You are on page 1of 9

Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp.

197 - 205 [2006]


197
Bibliografa

A GAMBEN, Giorgio, Estado de Excepcin (homo sacer II, 1) (trad. Antonio Gimeno Cus-
pinera, Pre-Textos, Valencia, octubre 2004), 135 pp.

El Stato di Eccezione de Agamben, die entre el derecho pblico y el hecho polti-


profesor de Filosofa de la Universidad de co, y entre el orden jurdico y la vida. De
Verona, busca ofrecer una respuesta res- aqu la apora que observa en las actuales
pecto de cul es la naturaleza del estado de teoras, y que aparece como argumento
excepcin constitucional1. central de la obra. Esta apora se resume
La hiptesis del a. es que la decla- como sigue: si los procedimientos excepcio-
racin del estado de excepcin ha sido susti- nales son fruto de los perodos de crisis poltica
tuida de forma progresiva por una generali- y, como tales, han de ser comprendidos no en
zacin sin precedentes del paradigma de la el terreno jurdico sino en el poltico-constitu-
seguridad como tcnica habitual de gobier- cional 3, acaban por encontrarse en la situa-
no (p. 27) o, paradigma constitutivo cin paradjica de procedimientos jurdicos
del orden jurdico (p. 17); el cual, ya des- que no pueden comprenderse en el mbito del
de la Primera Guerra Mundial habra sus- derecho mientras que el estado de excepcin se
tituido la excepcionalidad de la situacin presenta como la forma legal de lo que no
militar(por) la econmica (p. 25)2. puede tener forma legal (pp. 9-10)4.
Y su tesis consiste en que el estado En la base de las justificaciones jur-
de excepcin constituye [una] tierra de na- dicas del estado de excepcin se encuentra

1 El libro se divide en seis captulos: 1. El Estado de excepcin como paradigma de gobierno (pp. 9-49); 2.
Fuerza-de-(no)ley (pp. 51-62); 3. Iustititum (pp. 63-77); 4. Gigantomaquia en torno a un vaco (pp. 79-
95); 5. Fiesta, luto, anomia (pp. 97-108); 6. Auctoritas y potestas (pp. 109-128); para finalizar con un
ndice de referencias bibliogrficas (pp. 129-135).
2 Por cierto, a lo largo de todo el texto se deja entrever con claridad el rechazo del autor a este fenmeno;

como cuando seala, al hilo de un repaso histrico, que el estado de excepcin en que se encontraba
Alemania bajo el presidente Hindenburg fue justificado constitucionalmente por (Carl) Schmitt mediante la
idea de que el presidente actuaba como guardin de la constitucin; pero el fin de la repblica de Weimar
muestra con claridad, al contrario, que una democracia protegida no es una democracia y que el paradigma de
la democracia constitucional funciona ms bien como una fase de transicin que conduce fatalmente a la
instauracin de un rgimen totalitario (p. 29). En este sentido, y gracias a la libertad literaria que entrega el
gnero ensayo al que se podra adscribir esta obra, Agamben, el acadmico, en ocasiones se muestra ms
bien como Agamben, el escandalizado ciudadano; ms que un investigador, pareciera un denunciante y
casi un activista. Este apasionamiento sin duda enriquece literariamente la obra, pues logra atrapar al
lector en la intriga novelesca; pero, tal vez, desde un punto de vista metodolgico, la aparicin abrupta
de juicios de valor crticos en la mitad de la presentacin de hechos histricos, o del status quaestionis
doctrinal, desordena la exposicin y, en definitiva, hace decaer el nivel cientfico de la obra.
3 D E M ARTINO (1973), p. 320.
4 Como es de esperar, la vocacin eminentemente actual de la obra, lleva inevitablemente al autor hacia el

anlisis del caso de los Estados Unidos de Norteamrica (pp. 34-38). El Estado de excepcin provendra, en su
ncleo, de la dialctica entre los poderes del Presidente y los del Congreso; en una tensin que se expresa, desde
la poca de la guerra civil hasta hoy (pp. 35-38), en el conflicto sobre la autoridad suprema en una situacin de
emergencia; a esto agrega el autor o, en trminos schmittianos (y esto es muy significativo en un pas que es
considerado como cuna de la democracia), como conflicto sobre la decisin soberana (p. 34). La base constitucional
de este conflicto es situada por el autor en dos puntos diferentes: primero, en el artculo 1 de la Constitucin se
establece que transcribo la traduccin que aparece en la obra, el privilegio del writ de Habeas Corpus no ser
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
198
Bibliografa

un brocardo tomado del Decretum Gratia- se vea en la necesidad el fundamento de


ni: necessitas legem non habet. La proposi- la validez de los decretos con fuerza de ley
cin, que literalmente significa que la ne- promulgados por el Ejecutivo durante el
cesidad no tiene ley, puede entenderse en estado de excepcin. As, el estado de ex-
dos sentidos correctamente detectados por cepcin, como expresin de la necesidad,
el a. (p. 40): la necesidad no reconoce ley se presenta junto con la revolucin y la
alguna; y, la necesidad crea su propia ley. instauracin de hecho de un ordenamien-
El primero de los significados es el to constitucional, como una medida ile-
original5, pero en la actualidad el segundo gal pero perfectamente jurdica y constitu-
de los significados es el dominante. De ah cional que se concreta en la produccin de
que desde Jellinek a Duguit, pasando por nuevas normas (o de un nuevo orden jurdi-
el pensamiento extremo de Santi Romano, co) (pp. 43-44)6.

suspendido, salvo que, en caso de rebelin o de invasin, la seguridad pblica [public safety] lo requiera, sin sealar
quin es la autoridad competente para tomar tal decisin; y, segundo, en la relacin del mismo artculo 1, que
atribuye al Congreso la facultad de declarar la guerra y de reclutar y mantener el ejrcito y la flota, con el
artculo 2, que afirma que el presidente ser el comandante en jefe [commander in chief ] del ejrcito y de la flota
de los Estados Unidos. El autor consigna que aunque la opinin dominante y el propio contexto del prrafo hacen
presumir que la clusula (sobre la suspensin del writ) se refiere al Congreso y no al Presidente (p. 34), igualmente la
prctica ha llevado a atribuir esta decisin al Ejecutivo; quedando el Congreso relegado a la mera ratificacin de
lo obrado por el Presidente. Y en la perspectiva de esta reivindicacin de los poderes soberanos del Presidente en una
situacin de emergencia, debe considerarse la decisin del presidente Bush de referirse constantemente a s mismo tras
el 11 de septiembre del 2001 como Commander in chief of the army. Si la asuncin de este ttulo entraa una
referencia inmediata al estado de excepcin, Bush est tratando de crear una situacin en que la excepcionalidad se
convierte en regla y la distincin entre paz y guerra (y entre guerra exterior y guerra civil mundial) resulta imposible
(p. 38). Esto se debe articular con lo sealado por el a. respecto de que el significado inmediatamente biopoltico
del estado de excepcin como estructura original en que el derecho incluye en s al viviente por medio de su propia
suspensin se manifiesta con claridad en la military order promulgada por el Presidente de los Estados Unidos el 13
de noviembre del 2001, que autoriza la indefinite detention y el procesamiento por military commissions (que no
hay que confundir con los tribunales militares previstos para tiempos de guerra) de los no-ciudadanos sospechosos de
estar implicados en actividades terroristas La novedad de la orden del presidente Bush consiste en eliminar
radicalmente cualquier estatuto jurdico para determinados individuos, produciendo de esta forma un ser jurdico
innombrable e inclasificable (pp. 12-13).
5 Tanto en el texto como en la glosa (pars I, dist. 48) pareciera atribuirse a la necesidad el poder de hacer

lcito lo ilcito. Pero el asunto se aclara posteriormente (pars III, dist. I, cap. II), como seala el autor (p.
40). Ms que hacer lcito lo ilcito, la necesidad opera aqu como justificacin de una trasgresin en un caso
especfico singular por medio de una excepcin (p. 41). Lo cual se confirma con el tratamiento que Toms de
Aquino da en la Summa theologica, prima secundae, q. 96, art. 6: utrum ei qui subditur legi, liceat praeter
verba legis agere. Del poder del prncipe para dispensar del cumplimiento de la ley, resulta que la teora de
la necesidad no es ms que una teora de la excepcin (dispensatio) (p. 41). Por ello, el fundamento ltimo
de la excepcin no es aqu la necesidad, sino el principio segn el cual toda ley est ordenada a la salvacin
comn de los hombres, y solo por ello tiene fuerza y razn de ley (vim rationem legis); si incumple esto, no tiene
fuerza de obligar (virtutem obligandi non habet) (pp. 41-42).
6 La apora tratada por el autor se incrementa en la medida que ingenuamente se propone la necesidad

como un hecho objetivo; en circunstancias de que se trata de un hecho eminentemente subjetivo, desde el
momento que est en relacin con la finalidad que se pretende conseguir. Un movimiento revolucionario
podr proclamar la necesidad de una norma nueva que anule instituciones vigentes contrarias a las nuevas
exigencias; pero se impone estar de acuerdo, en la consideracin de que el orden existente debe ser derribado
No solo la necesidad se reduce, en ltima instancia, a una decisin, sino que aquello sobre lo que se decide es, en
verdad, un indecible entre hecho y derecho (p. 47).
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
199
Bibliografa

Del repaso histrico7 realizado por nal [Las obras de Tingsten, Watkins,
el autor en el captulo 1., se concluye que: Friedrich y Rossiter] registran por primera
Entre 1934 y 1948, ante el derrumbe de vez las transformaciones de los regmenes de-
las democracias europeas, la teora del estado mocrticos como consecuencia de la progresi-
de excepcin que haba hecho su primera y va expansin de los poderes del Ejecutivo du-
aislada aparicin en 1921 con el libro de rante las dos guerras mundiales Son, en
Schmitt [el conspicuo idelogo nazi, te- algn modo, los heraldos anunciadores de
rico fascista del derecho pblico, es la ex- que el estado de excepcin () se ha conver-
presin que usa el autor (p. 79)] sobre La tido en regla 8 (pp. 16-17)9.
dictadura conoci un momento de singular En el captulo 2., el a. se concentra
fortuna en la modalidad pseudomrfica en el sintagma fuerza de ley, criticando
de un debate sobre la dictadura constitucio- lo que denomina profesa interesada de

7 Cfr. pp. 23-38. Su aparicin en la poltica moderna se fija en la Francia de la Revolucin. Esto habra
ocurrido gracias a un decreto de la Asamblea Constituyente de 8 de julio de 1791, aunque la fisonoma
como estado de sitio ficticio o poltico (tat de sige fictif ou politique) habra quedado definida ms
tarde; tanto por una ley del Directorio, del 27 de agosto de 1797, como por un decreto de Napolen, del
24 de diciembre de 1811. Sin duda, otro hito importante habra sido la inclusin del artculo 14 de la
Charte de 1814, en virtud del cual el soberano poda elaborar los reglamentos y ordenanzas necesarios para
la ejecucin de las leyes y la seguridad del Estado. Al respecto, el autor (p. 23) recurre a Chateaubriand,
quien habra sealado quil est possible quun beau matin toute la Charte soit confisque aut profit de lart.
14. Posteriormente, el Estado de Sitio se agreg expresamente en el Acte additionnel a la Constitucin, del
22 de abril de 1815 como ya haba ocurrido en la Constitucin del 22 frimario del ao VIII, reservando
su implantacin a la ley. Sus efectos, por ltimo, fueron regulados por una ley del 9 de agosto de 1849, y
restringidos parcialmente por una ley del 4 de abril de 1878. Sobre esta base, el estado de sitio oper en las
crisis constitucionales producidas en Francia durante los siglos XIX y XX, sentndose el principio de que
el poder suspender las leyes puede pertenecer tan solo al mismo poder que las produce, es decir el parlamento
(p. 24). Luego el autor pasa a la situacin generada por la Primera Guerra Mundial, perodo que coincide
con un estado de excepcin permanente. En esta poca, el Ejecutivo habra gozado de un poder prctica-
mente absoluto de regular por medio de decretos la produccin y el comercio de artculos alimenticios; agregan-
do que es en este perodo cuando la legislacin de excepcin por medio de decretos gubernamentales, que hoy
nos es perfectamente familiar, pasa a ser una prctica corriente en las democracias europeas. Para ser preserva-
da la extensin de los poderes del Ejecutivo al mbito legislativo despus del cese de las hostilidades se
sustituy la excepcionalidad de la situacin militar (por) la econmica (p. 25), ampliando el abanico de
posibilidades que daban lugar al estado de sitio. Desde ah, la utilizacin ha sido frecuente hasta abril de
1961, durante la crisis argelina, cuando De Gaulle lo solicit por ltima vez en la historia francesa. A
partir de la Primera Guerra Mundial, el autor detecta procesos similares en otros pases europeos. Dejo al
lector la informacin que se entrega sobre Italia (pp. 30-32) e Inglaterra (pp. 32-34). En Alemania (pp.
27-29) donde, a diferencia de Francia, la decisin de la declaracin del estado de excepcin es de
competencia del ejecutivo (p. 24), finalmente el 24 de junio de 1968, la gran coalicin entre democristia-
nos y socialdemcratas vot una ley complementaria de la constitucin (Gesetz zur Ergnzung des Grundgeset-
zes) que reintroduca el estado de excepcin (definido como estado de necesidad interna, (innere Notstand)
(p. 29). El autor fijando la doctrina de algunos constitucionalistas suizos como prembulo a esta transfor-
macin (pp. 29 y 30), seala que a partir de este hito (c)on irona inconsciente, la proclamacin del estado
de excepcin, por primera vez en la historia de esta institucin jurdica, se conceba no solo como un acto para
salvaguardar la seguridad y el orden pblico, sino como una defensa de la constitucin democrtico-liberal. La
democracia protegida se haba convertido a partir de ahora en la regla (p. 29).
8 B ENJAMIN (1942) p. 697.
9 El autor critica a Friedrich (1941), quien utiliza las categoras schmittianas de dictadura comisarial y

dictadura soberana para representar la oposicin entre dictadura constitucional, que se propone salva-
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
200
Bibliografa

Carl Schmitt, en sus obras La dictadura y (Ulpiano, 1 inst., D. 1, 4, 1 quod princi-


Teologa Poltica; a travs de las cuales arti- pi placuit legis habet vigores; Gayo, Insti-
cula estado de excepcin y orden jurdico. tuciones 1, 5 legis vicem optineat; y,
El derecho romano ofrece una defi- Pomponio, enchirid., D. 1, 2, 2, 12, 7
nicin de los atributos de la Ley (comple- pro lege servetur) (p. 59).
tamente ajena a los problemas aqu trata- El autor seala, con razn, la conse-
dos), en Modestino, 1 reg., D. 1, 3, 7: legis cuencia de que el estado de excepcin es un
virtus haec est imperare, vetare, permittere, espacio anmico, en que est en juego una
punire. Pero la Ley solo adquiere el valor fuerza-de-ley sin ley (y que debera por tanto
supremo atribuido a los actos estatales ex- escribirse: fuerza-de-(no)ley) (p. 60)10.
presados por las asambleas del pueblo con En el captulo 3., en la bsqueda de
la Revolucin Francesa; en el sentido de los orgenes del estado de excepcin se
que un acto legislativo vlido tiene fuerza analiza la institucin romana del iustitium.
de ley (p. 58). Desde su etimologa, bastante segura, de
Resulta muy relevante, en cual- ius-stare, es decir, la suspensin del de-
quier caso, que propiamente fuerza de recho, el autor explica su eventual inter-
ley no se refiera a la ley misma, sino a vencin en casos de peligro para la Rep-
aquellos decretos que el Ejecutivo puede blica. En estas circunstancias se decretaba
estar autorizado a promulgar en ciertos el tumultus (situacin de emergencia oca-
casos, separando la vis obligandi o la sionada por una guerra exterior, una insu-
aplicabilidad de una norma con respecto a rreccin o una guerra civil), un acto com-
su esencia formal ; as ya ocurra en plementario a la suspensin temporal de
Roma en relacin a los actos del Prncipe las garantas constitucionales por medio

guardar el orden constitucional, y la dictadura inconstitucional, que conduce a su supresin. En ella


detecta la apora fundamental en la imposibilidad de definir y neutralizar las fuerzas que determinan la
transicin de la primera a la segunda forma de dictadura: la teora permanece aprisionada en el crculo
vicioso en virtud del cual las medidas excepcionales que se trata de justificar para la defensa de la constitucin
democrtica son las mismas que conducen a su ruina; todo ello, pues segn el propio Friedrich (n)o hay
ninguna salvaguardia institucional capaz de garantizar que los poderes de emergencia sean efectivamente
utilizados con el objeto de salvar la constitucin (pp. 18-19). Especialmente dura es la crtica del autor al
intento de Rossiter por justificar histrica e ideolgicamente la dictadura constitucional. La tesis funda-
mental en este caso es que el rgimen democrtico est concebido para funcionar en condiciones normales,
de forma que ante circunstancias extraordinarias el gobierno constitucional debe transformarse para adop-
tar las medidas necesarias para neutralizar el peligro y restablecer la normalidad; lo cual ocurre inevitable-
mente a travs de un gobierno ms fuerte: el gobierno tendr ms poder y los ciudadanos menos derechos,
convirtiendo la dictadura constitucional en un paradigma (a well established principle of constitutional
government) (pp. 18-19). Los once criterios de Rossiter para distinguir una dictadura constitucional de una
inconstitucional se resumen en necesidad absoluta y temporalidad; ninguno de ellos permite establecer
una diferencia sustancial para excluir el paso de la primera a la segunda; y, por sobre todo, ninguno de
ellos logra salvar la contradiccin elemental de que el estado de excepcin se ha convertido en regla (p. 20).
10 el estado de excepcin no es tanto la confusin de los poderes, sobre la que se ha insistido hasta la saciedad,

como el aislamiento de la fuerza-de-ley en relacin con la ley. Se define as un estado de la ley en el que, por
una parte, la norma est vigente pero no se aplica (no tiene fuerza) y, por otra, hay actos que no tienen valor de
ley pero que adquieren la fuerza propia de ella. En el caso extremo, pues, la fuerza de ley flucta como un
elemento indeterminado que puede ser reivindicado tanto por la autoridad estatal (que acte como dictadura
comisarial) como por una organizacin revolucionaria (que acte como dictadura soberana) (pp. 59-60).
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
201
Bibliografa

de la promulgacin del senatus consultum se trataba de un error interesado: resultaba


ultimum (pp. 63-64)11. ms fcil justificar el estado de excepcin
Efectivamente, fue mrito de segn la tradicional y prestigiosa institu-
Mommsen, en su Rmisches Staatsrecht, cin romana de la dictadura, que segn su
haberse enfrentado a este problema por ms directo pero oscuro paradigma, el ius-
primera vez (sin contar con el auxilio inte- titium, era ms fcil adscribirlo a un esta-
lectual de sus contemporneos iuspublicis- do pleromtico del derecho, a la plenitud
tas, que an no haban teorizado sobre el de poderes del dictator, que a un estado
estado de excepcin). El maestro alemn kenomtico, un vaco y una detencin del
explica el senatus consultum ultimum ha- derecho (pp. 71-72)12.
ciendo una analoga con la legtima defen- El autor sostiene que la apora [de
sa, de forma que lo concibe como una si- dar un tratamiento jurdico a la no aplica-
tuacin que se ubica fuera del bilidad del derecho] solo se aclara en efecto
ordenamiento, pero que se justifica por la si se considera que, en cuanto se producen en
legtima defensa que el Estado puede reali- un vaco jurdico, los actos cometidos duran-
zar en proteccin propia y de cada uno de te el iustitium quedan radicalmente sustra-
los ciudadanos (pp. 65-66). dos a toda determinacin jurdica. Por
Por la declaracin de iustitium no ello, plantearse los efectos jurdicos de un
proceda la declaracin de un imperium acto realizado con ocasin del iustitium
dictatorial especial a favor del magistrado, constituye un error de base, y de ah que,
sino una suspensin de las leyes limitativas en palabras de Cicern13, pudiera dar lu-
de sus acciones. De ah a que la situacin gar a una quaestio infinita. (p. 74)14.
no sea llamada, por Mommsen, dictadu- En el captulo 4., el autor asume el
ra, sino cuasi dictadura; segn el autor, estudio de las opiniones contrapuestas de

11 Segn T ITO L IVIO, ab urbe condita 1, 9, 7 en virtud del iustitium los magistrados quedaban privato
abditi, es decir, reducidos a la condicin de simples ciudadanos. Del otro lado, Cicern, Tusculanarum
disputationem 4, 23, 51, seala que Escipin Nasica, al dar muerte a Tiberio Graco, a pesar de ser un
simple ciudadano haba actuado como si fuera un cnsul (privatus ut si consul esset) (p. 73).
12 Segn el autor, esta aproximacin entre iustitium y dictadura es exactamente el mismo factor de equivoca-

cin que impidi a Schmitt, Rossiter y Friedrich superar las aporas del estado de excepcin (p. 71).
13 Cfr. C ICERN , De Oratore 2, 3. El problema de definir las consecuencias jurdicas de un acto destinado

a salvar la res publica, realizado durante un iustitium, especialmente en cuanto a si constituye o no un


hecho punible, es as calificado por el retrico al tratar la muerte de los secuaces de Cayo Graco a manos
de Opimio.
14 Aunque el a. reconoce a Mommsen la virtud de situar esta situacin excepcional fuera del derecho (p. 68),

le critica que se refiera a ella como una cuasi dictadura, y con razn; el senatus consultum ultimum y el
iustitium no daban origen a una nueva magistratura, sino que, al contrario todo ciudadano parece investido de
un imperium fluctuante y anmalo que no se deja definir en los trminos del ordenamiento habitual (p. 66). El
primero en expresar la insuficiencia de la explicacin del iustitum como vacaciones judiciales y ms tarde
como luto, a fines del siglo diecinueve, fue Nissen, en su obra Das Iustitium. Eine Studie aus des rmischen
Rechtsgeschichte; correctamente propuso, en sustitucin, la comprensin del iustitium como Stillstand des
Rechts (detencin y suspensin del derecho) (pp. 68-69). Parece suficiente para avalar la explicacin de
Nissen, en orden a un mucho mayor alcance del iustitium que unas meras vacaciones judiciales, citar la
exortacin de Cicern al Senado, de Philipicae 5, 12: tumulto censeo decerni, iustitium indici, saga sumi dico
oportere (digo que debe ser declarado el estado de tumulto, ser proclamado el iustitium y ponerse las capas [de
los uniformes de guerra]). Aqu ms bien iustitium tiene el sentido de la suspensin total de las limitaciones
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
202
Bibliografa

Benjamin y Schmitt sobre el estado de ex- a travs de su lectura sobre el nuevo abo-
cepcin ambos situados en el contexto gado, el autor seala: El derecho, no prac-
del desarrollo del Tercer Reich. Surge con ticado sino estudiado, no es la justicia sino
claridad la idea de una Reine Gewalt la puerta que conduce a ella; lo que a ella
(violencia pura), de Benjamin, opuesta a conduce no es la supresin, sino la desactiva-
la idea de la violencia circunscrita en un cin y la inactividad del derecho, es decir,
contexto jurdico, de Schmitt en su Teolo- un uso diferente de l Lo que aparece des-
ga Poltica (pp. 79-89)15. pus del derecho no es un valor de uso ms
El criterio comn de ambas posicio- propio y original precedente al derecho, sino
nes es la disolucin de la relacin entre un nuevo uso, que solo nace despus de l
violencia y derecho16. El autor seala que Y este juego estudioso es el que permite acce-
a este problema ya se han tenido que en- der a esa justicia que Benjamin define
frentar tanto el cristianismo como el mar- como un estado del mundo en que este apa-
xismo: qu pasa con la ley despus de su rece como un bien absolutamente inapropia-
cumplimiento mesinico?, refirindose a la ble e injuridizable (pp. 94-95).
controversia entre Pablo y sus contempo- En el captulo 5., el autor contina
rneos judos; qu pasa con el derecho en su argumento retomando el problema ro-
la sociedad sin clases?, aludiendo a la con- manstico del significado de iustitium.
troversia entre Vychinski y Pasukanis. Si- Esta vez, se preocupa de un segundo mo-
tundose en el pensamiento de Benjamin, mento en que la expresin (abandonada ya

legales a que se sometan los magistrados, especialmente, como apunta el autor, la prohibicin establecida en
la lex Sempronia de dar muerte a un ciudadano romano iniussu populi (p. 69). Se trataba de un abandono del
derecho en nombre de la oportunidad en vista de que este haba dejado de servir para lograr el bien comn.
El autor identifica esta explicacin con la sugerencia expuesta por Maquiavelo, en sus Discorsi, segn la cual
se poda romper el ordenamiento para salvarlo (p. 69). El autor seala que ya los antiguos, como los
modernos, parecen atemorizarse y dar un paso atrs ante un espacio anmico total en que la praxis humana
queda entregada por completo a un vaco legal (p. 73-74).
15 El autor seala que la lucha por la anomia parece ser, para la poltica occidental, tan decisiva como esa

gigantomachia peri tes ousias, de esa lucha de gigantes en torno al ser que define la metafsica occidental. Al
ser puro, a la pura existencia como apuesta metafsica ltima, corresponde aqu la violencia pura como objeto
poltico extremo, como cosa de la poltica; a la estrategia onto-teo-lgica, dirigida a la captura del ser puro en
las mallas del logos (para) asegurar la relacin entre la violencia anmica y el derecho Todo sucede, pues,
como si tanto el derecho como el logos tuvieran necesidad de una zona anmica (o algica) de suspensin para
poder fundar su referencia al mundo de la vida (p. 89). Sobre la Reine Gewalt, el a. analiza los trabajos de
Benjamin que intentan explicar la violencia pura como medio puro en el contexto de una medialidad
sin fines. En suma, esta posicin aparece as: Mientras que la violencia que es medio para el establecimiento
del derecho no suprime nunca la propia relacin con l e instaura as el derecho como poder (Macht), que queda
ntima y necesariamente vinculado a ella, la violencia pura expone y corta el nexo entre derecho y violencia y
puede aparecer pues finalmente no como violencia que gobierna o ejecuta (die schaltende), sino como violencia
que, puramente, acta y se manifiesta (die waltende). Y si de este modo, la implicacin entre violencia pura y
violencia jurdica, entre estado de excepcin y violencia revolucionaria, se hace tan estrecha que los dos jugadores
que se enfrentan en el tablero de la historia parecen mover una misma pieza, fuerza de no ley o violencia pura
segn los casos (92-93).
16 Hay, pues, todava una figura posible del derecho despus de la supresin de su vnculo con la violencia y el

poder; pero se trata de un derecho carente ya de fuerza y de aplicacin, como aquel en que se sumerge el nuevo
abogado que examina nuestros viejos cdigos; o como aquel que quiz tena en mientes Foucault, cuando
hablaba de un nuevo derecho, liberado de toda disciplina y de toda relacin con la soberana (p. 94).
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
203
Bibliografa

aquella original, relacionada con el tumul- esta vinculacin17. En este sentido, el au-
tus), se utilizaba para designar el luto pbli- tor matiza muy correctamente la carencia
co por la muerte del soberano o alguno de de un sentido psicolgico del iustitium-
sus parientes prximos. luto pblico. Abrazando las conclusiones
El texto bsico en esta parte es el co- de Fraschetti (Roma e il principe, 1990),
rrespondiente a un estudio de Versnel (Des- da al suceso una explicacin poltica: el
truction, devotion and despair in a situation lazo entre los dos aspectos del iustitium no
of anomy: the mourning of Germanicus in est en el pretendido carcter luctuoso de la
triple perspective), de 1980, en que la rela- situacin extrema o de la anomia, sino en
cin entre anomia y luto es comparada con el tumulto al que puede dar lugar el fune-
las contraposiciones clsicas entre cosmos y ral del soberano, como es el caso de los des-
chaos. As, la defensa frente al chaos se pre- rdenes ocurridos con ocasin del funeral de
senta como el factor aglutinante en las so- Csar, llamados funerales sediciosos 18
ciedades antiguas; pot lo tanto, el terror (pp. 100-101)19.
anmico, o lo que es lo mismo, el terror En el captulo 6., el autor termina
al chaos, cuya manifestacin se producira su investigacin aludiendo a la famosa
en tiempos de luto pblico, corresponde a teora de la auctoritas y la potestas que se
la transicin desde la eunomia a la poten- viene desarrollando gracias al trabajo ini-
cial anomia que implica la muerte del mo- cial de Mommsen.
narca (97-99). El tratamiento del tema comienza por
A juicio de este recensionista, el tri- la constatacin de que el Senado promulga-
buto de Versnel a los presupuestos lgicos ba el senatus consultum ultimum, y que la
de la filosofa protestante ms clsica es tan subsiguiente proclamacin del iustitium
evidente como innecesario para explicar siempre se haca ex auctoritate patrum20.

17 Vid., sobre las relaciones entre los pueblos antiguos, CARVAJAL (2005) pp. 53-63.
18 S UETONIO, Augustus, 99, 1, 1, describe la muerte de Augusto en Nola el 14 d. C. El viejo emperador le
preguntaba insistentemente a sus amigos ah congregados si no haba algn tumulto que le concerniera (an
iam de se tumultus fuori fuisset) (p. 101).
19 Ya en el Principado, el tumultus se identifica con la muerte del soberano, y el iustitium con sus funerales.

Es como si el soberano, que haba concentrado en su augusta persona todos los poderes excepcionales, desde la
tribunicia potestas perpetua al imperium proconsulare maius et infinitum y se haba convertido, por as
decirlo, en un iustitium viviente, mostrara en el momento de la muerte su ntimo carcter anmico y viera
desencadenarse el tumulto y la anomia fuera de l en la ciudad... La novedad del Principado puede ser vista
entonces como una incorporacin directa del estado de excepcin y de la anomia en la persona del soberano, que
empieza a desligarse de toda subordinacin al derecho para afirmarse como legibus solutus Esta naturaleza
ntimamente anmica del poder supremo aparece con claridad en la teora del soberano como ley viviente
(nomos empsycos) [desarrollada por los Neopitagricos durante el Principado] (pp. 101-102). A partir de
aqu surgen las fiestas anmicas: las Antesterias y Saturnales, en el mundo clsico; el charivari y el
carnaval, en el mundo medieval y moderno. Todas ellas se caracterizan por una licencia desenfrenada y la
suspensin o la inversin de las jerarquas jurdicas y sociales habituales (p. 105). Este desenfreno anmico
muestra, segn el autor, su conexin pardica con el nomos: en otras palabras, hacia el estado de excepcin
efectivo como umbral de indiferencia entre anomia y derecho (p. 107).
20 Ya CARL S CHMITT, en 1931, bajo el ttulo Der Hter der Verfassung (El guadin de la Constitucin),

haba tratado de definir el poder neutral del presidente del Reich en el estado de excepcin mediante la
contraposicin de auctoritas-potestas, conceptos completamente perdidos en la teora moderna (pp. 109-115).
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
204
Bibliografa

En la experiencia jurdico-poltica tico desde la Primera Guerra Mundial.


romana, la relacin del iustitium y la auc- Hoy, cuando ha alcanzado su mximo
toritas radica en que esta ltima parece ac- despliegue planetario, el aspecto normati-
tuar como una fuerza que suspende la po- vo del derecho puede ser as impunemente
testas donde esta se ejerca y la reactiva cancelado y contrariado por una violencia
donde ya no estaba en vigor. Es un poder gubernamental que ignorando en el exte-
que suspende o reactiva el derecho, pero que rior el derecho internacional y produciendo
no est vigente formalmente como derecho en el interior un estado de excepcin per-
(p. 116)21. manente pretende, no obstante, seguir
Por ltimo, el autor ensaya algunas aplicando todava el derecho (p. 126).
conclusiones (pp. 124-128): Tercero, que (n)o existen, primero,
Primero, que el sistema jurdico oc- la vida como dato biolgico natural y la
cidental se funda en una estructura dual: anomia como estado de naturaleza y, des-
un elemento normativo y jurdico en sen- pus, su implicacin en el derecho mediante
tido estricto potestas y otro anmico y el estado de excepcin. Por el contrario, la
metajurdico auctoritas. El normativo posibilidad misma de distinguir vida y dere-
requiere del anmico para poderse aplicar, cho, anomia y nomos coincide con su articu-
y, a su vez, la auctoritas solo puede afir- lacin en la mquina biopoltica Mostrar
marse en relacin a la validacin o suspen- el derecho en su no relacin con la vida y la
sin de la potestas. vida en su no relacin con el derecho significa
Segundo, que el estado de excep- abrir entre uno y otra un espacio para esa
cin es esencialmente un espacio vaco, accin humana, que un tiempo reclamaba
en el que una accin humana sin relacin para s el nombre de poltica (p. 127).
con el derecho tiene frente a s una nor-
ma sin relacin con la vida. Esto no hace DR. PATRICIO IGNACIO C ARVAJAL R.
que sea ineficaz, sino muy por el contra- Profesor de Derecho Romano
rio ha permitido el funcionamiento pol- Pontificia Universidad Catlica de Chile

21 Destaca, el autor todo el gran inters que despert el estudio del binomio auctoritas-potestas desde
comienzos del siglo XX, especialmente por lo que se refiere a la inmanencia, durante el Principado, de la
auctoritas a la persona del pater o del princeps. En buena medida esto se emparentaba con el auge del
principio autoritario a travs del fascismo y el nacionalsocialismo. As, en 1947 Pietro de Francisci, en
Arcana Imperii, trata un tipo primario de poder que llama ductus (y ductor al jefe que lo encarna),
sustituyendo la triparticin weberiana del poder (tradicional, legal y carismtico), por la tensin auctoritas-
potestas. La superioridad del ductor o del Fhrer no puede ser nunca derivada, sino que es siempre originaria
y brota de su persona; y, por otra parte, no es, en su esencia, coercitiva, sino que se funda como ya haba
mostrado Triepel [Die Hegemonie, 1938, donde expone la teora del Fhrertum como autoridad fundada no
sobre un ordenamiento preexistente, sino sobre un carisma personal] en el consenso y el libre reconocimiento
de una superioridad de valor (pp. 122 y 123). El autor seala, a continuacin, que ni Triepel ni de
Francisci, que, sin embargo, tenan ante sus ojos las tcnicas de gobiernos nazis y fascistas, parecen darse
cuenta de que el aparente carcter originario del poder que describen deriva de la suspensin o de la
neutralizacin del orden jurdico, es decir, en ltima instancia, del estado de excepcin. As, (e)l carisma
como su referencia (perfectamente consciente en Weber) a la charis paulina, coincide con la neutralizacin de
la ley y no con una figura ms originaria del poder. (p. 123).
Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 0 1, pp. 197 - 205 [2006]
205
Bibliografa

BIBLIOGRAFA CITADA
BENJAMIN, W. (1942): Notizien zu einer Arbeit ber die Kategorie der Gerechtigkeit, en
Farnkfurter Adorno Bltter, 4, p. 697.
CARVAJAL, P. (2005): Nota en torno al ius naufragii y la libertad de navegacin. Obser-
vaciones romanistas, Ius Publicum 15, pp. 53-63.
DE FRANCISCI, Pietro (1947): Arcana Imperii.
DE MARTINO, F. (1973): Storia della costituzione romana (Jovene, Napoli).
FRIEDRICH (1941): Constitutional Government and Democracy.
NISSEN , Adolph (1877): Das Iustitium. Eine Studie aus des rmischen Rechtsgeschichte
(Leipzig).
SCHMITT, Carl (1931): Der Hter der Verfassung (El guardin de la Constitucin)
TRIEPEL (1938): Die Hegemonie.

You might also like