EL DELITO DE MALVERSACIN

NATURALEZA JURDICA
Tipicidad subjetiva

Es de tipo doloso, incluye el conocimiento sobre la imputacin concreta de los

bienes. No se requiere ningn nimo especial. Es posible el error, tanto de tipo como
de prohibicin. Es un delito de resultado
As lo tipifica en su artculo 389 en su primer prrafo del siguiente modo:
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una
aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el
servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das-multa.
Agravante

La agravante depende del destino especfico de los bienes desviados, pues con
ellos se frustraran finalidades de carcter social.

El cdigo penal en la necesidad de proteger a la sociedad en su mximo deber, se

ha visto en la necesidad de incrementar la pena del delito de malversacin de fondos
cuando el funcionario pblico usa el dinero o bienes que le fue asignado con fines
de desarrollo asistencial o para programas de apoyo social.
As lo tipifica en su artculo 389 en su segundo prrafo del siguiente modo:

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de

desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente,
afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser
no menor de tres aos ni mayor de ocho aos

OBJETO

Consiste en dar aplicacin pblica diferente, de aquella a la que estn destinados,

al dinero o bienes de la Administracin Pblica. Se trata de un cambio de destino
que los fondos tienen fijados, sin lucro para el autor o para un tercero.

El tipo penal exige la lesin o puesta en peligro de la funcin o servicio legalmente

previsto. Es decir, la desviacin de los bienes o dinero pblico debe generar la
destruccin, obstruccin o retraso relevante de la prestacin del servicio
inicialmente contemplado en la ley.
Formas de imperfecta ejecucin:

Consumacin: El delito se consuma instantneamente al producirse o verificarse

la aplicacin o empleo definitivo del dinero o de los bienes en destinos distintos a
los previstos, ocasionando con tal proceder una afectacin al servicio o funcin
encomendada.
Se define en una naturaleza doble: de accin y omitiendo un deber de funcin

Tentativa: Es de resultado en el cual se consuma el delito al momento que se

verifica el trasvase ilegal de dinero o bienes a fines no previstos.
Existen dos posiciones del supuesto de tentativa:
La no tentativa

Fidel Rojas: No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisin de bienes,

mientras estos no se destinen, ejecuten o apliquen materialmente
La s tentativa

Hctor Lama: si se detectara la orden firmada por funcionario pblico a fin de dar
inmediata aplicacin a una partida presupuestal no destinada al fin aplicable,
estaramos ante una tentativa de malversacin de fondos.

Esta aplicacin diferente debe ser definitiva. Los bienes deben tener un destino
asignado, sea por la ley, decreto, reglamento o resolucin de autoridad competente.

Si no existiera este destino expreso, el funcionario puede dar aplicacin pblica de

los bienes a su libre albedrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio del
funcionario su aplicacin para fines pblicos. En todo momento se requiere o exige
que el funcionario o servidor pblico actu con conocimiento de que tiene el deber
de lealtad y honradez de administrar y aplicar el dinero o bienes del Estado
confiados a su cargo al destino previamente establecido.
SUJETO
Sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico que administra dinero o bienes y que, por lo

mismo, posee facultades otorgadas con carcter legal para disponer de ellos para
los fines de destino oficial.
Sujeto pasivo

Es el Estado en sus diferentes reparticiones pblicas a nivel central, regional o local,

organismos autnomos o descentralizados, incluidas, las empresas del Estado.
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

El trmino malversacin indica, un invertir mal. En el tipo base se incluye la

afectacin del servicio o de la funcin encomendada. Adems se ha precisado que
la aplicacin pblica distinta debe ser definitiva.

El bien jurdico protegido que se tutela penalmente en el delito de malversacin de

fondos es la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos. En otras
palabras, busca proteger que la ejecucin del gasto y empleo de bienes y dinero
pblico se efecte bajo una organizacin racional y ordenada.

Esta postura ha sido acogida jurisprudencialmente, como se puede observar en los

siguientes extractos:
Jurisprudencia.

Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el expediente N

3630-2001, del 23 de enero de 2003 En la malversacin de fondos el bien jurdico
tutelado es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es
decir, la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y el empleo
de dinero y bienes pblicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de Legalidad
Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio.
Jurisprudencia

Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el expediente N

3923-96 Ancash, del 10 de noviembre de 1997 Si bien la imputacin se sustenta
sobre malversacin de fondos, no existe en autos ninguna prueba que acredite
dicha imputacin, ni la supuesta existencia de un programa de inversiones por la
entidad municipal, como para inferir que el encausado haya violado el principio de
legalidad presupuestal, elemento que caracteriza este delito por la desviacin de
fondos pblicos predeterminados por ley o por acto administrativo; siendo del caso
absolver al procesado.