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VOLUME 1 - ANO 5 - 2006

www.cebri.org.br

INCORPORAÇÃO DE
NORMAS INTERNACIONAIS
AO DIREITO BRASILEIRO

CÉLIO BORJA
Quem Somos

O CEBRI – Centro Brasileiro de Relações Internacionais, sediado


no Rio de Janeiro, é uma instituição independente, multidisciplinar
e apartidária. A Missão do Centro é criar um espaço para estudos e
debates, onde a sociedade, em particular organizações da sociedade
civil atuantes na área internacional, possa discutir temas relativos
às relações internacionais e à política externa brasileira, com
conseqüente influência no processo decisório governamental e na
atuação do Brasil em negociações internacionais. O CEBRI produz
igualmente informação e conhecimento específico na área externa
e propostas para a elaboração de políticas públicas. Linhas
permanentes de pesquisa resultam em estudos, boletins, relatórios,
entre outros.

Conselho Curador
Presidente de Honra
Fernando Henrique Cardoso

Vice-Presidentes Natos
Daniel Miguel Klabin
Luiz Felipe Lampreia

Presidente
José Botafogo Gonçalves

Vice-Presidentes
José Pio Borges de Castro Filho
Tomas Zinner

Diretora Executiva
Denise Gregory

Conselheiros
Carlos Mariani Bittencourt
Célio Borja
Celso Lafer
Eliezer Batista da Silva
Gelson Fonseca Jr.
João Clemente Baena Soares
José Aldo Rebelo Figueiredo
Luiz Olavo Batista
Marcelo de Paiva Abreu
Marco Aurélio Garcia
Marcos Castrioto de Azambujas
Marcos Vinícius Pratini de Moraes
Pedro Malan
Roberto Teixeira da Costa
Sebastião do Rego Barros
Winston Fritsch
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS

AO DIREITO BRASILEIRO

Célio Borja (1)

(1) Advogado, professor aposentado de direito constitucional na UERJ, Ministro aposentado do Supremo Tribunal
Federal, Ex- Presidente da Câmara dos Deputados e Ex- Ministro da Justiça e Conselheiro do CEBRI.
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

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CÉLIO BORJA

INTRODUÇÃO

O presente artigo versa sobre os efeitos da incorporação de


tratados internacionais ao Direito brasileiro. Utiliza como exemplo o
ingresso da Convenção 158, da Organização Internacional do Trabalho
(OIT), que trata da cessação de relação de trabalho por iniciativa do
empregador, ao ordenamento jurídico brasileiro.

São abordadas entre outras, questões relativas à necessidade


de transformação das normas de direito internacional, ao caráter
propositivo da Convenção 158, a sua denúncia e à competência
privativa do Presidente da República para celebrar tratados e
convenções e os efeitos sobre o direito interno.

De forma a facilitar a abordagem do tema, o estudo foi


organizado em tópicos como a seguir: proposições jurídicas
contidas na Convenção 158; efeitos da incorporação ao Direito
Brasileiro e seus procedimentos; a possibilidade de submissão ao
controle de constitucionalidade; a permissão de complementação;
a necessidade de reprodução em normas do direito interno; as
conseqüências de aprovação e promulgação; a supremacia da
Constituição brasileira em relação à Convenção; o dualismo
normativo da OIT e a autonomia das organizações internacionais
públicas; a Constituição da OIT, de 1969; os efeitos da ratificação
das Convenções da OIT; a denúncia da Convenção 158; a
competência privativa do Presidente da República para celebrar
tratados e convenções na Monarquia e na República; a opinião dos
juristas a respeito do tema; a qualificação jurídica da denúncia.

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INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

A CONVENÇÃO 158 DA OIT

A Convenção 158 da OIT – denominada Convenção sobre


Despedida, de 1982 – tem por objeto promover a adoção, pelos
membros da Organização, de normas atinentes à cessação da relação
de trabalho por iniciativa do empregador (art. 3o).

Proposições Para a consecução desse propósito, ela proíbe a despedida


jurídicas imotivada, apenas admitindo a perda do emprego quando decorrente
contidas na da conduta ou da inépcia do trabalhador ou fundada nas necessidades
Convenção 158
do funcionamento da empresa (art. 4o); proscreve outros motivos,
igualmente proibidos pelo direito interno do Brasil (arts. 5o e 6o);
estabelece o procedimento a ser seguido antes de consumar-se a
despedida (art. 7o), bem como os recursos judiciais ou administrativos
dos quais o trabalhador poderá valer-se caso seja dispensado (art.
8o); atribui ao empregador o ônus de provar o motivo válido da
despedida; assegura a livre apreciação da prova por tribunal ou
árbitro, que poderão ordenar a reintegração do empregado ou
estipular indenização adequada (arts. 9o e 10). Salvo falta grave,
assegura o direito ao aviso prévio, substituível por indenização (art.
11). Pelo término da relação empregatícia, atribui ao trabalhador
compensação calculada em função do tempo de serviço e do nível
salarial, que será devida pelo empregador ou por um fundo
constituído por contribuições dos empregadores; prevê o auxílio-
desemprego e outras prestações sociais (velhice ou invalidez), bem
como uma combinação de tais prestações (art. 12). Institui consulta
aos representantes legais dos trabalhadores (art. 13) e notificação
prévia à autoridade competente, em caso de lay-off. Dispõe acerca da
ratificação, da entrada em vigor e da possibilidade de denúncia da
própria Convenção 158 ao cabo de dez anos de vigência, que se
estenderá por novo período de dez anos para os membros que não a
denunciarem oportunamente (art. 17); regula, enfim, os efeitos de
nova convenção e da sua própria revisão, total ou parcial (art. 21).

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CÉLIO BORJA

A INCORPORAÇÃO DA CONVENÇÃO

Efeitos da Dois efeitos decorrem da aprovação de um tratado pelo


incorporação ao Congresso: fica o Poder Executivo autorizado a ratificá-lo e habilitado
direito brasileiro
a promulgá-lo, dando às suas normas vigência no Brasil.

Em princípio, e segundo entendimento perfilhado pelo Supremo


Tribunal Federal, “o direito entrado pela via da recepção do tratado está no
mesmo plano de igualdade que o internamente elaborado, não sendo superior
a este” (Conflito de Jurisdição no 4663-SP, RTJ 48/76, esp. pg. 77), e
submete-se à mesma competência jurisdicional, estadual ou federal,
das normas legislativas. A disposição de tratado ou convenção
internacional para ter vigência, força obrigatória e executoriedade no
Brasil deve atender os requisitos exigidos pelas leis ordinárias. Essa é
a lição da mais abalizada doutrina:

O procedimento “I principii esposti”, afirma FIORE, “devono applicarsi altresì ai


da incorporação trattati. Essi quando siano stati legalmente conclusi e ratificati devono
reputarsi obbligatorii fra gli Stati dai quali furono stipulati. Però, siccome i
trattati, per quello che concernono i diritti dei privati, hanno la stessa forza
obbligatoria delle leggi, così bisogna ammettere anche a riguardo di essi, che
la loro obbligatorietà deve ritenersi subordinata alla loro pubblicazione. Laonde
la Corte di Appello di Firenze ritenne, che la dichiarazione sottoscritta da
Cavour e da Talleyrand per regolare l’esecuzione delle sentenze dei tribunali
della Francia e dell’Italia non poteva reputarsi obbligatoria, pel motivo che
non era stata pubblicata nella Raccolta Ufficiale delle Leggi”2

2
PASQUALE FIORE, Delle Disposizioni Generali Sulla Pubblicazione, Applicazione Ed
Interpretazione Delle Leggi, vol. primo, Seconda edizione, Napoli-Torino, 1915, pg. 125. V.,
ainda, THÉOPHILE HUC, Commentaire Théorique et Pratique du Code Civil, t. I, Paris, Librairie
Cotillon, 1892, no 41, pgs.50-51, e NICOLA STOLFI, Diritto Civile, vol. Primo, Torino, Unione
Tipografico- Editrice Torinese, 1919, no 236, pgs. 150-151: “Non basta quindi l´approvazione
del Parlamento, per avversi la legge; ocorre anche la sanzione del Re, e cioè l´approvazione di questi
come organo del potere legislativo. Ma, intervenuta tale sanzione, il Re, come capo del potere esecutivo,
é tenuto a promulgare la legge ” (...) “Con la promulgazione non solo attesta l´esistenza della legge,
ma la si rende esecutoria (articolo 3, legge 23 giugno 1854, n. 1731), e se ne ordina la pubblicazione”.

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INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

No Brasil, é a própria Constituição que regula a vigência, em


seu território, dos tratados e convenções firmados pelo Presidente da
República. Uma vez aprovados (Const., arts. 49, I e 84, VIII), ratificados
(Const., art. 84, VIII) e promulgados (Const., art. 84, IV)3, suas normas
tornam-se obrigatórias para os sujeitos respectivos, em decorrência
da sua publicação.4

O tratado As disposições do tratado, depois de incorporadas, não se


transformado é ato convertem em normas de direito interno ou em lei nacional, mas
internacional
apenas lhes adquirem a força e o vigor no território do Estado que
as reproduz. O tratado e a lei procedem de fontes distintas e
autônomas que qualificam as regras delas emanadas: são
internacionais as do tratado, nacionais as da lei. A incorporação da

3
OSCAR TENÓRIO, Lei de Introdução ao Código Civil, Liv. Jacinto Editora, Rio de Janeiro,
1944, pg. 22, no 10: “Como os tratados e convenções diplomáticas não são simples atos
administrativos e de execução, sendo, realmente, leis (10), a regra da vacatio lhes é aplicável,
como lhes é aplicável toda a matéria de publicação”. Na mesma obra ver, ainda, nota 10, à
pg. 22: “É necessário considerar que, em virtude da distinção feita na França entre promulgação
e publicação, o referendum do Poder Legislativo não dá por si só força executória. Torna-se
indispensável um ato do Executivo. Compreendemos, assim, as palavras de Mestre [ACHILE
MESTRE, Les traités et le Droit Interne, Recueil des Cours, 1931. t. 38, pg. 255]: “Il est á
remarquer qu’aux Etats Unis d’Amerique, où domine cependant le principe d’après lequel le
droit international fait partie intégrante du droit national, les tribunaux americains se recusent
à apliquer les dispositions des traités tant que n’est pas intervenu un acte exprès, une
proclamation du Président des Etats-Unis à l’effet de donner l’ordre d’execution.”
4
OSCAR TENÓRIO, op. cit., pg. 19: “Considera-se a publicação como decorrência da
promulgação. A publicação confere à lei existência, além de torná-la obrigatória.” Em nota 1, à
mesma pg. 19, o A. transcreve a opinião de NICOLA STOLFI, Diritto Civile, vol. primo,
n. 237: “La publicazione è l’atto col quale si porta, con un mezzo qualunque, la promulgazione
della legge a conoscenza degli interessati (divulgatio promulgationis). ” No mesmo sentido,
v. EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, A Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro, vol. I, 2ª edição atualizada por SILVA PACHECO, Renovar,
1995, pg. 35: “Em condições de ser obedecida e executada está, pois, a norma jurídica que se
tenha elaborado nos termos da Constituição, e que a autoridade competente haja tornado
executória. Mas, como ainda pondera BIANCHI, para que a obrigação de obediência possa
tornar-se efetiva, ocorre, como novo requisito, a necessidade de que venha a ser conhecida das
pessoas obrigadas a cumpri-la, ou, pelo menos, que essas pessoas tenham podido conhecê-las,
porquanto “absurdo e tirânico seria impor, aos cidadãos, ordens e proibições, e torná-las
responsáveis pela desobediência, sem que tais ordens ou proibições tenham sido manifestadas
por alguma forma, de onde resultasse a prova, ou, pelo menos, a presunção de que ao conhecimento
deles chegaram elas.” Daí, a distinção entre a existência jurídica da norma, a sua
executoriedade e a respectiva obrigatoriedade. O citado autor italiano, que, melhor do
que ninguém, precisou o verdadeiro alcance da doutrina constitucional, nesta matéria,
explica que – “a existência da lei se verifica quando um preceito jurídico é emanado da
autoridade legítima, preenchidas as regras e formalidades necessárias; a executoriedade depende
da ordem dada, pelo poder executivo, para que se observe e faça observar o preceito; a
obrigatoriedade, além da existência e da executoriedade, supõe, da parte daqueles que devem
observá-lo, a reunião das condições necessárias para que possam ser legitimamente obrigados à
obediência.”

10
CÉLIO BORJA

norma internacional ao direito interno não a desliga de sua fonte,


nem da ordem normativa internacional à qual continua a pertencer.
Não é disposição de direito interno, submetida à hierarquia
normativa do Estado nacional.5

Controle de O Supremo Tribunal Federal, em obséquio à


constitucionalidade
dos atos internos
internacionalidade do tratado, tem por injurídica a pretensão de
de transformação submetê-lo ao controle de constitucionalidade para o efeito de
desconstituí-lo, como sucede à lei nacional por ele declarada
inconstitucional; admite, apenas, que a jurisdição nacional recuse
aplicação àquelas que sejam incompatíveis com a Constituição e
conheça da ação declaratória de inconstitucionalidade dos atos
de direito interno que os transformaram ou os incorporaram. Em
obiter dictum proferido no julgamento da ADIN 1480- DF (RTJ
179/493), o Relator, Ministro CELSO DE MELLO, reconhece a
situação de paridade do tratado incorporado ou transformado em
lei ordinária, quanto à sua validade, autoridade e eficácia,
enfatizando, porém, que entre eles há uma mera relação de paridade
normativa. (Ementa, pág. 495).

Embora pertençam a outra ordem, as normas internacionais


convencionais podem ser transformadas , quando a sua
implementação reclama que se complete o sentido de suas
disposições6, seja porque, deliberadamente, deixaram em branco
um espaço ou campo normativo, ou porque sua execução depende
de ato legislativo, judicial ou administrativo da autoridade
nacional, como parece ser o caso da Convenção 158 da OIT.

O tratado e as KELSEN, em consonância com o monismo normativo, nega


normas nacionais:
a possibilidade – mais do que a necessidade – de transformação
complementação

5
TRIEPEL, Droit Interne et Droit Internacional in Recueil des Cours, Académie de Droit
International, 1923, tome l de la collection, Librairie Hachette, Paris, 1925, pg: 83: “jamais
la formation du droit international public ne peut remplacer la formation du droit interne: la
source du droit interne doit agir par elle-même pour faire en quelque sorte sien le droit crée par
la source du droit international. Un traité international n’est donc jamais en soi un moyen de
creation du droit interne”.
6
ANTONIO LA PERGOLA, Constituzione e Adattamento Dell’Ordinamento Interno Al
Diritto Internazionale, Milano, Dott. A. Giuffrè - Editore, 1961, pg. 34-35. ”Lo stesso Kelsen,
dunque, ammette che, se la Costituzione contenga tale disposizione o il trattato (o meglio, le
disposizione in esso contenute) siano state lasciati incompleti dagli stati contraenti, la
trasformazione è necessaria”.

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INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

de uma norma de direito internacional em norma de direito interno7,


mas admite a seguinte exceção:

“Necessitam de transformação apenas as normas de direito


internacional que pressupõem atos administrativos e judiciais do Estado; e
isto, somente, se a Constituição obriga os órgãos administrativos e judiciais
a aplicar a lei nacional.”

(“Only norms of international law providing for administrative or


judicial acts of the state need transformation; and this only if the administrative
or judicial organs are bound by the constitution to apply solely national
law”).8

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assinalou a


possibilidade de adoção do conteúdo da norma internacional, por
disposição formalmente legislativa do direito interno.9 É precisamente
o que também prevê o artigo 1 da Convenção 158 da OIT:

“Artigo 1

Dever-se-á dar efeito às disposições da presente Convenção através da


legislação nacional, exceto na medida em que essas disposições sejam aplicadas
por meio de convenções coletivas, laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou
de qualquer outra forma de acordo com a prática nacional.” (“Article 1-
Pour autant que l’ application de la présente convention n’est pas assurée
par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de decisions
judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle
devra l’être par voie de législation nationale”).10

7
H. KELSEN, Principles of International Law, Reinhart & Company Inc., New York, 1956,
pags. 192-196.
8
H. KELSEN, Principles, cit., pg. 195.
9
STF. Apelação Cível no 7872-RS, Relator, Ministro Filadelfo Azevedo, Arquivo
Judiciário, vol. LXIX, 1944, pg. 19: “Mas, na categoria interna, que posição deve ser reservada
ao Tratado – a plena paridade com a lei ordinária, segundo faz supor, por exemplo, a referência
constitucional nos casos de recurso extraordinário por ofensa a leis ou tratados ou uma situação
especial, determinada por caracteres originais. Secundária é ainda a distinção dos casos em que
o texto convencional é diretamente dado a aplicação e dos que exigem a adoção de lei interna em
satisfação a compromisso externo decorrente de convenções, v.g., sobre direito cambiário, ou
propriedade literária.” (Grifei)
10
Versão para a língua portuguesa, adotada no anexo do Decreto no 1.855, de 10 de
abril de 1996.

12
CÉLIO BORJA

Reprodução da Verifica-se, contudo, que muitos dos diferentes standards


Convenção 158 no propostos pela Convenção 158 aos seus signatários têm total ou quase
direito interno
integral correspondência no direito do trabalho brasileiro, o que
dispensaria lei formal que os reproduzisse ou imitasse; somente os
que não são correspondidos necessitariam, segundo a própria
Convenção, ser reproduzidos por norma elaborada pelo Congresso
Nacional, com a sanção do Presidente da República, tendo em vista a
atinente regra constitucional:

Art. 48 – Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da


República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor
sobre todas as matérias de competência da União (...)

Ressalve-se que a única obrigação internacional que o governo


brasileiro contraiu ao ratificar a Convenção 158 da OIT foi a de levar
o conteúdo de suas diferentes proposições ao conhecimento do órgão
do poder legislativo nacional para ser reproduzido em leis, se este for
o meio próprio de torná-lo efetivo no Brasil. Registre-se que os
Membros da OIT, que não votaram ou votaram contrariamente ao
projeto da Convenção 158, têm esse mesmo dever de levá-la ao
conhecimento do titular do poder legislativo de seus países, para igual
finalidade. Segundo a Convenção 158 da OIT não se cuida de dar
vigência no território nacional às suas regras enquanto normas
internacionais, mas sim de induzir os Estados-Partes a dispor
conformemente em suas leis.

Conseqüências da Caráter propositivo da Convenção 158 da OIT


aprovação e
promulgação da Contudo, a circunstância de ter sido essa Convenção
Convenção 158 aprovada pelo Congresso (Dec. Leg. no 68, de 16/09/1992) e
ratificada pelo Presidente da República, que também a promulgou
(Dec. no 1.855, de 10/04/1996), induz alguns a afirmar que as
meras proposições jurídicas nela contidas têm força obrigatória
no Brasil, independentemente de sua reprodução em lei formal.
Mas essa conclusão é equivocada, como se vê da decisão do
Supremo Tribunal Federal a esse respeito, na qual são abordados
três temas relevantes para a aplicação de normas internacionais
no Brasil – a necessidade da transformação, a supremacia da
Constituição em face dos atos internacionais e o caráter meramente
propositivo da Convenção 158 da OIT.

13
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

A decisão do Com efeito, decidindo cautelarmente pela maioria dos seus


Supremo Tribunal Ministros e na conformidade do voto do Relator da ADIN no 1480-DF
(RTJ 179/493), o Supremo Tribunal reconhece que a Convenção 158 da
OIT satisfez os requisitos constitucionais de incorporação dos tratados:

“Torna-se irrecusável admitir, portanto, que a Convenção no 158 da


OIT está formalmente incorporada ao sistema de direito positivo interno do
Brasil” (pg. 512).

Supremacia da Mas asseriu que, em virtude do princípio da supremacia da


Constituição e Constituição, os atos do Estado brasileiro conducentes a tal
controle incorporação (decreto legislativo e decreto de promulgação) são
jurisdicional
suscetíveis de controle de constitucionalidade:

“Esta Suprema Corte, ao reconhecer a competência do Poder Judiciário


para efetuar o controle de constitucionalidade dos atos internacionais, limitou-
se, na realidade, a proclamar a inquestionável supremacia jurídica da ordem
constitucional sobre as prescrições emergentes de qualquer tratado
internacional, pois, consoante adverte Pontes de Miranda (“Comentários
à Constituição de 1967 com a Emenda no 1 de 1969”, tomo IV/146, item 35,
2a ed., 1974, RT), “Também ao tratado, como a qualquer lei, se exige ser
constitucional.” (Grifei)

“Na verdade, essa compreensão do tema, que confere absoluta precedência


à Constituição da República sobre os tratados internacionais celebrados pelo
Brasil, tem sido reiterada em outros julgamentos do Supremo Tribunal Federal,
de que constitui exemplo expressivo a decisão proferida no RE 109.173/SP, de
que foi Relator o eminente Ministro Carlos Madeira” (RTJ 121/270-276).

“Nesse julgamento, os votos proferidos pelos eminentes Ministros


Carlos Madeira (“Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da
Constituição Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo
que colida com o texto constitucional, é imprimir-lhe situação superior à
própria Carta Política.” – RTJ121/272) e Célio Borja (“...tenho que nenhum
tratado prevalece sobre a Constituição...” – RTJ121/276) enfatizaram a
supremacia jurídica da ordem constitucional sobre quaisquer tratados e
convenções internacionais.”

Conseqüentemente, no exercício dessa competência


jurisdicional, o Tribunal declarou o caráter meramente propositivo da

14
CÉLIO BORJA

parte da Convenção 158 da OIT atinente às relações de trabalho e


emprego e deu-lhe interpretação conforme à Constituição.

Caráter “A Convenção no 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior


propositivo da intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano
Convenção 158
doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida
ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da
ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-
Partes, como o Brasil, instituírem em sua legislação nacional, apenas a
garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção no 158/
OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função
de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa
que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática
nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita observância do
estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a
fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória”.
(Grifado no original)

Os votos do Relator, Ministro CELSO DE MELLO, e do


Ministro MOREIRA ALVES, que o subsidiou, expressam ser
programático o conteúdo da Convenção 158 da OIT, acentuando
depender sua aplicabilidade da ação normativa do legislador
interno de cada país.

A OIT: seu Essas afirmações correspondem não só às disposições da


dualismo normativo
Convenção 158, mas, igualmente, ao modo de atuar da Organização
e a autonomia das
organizações Internacional do Trabalho, disciplinado, inicialmente, pelo Tratado
internacionais de Versalhes e depois pela Constituição da OIT de 1969.
públicas
Todavia, com o advento da Sociedade das Nações e
particularmente da Organização Internacional do Trabalho,
Forma assembleiar
introduziram-se notáveis modificações na elaboração e na
da elaboração de
normas. conclusão dos atos internacionais, bem como na aplicação de suas
Derrogação da normas pelos Estados. “ Segundo o artigo 405, do Tratado de
consensualidade Versalhes”, lembra MIRKINE-GUETZÉVITCH, “estabelece-se um
da agenda procedimento especial para os projetos de convenção emanados da
Conferência Internacional do Trabalho. Aprovados por dois terços dos
membros da Conferência, os projetos de convenção devem ser apresentados
a todos os Estados para ratificação, ainda que os representantes destes

15
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

países tenham votado contra a adoção do projeto”11 (Grifei). Essa ressalva


parecia eliminar o caráter consensual da norma internacional não-
costumeira. Contrariava, também, o processo de elaboração dos
tratados, que se iniciava por conversações diplomáticas, conduzidas
exclusivamente pelo Poder Executivo dos Estados, e se concluía pela
submissão de suas cláusulas ao exame e à aprovação dos órgãos dos
respectivos poderes legislativos.

Desde então, essa prática “é substituída por um procedimento


internacional direto, no qual um órgão internacional atua em lugar dos
órgãos nacionais, no estágio preparatório da elaboração de um tratado
internacional ou de uma lei atinente à legislação do trabalho” (“est
remplacée par une procédure internationale directe, où un organe
international remplace les organes nationaux dans le stade préparatoire
de la confection d’ un traité international ou d’ une loi concernant la
législation du travail”.)12

Porém, para compatibilizar esse novo modus faciendi de tais atos


internacionais com a soberania e a supremacia territorial das
constituições nacionais, o Tratado de Versalhes submeteu a aplicação
das convenções da OIT à necessária mediação do direito interno e a
condições suspensivas ou resolutivas de obrigatoriedade de suas
proposições.

A Constituição da A Constituição da OIT, de 1969, mantendo e desenvolvendo


OIT e os novos essa orientação, determina que a agenda de todas as reuniões da
procedimentos
Conferência será estabelecida pelo Conselho de Administração, devendo
ser considerada qualquer sugestão referente à agenda, tanto do governo de
qualquer dos Membros, quanto de qualquer representante de organização,
reconhecida para os fins do artigo 3, ou por qualquer organização
internacional pública (Art. 14,§1o). (“The agenda for all meetings of the
Conference will be settled by the Governing Body, which shall consider
any suggestion as to the agenda that may be made by the government of
any of the Members or any representative organization recognized for the
purpose of article 3, or by any public international organization”).

11
B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, Droit Constitutionnel Internacional, Librairie du Recueil
Sirey, Paris, 1933, pg. 175.
12
Cf. B.M. GUETZÉVITCH, op. cit., pgs. 175-176.

16
CÉLIO BORJA

Classificação Inovando, assim, quanto à iniciativa das proposições submetidas


dos atos da à deliberação da Conferência – órgão legislativo e de maior hierarquia
Conferência
da OIT – o Tratado de Versalhes deu-lhes classificação sui generis e
limitou significativamente o seu efeito. Quanto à classificação, dispõe
o Tratado:

Art. 405 – Se a conferência se pronunciar pela aceitação de propostas


relativas a um assunto em ordem do dia, terá de determinar se essas propostas
deverão tomar a forma: a) de recomendação a ser submetida ao exame dos
membros, a fim de realizá-la como lei nacional ou de outra forma; b) ou de
projeto de convenção, a ser ratificado pelos membros.

Essa classificação é mantida pelo artigo 19 da vigente


Constituição da OIT, que deixa à Conferência a atribuição de qualificar
as propostas como convenções ou como recomendações (art. 19.1).

Efeitos da Quanto aos efeitos jurídicos que a convenção produz, a


ratificação das Constituição da OIT, semelhantemente ao que dispunha o Tratado
Convenções de Versalhes, prescreve que a convenção será comunicada a todos
da OIT
os Membros, não somente para ser por eles ratificada (Const. OIT,
art. 19,§5o, a), mas também for the enactment of legislation or other
action (Const. OIT, art. 19,§5o, b), ou seja, para a decretação de leis ou
de outras medidas.

Caso obtenha o consentimento da autoridade ou das autoridades


competentes na matéria, o Membro comunicará ao Diretor-Geral a
ratificação formal da convenção e tomará as medidas necessárias para
tornar efetivas as suas disposições (Const. OIT, art. 19,§5o, d),
procedendo, para esse fim conforme qualquer dos modos enumerados
no seu artigo 1 – contratos coletivos, laudos arbitrais, sentenças
judiciais ou outro previsto nas leis nacionais.

Contudo, a ratificação não deve ter efeito derrogatório de lei,


de sentença (ou laudo), de costume ou de acordo que assegure aos
trabalhadores condições mais favoráveis do que as da Convenção
ou Recomendação (“In no case shall the adoption of the Convention or
Recommendation” (...) “be deemed to affect any law, award, custom or
agreement which ensures more favorable conditions to the workers
concerned than those provided for in the Convention or Recommendation”
(Const. OIT, art. 19,§8o).

17
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

Os novos procedimentos de tipo assemblear ou parlamentar


da OIT e a norma do artigo 405, do Tratado de Versalhes, suscitaram
diferentes reações, entendendo alguns, equivocadamente, que se
tratava de um passo adiante no sentido do monismo normativo
internacionalista. MIRKINE-GUETZÉVITCH reporta a opinião de
GEORGES SCELLE, segundo a qual “um tratado não pode ser
inconstitucional; ele revisa ipso facto as constituições com as quais é
incompatível”.13 Opondo-se a tal idéia, MIRKINE-GUETZÉVITCH
entende que, no domínio “do direito público, deve-se sempre deixar
um certo lugar para a prática constitucional e a prática política”.14

Opinião da Entretanto, no Brasil, CLOVIS BEVILAQUA, manifestando-


CLOVIS se como Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores
BELIVAQUA
a respeito do artigo 405 do Tratado de Versalhes, censura-lhe a
sobre o art. 405
redação “defeituosa por insuficiência” e opina no sentido de que,
“atendendo às circunstâncias especiais de cada povo, nem obrigam as
recomendações, nem tampouco os projetos de convenção, como esclarece
a alínea 8a”. Conclui:

“Meu parecer é, portanto:

1 o) Que os projetos de convenção votados pela Conferência


Internacional do Trabalho são levados ao conhecimento dos Governos
de cada país, e estes, se acharem conveniente a sua adoção, combinarão
com os outros países que pensarem do mesmo modo, dentre os
representantes na Conferência, a transformação dos projetos em
convenções, segundo as normas usuais, que, entre nós, são a aprovação
pelo Congresso, e a troca de ratificação pelo Poder Executivo, que
publicará o ato internacional.

2o) Que nenhum dos Estados representados na Conferência, e muito


menos os que a ela não compareceram, está obrigado a promover a aprovação
desses acordos internacionais, nem tampouco a aceitá-los. Afinal são meras
sugestões da Conferência.

13
B.M. GUETZÉVITCH, op. cit., pg. 173
14
Cf., Id, pg. 174

18
CÉLIO BORJA

É a inteligência que me parece resultar dos dispositivos desta parte do


Tratado de Versalhes, que não conseguiu dar nitidez à complexidade dos vários
assuntos de que se ocupa”. 15

Da disposição do artigo 19, parágrafo 5o, da Constituição da


OIT, conclui-se que a ratificação da convenção não gera, ipso facto, a
incorporação de suas proposições ao direito interno dos Estados-
Membros da OIT, signatários ou não signatários, pois o dever que o
direito objetivo lhes impõe consiste em

“apresentar a Convenção à autoridade ou autoridades que tenham


competência na matéria, para a adoção de leis ou de outras medidas.” (“bring
the Convention before the authority or authorities within whose competence
the matter lies, for the enactment of legislation or other action”.)

Efeitos de direito Fica claro que, no sistema da OIT, a ratificação dá eficácia à


internacional da convenção, como ato de direito internacional, mas não a transforma
ratificação da em fonte de produção de normas de direito interno.16 Tanto é assim
Convenção
que até mesmo as disposições de convenções não adotadas pelas
Conferências da Organização podem, por direito próprio dos seus
membros, ser objeto de concertação para transformá-las em normas
de direito interno ou internacional convencional. Concluindo como
CLOVIS BEVILAQUA, penso que os membros da OIT não estão
necessariamente obrigados a reproduzir em normas legislativas as
proposições da Convenção, que podem ser, a seu alvedrio,
implementadas por outras formas de ação; além disso, não devem,
em nenhuma hipótese, ser adotadas se já existirem regras mais
favoráveis aos trabalhadores (Const. OIT, art. 19,8). Mesmo se se
entendesse que a ratificação importa a obrigação de legislar, essa
obrigação já não seria pura e simples, mas condicional, por força das
mencionadas reservas.

15
CLOVIS BEVILAQUA, Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, vol. II, (1913-
1934), Senado Federal, Brasília, 2.000, pgs. 318-319.
16
Nas palavras de IAN BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4th edition,
Clarendon Press, Oxford, pg. 44, a doutrina da transformação desloca a da incorporação,
segundo a qual “customary rules are to be considered part of the law of the land and enforced
as such” (...) “only so far as is not inconsistent with Acts of Parliament or prior judicial decisions
of final authorithy ”. Já a doutrina da transformação exige mais: “only in so far as the rules
have been clearly adopted and made part of the law of England by legislation, judicial decision,
or established usage ” (grifado no original).

19
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

O dualismo Como se viu de suas disposições, o Tratado de Versalhes e a


normativo na Constituição da OIT adotaram a concepção dualista da relação do
Constituição
da OIT direito internacional com o direito interno, que então prevalecia, e
que TRIEPEL assim resumiu: “le droit international public et le droit
interne sont non seulement des parties, des branches du droit distinctes,
mais aussi des systèmes juridiques distincts” (...) “Puisque le droit interne
et le droit international ne régissent pas les mêmes rapports, il est impossible
qu’il y ait jamais une “concurrence” entre les sources des deux systèmes
juridiques”.17 De acordo com essa doutrina, o tratado “somente pode
constituir um convite à criação do direito, mas a formação do direito repousa
sempre no Estado, sobre um ato de vontade particular do Estado, distinto de
sua participação no desenvolvimento jurídico internacional” Desse modo,
os aludidos atos constitutivos da OIT parecem adotar a definição do
grande publicista alemão, segundo a qual o direito interno se apropria,
por reprodução, do conteúdo das convenções internacionais, as quais,
por si mesmas, não podem regular as relações jurídicas que se
estabelecem no meio nacional.18

A Denúncia da Convenção 158 da OIT

O artigo 17 da Convenção 158 da OIT torna expresso o direito


A denúncia da dos seus signatários de denunciá-la, dez anos após à sua entrada em
Convenção 158
vigor, devendo aquela Organização ser, disto, informada. A denúncia
tornar-se-á efetiva um ano após a data do seu registro na Repartição
Internacional do Trabalho. Se o denunciante não age tempestivamente,
reabre-se novo prazo de dez anos, durante os quais ele permanece
vinculado à Convenção.

17
TRIEPEL, Droit Interne et Droit International cit., pg 83.
18
Cf. TRIEPEL, Droit Interne et Droit International, cit., pg. 84. TRIEPEL define a
obrigação que o Estado assume ao firmar e ratificar um tratado, como apropriação
do seu conteúdo pelo direito interno: “Il ne s’agit pas, dans une telle appropriation,
d’une réception, mais d’une reproduction sous une forme modifié”. No voto que proferiu
no julgamento do ERE 107562-7-SP (DJ 14.09.01, Ementário 2043-3), o Ministro
Octavio Gallotti vale-se da opinião de Amílcar de Castro no sentido de que, no
direito internacional privado, a “Aplicação do direito estrangeiro nada mais é que
imitação de critério, de norma, de moda, de pensamento estrangeiro, sem qualquer atenção
ao governo da jurisdição estranha onde prevalece esse pensamento, essa moda, essa norma,
esse critério. O direito objetivo alienígena é imitado no forum, não por determinação do
governo estranho, nem por força de direito extra-estatal, mas sim, exclusivamente, por
deliberação do governo do forum”.

20
CÉLIO BORJA

Competência Com vistas ao exercício dessa faculdade do Estado brasileiro,


privativa do indaga-se na consulta se o Presidente da República poderia denunciar
Presidente da
República a Convenção 158 da OIT sem autorização do Congresso Nacional.
Nos precedentes do serviço exterior brasileiro, a resposta tem sido
afirmativa, como se vê das manifestações da Consultoria Jurídica do
Itamaraty, especialmente a de CLOVIS BEVILAQUA. Entende ele
que se o próprio tratado admite que seus signatários o denunciem, a
aprovação do seu texto, pelo Poder Legislativo, com essa cláusula,
importa a habilitação prévia do Presidente para efetivar o distrato
quando entenda oportuno, tanto mais que é privativamente sua a
prerrogativa de negociar, concluir e firmar quaisquer avenças no plano
internacional.

Depois de afirmar que a denúncia dos tratados é matéria da


competência do Poder Executivo no parecer que emitiu acerca do
desligamento do Brasil do Pacto da Sociedade das Nações, 19 CLOVIS
BEVILAQUA fundamenta essa asserção:

“O Poder Executivo celebra os tratados; quer a Constituição que o


Congresso resolva sobre a sua conveniência, no momento da sua formação.
Não exige que o Congresso se manifeste sobre a denúncia desses atos
internacionais. Conclui-se desse silêncio que para a denúncia, a intervenção
do Congresso é dispensável. E essa conclusão se corrobora, com a ponderação
de que foi ao Poder Executivo que a Constituição entregou, privativamente,
a mantença das relações com os Estados estrangeiros, sendo a intervenção
do Congresso, na formação dos tratados, uma exceção ao princípio geral, a
qual somente se aplica ao caso que especifica. A própria aprovação dos
tratados pelo Congresso é função executiva, como a confirmação da
nomeação dos ministros diplomáticos. E do fato de ser necessária a
confirmação do Senado para a nomeação dos ministros diplomáticos, não
se infere que tenha de ser ouvido esse ramo do Congresso para a
disponibilidade ou demissão desses funcionários, nos termos do art. 19 do
Decreto no 14.057, de 11 de fevereiro de 1920.” 20

19
Parecer in Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, cit., vol. II (1913-1934), pg.
347. “O Poder Executivo é o órgão a que a Constituição confere o direito de representar a Nação
em suas relações com as outras” (...) “com a colaboração do Congresso, nos casos em que a
Constituição a preceitua. Essa colaboração, porém, é excepcional; quando a Constituição guarda
silêncio, deve entender-se que a atribuição do Poder Executivo, no que se refere às relações
internacionais, é privativa dele”. (pg.350).
20
Idem, pg. 351.

21
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

Corroborando essa conclusão, outro respeitado consultor


jurídico do Ministério das Relações Exteriores, LEVI CARNEIRO,
ressalta a circunstância de ser expressa, na Constituição, a competência
do Congresso para autorizar o Presidente da República a celebrar a
paz (Const. 1946, art. 66, II; Const. 1967-1969, art. 44, II; 1988, art. 49,
II). E uma vez que tal autorização era e é derrogatória da atribuição
privativa do Poder Executivo de manter relações com Estados
estrangeiros (Const. 1988, art. 84, VII), esse autor considerava-a exceção
à regra geral: “Resulta, claramente, desses dispositivos, que o Presidente da
República, podendo celebrar tratados e convenções internacionais ad
referendum do Congresso Nacional – está, porém, inibido de “fazer a paz”,
sem prévia autorização do Congresso, e, ainda, como nos demais casos, sem a
sua aprovação ulterior”.21 Se a autorização prévia é exceção, a regra
geral, concluí-se, é que o Presidente da República não necessita estar
antecipadamente autorizado pelo Congresso para agir no plano
internacional. E se a denúncia de tratados não foi expressamente
incluída na exceção, deve ela obedecer à regra geral, entrando no rol
das atribuições privativas do Poder Executivo.

Resta a pergunta: seria juridicamente necessário o referendo do


Congresso para a validade ou eficácia da denúncia?

Tendo em vista que, como declarado pelo Supremo Tribunal


Federal, a Convenção 158 da OIT contém meras propostas, a sua
denúncia pelo Poder Executivo não usurpa a atribuição do Congresso
Nacional de resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimônio nacional(Const., art. 49, I) ou qualquer outra
prerrogativa do Poder Legislativo. A denúncia exonera o Brasil da
obrigação internacional que assumira, mas não impede o Congresso
Nacional de legislar na conformidade, ou não, dos standards propostos
pela OIT, quando entenda conveniente.

A denúncia: sua Como as proposições da Convenção 158 não foram


inocuidade no transformadas em normas nacionais, a sua denúncia somente
direito interno
produziu efeitos no âmbito das relações do Brasil com a organização

21
Parecer in Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. Vol. IV (1946-1951),
pg. 516.

22
CÉLIO BORJA

internacional que a elaborou. Em sua decorrência nenhuma norma


de direito interno foi criada, modificada ou extinta. E a autoridade
do Presidente para denunciá-la decorre da prerrogativa de,
privativamente, celebrar tratados, convenções e atos internacionais (Const.,
art. 84, VIII). “Na celebração de tratados, convenções ou acordos com Estados
estrangeiros”, esclarece PONTES DE MIRANDA, “o Presidente da
República não procede como se houvesse delegação do Poder Legislativo.
Procede por poder seu, sobre o qual o texto é explicito, posto que a referendo
do Poder Legislativo”.22 (Grifado no Original)

No comentário desse dispositivo, esse Autor sustenta “que a


ratificação, no estado atual do direito das gentes, é elemento de eficácia do
tratado, e não só ato de execução.”23 Ora, como se viu antes, a aprovação
da Convenção 158 não importou a sua execução no território nacional,
porque o Congresso Nacional ou o Presidente da República, que têm
iniciativa legislativa na matéria, não elaboraram as normas jurídicas
que lhe dariam aplicação no Brasil. A denúncia em nada alterou o
ordenamento jurídico do País.

Em resumo, por duas ordens de razões a denúncia da


Convenção 158 prescindia da aprovação ou do referendo congressual:
porque não inovava, não modificava nem derrogava nenhuma
disposição legislativa ou de qualquer outra categoria do direito
interno, nem onerava ou gravava o patrimônio nacional (Const., art.
49, I); e porque o único efeito que produziu esgotou-se no plano
internacional, no qual o Presidente da República tem competência
exclusiva para conduzir e concluir negociações, firmando ou
desfazendo ajustes (Const., art. 84, VIII), salvo a declaração de guerra
e a celebração da paz (Const., art. 84, XIX e XX), que reclamam prévia
autorização do Congresso Nacional.

22
PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967 com a emenda no 1 de
1969, tomo III, Forense, Rio de Janeiro, 1987, pg. 327.
23
PONTES DE MIRANDA, op. cit., tomo III, pg. 331.

23
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

Competência Competência Privativa do Presidente da República


privativa do
Presidente de
A representação externa do Estado brasileiro, a celebração de
celebrar tratados e
convenções tratados e convenções – sua negociação e conclusão – bem como os
seus efeitos sobre o direito interno são matérias das Constituições
brasileiras, do Império e da República.

A Constituição de 1824 não incluiu a celebração de tratados na


competência do Poder Moderador, mas na do Executivo:

Art. 102 – O imperador é o chefe do poder executivo e o exercita pelos


seus ministros de estado. São suas principais atribuições:

.................................................................................................
Na monarquia:
competência do 6o - Nomear embaixadores e mais agentes diplomáticos e comerciais.
Poder Executivo
7o - Dirigir as negociações políticas com as nações estrangeiras.

8o - Fazer tratados de aliança ofensiva e defensiva, de subsídio e comércio,


levando-os depois de concluídos ao conhecimento da assembléia geral, quando
o interesse e segurança do Estado o permitirem. Se os tratados concluídos em
tempo de paz envolverem cessão ou troca de território do império ou possessões
a que o império tenha direito, não serão ratificados sem terem sido aprovados
pela assembléia geral.

Dar conhecimento A norma constitucional separava expressamente a hipótese de


à Assembléia comunicação dos tratados ao parlamento para efeito de conhecimento,
Geral
ou seja, de fiscalização, daquela outra que tinha por efeito habilitar o
Poder Executivo a ratificá-los. Essa última disposição aplicava-se aos
casos de cessão ou de troca de territórios, observando, porém, PIMENTA
BUENO, que a dependência da ratificação dos tratados à prévia
aprovação do Poder Legislativo não se justifica “quando eles não
ultrapassam as atribuições do executivo”. Reconhece ele, contudo, que, em
teoria, a celebração de tratados pertenceria ao poder legislativo,
“porquanto é um ato da soberania, uma expressão do voto nacional.”24 Mas

24
Dr. JOSÉ ANTONIO PIMENTA BUENO, Direito Público Brasileiro e Análise da
Constituição do Império, Rio de Janeiro, 1857, pg. 246.

24
CÉLIO BORJA

razões de ordem prática e os imperativos da experiência e da


prudência políticas recomendavam deferir tal atribuição ao
Executivo, o qual não poderia avançar nas prerrogativas do
Legislativo. “Se em um tratado de aliança”, exemplifica o Marquês
de São Vicente, “se estipularem cláusulas que estabeleçam prestações
do tesouro nacional, estas não produzirão direitos e obrigações senão depois
de aprovadas pelo poder legislativo, porquanto pela constituição só a este
compete exclusivamente o autorizar despesas públicas, e porque as
atribuições do poder executivo não derrogam as do legislativo, antes sim
Aprovação entendem-se em harmonia.”25 Quando o Executivo ultrapassa os seus
Legislativa: poderes, o Legislativo “está em seu direito de não aprovar ou declarar
quando é
nulas, embora fique prejudicado todo o tratado. Nem o governo estrangeiro
necessária?
terá direito algum de reclamar, por isso que antes de efetuar a negociação
tinha o dever de consultar e saber quais as leis fundamentais do império”,
pois “convenção feita com quem não tem poderes é nula ipso jure, ou
feita só ad referendum, e portanto sujeita a essa eventualidade.”26 Hoje,
essas ressalvas aplicam-se de forma pertinente à parte do artigo
49, inciso I, da Constituição vigente, atinente à atribuição do
Congresso de “resolver definitivamente sobre” (...) “atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional.”

A supremacia da Constituição sobre os tratados, a competência


do Executivo para negociá-los, concluí-los, firmá-los e ratificá-los,
assim como os casos que carecem de aprovação do Legislativo foram,
desde então, constitucionalizados.

Merece registro, igualmente, a circunstância de, no direito


público da Monarquia, a prerrogativa de negociar e concluir tratados
pertencer ao Poder Executivo, não ao poder Moderador, estando,
por isso, sujeita ao referendo dos ministros, que por tais atos
respondiam politicamente perante a Assembléia Geral do Império.
Portanto, era atribuição governativa, não meramente majestática, o
que lhe conferia mais alto grau de efetividade e maior exposição à
fiscalização parlamentar.

25
Ibd.
26
Idem, pg. 246-247.

25
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

As relações Na divisão tripartite de poderes da Constituição de 24 de


externas na fevereiro de 1891, as relações externas do Brasil foram ordenadas
república
em duas distintas rubricas: na que cuida da competência privativa
do Congresso, artigo 34, inciso 12 (“Resolver definitivamente sobre
os tratados e convenções com as nações estrangeiras”) e na do artigo
48, que dispõe sobre atribuições privativas do Presidente da
República, compreendendo os seus incisos 13 (“Nomear os demais
membros do corpo diplomático e os agentes consulares”), 14 (“Manter
relações com os estados estrangeiros”) e 16 (“Entabolar negociações
internacionais, celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad
referendum do congresso, aprovar os que os Estados celebrarem na
conformidade do art. 65, submetendo-os, quando cumprir, à autoridade
do congresso.”

As Constituições de 1934, de 1937 e de 1946, bem como a de


1967 e sua Emenda no 1, de 1969, nessa mesma linha, atribuíram
privativamente ao Presidente da República a celebração de
convenções e tratados internacionais, ad referendum do Poder
Legislativo (1934, art. 56,6; 1937, art. 74, d ), ou tratados e
convenções internacionais (1946, art. 87, VII), ou tratados,
convenções e atos internacionais (1967, art. 83, VIII; 1969, art. 84, X),
ou, enfim, tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional (1988, art. 84, VIII), importando
tudo a mesma coisa.

No debate parlamentar e na literatura jurídica brasileira da


Primeira República já se encontram diferentes opiniões sobre o alcance
da atribuição do Congresso de aprovar tratados,27 não se identificando,
porém, manifestações conclusivas acerca da necessidade de
autorização do Parlamento para que o Executivo os denuncie; e, da
mesma forma, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Como
que sucedendo, na República, à seção de estrangeiros do Conselho
de Estado do Império, a Chancelaria, através da Consultoria Jurídica

27
JOÃO BARBALHO U.C., Constituição Federal Brasileira, Comentários por, Edição fac-
similar, Senado Federal, Brasília, 1992, pg. 196; RUY BARBOSA, Comentários à
Constituição Federal Brasileira, III volume, 1933, Editora Liv. Acadêmica, Saraiva & Cia,
S. Paulo, pgs. 386-387; AURELINO LEAL, Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira,
Parte Primeira, Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia. Editores, 1925, pgs. 623 – 628.

26
CÉLIO BORJA

do Itamaraty, opinou mais de uma vez a esse respeito, e entre seus


Consultores sobreleva a imensa autoridade de CLOVIS BEVILAQUA,
o qual, apoiando-se no magistério de DESPAGNET e HALL, afirmou
a possibilidade de denúncia no direito público internacional: “É
natural, portanto, que, nos chamados tratados perpétuos, se entenda que os
Estados se reservam a faculdade de os denunciar, quando tiverem mudado as
circunstâncias, que determinaram o ajuste, quando a continuação deste se
tornar incompatível com o direito internacional comumente aceito, ou,
finalmente, quando a execução do acordo contrariar a expansão da vida
econômica ou política do Estado.”28

Ainda uma vez e a propósito do desligamento do Brasil do


Pacto da Sociedade das Nações, no qual já se estabeleciam as
condições e o modo da denúncia, CLÓVIS BEVILAQUA,
manifestando-se como Consultor Jurídico do Itamaraty, assinou-a
à competência exclusiva do Presidente da República, assim
resumindo seus argumentos: “O Poder Executivo celebra os tratados;
quer a Constituição que o Congresso resolva sobre a conveniência, ou
inconveniência, no momento da sua formação. Não exige que o Congresso
se manifeste sobre a denúncia desses atos internacionais. Conclui-se desse
silêncio que para a denúncia, a intervenção do Congresso é dispensável.
E essa conclusão se corrobora, com a ponderação de que foi ao Poder
Executivo que a Constituição entregou, privativamente, a mantença das
relações com os Estados estrangeiros, sendo a intervenção do Congresso,
na formação dos tratados, uma exceção ao princípio geral, a qual somente
se aplica ao caso que especifica. A própria aprovação dos tratados pelo
Congresso é função executiva, como a confirmação da nomeação de
ministros diplomáticos. E do fato de ser necessária a confirmação do
Senado para a nomeação dos ministros diplomáticos, não se infere que
tenha de ser ouvido esse ramo do Congresso para a disponibilidade ou
demissão desses funcionários, nos termos do art. 19 do Decreto no 14.057,
de 11 de fevereiro de 1920”.29

28
CLOVIS BEVILAQUA, Direito Público Internacional, segunda edição, tomo II, 1939,
pgs. 28-29.
29
Parecer in Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, cit., vol, II pág. 351.

27
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO

A Communis Na medida em que é possível afirmar a existência de uma


opinio dos doutos
opinião comum a uma pluralidade não limitada de autores,
parecem estar os juristas da Primeira República persuadidos da
privatividade da atribuição presidencial de iniciar, negociar,
concluir e firmar tratados internacionalmente válidos, que somente
terão vigência no território nacional depois de aprovados pelo
Congresso, mediante lei sancionada pelo Presidente, de acordo
com o uso então adotado. E, de outra parte, que no tocante à
denúncia, a prática diplomática brasileira dispensava,
consistentemente, a autorização e a aprovação ou o referendo do
Poder Legislativo.

Qualificação Dos argumentos de que se valem os que assim opinam


jurídica da sobressai aquele que qualifica a denúncia como ato administrativo
denúncia
ou – como melhor me parece – como ato político governativo.30
Ainda quando se cuide de tratado normativo, cujo escopo é dar
vigência a determinadas normas jurídicas no direito interno, a
pactuação entre Estados concerne, necessariamente, a uma relação
de poder ou de dominação, sendo, por isso, um ato político.

A antiga doutrina do direito internacional (GROTIUS) e do


direito do Estado (LOCKE) já havia constatado que o poder
executivo e esse outro poder de aliança, de paz e de guerra, que
LOCKE denominava federativo, “embora sejam realmente distintos,
dificilmente caberá separá-los e pô-los ao mesmo tempo em mãos de
diferentes pessoas”, pois é “ quase impraticável pôr a força da comunidade
em mãos diversas e não subordinadas” .... “sem enfraquecê-la ou
comprometer-lhe a operacionalidade”.31

30
PAUL DUEZ, Les Actes de Gouvernement, Librairie du Recueil Sirey, 1935, pg.
52:“L’action diplomatique constitue le domaine de prédilection de l’ acte de gouvernement.
C’est là que ce dernier s’est enraciné avec le plus de vigueur. On a pu dire que le ministère
des Affaires étrangères était le paradis des actes de gouvernement”. (...) Pag. 53 “L’élaboration
et la dénonciation des traités internationaux constituent une première mission, capitale, du
service diplomatique. Dans le système constitutionnel de la France, la négociation, la
ratification et la dénonciation des traités relèvent de la compétence gouvernementale”.
31
JOHN LOCKE, Ensayo sobe el Gabierno Civil, Fondo de Cultura Econômica, México,
pg. 96.

28
CÉLIO BORJA

Ora, se admite-se que somente ao Executivo e a seus agentes


compete celebrar tratados – como estatuído na Constituição (art.
84, VIII) – a denúncia cabe inteiramente dentro dessa atribuição,
porque ela se esgota no plano das relações externas (Const., art.
84, VII), não produzindo qualquer efeito na ordem jurídica e nas
relações políticas internas.

No caso da Convenção 158 da OIT, a verdade dessa


afirmação é patente, pois os órgãos do Estado brasileiro dotados
de iniciativa e função legislativas não propuseram, nem
elaboraram as normas que dariam às proposições força de direito
interno. Quando da sua denúncia, a existência, a executoriedade
e a obrigatoriedade, no Brasil, do conteúdo das disposições da
Convenção 158 permaneciam no limbo normativo. Não se pode,
portanto, imputar à sua denúncia a derrogação de qualquer
norma de direito interno.

Não me parece exata, tão pouco, a afirmação segundo a qual


a denúncia sem autorização ou aprovação legislativa (referendo),
tenha usurpado a atribuição do Congresso de resolver
definitivamente sobre a Convenção 158 da OIT (Const., art. 49,
I). Como já disse, a aprovação do Poder Legislativo visa a
autorizar a ratificação e, posteriormente, a promulgação e a
publicação do tratado, por ordem do Presidente da República
que, atento às circunstâncias externas e internas, poderá retardar
ou omitir esses atos. Ora, no caso, o Congresso e o Executivo
postergaram indefinidamente a necessária reprodução do que a
Convenção 158 propõe. Como a iniciativa legislativa é, em
matéria de direito do trabalho, de competência concorrente do
Presidente e do parlamento, a usurpação é impossível, lógica e
tecnicamente, pois todos os que podiam agir se omitiram.
Omissão e usurpação hurlent de se trouver ensemble.

29
Publicações CEBRI

O CEBRI Artigos é uma publicação trimestral para a discussão de temas da con-


juntura internacional. Cada volume traz um artigo elaborado por um especialista
no tema abordado.

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das relações internacionais como um todo e, em particular, da política externa
brasileira. Cada volume é elaborado por um especialista, a convite do CEBRI.

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às teses de doutorado que abordam assuntos internacionais sob novas perspecti-
vas. Cada volume traz uma introdução, a transcrição da apresentação da tese e do
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