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DEDICATORIA

A los hombres que tanto esperan alcanzar la


igualdad de los que administran la justicia.
INTRODUCCIN

Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales a fin


de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales relacionados con
el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislacin
como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo
circunstancias
especficasconrespectoalaposicinanteelderechode propiedad (copropietario,
litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propsito de subrogarse en
lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de
compraventa. Persiguindose desentraar la finalidad de este derecho
otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonoma de la voluntad o
estabilidad contractual), consistente en la subrogacin a favor de retrayente, l
que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato
primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el
derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurdico.
Se procura tambin establecer los efectos de este proceso los mismos que se
relacionan con la sustitucin del retrayente en lugar del comprador y la
obligacin del titular del derecho de retracto a reembolsar los
diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar
el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses
pactados; los mismos que sern establecidos en la sentencia que declare
fundada una pretensin de retracto. Asimismo se analizara los requisitos que
revisten a este proceso, por cuanto una de sus caractersticas es su
excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la
contratacin, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las
mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan
de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas
taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras ms.
Consecuentemente se analizar el aspecto procesal, es decir la forma que la
ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda
al Estado u rgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y
la tutela amparada por el derecho.
CAPTULO I

REALIDAD ACTUAL EN RELACIN AL PROCESO DE


RETRACTO
Se desprende de nuestra legislacin que se ha considerado conveniente
mantener la institucin del retracto tomando en consideracin que en todas sus
formas responde a intereses sociales que se desean resguardar, tal razn
explica por qu el legislador sacrifica el principio de la autonoma de la voluntad
al permitir que un tercero ajeno a las partes pueda adquirir un bien contra la
voluntad de ellas, afirmacin corroborada por ejecutorias supremas que
sealan que a travs del proceso de retracto se produce la subrogacin: es
decir que el derecho de retracto otorga al retrayente el derecho de subrogarse
en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa, debiendo reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y
gastos pagados por ste, y en su caso los intereses pactados[1]Por lo que se
puede apreciar que en nuestra actualidad se legisla el derecho de retracto
como la facultad concedida por la ley a determinadas personas para
subrogarse en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa o
dacin en pago.
Es necesario hacer una distincin del derecho de retracto con el pacto de
retroventa, segn Navarro, Gonzles Poveda y Garca Cantero; las diferencias
entre el retracto y el pacto de retroventa, llamada por la doctrina espaola
como el "retracto convencional" son las siguientes:
En cuanto a los sujetos, en la retroventa intervienen normalmente dos sujetos,
que son en principio, los mismos que celebraron la compraventa base, aunque
ocupando posiciones jurdicas opuestas; as el vendedor readquiere la cosa por
l vendida mientras que el comprador debe cooperar al ejercicio de esta
facultad recuperatoria. En el retracto, en cambio son tres las personas que
median: el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio sin propsito
alguno de retraerla; el comprador que en esa inteligencia celebra el contrato de
compraventa; y una tercera persona, el retrayente, a quin la ley le concede el
derecho preferente de subrogarse en el lugar del comprador, siempre que este
no sufra por ello mayores agravios. Tan esencial es la presencia de las
categoras indicadas, que no se concibe el retracto sin su intervencin.
En la retroventa la preferencia adquisitiva es, propiamente, una facultad de re
adquisicin, mientras que en el retracto es pura facultad adquisitiva.
En la retroventa es una reserva que el vendedor hace en la compraventa
bsica, mientras que en el retracto es una facultad atribuida por la ley a quin
ninguna intervencin tuvo en la compraventa bsica.
El artculo 989 del Cdigo Civil establece lo siguiente: Los copropietarios tienen
el derecho de preferencia para evitar la subasta de que se trata en el artculo
988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasacin en las
partes que correspondan a los dems copartcipes. Este derecho de
preferencia, ms conocido con el nombre de derecho de tanteo, tiene ciertos
puntos de contacto con el derecho de retracto entre copropietarios de que trata
el inciso 2 del artculo 1599 del Cdigo Civil, pero se diferencia de ste en lo
siguiente:
El derecho de tanteo tiene carcter real, mientras que el derecho de
retractoes personal.
El derecho de tanteo se dirige contra el copropietario que pretenda vender,
mientras que el derecho de retracto se dirige contra el comprador despus de
efectuada la venta.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Conforme se aprecia los diversos cambios de nuestra realidad social y jurdica,
es imperioso determinar en qu escala o magnitud nuestro ordenamiento legal,
cumple con su finalidad u objetivo. Considerando que uno de los fines
concretos es resolver un conflicto de intereses y eliminar una incertidumbre
ambos con relevancia jurdica, haciendo efectivo los derechos sustanciales;
consecuentemente lo que se busca es lograr la paz social en justicia,
considerada est como la finalidad abstracta del ordenamiento adjetivo.
Conforme a estas finalidades es que se plantea la tesis de desentraar
especficamente la finalidad del Proceso de Retracto, proceso en el que se
subroga a una persona, la misma que es facultada por la ley al comprador en
todas sus estipulaciones en un contrato de compraventa.
Es necesario tambin sealar que en un contrato (en el caso del contrato de
compraventa), que consiste en el concierto de dos o ms voluntades sobre una
declaracin de voluntad comn destinadas a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas, efectos que son como consecuencia de la
autonoma de la voluntad de quienes celebran determinado acto jurdico, es
decir es la libertad que tienen las personas para celebrar los contratos en los
trminos y en la forma que ellos convengan; por lo que esta autonoma de
voluntad se hace presente incluso con anterioridad a la celebracin del
contrato, por cuanto las personas pueden libremente decidir con quin van a
celebrar el contrato.
Tambin existe simultneamente con la obligacin del contrato porque las
partes tienen libertad para celebrar sus contratos, podemos mencionar en este
caso las clusulas, pactos, plazos, condiciones, obligaciones y derechos que
contraen los intervinientes en una relacin contractual, sta a su vez hace su
presencia con posterioridad a la celebracin del contrato, porque las partes por
mutuo descenso pueden dejar sin efecto un contrato que han celebrado
previamente. Es decir de una manera coloquial que cualquier sujeto con
capacidad para el ejercicio de sus derechos pueden celebrar un contrato con
quin l considere apropiado, en la forma y modalidad que ellos establezcan, o
en otras palabras disponer de sus bienes de la manera ms apropiada para los
contratantes, sin embargo esta libertad o autonoma de la voluntad se ve
afectada por el dirigismo contractual, pues el Estado interviene modificando,
excluyendo o creando nuevas figuras que afectan la libertad contractual, por lo
que se atenta contra la autonoma de la voluntad, evidentemente se hace
manifiesto que el hombre no puede hacer aquello que quiere y como quiere,
sino aquello que es justo y satisface sus necesidades por medio
del inters pblico.
En consecuencia se puede considerar que la finalidad del proceso de retracto
se resume en los siguientes efectos que ste produce: En primer lugar la
sustitucin del comprador por el retrayente en el contrato de compraventa, de
tal manera que las partes en este contrato quedarn conformadas por el
vendedor y el retrayente; y, en segundo lugar la obligacin del retrayente de
reembolsar al comprador el precio que ste pag al vendedor,
los tributos y gastos pagados por el comprador y en su caso los intereses
pactados. Justificado estos fines por responder a intereses sociales, as como
tambin el carcter pblico y social del retracto es su nota ms tipificante, por
esto que la ley instituye el retracto para determinadas situaciones, que son
aquellas en que, a juicio del legislador, aconsjalo el inters pblico. La ley se
apoya para hacer la concesin que la preferencia en la adquisicin supone en
el bien comn: el objeto que se propone concierne a la masa general.
EFECTOS DEL PROCESO DE RETRACTO
Para determinar los efectos del proceso de retracto es importante en primer
lugar distinguir que en la venta sujeta a retracto, el objeto materia del contrato;
la forma cuando sta es requerida como elemento solemne. Existe tambin la
causa objetiva propia de los contratos bilaterales onerosos En otras palabras,
la venta sujeta a retracto no es nula porque existen todos los elementos
requeridos para el contrato. Para que se d el caso de la anulabilidad, es
necesario que el consentimiento este viciado por error, dolo o violencia; que el
objeto sea ilcito, as como su motivo y fin.
Ninguna de estas circunstancias se rene en la venta sujeta a retracto. Hay
algo ms, el titular del derecho o propietario, dispone de una cosa que le
pertenece, es decir, que se encuentre dentro de su esfera jurdica.
La venta sujeta a retracto tiene todos los requisitos exigidos para la validez de
la operacin llevada a cabo y slo no produce efectos con relacin a una
persona determinada; pero los produce tan pronto como se hace la notificacin;
la notificacin desempea, pues, el papel del elemento futuro y exterior para
la produccin de los efectos jurdicos, o, en otros trminos, constituye el
elemento que viene a agregarse para integrar definitivamente
la especienegocia.
A los fines del ejercicio del derecho de retracto, el propietario deber notificar al
copropietario, al litigante y los dems sujetos que tuvieran el derecho de
subrogacin; mediante documento autntico, su manifestacin de voluntad de
vender o transferir su propiedad, consideramos que en dicha notificacin se
debe de incluir los siguientes elementos: en primer lugar la decisin de vender
el bien mueble inscribible o bien inmueble, en segundo lugar precisar el precio
pactado por las partes y finalmente las condiciones de la transmisin.
Esta comunicacin se debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se
pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que podra
realizarse de varias maneras, entre ellas podemos mencionar: telegrama con
acuse de recibo, carta firmando copia para el interesado, va notarial o
mediante un acto de conciliacin. Consecuentemente los sujetos con derechos
de subrogacin debern notificar al propietario en forma indubitable, su
aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la
ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el
ofrecimiento; el propietario quedar en libertad de dar en venta el inmueble a
terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de la
venta.

NACIMIENTO DEL DERECHO DE RETRACTO.


La opinin ms generalizada es que el derecho de retracto nace en el momento
que se celebra el contrato de compraventa o sus sucedneos. Empero,
Albaladejo sostiene que el derecho de adquisicin preferente, existe sobre la
cosa desde que se establece mediante la ley; pues la enajenacin no es la que
da nacimiento al derecho de adquisicin, sino que es el hecho que hace
operante el derecho de retracto preexistente. Elprofesor Manuel de la Puente y
la Valle, conviene con este planteamiento, porque en realidad el derecho de
retracto nace desde que la ley lo establece, puesto que existe desde ese
momento y solo se actualiza mediante la celebracin del contrato de
transferencia. Por lo que podemos sealar que los efectos del proceso de
retracto son:
1. La sustitucin del comprador por el retrayente en el contrato de
compraventa, de tal manera que las partes en este contrato quedarn
conformadas por el vendedor y el retrayente.
2. La obligacin del retrayente de reembolsar al comprador el precio que ste
pago al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y en su
caso los intereses pagados.
Podemos establecer de tal manera que el contrato de compraventa que le da
origen permanece intacto. Slo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga
o desplaza al comprador. De este modo el retracto no anula, ni rescinde, ni
resuelve, ni revoca el contrato que lo origina, este permanece en los mismos
trminos. Afirmacin corroborada por reiterada jurisprudencia; la misma que
vincula en los siguientes trminos: "la sentencia que ampara una demanda de
retracto, simplemente da derecho a que el retrayente se sustituya al comprador
en su calidad tal, y que el proceso de retracto no tiene por finalidad dejar sin
efecto el contrato de compraventa".
Ejercitado el retracto con arreglo a ley, el retrayente adquiere la posicin
contractual del comprador y ocupa su lugar.
Asimismo Phothier, afirma que el derecho de retracto no es otra cosa que el
derecho de hacerse suya la compra de otro y de constituirse comprador en su
lugar. El retracto no tiende nunca a rescindir ni a destruir el contrato sino a
subrogar en todos los derechos resultantes del mismo la persona del retrayente
a la del comprador sobre quin el retracto se ejerce.

POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA DEL DERECHO DE


RETRACTO
Las razones de a favor y en contra de la regulacin del derecho de retracto en
el Cdigo Civil son resumidas por la doctora Elvira Martnez Coco de la
siguiente manera: Razones a favor:
1. Cumple una finalidad social.
2. La utilidad pblica lo sustenta
3. Facilita la consolidacin de la propiedad.
4. El vendedor no sufre dao alguno porque el precio que l quera por el bien
lo recibe del comprador o del retrayente.
5. Se privilegia la justicia por sobre la seguridad jurdica.
Razones en contra:
1. Hace ms onerosa las transacciones cargando de costos al vendedor, al
comprador y a los terceros.
2. Se sacrifica la seguridad jurdica del trfico inmobiliario.
3. El precio por el que se vende un bien que puede ser retrado es siempre
menor que uno que no puede serio.
4. Impide el funcionamiento eficiente del sistema circulatorio de los bienes.
Falta de proteccin a los terceros.

CAPTULO II

MARCO TERICO

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Para tener una cabal concepcin de la institucin del retracto conviene conocer
sus antecedentes. Segn Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen
muy antiguo, situndose concretamente en el Antiguo Testamento, que
sealaba en el captulo XXV del Levtico los siguientes prrafos: "Habl el
Seor a Moiss en el Monte de Sina, diciendo... la tierra asimismo no se
vender para siempre, por cuanto es ma y vosotros sois advenedizos y
colonos mos, y as todo el terreno de vuestra posesin se vender con la
condicin de redimible: si empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla,
puede un pariente suyo, si quiere, redimir lo vendido por el otro, ms en caso
de no tener parientes cercanos, si l mismo puede hallar el precio con que
redimirla, se computaran los frutos cados desde la venta, y pagar el resto al
comprador y con esto recobrara su posesin... el que vendiere una casa dentro
de los muros de una ciudad, tendr durante el ao entero la libertad de
redimirla... Las casas que los levitas tienen en las ciudades siempre se pueden
redimir".
Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana, debido a
que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepcin absolutista
de la propiedad era precisamente el de la mxima libertad en la compraventa.
El retracto legal o iusprothomiseos, obtuvo gran difusin en el Derecho
intermedio, especialmente en algunas regiones de Espaa, Francia e Italia,
siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado
de Retractos", defini el retracto como conferente a sus titulares el derecho de
tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definicin
que segn Ghestin y Desche, contina vlida en nuestros das. Entre nosotros
el Cdigo Civil de 1852 defina el retracto como el derecho concedido por la ley
a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar
del comprador, tomando para s la cosa por el precio y las condiciones en que
esta fue transferida. El Cdigo de 1936 no defini el retracto, limitndose a
decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicacin[8]en el que
estableca que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la
respectiva escritura pblica de compraventa, quedando de esta forma
rescindida la venta, disponindose adems que el titular del derecho de
retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez
"'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en
todas las obligaciones del comprador. Empero tambin se estableca que la
demanda se presentaba dentro de los treinta das conforme al artculo 1596 del
Cdigo Civil.
Para una mejor ilustracin, enumeraremos el esquema del desarrollo del
llamado "juicio de retracto":
1. El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo
de treinta das, consignado del precio de la venta y dems formalidades
sealadas por la ley.
2. El rgano jurisdiccional dispona por consignado la suma del precio de la
venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollndose dicha
diligencia en la fecha sealada por el juez.
3. Posteriormente las partes ofrecan pruebas indistintamente, una vez vencido
el trmino probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el
juez resolva el proceso; en consecuencia se rescinda el contrato de
compraventa y se sustitua el demandante al comprador en las mismas
condiciones pactadas.
4. Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma
consignada al demandado comprador.
5. Con relacin al demandante, ste solicitaba al juez que el demandado
vendedor otorgar la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser
otorgada por el juzgado.

CONCEPTO DE RETRACTO
Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre
ellos podemos mencionar a Jos Vicente Caravantes, quien seala que el
proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia
del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el
mismo precio en que este las compro, as lo indica la etimologa de la palabra
retracto, que proviene del verbo trahotrahis, trahere, mover, atraer o acercarse
a si una cosa y de su frecuentativo tractare, tratar.
Asimismo, Viso explica que se llama retracto al derecho eme compete a ciertas
personas por ley, costumbre o pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa
que otro ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al comprador en
cuyo lugar se subroga, (citado por Badenes Gasset, 1979, Tomo II: 980). De la
misma opinin es el profesor Marn Prez, quin define al retracto como el
derecho que por ministerio de la ley, tienen ciertas personas en determinadas
situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa,
subrogndose en lugar del comprador. (MARN PREZ, 1983, Volumen II:
248).
La palabra retracto se aplica con referencia al retracto legal sin tener en cuenta
su verdadero sentido gramatical. En efecto se entiende por retraer volver a
traer, traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa al estado en que ya se
ha encontraba. Si segn la Real Academia Espaola, la preposicin re denota
ordinariamente repeticin, reiteracin, unido al verbo traer denotar una
repeticin en la traccin, es decir que lo que se hace al retraer es traer de
nuevo, por segunda vez, con repeticin; retrayendo se recupera un objeto que
sali del mismo patrimonio.
Es necesario, para que estemos ante un retracto propiamente tal, que la
relacin jurdica creada y cuyo desdoblamiento aquel origina, constituya entre
los contratantes una situacin transitoria, no definitiva y acabada. Este estado
de interinidad es requisito vital en el retracto, pues por existir previamente un
estado tal es por lo que el que retrae incorpora la cosa retrada con el carcter
de retorno inmediato al desapoderamiento. La retraccin ha de ser inmediata y
sin solucin de continuidad al desapoderamiento. El retrayente mantiene un
invisible contacto con la cosa; acta en cierto modo sobre ella, no se considera
extrao respecto a la misma, no se ha desprendido por completo de lo que
enajena y si se produce una adquisicin que no trae causa de la enajenacin
anterior, no se readquiere jurdicamente. Aunque la cosa estuvo en poder de la
misma persona en otra ocasin y otra vez vuelve a ella, no es retracto si hubo
un tiempo durante el cual no obro su voluntad sobre aquella, ya que si se
realiza una nueva adquisicin, no es retraccin jurdicamente hablando como
no lo sera si en lugar de comprarla de nuevo le hubiese sido dejada en
testamento o donada por el que fue su comprador.
Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se
encuentra en una determinada situacin jurdica tendr derecho de preferencia
en la adquisicin frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le
hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado
pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la
ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en
todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dacin en pago, por
lo que mejor debera llamrsele derecho de subrogacin o derecho de
sustitucin o derecho de adquirir por sustitucin o tambin derecho de
adquisicin preferente o derecho de preferencia en la adquisicin.

EL PROCESO DEL DERECHO DE RETRACTO


Conforme al concepto dado, podemos afirmar que el proceso de retracto es un
proceso de cognicin, constitutivo y especial por razones jurdicos materiales,
que tiende a satisfacer una pretensin fundada en normas que concedan al
pretendiente el derecho de retraer una cosa determinada. Se trata por lo tanto
de un:
Proceso autentico, ya que en el interviene un juez.
Es un proceso de cognicin, por la ndole de la actividad judicial a que se
aspira.
Es un proceso constitutivo, porque la situacin a que el proceso de retracto
atiende, en caso de solucin estimatoria, no se limita a constatar ni se
extiende a imponer relaciones que antes existan, sino a crearlos.
Es un proceso especial por razones jurdicos materiales, ya que el. retracto
es una figura de derecho material, que debe a este carcter la singularidad
procesal que se le reconoce.
Serra Domnguez acerca el proceso de retracto afirma que: tradicionalmente se
ha venido considerando al retracto como el derecho de subrogarse, con las
mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar de que adquiere una
cosa por compraventa o dacin en pago. Pero no puede aceptarse desde un
punto de vista doctrinal, en efecto el retrayente no se subroga en las mismas
condiciones que el comprador, lo que supondra una nica relacin jurdica
entre el comprador y el retrayente. No existe una nica compraventa sino dos
compraventas y como sea que la segunda compraventa debera ser otorgada
nicamente por el comprador primitivo, solo este debe ser demandado. La
consideracin del retracto dentro de los derechos de adquisicin preferente
permite explicar un buen nmero de los problemas procesales de la institucin,
desvaneciendo algunos errores doctrinales como por ejemplo el considerar que
el retracto implica una invalidacin de la venta anterior, siendo as que
parcialmente la validez de dicha venta constituye el presupuesto esencial para
el xito de la accin del retracto.

CARACTERSTICAS DEL RETRACTO.

Se considera los siguientes:


1. Consiste en el derecho de subrogarse una persona en lugar del adquiriente
de la cosa por compraventa o dacin en pago, indemnizando del precio
satisfecho y respetando las condiciones pactadas.
2. El llamado retrayente forzosamente no interviene en el contrato en que se
ejercita su derecho.
3. El vendedor desde el otorgamiento del contrato pierde toda relacin
inmediata y mediata sobre la cosa.
4. En su desarrollo ordinario intervienen tres personas: vendedor, comprador y
retrayente.
5. El dominio que el vendedor transmite y por lo que este respecta es absoluto,
incondicional y resoluble por virtud del contrato celebrado no puede volver la
cosa as.
6. Las condiciones a cumplir por el retrayente pueden ser, y lo son en la
mayora de los casos, ignoradas por el que se obliga a cumplirlas.
7. Procede respecto de todas las enajenaciones en que por
su naturaleza pueda consignarse la total subrogacin del retrayente en lugar
del comprador.
8. Se produce una subrogacin sui generis o mejor una sustitucin de persona
(la del adquiriente) naciendo el derecho al verificarse la primera venta y
dirigindose contra el ltimo y actual poseedor de la cosa.
9. El contrato respeto de que se ejercita el retracto permanece inalterable e
inatacable.
10. El Cdigo Civil de 1984 ha definido el derecho de retracto en su artculo
1592, sealando que "es el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa". De acuerdo con el artculo siguiente, tambin
procede en la dacin de pago. De la definicin del Cdigo Civil pueden
extraerse las caractersticas ms importantes del derecho de retracto:
1. Su carcter legal: Se trata de una facultad que emana de la ley, por ello
las situaciones que originan el derecho a retraer y las personas que
pueden retraer estn taxativamente sealadas en ella. Son esas y no
pueden ser otras ms. Se trata de causales preestablecidas, que
responden a su vez a estmulos de orden pblico y sin que pueda ser
interpretado extensivamente, en la medida de que constituye un recorte a
los principios generales de la autonoma de la voluntad y de la estabilidad
contractual.
2. Su naturaleza subrogatoria: Nuestro ordenamiento jurdico se ha
pronunciado con claridad respecto de la discusin en torno de la
naturaleza jurdica, entendiendo que el retrayente "subroga'" al vendedor,
ocupa su lugar sin necesidad de que se celebre un nuevo contrato para
asumir las obligaciones y los derechos del vendedor en el contrato de
compraventa Como puede apreciarse, surge a favor del sealado por la
ley un derecho de sustitucin por lo que, en verdad, esta debiera ser la
denominacin adecuada para la figura y no la de retracto que, en puridad,
significa "volver a traer" y no se trata de "volver a traer" nada, sino, de
traerlo a si por vez primera
3. Vigencia de la relacin jurdica creada por la compraventa: Esta es
una consecuencia lgica del derecho de sustitucin que se ejercita sobre
la compraventa que se ha celebrado, producindose solamente una
modificacin subjetiva. Len Barandiaran expresaba que "la compraventa
respectiva no se rescinde, ni se anula, pues se trata en lo que hace a la
situacin interdependiente de vendedor y comprador, de una operacin
jurdica perfecta, solo que sobreviene la sustitucin por subrogacin del
comprador o del retrayente".
4. Su carcter excepcional: Como el retracto atento contra la seguridad
que debe reinar en la contratacin, el legislador restringe su utilizacin
solamente para algunos casos que socialmente merezcan proteccin.
Como expresa Max Arias Schreiber estas limitaciones son por su:
Reducida rea de accin contractual.
Breve plazo de ejercicio de una accin que es de caducidad.
Carcter personalsimo.

NATURALEZA JURDICA DEL RETRACTO.


El Cdigo Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la
subrogacin, pues en su artculo 1592 establece, que el derecho de retracto es
el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del
comprador.
Resulta as que intervienen en la subrogacin tres personas: el primitivo
propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el
comprador del bien, quin adquiere convencionalmente con el propietario su
propiedad absoluta, y el retrayente, quin por mandato de la ley ocupa el lugar
del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que
emanan del contrato. Obsrvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar
del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el
contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente
se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del
contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen
permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o
desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni
resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos
trminos.
SUJETOS TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO.
En todo proceso de retracto intervienen tres personas: el vendedor, el
comprador y el retrayente que se interpone entre las dos primeras para
subrogarse en el lugar del comprador y eliminarle de su relacin jurdica con la
cosa vendida.
As tambin deja entrever Badenes Gasset cuando dice "que intervienen en el
retracto tres personas; el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio, sin
propsito alguno de retraerla, el comprador que en esa inteligencia la recibe,
mediante el pago de su justo valor y una tercera persona, el retrayente a quien
la ley le concede el derecho de pedir preferentemente para si la cosa vendida,
siempre que deje indemne al comprador (BADENES GASSET. 1979, Tomo II:
978).

El artculo 1599 del Cdigo Civil establece lo siguiente:

Artculo 1599. Tienen derecho de retracto:


1. El arrendatario, conforme a la ley de la materia (este inciso ha sido derogado
por la Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 757).
2. El copropietario, en la venta a terceros de las porciones indivisas.
3. El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se est
discutiendo judicialmente.
4. El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
5. El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos.
6. Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que
no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems
partes del bien a servidumbre o a servicios que disminuyan su valor.
7. El propietario de la tierra colindante, cuando se trata de la venta de una finca
rstica cuya cabida no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima
respectiva, o cuando aquella y esta reunidas no excedan de dicha unidad.

RETRACTO DE COPROPIETARIO
SERRANO ha descrito grficamente el fundamento del retracto de
copropietarios con las siguientes palabras: "el estado de copropiedad es
abonadsimo para producir consecuencias funestas en lo econmico, en lo
jurdico y aun en lo moral. Es propia de l la coadministracin, y cuando varias
personas administran una cosa, el rendimiento de sta no llega generalmente,
a donde llegara si el administrador fuese nico. Padece laeconoma, porque
con la administracin por varios, los gastos crecen y el aprovechamiento es
ms descuidado. Antijurdica resulta tambin la copropiedad, porque los
antagonismos entre los condueos y los coadministradores, con frecuencia
originan pleitos. No pocas veces es daosa a la moral, pues por causa de la
copropiedad menudean las ocasiones de choque, las rencillas, los conflictos,
las luchas, hay vencedores y vencidos, satisfechos aquellos y humillados estos,
arrogantes y despectivos los unos, envidiosos los otros. De ah que el inters
pblico recomiende instituciones como la del retracto de comuneros, normas
como las de no obligar a ningn copropietario a permanecer en la indivisin,
providencias cual la de declarar imprescriptible la accin conmunidividundo,
porque todo ello tiende a facilitar el cese del nada deseable estado de
copropiedad".

Los requisitos para que proceda el retracto de copropietarios son los


siguientes:
a. Que se celebre un contrato de compraventa (o de permuta de bienes
fungibles o unadacin de pago).
b. Que el bien materia de la compraventa est en copropiedad, o sea que
segn elartculo 969 del Cdigo Civil, pertenezca por cuotas ideales a dos o
ms personas.
c. Que una o ms de estas cuotas ideales pertenezca al retrayente.
d. Que el vendedor sea un copropietario.
e. Que el comprador sea un tercero extrao a la copropiedad.

Debe tenerse presente que los bienes sociales en el rgimen de sociedad de


gananciales no pertenece en copropiedad a los cnyuges sino en propiedad
exclusiva a la sociedad de gananciales. Los cnyuges slo son copropietarios
de los gananciales como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de
gananciales.
Es importante tener en cuenta que el Cdigo Civil de 1984, corrige el defecto
del artculo 1450 inciso 1 del Cdigo Civil derogado en cuanto se conceda el
retracto en la venta de la cosa. Esto es, cuando la propiedad haba sido
transferida como una unidad a un tercero. O sea, cuando no haba ningn
dominio por consolidar.
El retracto se otorga ahora solo en la venta de las porciones indivisas. Lo que
equivale a decir que slo en cuanto el vendedor transmita partes ideales sobre
el bien. La Comisin Revisora acogi la propuesta de los doctores Ferrandez
Arce, Zamalloa y Arias Schreiber de precisar que el retracto solo procede en la
venta a terceros de porciones indivisas y no en la venta de stas a otro
copropietario, la cual no da lugar al retracto.

RETRACTO OTORGADO A FAVOR DEL LITIGANTE.


Sostiene Bigio, con razn que se concede el retracto no solo a favor del
demandado, sino tambin del demandante, ya que bien puede ocurrir que la
venta sea efectuada por quin ha sido demandado en va de peticin
de herencia, nulidad o rescisin de contrato, etc., de tal manera que el vocablo
"litigante" comprende a todo aquel que sea parte en un proceso. Se requiere
que el proceso verse sobre la propiedad del bien.

RETRACTO DEL PROPIETARIO EN LA VENTA DEL


USUFRUCTO.
Este inciso del artculo 1599 del Cdigo Civil, a semejanza de los otros incisos
del mismo artculo simplemente est orientado a la consolidacin de la
propiedad. El artculo 999 del Cdigo Civil establece que por el usufructo se
confiere a las usufructuarias facultades de gozar y disfrutar temporalmente de
un bien ajeno. El usufructo no puede confundirse con la propiedad, en tanto
que en sta hay un bien que pertenece a dos o ms personas, segn lo
establece el artculo 969 del Cdigo Civil.
Manuel Albaladejo, sostiene que el usufructo no comparte con el nudo
propietario la propiedad del bien. Solo corresponden a aqul -transitoriamente-
parte de las facultades que tocaran sobre el bien a quien fuere su propietario
pleno.
Dice Len Barandiaran que la idea de conceder al propietario la posibilidad de
ser retrayente en la venta del usufructo y al contrario, es como un medio
tendente a dar acabamiento a esa situacin de dominio incompleto o limitado.
En una misma persona, el retrayente, se viene a reunir los caracteres de
usufructuario y propietario, los que antes se hallaban desdoblados en personas
diferentes. Por estas razones el legislador estima necesario mantener el
retracto que confera el inciso 4 del artculo 1450 del Cdigo Civil de 1936, con
la finalidad de consolidar todas las facultades que corresponden a la propiedad
en una sola mano, sea del nudo propietario o del usufructuario.

RETRACTO A FAVOR DEL DUEO DEL SUELO Y DEL


SUPERFICIARIO.
El artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo. Este derecho no puede durar ms de noventa y nueve
aos. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
constando reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Si bien es propsito del legislador propender a la superficie como instrumento
destinado a estimular el aprovechamiento de terrenos no edificados y
la industria de la construccin, es igualmente su inters que si el superficiario o
el dueo del suelo enajenaron, respectivamente, su derecho a tercero, se
establezca el derecho a retraer a favor de ambos con la finalidad de unificar
dos dominios en uno solo, sobre lo que en realidad es fsicamente una unidad
inmobiliaria.

RETRACTO DE LOS PROPIETARIOS DE PREDIOS


URBANOS DIVIDIDOS ENPARTES.
Indica Arias-Schreiber que el inciso seis de! artculo 1599 se contrae a una
situacin que no es usual y que Manuel Olaechea sealaba en su ctedra que
se produca en aquellos casos en que existan quintas, siendo su objetivo hacer
desaparecer por consolidacin, la servidumbre o servicios comunes que
vinculen a diversos predios urbanos.
Sobre el mismo tema Len Barandiaran refiere que no es un caso de
condominio, pues se habla de que los predios urbanos estn divididos
materialmente en partes. Como no hay retracto por colindancia en cuanto a
predios urbanos, el retracto considerado en este inciso reemplaza a aqul,
aunque limitativamente, pues mientras en lo que concierne a predios rsticos el
retracto es posible nicamente por la condicin de rayanos de los inmuebles,
haya o no servidumbre entre ellos, en cuanto a los predios urbanos es de
necesidad la existencia de tales servidumbres (o servicios comunes).
Pero de otro lado, en lo que hace a los predios urbanos es indiferente lo
relativo a la cabida de ellos; lo que por el contrario es esencial en lo que
respecta al retracto de fincas rsticas por colindancias.
El fundamento de este retracto es de sanear los predios urbanos haciendo
desaparecer esas servidumbres discontinuas tan incomodas para el predio
sirviente. Tal como lo expres el doctor Rodolfo Zamalloa Loayza durante los
debates para la aprobacin de esta figura, se requiere:
a. Tiene que tratarse de dos predios pertenecientes a distintos dueos.
b. Debe existir una servidumbre real entre ellos que disminuya el valor de
ambos predios.
c. Que se efectu la venta de cualquiera de los predios a un extrao.

RETRACTO DEL PROPIETARIO DE LA TIERRA


COLINDANTE
Tiene como antecedente al artculo 1523 del Cdigo Civil Espaol, segn
la exposicin de motivos de este artculo, la finalidad del retracto de colindantes
es facilitar con el transcurso del tiempo algn remedio a la divisin excesiva de
la propiedad territorial, all donde este exceso ofrece obstculo insuperable al
desarrollo de la riqueza.
Los requisitos para que opere este retracto son las siguientes:
a. Que ambas fincas sean de naturaleza rustica: o sea que el carcter de tinca
rstica debe darse tanto en la parcela objeto de la venta como en la finca de
propiedad del retrayente, pero es supuesto diferente el de la venta a un
colindante cuya finca no sea rstica, pues en este caso, en opinin de
Albaladejo, como el legislador no trata de que la finca, vendida sea cultivada,
sino que solo se trata de que no siga siendo un minifundio, no hay obstculo
en admitir que tampoco procede el retracto, ya que se incorpora tambin a la
finca vecina del comprador, aunque sta sea urbana (por ejemplo, quera la
contigua para extender su edificacin o hacer a esta un jardn). Garca
Cantero discrepa de esta solucin y aunque el punto no est resuelto ni en la
ley. Ni en la jurisprudencia, entiende que la venta a un colindante apto para
excluir el retracto debe tener una finalidad agraria; le parece muy
significativo que la ley hable de tierras colindantes. La doctrina ha
establecido que el predio rstico se distingue fundamentalmente del urbano
por los siguientes puntos de vista: primero por su situacin o emplazamiento
en el campo o en la poblacin; segundo por el aprovechamiento o destino -
explotacin agrcola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria
o comercio-, y finalmente por la preponderancia de uno de estos elementos
si ambos concurren en un mismo predio o por la relacin de dependencia
que entre ellos exista. Como criterio esencial cabe sealar que en la
diferenciacin hay que seguir un criterio exclusivamente civil, propio y
autnomo de finca rstica. Esta figura fue recogida en nuestra legislacin a
propuesta del doctor Roger Cceres Velsquez.
b. Que las fincas sean colindantes; Opina Borrel y Soler y afirma que para
queproceda el retracto entre colindantes que la finca del retrayente linde con
la que sequiere retraer No basten que estn prximas, sino que han de tener
algn lmitecomn; no sera suficiente que la primera finca lindase con otra
que a su vezlindase con la segunda, porque en este caso estas dos no
seran lindantes, sino queestaran separadas por la interpuesta entre ellas.
Manresa dice que si entre dosfincas existe servidumbre aparente en
provecho de otras -arroyo, acequia, barranco,camino- es evidente que esas
dos fincas no son colindantes, pues lejos de colindar,lindaran con el arroyo,
con el camino, pero no entre s, y no siendo colindantes, esclaro que no
puede haber derecho de retracto.
c. Que la cabida de la finca que se enajene no exceda de la unidad agrcola o
ganaderamnima respectiva, o cuando las fincas reunidas no excedan de
dicha unidad; LenBarandaran afirma que su finalidad es procurar que no
se mantenga lapulverizacin y minimizacin de la propiedad rstica, como el
micro fundi,acrecindose por el contrario como consecuencia del retracto
los existentes. Pero lalimitacin en cuanto a la cabida tiende a evitar la
formacin de latifundios. Las doscondiciones sealadas en dicho inciso
deben existir, esto es, en primer lugar, no puede haber retracto si el
inmueble en que incide ste, excede de tres hectreas (la unidad agrcola o
ganadera mnima respectiva), cualquiera que sea la extensin de la finca
perteneciente al propietario colindante que retrae y en segundo lugar
adems de llenarse de esta condicin, es menester que sumadas las
extensiones de ambos fundos no excedan de diez hectreas (de la unidad
agrcola o ganadera).
d. Que la venta se haga a un extrao, no a otro propietario colindante que
tenga el mismo inters: Se establece que el vendedor tiene en su mano la
posibilidad de impedir el funcionamiento del retracto de colindantes
verificando la venta a un colindante, ya que la jurisprudencia ha declarado
que este retracto solo procede contra extraos, pero no contra otro
colindante que tiene el mismo inters.

CLASES DE BIENES RESPECTO DE LOS CUALES


PROCEDE EL RETRACTO.
El Cdigo Civil en su artculo 1594 establece claramente que el derecho de
retracto procede respecto de: Bienes muebles inscribibles y, bienes inmuebles.
Sin embargo en opinin de Borrel y Soler, las cosas que pueden ser objeto de
retracto son las enajenadas por su propietario que renan los requisitos legales
correspondientes ala clase de retracto que se ejercite, as para los comuneros
la cosa que se ha vendido ha de ser la parte indivisa de una cosa comn a dos
o ms, para el aledao ha de ser una finca rstica lindante con otra del
retrayente, para el de coherederos una parte alcuota de una herencia, etc.
(BORREL Y SOLER, 1952: 268).

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE


RETRACTO
La doctrina ha establecido desde diferentes puntos de vista los requisitos para
el ejercicio del derecho de retracto, entre ellos podemos mencionar a Prez
Fernndez quin afirma que para ejercitar el derecho de retracto es preciso que
la transmisin se haya consumado, asimismo Pietro Castro considera como
requisitos para el ejercicio de derecho de retracto los siguientes:
a. El primero de todos estos requisitos es que el derecho se ejercite dentro del
plazo legal de distinta duracin, segn los casos.
b. El segundo requisito de admisibilidad es la consignacin del precio del objeto
si fuese conocido o si no lo fuere, que se d fianza de consignarlo luego que
lo sea y expresando adems en la demanda que se contrae la obligacin de
reembolsar los gastos de! contrato y cualquier otro pago legtimo realizado
para la venta como tambin los gastos necesarios y tiles efectuados en la
cosa vendida.
c. En tercer lugar el retrayente se debe comprometer bajo pena de nulidad de
la enajenacin, a no enajenar la cosa o no separar los dos dominios durante
el tiempo que la ley seale, excepto en cienos casos si viniere a peor
fortuna.
Sin embargo conforme a nuestra legislacin, los principales requisitos para el
ejercicio del derecho de retracto son los siguientes:
Observancia del plazo de retracto.
Reembolso o consignacin del precio del bien materia de retracto
Existencia del ttulo en que se funda el retracto.

PLAZO EN QUE DEBE DE EJERCITARSE.


El derecho de retracto debe de ejercitarse en el plazo de treinta das, contados
a partir de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este
derecho o del aviso incierto en el diario encargado de la publicacin de los
avisos judiciales, en el lugar de la situacin de los bienes, salvo disposicin
distinta de las leyes especiales Es decir que el plazo para ejercitar el derecho
de retracto tiene la calidad de plazo de caducidad, porque es improrrogable y
no puede ser objeto de suspensin o interrupcin y vencido el plazo se' pierde
tanto el derecho como la accin. Por lo que de acuerdo al artculo 1596 y 1597
del Cdigo Civil el plazo del derecho de retracto se computa de la siguiente
forma:
A partir de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este
derecho, eso significa que el vendedor y el comprador deben comunicar a la
persona que tiene derecho al retracto de la compraventa o dacin en pago,
siempre y cuando tenga conocimiento de su domicilio real,
Si se desconoce la direccin domiciliaria de los que tienen derecho al
retracto o no es conocible el mismo puede hacerse
las comunicaciones mediante publicaciones en el diario encargado de los
avisos judiciales y en otro de mayor circulacin de la localidad por tres veces
con intervalo de cinco das entre cada aviso.
Si el conocimiento de la venta se ha efectuado por otros medios distintos a
los indicados, entonces tenemos que el plazo de los treinta das se
computan desde el da siguiente de ese conocimiento.
Si se ha efectuado la inscripcin en los registros pblicos de la transferencia,
los treinta das se empiezan a computar cuando hayan transcurrido ms de
un ao de la inscripcin de la transferencia, en tal caso no es oponible la
presuncin erga omnes de las inscripciones en registros pblicos.

REEMBOLSO O CONSIGNACIN DEL PRECIO DEL BIEN


MATERIA DEL RETRACTO.
Se justifica este presupuesto por la necesidad de evitar demandas temerarias
obligando al retrayente a que efectu el pago previamente, demostrando as
que desea y puede ejercitar la accin de retracto. La consignacin debe
realizarse por tanto dentro del plazo sealado para el ejercicio de la accin de
retracto y debe ajustarse al precio real por el que se realiz la enajenacin.
Nuestro ordenamiento jurdico en lo relativo al reembolso o consignacin del
precio del bien materia de retracto dispone lo siguiente:
El retrayente debe de reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y
gastos pagados por ste, y en su caso los intereses pactados.
La demanda de retracto debe estar anexada con el certificado de depsito
en dinero del equivalente de la prestacin recibida por el enajenante, los
tributos y los gastos pagados por el adquiriente y en su caso los intereses
debidos por ste y que se hubieran devengado.
Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento
de una garanta para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato
que d lugar al retracto no se hubiera convenido.
Si en !a transferencia se pact plazo para el pago del saldo, el retrayente
otorgar garanta suficiente a criterio del juez, dentro de! segundo da
Si el retrayente desconoce la contraprestacin pagada o debida por el
adquiriente, ofrecer hacer el depsito u otorgar la garanta que corresponda
segn el caso, dentro del segundo da de su conocimiento.

TITULO EN QUE SE FUNDA EL RETRACTO.


El sujeto titular del derecho de retracto debe contar con el ttulo
correspondiente para ejercer el retracto y acreditarlo en juicio, es decir tiene
que ser una de las personas sealadas en el artculo 1599 del Cdigo Civil y
debe demostrar dicha calidad. En cuanto a la presentacin del ttulo se justifica
por el carcter excepcional del retracto y las perturbaciones que puede suponer
una accin de retracto infundada para el trfico jurdico: el legislador no puede
exigir la presentacin de un ttulo que de por si prejuzgue la sentencia, tampoco
basta la mera alegacin de existencia de! derecho La primera produce certeza
y la segunda posibilidad, pero entre la posibilidad y la certeza existen diversos
grados de probabilidad que justifican la admisin de la demanda.

CASOS DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE


RETRACTO.
La demanda ser declarada improcedente en los siguientes casos:
1. Cuando se interpone dentro de vencidos los treinta das naturales contados
a partir del conocimiento de la transferencia.
2. En los casos de improcedencia establecidos para todo proceso:
El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.
El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar.
Advierta la caducidad del derecho.
Carezca de competencia.
No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio.
El petitorio fuese jurdica y fsicamente imposible.
Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.
3. Si el demandante no adjunta el certificado de depsito, cuando conoce la
contraprestacin u ofrece pagar o prestar la garanta suficiente dentro del
segundo da de tener conocimiento de la contraprestacin.

LA PRUEBA EN EL PROCESO DE RETRACTO.


Debe versar principalmente sobre:
La titularidad del retrayente (es decir se debe de demostrar cualquiera de las
calidades de copropietario, propietario colindante, etc., a que se hace
mencin en el artculo 1599 del Cdigo Civil).
El pago de la prestacin recibida por el enajenante del bien que se intenta
retraer, as como de los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y en
su caso de los intereses debidos por este y que se hubieran devengado (el
monto equivalente a tales conceptos debe ser debidamente consignado).
La fecha del conocimiento de la transferencia, del bien que se pretende
retraer (a efecto del contrato del plazo respectivo para ejercer la accin de
retracto). Debe de ponerse de relieve que de acuerdo a la normado en el
artculo 501 del Cdigo Procesal Civil la carga de la prueba del conocimiento
de la transferencia corresponde a los demandados (enajenante y adquiriente
del bien que se intenta retraer).
La falsedad de la enajenacin del retrayente sobre el desconocimiento de la
prestacin pagada o debida por el bien que se intenta retraer (cuya
acreditacin acarrea la declaracin de conclusin especial del proceso de
retracto).

TIPOS DE CONTRATOS EN QUE PROCEDE EL DERECHO


DE RETRACTO.
El proceso de retracto procede en los contratos de compraventa y dacin de
pago, sin embargo las ventas que se hagan en remate pblicos no son
susceptibles para ejercitar dicho derecho, aunque el interesado tenga derecho
amparado por la ley. Asimismo es necesario advertir que el derecho de retracto
opera incluso en los contratos de compraventa celebrados en documento
privado, debiendo desterrarse la idea de que solamente se acciona en los
contratos de compraventa o dacin en pagos celebrados por escritura pblica.
Esto se explica porque la compraventa o dacin en pago se perfeccionan con
el simple consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, no siendo
actos jurdicos ad solemnitatem, consecuentemente si estos negocios jurdicos
aparecen y constan en documentos privados procede el derecho de retracto.
El retracto en algunos casos tambin procede en la permuta, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 1603 del Cdigo Civil, que establece que la permuta se
rige por las reglas de la compraventa que le sean aplicables. Siendo la
compraventa y la permuta contratos que tienen por finalidad transferir la
propiedad a! adquiriente, y concedindose el retracto para la venta y la dacin
en pago se admite tambin en el caso de permuta en aquellos casos en que el
retrayente puede transferir en propiedad al permutante lo que este entrego a su
contraparte en pago por la adquisicin del bien retrado.

ENAJENACIN RESPECTO A LA CUAL PROCEDE


ELRETRACTO.
Cuando antes del plazo para que expire el derecho de retracto, se hayan
producido dos o ms enajenaciones, este derecho se ejercita respecto a la
primera enajenacin, es decir por el precio, tributos, gastos e intereses de
dicha enajenacin quedando sin efecto las dems enajenaciones.
Adems se debe de sealar que el derecho de retracto no puede ser objeto de
cesin de venta, donacin, permuta, arrendamiento ni de ninguna otra
estipulacin contractual porque es un derecho eminentemente personal,
tampoco puede ser objeto de renuncia anticipada del mencionado derecho.
De igual forma muchas veces para evitar y/o burlar el retracto, las partes
contratantes en la compraventa o dacin en pago, proceden a rescindir o
resolver el contrato, lo cual carece de eficacia, pues el retracto es procedente
ya que nace con el primer contrato, aunque ste luego sea rescindido o
resuelto.
CAPTULO III

ASPECTOS PROCESALES

COMPETENCIA.
Es competente el juez del domicilio del demandado o el lugar donde se
encuentra el bien o bienes a eleccin de demandante. Si la demanda versa
sobre varios inmuebles situados en diversos lugares ser competente el juez
de cualquiera de ellos, con lo que se establece la competencia facultativa.
Asimismo a tenor de lo dispuesto en el artculo 488 del Cdigo Procesal Civil,
son competentes para conocer los procesosabreviados los jueces civiles y los
de paz; salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros
rganos jurisdiccionales (que no es el caso del retracto). Los juzgados de paz
son competentes cuando la cuanta de la pretensin es mayor de veinte y hasta
cincuenta unidades de referencia procesal.

VIA PROCEDIMENTAL
Conforme lo dispone el Cdigo Procesal Civil este proceso se tramita en la va
del proceso abreviado, el mismo que es un proceso contencioso de duracin
intermedia en relacin al de conocimiento (en el que los plazos para las
diferentes actuaciones procesales son las ms amplias que prev el Cdigo
Procesal Civil) y al proceso sumarsimo (cuyo trmite es el ms corto y simple
que establece el Cdigo Adjetivo), mencionaremos algunas de sus
particularidades:
La improcedencia de la reconvencin cuando se ventilan ciertos asuntos
contenciosos.
La concentracin de actos procesales, pues tanto el saneamiento procesal
como la conciliacin se realizan en una sola audiencia.
La posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelacin de la sentencia.

REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA DEL


PROCESO DE RETRACTO
El artculo 495 del Cdigo Procesal Civil establece que la demanda debe
adems de cumplir con los requisitos de los artculos 424 y 425, en estar
anexada el certificado de depsito en dinero del equivalente de la prestacin
recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y
en su caso los intereses debidos por ste y que se hubieran devengado. Si en
la transferencia se pact plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgara
garanta suficiente a criterio del juez dentro del segundo da. Sin embargo es
menester considerar algunos de los principales requisitos para el ejercicio del
derecho de retracto, siendo estos:
Observancia del plazo de retracto
Reembolso o consignacin del precio del bien materia de retracto.
Existencia del ttulo en que se funda el retracto.

CONCLUSIN DEL PROCESO DE RETRACTO


En cualquier estado del proceso, el juez puede declarar la conclusin del
mismo; si habiendo indicado el retrayente que desconoce la prestacin pagada
o debida, se acredita que la conoca o que estaba en razonable aptitud de
conocerla. En la misma resolucin le impondr al demandante una multa no
menor de veinte ni mayor de cuarenta unidades de referencia procesal, sin
perjuicio de las costas y costos del proceso, esta resolucin es apelable con
efecto suspensivo.

TRAMITE DEL PROCESO DE RETRACTO.

DEMANDA.
En principio, debemos sealar que la demanda es el medio procesal por el cual
se ejercita la accin procesal solicitando la tutela jurisdiccional efectiva
respecto a algn derecho subjetivo. Mediante ella se proponen, por el actor,
sus pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional aspira. En otras palabras
es el medio por el cual una persona pide al organismo jurisdiccional la solucin
de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicita se dirima una incertidumbre
jurdica, ambas de naturaleza, jurdica. En el caso del proceso de retracto se
establece que: "El ttulo de la demanda, ser sealar la demanda de retracto".

LA DESIGNACIN DEL JUEZ ANTE QUIEN SE


INTERPONE LA DEMANDA.
En la demanda se debe de indicar el juez ante quien se interpone la misma, ya
sea el Juez Especializado en lo Civil por ser de su competencia el conocimiento
de ella.

EL NOMBRE, DATOS DE IDENTIDAD, DIRECCIN


DOMICILIARIA VDOMICILIO PROCESAL DEL
DEMANDANTE.
Por regla general se debe de consignar el nombre completo de la persona,
indicar el nmero de su documento de identidad personal, sealar la direccin
de su domicilio real y finalmente, precisar su domicilio procesal, que
necesariamente debe estar dentro del radio urbano en los lugares donde se
haya sealado, consecuentemente en el caso del retrayente tiene ser la
persona que tiene derechos conforme al artculo 1599 del Cdigo Civil.

EL NOMBRE Y LA DIRECCIN DOMICILLARIA DEL


DEMANDADO.
En el caso que nos ocupa se considerara como demandados a los vendedores
del bien, quienes han vendido o dado en pago, si son varios los copropietarios
vendedores todos ellos; si se trata de un bien vendido por la sociedad conyugal
de dos cnyuges, aunque solo aparezca el nombre de uno de ellos, siempre y
cuando exista certeza de tal vnculo matrimonial, asimismo a los compradores.
En consecuencia de forma general si el demandado es una persona natural se
debe de precisar su nombre completo y su domicilio real donde debe ser
notificado con la demanda. Si el demandado es una persona jurdica debe
consignar su nombre completo, con indicacin de su domicilio real donde tiene
sus actividades principales. El domicilio del demandado puede estar dentro de
la competencia territorial del Juez o fuera de ella, dentro del pas o fuera delsi
el demandado tuviera varios domicilios, en la demanda se indicar cualquiera
de ellos.

EL PETITORIO QUE COMPRENDE LA DETERMINACION


CLARA Y CONCRETA DE LO QUE SE PIDE.
En la demanda del proceso de retracto debe determinarse de modo claro
y concreto la o las pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional se aspira
o la dilucidacin de la incertidumbre jurdica que se pretende lograr. Las
pretensiones procesales que se proponen deben ser compatibles Si son
incompatibles pueden plantearse subordinadamente o alternativamente. La o
las pretensiones procesales que se plantean deben ser jurdica y fsicamente
posibles. El juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Por lo que el retrayente propondr las siguientes pretensiones:


Que se declare fundada la demanda del proceso de retracto.
Que se ordene la subrogacin del retrayente en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa o dacin en pago.
Que se firme la escritura pblica de subrogacin de! comprador por el
retrayente.
Que se ordene el pago el pago al comprador subrogado con el cupn de
depsito judicial acompaado en la demanda.
Que se ordene la entrega real y efectiva del bien inmueble o mueble inscrito
por parte del comprador al retrayente.

LOS HECHOS EN QUE SE FUNDE EL PETITORIO,


EXPUESTOS ENUMERADAMENTE EN FORMA PRECISA,
CON ORDEN Y CLARIDAD.
La demanda debe contener los fundamentos de hecho en que se apoyan las
pretensiones procesales propuestas, estos hechos deben exponerse
ordenadamente en forma cronolgica y con claridad; ya que va a ser objeto de
probanza, en el caso de la demanda del proceso de retracto se puede
considerar como fundamentos fcticos los siguientes:
Indicar el derecho originario con el cual solicita el retracto, si es copropietario
en laventa de porciones indivisas, el litigante en la venta del bien litigado,
propietaria y usufructuaria, superficiario, propietario de predio urbano sujeto
a servidumbre,propietario de predio rstico colindante.
Invocar la causal especfica en que se sustenta la demanda de retracto
cualquiera de los contenidos en el artculo 1599 del Cdigo Civil.
Indicar el documento donde consta la compraventa o dacin en pago, si es
mediante escritura pblica la fecha de la misma, el notario y las partes
intervinientes en el acto jurdico de la compraventa o dacin en pago.
Dejar constancia de la forma como se enter de la compraventa y de la
fecha en se enter de la transferencia (notificacin personal, publicaciones u
otra circunstancia), subrayando que se interpone la demanda dentro del
plazo de treinta das que establece la ley.
Indicar el precio de la transferencia, monto de los impuestos, gastos
notariales y/o las circunstancias de n o conocerlos, prometiendo pagarlo
dentro del segundo da de su conocimiento.
Indicar el nmero de cupn del depsito judicial en el Banco de Nacin, as
como el monto del mismo, detallando el monto del precio, la cantidad que
corresponda a los impuestos y la suma de los gastos notariales.
Si en la compraventa se pact el pago a plazos, el retrayente tiene la
obligacin de constituir garantas suficientes a criterio del juez. Si el
demandante desconoce el precio pagado o debida por el adquiriente, en la
demanda debe ofrecer que har el depsito u otorgar garanta de acuerdo a
las circunstancias dentro del segundo da de conocido estos datos.

LOS FUNDAMENTOS JURDICOS DEL PETITORIO.


La demanda debe contener los fundamentos jurdicos o de derecho que la
respaldan o esgrimir el razonamiento lgico jurdico que deben de sustentar las
pretensiones de la demanda, entre los fundamentos jurdicos del proceso de
retracto podemos mencionar los siguientes:
Definir el retracto y la causal invocada.
Indicar que se est accionando dentro del plazo, explicando la caducidad y
que no se ha incurrido en la misma
Cumplimiento del depsito, cubriendo el precio, impuestos y gastos
notariales. Si el retrayente desconoce la contraprestacin pagada, precio,
impuestos, gastos notariales ofrecer hacer el depsito dentro del segundo
da de su conocimiento.
Indicar el origen de su derecho para ejercitar el derecho de retracto, es decir
sustentar su calidad de copropietario, litigante, superficiario de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 1599 del Cdigo Civil.

EL MONTO DEL PETITORIO, SALVO QUE NO PUDIERA


ESTABLECERSE
La demanda debe contener el monto a que asciende la o as pretensiones
procesales, salvo que se trate de pretensiones invalorables en dinero, como es
en el caso del proceso de retracto.

LA INDICACIN DE LA VA PROCEDIMENTAL QUE


CORRESPONDA A LA DEMANDA.
En efecto, el actor debe de sealar la va procedimental que corresponde a la
demanda que plantea. Por la naturaleza de la pretensin y por imperio de la ley
el proceso de retracto se tramita en la va del proceso abreviado.

LOS MEDIOS PROBATORIOS


La demanda del proceso de retracto debe contener el ofrecimiento de los
medios probatorios que el actor quiere hacer valer en el proceso, presentado
los documentos que tiene en su poder, y en este caso el retrayente presentar:
Declaracin de parte.
Documentos que acrediten el derecho de propiedad del retrayente
Documentos que acrediten la transferencia de los bienes muebles e
inmuebles.
Inspeccin judicial para acreditar los hechos de cada caso, especialmente
para constatar la existencia de copropiedad, usufructo, etc.
Peritajes para que informen sobre la existencia de servidumbre en predios
urbanos y la existencia de los terrenos rsticos colindantes y si alcanzan o
superan la unidad ganadera o agrcola familiar.
Testimoniales indicando los nombres completos de los testigos, su
ocupacin y domicilio, asimismo los hechos sobre los cuales atestiguar v el
sobre interrogatorio individual para cada testigo.

LA FIRMA DEL DEMANDANTE O DE SU


REPRESENTANTE O DE SU APODERADO Y LA DEL
ABOGADO
La demanda debe estar firmada por el demandante o, en su caso por su
representante legal o de su representante convencional y por el letrado que la
autoriza, si el demandante es analfabeto deber imprimir su huella digital, de lo
cual certificar el secretario respectivo.

ANEXOS
Como una formalidad imperativa el nuevo Cdigo Procesal Civil establece que
a la demanda debe acompaarse los siguientes anexos28, indicando que estos
corresponden al proceso de retracto:
Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso de
su representante legal o convencional que interpone la demanda.
Documentos que acrediten el derecho invocado, as como las causales
invocadas.
Cupn del depsito judicial con el ntegro del precio, impuestos y gastos
notariales pagados por el comprador.
Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas.
Cdulas de notificacin.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE SANEAMIENTO Y


CONCILIACIN
La audiencia de saneamiento procesal y la conciliacin ser realizaran en una
sola audiencia, la misma que tendr lugar dentro de los quince das de vencido
el plazo para contestar la demanda o reconvenir. Es necesario indicar que en
esta diligencia, inicialmente el juez actuar los medios probatorios ofrecidos
que consideren necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran
formulado excepciones o defensas previas; luego proceder a pronunciarse
sobre la validez de la relacin procesal, declarando:
La existencia de una relacin jurdica procesal vlida.
La nulidad y consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable
de la relacin, precisando sus defectos.
La concesin de un plazo de cinco das si los defectos de la relacin fuesen
subsanables.
Subsanados los defectos, el juez declarar saneado el proceso por existir una
relacin procesal vlida. En caso contrario lo declarar nulo y
consiguientemente concluido De no haber conciliacin, el juez con lo expuesto
por las partes, proceder a enumerar los puntos controvertidos y, en especial lo
que van a ser materia de prueba A continuacin decidir la admisin de los
medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenar la actuacin de
los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias de
haberlas Al final de la audiencia el juez comunicar a las partes el da, la hora y
el lugar para la realizacin de la audiencia de pruebas.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS


Se llevara a cabo dentro de los veinte das siguientes a la realizacin de la
audiencia de saneamiento y conciliacin. Si hubiera la necesidad de la
realizacin de una audiencia especial y complementaria, si fuera el caso se
realizaran dentro de los cinco das de efectuada la audiencia de pruebas. Antes
de dar por concluido la audiencia, el juez comunicar a las partes que el
proceso esta expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo
har.

EXPEDICIN DE SENTENCIA
Se expedir sentencia dentro de los veinticinco das de culminada la audiencia
de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si stas se hubieran
realizado. Los litigantes tendrn un plazo mximo de cinco das para apelar la
sentencia, apelacin que tendr efecto suspensivo.
Ejecutoriada la sentencia que declara el retracto y admitida la garanta a que
hubiera lugar, debe otorgarse la escritura pblica de traslacin de dominio,
debiendo entregarse la suma consignada al comprador. Sin embargo si no lo
hiciera el comprador la escritura la otorga el juez.
CAPTULO IV

CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS

CONCLUSIONES
Podemos establecer que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la
ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador,
en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona
que se encuentra en una determinada situacin jurdica tendr derecho de
preferencia en la adquisicin frente a cualquier otro comprador en los casos en
que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo
hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad
concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al
comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dacin
en pago, por lo que mejor debera llamrsele derecho de subrogacin o
derecho de sustitucin o derecho de adquirir por sustitucin o tambin derecho
de adquisicin preferente o derecho de preferencia en la adquisicin.
Se puede establecer que el proceso de retracto se sustenta para su ejercicio en
el inters social o la utilidad pblica, as mismo se seala que uno de sus fines
es que facilita la consolidacin de la propiedad Por lo que a travs de ella se
permite que la autonoma de la voluntad o estabilidad contractual, que rige en
las relaciones contractuales se ve quebrantada, por causales preestablecidas,
que responden a su vez a estmulos de orden pblico, es decir que se trata de
una facultad que emana de la ley, por ello las situaciones o circunstancias que
originan el derecho de retraer y las personas que pueden retraer estn
taxativamente sealadas en ella. Son esas y no pueden ser otras ms.
Estos sujetos titulares del derecho de retracto, se subrogan en el lugar del
comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir
el retrayente se sustituye en la persona del comprador, de tal manera que el
contrato de compraventa que le da origen permanece intacto, slo que el
retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador.
Es considerado que el contrato de compraventa en el que el retrayente
pretende subrogarse, esta revestida del consentimiento, el objeto material del
contrato, la forma, existe tambin la causa objetiva propia de los contratos
bilaterales onerosos. En otras palabras el contrato de compraventa rene los
elementos requeridos para surtir sus efectos, esta validez subsiste, pues el
retrayente deber cumplir con los pactos pendientes, asumiendo cuantas
titularidades en el nacieron, y cuyo contenido no se haya agotado, para
hacerlas valer como derecho o para cumplirlas como obligaciones, frente al
transmitente primitivo, con toda la extensin o alcance que corresponda al
adquiriente sustituido; por lo que podemos afirmar que el contrato de
compraventa no se anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca; sta permanece
en los mismos trminos, es decir ejercitado el derecho de retracto con arreglo a
ley, el retrayente adquiere la posicin contractual del comprador y ocupa su
lugar.
Asimismo es necesario advertir que el derecho de retracto opera incluso en los
contratos de compraventa celebrados en documento privado, debiendo
desterrarse la idea de que solamente se acciona en los contratos de
compraventa o dacin en pago celebrados por escritura pblica. Esto se
explica porque la compraventa o dacin en pago se perfeccionan con el simple
consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, no siendo actos
jurdicos ad solemnitatem, consecuentemente si estos negocios jurdicos
aparecen y constan en documentos privados procede el derecho de retracto
El retracto en algunos casos tambin procede en la permuta, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 1603 del Cdigo Civil, que establece que la permuta se
rige por las reglas de la compraventa que le sean aplicables. Siendo la
compraventa y la permuta contratos que tienen por finalidad transferir la
propiedad al adquiriente, y concedindose el retracto para la venta y la dacin
en pago se admite tambin en el caso de permuta en aquellos casos en que el
retrayente puede transferir en propiedad al permutante lo que ste entrego a su
contraparte en pago por la adquisicin del bien retrado

SUGERENCIAS.
A los fines del ejercicio del derecho de retracto, se podra presentar como
sugerencia que los propietarios debern notificar al copropietario, al litigante y
los dems sujetos que tuvieran el derecho de subrogacin; mediante
documento autentico, su manifestacin de voluntad de vender o transferir su
propiedad, consideramos que en dicha notificacin se debe de incluir los
siguientes elementos: en primer lugar la decisin de vender el bien mueble
inscribible o bien inmueble, en segundo lugar precisar el precio pactado por las
partes y finalmente las condiciones de la transmisin. Esta comunicacin se
debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se pueda probar que ha
existido este documento y su contenido, por lo que podra realizarse de varias
maneras, entre ellas podemos mencionar: carta firmando copia para el
interesado, va notarial o mediante un acto de conciliacin. Consecuentemente
los sujetos con derechos de subrogacin debern notificar al propietario en
forma indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el
plazo establecido por la ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante
hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedar en libertad de dar en
venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del
ofrecimiento de la venta, con lo que se lograra en alguna medida otorgar u
ofrecer la proteccin a los terceros que adquieren los bienes muebles
inscribibles o bienes inmuebles.

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