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El objeto de la teora: El delito o hecho punible


En la vida real el delito se presenta siempre como un
hecho particular (homicidio, robo, violacin, etc.), al que la ley atribuye la pena o
medida como consecuencia jurdica, de suerte que la teora del delito o hecho
punible es una abstraccin que resulta de la aplicacin de las reglas comunes a todos
esos hechos particulares. En cambio, los elementos especiales y caractersticos de cada
una de las figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal.

Pero precisamente porque es la pena, como sancin jurdica que no slo se


aplica a hechos notoriamente daosos como los antes propuestos como ejemplo, sino
tambin a muchos otros de pura creacin poltica, la que permite circunscribir la teora
del delito a aquellos hechos (y sus caractersticas) que sirven de presupuesto de la
sancin penal, que algunas tendencias criminolgicas caracterizan el concepto de delito
como una mera etiqueta (labeling approach). Las conductas desviadas de la norma
recibiran la calificacin de delito, como una especie de etiqueta puesta por las
instancias formalizadas de control social. Hablar, por ejemplo, de etiologa del delito,
sera una pretensin absurda, ya que el delito y los delincuentes no corresponderan
a una nocin natural, sino que seran, en definitiva, etiquetas que responden no slo a
los comportamientos a que se refieren, sino tambin a las definiciones concebidas por
dichas instancias de control social (legislador, polica, tribunales, etc.).

2
El concepto de delito o hecho punible en la ley
Segn el artculo 1, inc. primero Cp, copiado del modelo espaol de 1848-1850,
es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Esa definicin debe ser
integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos extrados de la propia
legislacin (p. ej., las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art.
10 Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de delito,
causales de justificacin o exculpacin que, al faltar, dan origen a la ausencia de pena).
De ah que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia de
la dogmtica alemana6 un concepto de delito que lo define como una conducta (accin
u omisin) tpica, antijurdica y culpable, aunque existan a menudo discrepancias sobre
el contenido y alcance de esas nociones.7
A
Clasificacin legal de los delitos, segn su gravedad:
Crmenes, simples delitos y faltas
El Cdigo Penal, en su artculo 3, establece que los delitos, atendida su
gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn
la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21. Aunque es claro que
con esta triparticin se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no
parecen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta distincin en los
casos concretos, la que se sustenta nicamente en la valoracin del legislador histrico
acerca de la gravedad de los hechos punibles. As, el Cp castiga como simple falta al
que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio (art.
494, N 14), en tanto que constituye delito la incitacin a provocar o aceptar un duelo
(art. 407), para citar tan slo algunos ejemplos evidentes. En verdad la tentativa de
distinguir entre crmenes, simples delitos y faltas sobre bases materiales tiene pocas
perspectivas de xito.8

Para los efectos de la clasificacin precedente no se atiende a la pena que se


impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del
delito consumado, de modo que aunque la magnitud de la pena que resulte, despus de
las rebajas correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa de
un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguir reputndose crimen. Por
la inversa, si por las agravantes que concurren la pena que en concreto se asigna
corresponde a la magnitud prevista para un crimen, sigue siendo, ello no obstante,
un simple delito para los efectos de su calificacin.9 El artculo 4 Cp dispone la
aplicacin a los cuasidelitos de la divisin establecida para los delitos. De ah que se
pueda distinguir entre cuasicrmenes (p. ej., art. 224, N 1, Cp); cuasi-simples
delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234, 302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 N 10 y 495 N
21).10

La distincin entre crimen y simple delito parece tener importancia casi


exclusivamente para determinar el plazo de prescripcin.11 En cambio, existen
importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber:
l) Las faltas slo se castigan cuando estn consumadas (art. 9 Cp), lo que
significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso
del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp;

2) No es punible el encubrimiento de falta (segn se infiere del art. 17 Cp);

3) El cmplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales


del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prev para l una pena que no exceda de
la mitad de la que corresponda a los autores;

4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas


fuera del territorio de la Repblica (art. 6 Cp);

5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal a su prudente arbitrio, segn
los casos y circunstancias el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es
decir, no es aplicable a las faltas el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para
los crmenes o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito
como sancin anexa a la prevista para cada tipo legal);

6) La comisin de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripcin de


la accin penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp, respecto del responsable
de un delito en cuyo favor esa prescripcin est corriendo.

B
Clasificacin legal segn la forma de culpabilidad: Delitos
y cuasidelitos
Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican
en delitos y cuasidelitos (art. 2 Cp). La utilizacin del concepto cuasidelito (del
latn quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles sin dolo no es una
caracterstica novedosa de nuestra ley, ya que tal denominacin, procedente del derecho
romano y de la legislacin civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal
de otros pases.12 De acuerdo con ese precepto, son delitos las acciones u omisiones
penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y cuasidelitos aquellas en que slo
hay culpa en el que las comete, pero la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las
denominaciones delito doloso y delito culposo. Estos conceptos sern tratados con
detalle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito.
a
Otras clasificaciones. Remisin
Naturalmente, el estudio cientfico del derecho penal ha llevado a los dogmticos
a establecer otros criterios de clasificacin de los delitos segn su consumacin, el
sujeto del delito, los caracteres de la conducta, etc., tiles para resolver problemas
determinados de su comprensin y anlisis, como vimos en el captulo anterior al
estudiar los problemas de la determinacin del tempus y del locus delicti. Sin embargo,
un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los problemas a cuya resolucin sirven,
slo puede producir desazn en los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto,
ser en el anlisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se abordar
la clasificacin que corresponda.

3
Nociones bsicas de la teora del delito. Visin de
conjunto
Como dijimos, la dogmtica ha desarrollado una teora que permite comprender
la estructura comn a todos los hechos punibles, definiendo el delito como conducta
tpica, antijurdica y culpable. De lo dicho se infiere que los presupuestos de la
punibilidad son: una accin u omisin (conducta), su adecuacin a la descripcin legal
(tipicidad), su carcter contrario al ordenamiento jurdico (antijuricidad), y su
atribucin a la responsabilidad personal del autor (culpabilidad).

A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que aadir todava, en
casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, que no son
elementos del delito, sino circunstancias que condicionan en algunos casos la
imposicin de la pena (como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y
las condiciones de procesabilidad (como p. ej., la declaracin de quiebra del fallido, sin
la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras, arts. 218 y sigts.
de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida en los delitos de violacin o abusos
sexuales (art. 369 Cp), que son presupuestos necesarios para ejercer vlidamente la
accin penal respectiva.13 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del
delito, puede prescindirse de ellas para la definicin del delito y no deben perturbar la
explicacin de la estructura del hecho punible.
A
La conducta
Por conducta se entiende nicamente la conducta humana, ya que los animales
ni las cosas actan,14 aunque veremos ms adelante que, en cuanto a las personas
jurdicas, la cuestin no es pacfica.

Un problema especialmente complejo que pertenece a la teora de la conducta es


la existencia de dos modos de comportamiento: se obra o se omite el obrar. Ms adelante
ser abordada la cuestin de aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad
por un resultado (como dejar morir de hambre a un recin nacido, delicta commisiva
per omissionem), ya que el omitente no ha puesto en marcha el proceso causal y, sin
embargo, responde como si fuera el causante, cuando est ordenado actuar para
evitarlo.

Otra cuestin relevante en esta materia, la constituye la pregunta de hasta qu


punto la voluntad pertenece a la accin (u omisin). Es claro, sin embargo, que quedan
fuera de la idea de conducta no slo los meros pensamientos y sentimientos, sino
tambin aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad
e incontrolables por sta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros
movimientos espasmdicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo vis
absoluta (fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un escaparate o se le
empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador).

a
Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurdicas
Aunque actualmente las recomendaciones de organismos internacionales15 y los
sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, lo que tambin ocurre en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del
Norte;16 los sistemas ms influenciados por la dogmtica alemana y de tradicin
hispana,16-A como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo el argumento de que
las personas jurdicas son incapaces de accin en sentido penal (societas delinquere
non potest).17 As, el inc. 2 del art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de
las personas jurdicas, al establecer que la responsabilidad penal slo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.
B
La tipicidad
Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregunta: realiza el
comportamiento los elementos de un tipo legal? La accin (u omisin) es tpica si
corresponde a la descripcin legal de un hecho punible, ya sea que sta se contenga en
el Cdigo Penal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explcitamente
previsto en el art. 19, N 3, inc. 8 de la Constitucin, donde se proclama que ninguna
ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella.

Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito


determinado (p. ej., el que mate a otro, art. 391 Cp; o los que en perjuicio de otro se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren
recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca
obligacin de entregarla o devolverla, art. 470, N 1).

Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones ms o menos


objetivas de la realidad, que no atienden a las intenciones o estado mental del autor.
Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepcin, tipos penales que
contemplan elementos subjetivos que son cofundantes del injusto:18 p. ej., el artculo
185 Cp castiga al que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para
reuniones o espectculos pblicos, con el propsito de usarlas o de circularlas
fraudulentamente..., y el art. 121, a los que se alzaren a mano armada contra el
Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, etc.. Pero,
en tales casos, esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna informacin acerca del
sujeto actuante, no fueron recogidos en inters del autor, sino del hecho 19 y, por lo
mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan ubicados consecuentemente en
el mbito de la tipicidad.

a
Excurso: La disputa sistemtica por la ubicacin del dolo y la culpa
Luego veremos que hay escritores como, p. ej., JESCHECK20 o WESSELS
21
que consideran que el dolo y la imprudencia no slo son elementos de la culpabilidad,
sino tambin del tipo de injusto (la llamada doble posicin). Hay otros los que
pertenecen al finalismo ortodoxo, como WELZEL y sus partidarios (tambin un
sector importante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa pertenecen
exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teora de la culpabilidad slo
la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de la ilicitud. Y todava hay autores
como el espaol GIMBERNAT ORDEIG, un discpulo de WELZEL que proclaman
que la culpabilidad no existe y debe ser desenmascarada como un prejuicio.22

Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no familiarizado con


las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno de la dogmtica, las diferencias
sistemticas deben provocar exasperacin y desaliento. Dice con gracia HASSEMER
que sobre la posicin del dolo podramos hacer una votacin, pero aade, con razn,
que si el grado de participacin interna del sujeto se sustrae de la idea de culpabilidad,
resta una imagen vaca de contenido23 y ello explica, tal vez, la posicin extrema de
GIMBERNAT de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad.

Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemticas, sino por
nuestro rechazo del principio del injusto personal), nuestra concepcin de la
culpabilidad como juicio de reproche se integra con los referidos grados de
participacin interna (dolo o culpa), en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad
que conciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientemente objetivos.

C
La antijuricidad
La adecuacin tpica a travs de una conducta humana debe ser antijurdica para
que exista un hecho punible. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos
ilcitos (esto es, previstos como tales por estimarse socialmente daosos), debieran en
principio ser tambin antijurdicas aquellas conductas que corresponden a alguna de
esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre as. Puede decirse que la
adecuacin tpica es un indicio de que existe una conducta antijurdica. El que destruye
la cortina de una sala de cine realiza una conducta tpica, el delito previsto en el art.
484 Cp que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algun dao..., pero esa
conducta no es antijurdica (es decir, no est prohibida) si la destruccin de la cortina
tuvo por objeto apagar el incendio que se haba declarado en la sala y no haba otro
medio para impedir la propagacin del siniestro. El indicio de la antijuricidad se
desvanece por existir una causal de justificacin (en el caso propuesto, un estado de
necesidad, previsto en el art. 10, N 7, Cp).
La teora de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las
causas de justificacin, que se hallan en la Parte General, pero tambin en la Parte
Especial del Cdigo Penal, en leyes penales especiales y, en general, en la totalidad del
ordenamiento jurdico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible
reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuricidad que resulta
de la eventual tipicidad de una conducta. A la teora de la antijuricidad incumbe, pues,
fijar los presupuestos de una eventual exclusin del probable ilcito de que es indicio la
adecuacin al supuesto tpico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta de
antijuricidad sean enteramente equivalentes aunque s lo sean desde el punto de vista
de la exclusin del injusto y de la punibilidad, ya que, como se ha subrayado con razn,
no es lo mismo matar a un mosquito que matar a una persona en legtima defensa.
El permiso en que consiste la justificacin es una excepcin que requiere un examen
cuidadoso, ya que la adecuacin tpica significa que, en alguna forma, un bien jurdico
ha sido lesionado. Como BAUMANN dice, la ejecucin de un delincuente (en el caso
que la pena de muerte fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto
a un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado.24 Con la misma razn se puede
decir que el dao causado para evitar un mal mayor no deja de ser una lesin tpica de
un bien jurdico, cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad.

D
La culpabilidad
Luego de la indagacin sobre la tipicidad y la antijuricidad es posible afirmar
que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado, sin embargo, que ese hecho pueda
ser reprochado al que lo realiz. La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho
puede atribuirse subjetivamente a su autor, porque l estaba en condiciones de obrar
diversamente.

Antes de llegar, en el anlisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor,


la informacin que hemos reunido hasta aqu (a propsito del carcter injusto de la
conducta) es principalmente objetiva. La intencin del autor, sus motivos o el grado de
su equilibrio psquico no son considerados, en general, para decidir sobre la adecuacin
tpica y sobre la antijuricidad. El nfasis aparece puesto en la daosidad social, en la
lesin de los bienes jurdicos tutelados.
Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado an. Es slo en
ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad, de la imputacin subjetiva
del hecho a su autor. Si el que falsific las boletas con el propsito de usarlas como si
fueran verdaderas no haca sino obedecer las rdenes de una organizacin criminal que
lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacerlo, su acto ilcito resultara
seguramente excusable por el miedo insuperable (art. 10, N 9, segunda parte),
derivado de la coaccin. As como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas
que la excluyen (las causas de justificacin), as tambin hay causas que excluyen
la culpabilidad (las causas de exculpacin).

A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con


elementos negativos(excluyentes),25 es decir, con la ausencia de causas de justificacin,
la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos, esto es, con la
ausencia de causas de exculpacin, sino tambin con
elementos positivos (fundamentadores), en los que se apoya la
imputacin subjetiva: el dolo y la culpa.

a
El dolo y la culpa
Al autor del hecho no se le reprocha sin ms el resultado objetivo, sino la
circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su dolo o malicia, ya
sea de su culpa (art. 2 Cp). En el primer caso se habla de delitos, en el segundo,
de cuasidelitos. De ah que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o
malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia).

Existe dolo base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro
sistema legal corresponden a la mayora de las figuras delictivas) si el hechor saba y
tambin quera lo que haca. P. ej., el hechor sabe que mata a una persona y es esto
precisamente lo que quera, caso en el cual puede atribursele el homicidio doloso,
previsto en el art. 391 Cp.

Hay culpa base del reproche con respecto a los hechos culposos (que en nuestro
sistema slo se castigan, por excepcin, en los casos expresamente penados por la ley)
si el autor, que no haba previsto ni querido el resultado por l producido, poda y deba
haberlo previsto. P. ej., el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con
que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte
a un transente, comete un homicidio culposo o, lo que es lo mismo, un cuasidelito de
homicidio, penado por el artculo 490 Cp, segn el cual las penas que seala se aplican
al que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituira un crimen o simple delito contra las personas. El reproche por la culpa se
funda en que, si el que caus el resultado hubiera actuado con el debido cuidado, la
muerte del transente se hubiera podido evitar. Vale la pena sealar que, si bien
los delitos culposos constituyen una excepcin (al igual que en los Cdigos Penales de
Alemania, Italia y de los Pases Bajos),26 ello rige slo para la dogmtica; en la prctica
cotidiana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empricos realizados en Gran
Bretaa han revelado (y en Chile no ha de ser muy diferente) que alrededor de un tercio
de todas las muertes son causadas por actos de imprudencia.27

b
Imputabilidad e inimputabilidad
Sin embargo, ello no es todava suficiente para que el reproche de
culpabilidad pueda formulrsele. Se necesita, adems, que el actor sea imputable, esto
es, capaz de culpabilidad, condicin que no existe, como veremos, en el sentido de
nuestra ley, si faltan la salud mental (art. 10 N 1, relativo a la enajenacin) y la madurez
o desarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 N os 2 y 3, relativo a los menores),
casos para los cuales existen causales de exencin de responsabilidad penal. En esos
casos la culpabilidad est ausente por concurrir una causa de inimputabilidad. Ello se
explica: quien por su escasa edad o por perturbaciones graves en su aptitud para
entender el mundo circundante no es capaz de dirigir sus acciones con arreglo a esa
comprensin no puede ser objeto de reproche.

c
Conciencia de la ilicitud y error de prohibicin
No puede reprocharse el actuar querido de un sujeto imputable si, por desconocer
las normas prohibitivas o permisivas aplicables, no le fue posible actuar de otro modo.
Esta exigencia es la de la conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua doctrina
civilstica que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho,
consagrada por el art. 8 CC, no puede alterar la evidencia de que no es dable formular
un reproche al que no poda saber que su hecho estaba prohibido.

El gran lema del derecho penal moderno no hay pena sin culpabilidad es la
fuente natural y evidente de la excusa para el error inevitable de prohibicin. As lo
dispone el art. 340 Cpp (2000), conforme al cual nadie podr ser condenado por delito
sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la
conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la
acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y
penada por la ley.

d
La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho
En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta, es ella una consecuencia
de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y
ello no puede exigirse si l obr movido por una fuerza moral irresistible o un miedo
insuperable (art. 10, N 9), o en otras situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento
de parientes (art. 17, inciso final)). En todos esos casos era inexigible otra conducta.

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1
Derecho penal del hecho y derecho penal de autor
Nuestro sistema penal como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen
nfasis en la conducta mantiene la tradicin liberal de un derecho penal del hecho y
no de un derecho penal de autor. No se castiga una actitud interna, una simple voluntad,
la manera de conducir la vida o la culpabilidad del carcter,28sino como exige
nuestro Cp en su artculo 1 una accin u omisin, esto es, una conducta.

Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en ciertas ocasiones de


estas limitaciones y establece penas o consecuencias penales en funcin de
la peligrosidad del condenado. As, hasta hace poco se castigaba penalmente
la vagancia (art. 305 Cp), y todava hoy la reincidencia juega un importante papel en la
determinacin de las penas, lo que parece una contradiccin con el principio non bis in
idem, ya que el hechor recibe un castigo adicional en consideracin a un hecho del
pasado por el cual ya sufri la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el
cual decide la actual sentencia.

2
La accin como elemento constitutivo del hecho
punible
En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su
eventual adecuacin tpica, un comportamiento humano guiado por la voluntad. Si
admitimos que, en un sentido amplio, todo lo que significa reaccin de un organismo
humano a estmulos exteriores o interiores es psquico,29 debe reducirse la idea
de accin a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideracin a los
propsitos perseguidos por el sujeto con su acto.30

Fenmenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado


de inconsciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza fsica
irresistible (la llamada vis absoluta) quedan excluidos de esa nocin. No as los actos
de los menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraerse
del mbito de la responsabilidad penal, no porque falte en ellos una conducta, sino
porque se encuentra ausente en ellos la imputabilidad o capacidad para ser culpable.
A
Delitos de accin y de omisin
Como dijramos, la voz conducta est empleada en el texto del art. 19 N 3 CPR
como comprensiva de accin y omisin, que son las dos hiptesis que la ley penal
emplea como base de la estructura del delito, sin consideracin a las disquisiciones
filosficas que impugnan la posibilidad de concebir una nocin en que la accin y
la omisin pudieran ser subsumidas.31

No obstante, hay bastantes razones prcticas para subrayar las distinciones entre
ambos conceptos: aunque la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del
Cdigo son delitos de accin, esto es, delitos que se realizan generalmente por
un hacer contrario a una prohibicin (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; robo o
hurto, art. 432 Cp); la ley, en ciertos casos, no prohbe sino exige un hacer, imponiendo
una pena para el caso de desobediencia. En tal caso, nos hallamos frente a un delito de
omisin. El delito consiste en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de
realizar la accin esperada.

Los delitos de omisin se clasifican por la doctrina en delitos omisivos


propios (delicta omissiva), tambin llamados verdaderos delitos de omisin, y delitos
omisivos impropios.32 Los delitos omisivos propios o de omisin pura, que son
altamente excepcionales en el Cdigo, se caracterizan por prever expresamente una
conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar
hacer un pago, art. 237; no dar resguardo, art. 282; no entregar la cosa al parecer perdida,
art. 448; no socorrer al que se haya herido o en peligro de perecer, art. 494 N 14, etc.).33

Los delitos impropios de omisin (que no estn tipificados como tales y que, por
ello, se les llama tambin por algunos autores falsos delitos de omisin) consiste en no
impedir un resultado, pese al deber de garanteque obligaba a actuar. La conducta que
est descrita en la ley en forma de accin se entiende que puede cometerse tambin
por omisin (por eso se llama tambin a esos delitos delicta per omissionem comisiva,
esto es, de comisin por omisin). Ello mediante una interpretacin del tipo legal, lo
que suscita problemas acerca de su constitucionalidad. El ejemplo ms frecuente es el
de la madre que da muerte a su hijo recin nacido privndolo de alimentacin. En este
caso hay violacin de la norma imperativa impuesta por la ley civil (cfr. art. 222 CC)
de cuidado personal del hijo y a la vez violacin de la norma que prohbe matar.
Volveremos sobre los requisitos de esta clase de delitos ms adelante, al estudiar su
tipicidad.

3
El resultado (causal)
Cuando la figura legal requiere para su consumacin la produccin de
un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej., en el homicidio, la muerte del
ofendido; en las lesiones del art. 397 N 2, la enfermedad o incapacidad por ms de 30
das, etc.), se habla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado se
entiende la modificacin del mundo exterior como consecuencia del movimiento
corporal en que consiste la accin (o de su omisin). Cuando dicho resultado no se
exige, se habla de delitos formales (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violacin de
domicilio del art. 144).

A
El problema de la relacin causal o teora de la causalidad
En los delitos de resultado, para que ste pueda atribuirse a una persona es
preciso que sea consecuencia de su conducta. La teora de la causalidad se ocupa de la
vinculacin entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal.

Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto de delitos en que


la accin aparece de alguna manera distanciada del resultado, porque el hecho es
realizado a travs de la intervencin coetnea o sucesiva de diversas personas. As, por
ejemplo, en delitos que consisten en la fabricacin o en el expendio o adulteracin de
sustancias medicinales o de alimentos o bebidas, con peligro para la salud pblica (arts.
313 d y sigts. Cp), en que puede haber una cadena de partcipes, desde el que ejerce una
funcin que le permite planificar la operacin ilcita desde su escritorio y el personal de
secretara que transcribe y transmite las decisiones, hasta los que con sus manos realizan
las diversas etapas de la contaminacin o difusin de las sustancias prohibidas. Pero
aun en los delitos ms comunes se ha planteado, desde antiguo, la cuestin: alguien
hiere con su cuchillo a un tercero, que fallece das despus. Podra argirse por el
defensor que la herida era superficial y que la muerte fue el resultado de la forma
antihiginica y torpe con que la vctima fue tratada en el hospital.
El problema de la causalidad no es, por supuesto, un asunto que slo concierne
al derecho, ya que constituye un tema controvertido en la ciencia y en la filosofa. Desde
la fsica quntica a la teora de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teora
del caos, hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas normalmente
manejadas sobre causalidad, que en rigor slo expresan afirmaciones estadsticas y
criterios de probabilidad, pese a lo cual como afirma ROXIN el jurista debe seguir
trabajando con el concepto de causalidad transmitido al derecho desde la perspectiva
de la vida cotidiana,34 que es la que le concierne.

Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada puede


considerarse causa de un resultado jurdicamente relevante, se han propuesto diversas
teoras, la mayor parte de las cuales tienen hoy un carcter puramente histrico o son
ajenas a nuestra tradicin jurdica,35 dada la preponderancia en nuestro mbito cultural
de las llamadas teoras generalizadoras de la conditio sine qua non dominante tambin
en nuestra jurisprudencia36 y su limitacin a travs del filtro de la llamada imputacin
objetiva, no obstante las evidentes dificultades de su aplicacin a los recientes
fenmenos de criminalidad empresarial en el mbito ecolgico y de la responsabilidad
por el producto, como han puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales
alemanes y espaoles.37

176

a
La teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non
La llamada teora de la equivalencia de las condiciones, como su nombre lo
indica, parte del punto de vista de que no es posible establecer diferencias entre
distintas causas o condiciones que originaran un resultado, y por tanto, todas ellas
seran equivalentes.

Esta teora fue introducida en la segunda mitad del siglo antepasado en el


Tribunal Supremo alemn por el jurista y miembro de dicho tribunal Maximilian VON
BURI. Segn este autor, si se quiere averiguar la relacin causal de un fenmeno
concreto, entonces hay que establecer en una serie ordenada la totalidad de las fuerzas
que, para la aparicin del fenmeno, han tenido alguna eficacia. La entera suma de esas
fuerzas se debe considerar, entonces, como causa del fenmeno. Con la misma razn
puede verse a cada una de esas fuerzas, considerada por separado, como causa de la
produccin del fenmeno, pues la existencia de ste depende en tal medida de cada
fuerza singularmente considerada que, si se excluye de la relacin causal una sola de
esas fuerzas, el fenmeno mismo desaparece.38

Como frmula heurstica, para los efectos de la prueba del nexo causal, se
propone la supresin mental hipottica: causa es aquella condicin que no se
puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se
produjo, tambin desaparezca. As, una accin de lesionar es causa de la muerte,
aunque a ella hayan contribuido con causas, ya sea las condiciones fsicas de la vctima
(p. ej., hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de sta (si ha querido curar la
herida con emplastos de barro y contrae ttanos); o la intervencin de un tercero (error
del mdico tratante).

Sin embargo, las crticas que se formulan a esta teora son numerosas.

La frmula de supresin mental hipottica es, en muchos casos, absolutamente


superflua; en otros, sorprendente; y en la generalidad, conduce al absurdo. Es superflua,
pues si alguien quiere saber si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa
de su muerte, no es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado, si
no sabemos con anticipacin cul es el efecto de la substancia. Sorprendente, si se aplica
en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de las cuales cada una por separado
hubiera bastado para la causacin del resultado: A y B echan, independientemente uno
de otro, un mortfero veneno en el caf de C. Cuando C muere se establece que tanto la
dosis puesta por A, como la suministrada por B, eran suficientes para producir la muerte.
Si se suprime mentalmente la accin de cualquiera de los hechores, alternativamente, el
resultado mortal no desaparece, de manera que ninguno parece haber causado la
muerte de C. En cambio, si se suprime in mente la accin de los dos acumulativamente,
el resultado s desaparece. No menos sorprendente es la solucin si suponemos que
ninguna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por s sola para causar
la muerte de C, pero s la causan suministradas conjuntamente: aqu slo cabra afirmar
que A y B causaron la muerte de C. Finalmente, resulta absurda, pues ms all de la
sarcstica observacin de BINDING39 en el sentido de que el carpintero que fabrica la
cama donde se consuma el adulterio debera ser castigado con los amantes,40 una
consecuencia de esta teora es que a la cadena causal no se le puede poner fin (regressus
ad infinitum),41 lo que llevara, como sostiene Helena en Las Troyanas, a considerar
causante de la guerra de Troya a Hcuba, quien engendr el origen de los males cuando
alumbr a Paris,42 y autor de un homicidio al que hiere levemente a otro que
posteriormente muere por su propia hemofilia (desconocida por el hechor), o producto
de un accidente automovilstico que sufre la ambulancia que lo conduca al hospital.

De ah que se propongan diversas correcciones a la frmula heurstica: admitir la


supresin mental acumulativa o alternativamente, segn sea conveniente; excluir
resultados que no se adecuan a los previsibles por el autor; prohibir el retroceso en la
cadena causal hacia el infinito; etc.,43 lo que la aleja bastante del supuesto naturalista en
que se basara, acercndola ms bien a criterios jurdicos de imputacin causal, pues es
un hecho que por s sola la teora de la conditio no ofrece suficientes filtros
objetivos que permitan reducir la imputacin del resultado a causas jurdicamente
importantes.44 La teora actualmente en boga que recoge y sistematiza estos filtros
objetivos es la llamada teora de la imputacin objetiva, cuyos presupuestos se estudian
a continuacin, atendido su carcter dominante en la doctrina ms influyente de nuestra
rbita cultural.45 Se debe subrayar de partida, como un mrito no menor de ese modelo,
junto a los de proponer puntos firmes para una imputacin razonable del resultado,
justamente el de restituirle su debida importancia en la teora del delito (asunto que
importa poco a las tendencias subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el
nimo del hechor).

b
La imputacin objetiva del resultado
Esta teora, cuya novedad es discutible,46 ha sido elaborada, en la forma que
actualmente se conoce, bsicamente por Claus ROXIN,47 y su aspecto ms interesante
es el hecho de aadir la idea de que la atribucin del resultado al hechor deriva de
la clase de peligro que l cre con su conducta. En otras palabras, conforme esa teora,
para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, adems del carcter causal
de la conducta en el sentido de la equivalencia de las
condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todava un tercer
factor: si el resultado daoso es precisamente la realizacin del peligro creado por
la conducta ilcita del hechor.

As, en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas heridas leves


causadas por una cuchilla, aunque podemos afirmar que la muerte del ofendido no se
habra producido sin la herida previa (causa en el sentido de la equivalencia de las
condiciones), es claro que, aunque no pueda descartarse la posibilidad que de esa herida
leve se siga, con todo, un resultado mortal, est asimismo fuera de dudas que la clase
de peligro creada por el hechor con ella no es la que realiz el resultado, sino otro
peligro, enteramente extraordinario, creado por terceros (los conductores
involucrados en el accidente). El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado
por tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Muy distinto es el caso de
una lesin grave mal tratada en el hospital, ya que pertenece a la experiencia de la vida
que tales cosas pueden suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro
ilcito inherente a la ndole de su conducta.

En sntesis, slo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una


conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha accin
ha creado (o aumentado) para su objeto de proteccin un peligro jurdicamente
desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado tpico.48

Es importante destacar que esta teora no pone nfasis nicamente en el peligro


creado y el resultado causado, sino tambin en el carcter jurdicamente
desaprobado de ese peligro. As, por reprobable que sea la intencin de ocultar el
adulterio cometido con Betsab, esposa de Uras lo que mueve el rey David a enviar a
ste al frente de guerra en que perece, puesto que el rey ejerce su autoridad conforme
a derecho respecto de un guerrero subordinado suyo, si hubiramos de juzgarlo
conforme a las reglas de la imputacin objetiva, no podramos atribuirle jurdicamente
ese resultado, por ms que la frmula de la conditio nos lleve a la conclusin de que sin
la decisin del rey, la muerte de Uras no se hubiese producido.49 Lo mismo sucede en
casos como el del que enva a otro al bosque, ante una tormenta amenazante, para que
lo mate un rayo o que, con el mismo propsito, lo convence a que viaje repetidamente
en aviones charter defectuosos: no actan sin intencin, sino que la muerte por el rayo
o por la cada del avin no les son objetivamente imputables y, por ende, falta la
adecuacin al tipo de injusto, por faltar la materializacin de la clase de riesgo
desaprobado jurdicamente.50

Tampoco es imputable al hechor un resultado producido por ste para evitar o


disminuir un riesgo mayor en ciernes: un tercero desva hacia el hombro de la vctima
un golpe que, dirigido por otro contra la cabeza de sta le habra ocasionado
probablemente la muerte. La lesin en el brazo, aunque consecuencia de la accin
evitadora, no puede imputarse al tercero auxiliador.

b
1. La causalidad en la omisin
Puesto que los delitos de omisin impropia slo parecen concebibles como
formas de comisin por omisin de delitos de accin materiales o de resultado, a su
respecto tambin es necesaria la discusin acerca del problema de la causalidad, esto
es, de la vinculacin entre la omisin de la accin esperada y el resultado producido.

Desde el punto de vista naturalstico debiera aceptarse que solamente un


acontecimiento puede determinar un resultado, no la ausencia de un acontecimiento, y
que, por tanto, una omisin no es causal de un resultado.51 Sin embargo, ya hemos
visto que aun tratndose de delitos de accin, el punto de vista meramente naturalstico
es insuficiente, cuando no superfluo o absurdo. La experiencia comn nos indica que la
mxima ex nihilo nihil fit no es aplicable en el orden social, ya que en ste no puede
afirmarse que la inactividad sea equivalente a la nada.52 Como se ha sealado, al
derecho penal no le importan las relaciones causales en el sentido de la mecnica, sino,
nicamente, si la accin que le era posible al omitente hubiera impedido el resultado.53

Luego, las preguntas en estos casos deben referirse a los resultados esperados del
actuar que no se realiza, y por lo mismo, se tratar siempre de una mera causalidad
potencial o hipottica,54 a la que necesariamente han de aadirse los filtros de
la imputacin objetiva.

As, la frmula para determinar la causalidad en los delitos de omisin debe partir
de la pregunta: puede la accin omitida ser aadida mentalmente sin que desaparezca
el resultado? Si la accin no puede ser aadida in mente sin que exista una alta
probabilidad, que linda con la certeza55 de que en tal caso el resultado no se habra
producido, quiere decir que la causalidad hipottica debe ser afirmada. Pero s es muy
probable que, aun supuesta la accin esperada, el resultado se habra producido de todas
maneras, la causalidad debe ser negada. Naturalmente, en caso de dudas, ellas deben
aprovechar al hechor (in dubio pro reo).

Una vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la equivalencia de


las condiciones (positivas y negativas), procede todava reducir la imputacin del
resultado de la misma manera que lo hicimos respecto de la causalidad en la hiptesis
de la conducta activa. Para ello son utilizables los criterios, antes examinados,
de imputacin objetiva, esto es, si la produccin del resultado apareca, de acuerdo con
la experiencia, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado, cuando se
deba) por el autor y si este riesgo (o su no evitacin) era o no jurdicamente reprobable.
Vase, p. ej., el siguiente caso de omisin culposa: A no ha hecho reparar los frenos de
su automvil, razn por la cual, al hacer una normal maniobra para la que deba
disminuir la velocidad, los frenos demoran en responder adecuadamente y choca el
vehculo conducido por B, que lo precede, el cual sufre daos de mediana importancia
en el portaequipaje y en el parachoques trasero. B no sufre lesiones, pero muere de un
ataque al corazn. Aunque el riesgo de que alguien fallezca como consecuencia de un
susto aumenta por una infraccin del trnsito, el aumento es demasiado pequeo como
para imputar el resultado mortal al que cometi la infraccin. Como dice ROXIN el
objetivo de las reglas del trnsito no es el de impedir perturbaciones anmicas, sino
directos daos corporales.56 Ese riesgo no se realiz, sin perjuicio de que A sea
responsable de la multa correspondiente por infraccin a las regulaciones de la Ley del
Trnsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y que pueda responder por las
indemnizaciones civiles correspondientes. Cabe an la responsabilidad penal por la
falta del art. 495, N 21, Cp, esto es, dao a la propiedad particular por negligencia
culpable, pero no por cuasidelito de homicidio. No obstante que el artculo
490 Cp incrimine la accin u omisin que, si mediara malicia, constituira un crimen o
simple delito contra las personas, en el caso de haber existido infraccin de reglamentos
y (mera) negligencia, es aqu el carcter extraordinario y atpico del curso causal el que
impide imputar al hechor el resultado mortal.
1
Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados
elementos normativos del tipo
El tipo penal 57 comprende el conjunto de elementos que integran la descripcin
legal de un delito. La tipicidad es la adecuacin de una conducta del mundo real a esa
descripcin legal. Luego, a travs del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de
una determinada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una determinada
conducta pueda ser subsumida en una descripcin o tipo legal.

La afirmacin de la tipicidad de una conducta significa traspasar el primer filtro


o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de
injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese
indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del anlisis, esto es, en la
pregunta acerca de la antijuricidad.

Sin embargo, es claro que los tipos penales no se limitan a una simple descripcin
objetiva de un mal comprobable empricamente, pues muchas veces la descripcin de
ese mal supone el empleo de trminos o palabras cuyo sentido slo es discernible por
medio de valoraciones culturales (las buenas costumbres del art. 374 Cp) y hasta
jurdicas (el instrumento pblico del art. 193 Cp), difcilmente reducibles a juicios de
verdad o falsedad fctica. Estos son los tradicionalmente llamados elementos
normativos del tipo, respecto de los cuales suele hacerse todava un distingo entre dos
clases:

a. Aquellos que, aunque aparecen injertados en el tipo, claramente


conciernen a preguntas atinentes a la antijuricidad (sin derecho, abusivamente,
ilegtimamente, abuso de autoridad, abuso de su oficio, etc.), los cuales, de
no haber sido puestos por el legislador en la descripcin, habran suscitado iguales
preguntas en las causas de justificacin. Aunque buena parte de la doctrina
considera que estas referencias deben ser miradas como elementos extraos al
tipo,58 su incorporacin por el legislador debe entenderse como un llamado de
atencin a que puede haber reglas de derecho pblico o privado que pueden conceder
a esa conducta legitimidad, cuya exclusin debiera ser averiguada en sede procesal
antes de decretarse alguna medida que suponga la existencia del hecho punible,
como sucede particularmente con el decreto de prisin preventiva, conforme al art.
141 letra a) Cpp (2000); y

b. Aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificacin, no


tienen un carcter puramente descriptivo, sino que reclaman una especial valoracin
para configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural (buenas costumbres,
hechos de grave escndalo y trascendencia, deshonra, descrdito o
menosprecio) o jurdica (cosa ajena, funcionario pblico, escritura pblica,
etc.). Estos elementos parecen tener una doble posicin: es como si estuvieran
fijados con un gancho al tipo legal y con otro a la antijuricidad, al decir de M. E.
MAYER,59 por lo que es evidente que su constatacin en sede de tipicidad es
necesaria antes de pasar a los siguientes niveles de anlisis.

Sin embargo, en estricto rigor, no parece una exageracin decir que todos los
elementos del tipo requieren, en mayor o menor grado, de una valoracin por el
intrprete,60 dado el simple hecho de estar expresados con palabras del lenguaje comn,
cuya estructura abierta supone siempre una valoracin acerca de qu conjunto de
referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los llamados elementos
normativos del tipo son slo las situaciones ms evidentes, en que el intrprete est
obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador.
Adems, puesto que los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de
los bienes jurdicos tutelados a travs de la respectiva figura legal (vida, libertad
ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejercicio correcto de la funcin pblica, etc.) y
de la forma de lesin o peligro que se quiere evitar a travs de la incriminacin, el juicio
acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del
desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ello a la luz del bien jurdico
tutelado: slo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actuales como el de
si una casa de veraneo es o no durante el invierno un lugar destinado a la
habitacin de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos pudiera deparar el futuro
(si se nos permite imaginar que se cumplan las aciagas predicciones), como si los
eventuales seres humanos clonados se considerarn personas o no en el sentido del art.
391, y por tanto, su muerte ser o no penada como un homicidio. De ah la necesidad
de una interpretacin teleolgica del sentido y alcance de cada figura legal y de sus
elementos integrantes.

2
Los elementos de la estructura del tipo penal en
particular
Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros II y III Cp y en
las leyes penales especiales, tienen todos en comn una estructura que responde a la
necesidad de describir una conducta con el lenguaje comn: se refieren siempre a un
sujeto (activo) que realiza una conducta que se considera lesiva para un bien
jurdico186(el que sujeto en causa criminal diere falso testimonio en contra del
procesado conducta, art. 206Cp). Adems, es frecuente que, como en el lenguaje
comn, esa conducta slo adquiera entidad valorativa (o aumente o disminuya su
desvalor) asociada a la produccin de determinados resultados (el que mate accin y
resultado a otro, art. 391 N 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias
(Comete violacin el que accede carnalmente, por va anal, bucal o vaginal, a una
persona mayor de 12 aos, en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se usa fuerza
o intimidacin circunstancia sin la cual, evidentemente, la conducta descrita no podra
considerarse delictiva). Hay tambin a veces referencias explcitas al objeto sobre el
cual recae la conducta (la cosa mueble ajena del art. 432 Cp), el cual no pocas veces
aparece confundido con el sujeto (pasivo) que padece los efectos de la conducta (como
el otro objeto y vctima de la accin homicida), aunque ello no es necesariamente as
(el que engaa al cajero de un banco no lo perjudica a l, sino a la institucin,
verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso).

A continuacin analizaremos particularizadamente cada uno de estos elementos,


base estructural de los estudios correspondientes a la parte especial del derecho penal.

A
Los sujetos del delito. Clasificacin de los delitos en
atencin al sujeto activo
Sujeto activo de un delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo:
normalmente puede ser cualquier persona natural: el que...; otras veces se restringe
la descripcin a determinadas personas: el chileno, el empleado pblico, el
facultativo, el prestamista, el eclesistico, etc.

Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos,
concepto que parece corresponder al de vctima en el sentido del art. 108 Cpp (2000),
aunque no se extiende a quienes dicha disposicin faculta para actuar como tales,
aunque no sean los personalmente ofendidos.61 Como anunciramos, en la mayor parte
de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.), el sujeto
pasivo es tambin el objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la
conducta punible. En no pocos delitos, incluyendo los que afectan intereses personales,
la calidad del sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con
la violacin impropia del art. 362 Cp, donde el hecho de ser menor de catorce aos la
persona ofendida importa excluir la necesidad de probar alguna de las circunstancias de
la violacin del art. 361.

En atencin a las diferencias mencionadas que hace la ley a la hora de describir


el sujeto activo de cada delito, se distingue entre delitos comunes, delitos
especiales y delitos de propia mano. Son delitos comunes aquellos que se pueden
cometer por cualquiera, como lo muestra la frmula annima quien, el que u otra
semejante, en el encabezamiento de la mayora de las descripciones tpicas, para
caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aquellos que slo
pueden cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados pblicos, militares,
facultativos, etc.).

Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito especial


impropio, que se puede cometer por cualquiera, pero en el caso de concurrir esa
determinada calidad, ello constituye una causa de agravacin de la pena. En casos
excepcionales la calificacin del sujeto puede ser tambin causa de atenuacin de la
pena (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp).

De ah que se pueda afirmar que en los delitos especiales propios (p. ej., la figura
de cohecho del art. 248Cp) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que
la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la prdida de confianza de
los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado62y se trata, por ende, de un
elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto.63 En los casos en
que ello no acontece, porque la calidad del sujeto es slo un fundamento de agravacin
(delito especial impropio), la ausencia de la calidad se traduce slo en un
delito diferente, porque el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relacin de
parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura comn
subyacente de homicidio, art. 391). Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es slo
fundamento de la atenuacin de la pena.
Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal
o, al menos, personal, que debe realizar el propio autor del delito (p. ej., el incesto, art.
364 Cp) o la celebracin de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento
dirimente (art. 383 Cp).

Estas distinciones tienen importancia, como se ver ms adelante, en el estudio


de la participacin criminal.

B
El ncleo o verbo rector. Clasificacin de los delitos segn
los caracteres de la conducta
El ncleo o verbo rector es la descripcin de la conducta
punible, la accin u omisin sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos
violentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atencin a si la conducta descrita
supone la realizacin o no de un resultado externo a ella, los delitos se clasifican
en formales y materiales.

Pero tambin se distinguen otras caractersticas de la conducta. As, segn la


forma en que la ley prev su consumacin, se habla de delitos simples o instantneos,
habituales, continuados, permanentes, e instantneos de efectos permanentes. Se
entiende por delitos simples o instantneos aquellos en que el hecho punible se
perfecciona con una accin y, en su caso, un resultado, cuya entera realizacin es
inmediata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropiacin de la cosa
mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona por la declaracin mendaz (arts.
206 y sigts. Cp). Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce
la repeticin de una determinada conducta del agente, que slo por esa repeticin da
origen a incriminacin penal (p. ej., el encubrimiento habitual del artculo 17 N 4 Cp).
Son delitos continuados aquellos integrados por actos que constituiran otros tantos
delitos separados de no existir un lazo jurdico que permite tenerlos por un solo
hecho.64 Finalmente, son permanentes aquellos cuya consumacin se prolonga en el
tiempo, por la creacin de un estado delictivo: p. ej., el secuestro de personas y la
sustraccin de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detencin ilegal por funcionario pblico
(art. 148 Cp); otro tanto acontece con los delitos de funcionarios previstos en los
arts. 135, 224 N 5, 225 N 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los
delitos instantneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo plazo
de prescripcin de la accin penal comienza a correr en el momento de la celebracin
del matrimonio ilegal.

Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumacin del delito, importan,


como ya hemos visto, para determinar el momento y lugar de su comisin, y tambin
para efectos de su prescripcin e incluso para resolver problemas relativos a la
posibilidad de invocar la legtima defensa, o el carcter de flagrante o no del delito en
cuestin.65

Puede agregarse todava que, en ocasiones, atendiendo el nmero de conductas


que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal est estructurado como tipo
compuesto: tales son los delitos complejos (v. gr., el robo con homicidio,66 art. 433, N
1), formado por la unin de dos delitos; y los tipos mixtos o con pluralidad de
hiptesis, en que mediante la consignacin de una misma pena se da una unidad
externa a varios supuestos cuya conexin se expresa gramaticalmente por la
conjuncin o67 (p. ej., las diversas hiptesis del robo con fuerza, del art. 440). Una
particular especie de delitos descritos por medio de la unin de diferentes conductas es
la de los denominados por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor
participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por l, en la cual cada
participacin es punible por s sola, pero, en atencin al sentido de la ley, su reiteracin
no puede ser sometida a las reglas concursales comunes. Tal acontece, por ej., en los
delitos de trfico ilcito de estupefacientes del art. 5 de la Ley 19.366: el que una misma
persona compre, venda, importe o distribuya a distintas personas sustancias prohibidas
no supone la realizacin de tantos delitos como personas intervienen, sino de una
nica empresa criminal especialmente penada por la ley.

C
El objeto material del delito. La distincin entre objeto
material y objeto jurdico
El objeto material de la conducta u objeto de la accin es la cosa o persona sobre
la que recae la accin: correspondencia o papeles (art. 146); dinero u otra cosa
mueble (art. 470, N 1); moneda de oro o plata (art. 163); o bien ministro de culto
(art. 231 Cp), padre, madre, hijo o cnyuge (art. 390), persona sujeta a guarda (art.
259), etc.
No debe confundirse el objeto material con el objeto jurdico del delito, que es
el objeto de tutela o bien jurdico (as, en las lesiones corporales es el objeto material el
cuerpo humano sobre que recay el golpe o que sufri la herida; el objeto jurdico es la
salud del individuo).68 El objeto material tiene, pues, un significado puramente natural,
mientras que el objeto jurdico tiene un significado de valor: los bienes patrimoniales,
en el hurto; la vida humana, en el homicidio.

Adems, a diferencia del objeto jurdico, que, por tratarse del bien jurdico
protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin objeto material. En esa
categora se encuentran, desde luego, los delitos de omisin propia: p. ej., los
sublevados que no se retiraren inmediatamente... etc. (art. 128 inciso segundo Cp); o
los que omitan denunciar las actividades de una asociacin ilcita (art. 295 bis Cp), y,
en general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las figuras del
Cdigo: entrar en morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144). Pero tambin
pueden concebirse delitos con resultado y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej.,
el envo al exterior de noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen
republicano de gobierno..., etc. (art. 4 letra g), de la Ley de Seguridad del Estado, ya
que una noticia no se puede considerar una cosa corporal, as como delitos dirigidos
contra entidades ideales (que no tienen corporeidad y que, por consiguiente, slo puede
percibirse con el pensamiento), como la ofensa grave al sentimiento patrio o al de
independencia poltica de la Nacin (art. 1, letra a) de la misma ley).

Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos los delitos
referidos existe un objeto jurdico, es decir, un objeto de tutela, un bien jurdico, que es
el fundamento de la incriminacin y que, por ello, a diferencia del objeto material, no
est comprendido en la descripcin ni podra estarlo, ya que, lejos de ser un elemento
de ella, constituye su misma sustancia.69

D
Las circunstancias tpicas y los llamados elementos
subjetivos del tipo penal. Clasificacin de los delitos en
atencin a stos
El legislador puede incluir en la descripcin tpica menciones especficas
relativas al tiempo (v. gr., en tiempo de guerra, o en tiempo de epidemia o contagio,
etc.); al lugar (v. gr. lugar solitario, art. 349; lugar habitado, art. 440; en archivos,
registros, bibliotecas o museos pblicos, art. 485, N 5, etc.); determinados medios o
modos de perpetrar el hecho (p. ej.: por astucia, art. 136; por sorpresa o engao, art.
384; con violencia o intimidacin, art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias
corresponde propiamente a la Parte Especial del derecho penal.

Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmtica suele


destacarse en la Parte General, por contradecir la idea original de BELING de un tipo
penal puramente objetivo.70 Nos referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo
penal, que hacen referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que deben
comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho.71 Segn la naturaleza y funcin de
dichos elementos, los delitos se clasifican en de intencin trascendente y de tendencia.

En los delitos de intencin trascendente se precisa que el sujeto quiera algo


externo, situado ms all de la conducta objetivamente exigida, con una relacin de
medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda ms all (y que
slo est en el nimo del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos
actos y delitos de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por
alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuacin suya, despus de la
realizacin de lo objetivamente exigido en la descripcin del hecho, pero que el
sujeto no necesita realizar para que el delito est consumado (p. ej., la sustraccin de
un menor de edad para cobrar rescate, art. 142, N 1 Cp; o la adulteracin de
estampillas o boletas de transporte con el fin o propsito de
utilizarlas, arts. 185 y 189 Cp);72 en los de resultado cortado, en cambio, no existe en
la descripcin legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para
tener por consumado el delito, sino que la accin tpica se complementa con la mira de
conseguir un resultado externo que va ms all del tipo objetivo, el cual resultado debe
producirse por s mismo despus del hecho, es decir, sin intervencin del hechor (p. ej.,
el delito de rebelin del art. 121, en cuanto se pena a los rebeldes por el hecho de
alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley
consigna taxativamente,73 o el de diseminacin de grmenes patgenos con el
propsito de causar una enfermedad del art. 216). Piensa BINDING que en esta clase
de figuras habra una impaciencia del legislador, el cual, para determinar la
incriminacin, anticipa el resultado (impaciencia muy justificada, como anota
divertido JIMNEZ DE ASA, a propsito de la rebelin); pero la verdad es que, ms
que una impaciencia del legislador, que haga retroceder la consumacin, hay aqu un
delito en que se agrega193algo, es decir, se agrega una volicin especial que va ms
all de los actos externos de ejecucin del delito.74

A diferencia de los delitos de intencin trascendente, los delitos de tendencia se


caracterizan porque es el nimo del sujeto el que tie de sentido la conducta en cuanto
peligrosa para el bien jurdico tutelado (de ah que se hable de intencin determinante
del sentido). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino, en cuanto
presupuesto psquico, parece situado ms bien antes o detrs de la conducta objetiva,
la cual sera susceptible de interpretarse de modos diversos y slo mediante esa
especial intencin adquiere su verdadera significacin como hecho socialmente
daoso, tal como sucede con la intencin lasciva o propsito voluptuoso en los abusos
sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clsica la imagen propuesta por Max
Ernst MAYER a propsito de la escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio,
simulando ser Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de ste para
pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cmo debe proceder cuando sea mdico. No
es indiferente escribe MAYER que el joven mdico siga las excitantes insinuaciones
de Mefistfeles y coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cun firmemente
apretada est, con la intencin que el demonio supone o con la que el mdico afirma
tener; lo uno est prohibido, lo otro permitido. Slo la intencin lasciva permite
discernir si el tocamiento es un abuso sexual o no. No basta la lesin al pudor si ella no
se causa por el agente con una tendencia voluptuosa.75 Pensamos que194tambin
correspondera situar aqu el delito de injurias (art. 416 Cp), cuyo sentido externo, que
aparece de las solas palabras empleadas, no es bastante para constituir una ofensa si se
prescinde de la intencin maligna del agente (animus iniuriandi). Se puede ilustrar el
asunto con el siguiente ejemplo: si a un escritor mediocre se le grita en un recital: eres
el poeta ms grande del mundo, estas palabras pueden traducir una befa, una broma
(animus iocandi) o un sentimiento de sincera admiracin.76 Injuria habr nicamente
cuando las expresiones hayan sido proferidas con el nimo de hacer sarcasmo e irrisin
de ese escritor; en las otras situaciones falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la
presencia de nimos incompatibles con el propsito de ofender (corrigendi,
consulendi, etc.) pueden excluir la tipicidad de la accin (como dice el conocido refrn:
lo que hace la injuria es la intencin (lintention de linjure fait linjure)).

Para los efectos sistemticos, la apreciacin de la existencia de un elemento


subjetivo en el tipo penal conducir, por regla general, a la exclusin del castigo de esa
figura a ttulo de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anmicas son
incompatibles con la intencin claramente manifestada en el elemento subjetivo.

a
Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la
tipicidad con la antijuricidad
Si se admite que el juicio sobre la tipicidad no es puramente descriptivo y no
valorativo, como quera BELING, sino que supone ya juicios (a la luz del bien jurdico
tutelado), respecto del desvalor de la conducta y del resultado, es explicable que surja
la pregunta de si tal vez no sera ms razonable seguir el criterio de buena parte de la
doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por considerarlo, no un
elemento, sino la esencia misma del delito.77 Ello significara que las causas de
justificacin no seran otra cosa que elementos negativos del tipo legal. Segn
ANTOLISEI, cuando se encuentra una causa de justificacin, el hecho ab origine es
lcito, es decir, no constituye delito, como no constituye delito el hecho que no
corresponde a ninguna figura delictiva prevista en la ley.78 En otras palabras, la
presencia de causas de justificacin producira los mismos efectos que la falta de los
elementos positivos que integran la respectiva descripcin tpica.

La dogmtica alemana tambin conoce una corriente que considera a


la tipicidad no ya como ratio cognoscendi de la antijuricidad, sino ratio essendi de la
misma79 y, consecuentemente, ha desarrollado la teora de que la ausencia de causas de
justificacin sera un supuesto para que el hecho sea tpico: El tipo de injusto estara
integrado de elementos positivos (p. ej., matar a otro) ms elementos negativos (p.
ej., que no haya sido en legtima defensa).

Se ha sealado, con razn, que la identificacin del tipo con la antijuricidad (ratio
essendi), as como la teora de los elementos negativos del tipo80 son insostenibles: ello
equivaldra a considerar que conductas enteramente indiferentes para el derecho penal
(comprar un peridico, tomarse un caf, matar una mosca) seran idnticas en su sentido
a causar un dao a otro en estado de necesidad o matar a otro en legtima defensa.
Aunque todas las referidas conductas son lcitas, su equiparacin contradice como
apunta HASSEMER con razn la necesidad de mantener la sensibilidad de los
penalistas, recordndoles que tambin la lesin justificada es, al fin y al cabo, una
lesin, incluso las lesiones justificadas que estos mismos penalistas imponen.81 Sin
embargo, el rechazo de la identificacin de la tipicidad con la antijuricidad y de la teora
de los elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la
antijuricidad son conceptos complementarios.83

3
La tipicidad en la omisin
Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde bsicamente a la
estructura tpica de los delitos de accin. Tratndose de delitos de omisin, existen
importantes diferencias que vale la pena destacar, sin necesidad de crear toda una teora
distinta para su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.

A
Tipicidad en los delitos de omisin propia
En estos casos, la conducta tpica consiste en la simple infraccin del deber de
actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisin de una actuacin esperada en las
circunstancias que la propia ley determina. As, el artculo 494 N 14 Cp, que constituye
un modelo de esa clase de delitos, castiga la omisin de socorro que comete el que no
socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.84 Otros tipos
de omisin propia se hallan en nuestro Cdigo en los arts. 134, 149 N os 2, 4, 5 y 6,
156 inc. 2, 224 Nos 3, 4 y 5, 225 Nos 3, 4 y 5, 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257,
281, 295 bis (omisin de informar a la autoridad de planes o actividades de asociacin
ilcita), 355, etc.

En todos ellos, la conducta esperada el deber omitido es la adecuada a


la situacin fctica y sus caractersticas de tiempo, lugar, peculiaridades de la vctima,
etc.,85 pero la ley exige algo ms: la capacidad de accin, requisito implcito en el sujeto
activo de todo delito de omisin.86 Por cierto, esa capacidad existe aunque el sujeto no
pueda realizar la accin por s mismo, pero est en condiciones de inducir a otro a su
ejecucin (p. ej., el que no sabe nadar y ve que alguien se ahoga puede, eventualmente,
recurrir a un tercero).87 Tambin es posible que, excepcionalmente, se establezcan
delitos de omisin propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisin de auxilio
a la justicia o a otro servicio pblico, por parte de un empleado pblico, cuando de la
omisin resultare grave dao a la causa pblica, art. 253 inc. 2), y en estos casos,
corresponder aplicar los filtros de la imputacin objetiva ya vistos para decidir si el
resultado producido puede imputarse a la omisin que se trata.

Finalmente, y aunque no atae a una pregunta sobre la tipicidad, es interesante


anotar que slo por excepcin estn previstos delitos culposos de omisin propia (p. ej.,
no hacer por olvido aquello que se tena el deber jurdico de hacer). Un caso se halla en
el artculo 229, que castiga tambin al funcionario pblico que, por negligencia
inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecucin o
aprehensin de los delincuentes, despus de requerimiento o denuncia formal hecha por
escrito. Para tal hiptesis vale lo que escriba BINDING, con elegancia y ligera irona
a propsito de los delitos de omisin culposos: aunque en el mundo de los delitos es
el ms pequeo de los pequeos, merece aqu el mayor honor.88

B
Tipicidad en los delitos de omisin impropia
Si en los delitos de omisin propia la atribucin de un determinado resultado es
una excepcin, ya que en su inmensa mayora tales figuras estn concebidas como un
mero no actuar, sin vinculacin a una supuesta causalidad, los llamados delitos de
comisin por omisin, tambin llamados falsos o impropios delitos de omisin, se
caracterizan, como hemos dicho ya, por la circunstancia de que la omisin que no est
expresada en el tipo penal en cuanto tal es considerada apta para que le sea atribuido
un resultado.

La ausencia de una expresa e inequvoca referencia a la omisin en los delitos


descritos en forma comisiva explica las dudas acerca de la eventual violacin que
pudiera significar su admisin al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena
sine lege.89 No obstante, la doctrina mayoritaria est de acuerdo en que, refirindose la
Constitucin a conductas lo que parece comprender tanto acciones como omisiones
y no restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisin de un resultado
punible, puede admitirse la omisin entre ellas sin contrariar la garanta constitucional,
argumento que se refuerza por la expresa remisin del artculo 492, inciso 1, Cp, que
se refiere explcitamente no slo a acciones, sino tambin a omisiones que constituiran
un crimen o simple delito contra las personas, aunque en dichos delitos contra las
personas, previstos en el ttulo VIII del Libro II Cp, no se contienen figuras de
omisin formalmente descritas.89-A As lo ha aceptado tambin nuestra
jurisprudencia. 90

Esta asimilacin slo es posible si la ley no la excluye explcitamente, pues a


veces el tipo de injusto no se satisface slo con la produccin de un resultado y puede
suceder que algunas exigencias tpicas hagan impensable la ejecucin del delito por
omisin: tal acontece con las figuras que suponen un comportamiento personal o
corporal, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por otra razn no
son concebibles por omisin (p. ej., la figura de extorsin del art. 438). En tales casos
la estructura del tipo impedir su ejecucin por omisin.

Adems, en los casos en que dicha comisin por omisin resultara admisible, se
ha llegado a la conclusin de que no es esperable de cualquier persona la evitacin de
resultados lesivos, sino slo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de
donde tanto la jurisprudencia como la doctrina se han esforzado por establecer los
requisitos que ha de cumplir una omisin para que pueda afirmarse su tipicidad respecto
de un resultado previsto comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes:

a) Produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar;

b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipottica), e imputacin objetiva del


mismo a la accin omitida;

c) Posicin de garante del omitente, es decir, que tenga un deber jurdico


especial de proteccin que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido
efectivamente dicha posicin; y

d. Que la omisin equivalga a la comisin y sea por lo mismo


directamente subsumible en el correspondiente tipo legal.91

Los dos primeros requisitos ya los hemos estudiado a propsito de la teora de la


conduta, y slo cabe recalcar aqu que la evitabilidad del resultado debe ser rayana en
la certeza y slo es200exigible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo (el
salvavidas que ve con impotencia cmo un baista se ahoga a 500 metros de la playa
no puede, aunque quiera y deba, salvarle y, por tanto, el resultado no le es imputable
jurdicamente, por no aumentar con su omisin el riesgo creado por el baista
imprudente).92

a
La posicin de garante en la omisin impropia
a
1. Las fuentes de los deberes especficos de proteccin
En rigor, los delitos impropios de omisin tienen el carcter de delitos especiales
propios, esto es, los que slo se pueden cometer por quienes poseen determinadas
calidades que los obligan a evitar los resultados lesivos, pues no impedir un resultado
puede solamente ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto exista una
obligacin especfica de actuar, con la cual se contaba:93 Se cuenta con la niera, con
su actuar vigilante, para lo cual se oblig por un contrato, que salvar a la criatura que
le est confiada y que est en trance de caer en un pozo y ahogarse. No se cuenta con
un eventual paseante. La solidaridad humana es un deber genrico para todos los
individuos y su infraccin puede determinar sanciones, aun penales (p. ej., el delito-
falta de omisin de socorro del art. 494 Nos 13 y 14 Cp); pero la posicin de garante,
de custodio del bien jurdico, slo la tienen determinadas personas, con una
obligacin especfica de impedir el resultado.94 Todos los pasajeros del ferry-boat que
eventualmente observan que nadie ha cerrado la puerta del compartimiento en que se
guardan los vehculos y que hasta pueden haberse representado el riesgo de que, al
penetrar el agua, la201embarcacin pueda perder el equilibrio y volcarse, han incurrido
en la omisin de informar de ello al capitn; pero la desidia o irresolucin para hacerlo,
que podr resultarles fatal, no es fundamento jurdico para imputarles el resultado (la
muerte de las personas que quedarn atrapadas y se ahogarn en el mar). Tal omisin
es, en cambio, imputable a los miembros de la tripulacin encargados, como parte de
su tarea, de hacer esa operacin y de controlarla, antes de que el buque zarpe.

Luego, el problema es determinar las fuentes de estas especficas obligaciones


que generan en el obligado su posicin de garante de la evitacin del resultado lesivo.
Aunque en Chile no se han determinado legalmente dichas fuentes, como sucede en los
cdigos alemn y espaol ( 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la
jurisprudencia parecen haber llegado a una suerte de consenso al respecto, afirmndose
sin discusin que dichas fuentes pueden provenir de la ley o el contrato.95
El derecho de familia como fuente legal de la posicin de garante adquiere
especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre
marido y mujer, etc., arts. 102, 131, 219, 220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo,
ha de tenerse presente que en este mbito la obligacin de cuidar a la persona del hijo
que incumbe a los padres tiene una gran amplitud si se trata de menores de corta edad,
pero es indudable que se atena considerablemente a medida que el menor aumenta de
edad.96 Por lo mismo, la madre que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio
por omisin; pero la responsabilidad del marido por la muerte de la mujer slo podr
imputarse si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido ste una funcin
de proteccin con la que la afectada poda contar. Si el marido ha cerrado los espacios
a que poda acudir la mujer enferma, asumindolos enteramente, ha creado una
condicin para aumentar la situacin de peligro, ya que la suerte de ella depende de su
actuacin y su omisin podr202ser encuadrada eventualmente en el tipo de homicidio
doloso o culposo, segn su grado de culpabilidad.

El contrato como fuente es reconocido generalmente como el ms fecundo en la


creacin de la posicin de garante. Se indican particularmente los contratos en que una
persona deposita su confianza en otra y sta asume el encargo, ya sea por una situacin
de desvalimiento que requiere de una especial habilidad tcnica para brindar la debida
proteccin (mdico, enfermera, etc.), ya sea por razones que tienen que ver con una
actividad deportiva o de esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, gua de
montaa, etc.) o por otros motivos (p. ej.: el transportista a quien concierne la evitacin
de riesgos que deriven de su tarea).97

Pueden aadirse aqu deberes de apariencia contractual que, en rigor,


corresponden a tareas de proteccin ordenadas por la ley y dispensadas por funcionarios
administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o en razn de ciertos cuasicontratos, como
p. ej., el mdico que asumi el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de ste
(por hallarse inconsciente) y que luego no le presta la atencin necesaria, de resultas de
lo cual el enfermo muere.98

La doctrina ms influenciada por la dogmtica alemana suele aadir a las


numeradas otras fuentes de la posicin de garante, a saber, el hacer precedente
peligroso y la llamada comunidad de peligro.99 En cuanto a la primera de ellas, incluso
ha sido recogida en un fallo reciente de la Corte Suprema redactado por el profesor
Enrique CURY.100 Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la as
llamada203injerencia) que creara un deber de garante en cuanto a la impedicin de las
consecuencias ulteriores a una accin ilcita (peligrosa) anterior, adems de retrotraer
la discusin a situaciones de versari in re ilicita, aparentemente ya superadas por el
pensamiento liberal, no parece resistir la irnica crtica de GRISPIGNI, en el sentido de
que quien ocasiona por culpa un incendio no se convierte en autor doloso porque no
lo apaga.101 Adems, es claro que, conforme a nuestra legislacin, la reparacin con
celo del dao causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores es, entre no-
204sotros, una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 N 7, Cp) y

no un deber jurdico,102y an ms, en el caso de los accidentes de trnsito, segn los arts.
173 y 183 de la Ley de Trnsito, N 18.290, el abandono del lugar donde ocurrieren no
convierte los cuasidelitos cometidos en delitos de lesiones u homicidio dolosos, sino
simplemente configura una presuncin de responsabilidad por las lesiones o muertes
culposas causadas.

Tampoco parece aceptable admitir, sin ms, que la comunidad de peligro, cuando
dos o ms personas realizan en conjunto una actividad riesgosa (p. ej., andinismo), haga
derivar una posicin de garante que tenga su origen en los principios ticos de lealtad
y solidaridad entre los participantes.103

a
2. La asuncin efectiva de la posicin de garante
Sin embargo, como ya dijimos, no basta con afirmar la existencia formal de
un deber jurdico, sino que tendr que tomarse en cuenta la situacin real, el hecho de
que efectivamente el garante haya asumido su posicin de tal, excluyendo la
posibilidad de actuacin de otros agentes salvadores. El ejemplo que propone WELZEL
es expresivo: el hecho de que la niera, violando el contrato, no haya asumido sus
funciones, no la hace penalmente responsable del accidente que, por desatencin, ha
sufrido el nio.104 El deber de garante surge slo como consecuencia de haberse
asumido efectivamente tal deber y nicamente cuando comienza la situacin de
peligro.105 En efecto, si en otro ejemplo, esta vez propuesto por MEZGER el gua de
montaa, que es responsable de una excursin, comunica a uno de los turistas su
negativa a hacer el paseo y ste emprende la excursin de todos modos y se accidenta,
podr ser aqul responsable civilmente por el incumplimiento del contrato, pero no
penalmente por el resultado, de lesiones o muerte; si el deber no se ha asumido en la
realidad, el peligro debe cargarse en cuenta exclusivamente a la voluntad de la vctima.
205

b
La equivalencia con la comisin activa
Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinacin de la no
actuacin de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, sera
suficiente para imputar el resultado. Sin embargo, ello no es bastante para fundamentar
la equiparacin a la comisin por actos positivos.

Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en direccin al
barranco y que, sin prevenirle, lo deja despearse, en nada difiere del que de un empujn
lo lanza al abismo. Se piense asimismo en el acrbata que, en un nmero de circo, debe
saltar para ser recibido por su compaero, el cual permanece con los brazos cruzados,
dejndolo caer; o en los pescadores de mariscos, que se han repartido la tarea, de suerte
que uno de ellos trabaja como buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote,
en un momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxgeno al primero.
La omisin de la accin esperada es en todos estos casos tan mortfera como el empleo
de un arma.

No acontece lo mismo se sostiene y por ende no hay comisin por omisin ni


homicidio, en el cnyuge que no socorre al otro esposo que enferma gravemente o que
ha sufrido un accidente, dejndolo morir, pues, por mucho que sea garante, como se
ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente
no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha matado) escribe
LUZN PEA ha sido la enfermedad o el accidente.106 En este razonamiento hay una
base de verdad. Pero la misma hiptesis bien podra s ser asimilable a matar, cuando
por ejemplo el marido (como advertamos antes), al cerrar todas las otras vas de
socorro y asumiendo la posicin exclusiva de protector, deja la suerte de la vctima
entregada a su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido acuda en
su auxilio, la omisin puede ser equiparada a una accin de matar, ya que el contexto
de la situacin por l creada precedentemente al asumir la funcin de garante de la
vida de su mujer, a lo menos aument el peligro para la vida de sta, impidindole otros
eventuales caminos de salvacin. No es la omisin sola de quien no recibe al acrbata
en el salto mortal, ni es la omisin sola del laza-206rillo que no advirti al ciego del
abismo, ni sola la del que no suministr el oxgeno, sino el contexto de la situacin
precedente en que, al asumir la posicin de garante, el autor se coloca en la posicin de
controlar la posibilidad de conjurar el riesgo.

Si bien se mira, en las acciones culposas hay siempre un error evitable, por
violacin de un deber de cuidado, que consiste en una combinacin de acciones y
omisiones (p. ej., pasar la esquina, prosiguiendo la marcha, sin respetar la luz roja del
semforo). De la misma manera, la omisin dolosa puede ser equiparada a una accin
positiva cuando el autor ha realizado precedentemente un conjunto de acciones
preparatorias de la creacin o del aumento de un peligro para la vctima. De no mediar
la asuncin de la posicin de garante, la vctima no se vera expuesta a que la omisin
la dejara sin proteccin frente al curso causal que conduce al resultado. En ese sentido
tiene razn GIMBERNAT cuando afirma que la omisin equivale exactamente a la
causacin activa del resultado, y, por tanto, es comisin directamente subsumible en el
tipo correspondiente cuando la propia omisin crea el peligro de lesin para el bien
jurdico.107 Ms preciso nos parecera decir cuando la asuncin de la posicin de
garante tiene lugar en circunstancias tales que crean un peligro para el evento de que
se omita la accin esperada. Ello sucede cuando la posicin del autor determina que el
peligro se considere como controlado o incluso conjurado slo con que cumpla su
funcin normal y especfica.108 Aunque LUZN PEA piense que existe comisin por
omisin por el hecho de crearse el peligro a travs de la omisin, con independencia
de que haya posicin de garante,109 es justamente, a nuestro juicio, la asuncin del
deber de garante sea por parte de la madre que no se sustrae de su funcin y deberes
normales, sea por el encargado de cambiar las agujas en el movimiento de trenes, sea
por el mdico que acepta el encargo de dar la medicacin correspondiente al enfermo,
sea, en fin, por el marido que excluy otro auxilio eventual reservando para s el auxilio
a su mujer un factor cofundante del peligro, en cuanto ste se tiene, por ello, por
controlado y eventualmente conjurado.

207

4
Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad
Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen lo que se ha
llamado condiciones objetivas de punibilidad, que no corresponden al ncleo de lo
injusto y de los disvalores que dan contenido a ste110y que, por tanto, no son elementos
del tipo en sentido estricto, sino nicamente ciertas restricciones a la punibilidad de
hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de poltica
criminal y cuyo efecto ms significativo es excluir la posibilidad del castigo a ttulo de
tentativa o frustracin de un determinado delito. As sucede con la muerte del suicida
en el art. 393 Cp, la cual mientras no se produzca impide perseguir criminalmente al
auxiliador del suicida, aunque ste resulte en definitiva gravemente herido. 111 Estas
especiales circunstancias tpicas se llaman objetivas, pues no se exige una vinculacin
psicolgica entre el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al mero
conocimiento de su presencia, lo que no infringe el principio de culpabilidad, porque se
trata de simples causas de restriccin de la pena, en situaciones en que no slo la
antijuricidad, sino la culpabilidad del hechor puede ser afirmada.

-------------
1
Concepto. Antijuricidad material y formal
Antijurdica112 es la conducta tpica que lesiona o pone en peligro un bien jurdico
y no se encuentra autorizada por la ley. Aunque por regla general la tipicidad de una
conducta es indiciaria de su antijuricidad, como el humo lo es respecto del fuego, ello
no implica que deba obviarse la investigacin independiente acerca de la antijuricidad
del hecho tpico, pues puede ser que ste no sea, en el caso particular, contrario a
derecho. No es lo mismo matar a un mosquito o tomarse un caf que matar a un ser
humano, aunque sea en legtima defensa.

La antijuricidad material reside en la daosidad social de la conducta, esto es,


la lesin o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurdico protegido por cada norma
en particular.113 En sentido formal, en cambio, la antijuricidad representa la relacin de
contradiccin de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurdico, o ms
precisamente, en la falta de autorizacin legal expresa causal de justificacin para
realizar la conducta tpica socialmente daosa.114 No obstante, las consecuencias de esta
distincin, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de
daosidad social, a pesar de que no exista una causal de justificacin expresa, no es
compartida por la doctrina nacional mayoritaria,115 aunque ha encontrado
reconocimiento en alguna jurisprudencia extranjera.116

a
La antijuricidad en los delitos de lesin y de peligro
Son delitos de lesin aquellos en que la ley describe una conducta que trae
consigo la efectiva destruccin o menoscabo de un bien jurdico (p. ej., homicidio, art.
391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violacin, art. 361; falsificacin de instrumentos,
arts. 193 y 197, etc.). En estos casos, la consumacin del delito requiere la efectiva
lesin del bien jurdico protegido.

En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera


suficiente para la incriminacin la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una
lesin concreta al bien jurdico tutelado.117 Entre ellos se distinguen los delitos de
peligro concreto y de peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que
requieren una efectiva sensibilizacin o conmocin del bien jurdico, que se juzga sobre
la base de la experiencia comn y que permite concluir (ex post) que existi un curso
probable que conduca al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el
que no era seguro contar).118 As, p. ej., la ley castiga al que pusiere en peligro la salud
pblica por infraccin de las reglas higinicas o de salubridad, debidamente publicadas
por la autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio (art. 318); o el hecho de
echar en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fcil curso
de las aguas, puedan ocasionar anegacin (art. 496 N 22), o la fabricacin o expendio
de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hiptesis que llevan
la efectividad del peligro implcita o explcitamente incorporada a la descripcin legal.
En estos casos, la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de
la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar.

Los delitos de peligro abstracto, en cambio, estn concebidos como la


prohibicin pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un
peligro, sin que sea necesaria la verificacin (en sede procesal) del peligro que se
pretende evitar. Esta tcnica legal, que se inspira en la frecuencia con que de tales
conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a determinadas hiptesis
delictivas (p. ej., manejar un vehculo en estado de ebriedad) es difcilmente
impugnable. Cmo negar, p. ej., que el incendio de un lugar habitado (art. 475 N
1 Cp), como regla, importa un riesgo para la vida? Pero el punto puesto en discusin
por muchos escritores es si debe admitirse la prueba de que en ese caso concreto no
hubo ni pudo haber peligro alguno. De otro modo, esta clase de incriminaciones podra
llegar a convertirse nicamente en castigo de la desobediencia (lesin de un
deber),119 mediante una presuncin absoluta (presumptio juris et de jure) de la existencia
del peligro que fundamenta la incriminacin. Esa presuncin es contradictoria con el
principio nulla poena sine iniuria y, en rigor tambin, con la prohibicin constitucional
de las presunciones de derecho en materia penal.120 Por tanto, si la concurrencia del
peligro para el objeto de proteccin resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto
de que se admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podra impugnarse
consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su autor.121

2
Ausencia de antijuricidad: Las causales legales de
justificacin en general
A
Concepto
Como hemos sealado, afirmada la antijuricidad material de una conducta,
todava debe comprobarse que el dao social causado no se encuentre permitido por la
ley, esto es, amparado por una causal de justificacin. El fundamento de este permiso
puede ser la ausencia de inters (p. ej., el consentimiento de la supuesta vctima, cuando
se trata de bienes disponibles, como en el secuestro del art. 141) o la existencia de
un inters preponderante, como sucede en los casos de aplicacin general recogidos en
el Cp: legtima defensa, art. 10 Nos 4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N 7 y
145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un cargo, autoridad u oficio,
art. 10 N 10, y la omisin por causa legtima del art. 10 N 12. Cuando este permiso
concurre en los hechos, desaparece no slo la antijuricidad formal de la conducta tpica,
sino tambin la material, pues por daosa que sea, si est autorizada expresamente por
la ley no puede considerarse contraria a derecho. Naturalmente, aparte de las causales
mencionadas todava el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos
excepcionales, como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la
detencin en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sgts. Cpp (2000), pues como el orden
jurdico es uno solo, es imposible que una conducta sea antijurdica, si una norma
exterior al derecho penal la declara conforme a derecho.

Similares razones de orden lgico-jurdico imponen concluir que la conducta que


es lcita para el autor, lo ha de ser tambin para quienes colaboran con l (con las
notables excepciones de la autora mediata, segn veremos ms adelante), y que,
siendo lcito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra ste una legtima defensa. Sin
embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los
daos causados por el actuar justificado, pues la cuestin aqu radica en saber quin ha
de soportar econmicamente un dao cuando la ley lo autoriza, no si sta lo
autoriza.122 Hay adems, a lo menos, ciertos terrenos en que la legislacin ha ido
consagrando, tambin en Chile, la responsabilidad civil aun en casos de actuacin
justificada, como sucede, p. ej., en materia de navegacin area (art. 155 del Cdigo
Aeronatico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49, Ley 18.302).

a
Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificacin
Salvo la referencia explcita del art. 10 N 6 al actuar no impulsado por motivos
ilegtimos cuyo significado se ver al tratar la legtima defensa de extraos, no hay
en los artculos Cp que recogen las causales de justificacin una exigencia expresa en
esta materia. Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuentran
divididas en torno a la exigencia de un nimo especial de justificacin, particularmente
en los casos de legtima defensa, donde se habla derechamente del nimo de defensa
como requisito cuya comprobacin se admite en Chile slo por una parte de los autores,
influidos notoriamente por la doctrina final del injusto, 123 lo que es desestimado por los
dems.124 Sin embargo, en esta discusin que involucra aspectos relativos al contenido
de ese supuesto elemento subjetivo, el error, su apreciacin en los delitos culposos y en
la tentativa, as como los efectos de su ausencia, tras no pocas peripecias, la doctrina
prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de justificacin va a parar, a
lo menos en la dogmtica chilena, al igual que la doctrina opuesta, pero por razones
diferentes, a la impunidad del que realiza un hecho objetivamente justificado,
cualquiera que haya sido su intencin, finalidad o motivacin, pues aun en el caso de la
mujer que espera a su marido para darle una paliza con un garrote, lo que cree hacer sin
percatarse que los golpes y las lesiones se los est propinando a un ladrn que esa noche
se estaba introduciendo furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia
de reconocer que se equivoc de vctima), debieran terminar por admitir que estaramos
ante un delito frustrado imposible, impune conforme a nuestro rgimen legal.125

3
Las causales legales de justificacin en particular (I):
La legtima defensa
A
Concepto y clasificacin
La legtima defensa es una causal de justificacin que atiende al criterio
del inters preponderante. El Cdigo Penal la ha reglado entre las eximentes de
responsabilidad criminal, en el art. 10, Nos 4 (defensa propia), 5 (de pariente) y 6
(de extrao), una distincin arcaica que se recogi del modelo de 1848 / 50 y que ha
desaparecido del Cdigo espaol desde la reforma de 1983, donde qued reducido a la
defensa propia o ajena, con los mismos requisitos, lo que corresponde a la tcnica
empleada por la mayora de las legislaciones.
Una definicin de legtima defensa que, a nuestro juicio, responde mejor a
nuestra tradicin, es la de JIMNEZ DE ASA, para quien es la repulsa de la
agresin ilegtima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar
la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados
para impedirla o repelerla;126 aunque resulta imprescindible fijar su verdadero alcance
y contenido a travs del examen de sus requisitos legalmente establecidos.

Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica sta en defensa


propia (art. 10 N 4), de parientes (art. 10 N 5), y de extraos (art. 10 N 6),
clasificacin superada en las nuevas codificaciones, como la espaola de 1995, donde
slo se distingue ya se ha dicho entre defensa propia y de terceros. Adems,
siguiendo el modelo belga, nuestro Cdigo incorpor la llamada legtima defensa
privilegiada (art. 10 N 6, inc. final), que son supuestos especiales en los cuales, como
veremos ms adelante, tratndose de repeler ciertos delitos en determinadas
circunstancias, la ley presume la concurrencia de algunos de los requisitos de la legtima
defensa.

B
Legtima defensa propia. Requisitos
a
La agresin ilegtima
La base de la legtima defensa es la existencia de una agresin ilegtima, primero
de los requisitos mencionados en el art. 10 N 4 Cp. El Estado, imposibilitado de
socorrer por medio de sus agentes a quien est siendo agredido, faculta a ste para
repeler la agresin: el inters preponderante aqu es el del agredido.

a
1. Concepto de agresin
Agresin es una conducta humana objetivamente idnea para lesionar o poner
en peligro un inters ajeno jurdicamente protegido.126-A

El que esa conducta sea humana importa que los ataques de animales podran ser
repelidos, no en virtud de la legtima defensa, sino con arreglo al estado de
necesidad (art. 10 N 7). Pero si un animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque
a una persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del animal
estara en tal caso justificada por la legtima defensa, de la misma manera que lo estara
la destruccin, mediante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el
atacante. Adems, como ya hemos explicado, la voz conducta es comprensiva tanto de
una accin como de una omisin: clsico es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a
liberarlo, cuando omite hacerlo una vez expirada la condena;127 pero no indica nada
acerca de su carcter doloso o culposo, aspectos subjetivos que difcilmente el agredido
podr discernir de la sola observacin del peligro que padece.128

Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a sealar que, en rias o


peleas, donde no se puede determinar quin las inici, falta este requisito esencial.128-
A

a
2. Ilegitimidad de la agresin
Ilegtima es la agresin ilcita, contraria al derecho en general, aunque no
necesariamente constitutiva de delito (tpica) ni, mucho menos, culpable. Tanto es
ilegtima la utilizacin no autorizada de un vehculo a motor, aunque no constituya un
delito contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque de un demente, a
quien no podr considerrsele culpable de dicha agresin, por su inimputabilidad penal
(art. 10N 1 Cp). Y en ambos casos es posible la defensa, cumplindose los restantes
requisitos legales.

a
3. Actualidad o inminencia de la agresin
La exigencia de este requisito en la agresin se deduce no slo del tenor de la
circunstancia segunda del art. 10 N 4, que habla de repelerla o impedirla, sino del
simple hecho de que, a falta de agresin actual o inminente, no hay defensa posible,
pues lgicamente sta no puede referirse al pasado.

Actual es la agresin que se est ejecutando y mientras la lesin al bien jurdico


no se haya agotado totalmente; de ah que cabe la justificante de legtima defensa en el
evento que la vctima persiga al ladrn que huye con el botn (en este caso, el delito
est consumado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de
recuperar los bienes arrebatados).128-B La agresin subsiste siempre, naturalmente, en
los delitos permanentes, como el secuestro, y en la repeticin de los actos constitutivos
de delitos habituales y continuados.
Inminente es la lgicamente previsible.129 Puede, en efecto, ejercerse la defensa
sin esperar el dao previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una
mayor espera podra frustrar las posibilidades de la defensa y no sera razonable, por
otra parte, exigir del agredido que pruebe la fuerza del agresor antes de defenderse.
No se exige tampoco que la agresin se encuentre tcnicamente en grado
de tentativa (art. 7 Cp), pues ya hemos sealado que no es requisito de sta su carcter
delictivo, sino solamente el ser ilcita.

a
3.1. El problema de la anticipacin en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas
La instalacin preventiva de mecanismos de defensa estticos (alambres de pas,
etc.) o automticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados ofendiculas,
podran de alguna manera considerarse no legitimados en tanto el dao previsto es
previo a cualquier conato de agresin. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido
la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados,
no pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, acten slo cuando se
produzca la agresin, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los lmites de
la necesidad.130

a
3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante una agresin
agotada
Nuestra ley reconoce, en principio, slo una atenuacin (art. 11 N 4), para el que
acta en vindicacin prxima de una ofensa, atendido el hecho de que, faltando la
agresin, no hay defensa posible.130-A Siendo esto cierto, no deben descartarse, en
todo caso, las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reaccin defensiva
conduzca a una exculpacin, por faltar el reproche de culpabilidad (art. 10 N 9 Cp). Si
la naturaleza de las agresiones sufridas por el autor de los hechos han sido de tal entidad
como para provocar en su nimo alteraciones susceptibles de calificarse como miedo
insuperable, o si no le fuera exigible una conducta diferente, como en el caso de una
mujer que ha sufrido reiteradas y humillantes violaciones y ataca al agresor cuando ste,
ya dndole la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podra apreciarse
una fuerza (moral) irresistible).

a
3.3. La realidad de la agresin: El problema de la llamada justificante putativa
Se deduce tambin del requisito de su actualidad o inminencia, que la agresin
debe, en todo caso, ser real, es decir, existente y no imaginaria: el que se cree agredido
ilegtimamente y se defiende contra ese peligro imaginario no acta en legtima defensa
de una agresin que no existe, y por lo mismo, se habla de una defensa putativa.

Lo curioso de esta situacin es que, en tales casos, es el supuesto agresor (que


slo lo es en la imaginacin del hechor) el verdadero agredido por parte del que cree
errneamente estar defendindose. El tratamiento penal del que crea defenderse
concierne a las preguntas sobre los efectos del error en este caso sobre los presupuestos
fcticos de una causal de justificacin las que sern abordadas ms adelante al
ocuparnos de las causas que excluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con anticipar que
en esta materia muy discutida optamos por la tesis que distingue si este error era o no
evitable, procediendo la imputacin por culpa, en el primer caso, y la plena exculpacin
en el segundo.131

a
4. El objeto de la agresin: Los bienes defendibles
Aunque la formulacin legal del art. 10 N 4 (el que obra en defensa de su
persona o derechos) permitira concluir que cualquier derecho de la persona es
susceptible de ser agredido y, por tanto, defendido, ello es claramente as respecto de
los derechos de una persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos subjetivos
(como la propiedad), pero mucho menos evidente en los llamados derechos colectivos,
como el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (art. 19, 8 CPR). De
todos modos, no podra descartarse a priori, para seguir con el ejemplo, que se
encuentre justificado por legtima defensa el ataque a una persona ante el peligro actual
o inminente de que el atacado vierta una substancia manifiestamente txica en un canal
de regado, cuando no tiene autorizacin para ello y no hay tiempo para requerir la
intervencin de la fuerza pblica.

b
La necesidad racional de los medios empleados en la defensa
b
1. Los lmites de la defensa
Esta circunstancia segunda del art. 10 N 4 supone una valoracin del acto
defensivo en relacin con la agresin sufrida, o visto desde otro punto, determina el
lmite de la autorizacin concedida para defenderse: no en todo caso, no de cualquier
manera, no con cualquier medio, sino cuando y con los medios que sean racionalmente
necesarios para impedir o repeler esa agresin concreta y determinada que se sufre.

De all que, aunque es claro que el texto legal quiso dejar entregada a la prudencia
del juzgador esos lmites, de una manera mucho ms laxa que en el art. 10 N 7, no
puede desconocerse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el inters
daado por sta no debe ser mucho mayor que el inters defendido (criterio
de proporcionalidad),131-A y por otra parte, que habr casos excepcionales donde la
defensa no sea en s necesaria, y sea preferible la elusin del ataque, como cuando el
agresor es un nio de corta edad o sufre un ataque de epilepsia, etc. (criterio
de subsidiariedad).131-B

Aunque estas limitaciones ya han sido reconocidas en la doctrina de Holanda,


Italia y Francia, en un sector de la doctrina espaola y tambin en algunos escritores de
la moderna doctrina alemana,132 la mayora de nuestros autores suele rechazar en esta
justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.133 No obstante, al menos el criterio
de proporcionalidad ha sido reconocido de antiguo por nuestra jurisprudencia,
entendiendo por tal el empleo del medio menos perjudicial de los adecuados al caso y
del cual no caba prescindir para defenderse.134

b
2. El exceso intensivo en la defensa
Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya analizado, al
existir los lmites de la racionalidad del medio empleado es posible concebir un exceso
intensivo, esto es, el empleo irracional de medios que producen daos innecesarios al
agresor.

No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresin (exceso temporal),


en el exceso intensivo, al existir la agresin, el exceso permite al que se defiende alegar
la eximente incompleta del art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja penolgica
sustantiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de
alegar una eximente como la del art. 10 N 9, fuerza irresistible o miedo insuperable,
atendida la naturaleza de la agresin y el efecto que pueda haberle provocado en su
nimo al que se defiende, imagnese el supuesto de la mujer que logra zafarse de su
asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el corazn de
su agresor, cuando hubiera bastado apuntar a las piernas.135
b
3. El objeto de la defensa
Finalmente cabe sealar que es un requisito de la defensa que ella est dirigida
en contra del agresor: l es el que debe soportar la reaccin defensiva que origina su
agresin injusta y en contra de l la permiten las normas jurdicas.... 136 Con respecto a
bienes pertenecientes a un tercero, podr operar, eventualmente, un estado de
necesidad y aun un caso fortuito. NOVOA cita un interesante fallo que declar lcita
la conducta del que se defenda legtimamente y que lo absolvi respecto del dao a
tercero por aplicacin del N 8 del artculo 10 Cp, solucin correcta para la situacin
considerada.137

c
La falta de provocacin suficiente
A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresin, caso en el cual
no sera agresor el provocado, sino simple defensor justificado) se lo ha llamado, desde
CARRARA, legitimidad en la causa.138

Hay que renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente


lo que debe entenderse por suficiente, asunto que quedar entregado al criterio del juez
en cada caso concreto, pero es razonable pensar que no bastarn viejas rencillas y que
la provocacin ha de ser a lo menos prxima e inmediata y de una relativa gravedad (p.
ej., nuestra jurisprudencia ha resuelto que una injuria liviana no es suficiente
provocacin para rechazar la legtima defensa contra una agresin con arma de fuego).139

Sin embargo, es claro que el provocador (que ha llevado, por ejemplo, al agresor
a un estado de exasperacin) no est por ello obligado a que soporte impvido el ataque
contra su vida.140 En tal caso, su defensa degradada por el exceso en la causa aunque
no dara lugar a la justificante puede conducir, no ya tan slo a la atenuante
privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp,140-A sino, eventualmente, segn
sean los riesgos efectivos para la vida o integridad fsica del provocador y el efecto
anmico que stos le produzcan, a una exclusin completa de la culpabilidad por la va
de la no exigibilidad de otra conducta a travs de la eximente de miedo insuperable del
art. 10 N 9 Cp.

C
La legtima defensa de parientes
a
Concepto y alcance
Siguiendo la regulacin del modelo espaol de 1848 / 1850, nuestro Cdigo
contempla la defensa de parientes en un numeral separado del art. 10, el N 5, donde se
sealan los parientes que pueden defenderse legtimamente bajo esta causal (la defensa
de otros parientes se considerara dentro de la causal N 6, como defensa de extraos),
siempre que exista agresin ilegtima y necesidad racional del medio empleado,
agregando que, en caso de preceder provocacin por parte del agredido, se admitir la
defensa, siempre que el defensor no hubiera participado en ella.

a
1. Parientes a que alcanza la justificacin
El art. 10 N 5 Cp enumera entre ellos al cnyuge, los consanguneos legtimos
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afines legtimos
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o
hijos naturales o ilegtimos.

Sin embargo, estas categoras filiales fueron alteradas por la Ley N 19.585, de
26.10.1998, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin
al suprimirse la distincin entre parentesco legtimo e ilegtimo y la calidad de hijo
natural. De modo que aunque el Presidente de la Repblica no ha hecho uso de la
facultad que el art. 8 de dicha ley le conceda para realizar la adecuacin del Cdigo
Penal a dicha modificacin civil, para aplicar esta eximente debemos entender que las
categoras de parientes mencionadas en ella deben adecuarse a las actualmente
existentes en el Cdigo Civil, a saber: cnyuge y parientes consanguneos y afines en
toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No obstante, a
pesar de la simplificacin producida por el cambio legal sealado, se debe insistir en
que la enumeracin de parientes que hace el Cdigo es manifiestamente absurda: el
defensor probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados
de parentesco.

b
Particularidades de la defensa de parientes
b
1. Requisitos comunes con la defensa propia
Como seala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de defensa la
existencia de una agresin ilegtima, y la necesidad racional del medio empleado en
impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho a propsito del de la defensa
propia. Luego, la nica diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de
la provocacin.

224

b
2. El requisito de no haber participado en la eventual provocacin
Con razn se ha sealado que la exigencia de que si ha existido
provocacin suficiente por parte del acometido,141 el defensor no tuviere participacin
en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador, su defensa no est justificada,
pero s lo est la defensa del pariente. As, segn el clsico ejemplo, si A profiere una
injuria atroz contra B, y ste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante, A
no estara justificado para darle un golpe y repeler el ataque; pero s lo estara C, su
pariente colateral por afinidad en segundo grado.142

D
Legtima defensa de terceros. Particularidades
Al igual que la legtima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia
de una agresin ilegtima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocacin por parte del
ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma
problemtica que la legtima defensa de parientes, fuera de la enumeracin de las
personas defendibles,143 pero s el requisito adicional de no haber obrado el defensor
impulsado por algn motivo ilegtimo, que veremos a continuacin.

225

a
El elemento subjetivo de la defensa de terceros: La falta de motivacin
ilegtima
El art. 10 N 6 contempla el requisito adicional de que el defensor no sea
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

Este es el nico caso en que la ley exige expresamente una especial disposicin
subjetiva para admitir el efecto justificante de la legtima defensa. Sin embargo, su
sentido no parece ser exigir una motivacin fiel al derecho, sino simplemente exigir de
parte del defensor que conozca el efecto salvador de su accin y que no obre
exclusivamente por un motivo ilegtimo, esto es, que no se produzca una situacin
de abuso del derecho.

Por tanto, slo quedara excluida la justificante en hiptesis de rechazo


puramente causal de la agresin (sin saber que sta existe); ni en el de acciones cuyo
exclusivo propsito fuera el dar curso libre al odio o al resentimiento. En los restantes
casos, sera aplicable la eximente, aunque el defensor sienta odio o enemistad hacia el
agresor, pues aqu debemos suponer que la ley ha de privilegiar la defensa del agredido,
no al agresor, sin negar la legitimidad de la defensa slo por los sentimientos del
potencial defensor respecto del agredido o de la propia ley.144

La existencia exclusiva de un motivo ilegtimo dara lugar a la atenuante


privilegiada de eximente incompleta del art. 73, aunque no existe jurisprudencia en que,
por faltar la exigencia subjetiva, la justificante de defensa no se haya considerado
aplicable.

E
La llamada legtima defensa privilegiada
Consagrada en el inc. final del N 6 del art. 10, comprende, como seala
GARRIDO MONTT,145 dos situaciones distintas:

a. El rechazo al escalamiento (entrar por va no destinada al efecto), que


puede tener lugar tanto de da como de noche, en una casa, departamento u oficina
habitada, o en sus dependencias, siempre que ellos estn habitados (no basta que
estn destinados a la habitacin);

b. El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o


industrial, est o no habitado, y
c. El rechazo de la consumacin (sea impidiendo, sea tratando de
impedir) de los delitos de secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio,
homicidio, robo con violencia o intimidacin en las personas y robo por sorpresa.

Esta institucin, recogida del Cdigo belga (donde todava se mantiene, como en
el francs), y que en nuestro Cdigo se ha ubicado como inc. final del N 6 del art. 10,
establece una presuncin simplemente legal, que admite, por ende, prueba en contrario,
acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la clase de agresiones que se enumeran, falta de
provocacin suficiente y que el tercero no obr impulsado por venganza, resentimiento
u otro motivo ilegtimo.

Con buenos argumentos, ETCHEBERRY concluye que esta presuncin legal no


alcanza en ningn caso al requisito de la agresin ilegtima, la que deber probarse en
todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el
que se defiende rechace un escalamiento o impida la comisin de los delitos que se
sealan, escalamiento y comisin que deben ser hechos efectivos y que, como tales,
constituyen una agresin actual o inminente cuya prueba no puede soslayarse.146

No puede dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la agresin, sin


consideracin alguna de los criterios de proporcionalidad y cualquiera que sea el
dao que se cause al hechor, podra entenderse como la consagracin del brbaro
punto de vista ya denunciado por Max Ernst MAYER de que se puede abatir de un
tiro al agresor para defender la posesin de un fsforo, siempre que corresponda a la
violenta energa del ataque.147 Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha moderado la
posible interpretacin extrema al afirmar que el escalamiento o fractura deben existir
en el momento en que se rechaza al o a los atacantes; en otros trminos, si un extrao
ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado o en sus dependencias, ya no
es aplicable el precepto en referencia.148

No obstante, el legislador ha establecido algunos casos ms de suma importancia


prctica y, sin duda, muy reidos con la idea de que en un Estado de Derecho han de
ser sus agentes los principales obligados al cumplimiento de la ley. Nos referimos a
la presuncin de derecho establecida en el art. 410 CJM, segn la cual ser causal
eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en
defensa propia o en la defensa inmediata de un extrao al cual, por razn de su cargo,
deban prestar proteccin o auxilio,149 extendida por el art. 208 de ese cuerpo legal a
todo el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guardadores del
orden y seguridad pblicos. Similar disposicin establece la Ley Orgnica de la Polica
de Investigaciones de Chile (DL 2.460), cuyo art. 23 bis seala: estar exento de
responsabilidad criminal, el funcionario de la Polica de Investigaciones de Chile, que
con el objeto de cumplir un deber que establezca este decreto ley, se viere obligado a
hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la
autoridad. No obstante, parece que en este ltimo caso se pone un nfasis en la
situacin sicolgica del polica (se viere obligado), que podra llevar la cuestin a
pruebas acerca de la real situacin fctica, lo que difcilmente se admitir con la
disposicin citada respecto de Carabineros. Con todo, valdra para ambos casos la
advertencia de GARRIDO MONTT, en el sentido que el uso de las armas debe hacerse
slo en cuanto resulta racionalmente necesario y se dirija especficamente al
cumplimiento del deber de quien utiliza el arma, pues la vida y la integridad corporal
no estn al arbitrio de la autoridad.150

4
Las causales de justificacin en particular (II): El
estado de necesidad justificante
A
Concepto y enumeracin
La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o
peligro inminente para un bien jurdico que no puede evitarse de otra forma como no
sea daando un bien de menor valor. Adems, segn nuestro Cdigo Penal, los bienes
que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son nicamente
la propiedad (art. 10 N 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145).

Con todo, al igual que la legtima defensa, tambin el estado de necesidad tiene
un origen que va ms all del derecho positivo (ncessitas legem non habet),150-A pese
a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud.
Cumplidas dichas condiciones, el orden jurdico aprueba el sacrificio de un bien jurdico
a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el dao. Si el acto
realizado para salvar un bien jurdico se sale de los lmites fijados por el derecho, dicho
deber desaparece y el perjudicado puede oponer lcitamente resistencia al sacrificio de
sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos lmites.
B
Requisitos del estado de necesidad justificante del art.
10 N 7 Cp
a
Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar
Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se
pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de dao a un bien jurdicamente
protegido.150-B

Segn la circunstancia primera del N 7 del art. 10 Cp, el mal debe


ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los
sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un
juicio sobre un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe
lograrse con la ayuda de una consideracin generalizadora ex post.151

a
1. El problema del origen del mal y la actuacin previa del propio agente salvador
No tiene importancia cul sea el origen del peligro, puede tratarse de fenmenos
naturales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que
huye de una agresin penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del
propio necesitado; es irrelevante si por culpa de ste (imprevisin, descuido, ignorancia)
se ha originado la situacin de necesidad.152

Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesin


del bien jurdico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del
derecho, impedira la admisin de la justificante.153

a
2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de
necesidad
No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la polica cree
equivocadamente que se est cometiendo un asalto y causa un dao en la propiedad
ajena, el hecho no est justificado en ningn caso, como no lo est el del que se apodera
de un automvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que haba
simulado un accidente.
Al igual que sucede con la imaginaria agresin en los casos de legtima defensa,
la imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teora de
la culpabilidad, y ms precisamente del error, que nunca puede dar lugar a una
justificacin, y cuyo alcance exacto se ver en ese lugar, aunque adelantemos aqu la
regla de que, en principio, quien no sabe lo que hace, no puede responder criminalmente
de ello.

b
Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio
de proporcionalidad). La propiedad, nico bien daable en el estado de necesidad
justificante del art. 10 N 7
El art. 10 N 7 Cp restringe los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de
un bien de mayor valor a un dao en la propiedad ajena.153-A La palabra dao no est
tomada aqu en el sentido de los arts. 484 y sigts., sino en un sentido amplio, que incluye
todo detrimento, perjuicio o menoscabo.154 En la voz propiedad se comprenden todos
los derechos patrimoniales y no slo las cosas que son objeto del dominio.

Luego, la ponderacin a que se refiere el requisito segundo del art. 10 N 7 supone


dos grupos de casos: comparacin con bienes diferentes a la propiedad, y comparacin
entre daos reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderacin de los
bienes jurdicos en conflicto no es aritmtica, pero debe haber desde luego una
indudable superioridad del bien que se trata de salvar. Desde luego parece claro que
todo bien personal es de mayor valor a la propiedad, segn la ordenacin del Cdigo, y
que tambin lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y
seguridad pblicas, etc.

Por otra parte, tratndose de ponderar entre daos reales y potenciales a la


propiedad, no slo habr que considerar el valor y la magnitud de los daos, sino
tambin el significado funcional de los bienes en juego y la eventual irreparabilidad del
dao causado,155 as como el merecimiento de proteccin de un bien concreto en una
determinada situacin social.156 (As, la choza del campesino, que constituye su nico
patrimonio, ser seguramente ms valiosa que el costoso automvil del magnate.)157

b
1. Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante
Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad, es ms o menos claro que
si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, no operar la causal de
justificacin, cabe entonces hablar de un estado de necesidad exculpante.157-A

Se citan al respecto los famosos casos del alpinista que corta la cuerda que
amenaza romperse por no resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo
a su compaero de excursin, y el del que, luchando por ganar la salida del teatro en
llamas, pisotea el cuerpo cado de otra persona.

Nuestra ley no contiene una regulacin especial de este estado de necesidad


exculpante (como el 35 StGB), aunque su casustica puede situarse en el mbito de
las hiptesis de no exigibilidad de otra conducta, que s contempla, como la fuerza moral
irresistible y el miedo insuperable (art. 10 N 9 Cp), si, atendidas las circunstancias
anormales que rodean el hecho, cualquiera salvo personas de excepcin por su
presencia de nimo, por su especial adiestramiento, por su concepcin moral u otras
razones probablemente habra actuado de manera parecida. Pero si el mal que se
pretende evitar no tiene entidad suficiente para alterar el nimo del que ejerce la accin
salvadora, de manera que no sea posible apreciar en l un miedo insuperable o una
fuerza irresistible, slo cabra apreciar una atenuante simple del art. 11 N 1 y, de
concurrir el siguiente requisito, la atenuante privilegiada del art. 73.

c
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
(criterio de subsidiariedad)
El legislador acoge aqu explcitamente el principio de subsidiariedad en materia
de acciones salvadoras. De existir varios medios de impedir el mal que se trata de evitar,
la ley slo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se
puede practicar o poner en prctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro
medio salvador menos o igual de perjudicial y tambin practicable, aunque ms
engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable, y slo cabra recurrir
a la eximente incompleta del art. 73.157-B

d
Excurso: El supuesto deber de aceptacin del peligro o de resistencia al mal
como requisito del estado de necesidad
Aunque en nuestra ley no se contiene expresamente, algunos autores aaden
como requisito para alegar el estado de necesidad la inexistencia de un supuesto deber
de aceptacin del peligro o resistencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones
extranjeras.158

Es claro que hay determinadas profesiones (mdicos, policas, etc.) que imponen
la exposicin a riesgos (en ocasiones, como es entre nosotros el caso de los bomberos,
por decisin voluntaria), pero ello no puede significar que deban auto inmolarse en
defensa de la propiedad ajena o de otros bienes jurdicos de menor significacin cuando
la propia muerte o un dao grave en la salud amenacen con alta probabilidad. La
afirmacin de COUSIO, en el sentido de que los bomberos no pueden ampararse en
el estado de necesidad cuando realizan su actividad protectora, la que se extiende a
todos los riesgos inherentes a ella, incluso el propio sacrificio de su vida 159 resulta
enteramente inaceptable, cuanto ms que cabe repetir entre nosotros se trata de
personas voluntarias.

C
La justificacin por estado de necesidad del art. 145 Cp
La justificante del artculo 145 Cp, en especial en cuanto excluye de la
responsabilidad penal al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s
mismo, a los moradores o a un tercero y al que lo hace para prestar algn auxilio a la
humanidad o a la justicia (inciso 1), que, al decir de PACHECO, es un derecho
mayor, que compensa y extingue a otro derecho,160 se recogi textualmente por
nuestros comisionados del modelo espaol. NOVOA propone como ejemplo al que
entra en casa ajena para llamar por telfono a los bomberos o para despertar a los
moradores del local que se incendia, o bien para escapar de un animal furioso que lo
persigue.161 El precepto no se encuentra en el derecho comparado (se suprimi del
vigente Cp espaol), ya que se trata de hiptesis claramente comprendidas en las
frmulas mas amplias del estado de necesidad.162

5
Las causales de justificacin en particular (III):
Cumplimiento del deber y ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo
A
Generalidades
Como casi todos los cdigos latinoamericanos que, siguiendo la tradicin
espaola incluyen, de una u otra manera, en el catlogo de eximentes la hiptesis del
que acta en el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber, el nuestro la
contempla tambin en el N 10 del art. 10, aunque es evidente que la unidad del orden
jurdico hace necesario reconocer normas permisivas no slo en la ley penal misma,
sino tambin en otras ramas del derecho pblico o privado, siendo innecesaria y
superflua, en principio, una disposicin que lo reitere. Qu duda cabe que la ausencia
de ilicitud existira, aunque el legislador no hubiera incluido tales hiptesis en un
precepto del Cdigo Penal!

No obstante, hay escritores que ven una conveniencia pedaggica en la


inclusin de un precepto de esa ndole (que el Cdigo alemn no contiene, pero que el
nuevo Cdigo espaol ha mantenido, art. 20, N 7), en cuanto advertencia al juez para
que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales, que en el caso
concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho
incriminado.163

a
El problema del error en esta causal de justificacin
Al igual que en los casos de legtima defensa y estado de necesidad putativos, es
imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio
legtimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por
desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa o
errneamente la situacin fctica que sirve de presupuesto para dicha actuacin: el
polica que equivoca la persona que debe detener por alcance de nombre, p. ej., o el
domicilio que debe allanar (por ser errnea la direccin transcrita o corresponder, con
el mismo nombre, a otra comuna), etc.
En estos casos, al faltar el fundamento que hace legtima la actuacin, el exceso
fundado en un error de hecho al apreciar la situacin ha de tratarse del mismo modo
que en las otras justificantes putativas: como error de tipo que podra conducir a
una exculpacin, si es invencible, o al castigo a ttulo culposo (de existir la figura
correspondiente), si no.

Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes y derechos


ejercidos, como el del particular que detiene al preso fugado, creyendo estar autorizado
para ello al igual que lo est la polica, tambin nos encontramos ante problemas
de exculpacin, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de prohibicin
indirecto, que eventualmente podra conducir a una exculpacin total, si es invencible,
o a una atenuacin en el resto de los casos.

B
Casos que comprende la causal de justificacin
a
Obrar en cumplimiento de un deber
a
1. Concepto
La expresin deber no tiene un significado moral, sino estrictamente jurdico. Se
trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al
sujeto. NOVOA seala, como ejemplo, la obligacin impuesta por el art. 189 Cpp
(1906) a toda persona que resida en el territorio chileno y que no est legalmente
exceptuada de concurrir a prestar declaracin en juicio criminal sobre lo que el juez lo
interrogue, de donde pudieran emanar la aseveracin de hechos que sean lesivos para el
honor de una persona.164 Pero los casos generalmente propuestos se refieren a los
ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones pblicas (actos de
servicio), como sucede en el sostenimiento de la accin penal pblica por parte de los
fiscales del Ministerio Pblico, ella siempre podra considerarse calumniosa (se trata de
imputar delitos), particularmente cuando el acusado resulta absuelto. Lo mismo ocurre
cuando los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detencin de
un delincuente flagrante por un agente de la polica.

El cumplimiento del deber supone criterios de adecuacin y proporcionalidad,


de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a un delincuente
que no opone resistencia) no estara amparado por la justificante: se ampara el ejercicio
del derecho, no su abuso.

a
2. El problema de la obediencia debida. Remisin
En los casos de la llamada obediencia debida, el deber no supone una relacin
directa del actor con la ley como parece ser el sentido del art. 10 N 10, sino que ste
recibe el mandato a travs de un superior jerrquico. Sin embargo, nuestro legislador
consider que una causal diferente de exencin de responsabilidad fundada en
la obediencia debida (que se contena en el art. 8 N 11 del Cdigo espaol de 1848 /
50, pero que se suprimi del Cdigo espaol vigente) era innecesaria, ya que esa nocin
quedaba, de todos modos, comprendida en las dems situaciones previstas en el artculo
10 N 10.

No obstante, esto slo es aplicable al caso de una orden del superior lcita: aqu
no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la
cumple adecuadamente, pues la orden lcita sirve de intermediacin entre el que recibe
la orden y la voluntad del orden jurdico. En cambio, tratndose de una orden
ilcita, dicha justificacin es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unnimemente que
el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carcter ilcito tambin
respecto del subordinado; as, la orden de torturar a un detenido ser siempre
antijurdica, no slo para el que da la orden, sino tambin para el que la ejecuta, tanto
desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este caso, del derecho penal
internacional. En estos casos, el ejecutante a lo ms podra alegar
una exculpacin por inexigibilidad de otra conducta, como veremos ms adelante,
segn las reglas especiales contempladas en el art. 234 CJM o, eventualmente, segn la
regla general del art. 10 N 9, esto es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exencin
de la que, naturalmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilcita.165 Los detalles
de esta cuestin, que por referirse al mbito de la no exigibilidad de otra
conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia, se abordarn en ese lugar.165-A

b
Obrar en ejercicio legtimo de un derecho
Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusin
explcita en el texto del Cdigo, coincide la mayor parte de la doctrina nacional en
reconocer al ejercicio legtimo de un derecho el carcter de causa de
justificacin.166 JIMNEZ DE ASA167 propone un extenso elenco de casos, que
incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, aunque
al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del honor
ajeno; el ejercicio del derecho de retencin que consagran en nuestro derecho diversas
disposiciones del CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del
derecho disciplinario por quien lo posee; etc.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legtimo significa la exclusin


del mbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio (ejercicio
arbitrario del propio derecho).

c
El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo
Se trata, como bien dice CURY, de meras especificaciones de la misma idea
de los casos anteriores,168 es decir, la justificante reside en el ejercicio legtimo
de derechos y deberes inherentes al oficio o profesin.

La doctrina seala diversas hiptesis en que podra invocarse tal causal de


justificacin, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en inters
de su cliente, trata de sealar hechos daosos para la reputacin de la contraparte
(aunque en tales casos tambin pudiera sostenerse la atipicidad por falta de animus
iniurandi), pero sin duda las ms relevantes dicen relacin con la actividad mdica.

c
1. Problemas especiales del ejercicio de la actividad mdica
Un tratamiento particular se destina por la doctrina al ejercicio de la actividad
mdica. Si bien la intervencin mdica, en principio, no constituye una actividad
tpica justificada, sino una conducta atpica,169 supuesto que se cuente con el
consentimiento (aun tcito) del paciente y que los actos teraputicos se hayan realizado
de acuerdo con las reglas del arte mdico (lege artis), hay no pocas situaciones en que
los lmites de lo admitido por el derecho no estn suficientemente definidos y reclaman
una actividad creativa de la doctrina y la jurisprudencia.

Aunque algunas intervenciones mdicas en inters de la salud ajena, como el


caso de los trasplantes, regulados en la Ley 19.451, de 10.04.1996, en que
el consentimiento del paciente cumple un papel central, no parecen ya suscitar
polmicas (en casos en que aparece evidente que la prdida de un rgano, consentido
por una persona, est destinado a salvar la vida de otra); todava suelen presentar
dificultades la determinacin de los requisitos que deben concurrir para que puedan
considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentacin: a)
insignificancia de la lesin; b) importancia y seriedad de la experimentacin; c)
conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa
experimentacin; d) acatamiento a las normas de la lex artis mdica, tanto desde el
punto de vista de la tcnica como de la tica, y e) el consentimiento expreso del
afectado.170 Similares consideraciones podran valer para la justificacin de las
operaciones de carcter esttico.

Todava mayores complicaciones se enfrentan al abordar la situacin de los


llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una parte, est el problema de la
escasez relativa de los aparatos mdicos que procuran la sobrevivencia de estos
pacientes (respiradores artificiales, mquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria
decisin acerca del uso que de ellos se har y, en particular, de los pacientes que sern
a ellos conectados o desconectados. La simple afirmacin de que la desconexin sera
siempre ilcita ignora la prctica mdica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de
ponderar los bienes en juego: la vida recuperable de un paciente que se enfrenta a un
cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del que padece una enfermedad mortal
de necesidad. Por otro lado, ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes,
surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente mediante una
asistencia especializada en su muerte; en Holanda (seguida recientemente por Blgica)
la jurisprudencia primero y una regulacin legal despus ha admitido en algunos casos
la licitud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado terminal, sometidos a
intensos padecimientos, si se cumple con diversas exigencias (solicitud reiterada y
constante del afectado, opinin conforme de varios especialistas, etc.).171 Esa doctrina,
que ha provocado enrgico rechazo en otros pases, es significativa, sin embargo, de la
necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes y renovadas que plantea el
ejercicio de la medicina. Ya a comienzos del siglo pasado describa Max Ernst MAYER
el dilema del mdico en los siguientes trminos: Como mdico debes conservar la vida
del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de tu arte; al moribundo le
puedes aligerar y abreviar (?) la agona.172 El signo de interrogacin fue colocado por
el propio MAYER, subrayando as que esta y otras preguntas semejantes conciernen a
normas de cultura y a criterios ticos cuyo contenido alimenta tambin decisivamente
la definicin de los lmites entre lo prohibido y lo permitido.
(Muy buena esta parte Leer bien)

6
Las causales de justificacin en particular (IV): El
consentimiento
A
Concepto y regulacin legal
El consentimiento consiste en la aceptacin o permiso libre y consciente por
parte del particular afectado por la accin tpica para que otro realice esa
conducta.173 Para consentir en este sentido, no es necesaria una capacidad en sentido
civil, sino slo la necesaria materialmente para la comprensin del sentido del acto.
Dado con posterioridad a la perpetracin del hecho, no se tratara ya de
un consentimiento, sino del perdn del ofendido, que slo extingue la responsabilidad
penal en los delitos de accin privada (art. 93 N 5, Cp), esto es, en aquellos que son
perseguibles nicamente a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley
seala, aunque no sea su representante legal (arts. 55 y 108 Cpp (2000)).

Nuestro Cdigo no contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante


del consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero del conjunto de sus disposiciones
y de otras normas de nuestro ordenamiento puede inferirse que l se encuentra explcita
o implcitamente considerado.

NOVOA hace un detallado anlisis de los preceptos que as lo indican.174 En


ocasiones, la ausencia de consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y
por ende debe estimarse una caracterstica negativa del tipo; as, en figuras tales como
la violacin de domicilio (art. 144 ...contra la voluntad de su morador), violacin de
correspondencia (art. 146 ...sin su voluntad), violacin (art. 361, N 1 cuando se usa
de fuerza o intimidacin) o el hurto (art. 432, ...sin la voluntad de su dueo). En
otros casos, menos evidentes, coincide la mayor parte de la doctrina nacional 175 en que
podra reconocerse una causal de justificacin (como p. ej., en el delito de daos (art.
488)176 y en la falsificacin de instrumento privado (art. 197))177 aunque JIMNEZ DE
ASA piense que en todos los casos se trata de ausencia de tipicidad. 178 La discusin
terica al respecto no puede detenernos aqu y su trascendencia es limitada.
a
1. La actividad deportiva consentimiento contra legem?
Aunque en estos casos (boxeo, deportes de contacto) el acatamiento de las reglas
deportivas (ejercicio legtimo de un oficio) es la base para que
el consentimiento (participacin voluntaria) opere como justificante,179 se quiera o no,
sobre todo en los deportes ms violentos, la verdad es que en estas materias la
costumbre contra legem ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma
generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como silencio social frente a
toda lesin corporal en el curso de un deporte que no sea una transgresin demasiado
grosera de las normas de prudencia ms elementales y, desde luego, fuera de la clase de
golpes permitidos por el determinado deporte.180

7
Las causales de justificacin en particular (V): La
omisin por causa legtima
El art. 10 N 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que incurre en alguna
omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable. La segunda parte de
este precepto no corresponde ser tratada aqu: si la situacin que hace insuperable la
omisin consiste en la imposibilidad real de actuar, no hay tcnicamente omisin, ya
que falta la conducta;181 si la palabra insuperable se entiende (al igual que en el
concepto de miedo insuperable del art. 10, N 9) como una hiptesis de
no exigibilidad de otra conducta, se tratara de un caso de inculpabilidad. Lo que nos
interesa ahora es la primera parte de esta disposicin, esto es, cuando el impedimento
para actuar deriva de una causa legtima. Un buen ejemplo propone JESCHECK: la
colisin de deberes justificantes: Un deber de accin puede entrar en conflicto con otro
(p. ej., los deberes plurales de un mdico llamado a atender a la vez diversos pacientes).
Al optar por uno de ellos est cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber
que supere aunque sea mnimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes
equivalentes de accin. El ordenamiento deja libre, en cierta manera, la decisin, de
modo que el autor estara justificado en todo caso, cumpla un deber u otro.182

-----------
La Culpabilidad.
1
Generalidades
A
Concepto y estructura
Al referirnos a la estructura del delito se seal que para la imposicin de la pena
no es bastante la existencia de una conducta antijurdica (que pueda subsumirse en un
tipo legal y no est cubierta por una causa de justificacin), sino que ella requiere
adems que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el reproche
que se hace al que poda obrar diversamente y opt por la conducta prohibida.183

La necesidad de que al sujeto que realiz un hecho daoso pueda


imputrsele tambin subjetivamente el resultado de su accin como condicin para la
existencia del delito es una nocin proveniente ya desde Aristteles184 y
universalmente admitida en el derecho comparado, incluidos ordenamientos tan
diferentes como el francs, donde se habla del lement moral o intellectuel del
delito,185 el italiano (colpevolezza),186el holands,187 e incluso el derecho ingls, donde se
conoce como mens rea.188 Naturalmente, la culpabilidad como un juicio
de reproche fundado en que el hechor haba podido obrar diversamente es tambin la
doctrina dominante en Alemania.189

La cuestin discutida es, sin embargo, el contenido del juicio de culpabilidad.


As, mientras en los pases en que las discusiones en el seno de la doctrina alemana no
se suelen reproducir con fidelidad, la participacin subjetiva del hechor en el hecho
socialmente daoso como condicin de la responsabilidad penal se expresa, sin
dificultades, en el concepto de culpabilidad y sus tradicionales formas psicolgicas en
la cabeza del hechor (dolo y culpa); en la doctrina alemana, en cambio, esta
sistematizacin no es unnime: mientras algunos escritores mantienen el dolo y
la culpa como ingredientes psicolgicos del juicio de culpabilidad,190 otros que
corresponden a la corriente finalista ms ortodoxa191 sustraen el dolo y la culpa del
mbito de la culpabilidad para situarlos en el injusto (tipo subjetivo), reduciendo el
mbito de la culpabilidad al aspecto puramente normativo, esto es, al reproche.
Todava una tercera corriente192 sostiene que el dolo y la culpa pertenecen tanto
al injusto como a la culpabilidad. La evidente influencia de la dogmtica germana entre
nosotros no slo ha asentado la exigencia del reproche de culpabilidad como elemento
del delito, sino tambin ha trasplantado las diferencias sistemticas recin
sealadas,193 las que, con matices, se reproducen tambin en el derecho espaol.194

El estudiante que prefiera la opcin sistemtica del finalismo y sus variantes,


tendr que recomponer la estructura del delito y trasladar al tipo de injusto el tratamiento
del dolo y de la culpa que nosotros ofrecemos en el mbito de la culpabilidad. Nuestra
experiencia es, con todo, que no hay que exagerar las complicaciones prcticas que
puedan resultar de tales diferencias.

a
Estructura de la culpabilidad
Conforme lo dicho, la imputacin subjetiva del suceso objetivo a quien lo realiz
se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto saba y quera lo que
haca) o la culpa (imprudencia, negligencia: el sujeto, que no quera el hecho, poda
siquiera haberlo previsto y evitado).195

Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se


aaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza tambin positiva, la prctica (y
tambin las ms de la veces la propia ley) los suele formular de manera negativa. As,
para afirmar el reproche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa las
llamadas formas de culpabilidad, como relacin psicolgica del autor con su hecho,
se agreguen los siguientes elementos:

a. que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la


enajenacin mental, el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de
madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a ste incapaz de comprender y
valorar la ilicitud de su hecho;

b. que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la


antijuricidad de su conducta (error de prohibicin), por lo que ste ha credo obrar
lcitamente, y

c. que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (p.


ej., el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del art. 10 N 9 Cp), que haya
impedido al hechor actuar conforme a derecho.
Por qu razn se suelen formular estos tres requisitos adicionales en
forma negativa (inimputabilidad, error de prohibicin, inexigibilidad)? Porque el juez
no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conoca la ilicitud de su
hecho y que actu en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay
indicios de lo contrario.196

B
Las consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la
teora del delito
a
La exclusin de la llamada responsabilidad objetiva y la presuncin legal de
dolo del art. 1 Cp
La primera consecuencia del principio de culpabilidad es, naturalmente, la
exclusin de la responsabilidad objetiva,196-A esto es, la atribucin de resultados sin
un juicio acerca de la imputacin subjetiva del mismo, esto es, acerca de su carcter
querido o previsible. Por fortuna, desaparecida la famosa responsabilidad en
cascada de la anteriormente vigente Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, no
parecen existir en nuestra legislacin supuestos donde opere esta forma, para nosotros
aberrante, de imputacin penal.

No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en relacin a la


imputacin subjetiva de la conducta de su autor,197 y particularmente la del art. 1 inc.
2 de nuestro Cdigo Penal, que presume voluntarias las acciones u omisiones
penadas por la ley, salvo prueba en contrario la comnmente llamada presuncin del
dolo,198 han despertado el justificado recelo de nuestros autores,199 pues la inversin
del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, constituye una presuncin que
no siempre es fcil de desvirtuar y, en tal medida, un riesgo de injusticias.200

No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibicin constitucional


de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (art. 19, N 3, inc. 8
CPR) parece indicar, a contrario sensu, que no es inconstitucional una presuncin
simplemente legal, tanto ms si se considera que ella puede desvirtuarse en juicio y
existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que aun sin dicha prueba
contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la conviccin de la
culpabilidad del acusado,201disposicin particularmente aplicable a la presuncin del
dolo del art. 1 inc. 2 Cp.201-A

b
El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada
culpabilidad de autor
Hemos dicho que en la base del reproche de culpabilidad se halla la pregunta
acerca de la posibilidad de haber podido obrar diversamente; en ese sentido la cuestin
concierne a la culpabilidad en el momento del hecho, y por lo mismo se afirma que
nuestro sistema conoce nicamente la llamada culpabilidad por el hecho.

De all que, como advierte con razn Arthur KAUFMANN, no son admisibles
ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llamada culpabilidad por el
carcter o por la conduccin de la vida, conceptos desarrollados a partir de la doctrina
nacionalsocialista, que significan abandonar el principio bsico de la culpabilidad
penal.202 Lo que se juzga en el derecho penal no es la manera de vivir ni el carcter de
un individuo, sino el hecho por l cometido. Como apunta BAUMANN, el sbdito del
derecho puede conducir su vida tan mal como le plazca, lo que interesa al derecho penal
son los hechos amenazados con pena.203Tambin es verdad la hiptesis contraria: puede
el hechor haber llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste
a la existencia del hecho punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina
de la culpabilidad por la conduccin de la vida significa trasladar el reproche a una
poca anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la poca en que en vez de ir a
la escuela se prefera faltar a clase, se comenz a beber, a llevar una vida desordenada,
etc.). Conducir el reproche a esos hechos pasados que no son materia de prohibicin
conminada con pena constituye una evidente violacin del principio nullum crimen
nulla poena sine lege.

c
La eximente de caso fortuito y la exclusin del versari in re illicita
Si todo hecho ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro que de
los sucesos no queridos o imprevistos, originados en el azar o la pura casualidad, no se
responde, y as lo establece en principio el art. 10 N 8 Cp, que exime de la
responsabilidad penal al que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente.
Las referencias de la ley al acto lcito y a la debida diligencia han dado pie para
dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a la doctrina del versari in re
illicita,204 segn la cual, el que ejecuta una accin prohibida (ilcita) es responsable por
todas las consecuencias que derivan de esa accin, aun de las imprevisibles y no
dominables por el agente,205 por cuanto aunque se seala, con razn, que este principio
puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto es que los criterios en que
se inspira suelen sobrevivir residualmente en la ley206 y tambin en la praxis de los
tribunales.207

Es sabido que por influencia del versari, el Cdigo espaol de 1848 incorpor en
la eximente por caso fortuito (art. 8 N 8) la exigencia de que el mal causado por mero
accidente se haya producido con ocasin de ejecutar un acto lcito con la debida
diligencia (precepto que desapareci con la reforma de 1983, por la que se suprimi la
exigencia de licitud en el acto inicial), texto literalmente recogido por nuestro Cdigo
Penal. Sin embargo, ya que el art. 71 Cp establece que cuando no concurran todos los
requisitos que se exigen en el caso del N 8 del art. 10, para eximir de
responsabilidad, se observar lo dispuesto en el art. 490, queda descartado desde luego
que se imputara el resultado a ttulo de dolo (como quera la doctrina del versari)
cuando el resultado se causaba con ocasin de ejecutar un acto ilcito, y la doctrina
mayoritaria est de acuerdo con que dicha remisin supone todava el examen de los
requisitos legales all previstos: la imprudencia como forma de culpa, en los
delitos contra las personas. Si no concurren tales requisitos, el hecho de causar un mal
por mero accidente con ocasin de ejecutar un hecho ilcito queda sin castigo, por no
existir la figura culposa correspondiente.208

d
La necesaria reinterpretacin de los llamados delitos calificados por el
resultado
Histricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la
doctrina del versari in re illicita. As, en los cdigos se suelen encontrar figuras en que,
por producirse un resultado ms grave debe el hechor sufrir una pena mayor, aunque l
no sea culpable de ese resultado. La ley parece describir un delito bsico, cometido
dolosa o culposamente, al que se aade una consecuencia que lo califica y que
est causalmente vinculada a ese delito, pero que aparentemente no requiere ser
abarcada por la previsibilidad del agente.
En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el
resultado. Pueden mencionarse figuras como el secuestro y la sustraccin de menores
con resultado de dao grave (arts. 141 inc. 3 y 142 N 1, respectivamente), y el delito
de incendio si a consecuencia de explosiones... resultare la muerte o lesiones graves
de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro (art. 474, inc.
final), etc.

Puesto que admitir sin ms que estos casos seran verdaderos supuestos de delitos
calificados por el resultado, excluyendo del anlisis de culpabilidad su vinculacin
subjetiva con el autor implicara una evidente violacin del principio de
culpabilidad,209 un reemplazo del derecho penal de la culpabilidad por un derecho
penal de la mala suerte,210 es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema,
admitir una interpretacin de dichos tipos penales que contemple de algn modo la
vinculacin subjetiva del autor con los resultados que se prevn en la ley, esto es, que
reafirme el principio de que slo se responde hasta donde abarca la
culpabilidad.211Esta opinin ha sido defendida con elocuencia por NOVOA, 212 quien
reclama siquiera la posibilidad de representacin del resultado ms grave para la
aplicacin de la pena calificada. Sostiene este autor que la voluntad del legislador
penal, manifestada por el contexto de la legislacin, y demostrable por los principios
filosficos y jurdicos que lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien
no es subjetivamente reprochable.213 La conviccin del tribunal sobre la participacin
culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede extenderse tambin legtimamente al
elemento de la figura que determina la agravacin.

NO SE VE TODAVA ESTA PARTE. INTERESANTE.

C
Excurso: Otras funciones del concepto de culpabilidad
En la literatura jurdica se propone a menudo distinguir subcategoras en el
concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas funciones que desempea este
concepto en el derecho penal.214 As a la idea bsica de la culpabilidad como garanta de
la necesaria imputacin subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias hemos
desarrollado en el apartado anterior, se le aaden funciones atingentes a: a) la
culpabilidad como fundamento de la pena, y b) la culpabilidad como medida de la
pena,215 que pasaremos a explicar a continuacin.
a
La culpabilidad como fundamento de la pena
Esto es, el haber podido actuar diversamente como condicin subjetiva para
imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al
derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder
formular el reproche de culpabilidad penal. Aqu pertenecen cuestiones tales como la
integracin o no del dolo y de la culpa como ingredientes o formas de la culpabilidad,
en qu medida el conocimiento de la antijuricidad puede ser considerado como un
elemento integrante autnomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cul es
el alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabilidad, cul es el
alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser culpable, etc. De ello se sigue,
como veremos ms adelante, la existencia de causales que excluyen la culpabilidad, por
faltar alguno de los referidos elementos: error de tipo, error de
prohibicin, inexigibilidad, inimputabilidad.

b
La culpabilidad como medida de la pena o, ms exactamente, como criterio
limitador de la pena
El sistema chileno no contiene una norma como la del 46 inciso primero StGB,
que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, una
disposicin que se contiene tambin en el Cdigo suizo y en el Cdigo austraco. Ello
no obstante, y aunque la detallada regulacin por nuestro Cdigo de la
individualizacin legal de la pena reduce aparentemente los mrgenes de la
individualizacin judicial de la misma, es innegable que a la culpabilidad incumbe un
papel fundamental para determinar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido
entre nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a la medida de la
culpabilidad y, en todo caso, si no podra ser superior a ella.216La afirmacin de que no
se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una
explcita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los mrgenes de su
discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posicin consecuente con la
funcin legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: por la culpabilidad la pena no
slo es legitimada, sino tambin limitada.217

2
Los elementos positivos de la culpabilidad (I): El dolo
como principal forma de la culpabilidad. Concepto y
elementos
ADVERTENCIA: EL DOLO Y LA CULPA, SE COLOCAR EN EL TIPO
SUBJETIVO, NO EN LA CULPABILIDAD.

De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la ms caracterstica e importante.


Desde luego porque la incriminacin de la culpa es slo excepcional, mientras la
del dolo constituye la regla general de los delitos contemplados en el Libro II Cp, pues
las acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre
que no se hallen expresamente conminadas con pena, segn lo disponen el acpite final
del artculo 4 y el art. 10, N 13 Cp. Sin embargo, que el dolo sea la regla y la culpa la
excepcin rige slo en la apreciacin dogmtica de los delitos. En la prctica diaria
suele ser justamente al revs: la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son
atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes de trnsito, y no a los respectivos
delitos dolosos.218

Una consecuencia de que la incriminacin a ttulo de dolo sea la regla general es


que, en la Parte Especial, no se incluya la voz dolosamente en cada de una las
descripciones de las figuras delictivas, la que resulta superflua.219 A veces, por
excepcin, nuestro Cdigo utiliza voces que significan un nfasis en el aspecto
subjetivo, tales como maliciosamente (p. ej., arts. 109, 161, 196, 342, 395) o a
sabiendas (arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 383), u otras equivalentes, y respecto de
las cuales la doctrina dominante considera que significan la exclusin del dolo
eventual (no sera bastante en tales hiptesis la sola conciencia de la posibilidad).220

Sin embargo, el Cdigo (cuyo artculo 2 toma como sinnimas las


expresiones dolo y malicia) no contiene una definicin del dolo. Se conviene en que la
definicin del artculo 44 CC es aqu inaplicable, ya que la idea genrica de
inferir injuria a otro (en su persona o propiedad) no corresponde a la exigencia
subjetiva del delito que, en el derecho penal, debe ser referida a la previsin y voluntad
del agente respecto de las exigencias objetivas de cada hecho tpico en su
singularidad.221 Ya para PACHECO, que tan decisiva influencia tuvo en la concepcin
de nuestro Cdigo, la palabra malicia no poda significar otra cosa que intencin.222
Actualmente la doctrina coincide con matices de terminologa en que
acta dolosamente el que conoce y quiere la realizacin del hecho tpico. De ello se
sigue que cabe distinguir, como contenido del dolo, un
elemento intelectivo (el conocer) y un elemento volitivo (el querer).

La reduccin del concepto del dolo a la conciencia e intencin de hacer


algo objetivamente prohibido, sin exigir adems la conciencia e intencin de violar la
ley, supone la superacin de la idea de dolus malus,223asociada a la intencin de lesionar
el derecho, y que llev incluso a establecer que la ley se presume de derecho
conocida, para evitar los problemas prcticos de la pesquisa sobre la conciencia de la
ilicitud.224

Sin embargo, actualmente la Constitucin ha excluido las presunciones de


derecho en materia penal (art. 19 N 3 inc. 6), de suerte que el conocimiento o
desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de
este error de prohibicin no significara la exclusin del dolo, sino eventualmente la
afirmacin de la presencia de una causal de exculpacin, cuyos detalles veremos ms
adelante.

A
El elemento cognoscitivo del dolo. La exclusin del dolo
por el llamado error de tipo
Como dijramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que
est realizando el hecho tpico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien
desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su accin acta
involuntariamente,225 esto es, sin dolo. Este desconocimiento o falsa representacin de
los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra
lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efecto, 225-
A no acta dolosamente, ya que un elemento de la descripcin tpica es que se mate
a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo. Sin
embargo, como veremos ms adelante, esto no significa que en todos los casos quien
acta en error de tipo ser impune, pues si el resultado era previsible y evitable y
bastaba para ello con abrir un poco ms los ojos el carcter vencible de este error
permite la imputacin del resultado a ttulo culposo, en los casos que la ley admite estas
figuras (lo que sucede particularmente en los delitos contra las personas).
a
El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo
El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que
integran la descripcin del delito, aunque nicamente en sus rasgos esenciales, pues es
imposible para el hombre comn conocer todos los detalles de la realidad, basta con
saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho
disparo, pero no los procesos fsicos y biolgicos que el disparo causa para conducir a
la muerte del herido; o en otro ejemplo, para cometer la violacin impropia del art.
362 Cp, basta con saber que se accede carnalmente a una nia notoriamente impber,
no la fecha de nacimiento de sta. Tambin, cuando la ley agrega circunstancias para
atenuar o agravar la pena de un delito (como el parentesco, que transforma el homicidio
simple del art. 390 Cp en parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de
dichas circunstancias para afirmar la tipicidad del delito as calificado, aplicndose el
mismo principio anterior: para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se
conoce como el padre, no los procesos fisiolgicos que determinaron su paternidad.
Como veremos enseguida, la disposicin del inc. tercero del art. 1 Cp, que se refiere a
la situacin particular del error in persona, no altera la conclusin a que arribamos.

En definitiva, como en la comunicacin social el significado de las cosas est


tambin determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede hablar
de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. En otras
palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el
mundo de la vida.

Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva


del dolo, es necesario traspasar efectivamente el umbral de la conciencia.226 Por
cierto, esto no significa que se requiera una conciencia enteramente despierta en todos
los detalles, basta una conciencia atenuada e imprecisa. Tampoco es indispensable,
para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro (estar pensando en
ello) respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un
delito no est necesariamente pensando mientras acta: soy casado, soy empleado
pblico, etc. Por eso la doctrina habla de una conciencia compartida o, tal vez mejor,
de un saber que acompaa227 a la conciencia de la accin.228

a
1. El problema del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo
Estos elementos presentan una cierta particularidad en cuanto a su conocimiento,
pues antes se hizo notar que nociones como escritura pblica, persona jurdica,
derecho real, legtima adquisicin, contratos aleatorios, cosa embargada, etc.,
pueden slo en parte ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son slo
comprensibles intelectualmente. Como dice WELZEL: ...de una escritura pblica se
pueden slo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En cambio, slo
intelectualmente se comprende que aqu se trata de una escritura pblica, esto es, de un
documento que est destinado a servir de prueba de su contenido. Para el dolo de la
falsificacin documentaria no es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades
perceptibles por los sentidos de un documento, sino que tiene que haber estado, adems,
consciente de su importancia probatoria.229

Si lo que est ante los ojos del hechor debiera haber sido correctamente
interpretado desde el punto de vista jurdico, slo los juristas ms avezados podran
actuar con dolo. De ah que BINDING considera suficiente que la subsuncin por el
hechor haya sido efectuada como un profano.230 Los profanos no necesitan consultar
un diccionario para saber, aproximadamente, lo que es un empleado pblico en el
ejercicio de sus funciones, o una autorizacin legalmente exigible para el ejercicio
profesional, o lo que son bienes inmuebles, etc. Lo nico que se exige por el sistema
penal escribe BOCKELMANN es que el hechor, sobre la base de una valoracin
semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un
profano, en el mundo de la vida pueda contestar a la pregunta acerca de si el
respectivo elemento de la descripcin tpica se halla presente.231

a
2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho
El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significacin
jurdica el dolo subsequens (dolo que sigue) o el dolus antecedens (dolo que
precede). No hay ningn texto de derecho penal en el que no se haga constar que dichas
hiptesis, a pesar de la denominacin, no son dolo en sentido tcnico.232Ejemplo del
primero:233 el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha provocado el incendio
de la mercadera guardada y que se alegra de haber provocado una desgracia a la
direccin de la firma no ha cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 474 y
siguientes Cp. Tambin podra tratarse de un automovilista que causa lesiones graves a
una persona, la que luego resulta ser su enemigo mortal, de lo cual se percata con
entusiasmo.234 Ejemplo de dolus antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el
31 de octubre dar muerte a su mujer durante una excursin de caza, la que debe tener
lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia su escopeta, mata a su
mujer accidentalmente. A pesar de la decisin (dolo) para el hecho previsto para el 3 de
noviembre, no hay dolo en la accin acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK
sostiene, con explicable irona, que los jueces no van a aceptar con facilidad estas
equivocaciones freudianas,235 pero desde el punto de vista de las necesidades de la
ctedra, el ejemplo es adecuado.

3. Elemento intelectivo del dolo y omisin


La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos
de omisin no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos
por accin.236 Segn BAUMANN, pertenece al hecho omisivo doloso (no a la
realizacin del tipo legal o a la omisin en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el
hecho tpico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la omisin, sepa que
tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posicin de garante.237 As, la
madre que no interviene para impedir que su pequeo hijo sea matado a golpes por su
conviviente coopera con su omisin a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que su
conducta omisiva constituye complicidad en el mismo.238 Como dice LABATUT, para
que la omisin pueda constituir complicidad es menester que la actuacin del sujeto
sea legalmente exigible.239

Como los delitos impropios de omisin (delicta commisiva per omissionem) slo
pueden cometerse por aquellos que, en razn de su posicin de garante, tienen el deber
de impedir un determinado resultado de suerte que ella constituye un implcito
ingrediente del tipo legal respectivo, constituye el conocimiento de la posicin de
garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada
como un error de tipo.240 El conocimiento de la posicin de garante (y del
correspondiente deber de garante) debe ser abarcado por el dolo, ya sea que el
hechor quiera la realizacin del hecho tpico, sea que al representarse tal posibilidad,
no le venga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida pase lo que
pase abstenerse de actuar, es decir, cuando omita obrar en una disposicin tal que
asuma el resultado del supuesto de hecho tpico como consecuencia del propio
comportamiento.241 En los delitos de omisin cabe, pues, tanto el dolo directo como el
dolo eventual y no hay particularidades al respecto.242
b
Efectos y algunos casos especiales de error de tipo
Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso
concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya hemos visto tambin que el
conocimiento acerca de esos elementos no ha de ser del todo acabado, sino, por regla
general, nicamente el correspondiente al mundo de la vida. Adems, es evidente que
la ley en sus descripciones tpicas slo abarca algunos aspectos de la realidad que
considera relevantes para configurar un delito; slo esos aspectos, elevados a la calidad
de elementos del tipo penal, interesan a la hora de juzgar acerca de si se actu con error
o sin l. De all que se suele hablar de error esencial y error
accidental o irrelevante, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del
tipo penal, permite afirmar la exclusin del dolo (cree que dispara contra un ciervo, pero
mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho, pero
que la ley no ha considerado en la descripcin tpica, y que por tanto no permite excluir
el dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaa con su mujer, pero en realidad el amante
es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro por una razn determinada, sino
simplemente a matar a otro, sindole completamente indiferente el motivo del actor).243

Pero, y hay que insistir en ello, la exclusin del dolo en los casos de error de tipo
relevante no significa necesariamente la impunidad del autor; en el caso del que yerra
en su objeto de caza puede el hechor ser responsable de un cuasidelito de homicidio (art.
490 Cp), si la presencia del infortunado cazador era previsible y, por tanto, evitable
herirlo. De ah que se distinga, en cuanto a sus efectos, entre error de tipo vencible
(evitable) e invencible (inevitable). El primero excluye el dolo, pero deja subsistente
la culpa (que puede conducir a la incriminacin en los casos excepcionales en que
la culpa es punible, bsicamente, en los llamados delitos contra las personas); el
segundo excluye el dolo y la culpa, y por tanto, la culpabilidad del autor y el delito, al
faltar su carcter culpable.

Los casos que veremos a continuacin son situaciones especiales en que se


combina la necesaria distincin entre errores accidentales y esenciales, con la
determinacin de los efectos de los mismos.

b
1. El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto)
El llamado error in persona o, ms en general, el error en el objeto constituye
una de las formas ms caractersticas de error accidental. En efecto, como ya dijimos,
el saber necesario para el dolo slo necesita recaer sobre los elementos que integran
el hecho tpico, de suerte que detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del
objeto de la accin (error in persona vel objecto) resultan completamente irrelevantes,
y no alteran el carcter doloso del hecho.244

Hay un irrelevante error in persona cuando Rigoletto da muerte a su adorada


hija, confundindola por las circunstancias (la noche, las equvocas apariencias) con el
malvado duque de Mantua. Tambin yerra en la persona el ladrn que da muerte a su
cmplice, creyndolo un perseguidor (un caso frecuentemente citado de la
jurisprudencia alemana).245 En situaciones semejantes la acusacin podra consistir
escribe el jurista holands VOS en matar a alguien que result ser un tal B.246

La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del objeto) existe en
el caso del irritado amante que, en la casa de su voluble amiga, destroza una valiosa
pieza de arte, que l crea que perteneca a sta, ignorando que ella slo tena ese objeto
en prstamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa daada es de propiedad ajena.

b
1.1. El error en la persona, segn el Cp
El Cp chileno (art. 1, inc. 3 in fine, ltima parte) no hace ms que consagrar la
irrelevancia del error in persona (en su identidad) y aade que, en tal caso, no se
tomarn en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran
su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.

Este aadido consagra legislativamente la idea de que


las circunstancias, especialmente las que califican un delito, en tanto elementos de la
descripcin punible,247 son esenciales y que, por tanto, su desconocimiento es un error
de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas
liberales que fundamentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento
especialmente favorable a las circunstancias que atenan la responsabilidad, las que,
conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren objetivamente, conzcalas o no
el agente. Naturalmente, no hay en esto infraccin al principio de culpabilidad (no se
impone ni se aumenta una pena sin culpabilidad), sino nicamente una muy laudable
concesin al principio de humanidad, uno de los inspiradores de las grandes reformas
del siglo XIX.
Conforme lo recin expuesto, quien quiere matar a un extrao y mata a su padre
sin saberlo como Edipo a Layo,248 se castiga como homicida, y tambin se castiga
slo como homicida (y no como parricidio frustrado) al que mata a quien cree su padre,
no sindolo en verdad.

b
2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus
El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer tambin en la
relacin causal entre la accin y el resultado, pero como ya advertimos, ello tan slo en
sus rasgos esenciales, pues no es posible prever todas las particularidades de la realidad,
especialmente de un curso causal en concreto. La verdadera pregunta dice WESSELS
con razn es cundo un error sobre el curso causal es tan esencial que hace excluir
el dolo.249

Si N, que no es mdico, apuala a B escribe BAUMANN, le falta a N el


conocimiento exacto de los procesos corporales por los cuales se produce la muerte de
B, de qu manera la herida en el corazn causa la muerte, etc..250 De ah que el dolo no
se excluya por desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se haba
imaginado el hechor, si stas se mantienen en los lmites de lo que ensea la experiencia
comn y no requieren de una nueva valoracin.251

A quiere dar muerte a B arrojndolo al mar, para que perezca ahogado. Lo empuja
con fuerza al agua desde el buque. La vctima golpea con la cabeza contra el casco de
la nave y muere por el traumatismo craneano.252 De acuerdo con la experiencia comn,
el que lanza a una persona desde un buque no slo crea el peligro de la muerte por
ahogamiento, sino tambin el peligro de la muerte por el golpe y, en el mbito subjetivo,
esa experiencia est presente en el saber que acompaa a la conciencia de la accin.
A la opinin minoritaria discrepante de HERZBERG, que sostiene que en una hiptesis
semejante slo procedera castigar por tentativa y no por homicidio consumado,
cuando el hechor estaba convencido que entre l y la vctima no haba sino agua,
responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del actor estara dirigido (en nuestro
ejemplo)253 no slo al ahogamiento, sino al hecho de arrojar a la vctima por la borda.

b
2.1. Los supuestos de dolus generalis o dolo de WEBER
En estos casos254, que como lo demuestra el llamado Crimen de la Portada,
cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los casos propuestos en los
textos distan de ser un tema puramente de laboratorio,255 estamos ante hiptesis de
un suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocacin del hechor en cuanto al curso
causal consiste en que l cree que el resultado buscado se alcanz ya con el primer
acto:256 A derriba a B de un balazo; en el convencimiento de que B est muerto, lanza
el cuerpo de su vctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba todava vivo, muere
ahogado.

El propio WEBER y un importante sector de la doctrina (WELZEL,257 MUOZ


CONDE / GARCA ARN,258 MEZGER259) estiman, por diferentes razones, que cabe
atribuir al autor un nico delito doloso consumado, o en otras palabras, que el error es,
en este caso, irrelevante.

Esta tesis ha sido objetada por cuanto cual sea la razn que se esgrima, representa,
en rigor, una secuela de la vieja doctrina del versari: castigar por el hecho anterior
ilcito, sin atribucin subjetiva del acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial
infraccin al principio de culpabilidad, se propone otra solucin: la del concurso real
(art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y no evitado,
esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el
homicidio culposo, solucin admitida no slo por buena parte de la doctrina
nacional,260 sino tambin por importantes autores extranjeros, como
MAURACH,261 JAKOBS, BAUMANN y WESSELS.262

b
2.2. Aberratio ictus o error en el golpe
Algo semejante puede afirmarse a propsito de la discusin en torno a
la aberratio ictus (la desviacin en el golpe), esto es, cuando el hechor yerra su
meta.

El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales: p. ej.,
el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin
proponrselo al propio dueo de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daos en
concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.263La
diferencia aqu con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de un nico
hecho, corresponde aplicar la regla en principio ms benvola del concurso ideal (art.
75 Cp), y no la del concurso real.
La discusin se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de objeto. El
ejemplo clsico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene al frente; el disparo alcanza
a C, un transente casual. Segn WELZEL, hay aqu un delito consumado: el actor
quera matar a un hombre y ha matado a un hombre; si la posibilidad de desviacin del
curso causal est en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es
semejante al del tipo delictivo que quera alcanzar el autor, hay delito
consumado.264 Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio ictus similar
tratamiento que al irrelevante error in objecto.

Tal opinin no toma en cuenta que aqu A conoce perfectamente el objeto de su


ataque (la persona de B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero
por su impericia al actuar no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no
quiere, pero que s habra debido prever y evitar (la muerte de C); la
solucin,267tomando en cuenta esta diferencia, sera tentativa de homicidio respecto de
B y homicidio culposo de C.265Pero si el resultado producido no slo era previsible y
evitable, sino que adems el autor se lo ha representado y actu de todos modos con
total indiferencia ante el mismo (como sera el caso de quien dispara con un arma
automtica contra B mientras ste abraza a C), no hay en ello un error sobre el curso
causal, pues el autor no desconoce las circunstancias de su actuar y las consecuencias
del mismo, sino una forma particular de dolo, el llamado dolo eventual, que
estudiaremos ms adelante; en tal caso el hechor sera punible por tentativa de
homicidio respecto de B y homicidio consumado de C.

Sin embargo, esta solucin no es unnime en Chile. Para algunos autores, la


disposicin del art. 1 ltimo inciso Cp, antes citada (El que cometiere delito ser
responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se propona ofender), sera aplicable no slo en los
casos de error in persona, sino tambin en las hiptesis de aberratio ictus.265-A De
este modo, en el caso propuesto, se tratara de homicidio consumado. Este punto de
vista, frecuente en la jurisprudencia, contradice los antecedentes histricos (sesin 116
de la Comisin Redactora, en que se alude a los delitos o faltas
cometidos equivocadamente contra una persona distinta) y la opinin predominante de
la doctrina: la accin de matar, tambin en la descripcin del artculo 391, es matar a
alguien, dirigida a un hombre, no que resulte un hombre muerto.266 Se concluye de ello
que en los ejemplos propuestos habra un concurso ideal (art. 75 Cp) entre tentativa de
homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del que recibi el golpe.267
(analizar correctamente anterior prrafos)
c
Excurso: La exclusin del dolo por un error acerca de los presupuestos
fcticos de una causal de justificacin (justificantes putativas)
Ya sealamos que en los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva
de una agresin o del mal que se pretenda evitar impiden absolutamente apreciar una
verdadera causal de justificacin, por ms que el acusado haya credo que dicha
agresin o el mal realmente existan. Naturalmente el asunto puede plantearse
igualmente respecto de otras causas de justificacin (p. ej., el padre que, para poner
trmino al bullicio y violencia en que degener la fiesta de disfraces, encierra al hijo de
un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era ste). Tambin sealamos que estos
casos deban reconducirse al tratamiento de la culpabilidad.

As como es claro que a falta de presupuesto fctico, es imposible admitir una


justificacin, tampoco se trata propiamente de un error de tipo, pues el agente sabe lo
que hace, slo que por un error de apreciacin en los hechos, no advierte que su acto
no est justificado. A cree equivocadamente que es vctima de una agresin de parte de
B, que, de haber existido realmente, autorizara una legtima defensa (se trata, en
realidad, de una broma inocente de B). Por eso es que, en estricto rigor sistemtico, se
debe considerar un caso especial de error de prohibicin.

Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohibicin deba
recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusin
del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusin del dolo y la culpa
(de la culpabilidad, en definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto ms all del prurito
sistemtico (los presupuestos de una causal de justificacin no son, en verdad,
elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran error de
tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y as lo afirman la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias en Alemania,268 sea aplicando por analoga los criterios
del error de tipo, partiendo del supuesto de la existencia de los llamados elementos
negativos del tipo, o considerando que tal solucin es la que corresponde
estructuralmente, ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solucin
se conoce tambin como la teora moderada de la culpabilidad,269 y ha sido tambin la
predominante entre nosotros.270

269
No obstante, la alteracin sistemtica que esta solucin impone ha suscitado en
la doctrina alemana una enrevesada discusin acerca de este punto, que no vamos a
detallar aqu.271 Pero, en general, puede decirse que quienes rechazan la solucin antes
propuesta e insisten en mantener la coherencia sistemtica se agrupan generalmente
bajo la denominacin teora extrema de la culpabilidad, afirmando que debieran los
supuestos analizados tener un tratamiento similar al del resto de los casos de error de
prohibicin, segn la propuesta de WELZEL, en todo caso coherente con su idea del
injusto personal.272 La notoria influencia del finalismo ortodoxo en importantes autores
nacionales ha llevado tambin a stos a adscribir a dicha solucin,273 la que de cierto
modo se recoge en un reciente fallo de la Corte Suprema, redactado por el Prof. CURY,
partidario de dicha doctrina.274

270

Sin embargo, de dicha solucin se sigue una consecuencia poco compatible con
el sentimiento de justicia: el error evitable del que crea que disparaba sobre una pieza
de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusin del dolo y,
por ende, el hecho slo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el
error evitable del que crea ser vctima de una agresin ilegtima lleva, en cambio, al
castigo por homicidio doloso, con todo a lo ms una no muy clara (en nuestra ley)
circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 N 1?). Al fin y al cabo,
habra que estar dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructivismo
terico de nuestros escritores en torno a uno de los ms discutidos problemas de la
teora del error,275 lo que no logra convencernos.

B
El querer: El elemento volitivo del dolo
a
Concepto
Antes se ha dicho que el dolo exige, adems de un
elemento cognitivo (el saber o conocer), tambin la presencia de un
elemento volitivo (el querer). El saber o conocer nicamente no son suficientes para
hablar de dolo: el agente debe querer la realizacin del hecho tpico,276 asumirlo como
consecuencia de su comportamiento. Que el solo saber no es suficiente para dar origen
al dolo lo demuestra un didctico ejemplo propuesto por BAUMANN: Si B, obrero de
la construccin, ve que ya no puede sujetar la pesada barra de fierro y sabe que al dejarla
caer aplastar a X, l sabe que producir la muerte de X, pero no la quiere. B no ha
actuado dolosamente (en rigor, ni siquiera hay una accin, ya que el hecho de dejar caer
la barra no est siquiera gobernado por su voluntad). Es posible imaginar, con todo, una
hiptesis culposa si B no tom las debidas precauciones al manipular la barra.277

A la luz de variados sistemas jurdicos, se conviene por un importante sector de


la doctrina que el dolo est basado en la idea de querer el resultado278 y que el
elemento volitivo del dolo constituye su rasgo ms caracterstico.279 En efecto, slo a
partir del saber no es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representacin, ya
que el conocimiento de la posibilidad del resultado est presente tanto en la
culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resultara enormemente ampliado
el mbito del dolo, a costa de la culpa consciente, si el ncleo del dolo se quisiera situar
en la conciencia del alcance de la propia conducta.280

Ahora bien, como el querer en el derecho penal no significa desear, querer


tener o querer lograr (en el sentido de perseguir un objetivo), sino
querer realizar, debemos entender el dolo como el querer la realizacin de una
accin descrita como delito.281 El que quema su casa para cobrar el seguro quiere, en
verdad, nicamente el dinero. Lo que no impide, sin embargo, que l quiera llevar a
cabo el incendio (lo que tal vez deplora), para lograr su meta.282 Y a la inversa, el
que desea la muerte de otro, no por ello ha de considerrsele como un agente doloso si
no realiza conductas objetivamente destinadas a darle muerte,283como sucede en el
ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amenaza una tormenta, con
la esperanza de que lo alcance un rayo, no es matarlo, aunque efectivamente muera.284

Una situacin diferente, donde no cabe ms que aceptar la presencia del dolo, es
la de quien quiere un resultado del cual no est seguro, y aun lo
considera improbable: alguien dispara su arma contra otro para matarlo, pero est
consciente de que, por la gran distancia en que se halla su vctima, la escasa visibilidad
o su propia falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blanco son
escasas. El escritor holands LANGEMEIJER escribe, con razn, que no hay motivo
para excluir este caso del concepto de dolo del que no es elemento la seguridad o
probabilidad de que el fin perseguido se vaya a alcanzar.285

En definitiva, corresponden al contenido del querer de una accin, en el sentido


del derecho penal: a) la misma accin querida; b) las consecuencias que se persiguen
con esa accin, y c) los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la
realizacin del hecho tpico.

a
1. El alcance del dolo y el problema de la preterintencin
Acabamos de afirmar que es contenido del querer una accin el querer las
consecuencias que se persiguen con la realizacin del hecho tpico. Sin embargo, es un
hecho constatable en nuestra experiencia comn que muchas veces las
consecuencias de una accin van ms all de lo querido por el agente. Esto es muy
claro en los accidentes de trnsito: el sujeto quiere esquivar a un peatn, lo que
efectivamente hace, pero a costa de chocar un vehculo detenido, causndole lesiones
de mediana gravedad a su conductor, lo que no quera. Sin embargo, como en estos
supuestos, en general previsibles y evitables, frecuentemente existe en su origen una
actuacin imprudente (el exceso de velocidad, la tarda reaccin, etc.), no aparecen
dificultades para castigar a su autor a ttulo culposo.

273

Las dificultades surgen, empero, cuando el acto querido que se encuentra en el


origen del mal constitutivo de delito no querido, es tambin en s mismo ilcito y
punible. Esta es la denominada preterintencin (del latn praeter intentionem, ms all
de la intencin); la ley describe una conducta (p. ej., lesiones) querida por el autor y que
tiene lugar en la realidad, junto con la produccin nicamente objetiva, de un resultado
ms grave (y no querido por el autor): la muerte del lesionado (homicidio). Este
resultado se produce ms all de la intencin del hechor, y por eso se habla de un delito
preterintencional.

Ejemplo: X golpea a Y, queriendo X solo producirles lesiones fsicas. Pero


debido a la gravedad de las lesiones, Y muere. Ah existe delito preterincional, pues
va ms all de la intencin.

Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay un primer


resultado tpico y antijurdico y dolo respecto de ese resultado y un segundo resultado
tpico y antijurdico ms grave que el referido, al que no alcanza el dolo del
hechor.286 Por tanto, su castigo a ttulo doloso sera una violacin del principio
de culpabilidad, aunque se recurra a una ficcin como la del llamado dolus generalis.
En nuestra ley no hay un precepto que ofrezca a este problema una solucin
diferente de la derivada de la aplicacin de los principios generales de la imputacin
subjetiva.287 De all que la doctrina dominante que era ya defendida por CARRARA
sostiene que en la preterintencin se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuanto al
antecedente previsto, culpa en cuanto al consecuente no previsto.288 Esta mezcla ha
de hacerse en la forma de concurso ideal, segn la regla del art. 75, pues se trata de un
nico hecho que constituye dos delitos que no se excluyen entre s: el doloso querido y
el culposo no evitado. As lo ha resuelto un conjunto de sentencias, a propsito de las
clsicas figuras preterintencionales de lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo,
pero tambin de otras menos conocidas, como aborto y homicidio culposo, p. ej. 289

a
2. El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisin
Ms discutido es el problema del contenido del elemento volitivo en los delitos
de omisin. La discusin ha alcanzado grados extremos de sutileza que no podemos
abordar aqu. El asunto puede sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que
sostienen que no existen omisiones queridas, esto es, que para la existencia
de dolo en los delitos de omisin basta con el elemento cognoscitivo;290 y b) los que
afirman que en la omisin existe, como en la accin, una voluntad de realizacin.291 La
primera tesis aade a los argumentos de tcnica jurdica los de poltica criminal: el
riesgo de llevar a la impunidad los delitos de omisin por la dificultad de probar hechos
internos; la segunda opinin, a que adherimos, presupone que el sujeto no slo
es consciente del aspecto objetivo de la omisin (curso causal potencial, posibilidad real
de evitar el resultado, posicin de garante que le impone el deber de actuar), sino que
tiene la voluntad de que el hecho tpico se realice.

No es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisin
por omisin que el sujeto conozca la inminencia de la produccin del resultado lesivo,
sino que ha de querer que se produzca; no es suficiente que sepa que tiene la posibilidad
real de actuar para impedir tal resultado y que su actuacin, a que lo obliga su posicin
de garante que tambin conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impedira,
sino que debe querer asimismo que esa actuacin salvadora de su parte no tenga lugar.

Para ello tanto da que esa voluntad exprese una decisin o preferencia por la
inactividad o una aceptacin del resultado negativo. Esta ltima hiptesis es tambin
aplicable al delincuente enteramente indiferente o desalmado que, de acuerdo por
completo con la produccin del inminente resultado, no se le pasa por la mente la idea
de intervenir y de evitarlo.292

PENDIENTE PARRAFOS ANTERIORES.


b
La clasificacin del dolo
La doctrina predominante clasifica el dolo, sobre la base de la intensidad del
querer,293 en dolo directo, dolo de consecuencias seguras (o necesarias) y dolo
eventual.

b
1. Dolo directo (dolus directus)
Esta clase de dolo, su forma normal, existe cuando la realizacin del hecho
tpico es precisamente el objetivo que el hechor quiere lograr. Lo que persigue el autor
es la accin tpica (si se trata de un delito de mera actividad) o tambin el resultado
previsto en el tipo (si se trata de un delito de resultado), y todo lo dicho en general
acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo.294

b
2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de segundo grado)
Si el dolo (directo) comprende tambin las consecuencias inherentes del
actuar, es ms o menos claro que quien conoce esas consecuencias ha de quererlas,
aunque no las acepte, o dicho de otro modo, las consecuencias necesarias del actuar
querido han de entenderse necesariamente queridas por el agente, esto es, dolosas,
aunque ste no las desee o incluso le causen una repulsin anmica.

Algunos ejemplos frecuentes en la ctedra: el autor quiere dar muerte al ministro


empleando un mecanismo explosivo, pero sabe que con ello tambin va a morir el
conductor del automvil (un viejo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el
seguro del buque y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripulacin (lo
que deplora profundamente), etc. En todos estos casos puede afirmarse sin ms el
actuar doloso del agente, aunque l rechace espiritualmente los resultados que caus.
Lo mismo se aplica en los delitos de comisin por omisin: A est tomando sol en un
islote rocoso, hacia donde lleg con su bote en una excursin turstica privada; B, el
gua, toma el bote a sabiendas de que para la prxima marea ascendente l no estar de
vuelta, que la islita quedar desbordada y que A se ahogar. B es autor de homicidio
doloso.

Por tanto, ambas formas de dolo directo cuyo distingo LABATUT juzga
artificioso,295 son equivalentes en s y en sus efectos.296

b
3. Dolo eventual (dolus eventualis)
b
3.1. Concepto
Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una
consideracin ex ante, como necesarias, sino slo como meramente posibles, surge la
pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado)
y se represent esa posibilidad cuya realizacin no deseaba acta
tambin dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto ms
cercano al de la simple culpa con representacin. La cuestin es importante no slo
tericamente, sino tambin en la prctica: los delitos culposos suelen tener una pena
sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos!, como puede apreciarse de la simple
comparacin de los arts. 391 y 490 Cp.297

277

El criterio para considerar en tales casos que el autor obra con dolo (eventual)
fue un asunto muy controvertido en la doctrina hasta la segunda mitad del siglo pasado,
al punto de llegar a considerarse uno de los problemas ms difciles y discutidos del
derecho penal298 y aunque todava resuenan los ecos de esa discusin, parece haberse
asentado como doctrina mayoritaria la llamada teora de la aceptacin.299

Segn esta teora, lo que habra que investigar es si el hechor se haba


contentado con la produccin del resultado (dolo eventual) o si l livianamente, con
un injustificado optimismo, haba actuado con la esperanza infundada de que todo va
a salir bien (culpa consciente o con representacin). Pero, cmo sabemos que el
hechor haba aprobado la produccin del resultado? Un buen mtodo para contestar
esta pregunta es, segn se admite por la generalidad de los autores, la llamada segunda
frmula300de Frank: si se dijo el hechor: sea as o de otra manera, suceda esto o lo
otro, en todo caso acto, entonces su culpabilidad es dolosa.301
Mediante esta frmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos
paradigmticos, donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se
produzca el resultado que, de todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de
su realizacin, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una feria, un tirador
poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar a una bola de vidrio que la muchacha
sostiene en su mano. Para el caso de fracasar, piensa l que podr desaparecer
inadvertido entre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la muchacha en la
mano.302 Otro caso: unos mendigos acostumbran secuestrar nios y mutilarlos para
provocar compasin y hacerlos pedir limosna. A menudo mueren los nios en las toscas
operaciones. Ellos cuentan, cada vez que realizan una mutilacin, con la posibilidad de
la muerte del nio.303

El dolo eventual implica que, mediando el conocimiento y la intencin como


elemento volitivo, el querer realizado, establece que su actuar tpico puede llevar
consigo un riesgo o posibilidad que es capaz de soportar. No hay certidumbre del
delito. Si hubiera certidumbre no lo realizaran.

Ambos ejemplos tienen en comn que, en el caso que los hechores hubieran
podido tener la certidumbre de que se producira el resultado, no habran actuado. En
el primer ejemplo, porque no tena objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de
ganancia; en el segundo, porque los mendigos no podan servirse de un nio muerto, el
que slo era de utilidad si sobreviva a la operacin deformante. De ese modo, de no
estarse a la frmula de FRANK en todo caso, pase lo que pase, acto, habra que
negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar slo, respectivamente, lesiones y
homicidio culposos.

De todos modos, no debe desconocerse el riesgo que errores y abusos en el


juzgamiento de facta interna podran llevar a decisiones injustas, sobre todo en pocas
de clamor ciudadano contra la delincuencia. Por lo mismo, es necesario aadir a la
frmula heurstica explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garanta:

1) En caso de duda, optar por la culpa. Esto no es sino una aplicacin de la


regla in dubio pro mitius (en caso de duda optar por lo menos gravoso), que, a su vez,
es una consecuencia del principio in dubio pro libertate. Se trata de no extender el
mbito del dolo eventual a costa de la culpa. Cabe tener presente al respecto que, aun
si se considera que la presuncin de dolo no ha sido derogada por la exigencia
de conviccin acerca de la culpabilidad del art. 340 Cpp (2000), conviene la doctrina
en que al menos esta disposicin (antes recogida en el art. 256 bis Cpp (1906)), ha
atenuado o mitigado (la presuncin de dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su
obligatoriedad .304 Segn COUSIO, los jueces pueden dar por establecido el dolo en
virtud de dicha presuncin o pueden prescindir de ella, para atenerse al mrito del
proceso, sin que en cualquiera de los dos casos violen la ley305 (la cursiva es nuestra).

2) Hay casos en que desde un punto de vista jurdico-material el dolo


eventual resulta insuficiente. Ello sucede en los casos en que el legislador ha puesto
nfasis en la exigencia de dolo (p. ej., incluyendo el adverbio maliciosamente en la
descripcin de la conducta de uso de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art.
342), de la castracin (art. 395), o de las mutilaciones (art. 396), o utilizando en la
descripcin la mencin de un ingrediente del dolo (p. ej., la frmula a sabiendas, en
la presentacin en juicio de testigos o documentos falsos (art. 212) o en el matrimonio
con impedimento dirimente (art. 383)). No se trata aqu de una mera repeticin
innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. 1 Cp, sino del requerimiento
de dolo directo. En tales casos, se excluye... la posibilidad de que este tipo se cumpla
con una forma de dolo eventual.306

3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe


tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o
segundo grado) para los efectos de la medicin de la pena, ya que, por regla general,
el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.

b
4. Otras clasificaciones
La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor importancia:

b
4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus)
El hechor quiere una determinada accin, pero ignora cul de los tipos legales va
a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados: dispara sobre la vctima
que est parada al lado de una gran vitrina. Para l est claro que alcanzar con el disparo
a la vctima o a la vitrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art.
75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daos) y la tentativa (p. ej., tentativa de
homicidio). Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (p.
ej., lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona). 307 Escribe
SALVAGNO CAMPOS: si en la mayora de los casos el propio agente no sabra decir
sustancialmente lo que quiso hacer, porque admiti todo en general... entonces hay que
atenerse al resultado.308

281

b
4.2. El dolo especfico
La doctrina italiana distingue entre dolo genrico y especfico. El primero
existira cuando basta que se haya querido el hecho descrito en la norma incriminatoria,
y el segundo cuando la ley exige, adems, que el sujeto haya actuado por un fin
particular que va ms all de lo objetivamente exigido.309 Tambin en Holanda se conoce
un concepto parecido310 y en Francia se usa la expresin dol spcial.311 Entre nosotros,
LABATUT dice que existe dolo especfico cuando la voluntad se orienta a una
finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue el delincuente. 312 Se
trata, como puede apreciarse, de lo que hemos denominado antes elementos subjetivos
del tipo legal, y que son considerados bsicamente en cuanto al significado del hecho
(cofundante del injusto) y no como simple forma del dolo.

Aunque utilizado en el pasado, en ocasiones por la jurisprudencia y algunos


autores nacionales, el concepto de dolo especfico ha sido abandonado entre nosotros
por la doctrina predominante.

b
4.3. El dolo de peligro
Este concepto es inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal segn se trate de un
delito de lesin o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es
igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos. Slo puede hablarse de las
situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a que debe
corresponder, en el mbito subjetivo, el conocer y querer de la respectiva realizacin
tpica .313

282

3
Los elementos positivos de la culpabilidad (II): La
culpa como forma excepcional de la culpabilidad.
Concepto y elementos
Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que recogiendo una
distincin que apareca ya en el derecho romano314 introdujo en los sistemas penales
europeos el concepto de culpa (imprudentia), junto al dolo, como segunda forma,
menos grave, de culpabilidad.315 Actualmente entendemos que acta con culpa quien
debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prev, o previndolo, no lo
evita, pudiendo hacerlo.

El carcter altamente normativo de esta idea, que fundamenta la punibilidad en


el deber y el poder de actuacin, justifica el sistema seguido en nuestro Cdigo y en
los de Alemania ( 15), Italia (art. 42), y Holanda,316 por citar algunos; en l la
incriminacin de los hechos culposos constituye una excepcin (arts. 2, 4 y 10 N
13 Cp).317 Aunque de ello no qued constancia en las Actas de la Comisin Redactora
del Cdigo, no parece que haya sido por azar que nuestro legislador considerase que
la culpa no da lugar propiamente a un delito sino a un cuasidelito (del latn quasi =
casi), siguiendo en ello la vieja tradicin de los juristas italianos:318 Delictum verum es
el doloso, la culpa es un quasidelictum.319

Sin embargo, se debe tener presente que, como ya hemos indicado, aunque los
delitos culposos son excepcionales en el sistema legal, en la realidad de la vida suele
ser todo lo contrario, particularmente respecto de los cuasidelitos contra las
personas, sobre todo a partir de la masificacin del trfico rodado.320

A
Antijuricidad y culpabilidad en los delitos culposos
Como escribe WEGNER, el ingrediente subjetivo del tipo legal que se puede
cometer con culpa es, en primer lugar, el poder prever, y en segundo lugar,
el deber prever los ingredientes objetivos.321 Si el hechor no pudo evitar el resultado,
fue porque en su actuar no emple el cuidado exigido.

Sin embargo, la cuestin de si el hechor con su conducta qued por debajo de


sus posibilidades, esto es, la pregunta acerca de la culpa que se reprocha al agente, por
haber podido y debido prever y evitar el resultado, slo puede plantearse cuando se ha
podido establecer, previamente, que esa conducta estaba en contradiccin objetiva con
las normas de cuidado impuestas por el orden jurdico. Slo entonces pueden imputarse
al actor la imprudencia, la negligencia, etc., que dieron lugar al resultado tpico.321-A

Hay, pues, que responder a dos preguntas:

a. En qu medida la conducta se encuentra por debajo de las


exigencias del derecho (escrito o no escrito), que dan contenido a las normas de
cuidado?;

b. En qu medida la conducta qued por debajo de las facultades


personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas
de cuidado impuestas por el derecho?

La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda afirmarse un


nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la antijuricidad est ausente si
la conducta no quebranta las exigencias del orden jurdico. Pero tambin se excluye
la antijuricidad si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es
imposible de evitar (inevitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible
nadie est obligado (ya que el orden jurdico se dirige a la persona y a ella no se le
puede mandar lo que no puede hacer).322 Dicho de otro modo, la antijuricidad en
los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al
autor, al no haber ste aumentado los riesgos existentes ms all de lo permitido.

ENTRA EN JUEGO LA IMPUTACIN OBJETIVA.

La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la culpabilidad.


Como escribe WESSELS: El reproche de culpabilidad de la imprudencia
(Fahrlssigkeit)323 se fundamenta en la comprobacin de que el hechor segn sus
capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer
el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de l
emanan.324Aade este autor: En los delitos culposos de resultado deben haber sido
tambin subjetivamente previsibles el resultado tpico y el curso causal en sus rasgos
esenciales.325

a
La imputacin objetiva y la exclusin de la culpa por falta de antijuricidad
en los delitos culposos
Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque
previsible y evitable, es consecuencia de una actuacin ajustada a derecho, esto es,
cumpliendo con las normas del deber de cuidado. En efecto, las normas de cuidado son
reglas de derecho, escritas o no,326 que determinan en concreto lo que se manda o est
permitido en el caso particular;327 una conducta conforme a las reglas de derecho no
es antijurdica;328 el mdico que durante una operacin realizada siguiendo las
prescripciones de la ciencia mdica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, acta
lcitamente y, por tanto, su conducta no es antijurdica: Hay un infortunio, no un
injusto, si el resultado se caus por una conducta que no infringe las normas de
cuidado.329 Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional concepto
de caso fortuito,330recogido en el N 8 del art. 10 Cp, como exencin de responsabilidad
penal para el que con ocasin de ejecutar un acto lcito, causa un mal por mero
accidente.330-A

Pero, puesto que slo es antijurdico el resultado que se hubiera podido


evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado, en lo objetivamente imposible
de evitar no hay posibilidad de violacin de reglas jurdicas y por ende su produccin no
es antijurdica,330-B pues como ya dijramos, a lo imposible nadie est obligado.

Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede


prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido con frecuencia en los
libros: en una operacin se emplea errneamente como anestesia cocana en vez de
novocana, por lo que el paciente fallece; sin embargo, ste por su hipersensibilidad a
toda clase de narcticos (que el mdico objetivamente no hubiera podido conocer ni
prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novocana;331 al mdico no puede
imputarse un homicidio culposo.

Pero tambin existen situaciones en que, pudindose prever un resultado, ste es,
de todos modos, inevitable objetivamente para cualquiera en la posicin del agente; el
conductor del ferrocarril que al salir de una curva ve un automvil atravesado en las
vas a muy corta distancia, con pasajeros en su interior, por ms que accione la bocina
e intente accionar los frenos, no podra, en esas circunstancias, evitar la colisin y las
heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejemplo: se piense en el ebrio que atraviesa una
calle y es atropellado por un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias
que el ebrio tambin habra sido atropellado, con una probabilidad rayana en la
seguridad,332 por un conductor cuidadoso, que hubiera observado todas las reglas de
prudencia exigidas, no puede atribuirse al conductor imprudente un delito culposo.333

En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en


haber causado un resultado tpico, sino en realizar una conducta contraria a la norma
de cuidado que produce ese resultado que no se evit, debindose evitar. Luego, la
causacin del resultado daoso objetivamente evitable para el bien jurdico tutelado
es antijurdica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o est
cubierta por otra causal de justificacin.

B
La culpa como forma de culpabilidad: Imputacin
subjetiva en los delitos culposos. El criterio para su
determinacin
En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la
culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino slo que se pueda
prever el resultado de lo que se hace287(o se deja de hacer); y por otra, no que
efectivamente se quiera ese resultado, sino que no se lo evite, pudiendo evitarlo. As,
CARRARA

caracteriza la culpa por la circunstancia de que el resultado haba


sido previsible y evitable.334

Si el sujeto actualiza su poder de previsin, y efectivamente prev el resultado


que no evita, se habla de culpa con representacin. En cambio, si pudiendo
preverlo, no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representacin. Aunque a
principios del siglo pasado se discuti mucho la admisin de un reproche fundado en
esta clase de culpa,335 hoy se admite sin ms que, si bien es cierto, como regla, la culpa
con representacin o consciente pareciera ms reprochable que la inconsciente o sin
representacin, ello no es siempre as: a veces la actitud de los bravucones y
desconsiderados que ni siquiera piensan o se interesan en el peligro que crean para los
otros (y que por lo mismo actan con culpa inconsciente) es ms reprochable del que
slo sobreestim sus propias fuerzas.336
Esta posibilidad de prever el resultado supone mutatis mutandi lo dicho
respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos que no es necesario
un poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, es suficiente
que el hechor, a grandes rasgos, hubiera podido prever el resultado, y evitarlo.

Existiendo previsin del resultado, cabe afirmar el poder de evitacin tanto en


quien confa en su no produccin, pero o bien no actualiza su poder de evitacin o lo
hace extempornea o ineficazmente, caso en el cual tambin se suele hablar
de negligencia; como en quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y
competencias, asume riesgos que no est en condiciones de conjurar, caso en el cual
hay un actuar imprudente y se habla tambin de culpa por asuncin.337 Pero si lo que
hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y por lo mismo, acta de
todos modos, pase lo que pase, estaremos ante el caso ya estudiado del dolo
eventual, y no ante un menos grave delito culposo.

288

a
El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto
Si hubiramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo que afirman quienes
incurren en ellos, deberamos forzosamente concluir, en la mayor parte de los casos,
que el resultado no les fue posible prever o, previndolo, no les fue posible evitarlo, de
donde se seguira la impunidad absoluta de esta clase de delitos.

De all que no sea posible juzgar este poder nicamente de acuerdo con la
apreciacin subjetiva del hechor. Pero tampoco bastar una apreciacin puramente
objetiva, bajo el molde de un sujeto ideal (el hombre medio del derecho civil), sino de
un sujeto concreto puesto en el lugar del agente, con las caractersticas propias de su
grupo de pertenencia al momento de los hechos (no puede exigirse la misma capacidad
al mdico que al lego, al capitn de un buque que a su pasajero, etc.). En definitiva,
como afirma JESCHECK: El reproche de culpabilidad en la imprudencia depende,
adems, de que el autor, segn sus facultades personales, se encuentre en condiciones
de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que le corresponden conforme al criterio
objetivo.338

b
La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a ttulo culposo
Cuando se sealan grados de culpa se formula un juicio no sobre la calidad, sino
sobre la cantidad o intensidad de la misma.

Escribe COUSIO que por regla general, la culpa no es objeto289de gradaciones


en materia penal, en contraste con lo que ocurre en el Cdigo Civil, en que el legislador
la divide en culpa grave, leve y levsima (art. 44).339 Esa afirmacin coincide con lo
que con frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera.340 Parece fuera de dudas,
sin embargo, que, en nuestro derecho, mediante una gradacin es posible trazar
un lmite de la responsabilidad penal por culpa, esto es, un criterio para determinar el
grado de culpa que justifique una intervencin penal (lmite mnimo).

Al respecto, pensamos que es forzoso convenir en que la culpa levsima, en el


sentido del art. 44 CC, en todo caso, est excluida del mbito penal, opinin que, entre
nosotros, LABATUT afirma explcitamente.341

No es el diligentissimus pater familias, sino el hombre comn el que aparece


expuesto a la sancin penal en caso de imprudencia o negligencia. Una culpa que
consista en que alguien no ha sido tan diligente como acostumbra ser con sus propios
negocios importantes no encuentra cabida en el derecho penal.342

Pero, como veremos en seguida, nuestro Cdigo raramente se conforma con esta
exigencia y, como sucede paradigmticamente con los casos de los arts. 490 y sigts.,
impone siempre un algo ms que justifique, junto al actuar culposo en s, la imposicin
de la pena.

Pero, segn ya lo hemos explicado reiteradamente, cuando ese algo ms se


traduce en una indiferencia moral hacia un resultado que, siendo previsible, no se evita,
hemos rebasado ya los lmites de la culpa para entrar a los supuestos del llamado dolo
eventual.

c
El problema de la llamada compensacin de culpas: La culpa ajena no excusa
la propia en materia penal
La compensacin de culpas es un concepto admitido en el derecho civil, que no
es aplicable en materia penal. La culpa ajena no legitima la propia, se lee en la
doctrina y la jurisprudencia extranje-290ras.343 De manera explcita se han pronunciado
acerca del punto nuestros tribunales: En materia penal la ley no autoriza la
compensacin de la culpa, ya que no existe una disposicin similar a la del art. 2330 del
Cdigo Civil, que permite cierta reduccin del dao si el que lo sufre se expuso a l
imprudentemente.344

Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuacin de un tercero llegara a


considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en la situacin
del agente, como sucede en los casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha
actuacin excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede
encontrarse infringiendo tambin, pero en modo exiguo, alguna norma del debido
cuidado, como sera el caso, para poner un ejemplo diferente, del conductor que, a
exceso de velocidad, traspasa la medianera de una autopista y va a caer encima de otro
vehculo que transitaba apenas a algunos kilmetros por hora sobre la velocidad
permitida.345

C
Los delitos culposos en el Cdigo Penal
Los cuasidelitos estn previstos de manera general en el ttulo X del Libro II
(arts. 490, 491 y 492 Cp), referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen
dispersos en el articulado del Cdigo otras figuras de delitos culposos (arts. 224 N 1,
225, 234, 329, 330, 332, 333, 495 N 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurdicos.
Aunque su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aqu hacer algunas
observaciones generales:

a
Los cuasidelitos del Ttulo X Libro II
Si bien el artculo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar malicia (dolo),
constituiran crmenes o simples delitos contra las personas,291la interpretacin de la
doctrina y jurisprudencia nacionales ha reducido el alcance de esa regulacin, de entre
los delitos previstos en el ttulo VIII del Libro II, nicamente al homicidio y las lesiones,
quedando excluidas otras figuras de ese ttulo, como el duelo y los delitos contra el
honor (injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente imposible. Respecto
de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de un elemento subjetivo del tipo
legal (la intencin de ofender), reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, lo que los
vuelve incompatibles con una hiptesis culposa. Otro tanto acontece con aquellos
delitos que llevan incorporada una mencin que mira al alcance y contenido del dolo
(de propsito, maliciosamente o con conocimiento de las relaciones que los
ligan), que se traduce no slo en la exclusin de la incriminacin de la culpa, sino hasta
del dolo eventual.346 De ah que no sean admisibles las hiptesis culposas de parricidio
(en relacin con la figura dolosa del art. 390) ni las de castracin o de mutilacin
(arts. 395 y 396 Cp).

Las formas de culpa previstas en el referido ttulo X son la imprudencia


temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infraccin de
reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la
infraccin de reglamentos como requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el
cuidado de los animales feroces a su cargo (art. 491).

Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la simple


imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, por lo que LABATUT la hace
sinnima de imprevisin inexcusable347 y que podra asimilarse a la culpa lata o
grave del CC. Conforme a los fallos de nuestra jurisprudencia, parece referirse a
supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, donde hasta la ms
sencilla de las almas advertira el peligro desencadenado y la necesidad de su especial
previsin y de poner el cuidado necesario para su evitacin, como sucede tpicamente
en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego.348

En cambio, en la hiptesis de la mera imprudencia o negligencia con infraccin


de reglamentos del art. 492 Cp, es razonable satisfacer-292se con la culpa leve, en el
sentido del CC,349 ya que los reglamentos constituyen de suyo una advertencia, de que
el hechor hace caso omiso. El artculo 492 aade otras regulaciones detalladas y
una presuncin de culpabilidad respecto del conductor que huye del lugar en que se
hubiere cometido el hecho. Pero como seala el art. 171 de la Ley de Trnsito, aun en
los casos del trfico rodado, la sola infraccin del reglamento no es suficiente para
establecer la causa basal de un accidente, aunque muchas veces ello se confunda, como
sucede cuando se aduce la infraccin a la obligacin de conducir permaneciendo atento
a las condiciones del trnsito, advertencia legal de suyo atendible habido el peligro
consustancial de esta actividad. No obstante, cuando el accidente proviene
de infracciones de especial gravedad, como no atender a un disco PARE o una luz roja
en un semforo, la propia Ley de Trnsito establece, en su art. 196-B penas ms
graves que las de este art. 492, para los cuasidelitos que de dichas infracciones se
deriven, lo que supone una especial valoracin del legislador acerca del mayor deber
de cuidado exigible en esta actividad cotidiana.

En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admitir una especial
posicin de garante en determinados sujetos que ejercen una profesin (mdico,
matrona, etc.)350 que implica riesgos (lo mismo ocurre con los dueos de animales
feroces), lo que la doctrina prevaleciente entre nosotros ha interpretado como razn
bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infraccin al deber de cuidado,
como en el caso anterior, a la culpa leve. GARRIDO MONTT fundamenta la mayor
exigencia al sujeto, por ser sus actividades altamente riesgosas.351

293

b
Los otros casos especiales de delitos culposos
Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, no
parece haber problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia
temeraria a los supuestos en que la ley emplea expresiones como negligencia
inexcusable (arts. 224 N 1, 225, 228 inc. 2, 229, 234 y 289 inc. 2), u otras similares.

Parece convenir, en cambio, la doctrina nacional en que el adjetivo


aparentemente pleonstico culpablenada aadira a las ideas de imprudencia o
negligencia, asimilables a la culpa leve.352 Si as fuera, seran equivalentes a
la mera negligencia, expresiones tales como descuido culpable (arts. 302, 337 inc.
2 y 491 inc. 2), ignorancia culpable (art. 329), negligencia culpable (arts. 491,
494 N 10 y 495 N 21). Sin embargo, bien pudo haberse empleado la
expresin mera, simple u otra equivalente, si el sentido hubiera sido el de
contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, ms bien, que se trata de una
manera, poco afortunada, de poner nfasis sobre un cierto mayor grado o intensidad que
el mero descuido o que la simple ignorancia o negligencia, asimilable por tanto a
la culpa grave de la imprudencia temeraria.

D
Otras caractersticas de los delitos culposos. Remisin
La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche normativo por no
haberse evitado el resultado que deba evitarse, influye en la imposibilidad de apreciar
en los cuasidelitos, por una parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a
la consumacin, y por otra, la participacin de varias personas en un mismo delito
culposo.

294

En efecto, aun en la culpa consciente, en que el hechor confa en que el resultado


no va a producirse, puede admitirse la existencia de una voluntad que tiene por mira la
realizacin de la accin contraria al deber de cuidado, pero ese propsito no cubre
el resultado tpico.353

Y en cuanto a la participacin criminal, en el cuasidelito es inconcebible el


concurso de voluntades para producir un resultado punible, 354 por lo que si diversas
personas causan imprudentemente un resultado tpico, cada una es responsable de la
totalidad como autor.355-355-A

Sobre ambos temas volveremos al ocuparnos especialmente del iter criminis y


la participacin criminal, respectivamente.

4
Las causales de exclusin de la culpabilidad (I): La
inimputabilidad
A
Concepto: Imputabilidad y capacidad de culpabilidad
El sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona
sea capaz de culpabilidad y responsable (criterio de regla-excepcin). La posibilidad
de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por
razones especialmente previstas (minora de edad, enajenacin mental, etc.), faltara tal
situacin de normalidad. Ese es el modelo generalmente admitido en la doctrina penal
comparada.356 La doctrina nacional coincide, en general, con dicha concepcin.357 En el
sistema que adopta el Cp, la inimputabilidad, es decir, la incapacidad para ser culpable,
puede deberse a dos factores: a) A la menor edad del sujeto (art. 10 Nos 2 y 3 Cp), y b)
A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N 1 Cp).358
El principio de que la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades
de que dispona el sujeto para poder actuar diversamente conforme la idea de libertad
necesaria para nuestra vida en sociedad conduce de manera necesaria a concebir las
causales de inimputabilidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable.
No se trata de que las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para
actuar y para realizar hechos ilcitos, pero los autores de tales hechos no
son culpables, esto es, no son merecedores de la reprobacin en el sentido del derecho
penal: Slo quien ha llegado a una determinada edad y no padece graves
perturbaciones psquicas posee aquel mnimo de capacidad de autodeterminacin que
el ordenamiento jurdico requiere para la responsabilidad jurdico-penal.359

296

De ah que se caracterice a la imputabilidad como el suelo del reproche de


culpabilidad,360 ya sea que se la estime un presupuesto de la culpabilidad (anterior a
sta)361 o un elemento constitutivo de la culpabilidad.362 El distingo carece de verdadera
importancia, ya que, aun si la imputabilidad es considerada un elemento (y no un
presupuesto) de la culpabilidad, los autores convienen en que declarada la
inimputabilidad del sujeto, est de ms preguntarse si concurren los restantes requisitos
del juicio de reproche.363

No obstante, de la declaracin de inimputabilidad no se sigue necesariamente la


liberacin de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo
fundamento de esa declaracin puede ser sometido a medidas de seguridad, destinadas
a prevenir que el inimputable se cause un dao a s mismo o a terceros, lo que no parece
contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales que sufren graves
alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales
condiciones de riesgo social que no parece aconsejable mantener sin medidas de
proteccin adecuadas. Si las medidas, sin embargo, se aplican de manera ms o menos
automtica, sin las mnimas garantas (penales) que legitimen su imposicin,364 sin un
juicio acerca de su necesidad y sin tomar en cuenta las, por lo general, mejores
perspectivas de desarrollo que para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia
familia o de la comunidad en que estn insertos, parece darse la razn a quienes, por
razones diversas, atribuyen a la nocin tradicional de imputabilidad un carcter
discriminatorio,365 ms an si de ello se siguen formulaciones desdeosas acerca de la
dignidad de los inimputa-297bles.366 En nuestro pas, con la derogacin de la llamada Ley
de Estados Antisociales (11.625, de 4.10.1954), la que por lo dems slo rigi en el
papel por falta de reglamentacin, las medidas cautelares previstas para los menores en
la Ley 16.618 son lo suficientemente razonables y moderadas como para no suscitar
exagerados temores acerca de su eventual carcter discriminatorio, y otro tanto cabe
decir acerca de las medidas de seguridad para los enajenados mentales peligrosos,
previstas en el Ttulo VII del Libro Cuarto Cpp (2000).

B
Inimputabilidad por locura o demencia (enajenacin
mental)
a
Nocin. La frmula psiquitrica pura y la frmula mixta
La primera pregunta que ocup al intrprete de nuestra ley fue la amplitud del
alcance que deba darse a las palabras, loco o demente empleadas por el legislador, que
aunque se pueden caracterizar adecuadamente como de contenido coloquial,367 no
carecen de eficacia expresiva, ya que una contraposicin entre las actitudes populares
o vulgares hacia la locura y las actitudes tcnicas y cultas no es siempre
justificada.368 Con las dos palabras de la ley se entenda generalmente cualquier tipo de
alienacin, ya sea por dficit o por trastorno profundo de la conciencia. Nuestra
jurisprudencia haba ya resuelto que, a travs de una interpretacin progresiva
del artculo 10 N 1 Cp, deba concluirse que la voluntad de la ley (no ya del
legislador de 1874) era declarar exento no slo al loco o demente, sino a todo el que
haya obrado bajo la influencia de cualquier enajenacin mental susceptible de impedir
en el sujeto la libre o consciente determinacin de sus acciones.369 El asunto fue
definitivamente zanjado por la propia ley, con la intro-298duccin del Ttulo III del Libro
IV Cpp (1906), De las medidas aplicables a los enajenados mentales, que contiene
una referencia explcita y directa al artculo 10, N 1 Cp. Este mismo criterio se sigue
en el Ttulo VII del Libro Cuarto del Cpp (2000).

La segunda cuestin es decidir si es bastante, para la exencin de responsabilidad,


la mera constatacin, con arreglo a la frmula orgnico-psiquitrica, de la existencia
de la anomala psquica, o si se requiere adems, como lo indican las frmulas mixtas,
determinar si el hechor, como consecuencia de su anomala, no estaba en condiciones
de comprender el injusto de su accin y de determinar su voluntad segn esa
comprensin.370 Aunque esta pregunta parece carecer de relevancia en los graves casos
de enajenacin mental con base biolgica, como la oligofrenia y la demencia, no lo es
en otra clase de enfermedades mentales, como la epilepsia, donde los enfermos, si bien
suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones neurolgicas, a veces causadas por
tumores cerebrales (y en relacin con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis
seran inimputables), en su gran mayora llevan una vida normal. As, se ha resuelto
entre nosotros: No procede eximir de responsabilidad criminal, aplicando el artculo
10 N 1 Cp, si el inculpado, no obstante su condicin de epilptico, obr en la comisin
del delito con el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus
acciones y comprender la responsabilidad que stas le imponan.371

La doctrina y la jurisprudencia, tambin entre nosotros, parecen, pues, inclinarse


por la frmula mixta, exigiendo que, adems de la existencia de una enfermedad
psquica, se establezca la perturbacin de la conciencia y voluntad en el sentido antes
referido.372 Sin embargo, la admisin de una frmula mixta no debe entenderse como la
exigencia de una comprobacin mdica de factores necesariamente orgnico-
corporales en la base de la enajenacin mental (en ese sentido es valedera la crtica de
algunos autores al empleo de la denominacin biolgica como criterio sustentador de
la eximente).373

299

De tal manera que, por ejemplo, al lado de la oligofrenia (o deficiencia mental)


que tiene su origen en un dao cerebral, ya se trate de lesiones de origen gentico o
adquiridas (infecciones del embrin, traumatismos en el parto, encefalitis), la moderna
psiquiatra conoce tambin la llamada pseudoinsuficiencia mental, en la cual la baja
prestacin intelectual, en personas sin dao cerebral, debe atribuirse a la circunstancia
de haber crecido en ncleos familiares caracterizados por la miseria y la ignorancia. A
causa de su escaso dominio del lenguaje, de la dificultad para aprender y para usar
smbolos y conceptos abstractos, etc., desarrollan esas personas una situacin psquica
parecida a la insuficiencia mental mediana propiamente tal.374

En suma, de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado
expresiones tales como loco, demente y, ms recientemente, enajenaciones mentales,
que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, adems de las
anomalas mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y
reconocidas invariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de
carcter durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatra.

b
Casos comprendidos en la eximente de loco o demente
b
1. Psicosis
Pertenecen a las anomalas funcionales de las facultades mentales reconocidas
como causales de inimputabilidad, en primer trmino, las psicosis. Se distingue entre
las psicosis orgnicas o exgenas y las psicosis endgenas.

Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones


evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (como la parlisis progresiva),
a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas (como
la confusin mental) o a perturbaciones crnicas degenerativas (como
las demencias propiamente tales, frecuentes en personas ancianas (demencia senil)).
Las psicosis endgenas, en cambio (la esquizofrenia,
la paranoia,300la ciclotimia o psicosis manaco depresiva, actualmente
denominada enfermedad bipolar) tienen esa denominacin en cuanto naceran desde
375

adentro, tal vez de la entera personalidad del sujeto (aunque se sospeche un origen
orgnico-corporal, todava no definidamente establecido) y cuyas caractersticas lo
hacen incapaz de comprender la realidad social a que pertenece y lo conducen a vivir
su propio mundo imaginario.

b
2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia)
Son tambin causa de inimputabilidad los casos ms graves de insuficiencia
mental (oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones se emplean
para designar la condicin de sujetos que, desde la infancia, son portadores de una
destruccin difusa de la corteza cerebral, sea ella gentica o adquirida, que causa una
disminucin significativa de la capacidad operativa de la mente. Se diferencian de
las demencias, en que stas corresponden a prdida de la inteligencia que
sobreviene despus de la infanciay que tiende a empeorar con el transcurso del tiempo.

Si la edad mental del oligofrnico establecida mediante un cuociente


intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia por la edad cronolgica
no supera la edad cronolgica de un nio de seis a siete aos, incapaz de expresar su
pensamiento por medio de la escritura, se habla de imbecilidad. La forma ms grave
de insuficiencia mental es la idiocia, cuando el nivel de inteligencia lo incapacita para
el aprendizaje del lenguaje, lo que corresponde a una edad mental no superior a la de
un nio de tres aos. Los casos de debilidad mental, esto es, de retraso de las facultades
mentales que no alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, pero en que la edad
mental es, en todo caso, menor que la correspondiente a la respectiva edad cronolgica,
son generalmente considerados como no excluyentes de la imputabilidad. La tendencia
predominante reconoce en estas ltimas situaciones solamente una hiptesis
de imputabilidad disminuida, la que da lugar a una eximente incompleta (art. 11 N 1,
en relacin con el artculo 73 Cp).

301

b
3. Neurosis y personalidades psicopticas
Al igual que en el caso anterior, existe resistencia en la doctrina a reconocer una
autntica causa de inimputabilidad en ciertas anomalas psquicas, sin base orgnica,
real o presunta, en que no est ausente la lucidez, tales como las neurosis y
las personalidades psicopticas.

La neurosis no priva al sujeto afectado por esa sintomatologa


(ansias, angustias, fobias, etc.) de claridad acerca de sus intenciones y de su propia
personalidad, as como del hecho de padecer de anomalas psquicas que lo hacen
reaccionar de manera tambin anormal (lo que no significa que sea consciente de
la causa de sus sufrimientos y de su inseguridad).

Las llamadas personalidades psicopticas presentan, por su parte, anomalas del


carcter que se traducen en desadaptacin y que originan por ello, con frecuencia,
sufrimiento para otras personas y problemas para la sociedad.

Ambas categoras revelan, en general, consciencia de la realidad y del


injusto (aunque pueda faltar en ellas la debida reflexin y circunspeccin376) y el
sujeto, que habra podido determinarse conforme a esa comprensin, puede tener, por
su manera de reaccionar anormal, dificultades ms o menos grandes para ello.
En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de una disminucin de la
culpabilidad, generalmente sobre la base de una imputabilidad disminuida y respecto
de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz de los textos legales eventualmente
aplicables, suele optar por la referida circunstancia atenuante prevista para las eximentes
incompletas, salvo respecto de las psicopatas, que suelen determinar actos de inusual
crueldad, generalmente agravados por la circunstancia 4 del artculo 12.376-A

Cabe advertir aqu que, mientras en otras legislaciones (p. ej., en el 63 StGB y
en el art. 104 Cp espaol) los casos de imputabilidad disminuida dan lugar
eventualmente tambin a la medida de seguridad de internamiento en un hospital
psiquitrico para trata-302miento, ello no acontece en el sistema chileno, donde
la eximente incompleta de enajenacin mental slo opera como atenuante para los
efectos de la imposicin de la pena.

c
La decisin sobre la locura o demencia
Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera,377 parece ser mayoritaria la idea
de que el juicio del psiquiatra (o del psiclogo, si se trata de perturbaciones mentales
no morbosas) concierne fundamentalmente a la ndole y los efectos de la perturbacin
mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos, pero
stos no son los nicos elementos para el juicio valorativo acerca de la imputabilidad.

En efecto, admitida la frmula mixta para determinar la enajenacin mental, una


vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el
sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad
del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa
comprensin.378

El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de seguridad respecto


del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad acenta el carcter jurdico
de la decisin. Es improbable que el Tribunal prescinda enteramente de las
consecuencias de su valoracin, en situaciones dudosas concernientes a psicpatas
eventualmente peligrosos. En ocasiones el Tribunal preferir la absolucin, en virtud
del N 1 del art. 10 Cp, que posibilita la aplicacin de medidas de seguridad, en vez de
los criterios de la imputabilidad disminuida, que daran lugar solamente a una pena ms
benigna, conforme al sistema de atenuacin prevista para las eximentes incompletas. La
experiencia de otros pases revela que los eventuales reproches por trampa en las
etiquetas no son obstculo para que303el Tribunal tome en cuenta los ndices
de peligrosidad, cuando deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.379

d
El intervalo lcido
El artculo 10 N 1 Cp admite la posibilidad de que
el loco o demente sea imputable si comete el delito en un intervalo lcido.
PACHECO (recordando a Don Quijote, que reconoci su delirio antes de morir)
comentaba que en casi todo extravo de razn hay momentos de juicio y de descanso
y conclua que la palabra intervalos lcidos es una expresin tcnica que se aplica a
casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos. 380 Lo cierto es
que se trata de una antigua nocin, abandonada por la psiquiatra actualmente, la que
si bien comprueba remisiones temporales de los sntomas de la enajenacin mental
considera que, en tales casos, slo han desaparecido temporalmente las manifestaciones
exteriores de la enfermedad, la cual permanece.381

Otra cosa es si ha habido una recuperacin verdadera y propia de la salud mental,


ocurrida antes de la comisin del hecho punible.382 Pero el distingo entre una curacin y
una pseudocuracin no es fcil, ya que el diagnstico sobre la curacin de las
enfermedades mentales no se puede hacer como si se tratara de una pulmona. Existen,
en efecto, algunos casos de perturbacin mental aguda que, aunque graves, desaparecen
en breve lapso, sin que la crisis deje historia en el ex paciente, que reinicia su vida
normal.383 En la mayor parte de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas
y el paciente, en el mejor de los casos, vive una normalizacin ms aparente que
real.384 Constituye probablemente una excepcin la epilepsia, ya304que la ingestin
cotidiana de frmacos antiepilpticos reduce o elimina la aparicin de las crisis, y los
disturbios mentales (caracterizados por malhumor, irritabilidad y accesos) son poco
frecuentes y tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados.385

De ah que un derecho penal que est al acecho de las apariencias de normalidad


para imponer sus sanciones punitivas estara no slo apartndose de los principios en
que se basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las frgiles posibilidades de
normalizacin y readaptacin del hechor psquicamente perturbado.

e
Rgimen del loco o demente en la legislacin nacional
Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado
mental exento de responsabilidad penal por aplicacin del art. 10 N 1 Cp, se encuentra
regulado en el Ttulo VII del Libro Cuarto Cpp (2000). All se contienen disposiciones
que se ocupan tambin de la situacin del sujeto que cayere en enajenacin
mental despus de cometido el delito. Dicha regulacin distingue entre el enajenado
absuelto por locura o demencia, y el que lo ha sido por otro motivo.

De all que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal


conciernen al enajenado mental que delinque, lo que supone la perpetracin por l de
un hecho tpico y antijurdico, pero exculpablepor concurrir una causal
de inimputabilidad. Si el fundamento de la absolucin hubiera sido vlido tambin
respecto de una persona normal, no es dable aplicar respecto del inimputable absuelto
una medida de seguridad, la que constituye, como la pena, una sancin del sistema
penal. Tampoco sera equitativo absolver por enajenacin mental cuando faltaban los
ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa, en su caso); en tal hiptesis el
fundamento de la absolucin debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa.
Decisiva en este punto es la cuestin de la relacin causal entre la perturbacin mental
y el error del hechor, excluyente de su intencin, segn que tal error tenga o no
relacin con su perturbacin psquica. Si no la tiene, la absolucin debiera basarse en la
falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridadno305tendra cabida. Pero
si, como explica BAUMANN, la equivocacin del hechor, que lo hace creer que el
automvil ajeno le pertenece, deriva justamente de su perturbacin mental, es
permisible el internamiento en el hospital psiquitrico.386

e
1. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o
demencia
En sntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su
internacin, como medida de seguridad de carcter penal, slo si se acredita que ha
cometido un hecho tpico y antijurdico, pero del cual resulta absuelto por aplicacin de
lo dispuesto en el art. 10 N 1 Cp,387 siempre que a consecuencia de los antecedentes
calificados que existieran (art. 455 Cpp (2000)), pudiera presumirse que atentar contra
s mismo o contra otras personas (la medida de su peligrosidad). Decretada la
internacin como medida de seguridad, sta slo podr durar mientras subsistan las
condiciones que la hubieran hecho necesaria, y no podr extenderse ms all de la
sancin que hubiere podido imponrsele o del tiempo que correspondiere a la pena
mnima probable, tiempo que debe sealar el tribunal al imponerla (art. 481 Cpp
(2000)). Vencido el perodo de internacin establecido judicialmente, el enajenado
mental queda entregado a lo que disponga a su respecto la autoridad administrativa,
conforme a las atribuciones que le conceden los arts. 130 y sigts. del Cdigo Sanitario.

En los dems casos, el enajenado mental ser entregado a su familia, guardador,


o a alguna institucin pblica o particular de beneficencia o caridad. Pero si el que
delinqui siendo enajenado mental se encuentra recuperado de su enfermedad al
momento de la absolucin, ser, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare
sometido a internamiento o prisin preventiva.

306

e
2. Absolucin por motivo distinto de la locura o demencia
Si la absolucin del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa, su
suerte queda entregada, en principio, slo a la autoridad administrativa. As lo dispone
expresamente el art. 683 Cpp (1906), y aunque el Cpp (2000) no contempla referencias
explcitas a la autoridad administrativa, ello no obsta a que como sucede actualmente
se adopten respecto del enajenado mental las medidas que incumben a la autoridad
sanitaria con relacin a cualquier enajenado mental cuya libertad constituya un
riesgo (arts. 130 y sigts. del Cdigo Sanitario).

e
3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisin
El Ttulo VII del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente los
procedimientos a seguir, si el imputado, que se encontraba sano al momento de
delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisin del delito, durante
el proceso y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este
hecho suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su naturaleza y la
oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del procedimiento, que no corresponde
analizar en detalle en este lugar sino en los respectivos textos de derecho procesal
penal.388

C
La privacin total de razn
a
Concepto
El artculo 10 N 1 Cp, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal
al que ...por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente
de razn.

Esta causal de inimputabilidad supone una privacin total de la razn,


proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental307(locura o demencia), la
que fue objeto, como hemos visto, de una consideracin separada en el mismo precepto
legal.389 De ah que nuestra ley no haya previsto medidas de seguridad para el trastorno
mental transitorio. Este ltimo se diferencia de la enajenacin mental, puesto que,
mientras la locura o demenciano se limitan al momento en que el hecho se ha
perpetrado, en la hiptesis diferenciada de privacin total de razn se alude a un estado
temporal, ya que el sujeto no era, antes ni despus de cometido el hecho, un
enajenado390 y, por ende, no tiene secuelas posteriores.

Ha de tratarse de una privacin de razn total, de manera que la privacin


slo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, puede nicamente ser invocada como
eventual causa de atenuacin de la responsabilidad criminal (generalmente
como eximente incompleta). Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la poca
acerca de las perturbaciones mentales, emplea la expresin privado de razn, es claro
que ella se debe interpretar adecuadamente, a la luz de la informacin cientfica actual,
y entenderse referida no slo a las facultades intelectuales, sino tambin a
las volitivas.391

De la expresin de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de


cualquier causa, se deben excluir, con todo, ciertos estados pasionales (la ira ante la
provocacin, la sed de venganza, la obcecacin causada por los celos, etc.) recogidos
explcitamente en nuestro Cdigo como circunstancias atenuantes, en los nmeros 3, 4
y 5 del art. 11 Cp.

308

Por otra parte, aunque en general las causas que parecen desencadenar graves y
transitorias perturbaciones mentales son sobre todo factores exgenos que producen
una reaccin vivencial anmala 392 (reaccin histrica, reaccin explosiva y en
cortocircuito, depresin reactiva, etc.), no puede excluirse que exista una base en el
interior del sujeto que lo predisponga a una reaccin anmala, frente a un estmulo
exterior desencadenante. Pero esto no importa concluir que dicha base sea
necesariamente biolgica, esto es, una base patolgica (enfermedad somtica,
intoxicacin, personalidad psicoptica, neurosis, etc.), como sostiene parte de la
doctrina y jurisprudencia espaolas.393 Entre nosotros predomina, a nuestro juicio
correctamente, la opinin contraria,394 puesto que una restriccin del alcance del
precepto a situaciones de base morbosa no es admisible, ya que lo que interesa es decidir
si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos
con arreglo a la conciencia del carcter injusto de su conducta.395 As, se reconoce
generalmente que el trastorno mental transitorio podra derivar de causas tales como:
una impresin intensa, una emocin sbita, una situacin de angustia o fobia, el dolor
por la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la ingestin de
sustancias narcticas o alucingenas, y hasta perturbaciones de origen hormonal, que,
en determinadas condiciones, originan perturbaciones psquicas e impulsos anormales
que pueden, a veces, ser irresistibles.396

309

b
La circunstancia de provenir la privacin temporal y total de la razn de
causas independientes de la voluntad del agente y el problema de las acciones
libres en su causa
Adems de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privacin
total transitoria de razndel sujeto activo, el referido artculo 10 N 1 exige que ella se
haya producido ...por cualquier causa independiente de su voluntad. A travs de esa
formulacin, los miembros de la Comisin Redactora quisieron impedir que el ebrio,
aun en la hiptesis de delirium tremens,397 pudiera calificarse como inimputable. Este
asunto se relaciona con la llamada teora de la actiones liberae in causa (acciones libres
en su causa), y con los hechos delictivos vinculados a estados
de autointoxicacin (alcohol, drogas, etc.) a que nos referiremos, en seguida, en
prrafos separados.

b
1. La teora de la actio liberae in causa
Se habla de actio liberae in causa (accin libre en su causa) si el sujeto, en un
estado de plena imputabilidad, pone en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena
causal que conduce a un determinado hecho que l ejecuta despus de haber perdido
enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad de accin (como en el caso del
sueo). Las actiones liberae in causa constituyen, pues, una excepcin al principio de
que el hechor debe ser imputable al tiempo de ejecutar el hecho punible.398

El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la


ingestin de alcohol (por ejemplo, el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve
pendenciero), pero tambin hechos que suceden mientras el sujeto estaba dormido,
como el conductor del vehculo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueo,
tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se despierta en el hospital, donde se entera que
haba chocado dormido con otro vehculo, lo que acarre la muerte de varias personas.
Asimismo, la enfermera que310toma un fuerte somnfero y, como consecuencia de ello,
se halla en estado de profundo sueo al momento en que deba colocar la inyeccin al
paciente, no ha excluido slo su imputabilidad, sino aun su capacidad de accin.399

Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente


perpetrado en el momento de su realizacin, es tambin verdad que l est vinculado a
un acto libre, y por ende era libre en su causa, ya que estaba en poder del sujeto el
colocarse o no en el estado de incapacidad.400 Luego, se afirma que la exigencia de
juzgar lo doloso o culposo de la accin al momento de cometerse el delito (de ah que
no sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subsequens), no rige si el hechor
mismo es responsable por la situacin de inconsciencia o por los efectos de la
autointoxicacin en que l mismo se ha puesto, pudiendo evitarlo.401

Como puede apreciarse, esa doctrina que hace al sujeto responsable por
conductas no libres en s, pero que derivan de conductas anteriores durante las cuales s
poda decidir libremente traslada el reproche penal a un momento anterior a aquel en
que el hecho legalmente descrito tuvo lugar, en rigor al momento en que sucedieron
acciones preparatorias.402

311

En verdad, la actio liberae in causa no suscita, en general, problemas demasiado


complicados en los delitos culposos, ya que en el fondo se trata de castigar por la no
evitacin de un resultado previsible antes de la inconsciencia o intoxicacin:403 el que
enfurecido con su mujer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias anteriores
parecidas, segn las cuales l en tal estado regularmente la maltrata, crea con el hecho
de embriagarse un riesgo no permitido para la integridad corporal de sta, que se realiza
en el nuevo hecho de violencia.

En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades dogmticas


surgen en los casos de dolo in causa, particularmente si se trata de dolo eventual: el
hechor se embriaga contando con la posibilidad de que en ese estado proceder a
golpear a su mujer.404 El traslado del reproche a ttulo de dolo al momento de
embriagarse, en circunstancias que los actos de violencia podran haberse producido
tambin en estado sobrio, crea dudas razonables, en especial porque no sabemos si acaso
el estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el
sujeto contaba como posibilidad.

A menos de admitir, por cuestionables razones de poltica criminal, la idea de


que es dable quebrantar en esos casos el principio no hay pena sin
culpabilidad (especialmente si se trata de autointoxicacin), slo por excepcin puede
considerarse a alguien plenamente responsable a ttulo de dolo por un hecho cometido
en estado de inimputabilidad, a menos que el propsito de cometerlo haya surgido en
la mente del sujeto cuando ste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre el
curso causal previsto,312consentido y puesto en movimiento por l y el efectivamente
acontecido una desviacin significativa.

Los mismos principios valen respecto de la calificacin del hecho.405 As, podrn
calificar el homicidio los elementos previstos en el artculo 391 N 1 Cp (p. ej., la
alevosa) si existan antes de haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad, en
tanto que, por la inversa, aquellos elementos que slo eventualmente hayan
surgido durante el estado de inimputabilidad (p. ej., el ensaamiento) no debieran
cargarse en cuenta al hechor.

b
2. La autointoxicacin (alcohol, drogas, etc.) en el derecho y la doctrina chilenos
Aunque se reconoce que el sujeto al obrar bajo la influencia de un txico que
perturba gravemente las facultades squicas (conciencia, inhibicin, juicio) no puede
ser, desde un punto de vista sicolgico, declarado imputable, la legislacin, por
motivos de conveniencia general, exime en casos muy contados y llega hasta
considerar, en ciertas circunstancias, como delito la embriaguez en s misma, 406 caso
paradigmtico de lo cual es el delito de conduccin en estado de ebriedad del art. 196-
E de la Ley de Trnsito.407 Es muy claro, adems, que los redactores del Cdigo
agregaron a la eximente de privacin total de la razn la exigencia de causas
independientes de la voluntad, para no admitir en caso alguno la embriaguez como
excusa.408

313

No obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al menos


efecto exculpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situacin
del que es forzado a embriagarse.409 En cuanto a los alcohlicos crnicos y a los casos
de embriaguez patolgica, se les reconoce la exencin de responsabilidad criminal en
cuanto forma de enajenacin mental (primera parte del N 1 del art. 10 Cp). En cuanto
a casos menos graves de perturbaciones mentales originadas por el alcoholismo,
nuestra jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenacin mental pueda
convertirse, en cuanto eximente incompleta, en una circunstancia de atenuacin de
responsabilidad.410

Sin embargo, creemos que, como seala GARRIDO MONTT que el antecedente
histrico, respetable como muchos otros, no obliga al intrprete. Coincidimos con l
cuando aade: El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, pero sin tener
conciencia de que perder totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para
adecuar su conducta a aqullas, es inimputable, a menos que medie culpa de su
parte411 (las cursivas son nuestras). La culpa dejara subsistente la hiptesis de una
circunstancia atenuante,412 con arreglo a la regulacin prevista para las eximentes
incompletas.

La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal,


con arreglo al art. 10 N 1 segunda parte (privacin total de razn temporal), ya que la
ley exige que ella se produzca por causas enteramente ajenas a la voluntad del
hechor.413 Lo mismo cabe decir con respecto a las hiptesis menos frecuentes de dolo in
causa: si el sujeto busc de propsito el estado de embriaguez ple-314na (p. ej., para
procurarse una excusa en un delito de omisin) y aun si l, sobre la base de experiencias
anteriores, previ y acept la probable comisin del delito (dolo eventual),
la inimputabilidad preordenadano le servir de excusa.
En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio liberae in
causa, nosotros somos de la opinin que a la pregunta acerca de si alguien en estado de
embriaguez ha actuado culpablemente slo puede responder el juez en la situacin
concreta.

No es bastante el criterio usual de que todos sabemos que debemos ser


cuidadosos con la ingestin de alcohol. El hecho de beber o embriagarse no constituye
por s solo culpa in causa. Es distinto si la ingestin alcohlica est situada en un
determinado contexto, del que el sujeto est consciente, como en el citado ejemplo de
conducir vehculo motorizado en estado de ebriedad causando daos, del art. 196-E de
la Ley de Trnsito; quien va a manejar un vehculo debe asegurarse que ejercer su
funcin convenientemente, ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone a
otras personas.

Tambin en otros casos, en delitos comunes, el contexto de la situacin ser


determinante para decidir si el resultado causado en un estado de privacin de razn por
motivo de autointoxicacin era o no previsible para el sujeto, y si debe o no imputarse
a ttulo doloso o culposo. Particularmente importante es este criterio en los supuestos
de produccin culposa de resultados en estado de embriaguez doloso: si quien dispara
un tiro al aire sobrio responde slo culposamente, si se produce un resultado lesivo
previsible, no hay razn para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho de estarlo,
una conducta dolosa. Es esto lo que parece indicar la ley particularmente en el caso de
la conduccin en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito, cuyas
penas son inferiores a las de los delitos dolosos correspondientes, y slo levemente
superiores a los culposos.

c
Alteracin de la percepcin
El Cdigo espaol vigente contiene una causal de inimputabilidad que nuestra
ley no conoce, las alteraciones en la percepcin, desde el nacimiento o desde la infancia
del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad (art. 20 N 3 Cp espaol). Tal es el
caso (pero no el nico) del sordomudo, que aunque no sea psquica-315mente enfermo
por sus condiciones de incomunicacin puede presentar una visin deformada o
equivocada de la realidad social circundante.414
Aunque el Cpp (2000) no contempla una regla como la del art. 349 Cpp (1906)
(que dispone la necesidad de un examen mental para los sordomudos inculpados o
encausados as como para las personas que tengan ms de setenta aos de edad, lo
que revela el propsito de asegurarse de la imputabilidad del sujeto afectado), es
evidente que una investigacin de tales circunstancias debe ser practicada por el fiscal
del Ministerio Pblico cuando aparezcan indicios de inimputablidad y que, de todos
modos, la responsabilidad penal deber excluirse en tales casos conforme a los criterios
generales sobre el concepto de imputabilidad, si el Tribunal concluye que el imputado
careca de la capacidad para entender el carcter antisocial e ilcito de su hecho y de
actuar en consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que al sujeto lo favoreca
un error excusable o, por ltimo, que, en razn de las circunstancias anormales en que
tuvo lugar la conducta, no caba exigirle otra conducta.

D
La menor edad
a
El menor de diecisis aos: Ficcin de inimputabilidad
El artculo 10, N 2, Cp exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e
incondicional, al menor de diecisis aos, distinguiendo, al igual que la mayora de las
legislaciones, una edad que constituye el umbralde la responsabilidad penal, respecto
de la cual, por una suerte de ficcin, se da por supuesta la ausencia de
suficiente discernimiento, esto es, de la suficiente madurez como para comprender el
mundo circundante de acuerdo con los criterios ge-316neralmente aceptados por la
sociedad adulta sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal
comprensin.415

Los fundamentos de esta exencin de responsabilidad tienen que ver, por una
parte, con la reconocida inconveniencia, desde el punto de vista de la prevencin
especial, de aplicar sanciones penales a personas de corta edad; por otra parte, cabe
tener presente que los diecisis aos corresponden a una poca en que apenas si se ha
traspasado el lmite de la prepubertad. El nivel de comprensin de las normas por parte
del menor depende de las estrategias de pensamiento que l ha elaborado para
encontrar sentido a la realidad circundante y para reconocer y diferenciar lo permitido
de lo prohibido. Esas estrategias para comprender las normas (que en la psicologa se
conocen como competencias denticas)416 varan segn la complejidad de la experiencia
del menor. As, hay normas prohibitivas que escapan muchas veces a la comprensin
de un menor de diecisis aos (por ejemplo, en el mbito sexual o en los delitos de
peligro), mientras hay otras que, en condiciones normales, aparecen evidentes tambin
para ste (matar, causar lesiones graves, robar con violencia). Es explicable que, a lo
menos hasta una edad cercana al comienzo de la pubertad, se opte por
una presuncin de ausencia de las referidas competencias denticas para todo el mbito
penal, esto es, por asumir en el menor una incapacidad de culpabilidad, en la forma
de ficcin o presuncin de derecho in bonam partem de que los menores de diecisis
aos carecen del discernimiento necesario para ser considerados responsables
penalmente.417

317

Aunque el estricto lmite cronolgico pudiera parecer exagerado (basta que el


hecho punible se haya ejecutado algunos instantes antes de cumplirse la edad para que
opere la exencin, aunque el resultado haya tenido lugar despus) y hay quienes
preconizan sistemas ms flexibles,418 a ello se responde que es preferible que los
requerimientos de la seguridad jurdica prevalezcan sobre los de justicia. 419 Por nuestra
parte, pensamos que aqu ambas, la seguridad jurdica y la justicia, justifican la
presuncin de inimputabilidad para el menor de diecisis aos (a menos que el concepto
de justicia se haga consistir en invertir el apotegma no hay pena sin culpabilidad,
convirtindolo en no hay culpabilidad sin pena).

b
Menores que pueden ser imputables: La inimputabilidad condicionada del
mayor de diecisis aos y menor de dieciocho
El N 3 del art. 10 Cp establece respecto del menor de dieciocho, pero mayor de
diecisis aos, que se entender tambin inimputable, a no ser que conste que ha
obrado con discernimiento. Luego, si en el caso anterior poda verse una presuncin
de derecho de inimputabilidad, en ste, la presuncin es simplemente legal,
dependiendo de la declaracin que haga el Tribunal, acerca de la existencia o no
de discernimiento en el menor, para desvirtuarla o ratificarla,
respectivamente.420 Luego, la cuestin ms relevante en este punto es determinar el
concepto de discernimiento que haga operativo el sistema previsto en la ley.

b
1. El concepto de discernimiento
Este concepto, proveniente del derecho francs,421 ha sido objeto de discusin
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacio-318nal, basculando la disputa entre
perspectivas peligrosistas y clsicas,422 segn se entienda que se trata de un juicio
acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinsercin social en un
rgimen correccional o penal)423 o sobre la madurez mental del menor,
respectivamente.424 En la actualidad, parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina un
concepto de discernimiento cercano a la vertiente clsica, que entiende su falta como
el resultado de la inexistencia o insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales
(capacidad de comprender), morales o de juicio (capacidad de valoracin) y volitivos
(capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) y que debe descartarse
toda consideracin a la peligrosidad del sujeto o de su supuesta capacidad de
readaptacin social.425

A nuestro juicio, una concepcin que responda a las investigaciones acerca de la


psicologa juvenil debiera tomar como punto de partida, para afirmar o negar la
presencia de discernimiento, el nivel de las antes aludidas competencias denticas, es
decir, las estrategias del pensamiento del menor para entender el deber ser, para
conocer las normas de lo prohibido y lo permitido. Las variadas formas que puede
revestir un delito suponen exigencias ms o me-319nos grandes a la capacidad de
comprensin del menor de edad; as, para un menor ser ms fcil comprender el
contenido de injusto de una accin que el de una omisin (para formular un reproche al
que permanece pasivo es preciso que las normas que le exigen actuar aparezcan para l
de toda evidencia); menos competencias denticas (menor nivel de exigencias en
cuanto a la comprensin de la norma) suponen los delitos dolosos que los culposos: el
adolescente comprender ms fcilmente la norma positiva no matarque las normas de
cuidado cuya infraccin conduce al delito culposo.426 Tiene razn por ello
ETCHEBERRY cuando afirma que la existencia del discernimiento debe apreciarse en
concreto, esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido.427 Para emitir su
diagnstico tendr que discurrir el tribunal competente sobre la base de la clase del
mal causado y la clase de norma prohibitiva que el joven hechor ha infringido,
cotejadas con el nivel de comprensin (las competencias denticas) que ste ha podido
alcanzar, segn sea su grado de instruccin y de experiencia social.

b
1.1. La declaracin acerca del discernimiento
De acuerdo con el art. 28 de la Ley 16.618, le corresponde la declaracin
de discernimiento al Tribunal de Menores cuando a un mayor de diecisis y menor de
dieciocho aos de edad se le imputare un hecho constitutivo de delito que la ley sancione
con penas superiores a presidio o reclusin menores en su grado mnimo; mientras que
la competencia corresponde al Juzgado de Garanta cuando se le impute una falta o un
simple delito que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas de libertad, o
bien cuando stas no excedan la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo.

Cuando de la declaracin de discernimiento conozca el Juzgado de Letras de


Menores, debe or al rgano tcnico correspondiente del Servicio Nacional de
Menores, a los intervinientes en el proceso penal respectivo y, en todo caso, al defensor
del menor, adoptar una resolucin dentro de los quince das de formalizada la
investigacin en la que se encuentre involucrada una persona mayor de diecisis aos,
pero menor de dieciocho. La resolucin que declare al menor sin discernimiento es
susceptible del recur-320so de apelacin, el que debe concederse en el solo efecto
resolutivo. Si el menor es declarado con discernimiento, debe seguir el procedimiento
de acuerdo a las reglas generales.

Cuando el pronunciamiento recae en el Juzgado de Garanta, la declaracin sobre


el discernimiento tambin debe producirse dentro de los quince das de formalizada la
investigacin y debe, para estos efectos, citarse a una audiencia a todos los
intervinientes, previa designacin de un defensor para el menor, si no tuviere uno de su
confianza y si el menor es declarado con discernimiento debe aplicrsele el
procedimiento simplificado.

En todos los casos, si no se ha comprobado el discernimiento del menor respecto


del hecho punible concreto que se le imputa, rige la regla de irresponsabilidad, es decir,
no tiene responsabilidad penal y el Juzgado de Letras de Menores podr aplicarle al
menor alguna de las medidas de proteccin contempladas en la Ley de Menores.

c
Medidas tutelares aplicables al menor inimputable
El menor de 16 aos as como el declarado sin discernimiento pasa, como
vimos, a la jurisdiccin del Tribunal de Menores correspondiente, el que podr
imponerle alguna de las medidas de proteccin que en el art. 29 de la Ley 16.618 se
establecen, a saber:
a. Devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su
cuidado, previa amonestacin;

b. Someterlo al rgimen de libertad vigilada;

c. Confiarlo a establecimientos especiales de trnsito o rehabilitacin, y

d. Entregarlo al cuidado de alguna persona, que se preste para ello, a fin


de que viva con su familia, quedando en este caso sujeto tambin a la libertad
vigilada (colocacin familiar).

Dicha disposicin agrega que las medidas de internacin durarn el tiempo que
determine el Juez de Letras de Menores, quien podr revocarlas o modificarlas, si
variaren las circunstancias que hubieren llevado a decretarlas, oyendo al director o
encargado del centro o programa respectivo.

Aunque se ha derogado el anterior art. 32 de la Ley 16.618, que permita


expresamente al Juez de Menores imponer las mencionadas medidas al menor, aun
cuando no tuviera participacin en el de-321lito que le imputa, lamentablemente nada
parece impedir, en el texto del actual art. 29 de dicha Ley, la mantencin de esa prctica,
aparentemente incompatible con el derecho que tambin le asiste al menor, segn el
art. 40 de la Convencin de Derechos del Nio de ser considerado inocente en tanto
no se demuestre su culpabilidad.

d
El problema de lege ferenda: Un nuevo derecho tutelar para menores sin
culpabilidad?
Las oscilaciones en la doctrina y en las legislaciones sobre la mejor solucin para
afrontar la situacin de los llamados menores en situacin irregular (un rtulo que se
prefiere para evitar el carcter estigmatizante de la denominacin menores
delincuentes) no son por supuesto exclusivas de nuestro pas. Ms all de los cambios
en las etiquetas, el asunto de fondo debatido en variados regmenes jurdicos ha sido el
de decidir si el concepto de imputabilidad en funcin de la edad se deba reemplazar
por la pregunta acerca de la necesaria medida tutelar y educativa para el nio o
adolescente. As, en diversos pases se abandon el criterio del discernimiento.428
No se discute ya (y as lo demuestra el derecho comparado)429 la necesidad de un
rgimen penal diferenciado para los menores (con un lmite superior situado en los
dieciocho aos). Lo que se debe decidir es si ese derecho debe inspirarse en criterios de
naturaleza puramente educativa y de prevencin especial o si tambin en l ha de valer,
en los trminos que lo consientan las competencias denticas del menor, el principio no
hay pena sin culpabilidad. Pensamos que el desconocimiento de los criterios
de culpabilidad en el322derecho penal de menores puede tener efectos desastrosos para
el sentimiento de justicia del menor. El criminlogo italiano Gaetano DE LEO ha
sealado, con razn, que los menores quieren ser tomados en serio: Ellos no piensan
que, por ser menores, tienen el derecho a que no se les apliquen penas y a recibir, en
cambio, otra clase de respuesta de la justicia y la sociedad.430 Y aade: Los menores
no quieren ser tratados como dbiles mentales, a quienes se comprende y perdona antes
de establecer su responsabilidad.431 Tales reflexiones coinciden plenamente segn nos
parece con lo que se dispone en el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Nio, suscrito en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 (DO 27.09.1990): Los
Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a
ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que
fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales
de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover
la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad
(art. 40).

Afortunadamente, el Proyecto de Ley sobre Sistema de responsabilidad de los


adolescentes por infracciones a la ley penal, presentado el ao 2002 al
Congreso,432 parece responder en lneas generales a las ideas contempladas en la
convencin, dejando de lado la concepcin preminentemente tutelar y educativa de la
actual Ley de Menores.432-A

323

5
Las causales de exclusin de la culpabilidad (II): El
conocimiento (potencial) de la ilicitud y el error de
prohibicin
Basado el reproche de culpabilidad en la idea de la posibilidad de actuar
diversamente, su contrario, esto es, el desconocimiento del sentido del acto, lleva a
afirmar la exclusin de la misma; ya sea porque se desconoce la naturaleza fctica del
actuar (error de tipo), o porque lo que se desconoce (o ms bien, no se comprende) es
el sentido jurdico del actuar, su carcter ilcito (error de prohibicin);433 en ambos
supuestos no puede fundarse un reproche penal por carecerse de la relativa certeza
acerca de la forma en que el sujeto actuara de haber conocido lo que realmente haca y
comprender su significado jurdico, o dicho en otras palabras, por no cumplirse las
exigencias intelectivas de la culpabilidad.

Sin embargo, y a pesar de haber encontrado reconocimiento ya prcticamente


unnime en la doctrina y jurisprudencia comparadas,434324y tambin entre nuestros
autores,435 la aceptacin del efecto excluyente de la culpabilidad del error de
prohibicin inevitable o excusable slo recientemente ha tenido acogida en nuestra
jurisprudencia, influida por el meritorio trabajo del profesor Enrique CURY, actual
Ministro de la Corte Suprema.436

325

No obstante, el hecho de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad


sobre la que se acta como la falta de comprensin de la ilicitud de la propia actuacin
conduzcan a la exclusin de la culpabilidad, sea por falta de dolo o por falta de
conciencia de la ilicitud, respectivamente, gener en el siglo pa-326sado una intensa
disputa dogmtica acerca de, en primer lugar, la necesidad de distinguir entre ambas
clases de error, y en segundo trmino, admitida la distincin, acerca de los diferentes
efectos de uno y otro, y consecuentemente, de los casos en que dichos diferentes efectos
influiran.

A
El problema de la distincin entre error de tipo y error
de prohibicin: Teora del dolo y teoras de la culpabilidad
Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibicin,
quienes consideraron innecesaria la distincin entre una y otra clase de error se
agruparon en la denominada teora del dolo, afirmando que ambos conducan
necesariamente a la exclusin del dolo, subsistiendo nicamente la culpa en casos de
error vencible, como ya vimos al tratar el error de tipo. Esta tesis, que supone un
concepto de dolo comprensivo no slo de los elementos de la descripcin legal, sino
tambin del carcter ilcito de la conducta realizada, hoy en da es francamente
minoritaria.437

En cambio, quienes afirman, como nosotros, la necesidad de distinguir entre


el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad (o como elemento del tipo,
para las vertientes finalistas) y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las
numerosas variantes de la llamada teora de la culpabilidad, denominada as por
atribuirle al error de prohibicin un carcter excluyente de sta y no del dolo, como
hacen los partidarios de la teora homnima. Sin embargo, la discusin acerca de los
casos que habran de reconducirse a la nueva categora y los efectos prcticos de la
misma fue lle-327vada el siglo pasado por la doctrina alemana a niveles de refinamiento
escolstico,438 al punto de encontrarnos, al decir de ROXIN, ante un autntico caos de
las teoras (Theorienwirrwaar),439 que en este lugar no podemos abordar.

a
El efecto de la distincin (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo
y del error de prohibicin
La disputa terica recin mencionada no tiene propsitos puramente pedaggicos
o didcticos, sino que pretende influir en la forma de aplicacin de la ley penal en los
casos concretos.

As, aunque si se trata de apreciar un error inevitable o excusable de


prohibicin, todas las teoras aceptaran la exclusin de la culpabilidad, ya sea por falta
de dolo y culpa, ya simplemente por falta de culpabilidad; la cuestin es muy diferente
si se trata de juzgar el tratamiento para un error que pueda calificarse de evitable o
inexcusable de prohibicin; para los partidarios de la teora del dolo, slo cabra
apreciar un delito culposo (en los casos especialmente penados por la ley); en tanto que
para quienes afirman alguna teora de la culpabilidad, la respuesta sera que, no estando
en juego la apreciacin del dolo, sino de la culpabilidad, no puede desconocerse la
comisin de un delito doloso, sino slo cabra apreciar una atenuacin de la culpabilidad
en la medida de la pena, discutindose nicamente la forma de fundamentar dicha
atenuacin.

A nuestro juicio, el fundamento tanto de la exclusin de culpabilidad, en caso de


error inevitable o excusable de prohibicin, como de su atenuacin, de ser ste vencible
o inexcusable, no parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretacin de
la voz voluntaria en el art. 1 Cp, que pueda acomodarse a una u otra teora,440 sino
simplemente en la admisin del principio de culpabilidad.

Nuestro sistema penal est basado en la idea de la libertad, como presupuesto


para el reproche penal. Los redactores del Cdigo entendieron en la tradicin de
PACHECO que el presupuesto328del dolo es la libertad. Voluntario escriba ese
eminente escritor significa, antes que todo, libre.441 El que yerra sobre el carcter
injusto de su acto no es libre, en su decisin, no ha tomado posicin conscientemente
contra los mandatos del derecho.442 De ese modo, la idea de alienacin, entendida como
conciencia extraviada (por la falta de informacin) y, por ende, carente de libertad,
puede ser comparada y tratada analgicamente, como haca CEREZO MIR antes de la
reforma del Cdigo espaol, con la privacin de razn, que es tambin una forma
de enajenacin.443

Pero aun si no se quiere utilizar la analoga, es suficiente para reconocer valor


exculpante al error de prohibicin, la nocin misma de culpabilidad. El error de
prohibicin inevitable debe conducir a la absolucin por contradecir la esencia misma
de una culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la
posibilidad de obrar diversamente. Para ello pueden aplicarse los
principios supralegales como fundamento a la falta de conviccin sobre la
culpabilidad del Tribunal del art. 340 Cpp (2000). Y para el que por negligencia no
conoca la antijuricidad de su hecho puede aplicarse una circunstancia atenuante, por
aplicacin analgica del art. 11, N 1 Cp en relacin con el art. 10, N 1.

a
1. Excurso: El tratamiento del error sobre los presupuestos fcticos de una causal de
justificacin. Teora extrema y teora moderada de la culpabilidad
Uno de los principales focos de discusin de la disputa relativa al error de
prohibicin, dentro de las teoras de la culpabilidad, dice re-329lacin con el tratamiento
del error sobre los presupuestos fcticos de las causales de justificacin.
Como adelantsemos al tratar el error de tipo, nosotros consideramos que a estos
casos ha de drseles un tratamiento anlogo a los de error de tipo, excluyndolos del
mbito del error de prohibicin, siguiendo con ello la posicin terica, dominante en la
doctrina y jurisprudencia alemanas y espaolas, que se conoce con la denominacin,
generalmente utilizada pero no fcil de entender de teora moderada (o restringida)
de la culpabilidad.444

La vertiente denominada teora extrema o estricta de la culpabilidad entiende,


en cambio, que no existiran en estos casos suficientes razones para dejar de lado los
imperativos sistemticos (y de all su denominacin); minoritaria inclusive en
Alemania, ha sido defendida por WELZEL y sus discpulos finalistas,445 entre ellos, en
nuestro pas, el profesor CURY, y por su intervencin como ministro de la Corte
Suprema, aparece sostenida por ese alto Tribunal en las escasas sentencias que se
refieren explcitamente al punto.446

Puesto que este tema ya lo hemos abordado, precisamente al tratar el error de


tipo, basta con reiterar que nuestra posicin es, como se dijo en esa oportunidad,
concordante no slo con la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia del derecho
comparado, sino tambin con lo que estimamos un sano sentimiento de justi-330cia: si
en el ejemplo de ROXIN alguien toma por un asaltante que quera robarle a un
transente que en forma precipitada se le ha arrojado encima con la intencin inocente
de preguntarle la hora o la ruta, y lo derriba de un disparo (defensa putativa);447 o entra
en morada ajena, venciendo la resistencia del morador, porque cree
equivocadamente que en ese lugar han encerrado a alguien contra su voluntad; o como
Tartarn de Tarascn, creyendo enfrentar a una temible fiera, mata de un disparo al len
ciego, viejo y desdentado, enteramente inofensivo, de propiedad de un mendigo y que
ste llevaba consigo para pedir limosna; no yerra sobre el derecho a actuar ni sobre
los lmites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situacin objetiva, sobre los
supuestos de hecho que el sujeto se representa distintos a la realidad. En tal sentido y
siendo el error evitable se dice que el sujeto ha sido, en s, leal con el derecho y sera
contrario al sentimiento jurdico448 no asimilar su tratamiento al del delito culposo (por
la falta de previsin del agente ante un resultado evitable con slo abrir ms los ojos)
y considerar, en cambio, que actu con dolo, concedindole nicamente una
atenuacin, como pretende la teora extrema de la culpabilidad.449
En suma, no vemos ninguna razn para adherir a una teora extrema, fruto de una
tradicin distinta a la nuestra y que, para colmo, ni siquiera ha obtenido apoyo en su
pas de origen, donde permanece minoritaria.450 Si la opcin fuera puramente de
equilibrio sistemtico, no tendramos mayores reparos, pero ya hemos visto que sus
consecuencias pueden ser graves para el acusado, al331que no hay que hacerle pagar el
pato de la boda, que es, en este caso, el caso de las teoras alemanas.

b
El efecto de la distincin (II): Las diferencias en la exigencia del
conocimiento; el criterio de la excusabilidad
Al contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para juzgar acerca
del conocimiento de la ilicitud no se basta con la constatacin fctica del error, sino es
necesario, adems, un juicio basado en criterios de excusabilidad que han de tomar en
cuenta las caractersticas personales del autor y las posibilidades de integracin en la
sociedad que le han sido dadas, como aparece claramente reflejado en el art. 110 del
Cdigo Tributario,451 y en la disposicin del art. 207 CJM.452

As, para admitir que el error de prohibicin era inevitable, lo que se exige en
verdad es que ste sea excusable; basta, por tanto, con la capacidad potencial de conocer
la prohibicin para que el error sea evitable (inexcusable), lo que llevara a lo ms a una
atenuacin de la responsabilidad penal, pero no la exclusin de la culpabilidad. De all
que, en los raros casos en que se admite la inevitabilidad del error de prohibicin,
juegan un papel decisivo circunstancias tales como el esfuerzo de conciencia exigido
al hechor, junto a la bsqueda de la ms completa in-332formacin que segn alguna
sorprendente jurisprudencia alemana no sera a veces suficientemente segura o fiable,
aunque provenga de un experto, de la autoridad competente y hasta de una sentencia
judicial.453 La conclusin de HASSEMER es que el error de prohibicin o ha sido
admitido entre los criterios con relevancia penal solamente con la boca pequea, o bien
que todava se encuentra en un estadio primario de su carrera en el sistema del derecho
penal.454

Adems, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta


est conminada con pena, en un tipo penal determinado.455 Es bastante el conocimiento
profano de que est desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor
piense que la sancin de su acto no es de carcter penal). As, el deudor ejecutado, que
substrae las cosas embargadas que le pertenecen y que conserva en su poder en carcter
de depositario, seguramente no ignora que al hacerlo est realizando un acto prohibido
por el derecho, aunque es probable que ignore que ello est castigado por el artculo
444 CPC, en relacin con el artculo 471 N 1 Cp. Yerra, pues, el sujeto acerca de la
existencia de una sancin penal, ello no da lugar a un error de prohibicin si l saba
que su acto no estaba permitido. El asunto es especialmente pertinente en materias
econmicas, donde no siempre se sabe con precisin si la sancin pertenece a la esfera
de las multas administrativas o a las multas penales, ya que estas ltimas a menudo no
se imponen por conductas que puedan considerarse como mala in se, sino nicamente
como mala prohibita.

Si el hechor debiera haber sabido que su acto era ilcito escribe el jurista
holands VRIJ tendra que haberse abstenido, aunque creyera que ello no estaba
castigado con una pena.456 Si bastara el error formal sobre la existencia de una
incriminacin por el sistema penal, habra que eximir de pena333al que equivocadamente
pensaba deslizarse por las mallas del derecho penal, aunque comprenda que su conducta
es ilcita.457 Por supuesto, ser a menudo la previsin penal de la conducta una manera
de reconocer (no slo por el profano) la ilicitud de la conducta.458

Sin embargo como subraya BAUMANN no puede hablarse de mero error


sobre la punibilidad si el hechor es de opinin que la norma penal de que se trata est
en conflicto con una norma jurdica de superior jerarqua o ha dejado de regir. En tales
situaciones falta al hechor la conciencia de la antijuricidad, y le es aplicable la
exculpacin correspondiente por error de prohibicin o la atenuacin en caso de ser su
error inexcusable.459

b
1. Excurso: Error de prohibicin y objecin de conciencia
Ms complicada es la cuestin de las relaciones del error de prohibicin con la
moralidad; pues tampoco puede identificarse el error de prohibicin con la conciencia
de la contrariedad al deber moral.460 Ello significa que no hay error de prohibicin si
el sujeto, que sabe que su conducta es antijurdica, piensa que ella no contradice
su deber moral; los activistas de un movimiento de deep ecology, que penetran en el
laboratorio de un hospital para liberar a los animales de experimentacin, saben que su
conducta est prohibida por el derecho, pero la consideran el cumplimiento de un deber
moral. Y por el contrario, existe error de prohibicin si el hechor piensa que334su
conducta no es antijurdica, pero s la reconoce como en conflicto con su deber moral:
p. ej., un holands, en cuyo pas la relacin incestuosa entre adultos que consienten en
ella no est prevista como delito en la ley penal, puede creer que su relacin sexual con
un pariente consanguneo no es tampoco ilcita en Chile, aunque tenga el sentimiento
de que realiza un acto moralmente reprochable.

La validez del derecho no est subordinada a lo que manda o prohbe la voz de


la conciencia de cada uno. Tambin un autor de conciencia acta con conocimiento
de la antijuricidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurdica
obligatoria.461 Ello no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de
conciencia carezcan de significacin para el derecho penal. Aunque ellas no pertenecen
a la teora del error de prohibicin, su efecto y alcance se deben investigar por el juez
con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproche
de culpabilidad, como la existencia de una fuerza mayor que constria al objetor,
particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones
estatales.

B
Clases de error de prohibicin
Suelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparicin del error de
prohibicin:462

a. Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (el


llamado error directo de prohibicin); al autor, que ignora la existencia de la norma,
el comportamiento se le presenta desde un principio como permitido.463 Pueden
incluirse tambin aqu los casos en que el autor crea que la norma ya no est vigente
o, por interpretarla equivocadamente (error de subsuncin), piensa que la ley se
refiere a otra clase de conductas, y

335

b. El hechor sabe que, en principio, esa clase de conductas


son antijurdicas, pero piensa errneamente que existe en su caso una causa de
justificacin que no existe en absoluto o a la que otorga una extensin distinta de
la que tiene464 (el llamado error indirecto de prohibicin).465 Hay esta clase de error
de prohibicin, para citar ejemplos evidentes, en el que cree que la eutanasia est
legalmente autorizada o en el que piensa que en estado de necesidad est permitido
lesionar a otro o en el caso del mdico que cree que puede operar contra la voluntad
del paciente, basado en un supuesto derecho de la profesin.466

Sin embargo, tiene razn STRATENWERTH de que ambas clases de error


de prohibicin se superponen: el que errneamente supone que su comportamiento
no es antijurdico no valora correctamente la extensin de la prohibicin. De all que
el distingo tenga slo valor sistemtico, pues carece de toda significacin prctica,
ambas clases de error se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos.467

a
Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en
blanco
La admisin de leyes penales en blanco puede suscitar algunas dudas, no slo
acerca de la eficacia, a su respecto, del principio de lex certa (Supra Captulo 4.
1.B.a), sino adems preguntas especiales acerca del tratamiento del error. Se reconoce
por los autores que en las leyes penales en blanco la delimitacin entre el error de tipo
y el error de prohibicin es particularmente difcil y controvertida.468

La opinin predominante distingue, a ese respecto, entre el que ignora la


existencia de la norma complementaria misma (p. ej., que existen reglamentos para la
inhumacin de cadveres, art. 320 Cp) y el que yerra respecto de las manipulaciones o
precauciones descritas en esos reglamentos (p. ej.: lugares y requisitos que han de
cumplir para una inhumacin).

336

El error acerca de la existencia de la norma complementaria misma dara lugar,


segn esa interpretacin, a un error de prohibicin; el error sobre uno de los elementos
fcticos descritos en dicha norma complementaria, en cuanto componente del tipo legal,
dara lugar a un error de tipo.469 Desde el punto de vista de las simetras sistemticas,
esta solucin es irreprochable; menos evidente es su congruencia con el sentimiento de
justicia, atendido el diferente tratamiento penal que de ello derivara en uno y otro caso.
Para evitar esta inesperada consecuencia, JESCHECK piensa que en el caso que el
sujeto haya vulnerado su deber de informarse respecto a preceptos penales puramente
formales o tcnicos, habra que aplicar un tratamiento anlogo al del error de tipo y
considerar que faltaba el dolo y que exista nicamente culpabilidad culposa, en los
casos previstos por la ley,470 solucin que compartimos.

C
El alcance del error de prohibicin. Sus limitaciones
De todo lo dicho anteriormente, es ms o menos claro que por regla general el
hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y slo en casos muy
excepcionales existir un error de prohibicin.

Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que


tengan que ver con la proteccin de bienes jurdicos universalmente admitidos. Ello
vale respecto de hechos de los que cualquiera sabe que estn prohibidos y que
pertenecen al ncleo del derecho penal (homicidio, violacin, incendio, falso
testimonio, hurto).471 De all que, con razn, se sostiene en el considerando 12 de la
SCS 23.3.1999 (rol 2133-98), que la admisin337del error de prohibicin excluyente de
la culpabilidad no pone en jaque el ordenamiento jurdico: Esta inquietud debe ser
desechada sostiene nuestro mximo Tribunal, por las siguientes razones: a) En
primer lugar, ha de tenerse presente que, como se ha expresado, para afirmar la
culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto, de manera que
quien carece de conciencia de la ilicitud slo porque ha desaprovechado dicha
posibilidad, no puede beneficiarse de la excusante... y b) En segundo lugar, el peligro
expresado es reducidsimo, si se tiene en cuenta que el derecho penal es de ltima
ratio, y est reservado, por lo general, slo para sancionar conductas que atentan muy
gravemente en contra de la paz social. Por tal motivo, la posibilidad de conocer la
ilicitud de tales comportamientos es generalizada y slo faltar en muy pocos casos, si
es que en alguno. Difcilmente puede imaginarse que alguien carezca de la posibilidad
de conocer el injusto de un homicidio, un robo de cualquier clase, una violacin, unos
abusos deshonestos, una malversacin de caudales, una estafa, unas injurias, un
testimonio falso, una falsedad documental, etc..

Luego, el error de prohibicin se producir con mucha mayor frecuencia por


falta de informacin o informacin equivocada acerca de normas que slo por razones
tcnicas se han incorporado al sistema penal, a veces porque otras normas menos
drsticas se consideran de antemano insuficientes o porque la va civil parece, por una
u otra razn, impracticable. Aun en estos casos la exclusin de la
culpabilidadprobablemente no se aceptar si para el hechor haba razones bastantes
como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si haba tenido
posibilidades para enterarse de ello.

6
Las causales de exclusin de la culpabilidad (III): La
inexigibilidad de otra conducta
Por razones evidentes nuestra ley no se refiere a la nocin de no exigibilidad,
pero ese concepto no ha hallado resistencia en la doc-338trina nacional. Ella se emplea
por nuestros autores para referirse, en general, a las causales de exculpacin que pueden
invocarse en favor del que haya actuado en circunstancias extraordinarias o bajo
estmulos anormales que hagan desaparecer la exigibilidad (de otra conducta). 472 A
juicio de algunos escritores, la eximente de responsabilidad criminal del artculo 10 N
9 Cp, por el hecho de admitir una interpretacin amplsima hace que esta causal
permita fundamentar legalmente la inexigibilidad de otra conducta.473

Pero no slo en la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en


el artculo 10 N 9 Cp) puede verse una situacin de inexigibilidad reconocida por la
ley; nuestra doctrina mayoritaria estima que ella se encuentra presente tambin en los
supuestos de omisin por causa insuperable (art. 10 N 12 segunda parte Cp); los casos
de encubrimiento de parientes, del artculo 17, inc. final, del mismo Cdigo; y los de la
as llamada obediencia debida, a que se refiere el art. 234 en relacin con el art. 335
CJM.474 Adems, como veremos ms adelante, se discute si an es necesario admitir
una causa supralegal de inexigibilidad.

A
La determinacin de lo exigible y lo inexigible: El criterio
individualizador y el criterio del hombre medio
Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta
como causal de exculpacin coincidieron, desde un principio, en que los motivos del
hechor admiten tal diversidad que slo el juez puede decidir si al acusado le hubiera
sido posible actuar de manera distinta de como lo hizo.
Las opiniones sobre los criterios que el juez deba manejar para ello varan desde
la doctrina del poder actuar individual, defendida por FREUDENTHAL, hasta la ms
matizada y generalizante de autores como WEGNER, que toman como punto de
partida la ca-339pacidad de obrar distinto del hombre comn,475 doctrina que goza del
apoyo predominante en los autores alemanes, por razones que, a nuestro juicio, tienen
que ver fundamentalmente con la manera detallada como las causas de exculpacin
estn reguladas en el derecho alemn.476 Algo parecido se sostiene entre nosotros por
CURY, pero respecto de la interpretacin de la eximente de fuerza
irresistible del artculo 10 N 9 Cpque es enteramente diversa a la regulacin de las
causas de exculpacin en Alemania o Espaa y que, por su ndole amplia e imprecisa,
difcilmente puede reducirse a la medida del hombre medio. Con argumentos
persuasivos se impugna esa tesis por Jorge MERA, desde la perspectiva de los derechos
humanos.477

En definitiva, para nosotros, en el mbito de los hombres comunes no hay ya


razn alguna para prescindir del criterio individualizador: el juez debe esforzarse, si se
propone adquirir la conviccin acerca de la culpabilidad, por reconstruir las
circunstancias en que se encontraba el hechor (por ejemplo: de noche, ante una situacin
sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se haban cometido atentados
o haban sucedido desastres naturales, etc.) y responder a la pregunta acerca de si el
sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instruccin, experiencia, fortaleza fsica y
rasgos de personalidad habra podido, presumiblemente, actuar diversamente.478

340

En cambio aunque nuestra ley que se refiere en forma escueta a la fuerza


irresistible y al miedo insuperable como las principales causales de inexigibilidad
no contiene un limitacin explcita para determinadas personas en razn de la posicin
de garante derivada de su profesin o funcin, es evidente que a tales personas se les
puede exigir ms que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos
y resistir al temor. Se considera, tambin en nuestra doctrina, el deber incrementado
de afrontar el peligro.479 Son stos, sin embargo, slo criterios o pautas para medir el
grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y dentro de los lmites de la
actividad especfica de que se trata. Al fin y al cabo, a nadie se le puede exigir que
acepte una muerte segura; como dice CURY, la profesin de hroe no existe. 480
B
Las causales legales de inexigibilidad (1): La fuerza
(moral) irresistible
a
Concepto
De acuerdo con el art. 10 N 9 Cp, primera parte, se exime de responsabilidad
criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible.

Aunque es cierto que la lacnica frmula fuerza irresistible de nuestro art. 10 N


9 fue tomada del modelo espaol, y que, en ese pas, incomprensiblemente la doctrina
y la jurisprudencia slo incluyen dentro del concepto la fuerza fsica absoluta,481 en el
derecho francs donde aparece por primera vez,482 en341el belga,483 y hasta en el
holands484 y, sobre todo, en nuestra jurisprudencia485 y doctrina mayoritaria486 se acepta
que ella se refiera, tambin o exclusivamente, a la fuerza moral,487 pues a efectos de
la exigibilidad de otra conducta, la fuerza fsica no jue-342ga ningn papel: la accin
que se ejecuta en virtud de una violencia irresistible no es seguramente una
accin humana, quien as obra no es en aquel acto un hombre, es un instrumento...
semejante caso es rarsimo en la sociedad humana, y [...] difcilmente se presentar en
la prctica del foro.488 En cambio, en la fuerza moral, como sostuviera CARRARA,
toma parte el hombre interno y el hombre externo: en el nimo del hombre
violentado por el anuncio de un mal grave e inminente o por el mpetu de las
pasiones, se producira una anulacin del libre arbitrio.489

Por tanto, admitido que la fuerza irresistible, a que se refiere el art. 10 N 9 Cp,
en su primera parte, debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte,
no se halla atendida su lacnica y amplia formulacin sometida a mayores
limitaciones legales, permitiendo una interpretacin amplsima, podemos convenir en
que se trata de un estmulo de origen externo o interno, 490 que haya producido en el
sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteracin psquica que conduzca a una
profunda alteracin de su capacidad de autodeterminacin. La presin psquica no
anula enteramente la libertad del hechor, quien podra omitir la conducta ilcita,
afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible, ya que su capacidad de decisin
libre est reducida a un mnimo.

343
b
El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la
fuerza
El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretacin
en tal sentido garantiza que la disculpa no se ample en forma inmoderada.491

El criterio para determinar dicha irresistibilidad est dado en el fundamento de


la exculpacin (la inexigibilidad de otra conducta), y por tanto, como ya dijramos, ha
de considerar tambin las circunstancias personales del autor (criterio
individualizador); ha de tratarse de una situacin que, en el enjuiciamiento tico-social,
sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable (art.
10 N 9 segunda parte Cp), el llamado afecto parental (art. 17 inc. final, Cp) y el
sentimiento de extrema obediencia (art. 214 CJM)),492 y habr que atender tanto a las
propias circunstancias personales del autor como a las mnimas exigencias que
socialmente se le imponen, en atencin a dichas circunstancias. Ello explica la
interesante jurisprudencia nacional acerca de esta eximente, que incluye lo que se
comprende en un pas, como el nuestro, del que no ha desaparecido la pobreza extrema
no pocos casos de hurto famlico (el padre que roba una tienda para comprar los
remedios de su hija gravemente enferma, etc.).493 Sin duda, este amplio criterio
jurisprudencial permitira considerar como fuerza moral, el impulso por cumplir el
deber religioso de enterrar a sus deudos que mueve a Antgona, contra la orden expresa
de Creonte.494

344

Se discute acerca de la ndole de los impulsos admisibles como fundamento de


la eximente. Entre nosotros hay quienes piensan que slo las pasiones astnicas pueden
ser tomadas en cuenta para la exculpacin por fuerza moral irresistible,495 mientras otros
escritores no excluyen el impulso vindicativo y la ira.496 Sin embargo, no vemos la razn
para reducir los efectos de la eximente a las pasiones dbiles, ya que la ley no hace
distingo alguno (a menos que la violencia de las pasiones del hechor, que dominan su
voluntad, fuera la expresin de impulsos propiamente delictivos).

La cuestin de fondo es siempre aqu el fundamento de la excusa al reproche de


culpabilidad, esto es, la inexigibilidad de otra conducta. De ah que la fuerza moral que
merece exculpacin es nicamente aquella que, atendidas las condiciones personales
del hechor (su origen, su grado de instruccin, las posibilidades que haya recibido de la
sociedad para un obrar distinto, etc.), aparezca como reaccin adecuada, comprensible
y razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a que se vio
enfrentado.

b
1. Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legtima defensa
legalmente regulados
Al tratar las causales de justificacin vimos que, en ciertos supuestos, si bien el
ordenamiento no podra considerar lcita o justificada una determinada conducta, s
poda pensarse en esos casos en algo ms que conceder una atenuacin privilegiada,
como la del art. 73 Cp, en relacin con el art. 11 N 1 del mismo, esto es, en la
posibilidad de exculpar a su autor por serle inexigible otra conducta; as sucede
respecto de quien, para salvar su propia vida, da muerte a un tercero que no lo est
agrediendo (la tragedia del Titanic y el socorrido ejemplo de los alpinistas ilustran
suficientemente el punto); o des-345pus de haber conjurado una agresin, sigue
atacando al antes agresor ahora ya vencido. En estos casos, que se agrupan bajo la
denominacin de estado de necesidad exculpante y exceso en la legtima
defensa, respectivamente, pensamos que cabra recurrir a nuestra amplia eximente
de fuerza (moral) irresistible, pues no siempre se dara el caso de que dichas anormales
circunstancias produjeran en el agente la alteracin anmica propia del miedo
insuperable, pero ello no obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que
rodean el hecho, se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a
algunos ciudadanos a profesar el oficio de hroes.497

Sin embargo, en otros pases no se sigui el ejemplo francs y no se incluy en


sus Cdigos un concepto de fuerza irresistible amplio, como el de nuestro Cdigo, sino
especiales regulaciones tanto del llamado estado de necesidad exculpante, como
del exceso en la legtima defensa. Esto es lo que sucede particularmente en Alemania
( 33 y 35) y Austria ( 10). En otros pases, como es el caso de Italia (art. 54) o Espaa
(art. 20, N 5) se lleg incluso a crear una causal de estado de necesidad, que
eventualmente pudiera abarcar tanto casos de justificacin como de exculpacin.
Evidentemente, la doctrina de dichos pases ha debido lidiar con el pie forzado de esas
regulaciones especiales, ms o menos afortunadas, pero que no es del caso analizar a la
luz de nuestro derecho, y mucho menos pretender transplantar esas regulaciones
especiales y sus, por lo mismo, particulares limitaciones498 y con-346tradicciones,499 que
no encuentran asidero dogmtico en nuestra amplia y lacnica frmula de fuerza
(moral) irresistible.

C
Las causales legales de inexigibilidad (2): El miedo
insuperable
El Cdigo Penal, en el artculo 10 N 9 segunda parte, declara exento de
responsabilidad criminal al que obra impulsado por un miedo insuperable. La
eximente fue recogida del modelo espaol, a pesar de algunas reservas manifestadas en
el seno de la Comisin Redactora.500 Se convino en suprimir las expresiones de un mal
mayor que contena el artculo 8, N 10, del Cdigo espaol y en fusionar en un mismo
numerando la fuerza irresistible y el miedo insuperable, que el modelo contena en
nmeros separados (Nos 9 y 10).

a
Concepto
Suele citarse en los textos la definicin de miedo insuperable utilizada por la
jurisprudencia espaola: un sobrecogimiento del es-347pritu, producido por el temor
fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la
voluntad, determinndola a realizar un acto que sin esa perturbacin psquica del agente
sera delictivo.501 No se debe entender el miedo, sin embargo, como terror, esto es,
como una causal de inimputabilidad que anule enteramente la voluntad del agente,
como pudiera sugerirlo esa definicin. Por supuesto, hay un efecto psquico ya en
el temor, pero ste no necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar por una u otra
reaccin frente a la amenaza de un mal o ante una situacin de peligro. Si tal fuera la
intensidad exigida por la disposicin, sera sta innecesaria, bastando la exencin por
trastorno mental transitorio, del artculo 10 N 1 Cp.

b
El criterio para determinar lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo
Para que pueda admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es preciso una
aprensin ante un grave peligro o amenaza, que corresponda por su intensidad al
sentido del adjetivo insuperable.
El baremo para determinar la insuperabilidad del miedo no ha de ser otro, al
igual que en la fuerza irresistible, que el fundamento mismo de la exculpacin: la
inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias
concretas. Sin embargo, como ya hemos dicho, no hay duda que al que ha elegido una
funcin o actividad que coloca al sujeto en constante relacin con el peligro, como es
el militar de profesin o el polica, se le imponen mayores exigencias, en razn de su
vocacin y entrenamiento especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo.
En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio, de utilidad para excluir la
culpabilidad de quienes han realizado el injusto tpico en circunstancias tales que al
hombre medio no le era exigible otra conducta.502

Para el caso en que la intensidad del miedo no alcanza el grado requerido como
para considerarlo insuperable, se admite tambin348en la doctrina y la jurisprudencia
espaolas503 la atenuacin inherente a las eximentes incompletas.504

b
1. El error sobre los supuestos de hecho que ocasionaron el miedo
Dado que el miedo se caracteriza por una alteracin del nimo, es dicha alteracin
lo que fundamenta la exculpacin y, por tanto, parece a primera vista irrelevante que
sus causas deriven de hechos reales o de un error del sujeto (como el de quien aterrado
por una imaginaria avalancha atropella a un esquiador que le impide el paso).

Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad por la existencia de miedo


insuperable; el miedo frente a un incendio real o imaginario es el mismo; si el sujeto
est convencido de su existencia y si aplasta a otras personas tratando de huir, su error
no hace el miedo menos intenso. El que, convencido de que enfrenta un peligro mortal
porque se cree mordido por un insecto o por un animal infectado, fuerza con su arma a
un mdico a que le suministre un antdoto, no tiene un miedo menos acuciante que el
que enfrenta un riesgo real. Castigar en esos casos por un delito doloso puramente
atenuado, como sostiene algn autor nacional, en obsequio a la consecuencia
sistemtica de una doctrina penal extranjera, por respetable y atrayente que sea, no
resulta convincente, sobre todo si pensamos en un derecho penal orientado a las
consecuencias, y en la inexistencia en Chile de la regulacin precisa que ha dado origen,
en Alemania, a esas tesis doctrinales.505

Puede suponerse, con todo, que el miedo haya sido insuperable, atendida la
representacin de los hechos por el sujeto, pero evitable. Es decir, si ste hubiera
podido, en obedecimiento a un349deber de cuidado, reaccionar menos precipitadamente,
es concebible ya que se trata de un error fctico que se optara por una solucin
anloga a la que proponamos para la justificacin putativa: reconocer que al error
imprudente del hechor siga el castigo por el correspondiente hecho culposo.506 Mutatis
mutandi, una solucin anloga habra de darse al caso en que la fuerza que compele al
autor fuese imaginaria, como el que acta bajo el poder de un engao intimidatorio.

D
Las causales legales de inexigibilidad (3): La omisin por
causa insuperable
El artculo 10 N12, Cp exime de responsabilidad al que incurre en alguna
omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable. Mientras la causa
legtima corresponde a una causal de justificacin, la causa insuperable concierne a
la exculpacin por inexigibilidad.

A diferencia de lo que acontece con la fuerza irresistible, que ha dado lugar a


discusiones en nuestra doctrina acerca de su eventual extensin a la fuerza moral, no
hay discrepancia entre los autores de que el concepto de causa insuperable comprende
tambin la vis moral.507

Ello se explica no slo por el sentido natural y obvio de la expresin, sino adems
por la ndole esencialmente normativa de la omisin. Mientras en los delitos
propiamente comisivos se exige por la ley que el sujeto se abstenga de una conducta
determinada lo que se traduce, a lo ms, en una tensin moral, en los delitos omisivos la
ley exige ms que ese esfuerzo moral: la ley exige un actuar fsico, un hacer positivo.
La causa insuperable que impide hacer algo se admite ms fcilmente que la fuerza
moral que impulse a actuar. De ah que la doctrina alemana, reacia a admitir una
causa supralegal de exculpacin, basada en la no exigibilidad, la reconoce
mayoritariamente en los delitos de omisin. Luego de afirmar que una causa general de
exculpacin basada en la no exigibilidad de una conducta conforme a derecho no es
admisible en los delitos dolosos, aade WEL-350ZEL que, al igual que en los
delitos culposos, una excepcin general la constituyen los delitos de omisin, ya que
puede excusarse una omisin dolosa en razn de la inexigibilidad del dao a intereses
legtimos.508
Entre nosotros, tambin CURY considera que nuestra ley ha contemplado una
causal muy amplia de inculpabilidad por ausencia de exigibilidad, en el art. 10, N 12
segunda parte,509 pero discrepamos de su opinin de hacer regir, tambin aqu, los
criterios que sostiene (exigibilidad del hombre medio, etc.) y que ya impugnamos
acerca de los caracteres y requisitos de la fuerza moral irresistible.

E
Las causales legales de inexigibilidad (4): El
encubrimiento de parientes y la obstruccin a la justicia a
favor de stos
El inciso final del art. 17 Cp consagra una causal de exculpacin por
inexigibilidad para los encubridores (favorecimiento real y favorecimiento personal),
que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o
hijos naturales o ilegtimos reconocidos, a menos que intervengan para aprovecharse
por s mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se
aprovechen de los efectos provenientes del delito. Por su parte, el nuevo art. 269 bis
extiende el efecto de esta causal a la participacin en el delito de obstruccin a la
justicia; otro tanto acontece con el delito de omisin de denuncia de las actividades de
una asociacin ilcita, previsto en el art. 295 bis, ambos Cp.

Que se trata aqu de una causal de exculpacin (presumida de derecho) se admite


por la doctrina nacional, en forma predominante;510 hay quienes, en cambio, piensan que
la conducta est slo exenta de pena, es impunible, en virtud de una circunstancia
personal utilitaria de poltica criminal (excusa legal absoluto-351ria).511 El fundamento
de la causal de exculpacin, en este caso, no difiere en verdad de todas aquellas
situaciones en que se suscita un conflicto entre los deberes hacia el orden jurdico y la
solidaridad hacia quienes estamos unidos por lazos de afeccin: El orden jurdico no
puede exigir que a un pariente consanguneo que ha cometido un delito se le entregue
al juez del crimen.512

Aunque es lamentable, por supuesto, la excesiva formalizacin de esta causal,


con la enojosa enumeracin de parientes,513 el riesgo de que ello sumado al carcter de
presuncin de derecho de la eximente pueda conducir a absoluciones absurdas514 nos
parece una aprensin exagerada.

Antes, al contrario, la admisin tambin en alguna doctrina extranjera515 de que


aqu existe una situacin parecida a la situacin de necesidad fundada en la no
exigibilidad de otra conducta, en que el legislador ha considerado la grave situacin
de conflicto del hechor, permite a nuestro juicio representarse la posibilidad de una
aplicacin analgica del precepto exculpante, siquiera como una causa supralegal,
para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor por vnculos anlogos de
afeccin a los que se presumen respecto del cnyuge, hijos o padres
legtimos,352naturales, o ilegtimos reconocidos.516 En tales casos, en vez de una
presuncin de derecho, procedera la investigacin judicial sobre lazos de afeccin tales
que equivalgan a los del matrimonio o parentesco, para fundamentar una situacin de no
exigibilidad de otra conducta equivalente, en todo, a la fuerza moral irresistible. La
doctrina no reconoce, en cambio, excusas absolutorias supralegales.517

F
Las causales legales de inexigibilidad (5): La llamada
obediencia debida o jerrquica
a
Generalidades
Al ocuparnos de las causas de justificacin nos hemos referido ya a
las rdenes que emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus
atribuciones y en que se han respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo
previstas por el derecho constitucional y administrativo. Tales rdenes, que
son lcitas para el que las imparti, no suscitan problema alguno, desde el punto de vista
de su licitud tambin para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecucin se
realice en la forma debida. El problema que ahora nos debe ocupar es, pues, la situacin
del subordinado que ejecuta una orden antijurdica.518

353

Desde el punto de vista de la lgica, de la unidad del derecho y del carcter


objetivo de la antijuricidad, el que ejecuta una orden ilcita acta tan ilcitamente como
el superior que dio la orden antijurdica.519Luego, el cumplimiento de una
orden antijurdica no slo no puede estar cubierto por una causa de justificacin, sino
que no puede ser considerado vinculante. A las razones lgicas cabe aadir
criterios materiales, que tienen que ver con el derecho de resistencia contra la violencia
estatal cuando asume el carcter de hecho ilcito.520 Como dice GARRIDO MONTT,
existe el derecho a defenderse legtimamente en contra de una orden ilcita, que podra
constituir una agresin ilegtima, si el subordinado pretende llevarla a cabo.521

En suma, slo la orden lcita puede ser una causa de justificacin para el que
recibe la orden.522

De all se sigue que la orden antijurdica puede, nicamente, como seala


BAUMANN, tener el efecto de una causal de exculpacin, en el caso que al que recibi
la orden no hubiera podido exigrsele que actuara diversamente o que se resistiera
contra la ejecucin de la orden.523

b
La exculpacin por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las
reglas de la justicia militar
En el CJM, luego de consagrarse el deber de obediencia del militar (art. 334), se
prev la posibilidad de que la orden dada por el supe-354rior tienda notoriamente a la
ejecucin de un delito. En tal caso, podr el inferior suspender el cumplimiento de tal
orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si ste insistiere en su
orden, deber cumplirse... (art. 335). El art. 214 del mismo Cdigo establece
expresamente que (salvo el caso de concierto previo)524 el nico responsable ser el
superior que hubiere impartido la orden, en el caso en que se haya cometido un delito
en la ejecucin de una orden del servicio. La exencin de responsabilidad para el
inferior no tiene lugar si ste se hubiere excedido en su ejecucin o no hubiere cumplido
con la formalidad de representacin de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art.
335. Como advierte CURY, la representacin debe exteriorizar un
autntico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la exculpacin el
mero recordar o hacer presente al superior que el hecho que se manda ejecutar es
delictuoso.525

Se acostumbra en la literatura denominar al antes referido tipo de obediencia,


sistema de obediencia absoluta reflexiva (en oposicin a la obediencia ciega), para
diferenciarla del sistema de obediencia relativa, que tiene lugar cuando el subordinado
est obligado a cumplir slo las rdenes lcitas.526

Estos casos corresponden a autnticas hiptesis de no exigibilidad especialmente


regladas por la ley y que rigen nicamente con respecto a relaciones de dependencia
jerrquica dentro de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Ellos suponen que el acto
ordenado se refiera a relaciones habituales entre el superior y el inferior, dentro de la
esfera de sus atribuciones,527 a la vez que en cuanto expresiones de la
llamada obediencia reflexiva requieren representacin de la ilegalidad (en el sentido
explicado ms arriba) y reiteracin. Cumplidas las exigencias formales, no corresponde
ya hacer una indagacin particular sobre el efecto psicolgico de la reiteracin de la
orden sobre el subordinado.528

355

Fuera de esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en una relacin
de subordinacin militar o civil de carcter pblico, en que el actor, aun a sabiendas del
carcter ilcito de la orden (o abrigando fundadas sospechas), ejecute el hecho tpico y
antijurdico, sin que hayan mediado representacin y reiteracin. Se ha sostenido que
en tal supuesto podra el que cumple la orden quedar liberado de responsabilidad... por
no serle exigible otra conducta. Ello acontecera se afirma si la actuacin ha
obedecido a alguna de las razones siguientes: respeto y acatamiento al superior, temor
a medidas disciplinarias, carcter perentorio de la orden, hbito a la obediencia
pasiva.529

Expresada en trminos tan generales, esa asercin es difcilmente aceptable. Es


posible que, en casos determinados, se produzca un tal estrechamiento de la conciencia
(coaccin, temor, confusin, hbito de obedecer) que el subordinado, que conoce el
carcter delictivo del hecho que se le manda ejecutar, se haya inclinado ante la orden
perentoria y que, a su respecto, pudiera admitirse una alteracin psicolgica
equivalente a un estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o
miedo insuperable). Fuera de esos casos habr muy rara vez fundamento suficiente para
una exculpacin fundada en una causal extralegal de inexigibilidad, basada en la
existencia de una orden ilcita y, por supuesto, no son bastante para ello el respeto y
acatamiento al superior, el carcter perentorio de la orden, el hbito a la obediencia
pasiva y ni siquiera el riesgo de medidas disciplinarias (salvo, tal vez, si se trata de
circunstancias especialmente anormales y de delitos que no afecten bienes jurdicos
esenciales).530

356

b
1. El problema del error acerca de la licitud de la orden
Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde por su carcter
evidentemente ilcito a un hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que
una orden de su superior per se es una causa de justificacin. En el ejemplo de
BAUMANN: un oficial ordena a un inferior matar a un prisionero,531 y el
subordinado cree que, puesto que se trata de una orden del superior su acto es lcito.
Como algo antijurdico no se vuelve lcito porque sucede en virtud de una orden,532 la
pregunta concierne al efecto de ese error que deriva de una obediencia ciega.

Es muy improbable que tal error (que no vaya acompaado del temor de
desobedecer, pero entonces el asunto se desplaza a la cuestin sobre los efectos de
la exigibilidad de otra conducta) sea, en cuanto tal, admitido como exculpante, ya que
ante una orden evidentemente antijurdica el supuesto error era, a lo menos, evitable.
No slo la prueba de ese error de prohibicin ser poco convincente: la experiencia
histrica ha terminado por ensear que el orden vigente no libera de
responsabilidad.533

En cambio, pudiera suceder que el subordinado no haya sabido que realiza un


acto ilcito, porque no comprendi el carcter delictuoso de la orden. Ello acontecer si
el hecho no tiene un evidente357carcter ilcito.534 Como escribe LABATUT: No siendo
patente el carcter delictuoso de la orden, el que la ejecuta puede incurrir en error
esencial e invencible sobre su licitud.535

En tal caso, habr que considerar la hiptesis de que el hechor se equivoque


respecto de los supuestos fcticos de la justificante: as, el ejemplo del cumplimiento
por el subordinado de una orden de detencin que intencionalmente fue dictada, en
contra de una persona inocente, por quien tiene facultad de disponer una detencin, y
que, segn nuestro ordenamiento constitucional, no es posible entrar a cuestionar por
las policas ejecutoras.536 WELZEL no discute que en ese caso la ejecucin de la orden
es antijurdica, pero afirma que la conducta del subordinado de buena fe
(error inevitable) dara lugar a una causa de exculpacin, por error de prohibicin.
Supuesto que el error fuera evitable, segn esa doctrina, habra slo lugar a una
atenuacin de la pena. Nuestra opinin, ya se ha dicho, corresponde a la as
llamada teora moderada de la culpabilidad, de suerte que, en ese caso, habra que
reconocer ausencia de dolo y la hiptesis de culpa (para el error evitable) traera o no la
posibilidad de la pena, si sta se encuentra prevista en la ley. Al decir de LABATUT:
Si el subordinado cumpli una orden ilcita por error vencible o evitable, responder a
ttulo de culpa.537

c
Inexistencia de la exculpacin en el ordenamiento civil
Aunque el Estatuto Administrativo (Ley 18.834, de 1989) establece un sistema
parecido al del CJM para los funcionarios pblicos, quienes en el caso de reiteracin
de una orden, despus de haber representado su ilegalidad debieran cumplirla,
quedando exentos de responsabilidad (arts. 55, letra f) y 56), tales disposiciones no
pueden entenderse comprensivas de rdenes ilegales que impongan la ejecucin de un
delito penal.538

358

La Corte Suprema resolvi al respecto, categricamente, que los servidores del


Estado no estn obligados por ley alguna a cumplir una orden que importa
evidentemente la comisin de un delito, y si lo hacen, respondern personalmente, sin
perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior que dio la orden.539

Otro tanto cabra decir, segn pensamos, del artculo 226 Cp que, para el caso de
rdenes manifiestamente ilegales de un superior jerrquico, exime de responsabilidad
a los jueces y fiscales que, luego de haber representado la ilegalidad y suspendido la
ejecucin de la orden, deban cumplirla por habrseles insistido en ella por el superior.
Especialmente en tal caso, corresponde una interpretacin de la ley necesariamente
restringida, la que debiera excluir de la exencin los actos manifiestamente delictivos,
ya que las rdenes manifiestamente ilegales importan abusos de poder de la autoridad
pblica.540

G
La pregunta sobre una eventual causa general y
supralegal de exculpacin
Hasta aqu hemos explicado las causales de exculpacin por inexigibilidad de
otra conducta prevista en nuestra legislacin. Sigue abierta, no obstante, la cuestin de
si, adems de ellas, deba admitirse la existencia de una causal supralegal de
exculpacin, para todos aquellos casos en que como escriba FREUDENTHAL, con
elocuencia slo un fariseo podra hacer un reproche al acusado 359por una conducta
que nos parece enteramente comprensible.541 Sobre esa segunda pregunta hay
discusiones en la doctrina, la que oscila entre quienes niegan enteramente tal
posibilidad,542 atribuyendo al legislador la facultad exclusiva de regular las disculpas, en
virtud del tan invocado riesgo de autodisolucin del orden jurdico (tout comprendre
cest tout pardonner); los que la admiten slo para determinados casos543 (nicamente
los delitos culposos y los delitos de omisin), y, por ltimo, los que reconocen la
posibilidad de dicha causal general de exculpacin, supuesta la concurrencia de
determinadas condiciones.544

Hay todava quienes piensan que un concepto supralegal de inexigibilidad no es


indispensable en el derecho chileno, ya que las frmulas fuerza irresistible y
miedo insuperable seran de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual
casustica.545 En Holanda, cuyo Cdigo penal incorpor, al igual que el nuestro, la
eximente de fuerza irresistible (overmacht, art. 40), que proviene de la tradicin
francesa, hay quienes sostienen una tesis parecida.546 Sin embargo, puede haber entre
la fuerza (moral) irresistible y una eventual causa de exculpacin supralegal por no
exigibilidad, lo que un autor llama, con gracia, roces fronterizos.547

360

En todo caso, cualquiera que sea la extensin que quiera reconocerse a la


exculpacin por una eventual causa (legal o supralegal) de no exigibilidad de otra
conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razn de sus
caractersticas y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso, no
estaba en absoluto en condiciones de impedir.548 El fundamento legal siempre podr
encontrarse en la regla que impone la conviccin del Tribunal acerca, precisamente, de
la culpabilidad del acusado, segn el art. 340 Cpp (2000).
Un ejemplo es, precisamente, el antes aludido delincuente de conciencia. La
literatura penal no adopta una actitud indulgente, por supuesto, con el fantico, para
quien no hay, en rigor, problemas de conciencia y que est dispuesto a sacrificar a su
prjimo inocente, en razn de sus convicciones (la libertad de conciencia no puede
ejercerse a expensas de un semejante libre).549 Un caso de conciencia puede suscitarse,
en cambio, con aquellos para quienes hay que ser ms obediente a Dios que a los
hombres, y que, por ende (como en el ejemplo de los Testigos de Jehov), consideran,
tras una interrogacin a la conciencia, que no tienen ms alternativa que no cumplir una
orden que slo tiene su base en la ley positiva. En la jurisprudencia holandesa el asunto
se ha suscitado numerosas veces, pero la respuesta de los tribunales ha sido
invariablemente negativa, seguramente por un no explicitado argumento
pragmtico.550 Bien valdra la pena someter a revisin las razones trilladas de la
disolucin del orden jurdico y considerar tales casos, u otros semejantes, desde un
punto de vista en que la idea del reproche de culpabilidad sea consecuentemente
respetada, supuesto desde luego que el hecho objeto del proceso penal no haya
causado dao a otras personas.

Como sea, ms que una causal de exencin de responsabilidad penal de ordinaria


aplicacin prctica, es necesario que el concepto de inexigibilidad sea admitido como
un principio rector de la culpabilidad, a la luz del cual se interpreten las
causales legales de exculpacin (inclusive su aplicacin por analoga), y que sirva, a la
vez, como causa general de exclusin del reproche para los casos que, por una u otra
causa formal, queden en la periferia de la exculpacin legal.

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As como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de


la pena, aunque todos los elementos de tipicidad, injusto y culpabilidad estn
presentes, si falta tal elemento objetivo (p. ej., la muerte del suicida en el auxilio al
suicidio), as las llamadas excusas absolutorias son causales para prescindir de la pena,
aunque el delito est ntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad, si
est presente una determinada caracterstica personal del actor (la que, por supuesto,
slo favorece a ste y no a los dems partcipes). Tanto las condiciones objetivas de
punibilidad como las excusas absolutorias551 tienen un fundamento puramente utilitario
de poltica criminal.
La denominacin excusa absolutoria proviene del derecho espaol
(SILVELA),552 mientras la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de
anulacin de la pena.553

El ejemplo ms caracterstico de excusa absolutoria es el art. 489 Cp, tomado del


modelo espaol, conforme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o
daos que recprocamente se causaren determinadas personas unidas por el matrimonio
o parentesco. Un derecho penal orientado a las consecuencias no necesita interrogarse
sobre las evidentes razones para no interferir con la fuerza del Estado en conductas que,
aunque ilcitas, acontecen en el seno de una familia y tienen slo un alcance patrimonial,
ya que, de hacerlo, sera sin duda el remedio peor que la enferme-362dad. En efecto,
el legislador quiere, probablemente, por una parte, evitar la confrontacin en un proceso
penal de personas unidas por vnculos familiares; por otra parte, toma en cuenta el hecho
de que la administracin y manejo de los bienes puede no estar, en la vida corriente,
claramente definida entre cnyuges y parientes cercanos.554 SILVELA hablaba de la
especie de copropiedad que, por los hechos, se establece entre los parientes
cercanos.555 Por la razn anotada, este beneficio no es aplicable a los extraos que
participaren en el delito.

Hemos explicado antes que, en cambio, no tiene el carcter de mera excusa legal
absolutoria el encubrimiento de parientes.

Se discute la naturaleza jurdica del desistimiento voluntario en la tentativa, cuyo


efecto de exclusin de la pena, aunque no previsto formalmente en nuestra ley, se
admite por la doctrina. Pensamos que tambin hay aqu una excusa absolutoria,556 cuyo
fundamento a nuestro juicio no est en una supuesta modificacin del nimo
criminal (los motivos de la decisin de no proseguir una accin delictuosa todava
posible no son tomados en cuenta), sino en un premio que se concede, por razones de
poltica criminal, al hechor que se desiste. Por extensin, vale el mismo concepto para
el desistimiento en la proposicin y la conspiracin del art. 8 Cp, y para el supuesto
especialmente reglado en caso de falsificaciones monetarias del art. 192Cp.557

Segn la doctrina predominante, corresponde asimismo al concepto en


comentario la impunidad, por razones de conveniencia363poltica, de los rebeldes o
sediciosos (sublevados) que se disolvieren o sometieren a la autoridad legtima, antes
de las intimaciones o a consecuencia de ellas, sin haber ejecutado actos de violencia
(art. 129 inc. 1Cp).558 Se puede aadir todava el pago, con los intereses corrientes y las
costas, del cheque girado en descubierto (el llamado impropiamente giro doloso de
cheques), con arreglo al art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
que da lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. Aunque se sostiene que el
fundamento de la exclusin de la pena en esos casos es el arrepentimiento, 559 tal
expresin no debe entenderse ms all de su significado objetivo; la excusa no tiene
nada que ver con el remordimiento, que las ms de las veces estar ausente.

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ITER CRIMINIS

Todo lo que hemos visto en la tercera parte de esta obra corresponde a la


estructura de anlisis propia de un delito cometido por una persona, en la forma que la
ley lo describe expresamente, esto es, la estructura de un solo delito consumado
cometido por una nica persona. Pero es ms o menos evidente que puede darse el caso
de que una persona intente cometer un delito, pero ello no suceda, particularmente por
no producirse el resultado buscado (A dispara contra B, quien cae herido, pero no
muere); o que sean dos o ms quienes intervienen en el delito (A ha utilizado el arma
que, con ese propsito, le facilit C); o, finalmente, que antes de ser enjuiciados,
cometan los partcipes varios delitos (inmediatamente despus de disparar contra B, A
lo hace contra C, a quien efectivamente da muerte). Estas especiales formas de aparicin
del delito, sus requisitos y tratamiento penal, son las que estudiaremos a continuacin,
bajo los ttulos de iter criminis, participacin criminal y concursos, respectivamente.

367

Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hiptesis en que el


sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado
tpico si es que forma parte de la descripcin. As, el art. 391 sanciona al que mata a
otra persona, es decir, el que verifica ciertas acciones u omisiones que producen la
prdida de la vida a la vctima. Sin embargo, es perfectamente posible que el delito no
llegue a su etapa de perfeccin o consumacin y quede en el camino.

El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera accin ejecutiva


y la consumacin o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter
criminis, que en nuestro ordenamiento est regulado en los artculos 7, 8 y 9 Cp.1

Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas hiptesis


en que el sujeto trat de cometer el delito, pero ste no lleg a consumarse, a saber:
la tentativa, la frustracin, la proposicin y la conspiracin. Estos estados del delito
diferentes de la consumacin (y el agotamiento) se conocen tambin como formas
imperfectas de ejecucin del delito. Para todas ellas, el Cp reserva, por su menor
contenido de injusto, una penalidad inferior a la del delito consumado (arts. 50 y sigts.):
al autor, cmplice o encubridor de368crimen o simple delito frustrado le corresponde
una pena inferior en un grado a la del autor, cmplice o encubridor del delito
consumado; al de crimen o simple delito tentado, la inferior en dos grados; en tanto
que a los culpables de conspiracin y proposicin, las penas que especialmente les
seale la ley, en cada caso.

1
Consumacin y agotamiento del delito
Un delito est consumado nicamente cuando el autor realiz con su actividad
todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurdico objeto de la tutela
penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo
legal, por una lesin o puesta en peligro, aunque el agente no haya obtenido los
eventuales propsitos ulteriores que persegua con la perpetracin del delito
(agotamiento del delito).

As, el delito de hurto (art. 432) se consuma con la accin de apoderamiento con
nimo de apropiacin (la desposesin del derechohabiente), tanto si el hechor sac el
provecho que buscaba de la cosa sustrada, como si la extravi en su fuga.

A
El agotamiento del delito
Por regla general, el agotamiento del delito no significa una nueva clase de
ilicitud o de daosidad social, ni se encuentra especialmente regulado en el Cdigo, sino
slo representa una intensificacin del hecho ilcito ya consumado, razn por la cual
ese segundo acto no sera punible independientemente y quedara consumido por el
hecho precedente, como sucede en el caso de la relacin entre la falsificacin de moneda
de curso legal y su puesta en circulacin (arts. 162 y sigts. Cp y 64 Ley N 18.840),
aunque en todo caso ha de tomarse en cuenta a la hora de la determinacin de
la indemnizacin civil y si corresponde, de la mayor o menor extensin del mal
producido, conforme el art. 69 Cp (obviamente, en un delito contra la propiedad, para
el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta la especie sustrada a que se le
informe que ella ha sido consumida o destruida por el autor del delito).

Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento


de un delito, los partcipes en el agotamiento369responden por ste, pero no los autores
del delito que se agota, como sucede en el encubrimiento del art. 17 N 1 y en el delito
de lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366;2 a menos que el nuevo hecho no pueda
considerarse razonablemente como un mero acompaante sin significacin
autnoma frente al delito que se agota; caso este ltimo en que no opera la consuncin
y el autor debe responder por todos los hechos cometidos, como sera si se ofende otro
bien jurdico, con otro titular.3

Por otra parte, como recuerda ETCHEBERRY,4 no es infrecuente que, en el


propsito de prevenir un dao efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal,
aunque el delito est consumado, siempre que no est agotado y que ello se deba a la
voluntad libre del hechor como acontece con el arrepentimiento eficaz en los
arts. 129, 153 y 295 Cp.

2
La tentativa en general o conato
Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da principio de
ejecucin al delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque no se
produce el resultado punible (que no muera la vctima, en el caso del art. 391), o bien
porque, cuando la ley no exige un resultado material, como sucede en los
llamados delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta
punible es fraccionable material e intelectualmente, y habindose dado comienzo a la
actividad, sta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedera
cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su dueo, es repelido por
ste, art. 144; o cuando alguien es detenido justo en el momento que se dispone a vaciar
sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces de
provocar muerte o grave dao a la salud (art. 314).

En todo caso, se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos


culposos, en los preterintencionales y en los de omi-370sin propios, discutindose, en
cambio, si es admisible en casos de dolo eventual y en los delitos de omisin
impropia.5 Legalmente, adems, slo son punibles en su forma imperfecta de
frustracin o tentativa los crmenes y los simples delitos, excluyndose las faltas, en una
prctica6 y laudable decisin de poltica criminal que los redactores del Cdigo
plasmaron en el art. 9 del mismo,7 con la sola excepcin del nuevo art. 494 bis, que
castiga la tentativa del hurto-falta, inspirado en criterios puramente preventivos.7-A

A
Fase interna y externa del iter criminis
Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la
ideacin de un delito y la resolucin de cometerlo) no punible conforme al
principio cogitationis poenam nemo patitur,8 y una fase externa, donde se ubicaran en
primer lugar los actos preparatorios, impunes por regla general salvo tratndose de
delitos en que participara ms de una persona donde excepcionalmente son punibles
la proposicin y la conspiracin, y slo en un momento posterior, los actos de
ejecucin propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustracin y el delito
consumado.

a
Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur
Si el principio de que el pensamiento no es punible significara nicamente la
exclusin de la pena para lo que acontece en lo recn-371dito del nimo del sujeto, sera
una elegante frmula retrica, pero en buena medida superflua. Ella adquiere sentido
desde que el pensamiento se comunica a otro. Pero aunque el principio de que el
pensamiento no delinque supone asimismo, por ello, la libertad de expresin
pblica,9 existe en nuestro ordenamiento una buena cantidad de disposiciones penales
que castigan la expresin de pensamientos, donde la palabra es el instrumento de delitos
tales como las amenazas (arts. 296 a 298), las calumnias e injurias (arts. 412 y sigts.),
el falso testimonio (arts. 206 y sigts.), la incitacin al crimen o la violencia,
la apologa o la propaganda de stos como medio para lograr cambios polticos,
econmicos o sociales (art. 6 letras c) a f) Ley N 12.927) y la induccin o promocin
del consumo de estupefacientes (art. 5 Ley N 19.366). En estos casos, la restriccin a
la libertad de expresin (y de pensamiento) parece compatible con los trminos de los
tratados internacionales vigentes en Chile conforme al art. 5 CPR, y su propsito
fundamental de proteger y garantizar la forma pluralista y democrtica de
vida,10 siempre que la comunicacin de que se trate sea en s misma, por la manera en
que tiene lugar y por el contexto social en que acontece, constitutiva de un peligro cierto
y grave para un bien jurdico digno de tutela penal.11

En cambio, parecen incompatibles, al menos con los trminos del art. 13 de la


Convencin Americana de Derechos Humanos, las leyes que penalizan la expresin
que ofende, insulta o amenaza a un funcionario pblico en el desempeo de sus
funciones oficiales, entre las que se encuentran los arts. 263 a 265 Cp y el art. 284 del
Cdigo de Justicia Militar.12
B
Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general
La tentativa, en cuanto delito imperfectoa representa un menor injusto con
relacin al delito consumado, ya que, aunque la voluntad del hechor apunta a la
consumacin, el tipo legal no se ha completa-372do, sino que nicamente se le ha dado
principio. No es bastante, pues, la voluntad que apunta a la realizacin del tipo descrito
en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realizacin de una partede la
accin tpica mediante hechos directos.

Para un sector de la doctrina (que podramos considerar coherente con el


pensamiento liberal clsico del injusto), el fundamento de la punibilidad de la tentativa
es el concepto de la peligrosidad objetivo-material,bconsiderada ex-ante, de
realizacin del tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito
consumado.c Como escribe VON HIPPEL, mientras ms avance el autor desde las
primeras acciones preparatorias en su progreso hacia la ejecucin, tanto ms probable
se hace la consumacin del delito, tanto ms peligroso con ello su actuar, porque el
mbito temporal y objetivo para cambios en la decisin, equivocaciones e
impedimentos se va haciendo cada vez ms estrecho.d Tambin CARRARA, funda la
punibilidad de la tentativa en el peligro objetivo y explica que cuando en esta materia
hablamos de peligro, nos referimos a un riesgo, que en un momento dado existe
verdaderamente como hecho, no como373un peligro de mera previsin;e y entre
nosotros LABATUT sostiene, resueltamente, que este criterio es el de nuestro
Cdigo, agregando que la esencia del conato se encuentra en el principio de
ejecucin, cuyo castigo se subordina al peligro para el bien jurdico atacado. Mientras
ste no exista, para nada cuenta la intencin.f

Esta es la doctrina dominante entre nosotros y en buena parte de Europa,g y la


teora que nosotros entendemos puede fundamentar adecuadamente la penalidad de
la tentativa en general, entendindola propiamente como peligro objetivo-material de
realizacin del tipo y no necesariamente del peligro inmediato de lesin a un bien
jurdicamente tutelado,h ya que el legislador puede proteger bienes jurdicos, no slo a
travs de delitos de lesin, sino tambin configurando delitos de peligro.i Si el tipo
delictivo correspondiente no es un tipo de lesin (p. ej. el homicidio), sino un delito de
peligro (p. ej. la fabricacin o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts.
313 d, 314 y 315 del C.P.), en los cuales ya existe una anticipacin de la punibilidad,
ello no hace conceptualmente inimagible la tentativa. El comienzo de la fabricacin o
expendio significa, en tales casos, el peligro que el delito, como est descrito en la ley,
llegue a consumarse. Si el resultado previsto en la descripcin legal (es decir, el peligro
para el bien jurdico) no llega a producirse, es concebible, con todo, la tentativa.

En oposicin a la doctrina anterior, hay quienes sostienen que lo que se castiga


primordialmente en la tentativa, ya que falta el resultado tpico, es el nimo o voluntad
daina del autor, el aspecto subjetivo374(derecho penal de autor). Como seala
BETTIOL, con arreglo a tal concepcin, el delito es en su esencia violacin de un
deber de obediencia, no lesin de un bien o conmocin de un inters. Es rebelin de la
voluntad individual a la voluntad colectivaj o mejor an, como resume GARRIDO
MONTT, no se castiga el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el
Estado.k En su forma ms extrema, esa doctrina se inscribe en el modelo amigo-
enemigo de Carl SCHMITT, el idologo del autoritarismo en la concepcin de la
poltica.l Escriba Roland FREISLER (cuando todava no haba asumido su macabra
funcin como Presidente del llamado tribunal del pueblo nazi) que, para un Derecho
penal cuyo punto de partida es la voluntad del hechor, su actitud respecto de ste no
puede variar porque esa voluntad se haya servido de medios inidneos o porque haya
apuntado contra un objeto inidneo. Aada que, con ello, el hechor se ha
vuelto enemigo del orden popular pacfico, lo que reclama la intervencin del Derecho
penal, en cuanto combatiente por ese orden popular pacfico.m No es de extraar, por
tanto, que FREISLER exprese en seguida su homenaje al Tribunal Supremo alemn, el
cual, durante decenios, contra la embestida crtica casi unnime de la doctrina
cientfica (en materia penal) ha construido y fomentado una jurisprudencia que se funda
enteramente en la voluntad del hechor como objeto de ataque del Derecho penal,n de
la que derivaron las ms extravagantes condenas a ttulo de tentativa, como la que
conden por tentativa de aborto a una inexperta375muchacha que, tras recibir un beso,
creyndose embarazada se comi algunos terrones de azcar para dar muerte al
supuesto fruto de la concepcin, obra que castig como tentativa de homicidioo el
intento de dar muerte a un cadver; una tentativa que sancion a ttulo de tentativa de
hurto a quien tom una especie ignorando que contaba con el consentimiento del
derecho habiente; y finalmente la que impuso una pena por tentativa de estafa a la
compaa de seguros, cuando el acusado tena derecho a lo que reclamaba; etc.p Una
de esas sentencias, ya en pleno rgimen nacionalsocialista, concierne a un hombre
ario que tuvo relaciones sexuales con una muchacha, tambin aria, pero que l
equivocadamente crea que era juda, condenado por el delito de tentativa de deshonra
a la raza (Blutschande), en razn de que el hechor, al decir de los sentenciadores,
accedi a realizar una conducta, que hubiera sido un delito consumado, si las
circunstancias se hubieran dado como l crea.q No es por azar que,376en forma
premonitoria, los tratadistas hubieran advertido, antes del advenimiento del rgimen
nazi, acerca de la insuperable contradiccin poltica y jurdica entre un derecho penal
de la consumacin, propio del Estado de derecho, que tiene su fundamento en los tipos
legales objetivos y un derecho penal de la tentativa, fundado en el nimo (gesinnung)
del hechor, propio de los Estados policiales.r Sin embargo, a travs de la doctrina final
de la accin de Hans WELZEL y de sus seguidores y variantes hasta hoy en da, el
fundamento subjetivo del castigo de la tentativa sigue dominando en Alemania, ahora
con respaldo legal en el reformado 22 de su Cdigo Penal, que castiga como autor
de tentativa a el que, de acuerdo con sus representaciones del hecho, se pone
directamente a la realizacin del supuesto de hecho. Adems, segn WELZEL, en lo
que respecta a la posibilidad de una menor pena para la tentativa, tal pretensin
expresa la idea de que, en el hecho que se queda en el estadio de tentativa, la fuerza
criminal de la voluntad sera fundamentalmente ms dbil, idea en la cual se mezclan
opiniones irracionales profundamente enraizadas, para las cuales tambin el resultado
pertenecera al hecho completo: asesino sera, entonces, slo el que realmente ha
matado.s

Con todo, advierte JESCHECK que para evitar el desbordamiento de la tentativa


conforme a la teora subjetivat se introdujo en el mencionado 22 StGB el
factor principio de ejecucin (ponerse direc-377tamente a la realizacin del supuesto de
hecho). Tambin se admiti legalmente la posibilidad de atenuar o de excluir la
pena en el caso de una tentativa en que el hechor por burda incomprensin (aus
grobem Unverstand) no se haya dado cuenta que, por inidoneidad del objeto o de los
medios con que el hecho deba realizarse, ste en caso alguno podra llegar a la
consumacin (23 III). Segn la doctrina actualmente dominante en Alemania, se
habra conformado as una nueva teora subjetivo-objetiva, que combinara el punto
de partida, ciertamente la teora subjetiva,u con algunos elementos objetivos.
Aunque el fundamento de la punibilidad de la tentativa seguira siendo la voluntad
contraria a una norma (de ah que se castigue tambin la tentativa absolutamente
inidnea), la exteriorizacin de esa voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza
de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurdico y el sentimiento de seguridad
jurdica, menoscabando tambin, con ello, la paz jurdica (teora de la impresin). Al
decir de JESCHECK, la posibilidad de renunciar a la pena en caso de tentativa
marcadamente irracional (medios absolutamente irreales, como rezos, conjuros,
embrujamientos etc.), se entiende mejor desde la teora de la impresin.v

C
Tentativa inidnea y delito putativo
Entre los actos que aparentemente podran considerarse de ejecucin de un delito,
nuestra doctrina y jurisprudencia es prcticamente unnime al considerar la tentativa
absolutamente inidnea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes,
por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurdicos protegidos penalmente.13

378

Hay tentativa absolutamente inidnea, en general, cuando mediante un juicio ex


ante, colocndose el juzgador en el momento de la accin y tomando en cuenta las
circunstancias concretas y todos los elementos que haban podido estar en conocimiento
del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, falta o es
inexistente el objeto de la accin, el medio empleado es absolutamente ineficaz para
conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una caracterstica personal
establecida en la ley: un hombre que hiere a un muerto creyndolo dormido; otro que
administra una sustancia inofensiva creyndola venenosa; y un tercero que intenta
sustraer una especie de su patrimonio creyndola ajena, no pueden ser castigados como
reos de tentativa.14

As, la CS15 absolvi a quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocana a un


reo, llevaba un polvo inocuo; la SCA Chilln16 absolvi a quien intent cometer el delito
de suplantacin de un ciudadano elector cuya inscripcin estaba cancelada; una SCA
Santiago de 1963 estim imposible cometer aborto, si las manipulaciones se llevaron a
cabo cuando el feto estaba ya muerto;17 y otra de 1890 estim imposible cometer robo
con violencia en las personas si los actos de violencia para apoderarse de unas prendas
de vestir, tuvieron lugar cuando la vctima, que los hechores suponan viva, haba
fallecido anteriormente.18

Hay delito putativo cuando el autor cree punible una accin que no est prevista
en la ley como delito (p. ej., una mujer practica actos de lesbianismo suponindolos
punibles; el acusado cree que su falsa declaracin en el proceso est castigada). Su
tratamiento es similar al de la tentativa inidnea o delito imposible, por cuanto en
ningn caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en riesgo algn bien
jurdico protegido.

379

3
La tentativa y la frustracin en el Cdigo Penal
A
Tentativa
Segn el art. 7 inciso tercero Cp, Hay tentativa cuando el culpable da principio
a la ejecucin del crimen o simple delito18-A por hechos directos, pero faltan uno o
ms para su complemento.

La tentativa no es un tipo punible autnomo, sino una forma de aparicin de un


delito al que falta la parte conclusiva, por lo que no existe una tentativa en s,
sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, tentativa de estafa, etc. La
determinacin concreta de los casos de tentativa en cado delito es, por tanto, una
cuestin relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.

a
Tipicidad de la tentativa
a
1. Dar principio a la ejecucin de un crimen o simple delito por hechos directos
Conforme al modelo objetivo-material dominante en nuestra doctrina, se
da principio de ejecucin a un crimen o simple delito cuando la realizacin del plan del
autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurdico concreto,
ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idneos para causar el
resultado tpico.19

Por tanto, aunque no es necesaria la realizacin de algn elemento del tipo legal
para configurar la tentativa (modelo objetivo-formal), tampoco es suficiente la sola
representacin del autor (modelo subjetivo).

a
2. Que falten uno o ms (hechos) para su complemento
Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, cuando no se
han llevado a cabo todos los actos que objetivamente condu-380ciran a la realizacin
del tipo legal, con independencia de la representacin del autor y de sus posibilidades
de actuacin.

b
Culpabilidad: El dolo en la tentativa
En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo ms (la consumacin del delito) que
lo objetivamente realizado, por lo que no es solamente integrante de la culpabilidad,
sino adems, en cuanto cofundante de la antijuricidad, constituye un elemento subjetivo
del tipo legal.20

La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual es discutida en la doctrina


nacional, aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difcil no
admitirla, como el envo de una torta envenenada a una familia, la representacin de la
menor edad de la persona con que se pretende yacer en la violacin impropia (art. 362)
y la puesta de un artefacto explosivo en un transporte colectivo. 21 En cambio, es
uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos.

c
Excusa legal absolutoria: El desistimiento
Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que concluyen que el
desistimiento voluntario exime de toda pena.22 Ya FUENSALIDA afirmaba que las
leyes y la jurisprudencia de nuestros tribunales antes del Cdigo Penal no castigaban a
la tentativa cuando el culpable se arrepenta de su intento.23

Tambin es mayoritario el parecer de que el desistimiento opera como causa de


exclusin de la pena o excusa legal absolutoria y afecta slo al que se desiste.24

c
1. El factor objetivo del desistimiento
El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando
poda hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo,381basta con que el autor se
abstenga de cualquier acto ulterior que no est naturalmente unido con el hecho
concreto de la tentativa.25 Una opinin contraria sostienen GARRIDO MONTT26 y
NOVOA,27 para quienes no basta la suspensin del actuar, sino que se requiere de ste
un carcter definitivo, referido a todo ataque equivalente en contra del mismo objeto.

No se discute que no hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados por
el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la accin punible, slo pospuesta hasta
mejor momento (p. ej., el ladrn que deja instalada una escalera para entrar a un edificio
la noche siguiente), o si el resultado se produce sin ulterior intervencin del
autor, como cuando despus de disparar contra otro el autor se arrepiente y se va,
muriendo la vctima posteriormente.28

c
2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad
Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito ms caracterstico del
desistimiento.29

Voluntario es el desistimiento si el autor, aunque considera el resultado todava


posible, por motivos propios (autnomos) no quiere ya alcanzar el resultado que
persegua, con independencia del juicio tico que pueda hacerse sobre dichos motivos.
As, el desistimiento surte efectos aun cuando est motivado por la sola conveniencia
del autor que se ve reconocido por la vctima del delito, por ejemplo. Al contrario, no
hay desistimiento si la posibilidad de eleccin del autor ha desaparecido y, aunque
quisiera, no puede consumar su delito. En este caso, el motivo para no seguir actuando
es una causa independiente de su voluntad (p. ej.: huye porque es sorprendido en una
redada policial al momento de iniciar una venta de sustancias prohibidas). Tampoco hay
desistimiento, si el delito no se consuma por inadvertencia del autor (p. ej.: da vuelta
la taza en que serva el veneno) o porque crea errneamente que el382delito se ha
consumado (p. ej., al ver caer a su vctima, deja de disparar creyndola muerta, aunque
slo est herida levemente).

c
3. Efectos del desistimiento
Como excusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos que constituyen
la tentativa a quien desiste, pero no a los partcipes en que no concurre.

En caso de coparticipacin, el partcipe que se desiste debe abstenerse de


contribuir al hecho o anular su contribucin anterior, si sta puede seguir teniendo
eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste.
En contra opinan NOVOA30 y GARRIDO MONTT,31 quienes exigen del que se
desiste, adems, la evitacin del resultado buscado por quienes no se han desistido.

La excusa no se extiende, sin embargo, a los hechos constitutivos de delitos


consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa cualificada; el
desistimiento de la violacin no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya
causadas a la vctima para vencer su resistencia; el que se desiste del homicidio no
queda liberado de la pena por posesin ilegal del arma de fuego con que intentaba
ultimar a su vctima.32 Esto se aplica tanto a casos de concurso ideal como a casos de
concurso aparente de leyes.33

B
Frustracin
El art. 7 inciso segundo Cp define al crimen o simple delito frustrado como
aqul en que el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.

En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos
que los de la tentativa propiamente tal, radicando383su diferencia slo en el nmero de
actos de ejecucin requeridos, en la tentativa, parte de ellos; en la frustracin, todos.

Adems, la frustracin slo es concebible en los delitos materiales y en todos


aquellos que exijan un resultado, entendido como un evento separado de los actos de
ejecucin, que pueda o no verificarse despus de que el agente ha puesto todo lo
necesario de su parte para que el delito se consume.

a
Tipicidad de la frustracin
Para que exista delito frustrado el agente debe haber realizado todos los actos
que abandonados a su curso natural daran como resultado la consumacin del
delito, de manera que a su autor ya no le quede nada por hacer.34 As, en el ejemplo
de LABATUT, el que apunta y no da en el blanco comete slo tentativa, pues falt en
su actuar el hecho de apuntar con precisin (lo que hubiese desencadenado el curso
causal homicida); en cambio, en el que apunta y acierta, pero no mata, al ser repelido el
disparo por una reliquia metlica puesta sobre el pecho de la vctima, comete delito
frustrado.35

El resultado no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente, como
sera la eficaz intervencin mdica a la vctima de un envenenamiento.

b
Culpabilidad: El dolo en la frustracin
En este caso, no hay diferencias sustanciales con la tentativa.36

c
Excusa legal absolutoria: El desistimiento
c
1. La exigencia del abandono activo
Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es una excusa
legal absolutoria. Sin embargo, en la frustracin, el sim-384ple dejar de hacer del
agente no es suficiente para configurar la excusa legal, desde el momento que esa
pasividad desembocara en el resultado perseguido, toda vez que el agente ha
puesto todo lo necesario para que el delito se consume.

Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que se conoce
como abandono activo o arrepentimiento, y que nuestra jurisprudencia identifica
como anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho [iniciado].37

c
1.1. El factor objetivo del desistimiento
Para que sea efectivo el desistimiento en la frustracin, se requiere que el propio
autor evite el resultado, esto es, que la no consumacin sea el fruto exclusivo de la
propia actividad del actor, sea que lo haga por s mismo, sea que obtenga el concurso
de terceros para ello (como cuando se provee de auxilio mdico a la vctima). Pero si a
pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no hay desistimiento, y a lo ms operar
la atenuante del art. 11 N 7.

c
1.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad
Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los
esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos deben ser serios, firmes y
decididos.38

c
2. Efectos del desistimiento
De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime
de toda pena a ste, por los hechos que constituyen la frustracin. En caso
de coparticipacin, si todos participan en la evitacin del resultado, a todos les favorece
el desistimiento, el que se extiende tambin a quienes simplemente estn de acuerdo
con la evitacin y no la impiden.

Pero quienes no estn de acuerdo con la evitacin del resultado no son


favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo. Pero si la consumacin se escapa
de las manos de quien se desiste, y para l es imposible deshacer lo hecho con su sola
voluntad y ca-385pacidades, podra todava gozar de la excusa legal si denuncia el hecho
a la autoridad, obteniendo de este modo la colaboracin de terceros para su evitacin
(pero si estos terceros no evitan el resultado, pudiendo evitarlo, operar de todos modos
el desistimiento a favor de quien hizo la denuncia).39

En caso de frustracin cualificada, vale lo mismo que se dijo respecto de la


tentativa.

4
Actos preparatorios (colectivos) punibles:
Proposicin y conspiracin para delinquir
Por regla general, los actos que no consisten en dar comienzo a la ejecucin de
un delito por hechos directos, aunque estn encaminados a ello (comprar el arma para
preparar un asalto, verter el veneno en la copa que se pretende dar a la vctima, etc.), no
son punibles. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales, la ley ha previsto el castigo
de algunos hechos que, no pudindose calificar de directos, representan un mayor
peligro para los bienes jurdicos en juego, por la eventual participacin de dos o ms
personas en la planeacin y ejecucin de un delito futuro.
Por esta razn, slo son punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de
carcter colectivo: la proposicin y la conspiracin, que representan una resolucin
manifestada de cometer un delito. Adems, la propia ley ha elevado a la categora de
delito autnomo una forma ms refinada y completa de preparacin colectiva para
delinquir: las asociaciones ilcitas del art. 292 y de los arts. 2 de la Ley 18.314 y 22 de
la Ley 19.366, cuyo tratamiento corresponde a la parte especial del Derecho Penal.40

386

A
Carcter excepcional del castigo a ttulo de conspiracin
y la proposicin
Slo son punibles la conspiracin y la proposicin para cometer crmenes y
simples delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente. En el Cp, siguiendo
el criterio de la Comisin Redactora en el sentido de que la proposicin se castiga
en casos muy graves y en que intervienen personas de importancia (Actas, Ses. 119),
limit el castigo de estas formas de realizacin del delito a determinados crmenes
contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 111 en relacin con los arts. 106 a 110)
y a los crmenes de rebelin (v. art. 125 en relacin con los arts. 121, 122 y 124).

Leyes posteriores han ampliado el mbito de aplicacin de esta clase de delitos:


el CJM castiga la proposicin y la conspiracin para cometer traicin, espionaje y otros
delitos contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 250 CJM en relacin a los arts.
244 a 249 CJM), y para cometer los delitos de sedicin y motn (v. art. 279 CJM en
relacin con sus arts. 272 a 277). Por su parte, el art. 23 de la Ley N 12.927 sobre
Seguridad del Estado, y el art. 7 de la Ley N 18.314, que determina conductas
terroristas y fija su penalidad, amplan la penalidad de la conspiracin y
la proposicin a todos los delitos que en ellas se contemplan. Adems, por discutibles
razones preventivas, la penalidad de la conspiracin se ha ampliado fuera del mbito de
los delitos polticos a los delitos de trfico ilcito de estupefacientes, por disposicin del
art. 24 de la Ley N 19.366, que regula la materia.

a
Penalidad
Esta se encuentra determinada en cada caso especial, por la ley que establece el
castigo de la proposicin y la conspiracin.

As, en el caso del art. 111 Cp la conspiracin se castiga con la pena inferior en
dos grados a la correspondiente al delito consumado respectivo, y la proposicin, con
la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados; en el del art. 125, en cambio, las
penas son independientes de las de los delitos que se proponen o para que se conspira,
as la conspiracin se castiga con la pena de extraamiento mayor en su grado medio,
y la proposicin, con la de extraamiento menor en su grado medio.

387

En el CJM, las reglas son las siguientes: en el caso del art. 250 CJM,
la conspiracin se castiga con la pena inferior en dos grados a la sealada para el delito
respectivo, y la proposicin, con la inferior en tres grados; en cambio, en el caso del art.
278 CJM, la conspiracin para el delito de sedicin o motn se castiga con la pena
inferior en un grado a la que corresponda al delito, y la proposicin con la inferior en
dos grados.

Otro criterio siguen los arts. 23 de la Ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado,
y 7 de la Ley N 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, que
establecen la misma penalidad para la conspiracin y la proposicin, entregando al
tribunal la facultad de determinarla, al establecer que ellas se castigarn con la pena
asignada al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.

Finalmente, el art. 24 de la Ley N 19.366 impone a la conspiracin para cometer


los delitos previstos en dicha ley la pena independiente de presidio menor en su grado
medio y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales.

B
Proposicin
Conforme a lo dispuesto en el art. 8 Cp, la proposicin se verifica cuando el
que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito propone su ejecucin a otra u otras
personas. Puesto que en los casos excepcionales en que se castiga la proposicin es
necesaria para su verificacin el rechazo de la misma por parte de las personas a que va
dirigida (quienes de aceptarla participaran en una conspiracin), se ha sostenido, con
razn, que este supuesto equivale a lo que en otras latitudes se conoce como induccin
fracasada, y que llev, en Alemania, a la creacin del famoso pargrafo Duchense (
49a), segn el Cdigo de 1871).41

388

a
Tipicidad
a
1. Resolucin de cometer un crimen o simple delito
Quien realiza la proposicin debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o
simple delito determinado, por lo que no hay proposicin si se trata de explicaciones
respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisin
definitiva sobre la eventual comisin de un delito. Tampoco hay proposicin si se trata
de inducir a otro a cometer un delito imposible.

a
2. Proponer su ejecucin
Se trata de una proposicin seria para que otro ejecute un delito determinado. Por
lo tanto, no hay proposicin en la simple provocacin genrica a cometer delitos, ni en
los meros consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconera.
No hay proposicin tampoco en la invitacin a participar en el delito que el invitante
se propone cometer, pues la proposicin supone que la persona a quien va dirigida la
propuesta ejecutar materialmente el delito.

a
3. El fracaso de la proposicin
La proposicin debe fracasar para no convertirse en induccin, que
nuestro Cp castiga a ttulo de autora. Hay un fracaso en los siguientes casos: 1) Cuando
el destinatario no acepta la proposicin; 2) Cuando, aunque la acepte, no va ms all de
los actos materiales de preparacin, sin dar comienzo a la ejecucin, y 3) Cuando,
habiendo dado comienzo a la ejecucin, se desiste voluntariamente de sta.

b
Culpabilidad: El doble dolo
El proponente debe haber formulado su proposicin delictiva con un doble
dolo: el que acompaa al hecho mismo de la proposicin y el que apunta a
la ejecucin, por otra u otras personas, del delito propuesto.

389

En los casos del denominado agente provocador, falta en ste este doble dolo,
pues no pretende que el delito propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue es
su evitacin, que no pase ms all de la fase de tentativa. Esta figura est expresamente
reconocida en el art. 34 de la Ley N 19.366, pero se discute su extensin a otras clases
de delitos. No resulta discutible que esta figura se rechace en los delitos polticos, para
evitar la utilizacin de las personas como mero objeto de provocacin estatal. Para los
delitos comunes, en cambio, vale aqu la asentada jurisprudencia de la Corte Suprema
de los Estados Unidos, que considera exento de pena a quien ha sido entrampado por
un agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no mediar
esa induccin, y considera punible a quien se encontraba dispuesto a cometer el delito
de todas maneras, con independencia de la actuacin del agente estatal.42

c
La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposicin
c
1. Naturaleza
Al igual que en la tentativa y la frustracin, el desistimiento es en
la proposicin una excusa legal absolutoria a modo de premio que se concede por
razones de poltica criminal al proponente que se desiste.43

c
2. La exigencia de la denuncia del plan
Aunque el desistimiento en la tentativa requiere del agente solamente que no siga
actuando cuando poda hacerlo, el inc. final del art. 8 exige, para el proponente,
adems, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias. Ya
PACHECO44 criticaba esta disposi-390cin existente tambin en el modelo espaol,
pues equivale a decir que se exigen ms condiciones para evitar la responsabilidad
criminal en el que se propuso o conspir para delinquir, que en el que empez a
delinquir . Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el
desistimiento de la proposicin no sera admisible: as mientras para
ETCHEBERRY45 el inc. final del art. 8 sera prcticamente inaplicable, pese a su
texto, a la sola proposicin, para GARRIDO MONTT,46 el desistimiento posterior del
que intervino en la conspiracin o proposicin podra liberarlo de la sancin por el delito
a perpetrar, pero no de la pena por la conspiracin o proposicin, que ya estaran
consumadas.

Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposicin y a la vez concordante con las
exigencias que impone (que llevan implcita la idea de un arrepentimiento activo eficaz)
y las establecidas para el desistimiento en la tentativa, podemos distinguir de entre stas
los casos en que la proposicin no se ha perfeccionado y aquellos en que s, 47 de la
siguiente forma:

c
2.1. Casos de proposicin no perfeccionada
i) Proposicin condicionada: si se propone, p. ej., un alzamiento militar en caso
que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra,
el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a
quien propuso el alzamiento;

ii) Proposicin no recibida: en tanto la proposicin no llegue a su


destinatario (p. ej., si se envi a travs de un emisario o por una carta),
el proponente puede desistirse evitando que la proposicin llegue a destino, sin
ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposicin no alcanza el mnimo de
peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena;

iii) Proposicin incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por


falta de antecedentes en la proposicin, sta requiere una comunicacin
complementaria, al proponente le basta con no realizar dicha comunicacin para
desistir de la proposicin.

391

c
2.2. Casos de proposicin perfeccionada
i) Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecucin del delito
propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposicin a desistir
de la ejecucin del delito, antes de dar comienzo a sta, se beneficia de la impunidad
que resulta de no dar comienzo a la ejecucin del delito;

ii) Desistimiento activo eficaz, despus de dar comienzo a la ejecucin del delito
propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposicin a desistir
de la ejecucin del delito despus de darse comienzo a sta, pero antes de su
consumacin, tambin se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colabor;

iii) Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del inc. final del art.
8. Este es el caso en que el proponente no tiene medios eficaces a su alcance para
impedir con su solo arrepentimiento la ejecucin del delito propuesto, esto es,
ha perdido el dominio del hecho, porque el destinatario ha hecho suya completamente
la proposicin y est decidido a ejecutar el delito, o porque es un grupo importante de
personas a quienes no puede convencer en su totalidad de desistir; en esta situacin,
para ser eficaz su arrepentimiento, es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias,
del inc. final del art. 8, nico modo de evitar la situacin de peligro que ha creado y
que le es imposible conjurar con su solo arrepentimiento.

C
Conspiracin
Conforme dispone el inc. segundo del art. 8 Cp, la conspiracin existe cuando
dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.48

Se conspira para ejecutar un delito determinado, y al igual que en el caso de la


proposicin, el castigo por la ejecucin de ese delito impide su sancin tambin a ttulo
de conspiracin. Tampoco hay induccin a la conspiracin, complicidad, tentativa ni
encubrimiento de la misma, ya que se trata de un anticipo de la punibilidad
especialmen-392te regulado, puesto que la conspiracin requiere concierto para la
ejecucin de un delito, todos los partcipes en ella deberan tomar parte en la ejecucin
del delito para que se conspira, excluyndose as la llamada conspiracin en cadena
y, particularmente, la conspiracin para la induccin, puesto que la induccin no es
un acto de ejecucin.

a
Tipicidad
a
1. El concierto de voluntades
Como seala PACHECO,49 ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un
delito, ni el desearlo, es conspirar para su comisin, se requiere algo ms:
un acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y
la decisin seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos
y cada uno de los detalles de su ejecucin.

Por tanto, no hay conspiracin si varias personas discuten acerca de la posibilidad


de cometer un delito, sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo, o
si para ello se encuentran a la espera de posibilidades, o difieren su ejecucin sine
die.

a
1.1. El objeto del concierto: La resolucin de cometer un crimen o simple delito
La conspiracin supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o
simple delito, en el sentido del art. 15 N 1 Cp, lo que significa, bsicamente, divisin
del trabajo entre personas de igual rango. El acuerdo para cooperar en la comisin de
un delito de manera subordinada, en un sentido diferente al sealado, no constituye
conspiracin (p. ej.: solicitar a otro que lo lleve al lugar donde se cometer el crimen,
en cuya ejecucin ese otro no tomar parte).

a
1.2. Seriedad de la resolucin
El acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas mentales por parte de alguno de
los partcipes y tan firme como se requiere en toda tentativa. Por esta razn y las
expuestas, no hay conspiracin en el393concierto que tenga lugar con un agente
encubierto o con otra persona que tenga tambin el propsito de evitar el delito.

b
Desistimiento en la conspiracin
Vale aqu lo mismo dicho respecto del desistimiento en la proposicin, lo que se
resume en que si un conspirador se arrepiente de la ejecucin del delito, su solo
arrepentimiento no es suficiente para aceptar el desistimiento: debe realizar los
esfuerzos suficientes y eficaces, en sentido contrario, para impedir que se d
comienzo a la ejecucin del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado
comienzo a la ejecucin del delito, pero an no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le
ha escapado de las manos, denunciar el plan y sus circunstancias a la autoridad.

c
Conspiracin y asociacin ilcita
La asociacin criminal (que aparece en el art. 292 Cp, en el art. 2 de la Ley
18.314 y en el art. 22 de la Ley N 19.366) es siempre ms que una mera
conspiracin. Segn nuestra jurisprudencia, mientras en la conspiracin los sujetos que
han adoptado la resolucin de cometer un delito no han puesto en obra los actos
materiales necesarios para llevar a cabo su propsito, la asociacin ilcita requiere de
una organizacin con cierta estructura jerrquica y con un carcter permanente.50

5
Carcter subsidiario de los arts. 7 y 8 Cp
Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes, los estadios que preceden
a la consumacin del delito y que estn encaminados a su ejecucin slo son punibles
en forma subsidiaria.

La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles est


subordinada, pues, a que el hechor no haya consu-394mado el hecho delictivo de que se
trate, o al menos no haya dado comienzo a la ejecucin de ste, respectivamente.

Del mismo modo, pero conforme al principio de consuncin, cuando a una


tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue en un momento posterior la
consumacin del hecho perseguido por el autor, la tentativa se absorbe, como hecho
anterior copenado, en el delito cometido, como sera si despus de tres intentos fallidos
de dar muerte a una misma persona, finalmente ello se logra al cuarto intento.

Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carcter de


delitos autnomos hechos constitutivos de actos preparatorios, tentativa o frustracin
de un delito determinado, como sucede entre los arts. 1 y 5 de la ley 19.366, donde la
elaboracin de estupefacientes ilegales aparece como subsidiaria o consumida en la
venta sin competente autorizacin de los mismos, segn el caso de que se trate.51

-----------
1
Generalidades: El problema del concurso de
personas en el delito
Parece existir acuerdo en que la persona a quien puede imputarse objetiva y
subjetivamente la realizacin del tipo penal puede considerarse autor del delito en
cuestin,52 y visto desde ese punto de vista, toda la teora del delito estara destinada a
establecer las condiciones conforme a las cuales podemos decir que una persona es
autora del hecho punible que ha realizado. Por lo mismo, parece poco discutible que tal
concepto puede extraerse directamente de la parte especial Cp, sin necesidad de una
disposicin en la parte general que reiterara que el autor de un homicidio es el que
mata a otro (art. 392 N 2); el de un delito de lotera ilegal, los banqueros,
administradores o agentes de casas de juego de suerte (art. 277 Cp); el de uno de
amenazas, el que amenaza a otro (arts. 296 y sigts.); etc.

Luego, en el caso de la intervencin individual en el delito, lo nico que resulta


relevante es establecer si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para la
imputacin del hecho: en tal caso, slo hay un responsable y ese responsable es
el autor del delito.

Pero cuando son dos o ms las personas que intervienen en la realizacin de un


hecho punible, la pregunta acerca de la calificacin de la participacin de cada uno de
ellos en el hecho adquiere relevancia. Es la pregunta acerca del concurso de
delincuentes o de la participacin criminal.

Si respondisemos a esa pregunta desde el punto de vista puramente causal,


podramos afirmar que cada uno de los que han puesto una condicin para la realizacin
del delito han de ser igualmente responsables del mismo (teora de la conditio sine qua
non), o ms modernamente, que todos los que han contribuido al aumento de un riesgo
no permitido jurdicamente son igualmente responsables del delito (teora de la
imputacin objetiva). Este es el planteamiento del art. 110 Cp italiano, segn el cual
quando pi persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla
pena per questo stabilita. Esta forma de concebir la responsabilidad criminal en caso
de concurso de delincuentes es lo que se conoce como teora causal de la participacin
criminal, y tiene como corolario un concepto unitario de autor, que supone la prctica
supresin de la distincin entre autores y partcipes.53 Eventuales objeciones a la
conveniencia de esa opcin legislativa54 no obstan a que algunos juristas italianos la
consideren no slo la ms flexible para las exigencias de la prctica, sino la que
corresponde casi ontolgicamente a la esencia del concurso delictivo.55

Sin embargo, esta solucin es difcil de aceptar en un ordenamiento como el


nuestro, donde segn el art. 14Cp, son responsables del delito los autores,
cmplices y encubridores, cuya calificacin de tales proviene de las descripciones que
facilitan al efecto los arts. 15, 16 y 17 Cp, respectivamente, calificacin que no resulta
indiferente a la hora de imponer las penas correspondientes, segn los arts. 50 a 54 Cp.
Este es tambin el sistema seguido, en general, por los cdigos alemn56 y espaol.

La sola constatacin de estas diferentes tradiciones legislativas nos deben poner


en alerta ante pretensiones supuestamente ontolgicas acerca de la determinacin de
quines deben considerarse o no como autores, cmplices o encubridores. De hecho,
nuestra ley considera a estos ltimos tambin como responsables del delito, aunque la
mayor parte de las legislaciones actuales configura tipos penales independientes para
ellos.57 Y en cuanto al art. 15 Cp, que simplemente considera autores a quienes
incluye en sus tres numerales, la Comisin Redactora slo adopt una frmula por la
cual se reconoce algo convencional o ficticio, en vez de decir son autores, frmula
que lleva pretensiones de rigor y exactitud.58

Es expresivo que tambin el 25 StGB vigente no quiera hacer las cosas ms


difciles de como son59 y seale, de manera indirecta, a quines se
castiga como autores,60 y que el Cdigo espaol actual (art. 28), nos diga, en cambio,
quines son autores y aada quines (adems de los verdaderos) sern
tambin considerados autores.61

Por lo mismo, para nosotros, pareciera que la definicin de los conceptos de


autora, as como los correspondientes al resto de los partcipes en un delito
(instigadores, cmplices, y en el sentido de nuestra ley, tambin los encubridores) no
est sujeta a una supuesta comprensin natural61-A (aunque pueda, todo a lo ms,
derivar de un cierto sentido del uso comn de algunas de dichas palabras), sino a la
interpretacin, propiamente jurdica, de los respectivos textos legales.62

Desde este punto de vista, podemos distinguir, siguiendo los trminos de la ley
nacional, los siguientes grupos de casos de responsabilidad criminal:
a) Autores, que corresponderan, en primer lugar, a los supuestos directamente
subsumibles en los respectivos tipos penales (autores inmediatos o materiales).
Entendemos como autores, en este sentido, no slo a los que realizan individualmente
los respectivos tipos penales, sino tambin a quienes lo hacen a travs de otros, que
utilizan como sus instrumentos, los llamados autores mediatos, cuya conducta es
subsumible directamente en el tipo penal correspondiente.

b. Entendemos tambin como autores de una obra comn a quienes


colaboran en ella en el sentido del art. 15 N 1: los coautores;

c. Los que inducen directamente a un autor (art. 15 N 2);

d. Los cmplices, esto es, el resto de quienes participan en el delito, sin


ser autores ni inductores, y que nuestro Cdigo contempla en la regla general de
la complicidad del art. 16, pero tambin en el art. 15 N 3 (los cmplices penados
como autores), y

e) Encubrimiento, que es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley


impone, pero que no se deriva de la ejecucin del delito, sino de hechos posteriores a
sta (art. 17 Cp).

2
Autora. Los criterios de distincin entre el autor y
los restantes partcipes
Sobre quines han de considerarse autores de un hecho y quines
simples partcipes en el mismo (cmplices, inductores y encubridores), se han
desarrollado varias y contrapuestas teoras, tanto filosficas como dogmticas, que
llevaron a ms de un autor a sostener que la participacin criminal es el captulo ms
oscuro y confuso de la ciencia penal alemana,63 pero cuyo inters actual puede
considerarse puramente histrico, atendido el carcter ampliamente dominante entre
nosotros y en la mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo dogmtico
alemn, de la teora del dominio del hecho, cuya elaboracin definitiva y permanente
actualizacin se debe a la obra de Claus ROXIN.64

Puede resumirse la esencia de esta teora en la metfora de que dominio del hecho
lo tiene quien conserva en sus manos las riendas de la conducta, de manera que pueda
decidir sobre la consumacin o no del delito,65 o dicho con otras palabras: autor del
delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que
tiene el dominio o seoro sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo
subjetivo, porque lo orienta a la lesin de un bien jurdico y, en lo objetivo, porque goza
del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho.66

Sin embargo, ha de tenerse presente que, como seala el propio ROXIN, la teora
del dominio del hecho se presenta no como un concepto fijado (una definicin) del cual
puedan deducirse consecuencias deductivamente incontrastables, sino como una
propuesta dialctica, que rene las distintas conclusiones que surgen de determinar, para
cada grupo de casos en particular, quin es (o quines son, en caso de coautora) la
figura central de la realizacin tpica, el que realiza el delito, segn el sentido de la
ley en cada caso.67

A
Autor inmediato (material)
En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente
(de propia mano) los presupuestos del tipo penal, sindole objetiva y subjetivamente
imputable el hecho punible.68 Esta es la clase de autora directamente subsumible en
cada tipo penal. Partcipes seran, en este caso, los terceros que colaboran en el hecho
del autor, sin que a ellos mismos pueda atriburseles su realizacin de propia mano.
Por lo mismo, tambin es autor inmediato el que ejecuta materialmente el encargo de
otro cuyo nivel de responsabilidad, induccin o autora mediata, se analizar ms
adelante, si concurren en esa ejecucin todos los presupuestos del hecho tpico.69

En cambio, tratndose de delitos de omisin y de delitos culposos, autor


inmediato es nicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general
de cuidado, respectivamente.70 Las intervenciones de terceros no obligados por esta
clase de deberes, en la medida que ellos no puedan considerarse autores inmediatos de
otro delito, slo podran estimarse formas de participacin en el delito del autor,
siempre que cumplan los requisitos legales para ello.

En ciertos delitos comisivos dolosos, es tambin autor inmediato aqul a


quien funcionalmente la ley ha designado como tal.71 Por tanto, slo su conducta es
directa e inmediatamente subsumible en el texto legal, aunque slo consista en decidir
y controlar enteramente la produccin del hecho delictivo, sin ejecutarlo de propia
mano, como sucede cuando la ley habla del impresor, el empresario, el
mercader, etc., suponiendo que habr terceros ejecutores materiales (el obrero de la
imprenta, el vendedor asalariado, etc.).72 As, cuando el art. 59 letra f) de la Ley 18.045,
Sobre Mercado de Valores, castiga penalmente a los directores, administradores y
gerentes de un emisor de valores de oferta pblica, cuando efectuaren declaraciones
maliciosamente falsas... en las noticias o propaganda divulgada por ellos al mercado,
no exige que el director disee, imprima y distribuya tal propaganda, ni que est
presente en la filmacin del spot televisivo, sino simplemente lo hace a l responsable
de evitar la difusin de falsedades en la propaganda que a nombre de la empresa que
administra se emite.73 En tales casos, la pregunta acerca de la responsabilidad penal del
que, sin ser uno de los especialmente obligados por la ley, materialmente imprime,
distribuye, filma, contrata, etc., pareciera que slo puede responderse si acaso como
una forma de participacin que no corresponde a la del autor inmediato.

B
Autor mediato
Existen ciertos supuestos en que la imputacin de la conducta de una persona
puede hacerse directamente al tipo penal respectivo, pero no por su
realizacin inmediata, sino por haberlo realizado mediante otro, que ha sido utilizado
como instrumento de su obrar. Son los casos de la llamada autora mediata, que entre
nosotros se encuentra ya mayoritariamente aceptada como categora independiente de
la induccin (que corresponde slo a una forma de participacin criminal en el hecho
de otro).74

Es posible resumir la idea de la autora mediata, en palabras de su principal


terico, el profesor ROXIN: autor mediato es, en trminos generales, el que hace
ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad, segn parmetros jurdicos, no es libre,
o que no conoce el sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida
que el sujeto de detrs o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de
poder organizada.75

Luego, a afectos de aplicacin de la ley, no hay diferencias en el nivel de


responsabilidad del autor inmediato con el del mediato: ambos son autores, esto es,
realizan el hecho punible, mediante una conducta directamente subsumible en el tipo
penal. La diferencia radica nicamente en que el autor inmediato realiza la accin
tpica personalmente, mientras el mediato hace ejecutar el hecho mediante otro.76

De all que pueda afirmarse que el autor mediato da comienzo por s mismo a la
ejecucin del hecho y no depende en su punibilidad (en grado de tentativa) de la
actividad de otro (su instrumento); para los efectos de la tentativa, el autor mediato da
comienzo a la ejecucin del delito cuando logra el control del instrumento a utilizar,
poniendo de este modo en peligro el bien jurdico protegido (conforme a la
teora objetivo-material aqu sostenida), aunque el instrumento no haya realizado por s
mismo ningn hecho que, aisladamente, pueda considerarse como de ejecucin del
delito.77

Luego, el problema que aqu se plantea es decidir en qu casos podemos afirmar


que un hecho determinado se ha ejecutado por una persona mediante la intervencin de
otro. Desde luego, el punto de partida de esta exposicin ha de ser siempre el tipo legal.
De ese modo, la cuestin de los lmites dentro de los cuales resulta admisible una
autora mediata se traduce en un problema de la parte especial, ya que el principio de
legalidad obliga a mantenerse tambin aqu firmemente vinculado al correspondiente
tipo de delito.78

a
Los casos de autora mediata
La cuestin, como casi todos los problemas que hoy podran parecernos
novedosos, es una antigua preocupacin en la filosofa y en las ciencias penales. 79

En efecto, el criterio de que no basta ser causa material para que al sujeto se le
considere como verdadero autor poda inferirse tambin de la doctrina kantiana de
la imputacin, segn la cual la nocin de autor se entiende como sinnimo de causa
libre: para KANT, la imputacin (imputatio), en sentido moral es el juicio por el cual
a alguien se lo mira como autor (causa libera) de una accin, que es llamada entonces
un hecho (factum) sometido a las leyes.80 Si el hecho material es realizado por
una causa no libre, quien lo ejecuta no puede, pues, considerarse autor para los fines
de la imputacin. Y entre los penalistas clsicos, CARRARA lo expresaba as: Cuando
el hecho material no puede atribuirse a la voluntad libre e inteligente de quien lo ejecuta,
como su causa moral inmediata, el hecho no es de ste, ya que ste es el instrumento,
la mano postiza de quien se vali de su brazo81 como un puro instrumento material.
A ste, por tanto, se debe llamar con razn autor.82

En el estado actual de la cuestin, la casustica ms importante es la siguiente:

a
1. El intermediario (instrumento) realiza una conducta objetivamente atpica
a
1.1. Los casos de autolesin por el instrumento
Uno de los personajes de una notable pelcula francesa de la preguerra, La fin du
jour, es un viejo actor megalmano que se empea en sugestionar a una joven e ingenua
admiradora con la imagen obsesiva de la belleza de la muerte por amor y conducirla as
al suicidio.

Como en nuestro Cdigo el suicidio no es un hecho tpico, no podra castigarse


la instigacin al suicidio como figura delictiva autnoma (a diferencia de otras
legislaciones),83 y aun si se quisiera aplicar la menos grave de auxilio al suicidio (art.
393), ello no sera posible si el suicida sobrevive al intento, pues no hay tentativa ni
frustracin en dicha figura, al contemplar la muerte como condicin objetiva de
punibilidad. Supongamos ahora que se trata de inducir a otro a lesionarse: aqu no habra
punibilidad alguna, salvo que se trate de las autolesiones para no cumplir el servicio
militar (art. 295 CJM).

La verdad es que en toda esta casustica no hay induccin impune, sino autora
mediata de homicidio o lesiones, en su caso, si ms all del convencimiento se ha
aprovechado el autor de situaciones de subordinacin psicolgica por causas
sentimentales u otras similares.84 Ahora bien, cul haya de ser la intensidad del dominio
del hecho por el que est detrs no puede contestarse sino en los casos particulares.

La jurisprudencia alemana ha admitido hiptesis parecidas de autora mediata: T


mueve a O, un ciego confiado a su cuidado, a cometer suicidio, pretextando que al
terminar su vida terrena proseguir su vida, esta vez plenamente feliz, en la estrella
Sirius; F lleva a su marido a beber un veneno, convencindolo de su falso propsito de
tambin darse la muerte.85

a
1.2. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a travs de una no
calificada (extraneus) que acta dolosamente
Pertenece tambin a los casos85-A en que falta la tipicidad en la conducta del
ejecutor, el caso del instrumento doloso (autor inmediato) que no posee una
caracterstica especial del tipo legal, que s concurre en el hombre de atrs: p. ej., el
funcionario pblico que hace llenar por un amigo, que no es funcionario, un registro
pblico con datos falsos; o el funcionario que, para cometer cohecho, se sirve de un
intermediario para solicitar el dinero.86 El funcionario es, como sea, autor
mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cmplice, penado o no como autor,
segn el art. 15 Cp, en atencin a la naturaleza de su contribucin al hecho.87

De igual manera, se debe considerar autor mediato (y no simple coautor), con


arreglo al artculo 150 A de nuestro Cdigo Penal, al empleado pblico que hace que
un particular aplique torturas u otros apremios ilegtimos a una persona privada de
libertad, aunque nuestra ley para este ltimo haya previsto una pena menor (art. 150 B).
Como dira ROXIN, la ms atenuada penalidad del extrao corresponde slo a simples
cuestiones de merecimientos de pena que, como sabemos, nada tienen que ver con la
autora.88

La situacin inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento


calificado, es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrs slo puede
ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en l la caracterstica de autor
exigida por el tipo legal.89

a
1.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo
El caso paradigmtico de esta hiptesis es la ausencia del animus rem sibi
habendi en el ejecutor material del hurto: el dueo de un predio que quiere apropiarse
de gallinas del vecino y las hace sacar del gallinero ajeno por uno de sus empleados.
Aunque el ejecutor est plenamente consciente de la ajenidad de las cosas que sustrae
por encargo de su patrn (y de ah que sea un instrumento doloso de ste), no realiza el
tipo legal por faltar en l el nimo de apropiacin.

El propietario del predio es autor mediato. El ejecutor inmediato se halla, como


en la hiptesis anterior en la situacin de un partcipe, ya que el mayor peso del hombre
que est atrs (y que lo hace dominar el hecho de la desposesin de la vctima) reside
en el propsito de apropiarse perseguido por ste, que est ausente en
el ejecutor (punible, con todo salvo alguna eventual causal de inexigibilidad de otra
conducta en razn de su dolo).90

a
2. El intermediario (instrumento) realiza una conducta ajustada a derecho
Tambin es posible que el autor mediato utilice a un sujeto que acta lcitamente:
P se las arregla, aprovechando su influencia, para que A, actuando como su
instrumento (un menor de edad o un enajenado mental) lleve a cabo una agresin
contra B, en el curso de la cual, como P ha previsto, B frente al enfurecido A se
encuentre en una situacin que lo obligue a defenderse legtimamente y a lesionar a su
agresor. En tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de A.
Tanto A como B, el agresor y el agredido, han actuado como instrumentos. La
conducta de B est justificada.91

La doctrina de algunos fallos de la jurisprudencia alemana ha resuelto asimismo


ciertos casos de decisiones legtimas de un tribunal o de otra autoridad (sentencias
condenatorias, en materia civil o penal, rdenes de detencin, etc.) que tienen su base
en medios de prueba o datos falsos suministrados por el autor mediato y en que la
autoridad engaada es utilizada como instrumento para una estafa o una privacin de
libertad.92 As, se ha fallado que el logro de la detencin de un inocente, moviendo a
error a la autoridad, constituye detencin ilegal; y que quien en un juicio civil, mediante
falsas apariencias y presentaciones, intenta que el juez resuelva en contra del otro
litigante comete una estafa procesal en grado de tentativa.93

El juez que, en razn de medios de prueba falsos, es engaado y llevado a


imponer una pena privativa de libertad a un inocente no acta ilcitamente; el hombre
de atrs, en cambio, que utiliz al juez de buena fe, es autor mediato.94

Tambin en la doctrina espaola y entre nosotros se ha sostenido la posibilidad


de cometer un delito utilizando como medio (autora mediata) a una persona que acta
lcitamente. Tal es la llamada estafa procesal, en que el engaado es el juez y el
perjudicado, la parte contraria o un tercero.95

a
3. El intermediario (instrumento) acta sin dolo
Se trata de la hiptesis clsica de autora mediata, en que el intermediario
acta antijurdicamente, pero sin dolo: R es demasiado pequeo para sustraer con
facilidad el abrigo ajeno, por lo que pide a T, un tercero de buena fe, que le alcance el
abrigo, lo que ste hace. T no slo acta sin nimo de apropiacin, sino adems sin
dolo (por error de tipo), ya que yerra acerca de la ajenidad de la cosa.96 R es el autor
mediato y el amable T, utilizado como instrumento, sirve a aqul como una larga
mano. Otro tanto acontece en el ejemplo del mdico que dolosamente hace que la
enfermera de buena fe inyecte al paciente una dosis mortal de morfina, hacindola creer
que se trata de un medicamento inofensivo.97 El mdico es autor mediato del homicidio
o lesiones.

a
4. El intermediario (instrumento) est amparado por una causal de exculpacin
Otra hiptesis reconocida desde antiguo: el instrumento acta
antijurdicamente y con dolo, pero su culpabilidad aparece excluida por la presencia de
una causal de exculpacin, sea ella la ausencia de capacidad para ser culpable
(inimputabilidad: minora de edad, enajenacin mental)98 o la inexigibilidad de otra
conducta (miedo insuperable o fuerza moral irresistible (artculo 10 N 9 Cp)),
producida a travs de la coaccin del autor mediato, caso que segn nuestra doctrina
mayoritaria aparece recogido en el N 2 del art. 15.99

Tambin corresponde aqu el error de prohibicin del intermediario de buena


fe, inducido por el hombre de atrs o de que ste se aprovecha; cuando el subordinado
cometi un delito sin advertir la ilicitud del hecho y sin haber estado en condiciones de
percatarse de ella, su actuar es inculpable, pero el superior que dio las rdenes a
sabiendas de su ilicitud es autor mediato.100

5. El intermediario (instrumento) realiza un hecho que rene todos los elementos


del delito. A) El error sobre el sentido de la accin; B) El manejo del intermediario a travs
de un aparato organizativo
En la casustica examinada hasta ahora el ejecutor / instrumento aparece en una
posicin caracterizada porque falta algo a su accin para ser autor inmediato en el
sentido del respectivo tipo legal, lo que determina que est exento de pena o que se le
deba estimar slo un partcipe (aunque, en nuestro sistema legal, el carcter secundario
de la funcin de ste, cuando sea punible, no influya siempre sobre el nivel de su
penalidad, cada vez que se le considere autor).
Ms interesante es el caso en que en forma ms estricta debiera hablarse de autor
detrs del autor, es decir, cuando la conducta del hombre que est delante, esto es,
del autor inmediato, cumple todas las exigencia del tipo delictivo, de la antijuricidad y
de la culpabilidad. Ello puede suceder, fundamentalmente, en dos casos:

A. Si detrs hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la


accin; o bien,

B. Si el ejecutor acta en el seno de un aparato organizativo, en que las


rdenes se suceden jerrquicamente hacia los autores inmediatos, desde los hombres
que estn detrs, los llamados delincuentes de escritorio. Esta segunda hiptesis
es de mucho mayor significacin y alcance terico y prctico.

a
5.1. El error sobre el sentido de la accin en el instrumento doloso: El caso DOHNA
CURY hace referencia a una hiptesis, algo truculenta pero instructiva, propuesta
originalmente por el conde ZU DOHNA y que ha provocado no pocas discusiones en
la doctrina:101

A se entera de un atentado preparado para matarlo, por haber traicionado a la


organizacin de que formaba parte. La decisin de eliminarlo se ha tomado a instancias
de B, quien ha hecho la denuncia a la organizacin. Esta, que ha acogido la idea, ha
confiado la misin a C, un asesino alquilado, informndole de un lugar solitario donde
A suele pasear por las tardes, y la hora aproximada en que puede hallar a su vctima. B
no conoce a C, ni los detalles del plan de ste, de todo lo cual, en cambio, est enterado
A. Este hace llegar a B un telegrama aparentemente suscrito por E, una mujer por la que
B est sentimentalmente interesado, citndolo al lugar usualmente concurrido por A. B
acude a la cita y C, que aguarda la llegada de A, dispara sobre B, suponindolo A, y le
da muerte.

La cuestin planteada que CURY considera a lo menos dudosa es resuelta


por un sector de la doctrina, con la que coincidimos, como un caso de autora
mediata. Es claro que el error in persona en que incurri C no le quita la calidad de
autor inmediato del homicidio (art. 1 inciso 3 Cp), ya que el legislador ha pensado con
razn que cada vida es igual en valor a otra, por lo que basta que el hechor haya
reconocido en su vctima a una persona; pero el asunto de la autora mediata de C no
tiene que ver con eso, sino con lo que ROXIN llama la configuracin del hecho con
sentido.102 En efecto, si miramos el hecho concreto de la muerte de B y nos
preguntamos de quin es la obra voluntaria, slo aparece A como quien ha dado
forma a ese resultado.103

Lo interesante del caso referido es que consiste en una hiptesis en que, si


bien nada falta en el ejecutor, en el plano de las exigencias para constituir un delito, es
el autor detrs del autor quien domina el hecho y es ste, por ende, el autor mediato.

a
5.2. La direccin del intermediario (instrumento doloso) a travs de un aparato
organizativo de poder
La instrumentalizacin del ejecutor doloso a travs de un aparato organizativo
de poder es un tema que impuso la realidad a la dogmtica penal. Diversos juicios en
Alemania acerca de los crmenes contra la humanidad cometidos en la poca nazi104 y,
particularmente, el proceso Eichmann, en Jerusaln (1961-1962),105 pero tambin, en un
contexto distinto, el proceso Staschynski, en la RFA,106 condujeron a desarrollar
criterios que permitieran abarcar como autores, tanto al ejecutor inmediato como a los
que desde atrs organizaban (los crmenes) y daban las rdenes.107

Una gran recepcin alcanz en la literatura alemana el fallo del tribunal de


Jerusaln en el sentido de que, contra lo que suele acontecer en delitos comunes, en la
clase de crmenes de que aqu se trata, masivos no slo desde el punto de vista de las
vctimas, sino tambin de los victimarios, la medida de la responsabilidad no
disminuye, sino crece, con la mayor distancia del lugar de los hechos.108

ROXIN seala, tras un anlisis del caso Eichmann y de otros semejantes, la


existencia de otra forma de dominio del hecho (junto a la coaccin y el error), a saber,
la que tiene lugar a travs de un aparato organizativo de poder. El criterio definitorio
del dominio del hecho reside aqu en el carcter recprocamente intercambiable de los
ejecutores, en su fungibilidad. Ellos seran ruedecillas en el funcionamiento del aparato,
sin que importe la persona individual del ejecutor.109 Si uno se pregunta seala ese
escritor si en el exterminio de los judos fueron las competentes instancias de
autoridad, o en el caso del agente Stachynski los servicios secretos extranjeros que
encargaban los asesinatos los que tenan el dominio del hecho, es notorio que tal
dominio situado en esas instancias de poder no derivaba de error o coaccin sobre los
ejecutores y que es intil tratar de resolver semejantes casos con ayuda de las
tradicionales categoras (de autora y participacin).110
El factor decisivo para fundamentar, en esos casos, dicha forma de dominio del
hecho, consiste en que los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha usado
como factor de causalidad ciega), aunque son autores plenamente libres y
responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que estn detrs.
Desde el punto de observacin de stos anota ROXIN los ejecutores inmediatos no
representan sino figuras annimas e intercambiables. Es cierto que stos tienen pleno
dominio de sus propias acciones (y en tal sentido no son meros partcipes, sino
tambin autores inmediatos), pero en cuanto ruedecillas reemplazables en cada instante
para la actividad del aparato de poder, son los hombres que estn detrs quienes quedan
situados en el centro del acontecimiento, los autores mediatos.111

Con las prdidas y defecciones (de ejecutores) hay siempre que contar en
organizaciones tales aade el citado autor, sin que el mecanismo del aparato de poder
resulte por ello seriamente afectado. Si uno fracasa, otro le va a suplir, y precisamente
esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio
de la accin, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de detrs.112

Por supuesto, esta construccin de la autora mediata (autores de escritorio)


no se reduce a crmenes de origen estatal, ya que puede tratarse de sindicatos del crimen
u organizaciones mafiosas, cuyo claro requisito ha de ser como seala
STRATENWERTH que la organizacin tenga a su disposicin una reserva
suficientemente grande de personas de las que pueda servirse; de otra manera, el agente
individual no sera reemplazable. Por otra parte agrega el que obra por detrs dentro
de la organizacin debe tener un poder considerable para ordenar y no ser slo un simple
emisario, pues, de otro modo, carecer de dominio sobre el suceso.113

La gran criminalidad moderna, especialmente la organizada en torno al trfico


de estupefacientes, se ha convertido en un temible modelo de esta cadena de autores
detrs de los autores. Las colosales sumas comprometidas en el producto de la actividad
ilcita comienzan a circular desde las nfimas y dispersas ruedecillas fungibles del
comercio de las drogas en el barrio o poblacin (ms all del cual no llega generalmente
la represin penal), hasta las sofisticadas operaciones de lavado de dinero en que los
autores de escritorio invierten los beneficios en bancos, carteles e instituciones
financieras transnacionales, y a los cuales el sistema penal, a pesar de los esfuerzos de
la colaboracin jurdica y policial internacional, alcanza raramente.114
Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya habido algunas voces
disidentes)115 un importante eco y apoyo no slo en la doctrina, 116 sino tambin en la
jurisprudencia alemana.117

En Chile, aparte de nosotros,118 la cuestin no slo es poco defendida, sino ni an


siquiera tratada en extenso. La tesis predominante al igual que en Espaa119 desestima
la autora mediata y se pronuncia por la tesis de la instigacin, argumentando que la
omnipotencia para obtener un realizador del hecho tpico no es lo decisivo para
concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es plenamente libre y
consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento.120 De ese modo, Hitler
y Himmler aparecen convertidos en meros instigadores que influyen sobre los borrosos,
annimos e intercambiables esbirros llamados, cada vez, a disparar o hacer entrar el gas
en las cmaras de exterminio.

C
Autor coautor
Si A y B deciden independientemente violentar a C, y primero A la fuerza y
accede carnalmente a ella, situacin que aprovecha B para, despus de retirado A,
volver a forzar y acceder a C, ambos, A y B, son, sin duda, autores inmediatos de
violacin del art. 361 N 1, pues independientemente realizan completamente la
conducta punible de propia mano.

Pero cuando los conjurados apualan a Csar, no sabemos quin de ellos ha dado
la estocada mortal, ni cul de las 23 que recibi fue la definitiva; por el relato de
Plutarco, sabemos que mientras Bruto Albino entretena a Marco Antonio para que no
evitara el magnicidio, Casca da inicio al plan y falla en su primer intento, que Bruto
slo hiere a Csar en la ingle, y que, en definitiva, es tanta la confusin que hasta
algunos conjurados reciben heridas al encontrarse unos tan cerca de los otros y acometer
a un solo hombre.121Ninguno de los conjurados habra realizado por su propia mano el
tipo penal del homicidio, ni dominaba el hecho de los otros, y sin
embargo, todos respondieron con su vida por la del dictador, como si cada uno de ellos
hubiese sido el autor de muerte.

Segn ROXIN, lo peculiar de la coautora es que cada individuo domina el


acontecer global en cooperacin con los dems..., el dominio completo (del hecho)
reside en las manos de varios, de manera que stos slo pueden actuar conjuntamente,
teniendo as cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global.122416Esto es lo
que se aprecia claramente en el famoso asesinato de Csar. Pero como el propio profesor
de Mnich advierte, su respuesta se encuentra condicionada por un punto de partida,
que slo puede serlo aqu la figura, expresamente prevista en la ley [alemana, por
cierto], de la coautora ( 47 StGB).123

En Chile, la ley no contempla una definicin expresa de coautora, como la hay


en el pargrafo citado del Cdigo alemn y en el texto del nuevo Cp espaol (art. 28),
aunque existe pleno acuerdo que su supuesto es el del art. 15 N 1, que
considera autores a los que toman parte en la ejecucin de un hecho.124 Esta escueta
formulacin viene acompaada de la ventajosa limitacin a dos modalidades
objetivas de coautora que el propio texto de la ley seala: 1 tomar parte de manera
inmediata y directa, y 2 tomar parte evitando o procurando evitar que se evite.
Asumiendo, como asume ROXIN respecto al StGB, que ha de ser nuestro texto legal y
no otro el que nos imponga la determinacin de los requisitos y modalidades de
la coautora en Chile, podemos sistematizar stos como sigue:

a
El requisito bsico de la coautora: Tomar parte en la ejecucin de un
hecho (comn). La imputacin recproca
Toma parte en la ejecucin de un hecho todo interviniente cuya aportacin en
fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realizacin del resultado
pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene
abajo lo emprendido.125

As, objetivamente, tomar parte en un hecho no significa realizar parte de un tipo


penal, como se afirma todava mayoritariamente entre nosotros, bajo la designacin
de teora estricta del autor,126 sino contribuir a la ejecucin de un hecho de tal manera
que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por s solos el
delito,127 colaboracin que nuestra ley limita no a una correspondencia con las formas
tpicas, sino a las dos modalidades de coautora que seala el propio N 1 del art. 15, y
cuyos detalles veremos ms adelante.

Adems, subjetivamente, es necesario, para afirmar la coautora,


la convergencia128 o acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar
el hecho en que colaboran y a sus consecuencias.
La existencia de acuerdo y de la divisin del trabajo que ello importa (que no
necesita, evidentemente, ser acabado y explicitado en todos sus detalles), hace
posible imputar recprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada uno de
ellos: podemos considerar a Bruto tambin coautor del homicidio de Csar
porque estaba de acuerdo en realizar la conjura del modo que se ejecut,128-A aunque
a l le correspondiera realizar slo una parte de lo convenido (herir a Csar).129

Consecuencias de lo anterior son las siguientes:

a. El que colabora con otro que desconoce su colaboracin no es coautor,


sino autor mediato, independientemente de la sancin que corresponda al
instrumento ignorante y

b. Todo exceso o desviacin de un interviniente fuera del plan comn, no


puede atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esa desviacin:
aqu hay slo responsabilidad individual por el hecho propio del que se excede.130

Finalmente, cabe advertir que gracias al expreso tenor de nuestra ley, no


tienen aqu cabida las discusiones habidas en Alemania acerca de si la colaboracin
en actos preparatorios puede considerarse o no coautora: el art. 15 N 1 la limita
expresamente a los actos de ejecucin.131

b
Las modalidades legales de coautora
b
1. Tomar parte en la ejecucin de un hecho de manera inmediata y directa
Como ya dijramos, la ley no parece referirse aqu nicamente a realizar una
parte del tipo penal, sino a intervenir en la ejecucin del hecho, de manera tal que sin
esa intervencin no se realice lo planeado. As, es coautor tanto quien materialmente
traslada la mercanca robada como quien planifica el atraco, aunque no ponga manos
a la obra, porque sin su intervencin toda la empresa caera en la confusin y
fracasara.132 Este es, por cierto, tambin el caso de nuestro criollo autor
intelectual.133

Son coautores los que crean o emprenden la empresa del delito.


Nuestra jurisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera
inmediata y directa quienes, estando de acuerdo en la muerte del ofendido, lo golpean
de conjunto, aun cuando no se sepa quin de ellos la ultima. 134 Tambin se han
considerado coautores los tres intervinientes en un delito de robo con violacin del art.
433 N 1, aunque slo uno de ellos acceda carnalmente a una de las vctimas, mientras
los otros se apropian violentamente de los bienes de otra.135 Lo mismo que sucede en
el robo con homicidio, cometido por dos sujetos, si uno de ellos ataca a la ofendida,
mientras otro se apodera de sus bienes.136 En el delito de violacin se han
considerado coautores tanto a quienes ejercen la fuerza contra la vctima, aunque no la
penetren sexualmente, como a quienes realizan esa conducta.137

Dentro de este grupo debiera considerarse tambin, en los delitos contra la


propiedad, al receptador anticipado, sin cuyo concurso no se llevara a efecto el delito,
y por tanto toma parte en su ejecucin, como el caso resuelto por nuestra jurisprudencia
del que acepta comprar las especies obtenidas ilcitamente y adems proporciona los
medios para su ejecucin, correctamente calificado como coautor, aunque
otorgndole una ubicacin equivocada en los numerales del Cdigo (art. 15 N 3). 138

b
2. Tomar parte en la ejecucin de un hecho impidiendo o procurando impedir que se
evite
Resulta, a nuestro juicio, intil negar ac la voluntad de la ley por considerar
como coautores a quienes, sin realizar parte alguna del tipo legal, colaboran en la
ejecucin del hecho de la forma que el texto punitivo seala.139

Sin embargo, contra esas restricciones puramente doctrinales, la jurisprudencia


ha considerado coautor por esta va al vigilante (el loro) concertado previamente para
un atraco;140 y tambin al vigilante en una violacin.141 Con todo, podra ser ms
discutible la sentencia que calific de coautor a quien, presenciando la lucha que dio
lugar a un homicidio, ahuyenta al perro de la vctima que trata de defenderla de quien
la agrede.142

Estos casos son, adems, muy significativos, pues a similar solucin que la de
nuestra jurisprudencia llega ROXIN,143 aun sin tener la notable ayuda de un texto como
nuestro art. 15 N 1. Segn este autor, la cuestin aqu reside no en si se ejecutan actos
tpicos, sino en si realmente con la vigilancia se toma parte en la ejecucin del hecho o
no, esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan o no con esa
vigilancia para la realizacin del hecho: si no se atreveran a hacerlo si no quedara
alguien vigilando, sera coautora, como en los casos de nuestra jurisprudencia antes
sealados; pero si podran actuar sin l, el vigilante sale sobrando: no toma parte en
la ejecucin del hecho, y slo puede considerarse un cmplice (penado o no como autor,
segn nuestra ley, en atencin a su conducta concreta).

D
Tratamiento penal del autor
Sea que se estime al autor inmediato tambin comprendido en el texto del art.
15 N 1 Cp (junto con los coautores),144 y al mediato bajo el 15 N 2 Cp, dentro de un
concepto amplio de induccin,145 o que,421como aqu se sostiene, sean ellos subsumidos
directamente en los tipos penales correspondientes, conforme dispone el art. 50 Cp,
al autor, cualquiera sea su calidad (inmediato, mediato o coautor), le corresponde la
pena sealada por la ley, esto es, por el tipo penal respectivo, si el delito es consumado.
Si es tentado, la pena inferior en un grado, y si frustrado, la inferior en dos.

Slo con posterioridad a estos clculos corresponde apreciar la influencia de las


circunstancias concurrentes y, en definitiva, la individualizacin concreta de la pena a
aplicar, donde podr el sentenciador, conforme lo dispuesto en el art. 69 Cp, apreciar la
mayor o menor extensin del mal causado por el autor inmediato, mediato o coautor.

3
Los partcipes en el delito del autor. Principios
generales
Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el
resto de los intervinientes ocupa una posicin secundaria: participan en un hecho
ajeno.146 Sin embargo, es ms o menos evidente que, fuera del mbito de los tipos
penales asumiendo que ellos se refieren, por regla general, nicamente a sus autores
y por imposicin del principio de legalidad, no toda participacin en un hecho ajeno ha
de ser punible necesariamente ni de la misma forma, sino que ello requiere una expresa
manifestacin de la ley en ese sentido.

As, nuestro Cdigo conoce tres formas de participacin punible en un hecho


ajeno: induccin (art. 15 N 2), complicidad (arts. 15 N 3 y 16) y encubrimiento (art.
17), a las que atribuye diversas consecuencias penales: la misma penalidad del autor
para los inductores y para un grupo importante de cmplices, y una pena sucesivamente
inferior para el resto de los cmplices y los encubridores.

Como ya dijimos, en todos estos casos, el partcipe lo es de un hecho ajeno y, por


lo mismo, su punibilidad depende en buena medida de la del autor de ese hecho.

A
Los principios que rigen la participacin criminal
a
Accesoriedad y exterioridad
Tratndose la participacin criminal de un modo de extender la punibilidad de
un hecho ajeno a quienes slo colaboran con su autor, se ha planteado como requisito
objetivo para el castigo del partcipe un necesario grado de accesoriedad de su hecho
con el castigo penal del autor.

Es evidente que si el hecho ajeno no constituye siquiera tpicamente un delito, lo


ms que habr ser una tentativa imposible de participar en un hecho impune, supuesto
que carece de todo inters prctico. Luego, la cuestin es decidir si el hecho del autor,
para que sean punibles los partcipes, debe ser tambin punible para l, esto es, si debe
ser no slo tpico, sino adems antijurdico y culpable.

Entre nosotros, es dominante la doctrina de la llamada accesoriedad


limitada o media,147 segn la cual, para la punibilidad del partcipe es necesario que
el autor haya ejecutado una accin tpica y al menos antijurdica, aunque no
necesariamente culpable.148

Luego, si alguien da muerte en legtima defensa a un agresor, no es punible ni el


autor del hecho, por estar justificado, ni quien le facilit el arma para defenderse, por
estar justificado el autor el que se defiende, por mucho que quien participa
facilitando el arma lo haya hecho nicamente por odio hacia el agresor y deseando su
muerte en lo ntimo de su corazn. Pero ser punible la conducta del que participa en el
hecho de un enajenado mental o de un menor de edad, aunque ste resulte exento de
pena por su incapacidad de culpabilidad.
Para fundamentar legalmente esta solucin, se aducen, entre otros argumentos,
que los arts. 15 y 16 no se refieren a la participacin en un delito, sino a la participacin
en un hecho. El artculo 15 N 2, considera autor al que fuerza a otro a ejecutarlo y la
conducta del forzador es punible, aunque el ejecutor del hecho no haya obrado
libremente y est por ello exento de pena. Aade ETCHEBERRY todava la norma del
artculo 72, que agrava la pena a los que en la comisin del delito se han prevalido de
menores de edad, y el artculo 456 bis, que considera como circunstancia agravante en
los delitos de hurto y robo la de actuar con personas exentas de responsabilidad
criminal, segn el N 1 del artculo 10.149

Como corolario lgico de este principio, surge el de la exterioridad; en nuestro


derecho, si bien se castiga la participacin en una tentativa (arts. 50 y sigts. Cp), no es
punible la tentativa de participacin.150 Por ms deseos e inters que tenga el partcipe
(y por mucho que haya colaborado en la preparacin del hecho de otro, llegando incluso
a convencerlo de ello), no est en sus manos dar comienzo a la ejecucin del delito. De
all que, desde otro punto de vista, podamos ver el requisito de exterioridad como
una condicin objetiva de punibilidad de la induccin.

b
El problema de la comunicabilidad del ttulo de imputacin penal
Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del partcipe en el del autor,
surge un problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse
exclusivamente a un grupo determinado de personas. No hay dudas de que el juez que
falla contra ley expresa y vigente, prevarica, segn el art. 223N 1 Cp; el problema es
si la amante que lo induce a ello ha de responder tambin por esa prevaricacin, aun
cuando ella no tiene el especial deber (ni las prerrogativas que de ste se derivan) de
administrar justicia. La cuestin tambin se presenta, como anunciamos, tratndose
de coautores: Casca sera tambin parricida del art. 390 Cp como lo sera Bruto (si lo
suponemos, para este ejercicio, hijo biolgico de Csar)?

Para resolver esta cuestin, se han aportado entre nosotros diferentes teoras,
desde la que afirma que se debe seguir un rgimen estricto
de incomunicabilidad, aplicando a estos problemas las mismas reglas que el art.
64 Cp dispone para la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes
genricas;151 hasta la que afirma la comunicabilidad extrema, segn la cual basta que el
partcipe conozca la calidad personal del autor (esto es, que colabora con ese autor en
particular), para que le sea imputable el mismo ttulo delictivo.152 Sin embargo, es
dominante en nuestra jurisprudencia153 la tesis de la divisin del ttulo en razn de la
naturaleza del delito que se trate, propuesta entre nosotros dogmticamente fundada por
ETCHEBERRY.154 Esta tesis se basa en que es posible distinguir, no slo entre
delitos comunes (aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la
frmula annima quien, el que u otra semejante), respecto de los cuales no tiene
cabida esta discusin; y especiales (aquellos que slo pueden cometer quienes poseen
determinadas calidades funcionarios, militares, mdicos, etc.), donde sera posible
ofrecer soluciones diferentes al problema planteado, atendida su naturaleza, esto es, si
pueden considerarse especiales propios e impropios.

En efecto, mientras el llamado delito especial impropio se puede cometer por


cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye,
generalmente, una causa de agravacin de la pena aunque en casos excepcionales la
calificacin del sujeto puede ser tambin causa de atenuacin de la pena (p. ej., en el
delito de infanticidio, art. 394 Cp); en los delitos especiales propios (p. ej., la figura
de cohecho del art. 248 Cp), en cambio, la calidad del sujeto activo es inherente a
la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la
prdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado 155 y
se trata, por ende, de un elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de
injusto.156

En estos casos, por tanto, quien participa en el hecho del que porta ese deber,
conociendo su calidad de tal, ha de responder por su participacin en el hecho
ajeno, bajo el mismo ttulo que su autor, pues tambin ha colaborado a que ste infrinja
su especial deber. La amante de nuestro ejemplo puede responder, por tanto,
como inductora a la prevaricacin del art. 223 N 1 Cp.

En cambio, en los delitos especiales impropios, donde la calidad del sujeto es


slo un fundamento de agravacin, su ausencia se traduce slo en un delito diferente,
porque el injusto subsiste. En el ejemplo propuesto, al faltar la especial relacin de
parentesco que caracteriza al parricidio del art. 390 Cp, y que justificara tratar bajo
este ttulo a Bruto, emerge la figura comn subyacente de homicidio del art. 391, por la
cual resultaran, en definitiva, enjuiciables los conjurados que no tuvieran esa relacin
de parentesco, entre ellos, naturalmente, Casca. Otro tanto acontece si la calidad del
sujeto es slo fundamento de la atenuacin de la pena, aunque aqu razones de poltica
criminal podran llevar a un resultado diverso.157

c
Culpabilidad del partcipe y principio de convergencia
Vimos que tratndose de coautora, sta era inconcebible sin un acuerdo de
voluntades de intervenir en el hecho comn. La cuestin que aqu se plantea es si ese
mismo acuerdo o uno similar habra de requerirse para el resto de los intervinientes, que
slo participan en el hecho de otro.

La doctrina mayoritaria entre nosotros parece responder a esa pregunta


afirmativamente, sosteniendo que para que exista participacin se requiere
una convergencia o acuerdo de voluntades (dolo comn),158 aunque claramente no
puede asimilarse tal acuerdo en forma completa al de la coautora, pues los partcipes
no estn en posicin de querer (jurdicamente) la realizacin de un hecho que no
depende de ellos, sino de la voluntad del autor. Podramos, por tanto, resumir esta idea
en la necesidad de que el partcipe acte dolosamente respecto de los actos propios de
su participacin en el hecho y conozca y acepte la voluntad de realizacin del autor.159

Este acuerdo debe ser autntico, aunque no requiere ser expresado verbalmente
y con precisin,160 y aun una convergencia asimilable al dolo eventual, esto es, que
consista en la simple aceptacin de la comisin del hecho al que se concurre, parece
suficiente para la imputacin subjetiva al partcipe.

La exigencia de esta convergencia entre autores y partcipes produce los


siguientes efectos:

a. Sin acuerdo de voluntades slo hay responsabilidad individual;161

b. La colaboracin del partcipe debe ser aceptada por el autor;162 la falta


de aceptacin de la cooperacin originara una tentativa de complicidad impune
en el sistema nacional;163

c. Se excluye la participacin en los cuasidelitos;164

d. La participacin ha de ser dolosa:165 no es concebible la


participacin culposa en un hecho doloso de un tercero, y
e. El exceso del autor o de uno de los partcipes, o su desviacin de lo
acordado, en tanto hecho propio fuera de lo convenido, no agrava a los dems. As,
el que induce a cometer un delito responde del delito inducido y no del exceso, p.
ej., se induce a un hurto y se comete un robo.166

B
El inductor (art. 15 N 2)
Descontados los casos de autora mediata que nuestra doctrina tradicional
considera propios de la induccin en general y, por tanto, reconducibles a este N 2 del
art. 15,167 pero que no son supuestos de participacin criminal, sino de autora, restan
como tales nicamente dos situaciones que no hemos tratado anteriormente: a)
el inductor propiamente tal o instigador, y b) el problema del llamado agente
provocador.

a
Instigador
Instigador es quien de manera directa forma en otro la resolucin de ejecutar
una conducta dolosa, tpica y antijurdica.168 Por lo mismo, no hay instigacin a
hechos culposos,169 ni cuando el autor se ha formado de antemano la resolucin de
delinquir, ni cuando slo se ofrecen consejos vagos relativos a la conveniencia de
entregarse a la vida delictual.

Sus requisitos son los siguientes:

i) El instigado debe ser el autor del delito. La instigacin presupone, por tanto,
la actuacin libre y sin error del instigado, tanto en la decisin de cometerlo, como en
su ejecucin.170 Por tanto, no hay instigacin a la instigacin o a la simple complicidad;

ii) La instigacin debe ser directa. Como forma de participacin, excluye la


instigacin culposa (el comentario casual que se toma por razn definitiva para
delinquir) como la omisiva (la falta de respuesta a una pregunta que el autor considera
como seal decisiva para actuar). Sin embargo, la ley no exige una
instigacin expresis verbis, sta puede realizarse tanto explcita como implcitamente,
lo que importa es que se acte positivamente con el propsito de formar en el tercero la
resolucin delictual (as, es instigador Yago cuando hace sustraer el pauelo que Otelo
haba obsequiado a Desdmona, entregndolo luego a Casio con el objeto de que el
moro crea que su cnyuge lo engaa con su lugarteniente y se decida a darle
muerte).170-A

iii) La instigacin debe ser determinada. La ley limita el castigo del instigador,
cuando forma en el instigado la decisin de cometer un hecho tpico y antijurdico
determinado, no la sola invitacin genrica a delinquir.171

iv) La instigacin debe ser aceptada por el instigado. La instigacin fracasada


no es punible, salvo excepcionalmente como proposicin para delinquir.172

b
Agente provocador
Es el individuo173 que, fingiendo estar de acuerdo con otras personas, mueve a
stas a cometer acciones delictivas, con la intencin de impedir la consumacin de las
mismas una vez comenzada su ejecucin y de poner a los hechores a disposicin de la
justicia penal, al tener pruebas en sus manos para hacerlos castigar.

La conducta del agente provocador, en cuanto legitimada para aplicar la ley penal
contra el instigado, debe medirse segn si ella consiste o no en la reafirmacin de un
propsito delictual ya existente.

En el primer caso, no hay instigacin punible y el instigado responde penalmente.


Es lo que sucede en los casos de trfico ilcito de estupefacientes, donde lo que se
persigue es obtener de parte de un dealer una pseudoventa, que ser abortada por la
intervencin policial; en esta situacin el inducido es, en verdad, omnio modo
factorus, ya resuelto a la comisin de un delito semejante que no se puede instigar ms
de lo que ya est, y por tanto, resulta plenamente punible.

En cambio, cuando el agente provocador forma en una persona la determinacin


a cometer un delito que no habra cometido sin esa instigacin, su conducta es simple
corrupcin, punible conforme a las reglas generales.

C
Los cmplices
Son quienes, sin ser inductores, participan en un hecho ajeno, por
actos anteriores o simultneos.174 Nuestro Cdigo contempla en el art. 16 la definicin
general de complicidad, y en el 15 N 3, ciertos casos especiales, a los que, por razones
de pura poltica criminal, les asigna la misma pena que a los autores del delito.175

Salvo en el N 3 del art. 15, la ley no seala en qu han de consistir los actos de
participacin criminal a ttulo de complicidad, pero sabemos que ellos slo pueden
consistir en formas de colaboracin en un hecho ajeno. Puesto que tal colaboracin no
es decisiva para la realizacin del hecho (caso en el cual pasara a ser tambin un
hecho propio y el partcipe a ser autor o coautor), ella no requiere un potencial causal,
bastando con un auxilio que facilite o haga ms expedita la ejecucin del hecho,
incluyendo el simple apoyo intelectual o moral,176 mientras sea el caso que sin tal auxilio
el hecho tambin hubiera podido realizarse. Por lo mismo, se acepta tambin una
complicidad por omisin, si el cmplice estaba jurdicamente obligado a actuar, como
el caso del polica que no acta, el sirviente que deja abierta la puerta, etc.177

Sin embargo, la amplia extensin de los casos regulados en el N 3 del art.


15 Cp deja prcticamente vaca de contenido, en la prctica, la regulacin del art. 16.
As, entre los escasos casos en que se ha aplicado esta disposicin, destacan, por su
carcter ilustrativo, el de la mujer que indica a su amante el camino que toma431su
marido diariamente, dato que aqul utiliza para planificar y, en definitiva, matar al
infortunado cnyuge178 (con concierto previo, facilita un medio, pero que no es el
medio con el que se comete el homicidio), y el de quien, en el transcurso de una disputa
espontnea, entrega a uno de los combatientes el cuchillo con que ste ultima a su
contendor179 (facilita el medio con que se comete el homicidio, pero sin concierto
previo).

a
Los cmplices castigados como autores
El art. 15 N 3 contempla dos formas de complicidad a las cuales por su
importancia poltico-criminal, aunque no sean casos de autora propia, se les aplica la
misma pena que al autor (siempre que se cumplan los requisitos generales de la
participacin: accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia).

En ambos casos, el requisito es la existencia de un concierto previo, que implica


un acuerdo expreso de voluntades, que vaya ms all de la mera convergencia del dolo.
Sin embargo, la falta de este concierto previo no excluye la punibilidad del cmplice,
que en tal caso responder nicamente por la figura de complicidad simple del art. 16.180
Los casos particulares son:

a
1. Facilitar los medios para la ejecucin del delito
Para la punibilidad a este ttulo, es necesario que el medio facilitado haya
sido efectivamente empleado en la ejecucin del delito concertado (que sea ese
cuchillo el que causa la muerte). Pero tambin se admite que, al menos, sea el medio
que se haya empleado en el comienzo de la ejecucin del delito: si A facilita a B un
cuchillo para dar muerte a C, es cmplice de este numeral tanto si B mata a C con ese
cuchillo como si, durante la refriega, B suelta el cuchillo facilitado por A y da muerte a
C con la propia arma del occiso.

En cambio, si B no emplea en ningn momento el arma facilitada por A, la


conducta queda impune, por la falta de aprovechamiento de la colaboracin: tentativa
de complicidad.181

a
2. Presenciar el hecho sin tomar parte
La ley reconoce aqu expresamente el carcter de apoyo moral que puede
revestir la complicidad, pues no es necesario ejecutar ningn hecho material diferente
a encontrarse en el lugar del delito.182 Adems, segn la jurisprudencia, no es necesario
siquiera que el cmplice presencie toda la ejecucin del hecho.183

Sin embargo, es discutible que slo el concierto previo justifique la alta


penalidad de este supuesto.184

Aunque tambin se ha fallado que la sola presencia fsica en el lugar del delito,
sin concierto previo, es impune,185 el aserto es slo admisible si la presencia es
completamente ajena al hecho del autor, como lo sera la de los simples testigos del
hecho. Pero si se trata de un vigilante casual o que no puede concebirse como coautor, o
es un compinche que se integra fortuitamente al hecho, apoyando con su presencia a los
autores, seran punibles tambin a ttulo de complicidad del art. 16.

D
Los encubridores
Conforme al art. 17 Cp, son encubridores los que, con conocimiento de la
perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo
a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices,
intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguna de las formas que
taxativamente seala en sus cuatro numerales. Estas modalidades de encubrimiento se
conocen bajo los nombres comunes de aprovechamiento (art. 17 N 1), favorecimiento
real (art. 17 N 2), favorecimiento personal ocasional (art. 17 N 3), y favorecimiento
personal habitual (art. 17 N 3).186

Aunque el legislador actual ha introducido pocos cambios en el texto original del


Cdigo salvo la modificacin de las limitaciones contempladas en la regulacin
original del favorecimiento personal ocasional,187 es evidente su insatisfaccin con la
sistemtica del encubrimiento como forma de participacin criminal y las
limitaciones relativas a los principios de accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y
convergencia que ello conlleva, lo que coincide con el sentir mayoritario de la doctrina
nacional188 y aun con las tendencias actuales del derecho comparado,189 en el sentido de
apreciar en el encubrimiento delitos autnomos que atentaran ms contra la
correcta administracin de justicia, que contra los bienes jurdicos afectados por el
delito que se encubre. As, se han incorporado en esta ltima dcada190 diferentes figuras
en la parte especial del Cdigo y en leyes especiales, tendientes a llenar las reales y
supuestas lagunas de punibilidad que la redaccin del art. 17 dejara: los delitos
de obstruccin a la justicia de los arts. 269 bis y ter,191 la receptacin del art. 456 bis-
A,192 y el lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366.193 Incluso ya el propio Cdigo
ha debido independizar completamente del delito que se encubre el caso
del favorecimiento personal habitual (17 N 4), donde junto con no exigir en el
encubridor que conozca los delitos de quienes acoge, le impone una pena
completamente autnoma de dichos delitos en el art. 52.194

Como sea, hay que admitir que la legislacin actual considera el encubrimiento,
al menos los supuestos incorporados en los Nos 1 a 3 del art. 17 Cp, como una forma
de participacin en el hecho ajeno, con las limitaciones que ello importa,
particularmente en orden a la impunidad de la tentativa de encubrimiento y a la
necesaria accesoriedad del mismo con el hecho principal, que ha de ser autnomamente
punible (tpico y antijurdico), al menos en grado de tentativa. En cambio, puede
desprenderse tanto del supuesto de hecho que comprende el N 4 del art. 17 Cp, como
del especial tratamiento penal que le otorga el art. 52 Cp, que la ley ha establecido aqu
un tipo delictivo especial, donde el encubridor realiza autnomamente un hecho propio,
semejante al encubrimiento, pero que no comparte con l la caracterstica esencial de
ser participacin en un hecho ajeno.

a
Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participacin en el
hecho ajeno (art. 17 Nos 1, 2, y 3)
a
1. Limitacin a los crmenes y simples delitos
Slo hay encubrimiento, conforme al expreso tenor de la ley, de crmenes y
simples delitos, aunque su forma de realizacin se encuentre en grado
de tentativa o frustracin. No hay encubrimiento de faltas,195 pero s de cuasidelitos,
que en atencin a su pena pueden clasificarse como simples delitos para estos efectos.196

a
2. Limitacin al resto de los partcipes
Como seala el encabezado del art. 17, el encubridor no debe haber tenido
participacin en el hecho que encubre como autor ni como cmplice. Ya que stos
actan con anterioridad o simultneamente al hecho, el encubridor debe iniciar su
actuacin con posterioridad al mismo.197

As, el autor que oculta el arma homicida no comete el delito de homicidio ms


el encubrimiento del mismo (17 N 2). Y quien se concierta previamente al hecho,
ofrecindose a ocultar el arma, tampoco es encubridor, sino coautor o cmplice, segn
si realmente ha tomado o no parte en el hecho.198

Se excluye por tanto el autoencubrimiento punible. Esta regla se extiende a los


casos de encubrimiento sancionados como delitos autnomos: as, castigado A como
autor del delito de trfico ilcito de estupefacientes, no puede serlo como autor del de
lavado de dinero de su propio trfico; lo mismo vale para el autor del robo, quien no
puede ser castigado a su vez como receptador del art. 456 bis A; ni el autor de homicidio
puede castigarse como obstructor de la justicia del art. 269 bis por destruir pruebas
despus de descubierto el delito. Sin embargo, en estos casos, si el delito encubierto
no puede sancionarse por cualquier causa, resurge la posibilidad de castigar al autor y
encubridor por el delito especial de encubrimiento que se le pueda probar.199
a
3. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia
Conforme seala el encabezado del art. 17, en los casos de sus Nos 1, 2 y 3, el
encubridor no slo ha de conocer y querer la realizacin de los actos propios que realiza,
sino tambin debe tener conocimiento de la perpetracin del hecho
delictivo determinado que se encubre o de los actos ejecutados para llevarlo a
cabo.200 Segn nuestra jurisprudencia, incluso es posible admitir el encubrimiento
aunque no se sepa la identidad del autor del delito, con tal que se conozca el hecho
realizado201 y, por lo mismo, es admisible, aunque se desconozcan detalles materiales
irrelevantes, o las circunstancias que slo modificaran la responsabilidad criminal.

Este conocimiento, que constituye en esta forma de participacin


la convergencia requerida en todas ellas, puede presentarse en forma similar al dolo
eventual, esto es, representacin de la posibilidad de su existencia y aceptacin de la
misma como una alternativa indiferente.202

Luego, operan tambin aqu las reglas de la convergencia, para resolver los
problemas de exceso de dolo en los partcipes; quien oculta el arma de lo que cree fue
slo un disparo que caus heridas en la vctima, es imputable a ttulo de encubridor de
lesiones respectivas, pero no del homicidio si efectivamente se cometi ste y le era
desconocido del todo. Por otra parte, el conocimiento de la perpetracin del crimen o
simple delito debe existir en el momento en que se realiza la conducta descrita como
encubrimiento por la ley. Un conocimiento posterior hace la conducta impune, salvo
que los actos de encubrimiento se encuentren todava en desarrollo y el agente persista
en ellos; as, quien recibe un arma con encargo de guardarla, no comete encubrimiento,
si no sabe que ella fue el instrumento con el que se cometi un homicidio; pero s
adquiere responsabilidad penal si, con posterioridad, le llegan noticias de tal hecho y
persiste en mantener oculta el arma.

b
Las formas de encubrimiento como participacin en el hecho ajeno
b
1. Aprovechamiento
El N 1 del art. 17 considera encubridores a los que actan, con posterioridad a
la ejecucin del delito, aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes
medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
Aprovecharse significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria, de los
efectos del crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de ste.203 Se
discute si debe considerarse como tal tambin su producto (aprovechamiento
sustitutivo), siendo mayoritaria la doctrina nacional que rechaza esta posibilidad.204

El aprovechamiento puede ser para beneficio del propio encubridor (por s


mismo)205 o para beneficio del delincuente, facilitndole los medios para ello,
mediante una conducta de cooperacin directa y de importancia, excluyndose de este
caso el mero auxilio moral o intelectual, los simples consejos y aun la posibilidad de
una comisin omisiva.206

El mvil puramente crematstico de estas conductas justifica, como vimos en su


oportunidad, que sta sea la nica forma de encubrimiento que no est cubierta por la
presuncin de derecho de inexigibilidad de otra conducta, en atencin a la relacin de
parentesco, del inc. final de este art. 17.207

De todos modos, se debe tener presente que las limitaciones que podra ofrecer
el castigo del aprovechamiento propio de los efectos de un delito de un tercero, como
forma de participacin (lo que excluye la tentativa de
aprovechamiento, el aprovechamiento a favor de un encubridor, el aprovechamiento
208

sustitutivo, etc.), han sido subsanadas con la promulgacin de la Ley N 19.413, de


20.09.1995, que incorpor al Cp, bajo el epgrafe De la receptacin, el actual art.
456 bis-A Cp, aplicable a los supuestos de aprovechamiento de las cosas hurtadas o
robadas.209 Respecto del delito de trfico ilcito de estupefacientes, dichos problemas
tambin se obvian, mediante la figura autnoma del lavado de dinero, del art. 12 de la
Ley 19.366.210

b
2. Favorecimiento real
Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen
o simple delito para impedir su descubrimiento.

Aunque evidentemente se trata de favorecer al delincuente, la manera en que se


hace, ocultando el hecho delictivo y no directamente la persona del delincuente,
justifica su denominacin.
Lo que se puede ocultar o inutilizar (destruir o alterar para que pierda su
valor probatorio, no necesariamente su existencia o utilidad),211 en esta clase de
encubrimiento, son los rastros o huellas que deja el delito, sea en el objeto material o
cosa sobre la que recaen la actividad tpica y su resultado (el cuerpo del delito), las
huellas o rastros que deja en el actualmente llamado sitio del suceso (los efectos), y las
que consisten o se dejan en los instrumentos o medios utilizados en su ejecucin.212

La ocultacin o destruccin de los rastros o huellas del delito ha de ser activa, y


debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia.213 La ocultacin por omisin
slo es punible como omisin de denuncia del art. 175 Cpp (2000), respecto de quienes
se encuentran especialmente obligados a denunciar los delitos;214 y la realizada con
posterioridad a su descubrimiento, es punible a ttulo de obstruccin a la justicia de los
arts. 269 bis y 269 ter, lo que demuestra, una vez ms, la insatisfaccin del legislador
acerca de los lmites de las figuras de encubrimiento del art. 17.

b
3. Favorecimiento personal ocasional
Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (art. 17 N 3).215

En este caso, la conducta del sujeto se endereza a la proteccin de los hechores y


por tal motivo se habla de favorecimiento personal, agregndose el
adjetivo ocasional, para diferenciarlo del supuesto del N 4 del art. 17, que, como
anunciramos, no es propiamente una forma de participacin en el hecho ajeno, sino
un hecho propio autnomamente sancionado.

En este caso de favorecimiento ocasional, en cambio, se exige la convergencia de


voluntades, en la forma de un conocimiento de la perpetracin del crimen o simple
delito del autor por parte de quien lo encubre.

A diferencia del caso anterior, esta forma de encubrimiento no est limitada por
el hecho de haberse descubierto o no el crimen o simple delito de que se trate, sino
nicamente por el alcance de las reglas relativas a la evasin de detenidos, que imponen
una pena especial al particular que extrae a un detenido de la custodia en que se
encuentra (art. 301 Cp).216 Dicho en otras palabras, en tanto la persona del culpable no
se encuentre fsicamente a disposicin de la justicia, es posible esta forma de
encubrimiento, aunque el hecho se haya ya denunciado y la persecucin penal se dirija
contra el encubierto.
Pero aqu tampoco hay encubrimiento del encubridor 217 y la va omisiva slo
sigue siendo punible en los casos especiales de omisin de denuncia (art. 175 Cpp
(2000)).

c
Favorecimiento personal habitual: El encubrimiento como hecho propio
El N 4. del art. 17, en relacin con el inc. 3 del art. 52, castigan con una pena
especial, no vinculada a algn crimen o simple delito determinado, a quienes acogen,
receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin
conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido.
Tambin se aplica dicha pena si a tales malhechores se les facilitan los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o se les suministran auxilios o noticias para que
se guarden, precaven o salven.

En verdad, salvo la denominacin legal de encubridores para quienes realizan las


conductas descritas, no hay razn alguna para considerar tales conductas como
de participacin en un hecho ajeno, pues son, directamente, hechos propios de esta
clase de encubridores, que no se relacionan de modo alguno con los hechos puntuales
que hubieren cometido los malhechores a quienes protegen, receptan, etc.

La propia ley se hace cargo de esta situacin, al no exigir sino el conocimiento


de que se protegen, etc., malhechores, sin que sea necesario conocer los simples delitos
o crmenes que ellos pudiesen haber cometido. No operan aqu, por tanto, los principios
de la participacin en el hecho ajeno (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y
convergencia), al punto que la pena de esta clase de encubridores (presidio menor en
cualquiera de sus grados) no est vinculada a la de los supuestos delitos de los
encubiertos, las que, perfectamente, podran ser inferiores.

De all que en estos casos, a no ser por su nomen juris, cabra perfectamente
imaginar el encubrimiento del encubridor (que como responsable de un delito es,
tambin, un malhechor)218 y aun la tentativa de esta forma de encubrimiento (limitada
nicamente por no existir pena sealada para ella en los arts. 50 y sigts.).

En cuanto a las particularidades de esta forma de encubrimiento, la


fatigosa219 descripcin de la ley contiene como rasgo esencial la habitualidad de su
realizacin, lo que significa que slo ser punible quien realice dos o ms veces alguna
de las conductas descritas en el art. 17 N 4.220 Finalmente, no exigindose el
conocimiento del crimen o simple delito perpetrado por los malhechores a que se
favorece, la ley exige, en cambio, que se conozca su calidad de tales al momento de su
favorecimiento.221

d
Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento
Como ya vimos al tratar esta cuestin en la teora del delito, el inciso final del
art. 17 contempla una presuncin de derecho de inexigibilidad de otra
conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un inters
pecuniario (aprovechamiento).222

Como ya se ha sealado, esta disposicin constituye una autntica


presuncin jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a
personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que
lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles, presuncin que slo
decae ante el nimo de lucro nsito en la figura de aprovechamiento del art. 17 N
1.223Esta presuncin se extiende, por expresa voluntad de la ley, a supuestos en que
ciertos hechos similares al encubrimiento han sido elevados a delitos autnomos, como
en el caso de los arts. 269 bis y 269 ter Cp y en el del 175 Cpp (2000) (donde se agrega
el estado de convivencia entre los que permiten la exculpacin). Por analoga, puede
estimarse esta misma clase de inexigibilidad tratndose de colaboracin en la evasin
de detenidos (arts. 299 y sigts.) que sean parientes de los mencionados en el inc. final
del art. 17; y a la inversa, no es posible aceptar la excusa en los casos
de aprovechamiento especialmente regulados, de los arts. 456 bis-A Cp y 12 Ley
19.366. Asimismo, comprendido el fundamento de la eximente aqu estu-442diada, es
posible renunciar a una interpretacin excesivamente formal,224 que vea en ella slo
una excepcin, y no un caso especial de inexigibilidad de otra conducta, y por lo
mismo, solucionar as la contradiccin que significara, por ejemplo, la exencin de
responsabilidad a favor de los divorciados, pero no de los convivientes;225 al divorciado
le asiste todava la presuncin de derecho del amor marital, pero ello no excluye que el
conviviente pueda probar que, en el caso concreto, a l le era igualmente inexigible otra
conducta como lo sera para el ms amante de los cnyuges.

Finalmente, cabe destacar que la enumeracin de parientes contemplada en el


texto legal ha sido modificada tcitamente por la Ley 19.585, que suprimi las
distinciones entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales, y deleg en el Presidente de la
Repblica la facultad de realizar las modificaciones formales que sean necesarias, sin
alterar el sentido de la ley, en los textos legales no modificados expresamente (art. 8).
En tanto dicha adecuacin no se produzca formalmente, podemos remitir la
enumeracin de esta atenuante a las siguientes categoras civiles: parientes legtimos
por consanguinidad en toda la lnea recta son los ascendientes consanguneos que
mantienen una sucesin ininterrumpida de filiacin matrimonial (art. 180
CC); parientes legtimos por afinidad son los parientes consanguneos del cnyuge que
mantienen una sucesin ininterrumpida de filiacin matrimonial (arts. 28 y 180
CC); padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos son los padres e hijos de
filiacin no matrimonial legalmente determinada (art. 181 CC); parientes legtimos en
la lnea colateral hasta el segundo grado inclusive son los consanguneos o afines que
provengan de filiacin matrimonial (art. 180 CC) hasta el segundo grado
inclusive (hermanos o cuados, respectivamente).226

E
Tratamiento penal de los partcipes
Conforme disponen los arts. 15, 16, 17 y 50 y sigts. Cp, debemos distinguir
diversas clases de partcipes, atendida su penalidad:

443

a) Partcipes castigados con la pena del autor: son los casos del instigador (art.
15 N 2) y de los cmplices del art. 15 N 3. Su pena se determina como la del autor,
segn los arts. 50 y sigts. Cp.

b) Cmplices del art. 16: A ellos les corresponde, conforme lo disponen los arts.
51 y sigts. Cp, la pena inferior en un grado respecto a la sealada por la ley para el autor
del delito, cuando ste est consumado; la inferior en dos grados, cuando est frustrado,
y en tres grados, si slo ha llegado al grado de tentativa.

c) Encubridores de los Nos 1, 2 y 3 del art. 17: A ellos les corresponde,


conforme lo disponen los arts. 52y sigts. Cp, la pena inferior en dos grados respecto a
la sealada por la ley para el autor del delito, cuando ste est consumado; la inferior
en tres grados, cuando est frustrado, y en cuatro grados, si slo ha llegado al grado de
tentativa.
d) Encubridores del art. 17 N 4: A ellos les corresponde, en todo caso, la pena
de presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme lo dispone el inc. 3 del art.
52 Cp.

--------------
1
Las reglas concursales generales: Concursos ideal,
real y medial
A
Fundamento y estructura del sistema concursal chileno
Las descripciones delictivas de la parte especial del derecho penal sancionan la
realizacin por una misma persona de los presupuestos tpicos de cada una de ellas.
Parece sin discusin que un nico delito se comete cuando se realiza una sola vez la
descripcin del tipo legal que lo sanciona penalmente, independiente del nmero de
acciones en sentido natural realizadas por el autor (movimientos corporales dirigidos
por la voluntad).227

Luego, el problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en


un mismo proceso, se puede imputar a una persona la realizacin del supuesto de hecho
de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo.228

446

En nuestra legislacin, la regla general para el tratamiento de este problema es la


de la acumulacin material de penas que se encuentra en el inc. 1 del art. 74: al
culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones. A esta regla se suma la excepcin, tambin de carcter general,
del art. 75, que impone aplicar slo la pena del delito ms grave, cuando un mismo
hecho constituye dos o ms delitos, o cuando uno es medio necesario para la comisin
de otro.228-A

Sin embargo, a partir de estas aparentemente generales y sencillas reglas


encontramos una serie de excepciones, que tienden a morigerar sus rigurosos efectos y
que, por lo mismo, son de gran importancia en la vida prctica del derecho. Estas
excepciones, cuyos rasgos ms importantes veremos ms adelante, son las siguientes:
a) los casos en que, a pesar de existir realizacin de varios supuestos tpicos o de un
mismo tipo varias veces, la ley los considera un nico delito (la llamada unidad jurdica
de accin), que se sanciona con una nica pena; b) los casos de concurso aparente de
leyes, en que un delito desplaza a otro concurrente, y por tanto, slo se aplica la pena
del desplazante; c) los casos en que la propia ley establece la solucin concursal
especial para un delito o grupo de delitos determinados (art. 141 in fine, 150 A, etc.); e)
los casos de reiteracin de delitos (que no se encuentran en una relacin de medio a fin)
en que la ley ordena una acumulacin jurdica de penas (arts. 451 Cp, 509 Cpp (1906),
351 Cpp (2000)).229

447

B
Concursos real, ideal y medial
El llamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sistema
concursal, esto es, la acumulacin material, dispuesta por el art. 74, bajo el supuesto de
aplicar al culpable de varios delitos, conjuntamente, todas las penas correspondientes a
cada delito cometido y juzgado en el mismo proceso.230Sin embargo, por contraposicin
al denominado concurso ideal o formal situacin excepcional regulada en el art.
75 Cp, para el supuesto de que un mismo hecho constituya dos o ms delitos, se
entiende que la regla general del art. 74 slo sera aplicable al supuesto de que varios
hechos constituyan delitos diferenciables y punibles independientemente.

Sin embargo, los ejemplos de autntico concurso ideal que pueden proponerse
son escasos y muchos de ellos de ndole ms bien acadmica.231 As, suele distinguirse
entre concurso ideal heterogneo y homogneo: el primero es el que se producira
cuando los tipos penales concurrentes son diferentes (p. ej., violacin e incesto);232 en
tanto que en el segundo el tipo penal infringido sera el mismo (dar muerte a varias
personas con un solo artefacto explosivo).233

448

Todava se distingue, adems, el concurso medial, una especie de concurso real


a la que el art. 75 le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en
el supuesto de que un delito sea medio necesario para la comisin de otro. La prctica
judicial y la doctrina mayoritaria entienden que esta relacin de necesidad ha de
evaluarse en el caso concreto, atendiendo a la conexin ideolgica que, segn el plan
del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesin
temporal.234 As, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que se pueden encontrar
en concurso medial el hurto y el contrabando;235 y la falsificacin de documentos
pblicos para cometer una estafa o una malversacin.236

Cabe destacar, adems, la posibilidad de una aplicacin simultnea de varias de


las reglas concursales vigentes: as, si un par de hechos se encuentran en concurso
medial y se ha cometido otro delito sin relacin con ellos, tendremos un concurso
real entre el medial y el delito aislado. Lo mismo suceder, por ejemplo, si se trata
de reiteracin de dos clases de delitos de distinta especie: cada reiteracin de delitos de
la misma especie se pena por separado y al final se renen las dos segn la regla del art.
74.

449

a
El criterio de distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial:
Unidad y pluralidad de hechos
Como el art. 75 Cp se declara aplicable a supuestos en que un mismo hecho
constituye dos o ms delitos, es necesario, para distinguir este caso del correspondiente
al art. 74 (que, por exclusin, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer
cundo estaramos ante una unidad y cundo ante una pluralidad de hechos. Pero
mientras la nocin de unidad de delito es exclusivamente jurdica, pues viene dada por
el sentido de los tipos legales, la de unidad de hecho se refiere principalmente a un
conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensin espacio-
temporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad natural no existen
soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de dnde
comienza o dnde terminara un hecho, debemos recurrir nuevamente a los conceptos
jurdicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de sucesos y darles una
unidad que nos permita considerarlos un nico hecho.

Luego, un nico hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza


al menos un tipo penal.237Si, adems, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan
los presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho
constituye dos o ms delitos, salvo las excepciones que veremos ms adelante.

C
Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp)
La regla general que ofrece el Cdigo en su art. 74 es la de la aplicacin
simultnea de las penas impuestas. Sin embargo, esto es operativo nicamente cuando
se imponen penas que en efecto puedan cumplirse simultneamente, como sera el caso
de imponer alguna privativa de libertad (presidio, reclusin o prisin) junto con una
pecuniaria (multa, caucin o comiso) o privativa de derechos (inhabilidades). En
cambio, tratndose de penas privativas de libertad (comprendidas en la Escala N 1 del
art. 59), ellas no pueden cum-450plirse simultneamente, y por tanto, ello ha de hacerse
en forma sucesiva, comenzando por la ms grave, de acuerdo a su duracin.238 La propia
ley seala, adems, que las penas de las Escalas 2 y 3 deben ejecutarse despus de las
comprendidas en la Escala N 1, todas del art. 59, disposicin cuya lgica no merece
mayor comentario.

D
Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art.
75 Cp)
La mayor benignidad aparente de esta disposicin (que obliga a imponer slo
la pena mayor asignada al delito ms grave), en comparacin (tericamente) con la regla
del art. 74, se fundamentara en el menor reproche que merece quien, por necesidad,
para cometer un delito, debe cometer otro.239

En estos casos, la pena mayor asignada al delito ms grave es la que


corresponda de entre las distintas penas sealadas por la ley al delito, en los respectivos
tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que slo
operarn una vez hecha la decisin que ordena este art. 75 (v. arts. 65, 66 y 67). Por
regla general, delito ms grave es el que tiene asignada la pena ms alta en la respectiva
Escala Gradual del art. 59, esto es, aqulla que en su lmite superior tenga una mayor
gravedad.240 As, en el ejem-451plo clsico de la violacin e incesto, delito ms grave es
el de violacin, cuya pena va desde el presidio mayor en su grado mnimo a medio, en
tanto que el delito de incesto tiene una pena de reclusin menor en su grado mnimo a
medio, el delito de violacin es ms grave.241 Los problemas se producen cuando se
debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si stas son de mayor
duracin temporal que aqullas. Como seala CURY, en estas situaciones, la
ponderacin de hechos punibles para los que se conminan penas de distinta naturaleza
tiene que efectuarse siempre caso a caso.242

Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la ms grave
o slo la ms grave, si sta est compuesta de un nico grado. As, en el ejemplo
propuesto de la violacin e incesto, la determinacin de la pena comienza a partir de la
de presidio mayor en su grado medio, que es la pena mayor del delito ms grave; y en
los casos de concurso ideal entre homicidio frustrado y lesiones graves del art. 397 N
1, la de presidio mayor en su grado mnimo, que es la pena asignada por la ley para las
lesiones causadas.

a
Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos de concurso
ideal y medial
En el entendido de que el tratamiento penal del concurso ideal debe significar un
beneficio para el condenado, alguna jurisprudencia y un sector importante de la
doctrina243 postulan que si la aplicacin de la pena mayor asignada al delito ms grave
supone en los hechos imponer una pena superior a la que correspondera de la sola
acumulacin material dispuesta por el art. 74, debe aplicarse esta ltima disposicin y
no la del art. 75.

452

2
Los casos excluidos del rgimen concursal comn
A
Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir
una unidad jurdica de delito (unidad jurdica de accin)
a
La llamada unidad natural de accin
Bajo esta denominacin se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio,
no presentaran problemas concursales, pues la realizacin de la conducta descrita en
un tipo legal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar
los requisitos de otro delito: la accin matadora de un nico homicidio (art. 391 N 2),
la sustraccin de una nica especie mueble (art. 432), la omisin de devolver una
cantidad de dinero (art. 470 N 1), la expresin de una nica injuria (art. 416), etc.

Sin embargo, esta categora no escapa a las consideraciones de carcter jurdico,


y as se afirma que tres golpes constituyen un nico delito de lesiones si los recibe una
nica vctima, pero si son varios los sujetos afectados, habran tantos delitos como
vctimas (casos de bienes jurdicos personalsimos); y al contrario, si se toman en un
mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueos, slo habra un nico
delito.244 En este sentido, nuestra jurisprudencia tambin ha sealado que si se sustrae
una cosa que pertenece a varios dueos, slo se comete un delito de hurto y no tantos
como afectados.245

b
El delito continuado
Se trata de una de las excepciones de ms tradicin al rgimen concursal,
creacin de los prcticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicacin de una
ley que prevea la horca para quien incurriera en tres o ms hurtos.246

453

En Chile, esta tradicin ha sido tambin recogida por nuestra jurisprudencia, que
exige para su apreciacin lo siguiente: a) unidad de autor; b) identidad del tipo penal
realizado en diversas ocasiones (un solo derecho violado); c) que esas realizaciones
tengan lugar en un lapso prolongado de tiempo, y d) unidad de propsito en el
agente.247 Sin embargo, es difcil dar un concepto preciso de esta clase de delitos, pues,
como seala CURY, se trata de un caso lmite de la unidad jurdica de accin.248

Su presupuesto es la reiteracin de varios hechos que, considerados


separadamente, podran estimarse constitutivos de varias realizaciones tpicas del
mismo delito, pero que por algn criterio externo, se consideran como unidad. Entre
estos criterios se pueden mencionar: la unidad del bien jurdico afectado, la igual
naturaleza del objeto material, la unidad temporal, la unidad de propsito, la
consideracin social del conjunto de los hechos, criterios de economa procesal
derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los actos
que componen el conjunto,248-A e incluso la manifiesta iniquidad derivada de aplicar
las reglas concursales comunes. El tratamiento penal del delito continuado consiste, por
tanto, en considerarlo como un nico delito y en ello estn contestes nuestra
jurisprudencia y doctrina mayoritaria.249

c
Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento
c
1. Los delitos permanentes
Como ya hemos sealado, stos son casos en que la ley describe un delito cuya
consumacin se prolonga en el tiempo, crendose un estado antijurdico permanente, p.
ej., secuestro y sustraccin de menores (arts. 141 y 142), detencin ilegal (art. 148),
ciertos delitos funcionarios (arts. 135, 224 N 5, 225 N 5), etc. En tales su-454puestos,
la duracin del estado antijurdico intensifica la lesin al bien afectado, pero no al punto
de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido.

Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en


general la apreciacin de un concurso ideal o real, problema que pareci prever nuestro
legislador al establecer reglas concursales excepcionales para los casos ms graves (arts.
141 y 142 in fine).

En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantneos


de efectos permanentes, en que la realizacin del delito se produce una vez, a pesar de
la prolongacin de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clsico ejemplo de la
bigamia (art. 382), pero tambin en los de lesiones de efectos permanentes, p. ej., las
del art. 397 N 1: aqu, una vez realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho
delictivo, con independencia de la duracin de sus efectos.

c
2. Los delitos habituales
En estos casos, es la reiteracin de la conducta descrita en la ley lo que configura
el delito y, por tanto, es indiferente el nmero de veces que tal reiteracin se produzca,
siempre se comete un nico delito desde la primera reiteracin, tal como ocurre con el
favorecimiento personal habitual del N 4 del art. 17 Cp.

c
3. Los delitos de emprendimiento
Denominamos de esta manera una clase de delitos que comparten caractersticas
tanto de los delitos permanentes, como de los de varios actos (aquellos en que la
descripcin tpica sugiere la realizacin de dos o ms acciones, como sucede, p. ej., en
los robos con fuerza de ley, arts. 440 ss.), donde distintas conductas que pueden
realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una
misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por
el autor, y en las que ste participa una y otra vez.250

455

El criterio de unificacin aqu es la identidad subjetiva del autor que opera dentro
de una empresa criminal existente o iniciada por l. Es el caso de buena parte de los
delitos de trfico ilcito de estupefacientes de la Ley 19.366, de la falsificacin de
monedas de los arts. 162 y sigts. y de los delitos del art. 97 del Cdigo Tributario, etc.

Aqu, la pluralidad de realizaciones tpicas, aunque se encuentren separadas


espacial y temporalmente, constituyen un nico delito, tal como lo ha declarado
reiteradamente nuestra jurisprudencia.251

d
Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad
reforzada
d
1. Los delitos compuestos
En estos casos, la ley no describe un estado, sino una multiplicidad de
conductas, que por s mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un
delito: es el caso del delito de giro doloso de cheques, art. 22 DFL 707.252

d
2. Los delitos complejos
Se trata de casos en que la ley rene en la descripcin de un delito la realizacin
de varias figuras punibles independientemente, p. ej., el delito de robo con homicidio
del art. 433 N 1 (homicidio ms sustraccin), robo con fuerza (daos o violacin de
domicilio ms sustraccin), etc.

Habitualmente se les considera tambin dentro de la teora del concurso aparente


de leyes como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples
concurrentes.
d
3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada
Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones
tpicas se presentan slo como modalidades de reali-456zacin del tipo de igual valor,
carentes de propia independencia, enumeradas de forma casustica, como sucede
particularmente con el delito de homicidio calificado del art. 391 N 1, o las injurias
graves del art. 417.

En estos casos, la realizacin de una sola de las modalidades tpicas servira para
configurar el delito, pero la realizacin de varias de ellas resulta indiferente a efectos
de la configuracin del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un nico
delito.253 Naturalmente, esto no significa que la realizacin de una pluralidad de
hiptesis signifique, penalmente, exactamente lo mismo que la realizacin de una sola
de ellas. Al contrario, la multiplicacin de hiptesis alternativas en la comisin de un
hecho puede y debe considerarse como una circunstancia a tener en cuenta a la hora de
la concreta determinacin de la pena, lo que en nuestro sistema se traduce, siguiendo la
regla del art. 69 Cp, en apreciar un mayor dao que el producido por la realizacin de
una sola de las alternativas, y con ello justificar la determinacin de una pena concreta
ms grave dentro del marco penal que resulte aplicable en definitiva.

El mismo tratamiento reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las


acciones contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes,
siempre que se vinculen de alguna manera; una de ellas configura el delito y las restantes
slo lo refuerzan, como sucedera con el doblar de campanas, repartir volantes y
dirigir discursos para incitar a la sublevacin, del art. 123 Cp.254

En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisin de cada uno de los actos
mencionados en una disposicin legal podra constituir un delito independiente, y por,
tanto, susceptible de concurrir, aparente, ideal o realmente con el resto de ellos, como
sucedera, por ejemplo, en los casos de prevaricacin judicial del art. 223 Cp.

B
Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir
un concurso aparente de leyes
La distincin entre las figuras concursales comunes y el concurso aparente de
leyes se encuentra dada por la presencia o no de los457requisitos de aplicabilidad de
alguno de los distintos principios de solucin de ste, esto es, de una relacin
de especialidad, consuncin, subsidiariedad, o alternatividad, aunque domina en Chile
la idea de que bastaran los dos primeros principios enunciados para comprender todos
los casos posibles del concurso aparente de leyes.255

Para justificar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distincin


entre concurso aparente de leyes y concurso ideal, se recurre habitualmente a los
argumentos de la unidad del bien jurdico protegido256 y de la posibilidad de una
violacin al principio non bis in idem.257 Sin embargo, un anlisis detallado de los casos
de concurso aparente de leyes nos lleva a la conclusin de que para diferenciarlos de
las figuras concursales comunes, y justificar con ello su aplicacin preferente, se debe
recurrir a dos criterios de justicia material de distinta naturaleza: por una parte, el ya
mencionado principio non bis in idem, y por otra, el principio de insignificancia.

El principio non bis in idem justificar la preferencia de los principios


de especialidad, subsidiariedad, y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o
ms normas, la estimacin conjunta de ambas suponga una relacin lgica entre ellas
que lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o ms veces un mismo elemento del
hecho jurdico-penalmente relevante y comn a todas las normas concurrentes.258

En cambio, en los casos de consuncin, regidos por el principio de


insignificancia, no tienen lugar las relaciones lgicas existentes entre los preceptos en
juego, sino que existen ciertas relaciones458empricas entre hechos susceptibles de ser
calificados por dos o ms preceptos, en el que la realizacin de uno de ellos se presenta
como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe. En estos
casos, la no aplicacin de la pena correspondiente al delito de menor intensidad se
justifica, porque al ser hecho copenado insignificante en relacin al principal, el castigo
por ste parece suficiente para sealar tanto al autor como al resto de la poblacin, la
reprobacin jurdica de su conducta, pareciendo desproporcionado castigar, adems, por
los hechos acompaantes que, en la consideracin del caso concreto, no tienen una
significacin autnoma.

a
Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de
leyes en particular
a
1. Casos de especialidad
Existe una relacin de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido
lgico-formal, cuando en la descripcin del supuesto de hecho de uno de ellos, el
especial, se contienen todos los elementos del otro, el general, ms uno o varios otros
especializantes, como el caso del parricidio frente al homicidio (especialidad por
extensin o adicin); o cuando la descripcin de uno o varios elementos del supuesto
de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de la
ley general, porque es una parte de un todo o una especie de un gnero
conceptual (especialidad por comprensin o especificacin), como el caso de la
relacin entre la estafa y la falsificacin de documentos privados.259

Dicho en trminos ms comprensivos, especialidad es la relacin que existe entre


dos supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en
el supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen tambin dentro del
de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no
subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.

459

a
2. Casos de subsidiariedad
Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se
refiere a situaciones abarcables por el de especialidad o el de consuncin, o a simples
delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido material.260 Sin embargo,
aunque es cierto que las reglas de los arts. 8, 16 y 17 pueden verse de esa ltima manera,
no lo es menos que existen una serie de casos no abarcables por esas reglas ni por las
de especialidad o consuncin, que van ms all de consideraciones puramente
utilitarias de poltica criminal.261

Son los casos en que en la relacin entre dos preceptos legales por lo menos un
caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es tambin en el otro, y
por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo,
y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en comn al menos una misma
propiedad jurdico-penalmente relevante. Conforme a este concepto, podemos afirmar
que existe una relacin de subsidiariedad tcita, bsicamente en los siguientes casos:

a. Entre las diversas especies de un mismo delito bsico, por ejemplo, la


relacin entre las lesiones graves-gravsimas y las mutilaciones,262 y

b. En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infraccin


penal a otra supone la mantencin de una misma propiedad subjetiva u objetiva del
hecho, como en el caso del paso del delito de peligro al de lesin lo constituye la
puesta en peligro del objeto de proteccin penal, como sucede con las distintas
modalidades del manejo en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito.

En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el legislador al regular la


concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en general las primeras
tienen un mayor valor que las segundas, y stas solo permiten aumentar un grado la
pena cuando concurren dos o ms y ninguna atenuante, podemos ofrecer las siguientes
reglas de solucin:

1. Si concurren dos o ms figuras calificadas de una misma bsica, como


en el caso de las relaciones entre lesiones graves-gravsimas y mutilaciones, ha de
ser preferente y principal la que contenga460la calificacin ms grave, en el caso
propuesto, la del delito del art. 397 N 1, y

2. Si concurren una figura privilegiada con una o ms calificadas, como


sera el caso del infanticidio y el homicidio calificado, se considerar preferente y
principal la figura ms benigna, en este caso, el infanticidio, tomando en cuenta la
circunstancia calificante que concurra como agravante para los efectos de aplicar las
reglas de los arts. 68 ss.

a
3. Casos de alternatividad
Este criterio es reconocido en nuestra doctrina, aparte de nosotros, slo por
LABATUT,263 aunque con un concepto distinto al que se dar aqu. En sus orgenes,
BINDING264 concibi la alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros
en la legislacin alemana, que se producan por dos razones:
a. porque exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por
distintas leyes, y

b. porque los tipos se configuraban como dos crculos que se cortan el


uno al otro.

Con las sucesivas reformas sufridas por el StGB, se lleg a la conclusin que este
principio careca de operatividad general, porque sus casos estaban incluidos en los
otros, o porque, corregida la legislacin, no era ya posible fundar una teora en un error
legislativo.265 Luego, desde la perspectiva del derecho alemn, es posible afirmar, en
general, que este principio carecera de operatividad.

Sin embargo, en nuestra legislacin subsisten muchos de los errores


legislativos que utilizaba como ejemplo BINDING, y respecto de los cuales parece
prudente mantener el recurso a este criterio. Los casos ms frecuentes son aquellos en
que las circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, como
sucede entre nosotros con la relacin entre el art. 403 bis (envo de cartas explosivas) y
las figuras de homicidio: el riesgo indiscriminado que461produce el envo de una carta
explosiva justifica que se sancione aun cuando no se afecte la vida o la integridad
corporal de las personas, y que, respecto a las lesiones que se produzcan, la pena
prevista en el art. 403 bis (presidio mayor en su grado mnimo), las absorba. Sin
embargo, es dudoso que el legislador pretendiese, como aparece de la literalidad del
texto legal, que si se enva una carta explosiva que pone en riesgo a una serie
indeterminada de personas y, en definitiva, afecta la vida de una o varias personas, ese
hecho tenga una pena inferior aun a la del homicidio simple y muy inferior a la del
homicidio calificado, cuando no parece difcil pensar que aqu estamos ante un caso de
premeditacin o alevosa.

Por eso, si el hecho es perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales,


es posible dar lugar al principio de alternatividad para su tratamiento penal, prefiriendo,
en el caso concreto, la ley ms severa (una situacin similar ocurre con la agravacin
del art. 317, respecto de los delitos contra la salud pblica; en muchos casos resulta
inferior a la pena que correspondera por el homicidio calificado o el parricidio
correspondiente).

Y el otro caso que menciona BINDING, y que se reproduce tambin en nuestra


legislacin, es el de las figuras en principio especiales y calificadas, pero que resultan
por errores del legislador no precisamente ms graves que las figuras genricas a que
se refieren, lo que ocurra en la Alemania de BINDING con los atentados cometidos
contra los Prncipes de la Federacin, y sucede en Chile, por ejemplo, con la relacin
entre el secuestro poltico del art. 5 b) de la Ley de Seguridad del Estado y el art.
142 Cp: la figura menos grave de sustraccin de menores tiene mayor pena que la
sustraccin de un menor con propsitos polticos! En estos casos puede volverse hacia
la figura general y, aplicando el principio de alternatividad, imponer la pena ms grave
que corresponda al caso concreto.

a
4. Casos de consuncin
En los casos de consuncin no estamos ante relaciones lgicas, sino ante
valoraciones del sentido de cada una de las normas en juego, segn su forma de
realizacin concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en l todos
aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una relacin de especialidad,
subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no obstante el tratamiento
concursal462comn, porque uno de los preceptos concurrentes regula un hecho que slo
puede considerarse como accesorio o meramente acompaante, en sentido amplio, del
que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos anteriores,
propiamente acompaantes y posteriores copenados. Como seala ETCHEBERRY,
esto es lo que reconoce expresamente el legislador respecto del delito de daos, al
disponer el art. 488 que slo se castigar cuando el hecho no pueda considerarse
constitutivo de otro delito que merezca mayor pena.266

Naturalmente, al faltar el fundamento lgico de la relacin de que se trata, y


depender sta de factores empricos, resultar difcil decidir en cada caso la regla a
aplicar, presentndose una serie de supuestos limtrofes que no pueden ser
determinados a priori. A esta dificultad hay que sumar el hecho de que tampoco es
posible establecer a priori cul de los preceptos concurrentes va a ser preferente, ya que
esto lo determina slo la intensidad relativa que tenga cada uno de ellos en el caso
concreto, debindose descartar la tesis que sostiene que siempre ser preferente la ley
ms grave (un caso sera el de la mujer que se intenta suicidar estando embarazada, y
pierde a la criatura, pero sobrevive; no debe castigarse como si hubiese cometido un
aborto: el hecho principal impune suicidio absorbe al meramente acompaante
aborto, consuncin inversa).
Sin embargo, el desarrollo de la teora del concurso aparente de leyes permite, de
todos modos, ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuentra ms o menos
consolidada la opinin segn la cual el precepto que regula un hecho anterior, posterior
o simultneo a otro no puede ser aplicado conjuntamente con aqul en que es
subsumible ste. A continuacin se ofrece una lista de actos anteriores, acompaantes
y posteriores que no es, en todo caso, taxativa ni definitiva, porque la consuncin, tal
como aqu se entiende, no permite postular una lista de esas caractersticas, ya que la
cuestin queda entregada en general a la valoracin del caso concreto, sirviendo los
casos propuestos como gua para decidir si aplicar o no este principio, pero en ningn
caso como un mandato de obligatorio cumplimiento, ya que lo decisivo en todos estos
casos es determinar la verdadera intensidad criminal de los hechos en juego, y en
particular, el juicio sobre la insignificancia, a efectos penales, de uno de ellos en
atencin a su relacin con el o los restantes. Los casos son los siguientes:

463

a
4.1. Actos anteriores copenados
Se comprenden entre ellos:

1. Los que consisten en la realizacin de una forma de participacin en el


delito anterior a su ejecucin, respecto de sta, como el paso de la induccin a la
coautora o de la complicidad simple a la necesaria o de todas las mencionadas a la
autora material;

2. Los que consisten en la realizacin, prxima en el tiempo, de tentativas


fallidas de comisin de un mismo delito antes de su consumacin y en relacin a
sta, siempre que se mantenga una misma voluntad criminal y no vare el objeto
material del delito tentado;

3. Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles en


relacin a la tentativa y la consumacin del delito preparado, como, p. ej., sucedera
entre las disposiciones del art. 445 (porte de instrumentos conocidamente destinados
al robo) y las de robo con fuerza de los arts. 440 y 442;

4. Las relaciones existentes entre los delitos de peligro, concreto o


abstracto, y los delitos de lesin a los bienes jurdicos puestos en peligro, como
sucede en las amenazas seguidas del mal amenazado y en el incendio en lugar
habitado seguido de incendio con resultado de muerte, siempre que no exista una
disposicin legal en contrario (como la del art. 406) o el peligro efectivamente
producido sea de carcter general y se extienda ms all del bien jurdico daado en
concreto, y

5. Las relaciones existentes entre los llamados delitos progresivos


de trnsito en la nomenclatura alemana y el delito a que conducen (las formas ms
graves de consumacin absorben a las menos graves), p. ej., el paso de lesiones
menos graves a graves o de stas a un parricidio u homicidio doloso.

a
4.2. Actos propiamente acompaantes tpicos o copenados
Se comprenden entre ellos:

1. Los consistentes en la realizacin de diversas formas de participacin


en el delito simultneas a la ejecucin material del mismo, en relacin a la autora.
As sucede con el paso sin solucin de continuidad de acciones de complicidad
simple a la complicidad del art. 15 N 3 y aun a la coautora;

464

2. Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompaan


regularmente la comisin de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesiones
leves acompaantes de ciertos delitos de homicidio y lesiones; los daos y el
allanamiento de morada que acompaan tpicamente al robo con fuerza de los arts.
440 y 442, etc.

a
4.3. Actos posteriores copenados
Se comprenden entre ellos:

1. Los que consisten en el aprovechamiento o destruccin de los efectos


del delito en cuya comisin se ha tomado parte, como sucede tpicamente en los
casos de delitos contra la propiedad;
2. Los que consisten en el agotamiento de la intencin puesta en el delito
preferente, como el uso del documento falsificado por parte de quien lo falsifica,
arts. 193, 194 y 196, y

3. Los que consisten en actos de autoencubrimiento, como el uso


ilegtimo de bienes provenientes del trfico ilcito de estupefacientes por parte de
quien realiza las operaciones de trfico de las cuales provienen esos bienes.

b
Excurso: El resurgimiento y los efectos residuales de la ley en principio
desplazada
Como en los casos de concurso aparente de leyes efectivamente se han
completado los presupuestos tpicos de las normas concurrentes, pero en atencin a las
razones antes expuestas slo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es
posible atribuir a la ley en principio desplazada algn efecto residual en la
determinacin de la pena (art. 69 Cp), o admitir su resurgimiento cuando la ley en
principio preferente no se aplica, como sucede significativamente en los casos de
los delitos especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los distintos
partcipes por las distintas normas en juego, aunque la especial sea preferente.267

465

C
Casos de concurrencia de delitos excluidos del rgimen
concursal comn, para los que la ley dispone un tratamiento
especial
Nuestro Cdigo contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula para un
delito o clase de delitos la solucin concursal. Entre las ms importantes podemos
sealar las siguientes: la que ordena aplicar el rgimen de acumulacin material
respecto de la sublevacin y los delitos cometidos durante ella, art. 131; la que castiga
con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado al que
con motivo u ocasin de un secuestro o sustraccin de menores cometiere adems
homicidio, violacin, castracin, mutilacin o lesiones del art. 397 N 1 en la persona
del ofendido (arts. 141 y 142 inc. final); la que castiga con presidio o reclusin mayor
en su grado mnimo a medio la aplicacin de torturas seguidas de muerte o lesiones, del
art. 397 N 1 (art. 150 A); la imposicin arbitraria de penas corporales seguida de su
cumplimiento (art. 153); la que castiga como estafa la exaccin ilegal cometida con
nimo de lucro (art. 157 inc. 2); la del art. 313 c, que hace aplicable el rgimen de
acumulacin material a los delitos relativos al ejercicio ilegal de la medicina y
profesiones afines, y los resultados contra la vida o la salud que de dicho ejercicio ilegal
se deriven; la del art. 317, que establece una penalidad especial para los delitos de
peligro contra la salud pblica seguidos de resultados lesivos en la salud individual de
alguna persona; la del art. 325, que resuelve el concurso entre accidentes producidos
por destruccin de vas frreas y las lesiones producidas en las personas a causa de
dichos accidentes, con la regla de absorcin simple por la pena ms grave; la que
establece para ese mismo caso, pero seguido de muerte, una regla de absorcin
agravada; la del art. 372 bis, que impone la pena de presidio mayor en su grado mximo
a presidio perpetuo y la de presidio perpetuo simple a calificado en el caso de homicidio
cometido con ocasin de violacin anal o bucal, y en casos de violacin vaginal,
respectivamente; la del art. 406, relativa a los resultados causados en duelo; la del art.
433, que establece especiales delitos complejos de robos con violencia; la del art. 451,
que establece un rgimen de acumulacin jurdica para la reiteracin de hurtos; la del
art. 453, que establece un sistema de exasperacin de la pena ms grave, en caso de
concurrir en un hecho varias de las circunstancias a que la ley seala mayor pena 466en
los delitos de robo y hurto; la del art. 460, que establece un sistema de absorcin de la
pena ms grave en los casos de usurpacin con violencia; la del art. 474, que establece
el delito complejo de incendio y otros estragos con resultado doloso o culposo de muerte
o lesiones graves del art. 397 N 1; la del art. 488, que establece la absorcin del delito
de daos comprendido en delitos que merezcan mayor pena, etc.

D
Casos de reiteracin de delitos, excluidos del rgimen
concursal comn (arts. 451Cp y 351 Cpp (2000))
a
Los hurtos reiterados del art. 451 Cp
Esta disposicin regula de forma especial la reiteracin de hurtos, antes del
proceso, y por tanto, no los casos de delito continuado.268
Para su aplicacin debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho
separadamente constituye un hurto-delito, esto es, que cada hurto reiterado sea de una
cosa de valor mayor a media unidad tributaria mensual. La regla es similar a la del art.
75 en sus efectos (absorcin agravada), obliga a sumar el total del valor de lo sustrado
para determinar la pena aplicable segn el art. 446, una vez hecho lo cual, se impone
sta en su grado superior.

b
La regla del art. 351 Cpp (2000)
Esta regla recoge los mismos criterios del art. 509 Cpp (1906), con algunas leves
diferencias. Bsicamente, se establece un rgimen de acumulacin jurdica
(exasperacin) para casos de reiteracin de ciertos delitos (crmenes y simples delitos
de la misma especie, o la misma falta), que de otra manera se regiran por el sistema de
simple acumulacin material del art. 74.

Sobre qu ha de entenderse por crmenes y simples delitos de una misma especie,


la ley seala que son aquellos que afectaren al mismo bien jurdico. Parafraseando a
CURY, la solucin legal aqu, aun-467que bienintencionada, no es clara ni
afortunada,269 pues basta revisar la contradictoria jurisprudencia producida en torno a la
interpretacin del art. 12 N 16, para prever los problemas que su aplicacin generar;
ms an si se toma en cuenta que muchos delitos no protegen un nico bien jurdico,
sino varios, lo que reducira sustancialmente la posibilidad de aplicacin de esta regla,
si se entiende que un mismo bien jurdico supondra la exigencia de una especie de
identidad de bien jurdico protegido por las normas en juego.

Adems, se debe tener presente que, contra alguna jurisprudencia aislada, los
distintos grados de participacin o desarrollo en que se encuentren los delitos reiterados
no influyen en su calificacin como de una misma especie.270

Determinado que se trata de reiteracin de delitos de la misma especie, para


aplicar la pena en estos casos la ley establece dos posibilidades:

Si las diversas infracciones se pueden estimar como un solo delito, se impone


la pena de ste, aumentada en uno o dos grados. Como seala NOVOA, es posible
estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o
cuya caracterizacin o pena toman en cuenta ciertas cuantas pecuniarias, como las
estafas y los daos.271
Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un nico delito, se
aplica la pena de aqulla que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tenga asignada pena mayor, aumentada en uno o dos grados.272

En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuanta, facultativa,


segn sea el nmero de delitos cometidos.273 Pero, si una vez aplicada esta regla
resulta ms favorable al reo el rgimen del art. 74, debe volverse a ste.

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