguir el buen criterio de la comision redactora, es decir, no modificar las reglas existentes, pues, como se fijaron Con motivo de la separacién de la Iglesia y el Estado y del debate de la Constitucién de 1925, cualquiera norma que no se avenga con los acuerdos pertinentes provocara dificultades” Pero lo cierto es que tales intervenciones en un texto pactado se hicieron y su redaccién, a lo menos en lo que se refiere Consejo de Estado, siembra dudas en Ia interpretacién de la norma vigente ANALISIS DEL ACTUAL ART{CULO 19 N°6DELA CONSTITUCION 59- 1. Llama la atencién que cl orden del encabezamiento de este numeral ha Sido alterado en referencia a la prelacién establecida en la Constitucidvs de 1928. La libertad de conciencia prevalece hoy en dia sobre 1, manifestacion de todas las ereencias y el ejercicio de todos los cultos, El origen de esta modificacién se encuentra en la sesion 1304 de la Comision Ortizar, celebrada el 17 de junio de 1975. En ella el senor Guzman “piensa que la libertad de conciencia es anterior, es anterior a la manifestacion de todas las creencias y el ejercicio de todos los cultos, sino que es también el fundamento de la libertad de opinin. La libertad de conciencia es, para el senior Guzmén, la libertad cel fuero interno, que entiende siempre en forma absoluta ¢ inviolable, en la cual nadie puede penetrar y a la cual la esfera del derecho na alcanza... Entiende que la libertad de manifestar las creencias religiosas deriva de Ia libertad de conciencia, pero piensa que la libertad ste manifestar opiniones en general también emana de la libertad de conciencia, porque su conciencia debe discernir primero cudl es stt opinion y su juicio sobre una cosa, y luego esté el juicio que él emite, formula 0 manifiesta”.° no sdlo CONTIMUACION PAG. 5 | losentes eclesistios carsicos ante el derecho del E stado de Chile” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 16 N° 3, septiembre-diciembre 1989, piginas 683 +724 68| Actas del Consejo de Estado, ibidem, 86| Comision de Estudios de la Nueva Constitucin, sesién 130, paginas 11 y 12. Ya con amerioridad don Enrique Evans habia formulado una indicacion: “El senor be CONTINOA PAG, 6015 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN, ~60- 8 / JORGE PRECHT P. Tal opini6n, unida a una indicacin del setior Eva definitiva se aprobard. EI Constituyente de 1925 aseguraba “a todos los habitantes de la Repiiblica” las libertades mencionadas en el articulo 10 N° 2 (actual 19 N° 6), libertades que la Constitucién de 1980 predica de todas “Jas personas” ‘A continuaci6n la Constitucién de 1980 garantiza “la manifestacion de todas las ereencias”. Habitualmente se ha asimilado en nuestro medio el concepto de es Ia que en creencia al concepto de “creencia religiosa”. Recordemos que en los instrumentos internacionales de derechos humanos se distinguc la libertad de tener una religi6n y la libertad de manifestar una religion. La libertad de tener pertenece al fuero interno y ¢s un derecho que goza de inmunidad de coaccién y se caracteriza por ser un derecho absoluto que carece de limites. La libertad de manifestar es, como todo derecho fundamental en su ¢jercicio, un derecho limitado por los derechos de los demas y por el orden piiblico protegido por Ia ley. Siguiendo a Llamazares, deberiamos distinguir las opiniones de las ideas en cuanto a su fundamentacién, ya que la simple opinion sera siempre incompleta y por ello provisoria.” Pero las ideas también se distinguen de las creencias por el grado de certeza que ambas tienen para el sujeto. CONTINUACION PAG. 59 07 colocaria en primer lugar la libertad de conci cia... Porque cree que tanto la manifestacion de las creencias, que es hecho externo, como cl ejercicio libre de todos Jos cultos, que es otra expresion externa, emanan de una garantia anterior, emanan de tuna valor 0 un bien juridico anterior, que es la libertad de conciencia” (pagina 9, acta citada), Don Jorge Ovalle sostendri, por el contrario, que la libertad de pensamiento es anterior a la libertad de conciencia, entendiendo por ella la libertad de formular juicios éticos practicos, segiin la conciencia de lo que se estime bueno 0 malo. Este punto que la Comision Ortiizar zanja con una cierta liviandad no esti nada de claro en doctrina. Personalmente me inclino por dar la ra7én al sehor Ovalle, siguiendo a JOSE, ANTONIO SOUTO PAZ en su Derecho Edlesidstico, Marcial Pons, 1992, pagina 113: “La libertad de conciencia dice relacién a aquel Ambito de Ia autonomia individual aque garantiza la actuacién de la persona humana de acuerdo con sus propias convieciones; se produce una traslacién del Ambito de las ideas © ereencias, del pensamiento, al nivel prictico, al campo del operar humano”. Porlo demis, tampoco el sefior Evans tiene raz6n al entender que la libertad de concieneia ¢s un hecho solo interior al sujeto. ‘Véase DIONISIO LLAMAZARES: Derecho de Ia Libertad de Conciencia, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, paginas 13, 14 y 15.CAPITULO 111 | LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 Conforme a Ortega y Gasset, que sostiene que “las ideas se tienen” y que “en las creencias se esta”, Dionisio Llamazares afirma: “La idea es siempre la explicacién de un problema con conciencia de provisionalidad, permanentemente sometida a contrastabilidad o falsabilidad y, por tanto, a.una posible revision. La creencia, por su parte, como explicacién de un problema, tiene siempre la pretension de estar al margen de todo posible crror y, al mismo tiempo, de ser definitiva”.* La Constitucién no asegura la libre manifestacion de la sola creencia religiosa, sino “de todas” las creencias. En consecuencia, también de las creencias no religiosas.” 3. En tercer lugar, la Constitucién chilena asegura “el ejercicio libre de todos los cultos No todas las religiones tienen expresiones cultuales. La palabra “culto” no esta referida a la entidad religiosa, sino a una actividad: la manifestacin cultual. Asi dice el diccionario de la Real Academia: “Culto: 4. Homenaje externo de respeto y amor que el cristiano tributa a Dios, a la Virgen, a los angeles, a los santos y a los beatos. 5. Conjunto de ritos y ceremonias littrgicas con que se tributa homenaje. 6. Honor que se tributa religiosamente a lo que se considera divino o sagrado” 68) JOSE ORTEGA Y GASSET: Ideas y Creencias. Espasa - Calpe, 54 edicion, 1995, pagina 17. 69] Esta manera de enfocar el problema elimina el recurso artificioso de comprender dentro | de la libertad religiosa el derecho a no tener religién. Asi la Ley N°19.638, de 14 de octubre de 1999, que establece normas sobre la constitucién juridica de las iglesias y | organizaciones religiosas, dice en su articulo sexto letra a) que la libertad religiosa y de culto significa para toda persona, a lo menos, las facultades de “a) profesar [a creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna...” El derecho de no tener religién forma parte de la libertad de conciencia, pero no de la libertad religiosa, Esta manera de enfocar el problema deriva de la copia chilena de la Ley Organica Espaitola de Libertad Religiosa (LO 7. 1980, de 5 de julio. Boletén Oficial de Estado de 24 de julio) La defensa de este crror lleva a Llamazares (obra citada, pagina 16) 2 una argumentacion speciosa: “Lo incluido en el derecho de libertad religiosa, aparte del derecho a tener creencias réigiosas, es la pura negatividad: a no tener creencias religiosas y a no ser obligado a tenerlas: pero no a poder tener unas u otras ideas y creencias no religiosas que es parte del contenido del derecho de libertad de conciencia (ideolégica o de pensamiento), en el que ambas alternativas tienen un contenido positivo”. | Ahora bien, sin lugar a dudas, el derecho a no ser obligado a tener religion es parte de la libertad religiosa, mas el derecho a tener creencias no religiosas, el derecho a no profesar ninguna religién es parte de la libertad de conciencia, pero definirlo como integrador de la libertad religiosa por la pura negatividad es la nada misma. -61-15 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P- -62- Con certeza ha expresado Joseph Tamarit: “La libertad de culto hace referencia a un fendmeno esencial a pricticamente todas las religiones, que es el aspecto celebrativo realizado en grupo, expresado a través de actos rituales, simbélicos © cultuales que pretenden transparentar la experiencia de trascendencia” 7 Asi entonces la expresion “culto”, como sindnimo de “entidad religiosa”, no existe en lengua castellana. Por lo tanto, cuando la Constitucin habla del “libre ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, las buenas costumbres 0 al orden pablico” expresa que esta actividad celebrativa y comunitaria podra ejercitarse libremente por los habitantes de la Reptiblica que lo deseen.”" Las limitaciones de ese libre ejercicio de todos los cultos son tres: la moral, las buenas costumbre y el orden publico La moral, como concepto juridico o normativo, se subsume, a nuestro juicio, en el concepto de moralidad publica La moral entendida como conjunto de normas, incondicionalmente validas, conocidas cn el interior de la conciencia, en relaci6n al bien, se mueve en un Ambito valorativo al que el derecho como ciencia y como 70| JOSEPH TAMARIT: La libertad ideoléica en ef Derecho Penal, Public de Criminologia de Barcelona, primera edicion, 1987, pagina 50. 71, Por eso me he opuesto a hablar de “Ley de cultos”, como lo ha impuesto en nuestro medio la maquina publicitaria de las entidades religiosas evangélico-pentecostales para designar la Ley N°19.638 sobre constisucién juridica de las iglesias y organizaciones ‘rdigiosas. La asimilacion de “cult” con “entidad religiosa” no se encwentea ni siquiiera en Maria Moliner: Diccionario def Uso del Espariol, Tomo I, pigina 938-840, Fd. Gredos 1973. Los evangélico-pentecostales extraen ¢sa denominacién del inglés en que “cult” expresa: LA System or community of religious worship and ritual, especialy focusing upon a single deity o spirit. 2.- A system or community group of person sharing. an esoteric interest” 3.- An exclusive group of persons sharing an esoteric interest”. ( ‘The American Heritage Dictionary of the English Language). Como expresa JUAN BOSCH “EL culto es una forma privada de religiosidad grupal, inserta en cierta tradicién de risticismo, que viene a satisfacer las necesidades o deseos individuales de espititualidad, despreocupindose del orden social. Carece de estructuras organizativas, de lideres carismaticos y da especial énfasis alas formas espontineas de relacién”. (Paria conocer Jas seetas, Editorial Verbo Divino, Estella, Navarra, 1993, p. 17) tal practica religiosa calza con el movimiento pentecostal, pero la Ley N°19.638 esta destinada a todaslas entidades religiosas y no sélo a “los eultos”. \Véanse: Instituto Chileno de Estudios Humanisticos: Ley de Cultes y documentos complementarias, Jorge del Picé (editor), Santiago, junio de 2000, y HERMES CANALES GUEVARA: Firmes y Adelante. EL largo proceso legislativa hasta obtener la ley de iqualdad juridica de las Iglesins, Baclovento Impresores, encro de 2000. nes del Institutetecnica de intervencién social no tiene acceso, La moral puede permear a los sujetos de derecho y a la produccién nomogenética juridiea, pero no accede a la norma juridica misma que es un proyecto de comprension diferente y ajeno. La moral, propiamente tal, no es operativa juridicamente. Otra cosa es la moralidad piblica, que es el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época 0 por un grupo humano determinado, La moralidad pablica es un concepto juridicamente operative para el derecho y especificamente para los creadores de normas juridicas particularizadas, como son el juez y el administrador Por ello, cuando el articulo 19 N° 6 se refiere a la moral (lo mismo que, por ejemplo, el articulo 19 N° 16, inciso cuarto; cl 19 N° 21; el 19 N° 15, inciso cuarto; el 19 N° 11, inciso segundo) denota un concepto ‘conjunto de nociones y sociolégico 0, como bien dice Vodanovic, al sentimientos que relativamente al orden moral, tiene un pueblo en un ne un pueblo, en un cierto momento histérico dado. Es el modo que ti momento hist6rico, de sentir y distinguir el bien y el mal, lo honesto y lo deshonesto, lo justo y lo injusto”. En este sentido, nuestro Codigo Penal es juridicamente mis certero que nuestro Cédigo Civil y que nuestra Constitucién.” 10 VODANOVIC: Fratade ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTC de Derecho Civil, Partes preliminary General, Editorial Juridica de Chile, tomo I, pagina 60. Por ello, en nus sociedad inmoral ef hombre moral (la expresion de Reinold Niebuhr) intes sus ojos la expresién de Pascal: “La verdadera moral se burla de la tiene siempre moral”. Es decir la moral se burla de la moralidad pablica y el hombre moral regla de conducta la evidencia interior del bien y no la moralidad de la plaza pablica a la {que la cortedad de vision del instrumento normativo juridico hace referenc Véase SANTIAGO LEGARRE: “Ensayo de delimitaci6n del concepto de moral patblica en Revista Chilena de Derecho, vol. 31 N° 1, paginas. 169-182 (2004) En efecto, compirese el titulo VII del Codigo Penal: “Crimenes y simples delitos contea el orden de las familias y contra la moralidad publi se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; su causailicita”, Por ello compatto lo expresado por ALFREDO ETCHEBERRY: “No ha perseguido el legislador el propdsito de imponer forzadamente y bajo sanci6n penal normas de moralidad privada, sino de sancionar conductas que producen escindalo pablico y que acartean peligro Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial Juridica de Chile, rercera con, por ejemplo, el articulo 1467 del Contigo Civil: * y por causa ilicica la prohibida por ley, o de un hecho inmoral, tie social” (Deree edicién, 1998, pagina 45). Sosticne A. GORDILLO CANAS: “Es légico que cuando la soc con planteamientos teocraticos y confesionales, la conexién del derecho con la Moral se conetete en la Moral de la Confesién Oficial y se haga de ella un fundamento y limite de cdad se organiza de acuerdo CONTINUA PAG. 64 ‘LO TILT LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 -63-16 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P ~64- El concepto de buenas costumbres es més restringido, ya que dice relacién con la moralidad piiblica en materia sexual. La hipervaloracion que tienen en nuestras sociedades los cédigos morales sexuales (en perjuicio dela ética econémica, por ejemplo) hace que se insista en esta parcela de la moralidad como si fuera la quintaesencia del comportamiento honesto. ‘Asi existen en nuestro Cédigo Penal el delito tipificado en el articulo 373 (ultraje al pudor pablico) y el contenido en cl articulo 374 (difusién de pornografia). Coincido con Etcheberry cuando escribe: “Es menester tener presente que el contenido del concepto de ~buenas costumbres~ u ‘obscenidad” esta desde Iuego determinado por los valores imperantes con los cuales se lo interprete, ¥ en esto no constituye novedad alguna. Una cada vez menos conservadora moral sexual, en materia de publicaciones y especticulos, implica una extension a la vez mas restringida de su contenido, Las garantias de determinaci6n y estricta concrecion de los tipos penales que exige un derecho penal moderno desde luego no se avienen con una técnica legislativa de estas caracteristicas, pero a su turno resulta poco menos que imposible definir con toda exactitud algo que sélo esta caracterizado por un cambio constante”.’* CONTINUACION PAC. 68, | leitimidad de I ley positon A partir de la separacion entre Iglesia y el Estado, tras la reconocida autonomia de las realidades temporales, la aconfesionalidad del Estado y la libertad religiosa, el planteamiento tiene que ser distinto. De una parte, la Moral que ahora interesa no puede ser més que la llamada moral social, esto es: el conjunto de las convieciones éticas imperantes en la comunidad juri | fundamentacion en cualquier espestfco credo sligioto” (Moral (Derecho Cit) en Enciclopedia Juridica Basien, Volumen IIT, pégina 4342). | Pero la ética social o la moralidad pablica en paises creyentes se construye a partir de la ica, abstraida su posible fe religiosa imperante, exista 0 no exista separacibn de la Iglesia y el Estado, Asi, es imposible separar la moralidad piiblica de la creencia religiosa cn un pais como Chile en que mas de un 90% de la poblaciéon se declara cristiano y donde las Iglesias y confesiones cristianas, en especial la Iglesia Catélica Romana, gozan de altisimo prestigio social. Ello no se disipa por la fuerza de derecho alguno, como lo comprucba el caso de México, | pese a la cruenta y larga persecuciOn suftida por la Iglesia Catblica. 74 ALFREDO ETCHERERRY: obra citada, pigina 91. En cl mismo sentido: “Buenas | costuambres. Aquellas que son consideradas correcta por la moral social vigente en un tiempo y en sociedad determinados. Se trata de un concepto sin precision juridica, aunquie se adopta en numerosos ordenamientos, respecto a lailicitud de los actos juridicos. Muchos cédigos penales incluyen en su catélogo de detitos atentados contra las buenas costumbres, refiriéndose la expresion a conductas de tipo sexual” (RODRIGO QUITADA: Diccionario Juridico. Editorial Juridica Conosur, 1994, paginas 71 y 72) Véase ESPEN CONTINDA PAG. 6SCAPITULO TIT | LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 Ahora n, si la Constitucién habla de “moral y las buenas costumbres” no es posible entender las buenas costumbres como “las prictica s sociales generalmente aceptadas como procedente de la étic en el plano a”, porque estariamos hablando de lo mismo. En consecuencia, debemos entenderla como “una expresion especifi en el plano de la ética” y reducirla a "la moralidad publica en materia sexual”. EI principio interpretativo basico en materia de derechos humanos y de libertades constitucionales es el principio “pro libertate Dejar abierto el concepto de “moral” no restringiéndolo ala “moralidad ptiblica”, el concepto de “buenas costumbres” no restringiéndolo a “la moralidad piblica cn materia sexual”, es someter a la libertad religiosa a limits clones y restricciones sin precision juridica que precisamente serin -65- usadas por los enemigos de Ia libertad para acallarla Asi cuando un intérprete realiza la exégesis de un texto de derecho ptiblico debe hacerse respec able de las consecuencias pricticas que dicha igesis pueda tener en la vida social. Con todo, ¢s preciso en estas materias no caer en el error, bien denunciado por la doctrina francesa, de subsumir nociones amplias como moral, buenas d : 2 costumbres y orden piiblico en las aplicaciones pricticas contenidas en las é leyes acerca de la moral, buenas costumbres y orden ptiblico. 4 Asi, entonces, la moral y las buenas costumbres a que se refiere la disposicién constitucional no es “la moralidad juridica esto es, la que se desprende de los textos vigentes, sino la moral social 0 moralidad ptiblica -n cuanto ¢s aceptable al ordenamiento positive o compatible con él Este “elemento ético comin de Ia vida social”, este “minimo ético ue todo sistema juridico debe realizar” (como lo expresan los tribunales paitoles) debe ser, por otra part una limitacién, pero no un limite ontorme a la doctrina de la esencia de los derechos contenida en el iculo 19 N° 26) yen ese sentido es clarificadora la doctrina que emana “Las nociones de orden piiblico y buenas costumbres como limites a la autonomia a Ja doctrina francesa’ 138 cin sistemética de voluntad en , Anuario de De siguientes; VICENTE TORRALBA SORIANO: La causa ilicitn. Expo a jurisprudencia del Tribunal supre 0, C. Sup N° 259, sent. 1°, p. 187 (C10, p. 159) R.,t. 77 lisidente de Osvaldo Erbe! je Santia ma, 6 de junio de 1980, F del Af sec. 43, p. 83 (C.10, p. 85), con voto a y Abraham Mcerhson, sentencia del 9° juzgado de Crimen i 20, 26 de septiembre de 1969, RD. J, t. 66, sec. 42, p. 259.1 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P. ~66- de la sentencia N° 62/82 de 15 de octubre del Tribunal Constitucional espaol: “La moral piiblica es susceptible de concreciones diferentes segtin las distintas épocas y paises, por lo que no ¢s algo inmutable desde una perspectiva social”, “la admisi6n de la moral piblica como limite ha de todearse de las garantias necesarias para evitar que bajo un concepto ético _..se produzca una limitaci6n injustificada de derechos fundamentales y libertades pablicas, que tienen un valor central en. el sistema juridico (art, 10 de la Constitucién Espaiola)”.”* La nocin de orden pablico ha sido entendida por la jurisprudencia chilena de la manera siguiente: “.,.aun cuando el concepto juridico de orden piblico no aparece precisado en nuestra legislacion que con tanta frecuencia se remite a él, ¢s lo cierto que a través de la casuistica de su alcance legal y de los comentarios de los tratadistas, es posible desprender ue por tal concepto debe entenders¢ la situacion de normalidad y armonsa existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislacidn y, en especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos, situacion dentro de la cual se elimina toda perturbacion de las normas morales, econdmicas y sociales imperantes y que se ajusta a Los principios filosdficos que informan dicho Estado...”.7" sticulo “La moral y las buenas costumbres en el derecho 75 | “ESC. VASQUEZ IZURIETA en su espanol” en Actualidad Civil, N° 40, 1988, p. 2587 el que sostene que el intérprete debe remitirse a una moral “estrictamente juridica inferida del propio ordenamiento juridico y dejando fuera toda otra consideracién propia de otros campos de conocimiento” { mi Memoria de licenciado toque la diferencia de limites y limitaciones, a partir de una reflexion sobre lo dicho por OTTO MAYER en sui Derecho Administrative Aleman, tomo II, Buenos Aires, 1951, pigina 297, en relaci6n a la propiedad y expresé : “Nos parece lato que toda figura juridica como todo ser tiene su propia configuracion interior que | constituye to que Arstelesdesign6 con cl nombre de “entclequia” Aristoteles design6 al er con la palabra entelequia, cuya tradluccidn literal es “el (mantenerse) 0 sostenerse en | Ia torminacion”. Heidegger hace al respecto el siguiente comentario: pensamos aqui, en modo alguno, en sentido negativo, como si algo conclayeray se renunciara y cesara del todo, El término es terminacién en sentido de plenitud” (MARTIN HEIDEGGER, Introduccién a la Metafisica, Editorial Nova, Buenos Aires, 1959, pagina 499, Tiene razon Mayer cuando aunque no lo diga expresamente es el sentido del texto~ se nicga a aceptar como limitaciones aquellos elementos constitutivos esenciales que configuras la forma de um ser... los limites legales configuran los contormos para que esta | figura juvcica sea propiedad y no otra cosa La fimitacin da, en cambio, Ia idea de restticci6n de los contornos mis aca de donde se extienden los limites naturales”. (Véase JORGE PRECHT PIZARRO: Pundamento tebrico de la imitaciones impnestas al derecho de wopiedad en razin de interés piblice, Edivorial Juridica de Chile, 1968, piginas 13 y 14 70| Corte de Apelaciones de La Serena, 13 de marzo de 1954, cons. 9°, R.,t 51, 24 parte, sec. 44, p. 123, véase ademas Corte Apelaciones de Santiago, 6 septiembre de 1941, “Al término no lo CONTINUA PAG 67CAPITULO I11 | LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 Frente a este tipo de “definiciones” uno no sabe si nos encontramos atin ante un concepto juridi ‘0 indeterminado o entramos de leno a un concepto ambiguo, con una intenci6n clara: usar su plasticidad y maleabi lidad como instrumento titil para la ideologia de turno dominante Ello reviste especial interés para la libertad religiosa, por cuanto a menudo Fas vivencias religiosas han estado en abierta oposicion con las posturas ideolégicas establecidas y por cuanto historicamente el “orden pablico” ha sido wtilizado frecuentemente para coartar la libertad religiosa Primero, es preciso aclarar que es evidente que las leyes administrativas entienden el orden piiblico s6lo como el entre ‘orden y tranquilidad en las calles”, ando su resguardo a la llamada policia del orden, ejercida por ls fuerzas de Orden y Seguridad. Pero tal concepto no es el orden ptiblico del articulo 19 N°6 y, en general, del Capitulo HI de la Constitucién Es posible que el concepto restringido de “evitacién de desérdenes o altercados” haya sido tenido en consideracion Por el Constituyente de 1925, ya que une “libre ejercicio de todos los cultos” con la nocién de orden piiblico.” A ello se llega también por el notable influjo de la doctrina frances ‘a CN estas materias como se desprenden de las Actas de 1925 y del cons. 11: R., t. 39, 24, p. 27: Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 1946. consid. 28; Corte de Apelac 50, 24 parte, see, 44, p. 414. Utilizamos para precisar el orden pablico y la libertad religiosa los siguientes articulos: LORENZO MARTIN RETORTILLO-BAQUER: “El orden piblico como limite al derecho de la libertad zeligiosa” y “Notas para estudios de derecho piiblico”, Instituto de Estudios as 289 a 440 respectivamente, y ZOILA COMBALIA: “Los limites del derecho de la libertad religiosa” en VV.A.A. Tratado de Derecho Eclesidstico, BUNSA, Navarra, 1994, piginas 469 a $10. Véan libros de JOAQUIN CALVO ALVAREZ: Orden paiblico factor religioso en In Constitucién expatiola, EUNSA, 1983, y JOSE ANTONIO DORAL: La nocién de orden priblico en el re Civil Espanol, BUNSA, Pamplona, 1967. De 78) Personalmente creo que las limitaciones (moral, orden piiblico y buenas costumbres) se nes de Santiago, 11 de agosto de 1953; consid. 8°, Ry. de Administracion, Madrid, 1983, pigi refieren sélo “al ejercicio de todos las cultos”. No hay restricciones a a libre manifestacion de todas las creencias y menos a la libertad de conciencia que no tienen limitaciones Serene a constitucionales entre nosotros. Otra cosa son las asociaciones religiosas que deberin someterse al inciso cuarto del articulo 19 N° 15 y a su inciso sexto, si fueran opuesta los principios bésicos del régimen democritico y constitucional, procuren un sistema totalitario 0 hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acci6n politica”, En este sentido la Ley N° 19.638 ha trastrocado el orden constitucional delart. 19 N° 6 pues ha hecho que por entero el concepto la “libertad religiosa” (acepciénCAPITULO TIT | LA LIRERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1986 Frente a este tipo de “definiciones” uno no sabe si nos encontramos atin ante un concepto juridico indeterminado o entramos de leno a un concepto ambiguo, con una intencién clara: usar su plasticidad y maleabi- lidad como instrumento itil para la ideologia de turno dominante. Ello reviste especial interés para la libertad religiosa, por cuantoa menudo las vivencias religiosas han estado en abierta oposicién con las posturas ideol6gicas establecidas y por cuanto historicamente el “orden piiblico” ha sido utilizado frecuentemente para coartar la libertad religiosa.”” Primero, es preciso aclarar que es evidente que las leyes administrativas entienden el orden pablico s6lo como el “orden y tranquilidad en las calles”, entregando su resguardo a la llamada policia del orden, ejercida por las fuer: de Orden y Seguridad. Pero tal concepto no es el orden piiblico del articulo 19 N° 6 y, en general, del Capitulo IIT de la Constitucidn. Es posible que el concepto restringido de “evitacién de desordenes 0 altercados” haya sido tenido en consideracin por el Constituyente de 1925, ya que une “libre ejercicio de todos los cultos” con la nocién de orden piblico* A ello se llega también por el notable influjo de la doctrina francesa en estas materias como se desprenden de las Actas de 1925 y del zas CONUINUACION PAG. 66 cons. 11: R,,t. 89, 24, p. 27: Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 1946, consid, 28; Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de agosto de 1953; consid. 8°, R, 50, 2* parte, sec. 44, p. 414. 77) Usilizamos para precisar el orden piiblico y la libertad religiosa los siguientes articulos LORENZO MARTIN RETORTILLO-BAQUER; “El orden pablico como limite al derecho dela libertad religiosa” y “Notas para estudios de derecho piiblico”, Instituto de Estudios de Administracién, Madrid, 1983, paginas 289 a 440 respectivamente, y ZOILA COMBALIA: “Los limites del derecho de la libertad religiosa” en V.V.A.A. Tratado de Derecho Eclesidstico, EUNSA, Navarra, 1994, paginas 469 2 510. Véanse, asimismo, los libros de JOAQUIN CALVO ALVAREZ: Orden publica y factor religioso en Ia Constitucion | extariola, EUNSA, 1983, y JOSE ANTONIO DORAL: La nocién de orden piiblico en el Derecho Civil Espanol, EUNSA, Pamplona, 1967 78) Petsonalmente creo que las limitaciones (moral, orden publico y buenas costumbres) se reficren slo “al ceveicio de todos los cultos”. No hay restricciones ala libre manifestacién de todas las creencias y menos a la libertad de concieneia que no tienen limitaciones constitucionales entre nosotros. Otra cosa son las asociaciones religiosas que deberin someterse al inciso cuarto del articulo 19 N° 15 y a su inciso sexto, si fneran opuestas “a Jos principios basicos del régimen democratico y constitucional, procuren un sistema toralitario o hagan uso de la violencia, Ia propugnen o inciten a ella como método de acci6n politica”. En este sentido la Ley N° 19.638 ha trastrocado el orden constitucional delart. 19 N° 6 pues ha hecho que por entero el concepto la “libertad religiosa” (acepcion CONTINUA PAG. 68 -67-| | 15 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P ~68- propio texto constitucional chileno similar aqui al de la ley francesa de 9 de diciembre de 1905 sobre régimen de separaci6n entre Estado ¢ Iglesia: “La Repiblica asegura la libertad de conciencia, Ella garantiza el libre ejercicio de los cultos, con las solas restricciones decretadas en el interés del orden piiblico”. Con todo, aun si se considerase que la nocién de orden pitblico en la Constitucién de 1980 es mas amplia que la nocién administrativa de la actividad de policia del orden, si sc hace un analisis sistemético del texto fundamental, y cualquiera sea la acepcién de ese orden pablico en el Ambito de la libertad religiosa, no podria constitucionalmente tal “orden paablico” servir de base a limitaciones discrecionales de la admvinistracién en el libre ejercicio de la actividad cultual.” En ese sentido se llegaria también en Chile al mismo resultado que en Espana: “El muevo concepto de orden pablico, el propio de un Estado democratico de derecho debe tomar raz6n, en primer lugar, de la inadmisibilidad del mismo para fundamentar limite general alguno a los derechos y libertades”. cONTINUACIO < PAG. 67 | to registra, por lo dems, en la Consttucién cilena) est sujta a imitaionesy no sGlo como se prescribe “el libre ejercicio de todos los cultos”, que es s6lo una parte integrante de la libertad religiosa. Asi el articulo 19.638 dice: “El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los términos de la Constitucién Politica de la Repablica”, Toda la mal llamada “Ley de Cultos” adolece de inconstitucionalidades manifiestas, como lo sostuvo con propiedad JOSE LUIS CEA EGANA: “Garantizar no es propio del Estado ni le ha sido reconocido por la Ley Suprema. Ya dije que el rol del Estado es serviea la persona y no invertir los términos... es esencial de la garantia sobre libertad de | conciencia y cultos en Chile, singularizado ya por una larga y fructifera historia, el que ro contempla ninguna habilitacién del legislador para que intervenga en este rubro. ‘Tampoco existe, entonces... forma alguna de reserva legal en la especie” (José Luis Cea Egana: “Mérito Constitucional del Proyecto de Ley sobre Organizaciones Religiosas” cen revista Humanitas N° 6, separata VIT, enero-marzo 1988, paginas 36 y 37) El tema ha sido tocado en Chile en relacién al orden piblico econdmico (articulo 19 N° 21) y al recurso de amparo econémico. Véase JORGE STREETER PRIETO: “Orden PGblico Econémica”, material de trabajo, Universidad de Chile, noviembre de 1985. JOSE LUIS CEA: Tratado de la Constitucién de 1980, capitulo TX, Editorial Juridica de Chile, 1988; JHON JAEDERLUND LUTTECKE: El recurso de amparo ccondmico: Doctrina, ‘procedimiento yjurisprudencia, Librotecnia, Santiago de Chile, octubre 1999. Agréguese acllos: LUIS MONIT DUBORNAIS: “Orden Pablico Econémico y Eeondmico Social de Mercado: elemento para una formulacion constitucional” en Revista de Derecho Econémico N° 41, U. de Chile, 1978; ARTURO FERMANDOIS: “El orden pablico bajo | la Constitucion de 1980”, en us Publicnm N° 4/2000, paginas 63 a 78.CAPITULO IIT | LA LIRERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DF 1980 “Lanoci6n de orden piiblico ya no puede erigitse en la clausula general habilitante ¢ indeterminada de las potestades de la administracion sobre el ejercicio de los derechos, no puede utilizarse a modo de una cléusula de comunidad”. Por Jo mismo, el orden piblico no puede ser ya visto como una expresion de limites implicitos € inmanentes de aquellos, como si lo era bajo la vigencia preconstitucional de la Ley de Orden Piblico” *° 4. A continuacién la Constitucién agrega: "Las confesiones religiosas podran erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas” (actual inciso segundo del articulo 19 N° 6). En primer lugar, lama la atencién que en este inciso segundo se hable de “confesiones religiosas”, en tanto que en el inciso tercero se hable de “las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto”. 80) Véase J. BARCELONA LLOP: “Orden Publico” en Enciclopedia Juridica Basica, Editorial Civitas, 1995, pigina 4633. Fue tanto el uso y abuso que se hizo cn la Peninsula Ibérica de la nocién de orden piblico como “limite” a los derechos individuales, que esta *nocién odiosa” (como la cal fue discutida en la preparacion de la Constitucién espafiola actual y propuesto st reemplazo por la frase: “con la limitacién del respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucion”. Finalmente se adopté una formula muy poco feliz: a ica Lorenzo Martin Retortillo) “orden piblico protegido por la ley”, ello con el objeto de a lo menos restriny discrecionalidad administrativa. Ahora bien, es evidente que slo “el orden pablico” recepcionado en la normati legal puede ser entendido como “orden pablico”. Asi, en estricta logica, la formulacign espafola, (art. 16.1) es tan absurda como la nuestra equivalente, que seala que ef va Banco Central es “un organismo... de caricter técnico” (art. 97) gPuede existir un Banco Central que no tenga cardcter técnico? Las razones que hacen comprender ambos textos constitucionales son de caricter histérico y muestran malas practicas ‘que se pretende cxorcizar en las constitucione: Pero los espafioles han sido mas extremados que nosotros los de Nueva Extremadura, ya que han pretendido que su formula proviene del Vaticano I. Pero lo que dice la Declaracion sobre libertad religiosa es que el orden pablico debe estar sujeto al orden ‘moral (por ejemplo: “con tal que no se violen las justas exigencias del orden pablico” (N? 4), “Normas juridicas conformes con el orden moral objetivo, normas que son requeridas por la tutcla eficaz, a favor de todos los ciudadanos, de estos derechos, por la adecuada promocién de esta honesta paz pablica, que es la ordenada convivencia en Ia verdadera justicia; y por la debida custodia de la moralidad piiblica. Todo esto constituye una parte fundamental del bien comiin y esté comprendido en la nocion de orden pablico (N° 7). Esti lejos, entonces, en su talante ético y no juridico la expresién | vaticana de la formula juridica espaiola. -69-15 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P. -70- La interpretacién mas corriente ha sido considerar bajo la expresién “confesiones religiosas” a todas las entidades religiosas. Todas cllas pueden “erigir y conservar templos”, sean o no estrictamente confesiones. Sin embargo, la expresién “confesiones religiosas” histricamente se ha aplicado a las iglesias protestantes salidas de la Reforma, con lo que podria sostenerse que en 1925, asegurado desde tiempos inmemoriales a la Iglesia Catdlica este derecho, se quiso que al separarse la Iglesia Catélica del Estado y, consiguientemente, al posibilitar el ejercicio ptiblico del culto a las iglesias protestantes, dejar muy claro que de aqui en adelante ellas podrian también “crigit y conservar templos”, como lo habian venido haciendo en los hechos. Notese que el texto de la Constituci6n de 1925 diferia, ademas, del actual en dos aspectos: a) Forma parte del inciso primero, a través de la frase “pudiendo, por tanto”, y b) agregaba a continuacién “las respectivas confesiones religiosas”. Don Enrique Evans vaa proponer eliminar “pudiendo, por tanto” y suprimir luego “las respectivas confesiones”, creando un nuevo inciso segundo encabezado sélo por “las confesiones religiosas”. La raz6n la expresa en las Actas de la Comision Ortazar: “La segunda innovacidn también seria meramente formal: hay una expresion en el ién de templos es una consecuencia de la libertad de conciencia y esta parece restringida al ambito de poder erigir templos y conservarlos... Cree que la expresin ‘por tanto’ restringe un poco el ambito de la libertad de conciencia, la hace aparecer como una garantia que tiende a garantizar la erecci6n y conservacion de los templos”. Discrepo absolutamente de lo dicho en Ia sesién N° 130 por el sehor Evans, ya que, a contrario de lo que él expresa, el Constituyente de 1925 no une la expresién podrin “erigir y conservar templos y sus dependencias” ala libertad de conciencia, sino al “libre ejercicio de todos los cultos” y es una consecuencia el que para el ejercicio comunitario cultual se puedan etigir y conservar templos, lo que justifica el uso de la forma explicativa ‘por tanto”. Es igualmente lamentable que se haya climinado la referencia a las “respectivas confesiones”. En efecto, dentro de las confesiones religiosas que ejercitan culto pablico, s6lo las que lo hagan en recintos cerrados 0 en bienes raices de su propiedad necesitarin erigir y inciso primero que da a entender que la ereccién y conser’81 CAPITULO III | TA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1986 conservar templos, las demés lo hardin al aire libre, a plena naturaleza y como dice el Evangelio “desde los tejados y terrazas”. Comparto, asimismo, lo expresado por don Julio Chana Cariola en su Memoria de Licenciado: “Se referiré “confesiones” a toda corporacion que tenga un fin religioso? A nuestro juicio, no, porque habla de “respectivas confesiones religiosas” con lo cual debe entenderse que se ha referido tinicamente a las instituciones que representan la organizacion jerérquica de un culto determinado y no a toda corporacion religiosa: esto se confirma con la observacién de que en el inciso siguiente del mismo articulo no se emplea solamente la expresin confesiones religiosas, y asi se comprende toda corporacién religiosa, lo cual confirma que la palabra confesiones se reficre a un culto, representado por sus instituciones oficiales y no a las demas corporaciones religiosas”. *! Por iltimo, esta ereccion y conservacién de templos y sus dependencias deberd hacerse “bajo las condiciones de seguridad ¢ higiene fijadas por leyes y ordenanzas” Se ha discutido en doctrina si estos aspectos podrain ser regulados solo por reglamentos municipales. Comparto a este respecto lo afirmado por don Francisco Cumplido: “Una interpretacién sistematica lleva a precisar que la palabra “ordenanzas” se refiere a las dictadas por las autoridades que tiene competencia para dictar “ordenanzas”, esto es, las municipalidades, pero tanto las ordenanzas como los reglamentos deben dictarse en conformidad a la ley y a la Constitucion No podrian crearse obligaciones slo por reglamento u ordenanzas, si no se basan en una disposicion legal”. Cuando don Julio Chana comenta en 1931 esta iltima parte del entonces inciso primero del articulo 10 N° 2 de la Constitucion de 1925 expresa: “La disposicin a que nos venimos refiriendo da a las confesiones religiosas, respecto de los templos, dos facultades: primero, la de crigirlos, o sea, fundarlos y construitlos y segundo, la de JULIO CHANA CARTOLA: Situacién juridica de la Iglesia. Memoria de Licenciado en | Leyes Universidad Catélica, Santiago, agosto de 1931, Pagina 88, 8) (Consulta privada a don Francisco Cumplido Cereceda, efectuada por el autor), Como ejemplo de esta normativa, véase Decreto Supremo (Vivienda y Urbanismo) N° 47 de 1992 que fija nueva Ordenanza Gencral de Urbanismo y Construcciones, publicada en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992 y republicada con ratificaciones en el Diario Oficial de $ de junio de 1992, capitulo 6: Edificios destinados al culto y locales anceas, -71-18 ESTUDIOS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA EN CHILE / JORGE PRECHT P- -72- conservarlos, Este tiltimo derecho lo tienen en forma amplisima y no estin sometidas a la tramitacion periddica de la autorizacién legislativa establecida por el articulo 556 del Cédigo Civil, respecto de las personas de derecho privado. De esto se desprende que la personalidad de las confesiones religiosas otorgada en la Constitucién es, como demostraremos mas adelante, de derecho publico y se confirma con a letra misma del precepto constitucional que las faculta para conservar los templos”.* “Todas las confesiones religiosas, sea que existan desde antes de dictarse la Constitucién, o que hayan nacido posteriormente, gozan de la personalidad que se desprende de la disposicion legal que estudiamos. Ya que en ella no se hace ninguna distincién entre las confesiones religiosas presentes y futuras”.** Lamentablemente la Constitucién de 1925 no previé ningan mecanismo para el reconocimiento de iglesias, salvo que lo hiciera una ley nominativa.*® En consecuencia, las entidades religiosas no catélicas debieron recurrir al Titulo XXXII del Libro I del Codigo Civil y obtener personalidad civil en cuanto corporaciones 0 fundaciones de derecho privado. El articulo $56 primitive del Cédigo ones pueden adguicir bienes de todas clases; a cualquier titulo, pero no pueden conservar la posesion de los bienes rafces que adquirieron sin permiso especial de la legislatura” (inciso primero) 84] La polémica reciente acerca de icional y del caracter de derecho pablico o no de esta personalidad fue abierto por mi articulo: “La personalidad juridica de la Iglesia Catolica y los entes eclesidsticos catolicos ante el derecho de! Estado de Chile” en Revisia de Derecho, volumen. 16, N° 3 (1989) en que me pronuncio sobre lo bien fundado de la constancia de Ta | Comisién Orttizar al apoyar la personalidad juridica de derecho piblico de todas las iglesias reconocidas. A ello respondi6 don Alejandro Silva Bascuftan, y Hernan Corral Talciani publicé: “Iglesia Catolica y Estado en el ordenamiento juridico™ Tus Pablicum (1998), paginas 69 a 79. Estos autores niegan la personalidad juridica de derecho piiblico de los entes religiosos no eatélicos. He respondido a ambos en mi obra citada, Ealtorial ce l Universidad Catdlica de Chile, marzo 2001, capitulo V: “La personalidad juridica de las Igesias Catolicas”, paginas 199 a 226. 85], Cual fue el caso de la Ley N° 17.725, publicada en el Diario Oficial de la Repiiblica de Chile de 25 de septiembre de 1972 que reconocea la “Arquidiscesis Catélica Apostdlica Ortodoxa de Chile” y sefiala que obtiene personalidad juridica por el solo ministerio de Ia le. i decfa: “Las corporas las Iglesias, confesiones e instituciones religiosas tienen fo no cardcter constiCC DIDSSSEEGSSSSSSTZZ=S ee ET CAPITULO | LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CONSTITUCION DE 1980 Pero ya la Constitucién de 1925, en su articulo 10 N° 2, reconocié a todas las iglesias, confesiones ¢ instituciones religiosas “de cualquier culto” en su calidad de personas juridicas de derecho puiblico. Al aceprar sin variaciones de fondo este inciso, la Comision Ortizar formulé una expresa constancia de ese sentido, Asteg6 -como era obvio~ que “para que las igh ‘sias y sus respectivas confesiones religiosas disfruten de su personalidad juridica de derecho PUblico s6lo basta que se les reconozca su caracter de tales iglesias o confesiones por la autoridad”, En consecuiencia, era deber del Estado de Chile crear un mecanismo juridico a través del cual dicho reconocimiento pudiere ser efectuado. Hasta 1999 dicho mecanismo no existid y, a mi juicio, la Ley N® 19.688 de 14 de octubre de ese ato, no respondis bien alas 73 Eberanzas de los grupos religiosos no catélicos y a las exigencias del bien comin.’ La via administrativa que los miembros de la Comisin Ortizar cntendieron como la Gnica posible temporalmente y en la prictica y ue estaba basada en el Titulo XXXIII del Codigo Civil no producia los efectos necesarios para ser reconocida una entidad religiosa como iglesia con personalidad juridica de derecho piiblico, 86] Comision de Estudios de la Nueva Constitucién, sesion 132 de 23 junio de 1975, Esta | constancia fe reterada integramente por la sala del Semade al aprobar la Ley N° 19.638 sobre Constitucién juridica de iglesias y organ 87) Esta ley evea una personalidad juridica religiosa especial ~que llama de derecho piblico. | Pero que puede ser disuelta por sentencia judicial firme 0 en conformidad a los estatutos | ¥ que se rige por estos estatutos inscritos en el Miniterie de Ju | diferencia, sise compara con la de la Iglesia Catdliea regida por el articulo 547, inciso Segundo del Cédigo Civil 6 con la dela Tglesia Ortodoxa que no able se rige por sus | Estatutos, sino por sus propios cinones segin Ley N° 17.728. $1 agregamos a ello la de CARLOS SALINAS ARANEDA en el sentido que los entes | Telisiososregiclos por la Ley N° 19.638 no podirin acceder a tenes wn “ordenamiento juridico propio” (salvo que lo tuvieran antes de octubre de 1999) y cv ct sentido que | 105 Organos creados por estos entes religiosos tendeion slo Personalidad juridica de derecho privado la Ley N° 19.638 seria “un parto de los muonnne (VEASE CARLOS SALINAS ARANEDA: “La reciente ley chilena que se establece normas sobre la ConstituciGn jurdiea de las iglesias y organizaciones religiosas” en 4 Diritto Ectesinstico, anno CX1, Facs. 2-200, especialmente pigina 470). Véase, asimismo, del mismo | Aiton “Ta personalidad juridica de las entidades religioses en cl decche chileno” | Ponencia en el Seminario Internacional sobre Liberte Religiosa, Lima (Pera), “CEuembee 2000, Mis recientemente: Leceiones de Derecho Eclesieivo dar Esiado de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaiso, 2004, 474 Paginas zaciones religiosas, ‘a. Es palmaria la Jinea de interpreta | P