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Pleno Jurisdiccional Regional Laboral Huancayo

TEMA N° 3
DERECHOS DEL TRABAJADOR FRENTE AL DESPIDO LABORAL
ARBITRARIO

1. ¿Procede demandar Indemnización por daños y perjuicios (daño

emergente, lucro cesa£te%| p ñ í 1 moifkl). m la vía laboral como
^ V\ i i ^ ^ Lg f 4 /
consecuencia de un despido arbitrario ó únicamente corresponde la
pretensión de injde^nización
•V - por despido afbi|i^r!o que regula la
legislación laboral? ***

PRIMERA PONENCIA: « * A/"

•,>> ¡u-'-s. m?" /m ot
El Derecho C o ñ t o la norma
especial no r e ^ í ü l a ^ k ^ que en materia
laboral existe ai despido así
producido, no y perjuicios
al ser ésta unavifi^itueioj^^ í^1«*x^Í^J.Í,:vtaftisiK^v/^wííjrf'jtf . í i a- v ^i - 3 no se ajusta al
carácter d© ' ° *r A I • vi:".'••'4'
nn:íiKhrQ Ixviivtinhf M ¿ i ^ ' í n
posible dos
despido. \

SEGUNDA PONENCIA;
r- .r . . •...• .. s • - • .-.V.-y.^'
En una
empleador y el trabajador, las Süaíés ante el incumplimiento generan
responsabilidades laborales y civiles, siendo competería deHuzgado laboral
se
conocer la ^ n d ^ f í ^ í ^ ^ í C ^ í í ^ f f i ^
demanden las partes contratantes conforme a lo previsto en el artículo 4, inciso
2, acápite j) de la Ley Procesal del Trabajo.
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Pleno Jurisdiccional Regional Laboral Huancayo

2. En caso que un trabajador demanda en un proceso constitucional de

amparo la reposición a su centro de labores y obtiene sentencia fundada.
Una vez repuesto es procedente la demanda en ta vía ordinaria de la
pretensión de indemnización por lucro cesante?

PRIMERA PONENCIA: V ^ l l C c l d f f e /
.... * s
i<rr % rV r «r
Según lo dispuesto póflef artículo 34 del D.S. N°40Ó3^97-TR Texto Unico
Ordenado del D. I_ggrt° 728 Ley de Productividad y Corfípétitividad Laboral la
única reparación^péivel daño sufrido es la indemnización establecida en el art.
38 de! mismo cuerpo Normativo ^InSemnSación por E s p i d o Arbitrario). Por
. \A J^Vv . S^r . / M i v ,
ende, no resulta &ocecíéfift^sla plÉensión d S ^ d e m n i S i ó n pr lucro cesante,
nnáviiYiei o i ÍhpIi iftrt'-:¿ÍTv. í I jís&SA PQvHof
rii!flflf5Íi¿ií /M fundada la
ejecución de
sentencia, opte cual
revela la ratio lecjjisfi

SEGUNDA PONENCIA:
\ 1
V

Siendo que la justicia co que el/despido estuvo

viciado de incon^itucionaljdi^ én su centro de
labores, ello e v i d e n ó ^ ^ ^ ^ ^ j ^ j ^ g ^ ^ ^ i ^ ^ ^ ^ a n d o el empleador
obligado a 1321 del Código
Civil. % I

FUNDAMENTOS;
IT
j j
El tema del despido es para el Derecho del Trabajo una de las instituciones
más sensibles. En materia laboral frente al despido, arbitrario únicamente se ha
regulado ia indemnización por despido arbitrario y respecto al despido nulo en
caso de sentencia fundada se da la opción aleatoria al trabajador de decidir por
la reposición o por la indemnización regulada para el caso del despido
injustificado, según está establecido en los artículos 34 y 38 del D.S. N° 003-
 00 169 '
Pleno Jurisdiccional Regional Laboral Huancayo Huancayo

97-TR Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728 Ley de Productividad y

Competitividad Laboral. Sin embargo, en la praxis, con un criterio que traspasa
las normas laborales se presentan con singular éxito demandas de
j
^ % | ff

Civil por cifras muy supefiorqs^á-lás ^ué se\>bígridrían vde una indemnización
por despido arbitrario qüe'bbnforme al artículo 38 d e l ^ S ? u,N° 003-97-TR Texto
&
V _ _ k.» . _._ i-» i
Unico Ordenado d e ® . Leg. N° 728 Ley de Productividad; y Competitividad
Laboral tiene un tote.

reposición al centro-, d#:Iábúres\íM á&íavio al derecho

constitucional al ¿ t r á f r ^ c u ^ í ^ fundada y la
reposición en l a ^ ^ i ^ d e í ^ sede laboral
por i n d e m n i z a c i ó n " ; c e s a n t e ,
aunque incluyen 'las
pretensiones de f1
£ i í&^iK^.... j * /
La cuestión sometida al y establecer criterios
interpretativos uniformes r ^ s p e p b ^ S ^ J É ^ p l i ^ temas es o no posible la
aplicación de las las de naturaleza
laboral.

' P i f i1 r r i F F
A '^M ¿l
 00 170

ÍNDICE PAG.

1. SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA

172
CORTE SUPREMA. "Casación N° 1080-2006 Lima

2. TERCERA S A U LABORAL DE LA CORTE SUPERIOR DE

180
JUSTICIA DE LIMA. "Casación N° 3837-2006"

3. OXAL VICTOR AVALOS JARA. /'c.3. Tipos de daños que

184
pueden generarse como consecuencia de un despido arbitrario".
4. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU. "5. Las indemnizaciones
por despido arbitrario o nulo". 200
5. ALICIA JIMENEZ LLERENA. "¿Cabe indemnizar el daño
moral a causa del despido? Un breve estudio a partir de la 203
iurisDrudencia".
6. GIANFRANCO TORREBLANCA GONZALES. "¿Valorar el
209
daño o la reparación?.
7. ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL. "Indemnización por
daños y perjuicios. Acreditación de la conducta dolosa del 219
emDledor".
8. FELICIANO ALMEIDA PEÑA. "Indemnización por despido 225
arbitrario".
9. JORGE TOMAYA MIYAGUSUKU y LUIS VIÑATEA RECOBA.
229
"Guía Laboral. Guía Legal de problemas y soluciones laborales."
10. JAIME SAAVEDRA CHANDUVI y EDUARDO MARUYAMA
SASAKL "Estabilidad Laboral e indemnización: Efectos de los
240
costos de despido sobre funcionamiento del mercado laboral
peruano".
11. CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE. "2. La impugnación del 25Q
despido arbitrario: La acción indemnizatoria".
12. ACTUALIDAD JURIDICA. "Casos prácticos y consultaas Q2
laborales y previsionales".
13. ACTUALIDAD JURIDICA. "Casos prácticos y consultas 26?
laborales y previsionales".

14. CESAR PUNTRIANO ROSAS. "Criterios de procedibilidad

de la acción de amparo en materia de despido. A propósito del 273
precedente vinculante del Tribunal Constitucional".
15. ELMER GUILLERMO ARCE ORTIZ. "Los supuestos de
reposición en el despido individual (la tipología del Tribunal 284
Constitucional)".
NN 171 ;

16. MARIO PASCO COSMOPOLIS. "Los efectos de la 3Q2

Amparización".
17. JORGE CASTILLO GUZMAN Y OTROS. "Ewiementos para
el análisis de la sentencia del Tribunal Cosntitucional sobre 313
despido arbitrario".
 00 172

PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

"CASACIÓN N ° 1 0 8 0 - 2 0 0 6 LIMA"
LIMA, 2 2 DE N O V I E M B R E D E L 2007

Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de

la República.
 ÓO 1
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACION N° 1080-2006
UMA

Lima, veintidós de noviembre del dos mil siete.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA.-

VISTA; en discordia, la causa numero mil ochenta - dos mil seis; en

audiencia pública llevada a cabo en la fecha; la Señora Vocal Supremo
Huamaní Llamas, se adhiere al voto en mayoría de los Señores Vocales
Supremos Villacorta Ramírez, Estrella Cama y Rojas Maravi; dejados y
suscritos con anterioridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y emite la
siguiente sentencia:

RECURSO DE CASACIÓN
Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas
trescientos noventa y cinco por Telefónica del Perú Sociedad Anónima
Abierta contra ia sentencia de vista de fecha seis de diciembre de dos mil
cinco corriente a fojas trescientos noventa, que confirma la sentencia
apelada de fojas trescientos cuarenta y cinco que declara fundada la
demanda de indemnización por daños y peijuictos y ordena que la
demandada cumpla con pagar al actor !a cantidad de ciento cuarenta y dos
mil ochocientos noventa y tres nuevos soles con cincuenta y ocho céntimos
por concepto de indemnización por daños y perjuicios.

CAUSAL DEL RECURSO:

La recurrente denuncia la casual de interpretación errónea de! artículo uno
de la Ley veintitrés mil quinientos seis.

^NSIDERANDO:
Primero: Que. el recurso de casación interpuesto por la empresa
demandada reúne ios requisitos de forma previstos en ei artículo cincuenta y
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACION N° 1080-2006
LIMA

siete de la Ley Procesal del Trabajo modificada por la Ley número veintisiete
mil veintiuno, para su admisibilidad;
Segundo: Que, la recurrente fundamenta su denuncia indicando que el
objetivo de la acción de amparo queda completado y satisfecho en el acto
deí restablecimiento de un status quo previo a la violación del derecho
constitucional, y las posteriores consecuencias de carácter pecuniario que
desee obtener el demandante quedan fuera de los alcances de un amparo.
Asimismo señala que inclusive una interpretación de acuerdo a la razón de
ser de la acción de amparo concluye en que no se puede permitir que las
compensaciones o reparaciones financieras sean el objeto de esta ciase de
acciones, pues ello significaría reducir el rol garantísta del amparo a servir
como mecanismo sustitutorio de otra clase de acciones previstas en el
ordenamiento jurídico. Los objetivos de la acción de amparo quedan
completados cuando se restablece la situación preexistente al despido, es
decir, cuando el recurrente es repuesto en su lugar de trabajo con lo cual se
elimina por completo el acto perjudicial y se agotan los fines del amparo;
Tercero: Que, la fundamentación vertida cumple los requisitos de fondo
previstos en el artículo cincuenta y ocho, inciso b) de la Ley Procesal del
Trabajo, por lo que el recurso es procedente;
Cuarto: Que, conforme aparece de autos la decisión de la empresa
emandada de reponer al accionante fue adoptada en cumplimiento de lo
resuelto en la Acción de Amparo interpuesta por el trabajador para
cuestionar su cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el
cese y su reposición debe examinarse a partir de los alcances y efectos del
artículo uno de la Ley número veintitrés mil quinientos seis -Ley de Habeas
Corpus y Amparo - bajo la cual se tramitó dicha acción - qu& señala que el
objeto de la acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a Ka
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional;
ÍQto: Que, la interpretación correcta de esta norma es en el sentido de
considerar el restablecimiento de Jas cosas al estado antes de que ocurriera
la conducta ilícita y se vieren afectados los bienes jurídicos
 00 175
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACION H° 1080-2006
LIMA

constitucionalmente protegidos, lo que significa que por efecto de la acción

de amparo la relación laboral se restableció para todos los efectos en forma
automática, ya que esta acción de garantía es restitutiva de derechos;
Sexto: Que, en este sentido, se debe considerar que el contenido esencial
del derecho ai trabajo implica dos aspectos, el primero, acceder a un puesto
de trabajo Idealizándose al trabajo como un deber derecho, y el segundo, el
de no ser despedido sino por causa justa; razones por las cuales ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni
desconocer la dignidad del trabajador;
Séptimo: Que, entonces si la decisión de la demandada de resolver el
contrato de trabajo de la demandante esta viciado de inconstitucionalidad ab
origine como ha determinado la justicia constitucional, ello determina con
meridiana claridad la responsabilidad de la emplazada por el daño causado
al accionante conforme ha quedado establecido en las sentencias de mérito
y consecuentemente está obligado a indemnizarlo conforme prevé el artículo
mil trescientos veintiuno del Código Civil;
Octavo: Que, tal conclusión resulta acorde con el marco constitucional que
delimita el artículo primero de la Constitución Poíltica del Estado de mil
novecientos noventa y tres que señala que la persona humana y eJ respecto
de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado, motivo por el cual
debe éste tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo;
Noveno: Que, en la misma línea de esta decisión la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos en ía sentencia del treinta y uno de
enero del dos mil uno recaída precisamente en el caso del Tribunal
Constitucional contra el Estado peruano y que resulta vinculante en
aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución
Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, al señalar en su
fundamento ciento diecinueve que "La reparación del daño ocasionado (...)
requiere la plena restitución (restitutio in integrum) ¡o que consiste en ei
restablecimiento de ia situación anterior y la reparación de las
consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una
3
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACION N° 1080-2006
LIMA

indemnización como compensación por los daños ocasionados" en virtud a

lo cual en su fundamento ciento veinte consagra ei derecho de los
magistrados afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones
dejadas de percibir disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el
Estado (Peruano) pague los salarios caídos y demás derechos laborales que
le correspondan durante el periodo que duro su indebida destitución (pérdida
del empleo) y además compense todo otro daño que estos acrediten
debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto
aunque ya siguiendo los tramites nacionales pertinentes, concibe que el
pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir
forma parte del restablecimiento integral de la situación anterior;
Décimo: Que, en consecuencia, es incuestionable que corresponde al
demandante el derecho ai pago de la indemnización por daños y perjuicios
que reclama (lucro cesante) en el monto establecido en la recurrida;
Undécimo: Que, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la Señora Vocal Supremo Huamaní Llamas se aparta del criterio
expuesto en la causa número mil cuatrocientos setenta y siete (vista en
discordia con fecha tres de julio del dos mil siete), respecto a la competencia
del Juez Laboral para conocer las demandas de indemnización por daños y
peijuicios.

RESOLUCION
Por estas consideraciones: Declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima a fojas trescientos
noventa y cinco; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de
fojas trescientos noventa, su fecha seis de diciembre de dos mil cinco;
CONDENARON a la recurrente ai pago de la multa dé dos Unidades de
Referencia Procesal, así también al pago de las costas y costos originados
p§r\la tramitación del presente recurso; en los seguidos por José Rafael
Buendía Chirinos sobre indemnización por daños y perjuicios; ORDENARON

4
 00 1
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL V SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACION N° 1080-2006
LIMA

la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano",

conforme a ley; y, los devolvieron.-
S.S.

VILLACORTA RAMÍREZ

HUAMANI LLAMAS

ESTRELLA CAMA

ROJAS MARAVI

Rhd.

1 7 HAS
Los Señores Vocales Villacorta Ramírez, Estrella Cama y Rojas Maravi, firman su voto que
fuera suscrito con fecha diecisiete de enero del dos mil siete, conforme a lo dispuesto por el
articulo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Pod^f ^¡jdiciai. Firma para
dar conformidad del acto, Savin Campaña Córdova.- Relator (e).-

V.

EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES VILLA STEIW Y

'ACEVEDO MENA, ES COMO SIGUE: —
CONSIDERANDO: —:
Primero: Que, la causal de interpretación errónea del artículo uno de la Ley
veintitrés mil quinientos seis, no se encuentra adecuadamente
fundamentada, pues dicha causal se encuentra reservada para normas de
derecho material» mientras que la norma invocada es de orden procesal;
Segundo: Que, cabe indicar que si bien es cierto la Ley veintitrés mil
quinientos seis no es la norma procesal aplicable en este proceso y que el
recurrente no está argumentando que en autos se haya infringido
directamente una formalidad procesal contenida en ella, en el recurso sí se
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACION N° 1080-2006
LIMA

sostiene que se han producido consecuencias procesales que afectan este

proceso, al admitir la ejecución de una sentencia de amparo inclusive fuera
de los términos de dicha sentencia, por ende íá causal casatoria de orden
procesal no es pertinente, resultando Improcedente;
Tercero: Que, por otro lado este Colegiado ha determinado en casos
sumamente excepcionales, el ordenamiento jurídico lo faculta a introducir dé
oficio la causal de contravención al debido proceso en el recurso de
casación laboral, lo cual se justifica en la trascendencia de nulidades
insubsanables y en el deber de control de la validez de la relación procesal
que tiene todo órgano jurisdiccional, en tanto es director del proceso y de
conformidad con el artículo ciento treinta y nueve inciso tercero de la
Constitución;
Cuarto: Que, en ese sentido es pertinente analizar en el caso concreto la
competencia del órgano jurisdiccional especializado en materia laboral para
conocer sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios
propuesta en la demanda, declarando procedente ta causal casatoria de
contravención ai debido proceso;
Quinto: Que, la litis versa sobre la indemnización de supuestos daños
sufridos con ocasión de la relación laboral que generarían responsabilidad
contractual, además de las pretensiones acumuladas en la demanda de
índole laboral, lo cual no ha sido analizado al momento de calificar la
demanda;
Sexto: Que, a dicho efecto es necesario considerar que la Conexión entre
los actos y omisiones de la demandada con los supuestos daños sufridos
por la actora, así como la determinación del factor de atribución de
responsabilidad y el tipo legal de la misma, constituyen exclusivamente
materia civil;
Sétimo: Que, de conformidad con el articulo cinco del Código Procesal Civil
corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles, el conocimiento de todo
aquello que no esté atribuido por Ley a otros órganos jurisdiccionales,
 00 179
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACION N° 1080-2006
LIMA

RESOLUCIÓN:
Por estas consideraciones: NUESTRO VOTO es porque declare: FUNDADO
el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos noventa y cinco por la
demandada Telefónica del Peni Sociedad Anónima Abierta; en consecuencia
se declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventa, su fecha
seis de diciembre del dos mil cinco; INSUBSISTENTE la sentencia apelada
de fojas trescientos cuarenta y cinco, su fecha treinta y uno de mayo del dos
mil cinco; y NULO todo lo actuado desde fojas cuarenta y cinco inclusive;
ORDENANDO que el Juez de la causa califique nuevamente la demanda,
tomando en cuenta las directivas expuestas en ta presente resolución;
DISPONIENDO la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El
Peruano" conforme a Ley; en los seguidos por don Jósé Rafael Buendia
Chirinos, sobre indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron.-

W
VILLA STEIN

ACEVEDO MEIÍA

scc.

Los Señores Vocales Villa Stein y Acevedo Mena, firman su voto que fuera suscrito con
fecha diecisiete de enero del dos mil siete, conforme ÉL Jo dispuesto por el artículo 149 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Firma para dar conformidad
del acto, Savin Campaña Córdova.- Relator (e).-

7
 PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

"CASACIÓN N ° 3 8 3 7 - 2 0 0 6
LIMA, 1 5 DE N O V I E M B R E D E L 2 0 0 6

Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.

 00 18

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

TERCERA SALA LABORAL
Exp. N ° 3 8 3 7 - 2 0 0 6 IDP{ AyS)

Señores:
AREYALO VELA
TOLEDO TO SUBIO
LADRON DE GUEVARA $UELDO

Lima, 15 de Noviembre del 2006.-

VlSTOSi En Audiencia Pública e interviniendo como Vocai Ponente e)

señor Ornar Toledo To libio, con las prorrogas de Jey concedidas; y, CONSIDERANDO: PRIMERO:
Que, es materia de apelación la resolución numera seis, expedida en el acto de ia Audicíencia Unica de
fecha trece de mayo de dcus cinco, cuya acta corre defojas8? y 90, que declara infundada la excepción
de prescripción deducido por Ja demandada; asimismo es materia de grado la sentencia N ° 053-2006,
presente en los actuados de fojas 151 a 154, de fecha once de mayó de dos mil seis, que declara
improcedente la demanda dé indemnización por danos y perjuicios incoada, recurrida por el
demandante conforme a los fundamentos expuestos en su recurso de apelación de fojas 159 a 163;
SEGUNDO: que, de conformidad con ei artículo 370° in fine, -del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente, - que recoge, en parte, eJ principio contenida en el aforismo latino tamum devoiuzum
quantum apella tum-, cuando la apelación es de una resolución, ta competencia del superior sólo alcanza a
éste y a su tramitación, por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor circunscribirse
únicamente al análisis de las resoluciones impugnadas. Asimismo, conforme aj principio descrito, el
órgano revisor se pronuncia respecto a ios agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se
considera que ia expresión de agravios es como la. acción (pretensión) de la segunda ( o tercera, según
el caso) instancia; TERCEROt que, antes de ingresar a analizar el tema de fondo, es necesario emitir
pronunciamiento sobre el auto impugnado, a ese respecto y resolviendo ia. excepción de prescripción
propuesta por la demandada, en ese sentido, el demandante mediante ia presente acción pretende ei
pago de S/.79,000.00 nuevos soles por concepto de indemnización por daños y perjuicios por ios
daños producidos como consecuencia del incumplimiento contractual de parte de ia demandada
(Telefónica del Perú S>A.A) pretensión ante la cual la emplazada medente escrito de contestación a la
demanda de fojas 39 a 50, se apersona a la instancia deduciendo la excepción de prescripción
extintiva, invocando él plazo prescriptono de tres años en aplicación de la Ley N°26513; CUARTO:
que, de acuerdo a dicha ley, "las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los
tres años desde que resulten exigibles", plazo que no resulta razonablemente aplicable al caso de autos,
en tanto no se trata de un derecho derivado de la relación laboral ia indemnización reclamada, sino deí
hecho invocado como perjuicio económico causado por «I presunto incumplimiento contractual de
parte de la demandada (Telefónica del Perú S.A.A), debiendo observarse entonces ei plazo dé diez años
previsto en el inciso 1) del artículo 2001® del Código Ovil a efecto de poder resolver la\xcepelón
planteada, en Unto su aplicación supletoria de conformidad con ei artículo IX dei Título Pr^irnlW^del
Código Civil, no es incompatible con la naturaleza de la pretensión demandada y por habgp irivogp?)
en la demanda la presunta responsabilidad de la demandada, lo cual es cam|Suble áɧM¡a
responsabilidad contractual eti atención a fe relación de trabajo habida entre las partes¿/por IQWWS®
habiendo a ta fecha transcurrido el plazo señalado precedentemente merece ser conprmado^^«ui®?
00 182

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

TERCERA SALA LABORAL
Exp_N* 3 8 3 7 - 2 0 0 6 IDP(AyS)

que desestiman la excepción planteada por los codemandados; QUINTO: que,, en cuanto a la sentencia
impugnada, cabe indicar que el derecho probatorio tiene una marcada connotación procesal yá que en
función de toda medio de prueba se genera la certidumbre acerca de la verdad ¿fe las afirmaciones sobre
ios hechos en conflicto de Intereses y esta en su acepción ampHa es entendida romo aquel medio útil
para dar a conocer algún hecho o circunstancia, adquiriéndose e! conocimiento de la realidad y en su
sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellai razones extraídas de los medios ofrecidos
que, en conjunto, dan a conocer los hechos o la realidad a efectos de resolver la cuestión Controvertida
de relevancia jurídica y en materia laboral corresponde a las partes probar sus afirmaciones
esencialmente al trabajador la existencia del vinculo laboral y el empleador demandado el cumplimiento
de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, ia costumbre y el contrato
individual del trabajo, como lo establece el artículo 27* de la Ley procesal del Trabajo N° 26636,
cuando norma ti vlza ia carga de ta prueba y cuya finalidad es acreditar los hediós expuestos por (as
partes, producir certeza en el juzgador sobre los hechos controvertidos y estas deben 5er ofrecidos en tos
actos postúlatenos, salvo deposición legal distinta y todas ellas una vez actuadas son merituados por el
Juez en forma conjunta, utilizando una apreciación razonada^ atendiendo el principio de la libre
apreciación de los medios probatorios íegiitr las reglas de la Sana critica; SEXTO: que, dentro de una
relación laborai se generan derechos y obligaciones reciprocas entre el empleador y trabajador y, el
incumplimiento de la misma puede generar responsabilidades civiles, penales uy laborales, siendo
competencia de los juzgados de trabajo entre otros Conocer la materia relativa a la indemnización por
daños y perjuicios que se demanden las partes contratantes en una relación laboral, conforme se
encuentra previsto en ei acápite J) del Inciso 2) del artículo 4o" de la Ley procesal del Trabajo;
SETIMO: que, constituyen supuestos de responsabilidad civil la existencia del daño, la relación
causalidad y los factores de atribución; OCTAVO: que, el daño jurídicamente Indemnizarle es toda
lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extra patrimonial.
En tal sentido los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimonialeS. Serán daños patrimoniales las
lesiones a los derechos patrimoniales y serán daños extrapatrimonioales fas lesiones a los derechos de
diha naturaleza como en et caso específico dé tes sentimientos considerados socíaimente dignos o
legítimos y por lo tanto merecedores de la tutela legal, cuya lesión Origina un supuesto de dafio moral.
Dei mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su Integridad psicológica y a sus
proyectos de vida, originan supuestos de daflos extrapatrimoniales, por tratarse de intereses protegidos,
reconocidos como derechos extrapatrimoniales; NOVENO: que, en virtud de la relación de causalidad
debe existir una relación de causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta
antijurídica del autor y «I daño causado a la víctima, pues de lo contrario no existiría responsabilidad
civil y no nacería ía obligación fegal de Indemnizo DECIMO* que, finalmente, en lo relativo a los
factores de atribución estos pueden ser subjetivos (dolo o culpa del autor) y objetivos, tes caites tienen
diversas expresiones ya sea se trate de un caso de responsabilidad contractual oláflla responsabilidad
extracontractual; DECIMO PRIMERO: que, la demandante mediante la ¿teenté'apcióg/^retende el
pago de una indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad con^ctüai/cuanti^c^dola en la
suma de 5/.79,000.00 nuevos soles, como consecuencia, del presunto incúmpttm|eñto dé Obligaciones
nacidas de una relación contractual, conforme así se aprecia del escrito de denjanda\de fojáí 09 a 18,
atribuyendo responsabilidad a ia demandada como consecuencia- de haber dejado de abonar e*ta parte
¿P
ü fe
 00 183

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

TERCERA SALA LABORAL
Exp. N° 3 8 3 7 - 2 0 0 6 IDP{ AyS)

las sumas provenientes de sus beneficios económicos como consecuencia de la relación laboral que
mantuvo con la demandada; DECIMO SECUNDO; que, bajo este contexto, lo <jue se busca con la
demanda planteada es la reparación del daño causado por el obligado, conforme se desprende de ia
fundamentaron efectuada por la actora, la que se relaciona con el valor economico en sus derechos
economicos las que habrían sido menoscabados como consecuencia; del presumo incumplimiento de
obligaciones de la demandada dé abonar a la actora las sumas correspondientes al pago de horas extras y
gratificación por productividad. Sin embargo, la accionante no ha demostrado que ios conceptos
laborales que invoca han sido establecidos y determinados por lá autoridad' judicial mediante ei proceso
ordinario laboral regulado en Id ley 26636, instaurado en tiempo y forma debida; DECIMO TERCERO:
que, no resulta jurídicamente posible como pretende el demandante,, que en un proceso de
indemnización por daños y perjuicios se establezca los derechos laborales que invoca la actora pues ia
Ley se ha encargado de diseñar procesos específicos para dicho cometido, los mismos que exigen que las
correspondientes acciones se interpongan dentro dé los plazos p rescripto ríos de carácter laboral;
DECIMO CUARTO: que, siendo ello asi, no habiendo probado (a demandante en la presente acción
indeninizatoria, el daño causado que origine la responsabilidad que reclama, corresponde confirmar ta
sentencia impugnada; en consecuencia y estando a to dispuesto por ei inciso 2) del artículo 5° de !a
Ley 26636; CONFIRMARON ia resolución número seá, expedida en el acto de la Audiciencia Unica
de fecha trece de mayo de dos cinco, cuya acta corre de fojas 89 y 90, que declara infundada ia
excepción de prescripción deducido por la demandada; y CONFIRMARON la sentencia N° 053-
2006, presente en los actuados de fojas 151 a 154, de fecha once de mayo de dos mil seis, que
declara improcedente (a demanda de indemnización por daños 7 perjuicios Incoada; con io demás que
contiene; en los seguidos por MARÍA ANGELICA EMILIA ALVARADO DE AREVALO contra
TELEFONICA DEL PERU SJVJV sobre indemnización por daños y perjuicios? y lo devolvieron al
Vigésimo Tercer Juzgado de Trabajo de Urna.-
 00 184

PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L R E G I O N A L L A B O R A L

" c . 3 . TIPOS DE DAÑOS QUE PUEDEN

GENERARSE COMO CONSECUENCIA DE UN

DESPIDO ARBITRARIA"
OXAL VICTOR ÁVALOS JARA

Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Editora Grijley.

Primera Edición. 2008. Página 20S - 217.
 00 1tí5

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Y DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

Precedentes de observancia
obligatoria en materia laboral
de la Corte Suprema

Oxál Víctor Ávalos Jara

x ? 4 2 7 - 9 0 4 8 428-6759 Fax:428-0175
Jr. H u a n c a v e l i c a 279 Of. 305 Lima 1 Perú
18 6

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO K° 822

Prohibida lareproducciónde este libro por cualquier medio,
total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial,

© 2008, Precedentes de observancia obligatoria en materia.

laboral de la Corte Suprema
© 2008, Oxal Víctor Ávalos Jara
© 2008, Editora Jurídica Críj ley RLR.L:

Composición e Impresión £áóex (¿xafi (Ziacvtada.

Hecho el depósito legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N° 2008-01976
ISBN 978-9972-04-171-6

Primera edición
4500 ejemplares
(Tiraje de la presente edición)

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 ,00 f 8.7

Extinción del contrato de trabajo

La consecuencia del primero es el cese definitivo del trabajador, del se-

gundo es el cese definitivo del trabajador más el pago de una indemnización
por el despido, del tercero será la cesación de los actos hostilizatorios o en su
defecto el cese definitivo más el pago de una indemnización por el despido,
mientras que del último la restitución en el empleo o, en ejecución de senten-
cia si el trabajador opta por la no restitución efectiva, el cese definitivo más el
pago de una indemnización por el despido.

c.3. Tipos de daños que pueden generarse como consecuencia de un des-

pido arbitrario

COMENTARIO^

De conformidad con lo establecido; en el artículo 34a de la Ley de Pro-

ductividad y Competitividad Laboral, la indemnización es la única protec-
ción contra el despido arbitrario. Sobre esta base legislativa una corriente de
opinión niega la posibilidad de que proceda la reparación del daño moral
por despido de manera autónoma a la estipulada en el mencionado artículo,
pues la reparación legal comprendería los daños patrimoniales como
extramatrimoniales.
Es de resaltar que en la doctrina comparada se sostiene que el daño moral
es indemnizable cuando se configura un despido especialmente injustificado.
En efecto, autores como Barbagelata manifiestan que para que sea indemnizable
el daño moral por término del contrato de trabajo debe tratarse de un daño
moral distinto del «normal» que produce la ruptura abusiva del contrato de

(85) El presente comentario fue realizado por la doctora Alicia Jiménez Llerena.

205
 Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de !a Corte Suprern|j:>

trabajo. Las sanciones de disgusto, ira, contrariedad, indignación, etc. del tra^ú
bajador, no dan lugar de por sí solas a la obligación de reparar. .
Por nuestra parte sostenemos que si bien nuestra legislación laboral n ^
consagra expresamente la procedencia de una indemnización del daño inórala
a causa de un despido injustificado, tampoco la prohibe. Cabe señalar que (oí
previsto en el artículo 34 2 de la Ley de Productividad y Competitividad Labp- i
ral acerca de que: «[...] el trabajador tiene derecho a una indemnización éstiáp
blecida en el artículo 38a, como única reparación por el daño sufrido», no exclü^
ye la indemnización del daño moral. Ello se debería a que lo señalado en
norma en cuestión se refiere a los daños «normales» causados por el cese en el;?
empleo, y no a aquellos daños extraordinarios o especialmente dañinos, agra^f
vados por una actitud máliciosa del empleador. |
No debe perderse de vista el hecho que la indemnización laboral tarifadál
no cubre todos los perjuicios que puedan producirse.con ocasión de un despi^i
do injustificado, sino que comprende solo los daños que razonablemente debf1
generar.
Además, el quantum indemnizatorio se determina sobre la base d§l
parámetros objetivos que no guardan relación con el daño real que puedá;ex^|
perimentar el trabajador. Esos parámetros son básicamente la antigüedad d¡e||
trabajador y la remuneración percibida. Por lo mismo, no es posible cortsidé||
rarla compensatoria del daño causado al trabajador, porque en su det0rmiha||
ción se ha prescindido absolutamente de la consideración del daño reál q u p
pueda haber sufrido el trabajador.
En conclusión, si la ley laboral no niega la posibilidad de accionar y obté|¡
ner una reparación por daño moral, deben aplicarse de forma supletoria lá¿|
normas del Derecho civil, que constituye el Derecho común aplicable. NÓs§|
encontramos frente a una ley laboral especial, debiéndose aplicar los princjf|
pios del Derecho civil general y común, entre los cuales se da cuenta eí d^lj
reparación integral del daño.

c.4. El despido de un trabajador de dirección o. de confianza sustentado

la pérdida de la confianza da derecho al pago de la indemnizacióiip
tarifada ; ||
 00 189
/

Extinción del contrato de trabajo

COMENTARIO

Este tema no solo ha sido desarrollado por la Corte Suprema de Justicia

de la República, sino que en múltiples oportunidades el Tribunal Constitucio-
nal también se ha referido al retiro de la confianza como causa de extinción de

207
00 19 0

Precedentes de observancia obligatoria en materia labora! de la Corte Suprema

la relación de trabajo^, señalando en su caso que si bien el retiro de la confianza

no se encuentra regulado en la ley como una causa de cese justificado, por cons-
tituir una situación especial y dado que lo originó la contratación de los trabaja-
dores dirección y de confianza es justamente el vínculo de confianza entre el
trabajador y empleador, debe entenderse que al desaparecer este elemento la
relación de trabajo es irreparable y no debe subsistir, sin embárgo, ello no supo-
ne que el empleador se liberará de la indemnización tarifada a que se hace refe-
rencia en el artículo 38c de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En sede judicial-laboral, hay consonancia con el criterio del máximo intér-
prete de nuestra Constitución, tal es así que se reconoce que el retiro de la con-
fianza es un derecho del empleador proveniente de su facultad sancionadora; no
obstante, ello no enerva el derecho del trabajador a solicitar el pago de la indem-
nización por despido arbitrario, ya que en nuestra legislación no se ha contem-
plado como un supuesto de extinción del contrato de trabajo a esta causal.
Definitivamente estamos de acuerdo con lo planteado por la sala suprema
en la presente sentencia, pues entendemos que los trabajadores de dirección y
confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones
que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida
misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su direc-
ción, administración, entre otras actividades; entonces, al desaparecer la con-
fianza que justifica la contratación del trabajador en el puesto que ocupa, no es
posible recomponer la relación laboral, pues el quiebre, evidenciado con el des-
pido, es de tal magnitud que no puede reponerse; sin embargo, al no constar
este supuesto como causal de extinción de la relación de trabajo, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario.

c.5. Se configura el despido arbitrario cuando el representante de una

empresa insolvente que no ha sido designado para tal fin dispone e
cese de los trabajadores

Para mayores detalles, vide ÁVALOS JARA, Qxal Víctor y CÁCERES PAREDES, Joel
Manuel, «El retiro de la confianza como causa de extinción de la relación de trabajo y el
tratamiento laboral de los trabajadores de dirección y de confianza», en JuS-Jwisprudencia,
N e 7, Lima, 2007, pp. 309-322.

210
 00 19 t

Extinción del contrato de trabajo

COMENTARIO
Al entrar en un procedimiento de insolvencia, la representatividad y fa-
cultades de los funcionarios de la empresa son trasladadas al administrador o
liquidador designado por la junta de acreedores; por lo tanto, los actos que
realicen los empleadores insolventes o la administración causante del estado
de insolvencia, al haber perdido las virtudes antes mencionadas, son nulos.
De la lectura de la presente sentencia se advierte que los representantes de
la empresa demandada, después de que se declaró insolvente a su representada
y haber decidido la junta de acreedores su reestructuración, comunicaron al
accionante su decisión de despedirlo al amparo de la causal de reestructuración
patrimonial, acto en el cual no fue partícipe el administrador designado.
Siendo así, las instancias anteriores y la sala suprema, concluyen en que
este hecho configuró un despido arbitrario en razón de que quien dispuso el
cese no se encontraba facultado para tal efecto;
Consideramos que si bien lo resuelto debe ajustarse a lo solicitado, sobre
la base del principio de congruencia procesal, y complementado en lo que
fuere por el principio iura novit curia, el fallo de la sala suprema es equivocado,
puesto que correspondía al caso que solo se declare la ineficacia de lo efectua-
do por el funcionario de la empresa insolvente que carecía de representatividad
y facultades, no que se otorgue el derecho para el cobro de la indemnización
por despido arbitrario. Estimamos que la demanda debió ser declarada im-
procedente por falta de conexidad entre los hechos y el petitorio.

c.6. La indemnización por despido arbitrario debe ser calculada sobre la

base de la remuneración ordinaria mensual y no sobre la de la remu-
neración indemnizatoria

209
.0 0 19 Z

Precedentes de observancia obligatoria en materia labora! de la Corte Suprema

COMENTARIO

En este caso, la controversia radica en determinar el sentido correcto del

artículo 38 s de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debido a
que un trabajador, respecto del cual se determinó que fue cesado arbitraria-
mente, solicita que la indemnización que le corresponde le sea calculada sobre
la base de la indemnización indemnizatoria y no sobre su remuneración ordi-
naria mensual, es decir, que el tope máximo debe ser entendido como el resul-
tado de la multiplicación de la remuneración indemnizable por doce.
La remuneración indemnizatoria es la que, en virtud del artículo 38 9
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, resulta de multipli-
car la remuneración ordinaria mensual por el coeficiente de 1.5. La remu-

210
 00 193

Extinción del contrato de trabajo

neración ordinaria mensual es la que el trabajador percibe de forma regu-

lar y permanente como contraprestación por la prestación personal de sus
servicios subordinados.
Pues bien, literalmente el mencionado artículo 38e dispone que: «La in-
demnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y me-
dia ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de
doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y
treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prue-
ba». Por otra parte, en el artículo 552 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N 2 001-96-TR, se establece que:
«La remuneración que servirá de base para el pago de la indemnización pre-
vista en el artículo 71s de la ley [la referencia debe ser entendida al artículo 38 e
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral], corresponde a la re-
muneración mensual percibida por el trabajador al momento del despido».
Así, al resolver la controversia, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de a República concluye que la
base para el cálculo de la liquidación por despido arbitrario es la remunera-
ción ordinaria mensual y no la indemnizatoria. La razón de lo señalado, es que
se sustenta en que el cálculo de la remuneración indemnizatoria se realiza so-
bre la base de la remuneración ordinaria mensual, multiplicándose esta a su
vez por el coeficiente de 1.5. En tal sentido, debe entenderse que cuando la
citada norma hace referencia al término «remuneración» alude a la remunera-
ción ordinaria mensual.
Sobre el particular no dudamos que lo resuelto por la sala suprema es
atinado, ya que respaldar la postura contraria implicaría no solo desconocer
los verdaderos alcances de la norma en cuestión, sino también desnaturalizar
la esencia equitativa y el monto que el legislador ha considerado razonable
para resarcir los daños producto del despido injustificado.

c.7. La indemnización por despido arbitrario de los trabajadores contrata-

dos modalmente no comprende las fracciones de mes

211
00 19 4

Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema

COMENTARIO

La controversia que origina la presente sentencia se centra en determinar

si al calcular la indemnización por despido arbitrario de los trabajadores con-
tratados modalmente son computables los días o las fracciones de mes.
Para el análisis de la presente sentencia es muy importante tener en cuen-
ta dos normas en particular, se trata de los artículos 38e y 769 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
Al respecto, en la primera .de ellas se señala que la indemnización por
despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual
por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneracio-
nes. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su
abono procede superado el periodo de prueba. Mientras que en la segunda, se
indica que tratándose de trabajadores contratados a plazo fijo, si el empleador
vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá
abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media
ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato,
con el límite de doce (12) remuneraciones.
Sobre el particular, debemos señalar que estamos en total desacuerdo con
este extremo de la sentencia que analizamos. Si bien es cierto que de una lectu-
ra «simplista» de la norma en cuestión podría concluirse que no procede el
pago de la indemnización por fracción de mes, también lo es que de una inter-
pretación sistemática e invocando el numeral 3 del artículo 26fl de nuestra Cons-
titución Política, en donde se consigna principio protector^87), puede colegirse
-tomando como referencia el artículo 38Q de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral- que al trabajador sí le correspondería el pago de las
fracciones de mes.
Consideramos que es inadmisible entender que la ratio legis utilizada en el
citado artículo 38- (indemnización por despido arbitrario en el caso de los tra-
bajadores contratados indefinidamente) no pueda ser aplicada también al su-
puesto del artículo 76e de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(indemnización por despido arbitrario en el caso de los trabajadores contrata-

w Que a decir de Américo Plá Rodríguez «se refiere al criterio fundamental que orien-
ta el derecho del trabajo, ya que este, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad,
responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador.
Mientras que en el Derecho común, una preocupación constante parece ser asegurar la
paridad jurídica entre los contratantes, en el derecho laboral la preocupación central parece
ser la de proteger a una de las partes para lograr mediante esa protección, que se alcance
una igualdad sustantiva y real entre las partes (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del
Derecho del trabajo, 3a ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 61).

212
 00

Extinción del contrato de trabajo

dos a plazo fijo), puesto que no encontramos algún elemento que haga que la
diferencia sea objetiva y que justifique que en un caso deben computarse los
días o las fracciones de mes y en el otro no.
A nuestro parecer la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República comete un grave error de apre-
ciación de la norma cuestionada, que podría causar un menoscabo en el dere-
cho que tienen los trabajadores que fueron contratados a plazo fijo y luego
despedidos arbitrariamente.
Esperemos que en posteriores pronunciamientos se modifique este crite-
rio, pues sería lamentable que se sigan dando casos en los cuales -por una
interpretación errónea de la norma- quien fue vulnerado en sus derechos por
ser despedido arbitrariamente reciba menos de lo que la ley ha previsto para
resarcir el daño que se le ha causado.

c.8. La utilización fraudulenta de los contratos sujetos a modalidad y la

indemnización por despido arbitrario

COMENTARIO

De conformidad con el artículo 77 9 de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consi-
derarán como de duración indeterminada, entre otros supuestos, cuando el
trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas esta-
blecidas en la presente ley. Esto quiere decir que si el empleador pretendió
ocultar una relación laboral a plazo indeterminado bajo un contrato de trabajo
sujeto a modalidad, el contrato existente se habrá desnaturalizado.
En este sentido, habiéndose desnaturalizado ya el contrato de trabajo, no
es posible que el empleador alegue que se debe respetar el plazo de duración
a que se encontraba sujeto el contrato modal, pues la estipulación con respecto
a dicho plazo devino en nula. Siendo así, si el empleador cesa al trabajador

213
00 19 6
•1
Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema ::

tomando como referencia este plazo, dicho cese será considerado como un '
despido arbitrario, ya que al desnaturalizarse el contrato de trabajo este se
volvió de plazo indefinido, y solo pudo ser resuelto por algunas de las causales
contempladas en el artículo 162 de la Ley de Productividad y Competitividad ;
Laboral.
i

c.9. El hecho de que luego de efectuado el despido injustificado el !

empleador haya suscrito un convenio de cese con el trabajador no •
enerva el derecho del trabajador a solicitar la indemnización por des- •
pido arbitrario i

214
 00

Extinción del contrato de trabajo

COMENTARIO

En esencia, una de las razones de la existencia del Derecho del trabajo es

proteger a los trabajadores de los abusos empresariales. El caso resuelto a tra-
vés de la presente sentencia es un claro ejemplo de ello. Se trata de un empleador
que despidió unilateralmente a su trabajador, manifestándole mediante carta
que se comprometía a asumir el pago de su indemnización por despido arbi-
trario y al pago de sus beneficios laborales pendientes. Sin embargo, días des-
pués, cuando la relación laboral ya había culminado, las partes suscribieron
un nuevo documento en donde se consignaba que el cese tuvo por motivo el
mutuo acuerdo de las partes, además que al trabajador le correspondía una
suma graciosa (compensable), que en la práctica era menor a la que le corres-
pondía como indemnización por despido arbitrario.
Sin embargo, después de los hechos narrados el trabajador acciona judi-
cialmente para dejar sin efecto el convenio de mutuo disenso que suscribió y
tener derecho reconocido judicialmente para el pago de la indemnización por
despido arbitrario.
La sala suprema, al igual que las instancias de mérito, resuelve que en el
presente caso se produjo un despido arbitrario, lo cual se confirma con la carta
en la que la entidad empleadora reconoce el cese injustificado del trabajador y
el pago de la indemnización por despido arbitrario; asimismo, señala que el
convenio de mutuo disenso celebrado entre las partes carece de efectos legales
toda que fue celebrado cuando la relación laboral ya no existía. En este orden
de ideas, y luego de corroborar que el monto recibido por el demandante es
inferior a lo que le hubiese correspondido en caso de cobrar la indemnización
por despido arbitrario, la mencionada sala ordena que la demandada pague el
monto pertinente de la indemnización por despido arbitrario, teniéndose que
la suma ya entregadas tiene la calidad de pago a cuenta.
Sobre el particular, consideramos que el presente fallo es acertado, ya que
reivindica los derechos del trabajador frente al poder abusivo de su empleador
y porque sustenta de forma adecuada su resolución, ya que invoca normas
constitucionales -tales como los artículos 26-, inciso 2, y 103 e - que se refieren
al caráctér irrenunciable de los derechos laborales y a la proscripción del ejer-
cicio abusivo de un derecho.

c.10. Indemnización por despido arbitrario en el caso de los trabajadores

contratados modalmente y el principio de especialidad

215
198

Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema;

COMENTARIO

La indemnización por despido arbitrario de los trabajadores con contrató

de trabajo a plazo indeterminado se calcula en razón de los años trabajados,
multiplicándose estos por el coeficiente de 1.5, sin embargo, el monto total no
puede superar lo que resulte de multiplicar la última remuneración del traba-
jador por doce. En el caso de los trabajadores que cuentan con contratos suje-
tos a modalidad, si fuesen despedidos arbitrariamente, su indemnización será
calculada multiplicando su remuneración por el coeficiente de 1.5, y a su ve¿
esto deberá ser multiplicado por el número de meses que el trabajador dejará
de laborar hasta la finalización del plazo que consta en su contrato modal.
Como se aprecia, son dos formas distintas de calcular las indemnizaciones
por despido arbitrario correspondientes. En uno u otro caso podrán resultar
montos mayores, ello dependerá básicamente, en el caso de los trabajadores
contratados a plazo indeterminado, del número de años acumulados, o, en el
caso de trabajadores contratados modalmente, del número de meses que le
falten para concluir su relación de trabajo.
En el caso de la presente sentencia, un empleador que había cesado
injustificadamente a su trabajador, pretendía -pues evidentemente le hubiese
resultado un costo menor- que el cálculo de la indemnización por despido
arbitrario se haga sobre la base del artículo 38Q de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, a pesar de que este trabajador tuvo un contrato de
trabajo sujeto a modalidad, y le correspondía que su indemnización le sea cal-
culada en función al artículo 76- de la mencionada ley.
En este sentido, la normativa laboral es muy clara, por lo tanto, la sala
suprema no tuvo inconvenientes para dilucidar la controversia, y determinar,
fundamentándose en el principio de especialidad, que el cálculo debía hacerse
sobre la base del artículo 762 de la Ley de Productividad y Competitividad

216
 00 19 9

Extinción del contrato de trabajo

Laboral; en consecuencia, ordenó acertadamente que la indemnización por

despido arbitrario del trabajador se haga con relación a los meses que el traba-
jador dejó de laborar hasta el vencimiento del contrato de trabajo.

d. HOSTILIDAD LABORAL
d.l. El acto de hostilidad como forma de extinción de la relación laboral

COMENTARIO

Si bien en el artículo 16a de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral se han establecido de forma clara y taxativa las causas justificadas para
extinguir el contrato de trabajo, no es menos cierto que el despido arbitrario y
el despido indirecto producto de un acto hostil, producen los mismos efectos.
La única diferencia entre estas formas de cese es que por la primera dicho
cese no conlleva a alguna obligación adicional a las pactadas en el contrato de
trabajo, mientras que por la .segunda, empleador se encuentra obligado a abo-
nar a su ex trabajador, en calidad de resarcimiento, una indemnización equiva-
lente a una remuneración ordinaria mensual por cada año completo de servi-
cios con un máximo de doce remuneraciones.

d.2. Los actos de hostilidad y el plazo máximo para accionar judicialmente

217
 00 200

PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

" 5 . LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

ARBITRARIO O NULO"
JORGE TOMAYA MIYAGUSUKU

"Instituciones del Derecho Laboral". Gaceta Jurídica. Segunda Edición. 2005 Páginas 595-
596.
 JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Universidad de Lima y Universidad de Ciencias Aplicadas

Pontificia Universidad Católica del Perú

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INSTITUCIONES
DEL DERECHO

LABORAL

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 VICISITUDES D E L CONTRATO DE T R A B A J O
00 202

considerada como base de referencia, salvo el Impuesto a la Renta que

se "rige por sus propias normas ".

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que las gratificacio-

nes extraordinarias, entregadas antes, durante o al término de la rela-
ción laboral, califican como renta de quinta categoría del trabajador y,
por lo cual, se deben efectuar las retenciones y aportaciones correspon-
dientes sobre este concepto.

Es importante distinguir la gratificación extraordinaria que se entre-

ga al término de la relación laboral -independientemente de la remisión
al articulo 57 de la LCTS— de la indemnización por despido ya que estas
figuras tienen diferente tratamiento tributario. Solamente la indemniza-
ción por despido arbitrario o nulo no está afecta al Impuesto a la Renta.

Como veremos en el siguiente ítem, la disposición de la LIR que

inafecta las indemnizaciones -concretamente el inciso a) del último
párrafo del artículo 18 de la LIR- no puede aplicarse para las gratifica-
ciones extraordinarias ya que estas se entregan por una razón distinta
del despido arbitrario o nulo. No cabría la aplicación analógica o exten-
siva de la disposición citada de la LIR porque nos encontramos ante una
norma que prevé una excepción.

5. Las indemnizaciones por despido arbitrario o nulo

Ante un despido arbitrario o nulo, de acuerdo a los artículos 34 y
siguientes de la LPCL, procede el pago de una indemnización. La cuan-
tía de la indemnización está supeditada al tiempo de servicios del traba-
jador para la empresa: por cada año de servicios corresponde una remu-
neración mensual y media, con un tope de doc.e sueldos; por los meses y
días laborados, procede el pago de dozavos y treintavos de la remunera-
ción mensual y media, respectivamente. Además, tienen derecho a tal
indemnización, los trabajadores contratados a plazo fijo (sujetos a mo-
dalidad, en los términos de la LPCL) que son despedidos en forma arbi-
traria, hasta el tope de doce remuneraciones mensuales.

Por su propia naturaleza, las indemnizaciones no califican como

remuneración ya que no se entregan como contraprestación por los ser-
vicios prestados sino en calidad de compensación o reparación por el
despido arbitrario o nulo del trabajador. Al no encontrarnos ante una
 J O R G E TOYAMA MIYAGUSUKU / INSTITUCIONES DEL DERECHO L A B O R A L

' remuneración, la indemnización no forma parte de la base sobre la cual

se calculan los beneficios sociales y, además, no califica como remune-
ración computable para el cálculo de los tributos y aportes legales que
inciden en la remuneración.

Finalmente, es oportuno destacar que la LPCL permite que, produ-

cido el despido arbitrario, la empresa pague el monto de la indemniza-
'ción que corresponda junto con la liquidación de beneficios sociales.

Veamos ahora el tratamiento que prevé el Impuesto a la Renta para

la indemnización por despido arbitrario o nulo. El inciso a) del último
párrafo del artículo 18 de laLIR señala que constituyen ingresos inafec-
tos las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigen-
tes hasta por el monto que corresponda.
De esta forma, si la causal de terminación de la relación laboral fue
un despido arbitrario o nulo y, ante ello, se pagó una indemnización
-dentro o fuera de la liquidación de beneficios sociales-, la cantidad
percibida no califica como renta del trabajador. Además, debe consig-
narse en el comprobante de pago que la cantidad percibida es una in-
demnización por despido arbitrario.
Ahora, debe tenerse en consideración que estamos ante una indem-
nización solamente hasta por el monto que legalmente corresponda -en
todos los casos, no es superior a doce remuneraciones mensuales-; el
exceso, aun cuando las partes la hubieran denominado indemnización,
es renta del trabajador.

Por lo expuesto, el supuesto de la norma tributaria es la existencia

de un despido arbitrario o nulo que motiva el pago de una indemniza-
ción. En el caso que nos encontremos ante una gratificación extraordi-
naria o, incluso, una indemnización, que aparece en la liquidación de
beneficios sociales sin que exista un despido arbitrario o nulo, la canti-
dad entregada califica como renta del trabajador.

6. Cantidades percibidas en un proceso de reducción de

personal por causas objetivas
Una de las causales de terminación de la relación laboral prevista
en la LPCL es la reducción de personal por causas objetivas -caso fortuito

596
 00 203

PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

"¿CABE INDEMNIZAR EL DAÑO MORAL A

CAUSA DEL DESPIDO? UN BREVE ESTUDIO A

PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA?"
ALICIA JIMÉNEZ L L E R E N A

En: Actualidad Jurídica. Tomo 159. Febrero 2007. Páginas 226-229.

 rnifc® a ié^JI 8 ® mmm

INFORMACION ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES

La protección de la
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materia constitucional;
La falta de predictibiüdád tributaria
de la prescripción
adquisitiva
•««a*» La responsabilidad
, ; patrimonial extracontractual
«•nstauiu de la Administración.
-'.• . Pública

;v ¿Es posible aplicar

: el principio de culpabilidad
e n
••wcnMK Derecho Tributario
" sancionador?

aimplementacíón del nuevo

Reglamento de Seguridad y
sí: L Salud en el Trabajo

¿Cabe indemnizar el
; daño moral a causa
de un despido?

• ÉN ESTE: NÚMERO ESCRIBEN

yAUTORES
C : ENTRE OTROS: ..

y Eugenia Aríano Deha

Rómulo IVIorajes Hervías
- .Garlos Alberto Matheús López
„ Adolfo Céspedes Zavaleta
Javier Dolorier.Torres
1
Miguel Caroy Seminario : •
César Puntriano Rosas
Gustavo Beramendi Galdós
wm. Javier Adrián
.. Percy Bardales Castro . :.
\ Gonzalo del Río Labarthc
00 205
¿Cabe indemnizar el daño moral a causa del degjgj
SUMARIO; ^ y
I. Introducción. H. La reparación frente al despido.
III. La existencia del daño. IV. Reparación del daño.
V. ¿Responsabilidad contractual o extracontractual?
VI. La Jurisprudencia sobre la competencia y proce-
dencia de la indemnización por daño moral en caso
dB despido nulo. VIL Formas reparatorias del daño
moral
MARCO NORMATIVO:
- Código Civil: arts. 1322,1984 y 19B5.
• Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 2663G (24/06/
1994): art 4.
• Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
ND 728, Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, DecretoSupremo N°003-97-TB (27/03/1997):
arts. 29,34 y 38.
• Reglamento de la Ley de Fomento del Emplea
(26/01/1996): art 52.
«Mil—mM
llilllMB
l IWaBBSÉBaMWMBBMBBMa
i BBW
I. INTRODUCCIÓN
Ei despido es, sin duda alguna, uno de
los temas más discutidos en la disciplina
del Derecho de! Trabajo, cuanto más los
despidos Injustos, pues traen consigo di-
versas consecuencias negativas para ia
parte más débil de la relación laboral. En
efecto, todo despido injustificado trae
consigo un daño, por cuanto sin un moti-
vo legítimo el trabajador pierde su em-
pleo, su fuente de sustento.
La indemnización del daño moral deriva-
do de un despido injustificado, ha comen-
zado a tener una incipiente importancia
tanto en el ámbito tabora! como civil. Los
trabajadores comienzan a solicitar, que
se les indemnice el daño moral de que
fueron victimas como consecuencia de
un despido injustificado.
II. LA REPARACIÓN FRENTE AL
DESPIDO
La protección contra ei despido que otor-
ga nuestro ordenamiento, puede verse a
partir de las dos clasificaciones de des-
pido contempladas en la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (LPCL)
a las que corresponde un régimen de
estabilidad laboral determinado. La pri-
mera se construye frente al despido ar-
Un breve estudio a partir de la jurispruciiei
•Vi;
JIMÉNEZ LLERÉf
n este interesante artículo, la autora analiza la.prpeq^^
dencia del daño moral como consecuencia del despidty.y.I
del que es víctima un trabajador. Para esto, la auto/&#>.-[
examina temas como la reparación frente al despido, la®'--: I
existencia y la reparación del daño, la existencia
responsabilidad contractual o extracontractual, lajüri&\
prudencia sobre la competencia y procedencia de la ir*
demnización por daño, moral -en caso de despido nula*
y sus formas reparatorias.
bitrario ante el cual cabe únicamenté el tras que el articuló 52 del Reglaméntale
pago de una indemnización tarifada (es- la Ley de Fomento al Empleo," exdütytípl
tabilidad relativa). La segunda, se cons- acción Indemnizatoria dé la a'eclóh^i"
truye ante' el denominado despido nulo, nulidad de despido. Es decfr.eifrábaf
previsto en el articulo 29 dé la LPCL para dor solo podrá optar por una de/.eilás
casos de despidos, discriminatorios, fren- obteniendo la reparación prevista;. p a |
te a los cítales el trabajador puede solici- cada caso. En el presente artícuío ñpj
tar la reposición en el empleo (estabili- centraremos en los casos de despido.
dad absoluta). bitrario o despido injusto.
Mientras que para el despido arbitrario la Cabe preguntarse entonces, ¿la inderrif '
ley ha previsto el pago de uña indemni- nización tarifada establecida por laíejf
zación tarifada, cuando se produce un laboral cubre todos los daños qué sufre
despido nulo, se establece que el traba- el trabajador derivados del déspidó,.
jador retome a su puesto de trabajo y solamente ciertos danos propios del rrii¡¿->
perciba las remuneraciones que le hubie- mo, esto es, los que razonablemente^
ran correspondido hasta el momento en puede provocar conforme a su naturales
que se produzca la reposición. La legis- za, quedando así abierta la posibilidad al
lación ha reservado además una alter- trabajador de redamar la indemnización
nativa a ser ejercida por el trabajador de otros daños no cubiertos por ella?
despedido. Este opción consiste en soli-
Como bien han anotado algunos autores,
citar el pago de una indemnización que
la cuestión surge básicamente cuando al
para estos efectos es la misma a la pre-
vista para tos casos de despido arbitra- trabajador se le imputan conductas ética
y moralmente reprochables, o conductas
rio, elio en razón a que no siempre el tra-
bajador estará interesado en retomar al que podrían ser constitutivas de ilícitos
penales y que, en consecuencia, aten-
centro de trabajo quedando sujeto a un
ambiente no grato al momento de su re- tan contra el honor del trabajador.
ingreso(1).
III. LA EXISTENCIA DEL DAÑO
El artículo 34 de la LPCL señaia como
única reparación frente al despido arbi- De acuerdo con lo previsto en el artículo
trario a la indemnización tarifada, mien- 34 de la LPCL, la indemnización es la
{*) Adjunta de docanoia en el curso da Derecho de Laboral Espacial dictado en la Pontificia Universidad CatóGca del
Perú. Miembro del Estutfo González y Abogados.
(1} Se establees esta clasificación de tos despidos y sus consecuencias, sin perjuicio del modelo de protección proce-
sal señalada por el Trfounal Constitucional, que en reiterada Jurisprudencia ha clasificado los despidos frente a los
cuates a través de ta sccfóo de amparo constitucional, puede obtenerse la reposición.

única reparación contra el despido arbi-
trario. Sobre esta base legislativa, una co-
rriente de opinión niega la posibilidad de
que proceda la reparación del daño mo-
ral por despido de manera autónoma a
ia Indemnización ta rifa da, pues la repa-
ración legal comprendería los daños pa-
trimoniales y extra patrimoniales.
No obstante, en doctrina comparada se
sostiene que él daño moral es indemni-
zaba cuando se configura un despido
especialmente injustificado. En efecto,
autores como Barbagelata sostienen que
para que sea indemnizable el daño mo-
ral por término de contrato de trabajo,
debe tratarse de un daño moral distinto
del "normal" que produce la ruptura abu-
siva del contrato. Las sensaciones de dis-
gusto, ira, contrariedad, indignación, etc.
del trabajador, no dan lugar por sf solas
a la obligación de reparación.
Por nuestra parte, sostenemos que si
bien nuestra legislación laboral no con-
sagra expresamente la procedencia de
una indemnización dél daño moral a cau-
sa de un despido injustificado, tamppco
la prohibe. Cabe señalar que lo previsto
en el artículo 34 de la LPCL, acerca de
que"(...) el trabajador tiene derecho a una
indemnización establecida en el articulo
38, como única reparación por el daño
sufrido", no excluye ia indemnización del
daño moral. Ello se debería a que lo se-
ñalado en la norma en cuestión se refie-
re a los daños "normales" causados por
el cese en el empleo, y no a aquellos
daños extraordinarios o especialmente
dañinos, agravados por una actitud mali-
ciosa del empleador.
No debe perderse de vista el hecho que
la indemnización laboral tarifada no cu-
bre todos los perjuicios que puedan pro-
ducirse con ocasión de un despido injusti-
ficado, sino que comprende solo los da-
ños que razonablemente debe generar.
A C T U A L I D A D JURÍDICA / N ° I B 9
INFORME PRACTICO LABORAL
Además, el quántum indemnizatorio se
determina sobre la base de parámetros
objetivos que no guardan relación con el
daño real que pueda experimentar ei.trar
bajador. Esos parámetros son, básica-
mente ta antigüedad del trabajador y la
remuneración percibida. Porto mismo, no
es posible considerarla compensatoria
del daño ocasionado al trabajador, por-
que en su determinación se ha prescin-
dido absolutamente de lá consideración
del daño real que pueda haber sufrido él
trabajador.
Entonces, si la ley laboral no niega la
posibilidad de accionar y obtener una in-
demnización por daño moral, deben apli-
carse de forma supletoria las nonmas del
Derecho Civil, que constituye el Derecho
común aplicable. Nos encontramos fren-
te a una situación no regulada por la ley
laboral especial, debiéndose aplicar ios
principios del Derecho Civil general y
común, entre los cuales se cuenta e! de
reparación integral de! daño.
IV. REPARACIÓN DEL DAÑO
El despido arbitrario como acto antijurí-
dico es susceptible de causar un daño
moral al empleado, el cual debe ser re-
parado, en cuyo caso el empleador de-
berá someterse al sistema de responsa-
bilidad civil.
(2) MARTORELL ERNESTO. 'Indemnización del dato moral por despido". Editorial HamuraH. 2* Edtddn. Buenos
Aires, 1994. Pág. 67.
(3) CAS. N»2663-20O2-La Libertad.
fio o / l fi
Cuando se trata de despidos especial-
mente, dañosos la afectación al trabaja-
dor equivale no solo perder el empleo y
obstruir el ejercicio de s i s derechos cons-
titucionales, sino a ser afectado y dismi-
nuido en su condición de ser humano.
Debemos aclarar que no estamos afir-
mando que en todos los casos en los
cuales se configure un despido injusto,
exista inexorablemente un daño moral,
puesto que como hemos mencionado sé
requiere, de una afectación especialmen-
te dañosa, lo que dependerá de la actua-
ción del empleador, y de las característi-
cas y condiciones particulares de cada
trabajador.
En efecto, el daño moral es Integramen-
te subjetivo, y va en proporción directa
con. la parte afectiva del ser humano; es
decir él grado de reacción ante las mis-
mas circunstancias puede acarrear dife-
rentes estados psicológicos dependien-
do dél sujeto, puede que a una persona
le ofenda lo qüe a otra no, por ello la apre-
ciación económica resulta ser discrecio-
nal®.
Daño moral puede ser definido como
aquel peijuicio sufrido a la psiquis de una
persona. Es la trasgresión a los derechos
personalismos de un individuo a través
de un agravio a la dignidad, honorabili-
dad, sosiego, integridad física, privacidad,
o cualquier elemento que alteré la nor-
malidad facultativa mental o espiritual.
A nivel jurisprudencial, [a Corte Suprema
(Casación N° 949-95) ha entendido acer-
tadamente como tal, aquel daño no patri-
monial inferido en derechos de ia perso-
nalidad o en valores que pertenecen más
al campo de la afectividad que al de la
realidad económica. El dólor, la pena, ia
angustia, ia inseguridad, la vergüenza,
etc; son solo elementos que permiten
aquilatar la entidad objetiva del daño •
moral padecido, él mismo qué puede pro-
ducirse en uno o varios actos; en cuanto
a sus efectos es susceptible de producir
una pérdida pecuniaria y una afectación
espiritual.
Los ejemplos de daño moral, admitidos
por la jurisprudencia pueden ser varia-
dos y son susceptibles de ser reparados
dependiendo del casó concreto. Asi, se
ha admitido como tal, el traducido en el
menoscabo al honor y a la reputación de
un trabajador quien fue acusado de la-
drón por su empleador®*.
00
CTUAL.IDAD LABORAL V PREVISION AL.
V. ¿RESPONSABILIDAD CON-
TRACTUAL O EXTRACON-
TRACTUAL?
El daño moral derivado de la resolución
ilícita de! contrato de trabajo es, en prin-
cipio, de naturaleza contractual, en cuan-
to transgrede el contenido ético-jurídico
del contrato de trabajo y la ley. En efecto,
los contratos de trabajo deben ejecutar-
se bajo e! principio de buena fe y por con-
siguiente, obligan no solo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, Por lo tanto, la ejecu-
ción de buena fe de los contratos no se
limita a su expresión literal, sino a todas
aquellas obligaciones derivadas de su
naturaleza o de la ley.
En otnas palabras, el daño moral por tér-
mino del contrato de trabajo es producto
de un acto ¡licitó (el despido nulo) que
transgrede las obligaciones contractua-
les que configuran el contenido ético-ju-
rídico del contrato de trabajo, siendo in-
diferente que los efectos del daño pue-
dan percibirse cuando el contrato ya no
está vigente.
Como se sabe, nuestro Código Civil ha
previsto dos regímenes de responsabili-
dad, correspondiéndole a cada uno de
ellos diferentes particularidades, sobre
todo respecto a la carga de la prueba,
prescripción, relación de causalidad en-
tre otros, siendo en unos casos un régi-
men más beneficioso que el otro, desde
la perspectiva de! agente dañado. De un
lado, cuando el daño se deriva del incum-
plimiento de obligaciones se configura
una responsabilidad civil contractual y
cuando se configura fuera de ella, se tra-
ta de responsabilidad civil extracontrac-
tuai.
Conforme se admite por la doctrina^, e
incluso por la jurisprudencia nacional
aunque de forma incipiente, la responsa-
bilidad debe ser unitaria y en esa medida
debe facultarse al agente dañado a utili-
zar las reglas previstas en uno u otro ré-
gimen de responsabilidad prevista en
nuestro Código Civil, por cuando la res-
ponsabilidad civil debe partir dei daño
como centro del problema y no en las
relaciones que surgen entre las partes01.
En atención a ello, consideramos que las
regias aplicables para la reparación del
daño moral por despido nulo, no solo
deben ser las previstas para la inejecu-
ción de obligaciones (responsabilidad
contractual) sino que debe admitirse tam-
bién las correspondientes al régimen de
responsabilidad extracontractual previs-
to en nuestro Código Civil, a efectos de
otorgar ai trabajador una herramienta
para que el daño sea reparado.
Por ende, el daño moral que recae en las
personas despedidas de forma arbitraría,
los habilita para solicitar su reparación,
al amparo de lo previsto en los artículos
1322,1984 y 1985 del Código Civil, pues-
to que como hemos determinado no exis-
te razón alguna, desde la perspectiva la-
boral, para excluir a los trabajadores para
que este daño pueda ser susceptible de
resarcimiento.
VI.LA JURISPRUDENCIA SO-
BRE LA COMPETENCIA Y
PROCEDENCIA DE LA IN-
DEMNIZACION POR DAÑO
MORAL EN CASO DE DESPI-
DO NULO
El tema de la indemnización por daño
moral a acusa del despido ha sido trata-
do escasamente por la doctrina nacional
y ha merecido aún pocos pronunciamien-
tos de los tribunales sobre eft fondo del
asunto, lo que evidencia que el tratamien-
to del tema en el páfs es aún incipiente.
No obstante, traemos a colación algunas
sentencias que nos ayudarán a ilustrar
el tema en nuestro país.
Un primer caso que cabe citar es la Re-
solución N° 399-99 de fecha 15 de junio
de 1999, expedida por la Sala Civil de la
Corte Suprema. Esta sentencia declaró
infundado el recurso dé casación ínter-
puesto por una ex trabajadora contra una
compañía (nobiliaria, a. efectos de que
esta le pagué una indemnización por
daño moral, que se habría producido a
consecuencia de sü despido. Cabe se-
ñalar que la trabajadora fue repuesta én
su centro de.trabajo; y le fueron abona-
das las remuneraciones devengadas con
ocasión a su reposición.
La decisión de la sala se sustentó en que
el daño moral tenía procedencia excep-
cional en el Derecho Labora) y que en
autos no se había acreditado él incum-
plimiento totalmente.máltciosÓ que cau*
só el dáño.
La sentencia refiere que cuando el daño
proviene de un acto ilícito, se puede de-
terminar in re ípsa, la procedencia del
daño moral. Cabe resaltar, que al momerh-
to del cese de la trabajadora operaba el
modelo de estabilidad laboral absoluta
para todos los supuestos de despido in-
justificado, y no solo para los casos de
despido nulo.
Debemos anotar entonces, que esta sen-
tencia casatoria crea un precedente fa-
vorable respecto a la admisión del daño
moral, a pesar de que el régimen de es-
tabilidad laboral era distinto ál actual®.
En consecuencia, según las considera-
ciones del fallo, a partir de las diferen-
cias entre el régimen de estabilidad labo-
ral de aquel entonces y el régimen actual,
se puede concluir que cuando existe un
(4) ESPINOZA ESPiNOZA. laresponsabilidadc¡vT. Editorial Gaceta Jurídica. 2» edición. Urna. 2003. Pág. 180;
sgles., ARIAS-SCH REiBER PEZET. 'Luces y sombras del Código Civil". Tomo II. Studkim. Urna. 1991. Pág; i l & m
SfltM.
(5) VÉASE: FERNANDEZ CRUZ, 'Las supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sjsjj^lf
Scribas.
mas y la prevlsibiHdad" En:
(6) La sentencia, comentada, adolece de otros errores, tales como diferenciar ei dato dvB de) laboral. Para ello
PIZARRO DIAZ. "La reparadón.del daflo ocasionado por el despido nulo*. En:Diátogo contaJurisprudencia N? í
AAo 7, Gaceta Jurídica, Lima, Agosto 2001.
despido discriminatorio^
tiene por acreditado el\d«
cabe indemnizarlo.
Otra resolución que mereced
es la expedida por la Salar
nente de la Corte Suprema^
Cas. N° 2683-2002, en la qué^
que sí cabía el pago de ü f i i f
ción por daño moral siempré?!
del empleador una condüctÉ^
sa que cause un menoscabé
y en ia reputación del ttsbája^
Sin perjuicio de los' pron^eis
antes señalados, de modo g é f f e l
mos afirmar que la Jurisprudén|j
nal se muestra hasta ia fecha-f^
pronunciarse sobre la proceger
daño moral por despido..ÑÉ
claro, cuál es la tendehciáí énjíi
ción de estos temas respectaál^
asunto, es decir, si procede ó . | p t
de indemnización por d a ñ o ^ F
despido nulo. En ese s.entidoJÉll
resolución del 23 de febrero.d_é;£
pedida por la Sala Civil 0Trarisí||c|
Corte Suprema (Cas ,Ñ 3Ó84$|r
y la sentencia del t ? de octubifé|
de ta Sala Laborat dé ía
de Lima (Éxp. Ñ° 2258 : 200$pj
las que señalan que el dafiofí
debe tramitar én 1á vía bívilJ^
Han sido.pocas las oportunidad^^
que los jueces han abórdádo óhfi5"
fondo, pues aún no'está déflhlt^fL
petencia judicial. Ello se déb^
existe una norma exprésá qú|ífhi
cuál es el juez competénte ert . e ^ s
sos, él juez civil o el juez Iábó'^iQ
quedar claro que no existe ú n l J a ñ ^
ral y un daño civil, sino que elTriísf^
rídico tutelado proviene de álguíwC
tas ramas, pero la configúracidn'a||
y el deber genérico de réparario||
solo. '': :
Algunos magistrados vienen en¿-,
do que si la Ley Procesal del T r a b a j a
vé en su artículo 4 inciso 2 )íters|if
competencia de los jueces de tré»
para resolver demandas de indéin|jT
ción por daños y perjuicios que seáfr*
sados por el trabajador en ac
empleador, y él literal "c"del hiismó;¿
po legal asigna a estos miSmos^jáí
dos de trabajo él conocimiento de?]|
conflictos jurídicos por incumplimiént^pj
normas legales, entonces es' cortipeti|
cía dei jiiez laboral conocer loá casg
sobre daños y perjuicios causados pór^
empleador al trabajador. ' ' T
Esta Interpretación jurisprudencial
adecuada en ia. medida.que p e r m i t í a
Ano I. N* 2. INDEJ. Arequipa, 1996. Pág. 74.

especializaclón dei juez laboral quien
conoce las especiales condiciones de las
partes integrantes dei contrato de traba-
jo. Además, de ser el caso permite ia acu-
mulación de ias pretensiones, siendo que
el juez que conozca el despido evalúe si.
se ha producido un daño moral con el
despido.
VII. FORMA§ RE PAR ATO RIAS
DEL DAÑO MORAL
Conforme explica Cristina Mangareis, la
jurisprudencia uruguaya condena a los
empleadores de manera frecuente a re-
parar daños, que provienen de despidos
abusivos. Se admite sin mayor cuestio-
namiento el pago de los daños morales
causados por el despido abusivo, distin-
tos a los referidos al derecho a la con-
servación del. empleo.
Ahora bien, ia dificultad especial que pre-
senta el daño moral consiste en obtener
{dios probatorios del sufrimiento, la
üTlicción, la vergüenza y la Injusta pertur-
bación del estado de ánimo. Espinoza®
señala que cuando el titular de la preten-
sión es la misma victima, la prueba dei
daño moral termina por ser in re ¡psa, es
decir, basta demostrarlas circunstancias
en las que se produjo el hecho dañoso
para presumir la existencia del dolor. De
hecho en Urugúay y Argentina este es ei
criterio utilizado en torno a ia prueba del
daño moral.
La determinación de! monto del daño
moral que sufre efectivamente la víctima I
ACTUALIDAD JURÍDICA / N ° i B 9
00 20
INFORME p r á c t i c o laboral.
debe ser dejado al arbitrio del juez, no según ei caso concreto. Asi, én un casó
obstante notodoqueda liberado a su dis- podrá, tomar en cuenta lá gravedad de la
crecionaiidad, ya que existen elementos falta dei empleador,,én otros, las condi-
objetivos que debe sertomadosen cuen- ciones económicas, etc. Ello, en atención
ta para graduar el monto de la indemni- a que la sensibilidad particular dei sujeto
zación. Por ejemplo, se tendrá en cuenta que sufrió el daño moral debe ser valo-
los daños sicológicos y/o físicos, o los rada especialmente, ya que !a capacidad
tratamientos que se ha debido soportar. de recepción de los sufrimientos espiri-
La profesora Mangareis» refiere que en tuales y morales es diferente en cada
el caso laboral debe tenerse en cuenta, persona. Portal razón, él juéz deberá lla-
entre otras circunstancias, ia categoría gar a una evaluación de dicho daño es-
del trabajador, las fundones que desem- trictamente relacionado con. la persona
peñaba, la trayectoria en la empresa, la que lo ha experimentado. Así, deberá te-
antigüedad, etc., puesto que será mucho ner en cuenta el conjunto de circunstan-
más grave ei daño moral que se acuse a cias que rodean el caso concreto.
un empleado antiguo que el que se cause
Si bien no existen parámetros objetivos
a raíz del mismo hecho a un trabajador
al momento de cuantifícar el dañó deján-
que recién ha ingresado a lia empresa.
dose su determinación al arbitrio y sano
Somos de la opinión que es el juez quien juicio dé) juzgador, siempre existe la ga-
debe evaluar qué elementostomaréen rantía de la adecuada argumentación y
cuenta al momento de determinar el daño motivación de las resoluciones judiciales.
(7) MANGARELU, Cristina. "Despido abusivo e Incumplimiento contractual". Editorial Depalma. Montevideo. 1992.
Pág. 16ys0tes.
(8) Ob.dt.
(9) MANGA RELLI, Cristina. "Dado moral en el derecho laboral". Editorial Depaima. Montevideo, 1984. Pág. 112.
 PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

"¿VALORAR EL DAÑO O LA

REPARACIÓN?"
GIANCARLO TORREBLANCA GONZALES

En: Actualidad Jurídica. Tomo 133. Diciembre 2004. Páginas 265-272.

 '¿Ai

El embargo en el
proceso penal
,V Los procesos constitucionales
en el nuevo Código Procesal
f
La participación
Cí^rtsi tt i t íji o i o n a B -
delictiva en fos delitos
cometidos por '^mm
funcionarios públicos

\ - > i

Nuevo impuesto
temporal a los
activos netos

i-".- V -

La prueba en
el proceso de pago ,
dé beneficios sociales

¿Puede evitarse que

un título valar sea •••yj^mté.
protestado?;

¿Puede el acreedor
ejecutar dos hipoteca:
en un mismo proceso'

- tv S4
O 21 1
SUMARIO;
1. El problema. II. La reparación del daño psíquico.
III. Paulas para la reparación del daño somático. IV. La
reparación del daflo a los sentimientos. V. Pautas para
reparar el daño al honor. VI. Pautas para evaluar el daño
al proyecto de vida. Vil. Las fronteras en la reparación
dai daño a la vida. VIH. Conclusión.
I. EL PROBLEMA
Durante muchos años venimos observan-
do como es que nuestros magistrados
imponen montos arbítranos para ta repa-
ración del daño a la persona, basándose
únicamente en el pseudo criterio de l a
equidad o prudencia judicial"; esto ha traí-
do como consecuencia que Jos procesos
por responsabilidad civil se conviertan en
una especie de lotería judicial, donde ía
determinación del quantum indemnizato-
rio no está en proporción con el daño
sufrido, sino que más bien se relaciona
con factores ajenos que influyen en la
subjetividad del juzgador.
Esta reparación subjetiva trae como con-
secuencia que se afecte eí derecho al
debido proceso de las partes. Si bien es
cierto que en la sentencia se va a fijar el
r ~ +o indemnizatorio en base a !o dis-
p^-jto por el artículo 1332 del C.C., esta
motivación resulta aparente, por que si
los litigantes o el superior pretenden se-
guir el razonamiento lógico utilizado por
el juzgador, no lo van a conseguir, debi-
do a que este no está expresado objeti-
vamente.
Esta motivación aparente Sene su origen
en la doctrina tradicional de la responsa-
bilidad elvii, !a misma que concebía al
daño, en un primer momento, como toda
afectación al patrimonio por lo que soio
eran reparables los bienes que tenían un
precio en dinero; sin embargo, en un se-
gundo momento, esta concepción se
amplió abarcando también ios daños a
derechos subjetivos de las personas, pero
manteniéndose la influencia patrimonialis-
ta del Code Civil Napoleón, por lo que se
pretendió darles también a estos dere-
chos subjetivos un precio en dinero, ba-
sándose en la culpabilidad del agresor.
Para esta concepción tradicional, la res-
ponsabilidad civil tenía como función la
ACTUALIDAD JURÍDICA / N°133
¿Valorar el daño o la reparación?
doñearlo
TORREBLANCA GONZALES
Nuestros magistrados imponen montos arbitrarios
para, ¡a reparación del daño a la persona, basándose
únicamente en el pseudo criterio de fa equidad o pru-
dencia judicial"; esto ha traído como consecuencia que
los procesos por responsabilidad civil se conviertan en
una especie de lotería Judicial, donde la determinación
del quantum fndemnizatorío no está en proporción con
el daño sufrido, sino que más bien se relaciona con
factores ajenos, que influyen en la subjetividad del juz-
gador.
sanción del agente causante del daño, descenso en el nivei de calidad de exis-
ya que era imposible atribuir un precio tencia"®.
en dinero, a un bien que no estaba den-
Es decir, e! daño psíquico afecta la per-
tro del comercio y cuya reparación era sonalidad de la víctima, creando una se-
imposible, por lo que era mejor sancio- rie de patologías que (e impiden desarro-
nar antes que reparar. - llarse y, por lo tanto,, tener una mejor ca-
lidad de vida, de ahí que la responsabili-
Frente a esta concepción surge una nue-
va doctrina, la que considera que el daño, dad civil, debe procurar restablecer este
equilibrio dañado.
si bien es cierto en un primer momento
lesiona a un bien, este no merece tutela Podemos concluir junto con Ghersi(3), que
jurídica por su simple condición, sino más el daño psíquico "supone una modifica-
bien, es protegido siempre que lesione ción o alteración de la personalidad, que
un interés digno de tutela jurídica. se expresa a través de síntomas, inhibi-
ciones, depresiones, bloqueos, actuacio-
Para esta nueva doctrina, la noción de
nes, ate".
bienes jurídicos abarca a todo aquello
que puede satisfacer una necesidad, ya Entonces, la evaluación del daño psíqui-
sea el cuerpo, la salud, la estabilidad co se debe efectuar en fundón de los sín-
emocional, etc. Por ello, ante la ocurren- tomas y/o inhibiciones que emergen lue-
cia de un daño, lo que pretende la res- go de un hecho traumático; por lo cual,
ponsabilidad ovil es satisfacer el interés no se puede realizar generalizaciones
lesionado, para lo cuai brindará a la vícti- sobre sus efectos, ya que cada persona
ma, con ia cooperación del dañador, bie- es única e irrepetible, reaccionando de
nes sustitutos o actividades que le per- mañera diferente arrte la ocurrencia de
mitan restablecer el equilibrio dañado. un mismo daño.
Al respecto, Milmaniene nos dice que "en
II. LA REPARACIÓN DEL DAÑO este piano las generalizaciones o univer-
PSÍQUICO salizaciones no tienen cabida, dado que
un hedió que puede resultar catastrófico
1. El Interés lesionado para una persona, no tiene ningún valor
Zavaia De Gonza!es(1) nos dice que "el para otra y viceversa"*4).
daño psicológico es una perturbación
patológica de la personalidad de la victi-
ma que altara su equilibrio básico o agra-
va algún desequilibrio precedente".
Acotando Hernán Daray refiere que "se
trataría, entonces, de fenómenos que pro- (1) DARAY, Hernán. "Dafio Palco lógico". Editorial Astrea
De Alfredo y Ricardo Depaima. Buenos Aires - Ar-
ducen una importante modificación en la gentina, 2000. Pág. 18.
vida del sujeto, en grados y áreas varia- (2) DARAY, Hernán. Ibfdem. Pág. 73.
bles, con detrimento de la paz anímica, o (3) GHERSl, Carlos Alberto. Ibfdem. Pág. 82.
sea, ocasionando estados de tristeza y (4). MILMANIENE, José. Ibtíem. Pág. 65.
 B
CTUALIDAD DOCTRINARIA
Rechazadas las generalizaciones, lo que
debemos buscar es un diagnóstico indi-
vidua! claro, preciso y sobre todo objeti-
vo, el mismo que necesariamente lo va
efectuar un profesional especializado.
Al respecto, Tamayo Jaramlllo establece
que "la medicina y la psiquiatría contem-
poráneas pueden dictaminar casi con
exactitud el grado y duración del dolorfí-
slco y psíquico..."™.
Acota Hernán Daray que "la determina-
ción del estado anímico de una persona
y la posibilidad de la existencia del daño
psicológico, así como su intensidad y pro-
nóstico, exceden el marco de competen-
cia de la abogacía, siendo de incumben-
cia de ios profesionales del campo de la
salud mental, autorizados por ley"tS).
Al respecto Miimaniene nos dice que "la
ciencia psicológica actual se basa en el
estudio de las manifestaciones clínicas
-objetivadas en el discurso, en los sínto-
mas, en las conductas, en las ideas, en
los modos de organizar el universo sim-
bólico, y en las polifacéticas manifesta-
ciones del Imaginario-y nunca en las su-
posiciones y presunciones ideologizadas
de un observador que se erige, equivo-
cadamente, en la medida objetiva de to-
das las cosasn(7).
Es por esta razón, que no se puede pre-
tender reparar el daño psíquico sin tener
una pericia adecuada, en la que se de-
berá buscar establecer la magnitud de la
lesión, las posibilidades de un tratamien-
to y su costo promedio, y por último, el
beneficio compensatorio.
2. La magnitud de la lesión
Para determinar la magnitud del perjui-
cio ocasionado por el hecho dañoso, de-
bemos tener en cuenta lo que en térmi-
nos psiquiátricos se suele denominar
"personalidad de base", o en psicoanáli-
sis la "historia del sujeto", o simplemente
de sensibilidad, como lo calificaría el co-
nocimiento vulgar**), ya que es ella la que
determinará si el daño es totalmente oca-
sionado por el autor o si solo este último
es responsable por el agravamiento.
Hernán Daray manifiesta que "es alta-
mente probable que antes del evento
dañoso que desato un brote de semejante
magnitud, el enfermo pueda ser catalo-
gado como presÍcótico{9)".
Al respecto Ordoqui(1B> nos habla sobre
la predisposición morbosa de la vícti-
ma,, ia cual la define como "todo estado
patológico previo, toda particularidad fí-
sica, psíquica o mental anormal, propen-
sa a agravarse con el accidente o el nue-
vo hecho. La predisposición se refleja en
parte como hecho de la víctima y no pue-
. t de exigírsele al causante dei perjuicio sino
•:ei resarcimiento del 'plus' del incremento
del daño".
Conocida la personalidad base de la víc-
tima, el paso siguiente es determinar los
traumas posteriores al evento dañoso,
distinguiéndose entre "ios estados pato-
lógicos del periodo inmediatamente pos-
terior al trauma... las secuelas consoli-
dadas enformatemporaria o definitiva"™.
Para tal efecto, la ciencia médica ha es-
tablecido una serie de test que permiten
al perito establecer los alcances reales
de! trauma (Test de Binet y Simón, Esca-
lasdeWechsler.TestdeBender, El DSM-
III, Test Gráfico, Figura Humana, HTP, el
Test verbal, El TAT de Murray, El TRO De
Philipson, El Test de Rorschach, ei Cues-
tionario Desiderativo, etc02').
Miimaniene nos dice que l a magnitud de
un daño psicológico no solamente depen-
de de lo expresado, sino también de la
capacidad para suplir o compensar el
déficit de alguna función, encontrándose
otros caminos de realización"113'.
Por todo esto queda demostrado que la
magnitud dé la lesión psíquica,, debe ser
evaluada en consideración a los resulta-
dos del peritaje psiquiátrico, e! mismo que
determina la personalidad base de la vic-
tima y los síntomas y/o inhibiciones de la
patología.
3. La reparación más adecua-
da y su costo en el mercado
Establecida la magnitud de ia lesión, de-
bemos encontrar dentro dei mercado al-
gún bien y/o alguna actividad que le per-
mita a la víctima restablecer su equilibrio
psíquico. Al respecto tenemps que la
enciclopedia de la ciencia y de lá técnica
define a la psiquiatría como la "Rama de
la medicina en la que se estudian y se
tratan las actitudes, desviaciones, mani-
festaciones, formas de ser, síntomas y
enfermedades que afectan a lá vida psí-
quica del individuo"*141.
Es ia psiquiatría la encargada de estu-
diar ias lesiones psíquicas y su tratamien-
to, por lo que la reparación más adecua-
da de este tipo de daño, es una terapia
dirigida por un especialista psiquiátrico.
Miimaniene nos dice que "en el campo
estrictamente psicoterapéutico, se trata
de qge la situación traumática se trans-
forme en un momento fecundo, a partir
del cual se pueda elaborar una nueva
posición subjetiva. El hombre debe reha-
cerse a partir de su nueva realidad, sin
desconocer su dolor ni sus limitaciones,
encaminarse hacia nuevas esferas de
realización"*151.
El tratamiento que se elija, debe procu-
rar para la víctima, un restablecimiento
de las condiciones psíquicas en que se
encontraba antes de! daño, o la adapta-
ción a esta nueva realidad.
Hernán Daray nos dice que "la terapia, a
su vez, no se limitará al uso.de fárma-
cos, sino que empleará el método de se-
siones psicoterapéuticas, e incluso el de
rehabilitación social cuando en este pla-
no se observe un conflicto de inserción
00 21 2
US
en el seno de la comunidad, de tos grú- -
pos humanos o de la actividad labora
Será él juzgador, básado eri la informad
->•
"Vvv.í*
ción otorgada por el perito, quien deter-
mine el tratamiento adecuado a seguir,
asimismo, deberá establecerse el costo
promedio de dicho tratamiento.
El costo promedio ascenderá a la cifra
que resulte de multiplicar el precio razo-
nable de una sesión en plaza, en el mo-
mento de la sentencia, por la cantidad qué
pueda pronosticarse como convenientes
para la superación o atenuación de los
conflictos originados en el hecho antiju-
rídico*171:
Sin .embargo, debemos dejar en claro,
que no se puede obligar a la víctima a
• ,-rtr-
que se someta a una terapia dispuesta
por el juzgador, pues ello atentaría con- -J
,' V
"i-I>
;JS
tra su libertad. Además, para que se ini-
cie un tratamiento que culmine con bue-
nos resultados, la víctima debe confiar :
en su recuperación, por lo que el costo
promedio del tratamiento, puede ser en-
tregado en dinero.
;¿ ¡S
]r
4. El beneficio compensatorio-
La psiquiatría contemporánea ha ávarv
. "v -
zado mucho en los últimos tiempos, pero
aún no puede lograr restablecer de una:
manera absoluta el equilibrio psíquico::
dañado, sin embargo, esto no le resta 'j&i
(5) TAMAYO JARAMILLO, Javier. lbidem. Pág. 143.
(6) DARAY, Hernán. Ibídem. Pag. 106.
(7) MILMANIENE. José. lbidem. Pág. 68..
(8) Al respecto, la jurisprudenda argentina ha estableci-
do que: "Con roladón al rubro Incapacidad sobrevl-
nlante si del examen psíquico realizado surgen'art- :
parí andas traumáticas anterioras al Ilícito que pue-
den haber Influido en la adora en su debilidad psl*
quica, no puede concluirse que el siniestro no fe^
haya agravado ni tenga alguna Incidencia; especial-'
H
imente, si el perito Infama que el hecho dañoso cau- :
s6 un golpe más en ta personalidad de la redamante
y aumentó en ella los sentimientos de Inseguridad y
miedo. (CNCiv, Sala F, 16/09/93, Gramajo, Luz Divi-
na c/Soro, Marcelo Chrístlán y otros a/dartos y peí?
Juidosj". .
"Aunque el expalo Indique en la pericia que. existían r
transtorrtos psicológicos en la adora, anteriores'al
Hfdto, de origen distinto y en algunos casos hipotéti-
cos, corresponde otorgar indemnización para sufra-,
aconseja, Informando sobre duración y costo de ella
;ÜS
gar los gastos de una terapia de apoyo si el perito lo„;
(CNCiv, Sala F, 16/09/93, Gramajo, Luz Divina c/Soro,-.
Marcelo ChrlsUán y otros s/daños y pejutctos)". • - • - <i i'
"Si se probase la existencia del darte psíquico asrt
necesario distinguir entra tí producido como eotáe- J
cuenda directa dél acaecimiento del siniestro y aquél,
que se ha derivado de la situación persona! anterior
del damnificada La distinción es útil porque el caefr.
sante del hechotiteftosolo debe cargar con las cotí-
secuencias derivadas 4a aquel. (CNClv, Sala 25/06/
97, Chopitea, Juana c/Empresa de Transportar Mf-
croómnibus Saénz Pefia SRL s/sumarlo)".
(9) DARAY Hernán, lbidem. Pág. 20.
(10) ORDOQUÍ PARODI, Felipe y CASTILLO FREYHE,.
Mario, tbidem. Pág. 419.
(11) DARAY Hernán. Ibldem. Pág. 156.
(12) DARAY, Hernán, lbidem. Págs. 165-171.
(13) MILMANIENE, José, lbidem. Pág. SS.
(14) ENCICLOPEDIA DE LA CIENCIA Y DE LA TECNI-,, <4
CA. Ediciones Océano - Danae. Barcelona - Espa-
rta. 1984. Pág. 2517.
(15) MILMANIENE, José, lbidem. Pág. 71.
(16) DARAY, Hernán, lbidem. Pág. 157.
(17) DARAY, Hernán, lbidem. Pájg. 120. X.'
00 21 3
eficacia a ia reparación propuesta, ya que
es el único medio que se conoce para
luchar contra este tipo de patologías.
Esta parte de la lesión que no puede ser
restablecida, Hernán Daray*181 ia denomi-
na ef resto no asimilable, estableciendo
que: "El juzgador debería partir de ia hi-
pótesis positiva, en el sentido de que la
terapia reducirá ei menoscabo que el
daño psicológico implica, salvo que el
peticionario padezca deficiencias intelec-
tuales muy serias, que tomen enorme-
mente dudoso que elio suceda.
Siempre quedará un resto que no podrá
ser borrado de la vida anímica y que,
constituirá, a su vez, una plataforma don-
de los futuros conflictos pueden revestir
mayor gravedad".
Además de ello, no hay que olvidar que
el tratamiento, por más localizado que
sea, provocará una revisión de toda la
problemática del paciente, dado que la
onalldad es un conjunto que funcio-
no- estructuralmente. Ninguna afección
psicológica está aislada del resto, ni pue-
de lograrse un aislamiento como si fuera
una cirugía, lo que nos hace pensar que
en otras esferas también se producirá una
mejoría con la terapia, que permite el fun-
cionamiento del instituto de la compen-
sación"95.
Es por ello que la relación existente en-
tre e! resto no asimilado y el beneficio
compensatorio deberá determinar parte
del quantum de la indemnización por el
daño psicológico'20».
III. PAUTAS PARA LA REPARA-
CION DEL DAÑO SOMÁTICO
1. El Interés lesionado
Espinoza nos dice que "ia jurisprudencia
constitucional italiana ha distinguido el
daño moral del daño biológico, entendien-
r' "'I primero como un daño-evento y a!
s . ^ j n d o como un daño-cohsecuencia.
En efecto sostiene que el daño biológico
es la disminución de la integridad psico-
flsica del sujeto, que transforma en pato-
lógica la misma fisiología de la Integrí-
dad..."í21>.
Acotando Tamayo Jaramillo que "la in-
demnización del peijuido fisiológico re-
para la supresión de las actividades vita-
les. Casi podríamos decir que... el daño
fisiológico consiste en el atentado a sus
facultades para hacer cosas, indepen-
dientemente de que estas tengan rendi-
miento pecuniario... La reparación de este
peijuiciti fisiológico tampoco está englo-
bada dentro de la indemnización de per-
juicios materiales por incapacidad labo-
ral, pues como ya vimos, esta última re-
para la ausencia de Ingresos (lucro ce-
sante), en tanto que la reparación del
daño fisiológico cubre la pérdida de la
capacidad vital"®.
Es por esta razón que rechazamos las
generalizaciones (medida tabular), ya que
ACTUALIDAD JURÍDICA / N°IA3
¿VALORAR EL DAÑO a LA REPARACIÓN?
MWTimPTlí^^
no lo consideramos un criterio adecua-
do, pues dichas tablas son el resultado
de porcentajes establecidos para la in-
capacidad laboral, a los que se les agre-
ga el criterio económico de prima-cober-
tura; y como ya lo expuse anteriormente,
ei daño somático no puede ser conside-
rado únicamente como la imposibilidad
de realizar un trabajo determinado (lucro
cesante), ya que este tipo de daño afec-
ta a todas las actividades que realizaba
ia victima, las que pueden o no producir
ingresos económicos.
El interés lesionado no solo se manifies-
ta por la falta de realización de activida-
des placenteras o cotidianas, sino que
también alcanza a ia necesidad dfc rela-
cionarse con su medio social.
Así, Hernán Daray nos dice que "la inca-
pacidad sobreviniente, en cambio, apun-
ta a restaurar tanto la minusvalfa produc-
tiva como la que se desencadena en la
vida da relación del afectado"*231.
La Sala B de la Cámara Nacional deApe-
laciones en lo Civil de Argentina, con fe-
cha 18/04/96, dictó la sentencia recaída
en ei proceso Verón-Bernardino Rivada-
via Coop. Ltda. de Seguros, establecien-
do que "respecto de la incapacidad so-
breviniente cabe destacar que todo daño
sufrido por la persona corresponde apre-
ciarlo en lo que representa como altera-
ción y afectación no solo del cuerpo, sino
también del ámbito psíquico del individuo,
con el consiguiente quebranto de la per-
nsonaiidad, de manera que suponga este~
también un menoscabo a la salud, consi-
derada en su aspecto integral y compu-
tándose también la incidencia o repercu-
sión que todo ello en alguna medida pue-
de aparejar sobre !a vida en relación del
damnificado".
De lo expuesto anteriormente, se des-
prende que el daño somático afecta el
interés que tiene toda persona en reali-
zar determinadas actividades que le per-
miten desarrollarse como tal, por lo cual,
la responsabilidad civil busca brindar a
la victima, la posibilidad de realizar es-
tas mismas actividades medíante bienes
sustitutos.
2. La magnitud da la lesión
Hernán Daray refiere mediante una sen-
tencia argentina que: "Corresponde ade-
cuar la entidad de la reparación por inca-
pacidad sobreviniente, computando el
estado previo de la víctima si ha queda-
do claro que el accidente por sí solo no
habría podido producir las consecuencias
disvaliosas que produjo (CNCiv, Sala M,
28/08/95, Galanti de Lavarelio, Palmira
E. C/Martínez, Roberto P. y otro s/daños
y peijuiciosp24'.
Para conocer el estado físico anterior de
la víctima, así como su estado actual, es
necesaria la presencia de un perito espe-
cializado^, que éstablezca: la extensión
de la lesión, su localización, la relación
agmamamms^mmamimtBmmam
con ios pliegues y arrugas (para el caso
de lesiones estéticas) y la morfología de
la lesión.
Al respecto, Sessarego nos dice que "en
el daño biológico se agrede la integridad
somática de la persona, de modo directo
e inmediato, causándole heridas, fractu-
ras y festones. Las consecuencias de una
acción contra el cuerpo resultan general-
mente visibles, elocuentes y son diagnos-
ticadas por un médico legista, el mismo
que hace un pronóstico de las mismas"*28*.
Ordoqui refiere que "la proyección de la
relación causal eñ la existencia y entidad
del perjuicio debe probarse. Por esta ra-
zón en nuestro tema adquiere particular
importancia la realización de pericias
médicas y los análisis de las historias clí-
nicas de las personas afectadas. Debe-
rán considerarse factores concretos
como son: la duración del tratamiento
seguido para la curación; la gravedad de
las lesiones; las secuelas que puedan
dejan etc."*27*.
3. Las circunstancias especia-
les del caso
Estableada la magnitud física de ia le-
sión, el paso siguiente es determinar las
circunstancias que rodean a la victima,
ya que esto nos permitirá conocer las
(18) DARAY Hernán. Ibfdem. Pág. 75.
(19) DARAY, Hernán. Ibfdem. Pág. 75.
(20) Al respecto, la Jurisprudencia argentina, ha estable-
cida que el resto no asimilable y el beneficio com-
pensatorio son componentes de lareparación:*Le
indemnización por la Incapacidad psíquica debe ser
fijada con prudencia, procurando no generar un enri-
quecimiento Ilícito al reconocer el costo de un trata-
miento psicoterapéutico y, simultáneamente, una
compensación por una Incapacidad destinadas dis-
minuirá través de este, por lo que norevestirlaen su
totalidad el carácter de permanente. (CNCiv, Sala J,
20/03/96, Glovinski Clag, Jasó y otra c/Gonzáles,
Carlos A. V otro s/dafíos y perjuicios)".
(21) ESPINOZA ESPINOZA. Juan. "Derecho de [a Res-
ponsabilidad CivT. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-
Perú. 2002. Pág. 188.
(22) TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ibfdem. Pág. 145.
(23) DARAY, Hernán. Ibfdem. Pág. 50.
(24) DARAY, Hernán. íbidem. Pág. 11.
(25) La pericia médica; es Importante en ia determina-
ción del monto de la reparación cM; sin embargo,
no puede ser en este tipo de daña, determinante, ya
que se debe apreciar junto con otras elementos, tal
como lo han establecido los Juzgadores argentinos:
"El porcentaje de incapacidad Ajado por el perito es
uno de ios aspectos que debe ponderarse a los efec-
tos de cuantfficareiresarcimiento,pero no el único.
Constituye dicho porcentaje un elemento más de la
causa que habrá de ser analizado con el resto da los
elementos de juido obrantes en el proceso, según
las reglas de la sana crítica (CNCiv, Sala D, 25/11/
97, Flores Miguel Angel c/Ferrocarriles Argerrünoa o/
daftos y peijuidos)".
"En ia reparación por la discapaddad sobrevfnlente
los cálculos porcentuales de incapacidad estableci-
dos pericialmente no vinculan al juzgador, sino que
constituyen una referencia a considerar, debiendo
aquel pronunciarse sobre la incidencia en ta vida en
relación de la victima de las dolencias verificadas
por el profesional y, a partir de estas comprobacio-
nes, fflar la cuantía resarcí loria por este rubro (CN-
Civ, Sala E, 30/12/97, Meza, Pedro y otro c/Herzog,
Francisco y otro s/dartos y perjuicios)".
(26) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Hadauna nueh
va Sistematización del Daflo a la persona". Ibidem,
Pág. 15.
(27) ORDOQUI. Gustavo, ibldem. Pág. 419.
9 CTUALIOAD DOCTRINARIA

actividades que realizaba antes dei Pero, ¿cómo brindarle a la víctima, la po-
00
interés que se pretende reparar no es qtró.:, ;1 -íl
21 4
. •&

daño, y las que puede realizar en su sibilidad de realizar sus actividades coti- que la estabilidad emocional que debé^' ^ i
nueva condición, dianas, si ha perdido de manera perma- tener toda persona para que pueda d e ^ / . f !
nente la funcionalidad de determinados sarroilarse libremente. .
Sessarego refiere que "Ei magistrado, so- órganos?.
bre la base del dictamen de los expertos Diez-Picazo nos dice que "hay un conl, -,'j
y de su pronóstico en cuanto al daño bio- Al respecto podemos decir que dentro cepto estricto de daño moral que aman- j.. '
lógico, establece equitativamente ia re- del mercado existen las llamadas próte- ca de la vieja idea del pretium doloris yl. •
paración dei daño a la salud, atendien- sis, que pueden ser definidas como "el que se ha definido como dolor, sufrimien-. "
do a las circunstancias, edad, educación procedimiento mediante el cuai se repa- to, padecimiento injustamente ocasionad
y otras actividades desarrolladas por la ra artificialmente ia falta de un órgano o do o, ségún la expresión de ScognamK"
victima"1281. parte de él"'35'. glio, dolores y padecimientos de ánimo;,-
que integran el reflejo subjetivo del daña ' =
También Heman Daray nos dice que "fun- Existiendo diversos tipos como son: pró- injusto"*381. C.v;
cionarán como parámetros los que la ju- tesis dentales (parcial y total); prótesis
risprudencia ha elaborado respecto de la ocular; prótesis ortopédica; etc. Acotando Zannoni que "el daño moral es
incapacidad sobreviniente, o sea, edad, el dolor, la angustia, ta aflicciónfísicaQ'
Tamayo Jaramillo, establece que para fi- espiritual, la humillación y, en general, lo$
sexo, profesión, consecuencias futuras jar ei monto de ia reparación c(e este tipo
dei perjuicio, etc.(Z0,'\ padecimientos que se han infligido a la ' -. -
de daño, se debe tener en cuenta "qué víctima del evento dañoso"*351. . .
Acotando Ordoqui que "como la aprecia- actividades de reemplazo pueda efectuar
ción de la entidad del daño a la persona la victima, teniendo en cuenta su estado De lo expuesto, anteriormente, se des- '
debe ser considerada in concreta, en for- actual. El juez prudendalmente, otorga- prende que el daño a ios sentimientos. •
ma subjetiva, no hay más remedio que rá una indemnización que permita al de- atenta contra la tranquilidad espiritual de
estar a las circunstancias del caso con- mandante obtener una satisfacción dé re- la víctima, afectando su vida diaria,y por
creto, partiendo de la base de ia consi- emplazo"*385. ende la posibilidad de realizarse confor^,..,
me a su voluntad.
• deración de las características propias, Portal motivo, la reparación debe procu-
individuales de cada caso... las circuns- rar la adaptación del medio en que se
tancias de cada caso son realmente in- desarrolla la víctima a su nueva condi- 2. La entidad de la lesión
determinadas y sustancialmente varía- ción física, lo que le permitirá asemejar Cada persona disfruta ia vida dé una>' r
bles según los casos, esto es lo que obs- aún más las actividades de reemplazo a manera diferente, por lo que no se pue^.-'
taculiza ia posibilidad de efectuar gene- las actividades cotidianas anteriores: de pretender reparar esté tipo de daño,' ,
ralizaciones"^. sin conocerá la víctima en concreto, pofi'
Como ya lo expusimos anteriormente, el tal motivo es indispensable conocer 14- _
La siguiente etapa, es la de establecer hombre es un ser social que necesita re-, sensibilidad de la víctima, es deGir,. como- l
cómo este daño, le ha restado a la victi- lacionarse pon los demás, portal motivo, reacciona ante las emociones fuertes dé,:,
ma la capacidad de realizar actividades si !a incapacidad sobreviniente afecta su la vida. . . :.
que para una persona normal son comu- adaptación social, debe procurarse su
nes o las actividades que para la propia readaptación medíante las terapias co-
víctima eran comunes hasta antes del rrespondientes; sin embargo, dichas te-
evento dañoso. rapias pueden estar ya incluidas dentro
de la reparación de! dañó psíquico, por (28) FERNAN DEZ SESSAREGO, Carlos. "Hada uia nue- » ' - r
va sistematización del daño a la persona'. Ibldem. • •.
Luis Diez-Picazo y Ponce De León nos lo que el juzgador debe tener especial • Pág. 19. ••- ',1
dicen que "ei daño al que podríamos de- cuidado, a fin de no enriquecer indebida- (29) DARAY, Hernán. Ibldem. Pág. 113. :>r¡
nominar vida de relación. Según los au- mente a la víctima. (30) ORDOQUI, Gustavo. Ibldem. Pág. 420. -
tores citados, con esta última noción se (31) OÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, luis, toldera.!" '
designa la privación, para la victima, de Asimismo, si el daño somático no ha afec- Pág. 327.
la posibilidad de ejercer determinadas tado de manera permanente la funciona- (32) ESPiNOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la Res-/ ; ^
lidad del órgano lesionado, deben reali- ponsabilldad Civil". Ibldem. Págs. 186-187.
actividades en las cuales habla alcanza- (33) Con to cuál, se puede establecer que en la repara- -
'o un especial nivel, sean de orden cul- zarse terapias derehabilitaciónque per- dón de este tipo de danos, no se debe dejar de tadü^ '
tural o deportivo, o respecto de los cua- mitan recuperar dicha funcionalidad. la personalidad de la víctima, porque solo asi coro-s ^ „ J
prenderemos, la afectación real que le ha pródudcJoA, «
les mantenía una especial pasión"*30. el evento dañoso, en este sentido la Jurisprudencia, > £ ¿ j
argentina ha establecido: 'Respecto de la lncapad^r< <r 1
Para finalizar, debemos establecer que
IV. LA REPARACIÓN DEL DAÑO dad sobreviniente cabe destacar que todo dafto su*.; A&.f,
A LOS SENTIMIENTOS frtdo por la persona corresponde apreciarlo en i o q ú ^ ¿ i
la reparación siempre debe ser propor- representa -como alteración y afectación no sola del- ,\
cuerpo, sino también dd ámbito psíquico dei 'mdfvW & ^
cional a la sensibilidad de la persona da- 1. El interés lesionado dúo, con ai consiguiente quebranto de ta personaBr
ñada*32*, teniéndose en cuenta el nivel in- dad, de manera'quesuponga también este un~me^>
Es muy común que ante la ocurrencia de
telectual y moral de la victima*33*, para asr noscabo a la salud, considerada en su. aspecto tpy- v ¿i
este daño, la victima pretenda deman- tegrst y .computándose también ta incidencia o re-1 -
determinar, ¿cómo es que la lesión ha percusión que todo eltó en alguna medida .puedeftt' i f y
dar al causante para obtener una cierta aparejar sobre la vida de relación dei, damnificada; &
afectado su vida de relación con las de-
venganza por ei mal que se le ha inferido; (CNav, Sala B. 18/04/96, Verón, Lidia c/Bema^dh?~ v
más personas?; por lo que aquí también no Rivadavta Coop. Ltda. de seguros s/daftosy p e r ^ ¿vS
sin embargo, este tipo de intereses no es
se hace necesaria la presencia de un
tutelado por nuestro ordenamiento jurídi- "La Indemnización por incapacidad sobreviniente
especialista, que nos ayude a determi- ne por finalidad cubrir no solo las imitaciones de « v 1
co, debiéndose distinguir claramente el
nar la forma de socialización de la victi- den laboral sino también la proyecdón que aquellas
afán vindicativo del interés protegido. tiene conreiadóna todas las esferas de su persona-^ ¿
ma antes del daño y después de él. «dad, es dedr. disminución de su seguridad, ta re-
Ai respecto, Tamayo Jaramillo nos dice ducdón de su cspaddad vital, el empobrerirrtentov
que "muchas veces las demandas en de sus perspectivas Muras entra otras (CNCiv, Sala. \,r y ,
4. La reparación más adecua- responsabilidad no pretenden en el fon-
F. 20/04/95, Miguel, Luis O. c/Ronderos. Alberto J. SI •> f f ^
(¿nos y perjuicios) . s* W
da y su costo en el mercado do indemnización de tipo patrimonial; en (34) TAMAYO JARAMILLO. Javier. Ibldem. Pág. 130.
Tamayo Jaramil!o(34) nos dice que "si el efecto algunas personas instauran pro- (35) Enddopedia NAUTA, tbidem. Pág. 682. ^
daño consiste en ia pérdida de activida- cesos con afán un poco vindicativo..."*375. (36) TAMAYO JARAMILLO, Javier, ibfdem. Pág. 14a ^ ¿
des vitales (perjuicio fisiológico), se le (37) TAMAYO JARAMILLO. Javier. Ibfdem. Pág. 129- -
brindarán a la victima ios medios nece- La concepción tradicional del daño (vin- (38) DlEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Liis. Ibldem. ^ J 4 '
sarios para recuperarlos o para reempla- dlcativo-punitivo), ha sido superada por Pág. 326. jfc^g
zarlos por otras similares o supletivas". !a doctrina contemporánea, por lo que el (39). ZANNONI, Eduardo. Ibldem. Pág. 234.

'Mí
00 . 2 1 5
AI respectó, Ordoqui refiere que "se dice
que la evaluación debe llevarse a cabo
en concreto, teniendo en cuenta la ma-
yor o menor sensibilidad de la víctima,
adecuándose a datos reales e indivi-
duales, que el juzgador debe tratar de
aprehender, rechazando lo genérico o
ficticio**40'.
Por esta razón compartimos el criterio
adoptado por la Corte de Casación italia-
na, la misma que ha establecido como
un elemento fundamental de la valoración
de este tipo de daño, a la sensibilidad de
la persona ofendida, la cual se pone en
relación con eí nivel intelectual y mora!
de la víctima(41).
Jorge Beltrárf421 nos dice que "los seres
humanos, somos capaces de controlar
nuestras emociones, pudiendo mitigar o
aumentarla intensidad de las mismas"^ es
por ello que el especialista debe determi-
nar, previamente, la sensibilidad de la
víctima y su capacidad de superación, ya
q lio íe dará al juzgador la posibilidad
de conocer la intensidad de la lesión.
Asimismo, Sessarego afirma que "el daño
moral... es, por lo tanto, un daño que no
se proyecta al futuro, que no está vigen-
te durante la vida de la persona. Por el
contrarío, ias consecuencias del daño
moral tienden a disiparse y a desapare-
cer, por lo general, por el transcurso del
tiempo. Así. e! dolor que embarga a un
sujeto por la muerte de un ser querido es
muy intenso en un primer momento pero,
poco a poco, se va atenuando hasta
transformarse, muchas veces, en un sen-
tamiento de orgullo cuando se le recuer-
da, cuando se rememoran sus calidades
humanas"143'.
Por esta razón, es importante establecer
la extensión de la lesión, la misma que
puede ser apreciada por las circunstan-
cias especiales del caso, como son la
duración del dolor, la edad, el estado ci-
vil /ínculo de parentesco, etc.
Guido Alpa nos dice que "la duración del
dolores puesta en correlación con la edad
de la persona que sufre"144'.
3. La reparación más adecua-
da y su costo en el mercado
Cuando hablamos sobre el daño psíqui-
co, establecimos que era e! psiquiatra eí
encargado de realizar un diagnóstico cla-
ro sobre la patología que aquejaba a la
víctima; sin embargo, al tratar sobre el
daño a los sentimientos es otro e! espe-
cialista encargado de verificar la entidad
de la lesión, así como de proponer un
probable tratamiento.
La psicología es l a ciencia de los fenó-
menos psíquicos y de sus leyes, es de-
cir, de todos los hechos que constituyen
el alma, el espíritu, el pensamiento, en e!
sentido más amplio, hechos que pode-
mos observar en nosotros mismos y hasta
en sus manifestaciones en otros hombres.
Percepciones y sensaciones (calor, luz,
ACTUALIDAD JURÍDICA / N°
¿VALORAR EL DANQ O LA REPARACIÓN?
sonido), emociones (fenómenos fisioló-
gicos, vértigo mental...J"*45'.
Hernán Daray nos dice que "una simple
observación de esas disciplinas nos per-
mite advertir que (a primera (psiquiatría)
se traduce exclusivamente en una activi-
dad clínica, y la segunda (psicología), por
ei contrario, tiende a expandirse además
a otros ámbitos como el educacional, el
institucional, etc"(4fl'.
Por lo tanto, es el psicólogo el encarga-
do de estudiar la afectación producida y
establecer un probable tratamiento que lle-
ve a la víctima a superar ese sufrimiento. Para establecer la magnitud de la ofensa
Además, es importante determinar las
circunstancias especiales de cada caso,
ya que estas le permitirán al juzgador es-
tablecer otra .forma de ayudar en el res- que la retractación debe realizarse de
tablecimiento del equilibrio emocional de manera proporcional.
ta víctima.
Teniendo en cuen-
ta que el hombre es un ser
social que necesita relacio-
narse con los demás, el daño
ai honor atenta contra la con-
cepción que la víctima ha pre-
tendido difundir en fa socie-
dad sobre sí misma. Para su
reparación se debe tener
presente la magnitud de la
difusión de la verdad distor-
sionada y la forma y costo de
la retractación
Asimismo, Tamayo Jaramillo nos dice que
"ejemplo de este tipo de indemnizaciones
lo encontramos en el citado fallo de la
Corte de 21 de julio de 1922, en que se
condenó al demandado (el Estado) a su-
fragar los gastos que ocasionara la cons-
trucción de un mausoleo en el que se-
rían depositados los despojos mortales
de un familiar del demandante, que ha-
bían sido arrojados a la fosa común"'47'.
V. PAIJTAS PARA REPARAR EL
DAÑO AL HONOR
1. El Interés lesionado
Este tipo de daño, afecta la proyección
de la victima, siendo ella diferente a ia
proyección de las demás personas; sin
embargo, aún no queda claro cuál es el
interés lesionado con este tipo de daño,
por lo que siguiendo a Zannoni decimos
que "el honor de las personas constituye
un bien jurídico que se descompone en
dos aspectos: uno subjetivo y otro objeti-
vo. Es el primero el sentimiento de la pro-
pia dignidad moral nacido de la concien-
da de nuestras virtudes, de nuestros mé-
ritos, de nuestro valor moral. E¡ aspecto
133
objetivo está representado por la apre-
ciación y estimación que hacen los de-
más de nuestras cualidades morales y
de nuestro valor social. Aquel es el ho-
nor en sentido estricto, esta es la buena
reputación"'48'.
Como se desprende de la definición an-
tes señalada, este tipo de daño afecta el
aspecto objetivo del honor, es decir, la
concepción que la victima ha pretendido
dar a la sociedad sobre sí misma.
2. La magnitud de la lesión
contra el honor de la victima, se debe
establecer claramente la forma como ha
sido difundida la vendad distorsionada, ya
Sessarego'4fl> establece que l a nota por
la cual ei medio de comunicación social
cumple con la debida rectificación debe
guarclar proporción con la magnitud y
características de la noticia inexacta, es
decir, debe hacerse en ia misma página
o en e! mismo programa radial o televisi-
vo, con similares dimensiones o extensión
temporal, con los caracteres y en el lugar
en que apareció la inexactitud deforman-
te de la verdad personal del agraviado".
Asimismo, es importante establecer la
extensión, de la lesión, ya que la repara-
ción se realiza mientras ios efectos, de
esta verdad distorsionada aún no se han
asentado en la mente de quienes la han
espuchado.
Al respecto Sessarego nos dice que la
. retractación "debe producirse de inmedia-
to a fin de hacer sentir sus efectos antes
dé que !a deformación de ia verdad per-
sonal pueda sedimentarse en la memo-
ria de los lectores u oyentes del medio
de comunicación donde se dañó la iden-
tidad personará
Para completar esta idea, podemos de-
cir que en caso de que. no se realice ia
retractación de una manera inmediata, la
forma de la retractación debe ser más
extensa, ya sea mediante mayores publi-
caciones, inscripciones de sentencias, etc.
(40) OSTERLING FARODÍ. Felipe y CASTILLO FREYRE,
Mario. Ibldem. Pág. 426.
(41) ALfiH, Gukfo. tbldem. Pág. 598.
{42} BELTRAN PACHECO, Jorge, toldera Pág. 12.
<43} FERNANDEZ SESSAREGO. CartoB. "Hacia una
Sistematización del Dafio a la Persona". Ibldem.
Pág. 17.
{44} ALPA, Guido. Ibldem. Pág. 598.
(45) ENCICLOPEDIA AUTODIDACTICA QUILLET. Tbmo
I. Editorial Aristadas Quillet S A México, 1968. Pág.
495.
{46} DARAY, Hernán. Ibldam. Pág. 129.
(47} TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ibldem- Pág. 130.
(46) ZANNONI. Eduardo. Ibldam. Pág. 291.
(49) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Daño a la Iden-
tidad Patanal". En: Revista de Derecho Themls. Se-
gunda Época. W 36. Editada por estudiantes da la
• PUCP. Urna Perú, 1997. Pág. 266.
(50) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. 'Daño a la Iden-
tidad Personal*,toldem.Pág. 266.
I CTUAUE1AD DOCTRINARIA
Hfl
3. El costo de la retractación
51
Trazegnies* ' manifiesta que "es posible
que quien sufra un atentado contra su
honor, aunque no haya sufrido perjuicio
económico alguno por ello, tenga interés
en que ese daño se repare mediante una
retracción del ofensor o mediante una
aclaración pública que demuestre la fal-
sedad del agravio".
Una reparación de este tipo no resulta
extraña a nuestro ordenamiento jurídico,
ya que según lo prescrito por el artículo
2 apartado 7 de nuestra Constitución*52»,
el derecho de rectificación se contrae a
la información que, por inexacta, falsea
algún o algunos aspectos de ia identidad
personal, sin limitación de ninguna espe-
de; es decir, nuestra Constitución esta-
blece que es la rectificación la forma más
idónea de reparar este tipo de daño, ob-
viamente, que esta no alcanza a otros
daños que se hayan ocasionado por el
mismo hecho (lucro cesante, daño emer-
ite, daño moral y dafio biológico).
Es fácil establecer la reparación, cuando
es un medio de comunicación social, con
emisión periódica, el que realiza el he-
cho dañoso; sin embargo, cuando es un
libro con el que se daña el honor de la
víctima, ¿cómo determinar cuántas pu-
blicaciones se deberán efectuar? o ¿se
debe escribir un nuevo libro en el que se
desagravie públicamente a la victima?,
creo que la respuesta a estas dos inte-
rrogantes, las ha dado el juez italiano
Bares e(S3) cuando estableció remedios
cauteíatorios idóneos, como ei envío de
comunicaciones de desmentida a los no-
torios poseedores del volumen, la publi-
cación en este mismo comunicado en un
cotidiano, la orden de insertar ia preci-
sión en la misma página del libro en caso
de su reedición.
Otro de los problemas que se presentan
a la hora de determinar el ¿cómo?, ¿dón-
" 7 y ¿cuándo? de las publicaciones, es
,que quien ha cometido el hecho da-
ñoso es una persona natural y por lo tan-
to, no se puede realizar la retractación
de una forma similar a la que se cometió
el daño; sin embargo, aquí debemos te-
ner en cuenta, que si lo que se busca es
dar la publicidad adecuada a la senten-
cia, se puede tomar las formas de notifi-
cación por edictos, que establece nues-
tro Código Procesal Civil cuando no se
ha determinado quiénes podrían ser los
demandados o no se establece ei domi-
cilio de alguno de e!los(">.
VI. P A U T A S P A R A E V A L U A R E L
DAÑO A L PROYECTO D E
VIDA
1. El Interés lesionado
Sessarego nos dice que "El proyecto de
vida es posible soio en tanto el ser hu-
mano es libre y temporal. Y es que el pro-
yecto surge necesariamente de una de-
cisión libre tendente a realizarse en el
futuro mediato o inmediato. Por ello solo
el ser humano es capaz de formular pro-
yectos. Es más, no podría existir sin ele-
gir ser lo que decide ser, es decir, sin pro-
yectar. Libertad y tiempo son, por consi-
guiente los dos supuestos existenciales
del proyecto de vida"{5S).
Scheler*56* resalta que "la libertad no se
confunde con la envoltura o unidad psi-
cosomática del ser humano en cuanto ia
libertad no se asimila a "la inteligencia
impulsiva" propia de este. En otros tér-
minos, no podemos definir a la persona
solo sobre la base de su psíquismo, de
su inteligencia, voluntad o sentimientos,
ignorando su núcleo existencia!, es de-
cir, su libertad espiritual".
La filosofía de la existencia postula que
ia libertad constituye el ser mismo deí'
hombre. Este ser libre es lo que io dife-
rencia, radicalmente, de los demás se-
res de la naturaleza y le otorga dignidad.
Se trata de una potencialidad que nos
permite decidir, elegir entre muchas po-
sibilidades de vida, aquella que, precisa-
mente, llamamos proyecto de vida o pro-
yecto existen cial(57).
Un daño al proyecto de vida cambia drás-
ticamente el curso de la vida de la vícti-
ma, impone circunstancias nuevas y ad-
versas que modifican los planes y pro-
yectos que una persona formula a la luz
de las condiciones ordinarias en~que se
desenvuejve su existencia y de sus pro-
pias aptitudes para llevarías a cabo con
probabilidades de éxito; sin embargo,
nunca termina con (a libertad, ya que esta
es inherente a la persona humana, por lo
que el daño al proyecto de vida debe ser
entendido como la afectación a las posi-
bilidades de realizar el proyecto elegido.
Es decir, el daño al proyecto de vida le-
siona la libertad de la víctima, manifes-
tándose en la falta de opciones para rea-
lizar su vida, ya que la opción elegida se
ha vuelto imposible.
2. La magnitud de la lesión
Para determinar la magnitud y las con-
secuencias que en cada caso puede oca-
sionar el daño a! proyecto de vida se de-
ben tener en cuenta las circunstancias
del caso, las calidades personales y edad
de la víctimatS8).
La libertad está íntimamente relacionada
con la realidad, soy libre en cuanto mi
realidad me lo permita; es por esta ra-
zón, que . (a magnitud de la lesión está
íntimamente ligada a la viabilidad dei pro-
yecto elegido.
Para proyectamos al futuro contamos con
el pasado que, como apunta Zubiri<S95, so-
brevive bajo (a forma de estar posibilitan-
do el presente. Somos el pasado, por-
que somos el conjunto de posibilidades
de ser que nos otorgó ai pasar de la rea-
lidad a la no realidad.
Para Zubiri, solo es futuro aquello que aún
no es, pero para cuya realidad están ac-
tualmente dadas todas sus posibilidades.
Porello Sessarego*®® nos dice que "cadárV..
00 21 5
ser humano debería, en el instante dé
proyectar, tener conciencia de sus rea-. v '
les posibilidades, tanto de aquellas qué V
le ofrece su mundo psicosomático cortíq^ v
de las que se hallan situadas en el rriurv
do exterior. Ello, para los fines de ia reá^ V/l
lizadón o de la frustración del proyectó
de vida, es de suma importancia. El horrv.;::
bre debería elegir proyectos viables, ca-.;.' •
paces de .ser cumplidos en función de„.':
sus propias posibilidades y de las qué.V -
le ofíiece su propia drcunstancia".
También puede darse el caso de que 'eK ;
sujeto tiene un proyecto de vida, libreé
mente elegido, pero que no ha sido ca- :
paz o no ha podido realizarlo... en esta. %
hipótesis no podríamos referimos válida-.- -.
mente a la presencia de un daño al prcn K.
yecto de vida..,"5811.
Por esta razón, no sofo es ímportantó ; rj
determinar ia viabilidad dei proyecto dé <
vida, sino también, las acciones que'la •
víctima ha realizado para alcanzarlo", ya"
que ia reparación debe ser proporctónall
a las posibilidades materiales perdidas. '
Asimismo, para valorar las calidades peM
sonaies, se debe tener en cuenta él daño-
(51) DE TRAZEGNIES, Fernanda. Ibldem. Pág, 112. ~ ¡
(52) ARTÍCULO 2: Toda persona llene derecho: (...) 7: Ai*- :•}•
honor y a la buena reputación, a la Intimidad pereonal's , •••
y familiar, as! como a la voz y a la Imagen propias.
(Toda persona afectada por afirmaciones Inexactas •¿••d
o agraviada en cualquier medio de comunicación-"i:
social tiene derecho a que este se rectifique en fer-r • .-j
ma gratuita, Inmediata y proporcional, sin peduidotv
da las responsabilidades de ley...* •• •
(53) FERNANDEZ SESSAREGO, Calos. "Dafto a ta tderW •
üdad PersonaT. Ibldem. Pág. 268. ^
(54) ARTICULO 165: "La notificación por Edictos procfri..^
derá cuando se trate de personas Irtdertas o. cüyo^.-r<
domicilio se Ignore...". ,' 'z^St
ARTÍCULO 167: Ta publicación de los edictos
hace en el diario oficial y en un diarlo de los de Ría**;/
yor circulación del lugar del último domicilio deleita-*;
do, s fijara conocido, o en su defecto, del lugar' de^ -.h
proceso...". ^
ARTÍCULO 168: la publicación se ten* por tuesL^Í
días hábiles, salvo que el código establezca núnvSra
distinto...". •
ARTICULO 169: "En todos tos casos en qoq estófó^
código autoriza ta publicación por edictos de oficfp*?f>
o a pedido de parta, el Juez puede ordenar que
más se hagan por radiodifusión.»*. , ¿¿^
(55) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "Apuntas para^-fí
una distinción entre el daño ai proyecto de vida
dafio psíquico". En: Revista de Derecho Them's..Séfi¿<$
gurda Época. N'22. Editada por alumnos de la
cuitad de Derecho de la PUCP. Uma-Perú,
Pág. 161.
(56) FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos.. "El
proyecto de vida en una reciente sentencia dé
Corte Interamerfcana de Derechos Humanos*.»
dan. Pág. 42.
(57) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Apuntes p a ^ W ^
una distinción entre el dafio al proyecto de wda
darto psíquico". Ibldem. Pág. 161. < ^ í ^
(58) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "El dáfljg
proyecto de vida en unarecientesentencia da¿afo^
tetoteranrwteanade Derechos Humanos"
Pág. 40;
(59) FERNANDEZ SESSAREGO, Carios, "Dafio M.f
yecto de vida". En: R&vista de Derecho PUG&J
tada por los estudiantes de la Facultad de _
de la PUCP. N* 50. Uma-Perú. Diciembre de 1995
Pág. 51. -
(60) FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. "Dafio a! fcSSfel
yécto de vida". Ibldem. Pág. 33. . <•
(61) FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. "Darlo al
yecto. de vida". Ibldem. Pág. 91. *
00 .217
psíquico y emocional, ios que nos indi-
carán la personalidad de la victima, el
interés que tenía en su proyecto vital y la
forma como ambos daños están impidien-
do su realización, además, se deberá
evaluar sí ei colapso es de una magnitud
tal, que asume ai sujeto en un estado de
pérdida de consciencia, que metafórica-
mente se suéle describir y conocer como
"vegetativo", es decir, la imposibilidad de
comunicación, si bien no se aniquila la
libertad en sí misma -lo que solo sería
posible con la muerte- se está, de he-
cho, anulando su capacidad de decisión.
0 si ei daño, en cambio, es de un grado
inferior en to que se refiere a sus conse-
cuencias, retardando la posibilidad de
"realizar" una decisión libre, de actuar un
proyecto de vidal62).
Asimismo, Sessarego nos dice que "la
frustración del proyecto de vida del suje-
to es siempre proporcional al interés e
Intensidad con que cada sujetó asume
posición exístencial. Así, como aco-
1 .Miimaniene, para algunos todo lo que
afecta el plano laboral puede ser deter-
minante, así como para otros solo cuen-
tan los fracasos económicos, o bien para
terceros lo esencial es la preservación de
la integridad del piano afectivo"(63).
3. La forma de reparación más
adecuada y su costo en el
mercado
El ser humano no es una cosa, hecha,
terminada, maciza, sino que, por el con-
trario, es lábil y fluido, desplegado en el
tiempo, haciéndose permanentemente
con los otros y con las cosas del mundo.
Por lo que se deben evitar ciertos extre-
mos, como creer que la víctima perma-
necerá atrapada para siempre en la in-
movilidad y la desesperanza, o darle aval
a una suerte de tragedia eterna.
S ^ ú n Sessarego "las consecuencias de!
c i al proyecto de vida lograrán sobre-
llevarse de algún modo si el sujeto tiene
otros valores (posibilidades), de pareci-
da, igual o mayor importancia, cuya vi-
vencia le otorguen a su vida un nuevo
sentido, que podría, de alguna manera,
sustituir al que parecía haber perdido"*"'.
Por esta razón, debemos dar a la víctima
la posibilidad de que escoja un nuevo
proyecto acorde con las condiciones que
su nueva realidad le presenta, pero este
siempre debe ser proporcional al anterior,
ya que la responsabilidad civil no busca
enriquecer indebidamente a la víctima,
sino, satisfacer un interés lesionado.
Vil. LAS FRONTERAS EN LA RE-
PARACIÓN DEL DAÑO A LA
VIDA
Tal como lo establece Seminario Stul-
pa(a5), "el objeto del daño no está referido
a la afectación de bienes, sino en tanto y
en cuanto los bienes afectados satisfa-
gan un interés humano^, es por ello que
ACTUALIDAD JURÍDICA / N°
¿VALORAR EL DAÑO O LA REPARACIÓN?
el daño a la vida como tal, es muy com-
plejo, ya que si bien es cierto, se ha esta-
blecido fácilmente el interés lesionado de
la víctima, no se puede determinar con
ia misma facilidad, cómo la responsabili-
dad civil va a intentar satisfacer dicho in-
terés lesionado.
Juan Espínoza Espinoza^ nos dice que
"el derecho a la vida es la piedra angular
de donde emergen todos los derechos
inherentes a la persona humana", asimis-
mo, Fernández Sessarego167) establece
que "el derecho a la vida es el primordial
entre los derechos atenientes a la perso-
na y el presupuesto indispensable de to-
dos los demás". , que esta fuente de ingresos se extingue".
Entonces, podemos afirmar que la vida
es, en el orden de los derechos de la
personalidad, el primero, y por ello, el
principal de entre todos, pues, si se su-
prime la vida dejan de existir los demás
derechos personalfslmos que, como atri-
butos o calidades adjetivas del ser hu-
mano comienzan y terminan con su exis-
tencia. Es por ello, que Ronald Cárde-
nas Krenz, nos dice que "con la muerte,
la persona humana pasa a convertirse,
de sujeto de derecho, en objeto de dere-
cho, aunque naturalmente se trata de un
objeto suigéneris"(6B\ con lo cual, vemos
cómo el Ordenamiento Jurídico ante un
daño tan grave, como es la muerte, deja
de considerar al fallecido como un sujeto
de derecho (ya que sería imposible que
mantenga esta categoría aquel que ya ha
perdido la esencia de todos tos derechos
personalísimos) y pasa a considerarlo
como un objeto de derecho (que aunque
mantiene todavía ciertos derechos, es-
tos están más relacionados con los fami-
liares que con ia persona fallecida), es
por ello que debemos hacernos la si-
guiente pregunta; si ia responsabilidad
civil tiene como función la de satisfacer
un interés lesionado, ante la muerte de
una persona ¿qué interés se va ha satis-
facer con la reparación civil, el de la víc-
tima o el de los familiares?
Para responder a esta pregunta, hay que
tener en cuenta que ia vida no tiene valor
económico en sí misma<89), porque no
está en el comercio y no tiene por lo tan-
to valor de uso o de cambio, es por ello
que ante la muerte de una persona, su
vida no puede cotizarse en dinero; sin em-
bargo, sí se puede establecer los benefi-
cios económicos que otorgaba a otras per-
sonas, beneficios que deben ser resarci-
dos, pero no como daño a la vida sino
como daño emergente o lucro cesante.
Bustamante Alsina570» nos dice que Ta vida
es potenciaimente una fuente de ingre-
sos económicos y de ventajas patrimo-
niales susceptibles de formar un capital
productivo. En este sentido puede decir-
se que la vida tiene un valor económico
para quien durante su existencia desplie-
ga una actividad lucrativa, pero esa vida
no está en el comercio para ser vendi-
da, permutada o alquilada; no vale por sí
133
misma sino por los frutos que la activi-
dad humana produce. Una Vida al extin-
guirse no ocasiona perjuicio a quien fue-
ra portador de ella durante su existencia,
y ello es así porque la muerte determina
el fin de la persona; de suerte que no
habrá ya sujeto titular de un supuesto
resarcimiento.
En este orden de ideas lo que se llama
elípticamente la valoración de una vida
humana, no es otra cosa que ia medi-
ción de la cuantía del perjuicio que su-
fren aquellos que eran destinatarios de
todo o parte de. ios bienes económicos
que el extinto producía, desde el instante
Puede afirmarse que la vida humana tie-
ne un valor económico para alguien que
no es la víctima (familiares, dependien-
tes, etc.), quien no sufre un menoscabo
patrimonial ni moral por su propia muer-
te, ya que con este suceso, se pusofina
su existencia, no pudiendo por ello, esta-
blecerse una reparación del bien jurídico
vida, ya que este, pof su naturaleza, es
irreparable*71'.
(62) FERNANDEZ SESSAREGO, Carias. "Daflo ai pro-
yecto de vida",toldem.Pág. 84,
(63) FERNÁNDEZ' SESSAREGO, Carlos. "Daflo al pro-
yecto de vida", lbidem. Pág. 90.
(64) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. 'Daflo al pro-
yecto de vida", lbidem. Pág. 91.
(65) SEMINARIO STIILPA. Eduardo. "Algunas conside-
raciones acerca del daflo generador da responsabi-
lidad civil*. En: Actualidad Jurídica. Tomo 91. Junio
de 2001. Editorial Gacela Jurídica. Pág. 27.
(66) ESPINOZA ESPINOZAj Juan. "Derecho de la Res-
ponsabilidad CivflVIbldern, Pág. 121.
(67) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Exposición de
motivos y comentarios al Libro Primero del Código
Civil Peruano. Derecho de las personas, de Código
Ovil IV. Exposición de motivos y comentarlos". Com-
piladora: Revorodo de Debakey. Ubreria Studlum.
Lima-Perú, 1385. Pág. 61.
(66) CÁRDENAS, Ronald.'Fin de la Persona". En: Códi-
go C/i/fl. Tomo 1. Editorial Gaceta Jurídica. Urna-Perú.
Marzo del 2003, Pag. 355.
(69) En este sentido, la jurisprudencia argentina ha esta-
blecido que: "Cuando so (rata de Indemnizar la pér-
dida de la vfda humana corresponde considerar que
no posee un valor económico que pueda ser deter-
minado, por lo que su pérdida debe resarcirse en
orden al afectivo detrimento material que sufran los
damnificados indirectos por la taita del aporte mate-
rial que les produce la desaparición de quien en vida
debía prodigarles (ates beneficios (CNClv, Sala A,
09/12/97, Perera, Joaquín L y otros c/S al va ti erra,
Hugo O. s/dafios y perjuicios)".
(70) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, lbidem. Pág. 231.
(71) Ai respecto se debe tener en cuenta lo resuelto por
tribunales argentinos, los mismos que han Ajado un
criterio uniforme al establecer que "La vida humana,
asi como las aptitudes de ia Inteligencia y del espíri-
tu, la habilidad técnica y ta misma belleza del rostro
o del cuerpo, representar un valor económica en
cuanto son instrumentos para la adquisición de ven-
tajas económicas. La vida es potenciaimente la fuente
de ingresos económicos y ventajas patrimoniales ca-
paces de temar un capital productivo, pero esa vida
no está en el comercio, pues vale por los frutos
que esa actividad produce. Eso no significa que la
desaparición de alguien no perjudique a otros. La
privación de los beneficios actuales o futuros que la
vida de la persona reportaba a otros seres que goza-
ban o podrían gozar de aquellos, constituye un daflo
cierto y asi se mide el valor económico de la vfda de
la victima por los bienes económicos que producía
el extinto. No está demás puntualizar que, ni la ley. ni
los pronunciamientos Judiciales, han atribuido un valor
a la ^da humana independientemente de la consi-
deración de los dgflos sufridos por su pérdida (CN-
Civ, Sala F. 01/03/95, Sosa, Ramón A. c/Nuflez, Ri-
cardo A. s/d artos y perjuicios)".
"La vida humana no tiene un valor económico per se,
sino en mía ción al perjuicio o daflo econórrtaj que la
8 CTUAUDAD DOCTRINARIA
VIII. CONCLUSIÓN
La doctrina moderna considera que el
objeto del daño es siempre un interés
humano, por lo que ante lá lesión de di-
cho interés la responsabilidad civil bus-
ca su satisfacción mediante la reparación
o sustitución dé los bienes afectados, por
otros que estén dentro dei mercado.
El daño psíquico atenta contra la estabi-
lidad psíquica de la víctima, creándole
diversas patologías, que se manifiestan
a través de síntomas e inhibiciones, lás
mismas que impiden el libre desarrollo
de su personalidad. Para su reparación
se debe tener en cuenta: ia magnitud de
la lesión (personalidad base y los sínto-
mas y/o inhibiciones), ia reparación más
adecuada y su costo en el mercado (se-
siones psicoterapéuticas y fármacos); y,
por último, el beneficio compensatorio
(proporcionalidad entre ei resto no asi-
milado y la cura de otras patologías).
El daño somático es un daño estructural
funcional que afecta la capacidad de rea-
lizar actividades que le eran cotidianas a
la víctima hasta antes del evento dañoso;
asimismo, este daño impide ia sociabili-
zación normal de la persona afectada.
Para su reparación se debe tener presen-
te: La magnitud física de la lesión (esta-
do patológico previo, extensión, locali-
zación y morfología de la lesión); las I
circunstancias especiales del caso (acti-
vidades acordes con su edad y cultura y
el nivel de socialización de la victima);
y, por último, la reparación más adecua-
da y su costo en el mercado (prótesis,
terapias de rehabilitación y adaptación del
medio a su nueva condición).
El daño a los sentimientos atenta contra
la tranquilidad espiritual que toda perso-
na necesita para desarrollarse como tal.
Asimismo, para su reparación se deberá
tener en cuenta: La entidad de la lesión
(sensibilidad de la víctima y extensión de
(a lesión) y por último, ia reparación más
adecuada y su costo en el mercado (tra-
tamiento psicológico u otras acciones
razonables encaminadas a'ayudar a su-
perar el dolor de la victima).
Teniendo en cuenta que el hombre es un
ser social que necesita relacionarse con
los demás, el daño ai honor atenta con-
tra la concepción que la victima ha pre-
tendido difundir en la sociedad sobre sí
misma. Para su reparación se debe te-
ner presente: la magnitud de ia difusión
de la verdad distorsionada (forma de di-
fusión y su extensión) y la forma y costo
de la retractación.
El daño al proyecto de vida atenta contra
la libertad de la víctima, manifestándose
en la imposibilidad de realizar ia opción
de vida elegida. Para su reparación se
OQ 2 1 8
debe tener presente: la magnitud de l á ^ c l
lesión (circunstancias especiales
caso y las calidades personales d é i a f & i
victima) y la reparación más adecuad^
y su costo en ei mercado (Incrementé
de posibilidades para desarrollar la hué-> '''
va opción elegida). -* ^
- Vi
Ei derecho a la vida es el primer derecho - *1
y el más importante; sin embargo, ¿olo 1 ' t
vale mientras está intacto, es decir, cuan- 1 i
do sé priva a alguien de este derécfTo ,t¡
también se está anulando todo tipo de -
interés de la víctima, por lo qué es inripo^" - A
sible asignarle una reparación, ya que por" - ' ¡
1
su naturaleza es Irreparable. i
muerte produce « i ks herederos o terceros dlnpdá - '
o indirectamente afectados. En tanto, Eo que se lrf¿ V i
demrfza no es el hecho de la muerte en si misma, • • ']
sino el perjuicio económico concreto que. dicha muer- •• ¿
te causa en el patrimonio del radámanté, porqué ese v <5
detrimento, es lo que configura ei darlo resagbitriaba _ ¡
ta tuz de to dispuesto en los arts. 1068.1069,107/, j
1083yconcs.de(Cod. Civil (CNCiv, Sala K,-13/08/, "> 1
97, SVva, Claudio R. y otna cMeyra, Armando C,y • ^-j
otro sitíanos y perjuicios)". ."•-;. .. •,•
"Si la muerte de una persona no produce dato patrf- •
monlal alguno ai queredamaia indemnización; sea : • - 3
ponqué el occiso no le aportaba recurso alguno, por-
que no le ayudaba a costear sus estudios, o portra- • 1.- y
terse de un andano gravemente enfermo o úri dls-
capacitado que sobrevivía gradas ai auxilio y cuida* j
do de sus seres queridos, y esa situación surge de¿ ; ' i
mostrada en el expediente, no se ve cual puede i
ser ia causa jurídica delresarcimientopor valor vida , J
(CNCiv, Sala K. 13/08/97, Silva, Claudio R. y ¿Ira d
Vieyra, Armando C. y otra s/daños y perjuicios)".. • - \'j
 00 219

PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

"INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUCIOS.

ACREDITACIÓN DE LA CONDUCTA DOLOSA

DEL EMPLEADOR"
ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL

En: Actualidad Jurídica. Tomo 131. Octubre 2004. Páginas 157-160.

00 121ACFTUALIDAD JURÍDICA
regla aplicable tratándose de pagarés por man-
dato del numeral 133 del aludido cuerpo legal.
Quinto.- En el presente caso, tratándose del
pagaré puesto a cobro, consecuente con la
aplicación de las normas anotadas, debe en-
tenderse que tiene como vencimiento el once
de febrero de dos mil, fecha en que ha sido
emitido, como aparece del indicado documen-
to a fojas nueve y debidamente traducido al
castellano a fojas dos y siguientes. En esa
orientación, incluso la nueva Ley de Títulos
Valores (Ley número 27287) prevé como for-
ma de vencimiento del pagaré al señalar que
este puede emitirse a la vista (artículo 160, in-
ciso b). Por lo demás, la exigibilidad del men-
cionado título valor resulta indiscutible, si se
tiene en cuenta que se encuentra debidamen-
te protestado, conforme a la constancia obrante
a fojas diez y que en el desarrollo del presente
proceso la parte emplazada no ha negado ha-
ber emitido e l indicado título valor. Sexto.-
Respecto de la denuncia casatoria relativa a la
interpretación errónea del inciso 5, del nume-
ral 129 de ia Ley de Títulos Valores número
16587, aplicable al presente caso, el impug-
nante señala que en el pagaré materia de la
presente litis no es necesario, que conste ia
indicación de su vencimiento en una fecha
determinada, pues, dicho título valor es exígi-
ble según las formas previstas para el venci-
miento de Sa letra de cambio, en aplicación de
los artículos 133 y 63 dei cuerpo legal antes
acotado. Agrega que por esta razón el indica-
do pagaré puede o no tener fecha de venci-
miento determinada, no haciéndole perder su
calidad de título valor ei hecho de no tener fe-
cha expresa de vencimiento. Sétimo.- Estan-
do al razonamiento expresado en los conside-
randos precedentes, es obvio que la norma
antes enunciada ha sido erróneamente inter-
pretada al dirimirse la presente controversia en
la instancia superior, pues efectuando una in-
terpretación sistemática de la normativa vin-
culada a los títulos valores, dentro de ella ei
precepto contenido en el artículo 133 de la re-
ferida Ley de Títulos Valores, se llega a la con-
clusión de que no obstante carecer el pagaré
puesto a cobro de fecha precisa de vencimien-
to, debe entenderse que dicho título valor ha
sido emitido a la vista y, por tanto, se tiene como
fecha de vencimiento el de su emisión, que en
este caso se produjo el día once de febrero del
año dos mil, por lo que resulta exigible ejecuti-
vamente a ia parte demandada la obligación
que se reclama en este proceso. Octavo.- Por
las-razones jurídicas anotadas debe declarar-
se fundado el recurso de casación propuesto
ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
por ei ejecutante y actuando en sede de ins-
tancia debe confirmarse la sentencia de pri-
mera instancia. 4. DECISION: a) Declararon
FUNDADO el recurso de casación interpuesto
porÁlex Halberstein a fojas ciento noventicua-
tro y, en consecuencia, casaron la sentencia
de vista de fojas ciento ochentinueve, su fe-
cha treinta de setiembre de dos mil dos, la mis-
ma que se declara nula, b) Actuando en sede
de instancia: CONFIRMARON ia sentencia
apelada obrante a fojas dentó cuarentidós, su
fecha ocho de marzo de dos mil dos, que de-
ciara infundada la con tradicdónpl anteada por
la parte ejecutada y, en consecuencia, ordena
llevar adelante la ejecución hasta que el deman-
dado don David Sztuden Kremer cumpla con
pagar al ejecutante la suma de ciento dncuen-
tidnco mil dosdentos dólares americanos; con
lo demás que contiene, c) DISPUSIERON su
publicadón en el Diario Ofidai El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO ÁLVAREZ; CARRIÓN LUGO; AGUAYO
DEL ROSARIO; PACHAS ÁVALOS; BALCÁZAR
ZELADA.
mOEMIHIZAClÓN POR
DAÑOS Y PERJUICIOS
Acreditación de la conducta
dolosa del empleador
Un despido arbitrario declarado por
el juez competente no origina per se
una indemnización por daños y per-
juicios en la vía civil distinto a la in-
demnización laboral, si es que no lle-
ga a establecerse y acreditar la con-
ducta ilícita del denunciante ex em-
pleador derivada de una denuncia for-
mulada ante autoridad competente.
CAS. N° 2683-2002 LA LIBERTAD. Lima,
tres de junio de dos mil cuatro. LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa
el día de la fecha, produdda la votadón corres-
pondiente de acuerdo a ley; emite la presente
 ÓO 22 2
A C ^ A U D A D jumSPRUDENCIAL GACETA JURÍDICA

•sentencia, con el acompañado: 1. MATERIA objeto de la pretefisíón deriva de una relación

DÉL RECURSO: Se trata del recurso de casa-
ción interpuesto por ia Empresa Agroindustrial
Laredo SoGiedad Anónima Abierta contra la
resolución de vista de fojas ciento seis, su fe-
cha veintinueve de mayo cíe dos mil dos, que
revocando la sentencia apelada de fojas se-
tenados, su fecha dieciocho de diciembre de
dos mil uno y reformándola, declara fundada
en parte la demanda; en los seguidos por don
Jorge Pinillos Meliton sobre indemnización por
daños y perjuicios. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCE-
DENTE EL RECURSO: Mediante resolución
obrante a fojas veintiséis se ha declarado pro-
cedente el recurso de casación por las causa-
les contenidas en los incisos 2 y 3 del articulo
386 del Código Procesal Civilí31), relativas a la
inaplicación del artículo 34 del Texto Único Or-
denado del Decreto Legislativo N° 728 y de!
artículo 1982 del Código Civilt32) e infracción
de las formas esenciales para la validez y efi-
cacia de los actos procesales. 3. CONSIDE-
RANDOS: Primero.- Respecto a la infracción
de las formas esenciales para la validez y efi-
cacia de los actos procesales, denuncia: 1.1
Que se ha infringido el inciso 2 del artículo 427
del Código Procesal Civil*33', por cuanto el ac-
tor ya ha encontrado tutela jurisdiccional efec-
tiva a su pretensión indemnizatoria en el fuero
laboral, configurándose de este modo, frente
a la acción que origina este nuevo proceso una
ostensible falta de interés para obrar, causal
especifica de improcedencia de la demanda.
1.2 Que se ha infringido el inciso 4 de! artículo
427 del Código Procesal Civil ya que ia preten-
sión invocada por el actor en su demanda, re-
sulta ser incompetente, en atención a que el
laboral, por lo que la demanda deviene en im-
procedente. Segundo.-Analizadas ambas de-
nuncias por infracción a las formas esenciales
para ia validez y eficacia de los actos procesa-
les, se advierte que tales supuestos atienden
a circunstancias relativas al establecimiento de
una relación jurídico procesal que permita dic-
tar una decisión válida sobre el fondo; es de
advertirse que el recurrente en su momento
no interpuso excepción alguna, que es el me-
canismo de defensa natural para denunciar
supuestos de incompetencia y de falta de inte-
rés para obrar; por lo que alegarlo a nivel de
Corte Suprema, cuando el pronunciamiento del
Colegiado le fue desfavorable, podría dar lu-
gar a! análisis del principio de moralidad que
debe imperar en la conducta de las partes a!
interior del prooeso; sin embargo, es de adver-
tirse que según fundamentos de hecho presen-
tados en la demanda de fojas trece, la repara-
ción del daño moral que solicita el demandan-
te deriva del acto calumnioso por habérsele
imputado la calidad de ladrón, So cua! no solo
dio origen a la pérdida de su trabajo, (lo que ya
fue indemnizado) sino también al menoscabo
de su honor y reputación como persona en la
comunidad en la que reside. Por lo indicado,
los hechos expuestos determinan la existen-
cia de un interés para obrar, manifestado en la
necesidad de acudir al órgano jurisdiccional a
fin de solicitar la reparación de! daño ocasio-
nado por un acto calumnioso, lo cual determi-
na la competencia de la justicia civil at alegar-
se supuestos de hecho previstos en normas
civiles; de manera que esta primera causal
debe ser desestimada. Tercero.- Respecto a
ia inaplicación del artículo 34 del Texto Único

(31) Código Procesal Civil

"Articulo 386.-Causales.-
Son causales para interponer recurso d¡e casación:

2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o

3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las
formas esenciales para ía eficacia y validez de los actos procesales. Está incluida en el inciso I la
causal de aplicación indebida del artículo 236 de la Constitución".
(32) Código Civil
"Articulo 1982.-Responsabilidad por denuncia calumniosa.
Corresponde exigir indemnización de daños y peq'uicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la
imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona,
atribuyéndole la'comisión de un hecho punible".
(33) Código Procesal Civil
"Artículo 427.- Improcedencia de la demanda. -
El juez declarará improcedente la demanda cuando: (...)
2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar".

gEEa
00 22 3
ACTUALIDAD JURÍDICA
Ordenado del Decreto Legislativo NQ 728 (Ley
de Competitividad y Productividad Laboral)
aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR,
refiere que el segundo párrafo de la norma ci-
tada dispone que en ei caso de despido arbi-
trario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización es-
tablecida en el artículo 38, como única repara-
ción por el daño sufrido; por consiguiente, la
recurrente considera que la Sala Superior de
haber aplicado dicha norma habría pronuncia-
do por la improcedencia de la demanda, al
haber sido objeto de tutela jurisdiccional el ac-
tor, sobre la misma pretensión en el proceso
laboral que corre como acompañado. Cuarto. -
En cuanto a esta denuncia sobre la inaplica-
ción del artículo 34 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Com-
petitividad y Productividad Laboral), aprobado
por Decreto Supremo N° 003-97-TR, el supues-
to de hecho recogido en esta norma refiere la
terminación de una relación jurídica laboral,
perdiendo una de las partes su situación jurídi-
ca de trabajador a raíz de una conducta arbi-
traria de su empleador, quien procede a dar
por terminado el vínculo laboral a través del
despido. Conforme se advierte de ios funda-
mentos de hechos presentados en !a deman-
da de fojas trece, el demandante sostiene que
la conducta calumniosa del demandado le ha
provocado un daño moral, habiéndose menos-
cabado su honor y reputación como persona
en la comunidad en la que reside. Por lo ex-
puesto, ios hechos indicados determinan la
existencia de supuestos concretos distintos.
Quinto.- Referente a ia inaplicación del artícu-
lo 1982 del Código Civil, el recurrente señala
"(...) que dicha norma material exige que a efec-
tos de la interposición de una demanda sobre
daños y perjuicios, es necesario la existencia
de una denuncia ante la autoridad competente
a alguna persona atribuyéndole la comisión de
un hecho punible (...)"; afirma también (...) "que
dicho supuesto no se ha dado en el presente
caso, ya que en ningún momento se puso en
conocimiento sobre los hechos materia del
despido a las autoridades competentes (...)".
Sexto.- Al respecto, cabe señalar que la cau-
sal de inaplicación de una norma de derecho
material se configura cuando el juzgador no
aplica la norma de derecho material correspon-
diente al caso concreto, de acuerdo a los fun-
damentos de hecho que hayan sido concreta-
mente comprobados y atender a lo que es
materia de litis. Sétimo.- Que, según los he-
chos expuestos en ia demanda, la reparación
ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
del año moral que solicita el demandante, de-
riva del acto calumnioso por habérsele impu-
tado ia calidad de ladrón lo cual no solo dio
origen a la pérdida de su trabajo (lo que ya fue
indemnizado), sino también al menoscabo de
su honor y reputación como persona en ia co-
munidad en ia que reside. De manera que, en
la denuncia materia de análisis se deberá es-
tablecer si según los hechos fijados por las
sentencias resultan ellos subsumibles en la
categoría de indemnización por denuncia ca-
lumniosa prevista en el artículo 1982 del Códi-
go Civil. Octavo.- Que, conforme se advierte
de la demanda de fojas trece, de la contesta-
ción a fojas cuarenta y de las sentendas de
fojas setentidós y ciento seis, los hechos con-
cretos en base a los cuales se deberá deter-
minar la norma aplicable se encuentran referi-
dos a una' conducta calumniosa por parte del
demandado en contra del demandante, lo cual
ha dado origen no solo al despido del deman-
dante; sino también a un daño moral que ha
producido un menoscabo en la persona del
demandante, en su honor y reputación. Por lo
que estos resultan subsumibles en el supues-
to de hecho previsto en el artículo 1982 del
Código Civil, supuesto de hecho que confor-
me lo establece, la doctrina"(...) determina la
existencia de responsabilidad del denun-
ciante por daños causados al denunciado,
solo si el primero ha obrado con dolo (...)"
(Gíovanna Visintini: Tratado de la Responsabi-
lidad Civil. Tomo uno, Editorial Astrea, Buenos
Aires - Argentina; mil novecientos noventinue-
ve, página trescientos ochentitrés) lo que de-
viene evidentemente en una conducta ilícita,
lo que en los autos no ha quedado fijado por
las sentencias, más aún si de los fundamen-
tos señalados por las partes no han sido fija-
dos en medios probatorios la existencia de una
condufcta dolosa del demandado al momento
de realizar los hechos que habrían originado
daños en el demandante; por lo que resulta
plenamente aplicable el supuesto de hecho
previsto en el artículo 1982 del Código Civil,
respecto a la responsabilidad por denuncia
calumniosa; debiendo precisarse que un des-
pido arbitrario que es así declarado por el juez
competente no origina per se una indemniza-
ción por danos y perjuicios en la vía civil distin-
to a la indemnización laboral, sí es que no lle-
ga a establecerse y acreditar la conducta ilíci-
ta del denunciante ex empleador derivada de
una denuncia formulada ante autoridad com-
petente, por lo que esta denuncia debe ser
estimada. Noveno.- Conforme a los argumen-
tos expuestos, al ser aplicable el artículo 1982

ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
del Código Civil, dentro de ios cuales se sub-
sumen los supuestos de hecho establecidos
en ia demanda y al no haberse acreditado su
supuesto de hecho corresponde desestimar ta
demanda, decisión que fue fijada en la sen-
tencia apelada de fojas setentidós en cuyo
quinto considerando se estableció que ios as-
pectos contemplados en el articulo 1982 Códi-
go Civil no ha sido razonable ni fehacientemen-
te probados. 4. DECISIÓN: Por las considera-
ciones expuestas; estando a lo establecido en
el artículo 396 del Código Procesal Civil. A.
Declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Empresa Ag ro industrial Lare-
do Sociedad Anónima Abierta mediante escri-
to de fojas ciento diecisiete; en consecuencia-
CASARON la resolución de vista de fojas ciento
00 224
GACETA JURÍDICA
seis, su fecha veintinueve de mayo de dos mil
dos; y actuando en sede de instancia: por sus
propios fundamentos, CONFIRMARON la re-
solución apelada de fojas setentidós su fecha
dieciocho de diciembre de dos mil uno, que
declara INFUNDADA la demanda de indemni-
zación por daño moral; sin costos ni costas;
con io demás que ia contiene, en los seguidos
por Jorge Pinillos Mentón, sobre indemnización
por daños y perjuicios. B. DISPUSIERON la
publicación de esta resolución en ei Diario Ofi-
cial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO ÁLVAREZ; CARRIÓN LUGO; AGUAYO
DEL ROSARIO; PACHAS ÁVALOS; BALCÁZAR
ZELADA
 00 225

PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

"INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

ARBITRARIO"
FELICIDAD A L M E D A PEÑA

En: Jurisprudencia al día de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de

Justicia de la República. Tomo III. Editora Normas Legales. Páginas 191 -192.
 00 22 6

Feliciano Almeida Peña

Vocal de la Corte Superior de La Libertad

de la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema de Justicia de la República

TOMO III

Colaboración especial de:

Giusseppi Vera Cacho Vásquez
Irma Augusto Dioses

Normas ^

jCegatefl Ü L
TRUJiLLO - PERU
00 t i l

CASACION LABORAL

EJECUTORIA SUPREMA

Demandante: Jorge Antonio Salinas Cerreño

Demandado: Comité de Administración de la Zona de Tratamiento Especial Comercial
de Tacna
Materia: Indemnización Especial por Despido Arbitrario

Lima, treinta de junio de mil novecientos noventinueve

VISTOS; en Audiencia Pública (levada a cabo en la fecha, integrada por ios Seño-
res Vocaies: Buendía Gutiérrez, Presidente, Beltrán Quiroga, Almeida Peña, Semi-
nario Valle y Zegarra Zevailos; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIÓN
interpuesto por la parte demandada Comité de Administración de la Zona de Tra-
tamiento Especial Comercial de Tacna, mediante escrito de fojas noventa contra la
sentencia de vista de fojas setentiséis, su fecha diez de noviembre de mil novecientos
noventisiete, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Tacna, que Confirma la
sentencia de fojas cincuentiocho, su fecha tres de setiembre de mil novecientos
noventisiete, que declara Fundada ta demanda, con lo demás que contiene, sobre
indemnización Especial por Despido Arbitrario.
CAUSALES DE CASACIÓN
La entidad recurrente sustenta su recurso en la causal prevista en el inciso prime-
ro dei artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, referida a ia interpreta-
ción errónea del artículo sesentisiete del Decreto Legislativo setecientos veintiocho,
del Decreto Supremo número cero cinco -noventicinco- TR y de su Reglamento De-
creto Supremo cero cero uno -noventiséis- TR.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el presente recurso de casación debe resolverse en la forma es-
tablecida por ia Ley veintisiete mil veintiuno vigente a partir del veinticuatro de diciem-
bre del año próximo;
Segundo.- Que, ia causal señalada en e\ párrafo anterior, referida a la interpretación
errónea de la Ley, respecto a la no calificación como flagrante de la falta cometida por ei
demandante, si ha cumplido con los requisitos prescritos en el artículo cincuentisiete
inciso segundo de la Ley Procesal del Trabajo número veintiséis mil seiscientos treintíséis,
por lo qué debe emitir pronunciamiento de fondo sobre la misma;

191
 00 228
JURISPRUDENCIA AL DIA

Tercero.- Que, en rigor debe circunscribirse la causal al sentido de los artícuio¿tífl

sesentisiete del Decreto Legislativo setecientos veintiocho y sesenticuatro del DéíSl
creto Supremo cero cinco -noventicinco- TR, en cuanto establece que la constatáíSil
ción de falta grave flagrante exime al empleador de cursar carta de preaviso qii¿Hj
contemplan las misma normas;
Cuarto.- Que, el análisis jurisdiccional sobre la gravedad de ia falta cometida y
calidad de flagrante de ésta, está condicionada a la comprobación objetiva de l | S |
comisión de una falta tipificada por las normas de la materia, en este caso por e l ®
inciso a) del artículo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cinco -noventicincoffl
TR sobre inobservancia del Reglamento Interno d§ Trabajo, habiéndose establecido41
en el proceso que no se ha acreditado suficientemente la comisión de falta atribuidaÜ!
al trabajador, por lo que carece de sentido analizar la naturaleza de una falta judicial SI
mente inexistente; ,
Quinte.- Que, el recurso de casación se dirige por último a cuestionar la interpre-
*:ación de los hechos relacionados con el despido, lo cual no es materia de este -Si
extraordinario recurso; M
RESOLUCIÓN fj
Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas noventa, interpuesto p o r v | |
el Comité de Administración de la Zona de Tratamiento Especial Comercial de Tacna >1
contra la sentencia de vista de fojas setentiséis, su fecha diez de noviembre de mil J
novecientos noventisiete; en los seguidos por don Jorge Antonio Salinas Cerreño s o - %
bre indemnización por Despido Arbitrio; CONDENARON a la entidad recurrente ai | |
pago de la multa equivalente a dos unidades de referencia procesal; MANDARON que (£
el texto de la presente resolución se publique en el Diario Oficial "El Peruano", y los
devolvieron.
S.S. Buendfa GBeltrán Q.t Almeida P., Seminario V., Zegarra Z.
 00 229

PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

"GUÍA LABORAL. GUÍA LEGAL DE

PROBLEMAS Y SOLUCIONES LABORALES"

J O R G E TOMAYA MIYAGUSUKU & Luis VINATEA R E C O B A

• Gaceta Jurídica. Tercera Edición. Junio 2003. Páginas 358-365.

 00 30 4 "
• A"

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

' LÜISVINÁJEÁ^feejoáA

i H-'-y^' 'i^hfrP''•"íryíív

•: v. . .
• . . » v. . -

GUÍA.; • X i ^ ñ M

TERCERA
^•ICjlÚTsl-
ACTUALIZADA

aumentada [¡Htifla™
00 Zó \

CORTE SUPftíMA o tA REPUBLICA

BIBLIOTECA

GUÍA4J\B0RAL
GUÍA LEGAL DE PROBLEMAS
Y SOLUCIONES LABORALES

TERCERA EDICIÓN
JUNIO 2007
PRIMERA REIMPRESIÓN
SETIEMBRE 2007
500 Ejemplares
PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2003

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEGN°822

©Jorge Toyama Miyagusuku

© Luis Vinatea Recoba
© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERO
2007-08877

LEY N° 2 6 9 0 5 / D.S. N° 0 1 7 - 9 8 - E D

ISBN: 978-603-4002-08-1

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501220700290

DISEÑO DE TARA
Armando Ochoa Gamboa
DISEÑO DE INTERIORES
Carlos Abanto León
 00 232
Guía Laboral:

través de terceros nuevo personal para ocupar cargos igualé^^

lares, dentro de un: año de producido el cese colectivo. En tafc$
empleador deberá ' -
notificar por escrito
- '• '
al exs* •'trabajador,
:
• ' '•
pomíál
, ! f '«'..i;.!

días naturales de anticipación, en el domicilio que el trábaj;^^

señalado en la empresa. En caso de incirapUmiento, el
tendrá derecho a demandar judicialmente la indeini^acióñ; ^
pondiente por despido arbitrario. ,*y .Hit "
A'.-íI;

Base legal:
Artículo 52° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

• &
434 ¿Oué es ün despido arbitrario y
tiene el trabajadorííe^te á él?

El despido es arbitrario cuando esté se realiza sin hábeísé"ll

sado causa, no se cumple con el procedimiento de despido o nt
derse dernostrar la causa justa en juicio; enconsecuenci%e|:
dortiene deréchoalpagodeunaindemni^
pleador ha resuelto-el'contrato de trabájo;dé manera uiülátó
El es-.c^M
lente a una remuneración y media ordinaria métisúal p^r eiéjt<
completó de servicios con un máximo dedócerémttá^
fracciones de año sé abonan por dozavos y treü^avós? seji® ^
ponda. Su abono procede superado el periodo ¡de prueba. Én el <|
de los trabajadores sujetos a modalidad (plazofijo),la indemnizá||
se calcilla sobre; los meses que faltan para. término de||¡p
laboral a razón de 1,5 de jf í^nmó^ipn m ^ á i ^ po^'cáSí
tales meses, con ion tope de doce r^^unéíáciones.
Al respecto, los jueces han ratificado que laindemnizaraón:
r, ;_*¿3

por debido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mí

Base legal: ;• .. .... ^'K;
Artículos 34° y 38¿<kl DecretoSupremo. 003-97-tR y Pleno,,^^
nal Laboral del 2000.
; ¡yfm

358
00 23 3 «•

Extinción del contrato de trabajo

E H 3 ¿Cuál es el criterio del Tribunal Conistitucip-"

nal en relación con ei despido arbitrario?

El díá 11 de setiembre de 2002 (sentencia recaída en el Expe-

dienté 1124-2001-AA/TC) el Tribunal Constitucional emitió uria
sentencia por la cual ordenó la reposición dé algunos trabajadores
sindicaUzados de. Telefónica en virtud a ima acjcióflt de amparo inter-
puesta por estos debido á que fueron despedidos arbitrariamente por
su empleador, cuyo contenido es el siguiént^: ? .
1. La sentencia ha establecido qué se ha vulnerado el derecho al
trabajo y la protección adecuada contra el despido (artículos 22
y 27 de la Constitución), pues el;Tribúnal estima que el conteni-
do esencial de éste derechó cóñstitucipnal implica dos aspectos.
La, protección de acceder a un püésíó de trabajo, por una parte y,
por otra, el dérécfto a no ser despedidlo sino pbr caúsa jt¿tá.; • J
2. : Es en ese sentido que el Tribunal ha considerado qué el segundo
párrafo del artíciilo34* de la Léy de Productividad y Gónipétiti-
vidad Laboral, aprobada por Décrétó Supremo Ñ° 003-97-TR¿
es incompatible cbn el derecho al tidb^jóporqüévacia dé
contenido este, derecho constitucional pues, al péiinitir qué él
... empleadofpuedadespedir en forma arbitrariasin que medie causa
justa, vacía totalmente el contenido de este dérechó constitucio-
nal, el cual está previsto en el ártícúlo 27° dé la Cóhstitücióii.
3. Es en ese contexto que el Tribunal ¿a decidido aplicar el Control
Difuso reconocido!: én el ártícülb 138® de la Cpnstitución, por: el
cual el juez ;tiene la facultad de in^plicar una normaqúe contra-
venga la Constitución. En consecuencia, él Tribunal ha inaplicado
el artículo del Texto Único Ordenado (Decreto Supremo
,N° 003r97-TR)j por considerarqueeste contraviene la Constitu-
ción. • •.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el
Expediente N° 2006-2005-PA/TC, ha creído pertinente delimitar
las competencias en materia laboral pará los procesos de amparo en

359
 MO 234

Guía Laboral

relación con los procesos laborales ordinarios señalando QJL ^

jueces de las vías ordinarias taínbién les Compete la défénsá d¡i|f'
chos constitucionalés, así como los legales que se vean yídn^<^sl
A continuación les presentamos un cuadro con los nueMó^
rjos que pretenden limitar el uso indiscriminado de lospróQes||§
amparo en materia laboral:. " .;' ' , .

NUEVO CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ÉN MATERIA flí E)ÉÍ|P

Libertad sindical y Procedente ' Procedente : • •"••••

:

el derecho de sin- Comentario: Todo acto lesivo; no. justificado, É I|^O?Í|L|[A

dicación qué aféete a los trabajadores;sindicalizádoia^
gentes, y que. haga impracticable el fundonamiéntO(délS]ife
dicato". .. . . .
Despidos que le- Procedente . Procedente, , ..,..
sionan ia libertad
sindical y el dere-
cho de sindicación gentes; m
dieáto"-.
Despidos discrimi- Procedente Procedente . : .-
natorios y nulos en
. Comentario: "Debido a que se requiere protección ura^ntegü
general

Despidos sin ex- Procedente Procedente. ...

presión de causa. Comentario: "Guando se despide sin imputarla causalegajL
del cese. Si cobra lá indemnización por déspído ya no c a í f e
ei amparo". - - "
Despidos con ex- Podía ser pro- •" :
•Improcedente . :
•'••-• • : ^' 5 t
presión de causa cedente Córhéntario:'"Pórqüe requiere de etapa probatoriá-plrá fd¿
hechos controvertidos o de existenda d u d o s a ! , v ;

Despidos fraudu- Procedente- • Procedente.

lentos Comentario: -Si se puede acreditar el fraude en e l e x p e ^
diente mismo". .:

* o;

360
00 235
Extinción del coxttrato de trabajo

Asimismo, cabe precisar que á partir de sentencias recientemen-

te emitidas por él Tribunal Constitucional sobre materia laboral, pue-
de inferirse que;

NUEVOS CRITERIOS DEL TRIBUNAL GONSTiTUCIONAL EN MATERIA LABORAL

Éncaóp déV ' ~ Podía ser , . . .. Improcedente

pfbcédeñte
-Hostilidad V Comentario; Se ha.señaládo que: "El proceso laboral ordi-
Incumpijmientode. nario; IBS la vía competente"..
normas laborales

-Pago de remu:
neraeíóñesy bé-
néficios económi-
cos v •.••

Reposición de Procedente Improcedente

trabájador del
Comentario: Se. ba.señalado que: "La vía contencioso ad-
Estado . \ ;:
; míriistráiiva es ia pertinénté é ígualhiénte. satisfactoria1'.

Otros temas de Podía ser . Improcedente Procedente

orden Laboraí- procedente,
Comentario; Se ha áéñala- Comeritário: Páralos casos-..
púbíico . . .
* do que: "La vía cóntencio- félatiyosádesp¡dbs..de;ser-,.
i. so administrativa eq la;per- . , /vidqrespúbjicos buya cau-
. tjnente e igualmente,satis- .. ^sealadiscriminación (afi-
tóoriá"... . . / : " • . liáción sindical o cargo sin-
dical, maternidad, discapa-
cidad). .

¿te)f ^ni^i^^pr p ^ i^inpeji^^ las deudas

i-ecíproeas entnre la indemriización por despi-
do arbitrario y la indemnización ppr daños y
perjuicios ordenada a pagar por el juez al tra-
bajador?

Lós jueces han cónsidefáidó priinero que la mdemMzacióri por

361
 po 236
Guía Laboral

" t
despido arbitrario tiene comofinalidadreparar el daño suMdo -g^r ^f
trabajador
cion
• r 1
como consecuencia
J
«i * — de
1
1 dicho acto. Segundo la indé3ÉÉ¡z|S
— - —
J_ 1 " J 1- J IV • • " ' V

dos a su empleador durante la vigencia del vínculo laboral o con g^.

sión de esta,tienela misma naturaleza qué la indemnización á'^ué|§|
refiere el considerando anterior. . ;;
En consecuencia, resulta de aplicación supletoria el Códigq f
vil según el cual por la compensación se extinguen las obügáeiol
recíprocas, líquidas, exigibles y dé prestaciones fungibles y hoinó)
neas, hasta donde respectivamente alcáncen, desde que háyáafjf
opuestas la una a la otra.
Por ende, los jueces han determinado que procede, la compjp
ción de deudas recíprocas entre la indemnización por despidQ¿^'
trario y la indemnización por daños y perjuicios que debe paga¡
trabajador.
Base legal: . -
Acuerdo N° 07 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 y aitícidp l 2
Código Civil. •

¿A quién puede acudir el trabajador

este considere qué ha sido despedido art>|§
riamente de manera verbal?

Cuando se produce un despido verbal ("intempestivo"),

jador podrá acudir ánte la Autoridad Adnnnistrativa dé
que esta preste su concurso para verificar él despido arbiti
configure por lá negativa injustificada del eñiplékddr' dé ]
ingresó del trabajador al centro dé lafeóres, ío qüé isé í
él acta de iiispeccióá cóiréspóridiénté. ^ ;"
Asimismo, el trabajador podrá recurrir a la autoridad
fin que se efectúe la referida constatación, en la que se debí
cificar la identidad y cargo de las personas que interyii?í<9|

362
237 *
Extinción del contrato de trabajo

acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las

:
partes, re
Base legal:
Artículo 45° del Decreto Supremo N° 001-96-TR.

^ ^ ^ H ¿Cuál es la remuneración computable que el

: empleador debe tener en cuenta para pagar la
indemnización por despido arbitrario?

La remuneración de? base de cálculo paira: qué el empleador pa-

gue Ja indemnización por. despido arbitrario, corresponde a la re-
muneración mensual percibida por el trabajador al momento del
despido. •• , •
. Asimismo, para el cómputo, de las remuneraciones variables e
imprecisas se tomará en, cuenta el prongtedio d$ las- remuneraciones
recibidas siempre y cuando: las perciban por lo menos durante tres
meses, en un periodo dé seis.
trafáidpse de trábajadóres remunerados a comisión porcentual
ó destajo, la remiiriéfációñ mensual ordiriáriá és: éqüívalente al pro-
medió de íos i¿gresdá percibidos en lós ú l t ó meses anteriores
'áí déspidó o duráíité el periodo laborado, si la relación laboral es
menor de seis meses..
Basé legal: >.-.•• - .. . •' \ •
r . Artfculo.55? del Decreto Supremo N° 001-96-TR.

¿Cómo se p£ga la indemnización pór despido

J arbitraria a un trabajador que tiene un con-
í; v- trato d e ^ ^

Si^er empleador; veneidó el periodo depraeba, resolviera arbi-

trariamente el contrato de írabajo, deberá abonar al trabajador una

363
 00
Guía Laboral

indemnización equivalente a una remuneración y media ordinari

mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
contrato, con el límite de doce remuneraciones.
Base legal: 1
Artículo 76° del Decreto Supremo N° 003-97-TR..

TAWA
¿En qué plazo el empleador debe abonar I
indemnización por despido arbitrario?

El empleador deberá pagar la indemnización por despido arbf

trario dentro de las cuarenta y ocho horas de extinguido él ví¿cf
laboral. De no ser así devengará en intereses con la tasa legal iáfÉí
fijada por el Banco Central de Reserva. : ir
-• • • -¿X><1
Base legal:
Artículo 56° del Decreto Supremo N° 001-96-TR.

¿Cuánto tiempo tiene el trabajador para ii

pugnar « n despido . « n acto de h o s t i l i d a d , ^
cometa el empleador en ía vía judicial 'uiia;^
que se ha producido ía extinción del ^ínptí
laboral?
El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidá$|É
despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treintá díási®
rales de producido el cese. Asimismo, 1 á caducidad de laí accioM
perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del peíi«
prescriptorio el pagó de otras sumas líquidas que le adeud|;lli^
pleador.
Al respecto, los jueces han acordado en un pleno jurisdiccigÉ&
que el plazo corresponde a treinta días hábiles después dé extírÉf
do el vínculo (cuando no funciona el Poder Judicial se suspéi
cómputo del plazo de prescripción). Empero, debemos advertid'
00 239
Extinción del coxttrato de trabajo

este criterio, actualmente, no cuenta con respaldo unánime a nivel

jurisprudencial en ia medida que se aplica el plazo de caducidad en
función a días naturales.
De otro lado, existe una excepción que está constituida por la
imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por en-
contrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de in-
gresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plaz©
se suspende mientras dure el impedimento.
Base legal:
Artículo8 36° del Decreto Supremo 003-97-1*, artículo 10 de la Ley
N° 27942 y Acuerdo N° 01 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999.

E S ¿En qué caso se suspende e. plazo ^ « i -

dad para demandar ante él órgano jurisdic-
cional el pago de la indemnización por despi-
do arbitrario?

El plazo de caducidad én materia laboral, se suspendé a partir de

la fecha én que cualquiera de las partes (trabajador, éx trabajador, la
organización sindical, o el empleador), presénta la solicitud de Au-
diencia de Conciliación y hasta la fecha en que concluye el procedi-
miento;
Base legal:
Artículo 28° del Decreto Legislativo N° 910 (vigente de conformidad con la
duodécima Disposición Final y Transitoria de la Ley N° 28806).

E E I ¿Un trabajador puede demandar al emplea-

dor por despido a r b i t r i o , para obtener la
indemnización correspondiente y por nulidad
de despido conjuntamente?

La acción mdemnÍ2¡atoria en caso de despido arbitrario excluye

361
 00 240

PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

"ESTABILIDAD LABORAL E INDEMNIZACIÓN: EFECTOS DE

L o s COSTOS DE DESPIDO SOBRE EL FUNCIONAMIENTO

DEL MERCADO LABORAL PERUANO"

JAIME SAAVEDRA CHANDUVÍ & EDUARDO M A R U Y A M A SASAKI

Documento de Trabajo N 28. CENDOC - Biblioteca - GRANDE. Primera Edición. Lima. 2000.
 ¡ílBUOTfX.A C O T R A L ;
COMPRA í

Grupo de Análisis para el Desarrollo

Documento de Trabajo 28

ESTABILIDAD LABORAL E INDEMNIZACIÓN:

EFECTOS DE LOS COSTOS DE DESPIDO SOBRE EL FUNCIONAMIENTO
DEL MERCADO LABORAL PERUANO

Jaime Saavedra Chanduví

Eduardo Maruyama Sasaki
Grupo de Análisis para el Desarrollo
Lima, Perú

Documento elaborado en el marco del Consorcio de Investigación Económica,

auspiciado por CIDA y IDRC. Se agradecen los comentarios de Juan Chacaltana, Pedro
Francke, Julio Gamero, Shane Hunt, Miguel Jaramillo y Richard Webb.
00 W

Los Documentos de Trabajo que publica el Grupo de Análisis para el Desarrollo - GRADE- buscan difundir oportunamente los
resultados de tos estudios que realizan sus investigadores. En concordancia con los objetivos de la institución, su propósito es
suscitar un intercambio con otros miembros de la comunidad científica que permita enriquecer el producto final de la investigación,
de modo que ésta llegue a aprobar sólidos criterios técnicos para el proceso político de toma de decisiones.

Las opiniones y recomendaciones vertidas en estos documentos son responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente
los puntos de vista de GRADE, ni de las instituciones auspiciadoras.

V Edición: Lima, 2000.

Impreso en el Perú
H¿cho el Depósito Legal N" 1501162000-0256
© Grupo de Análisis para el Desarrollo, GRADE
Av. Del Ejército 1370, San isidro, Lima
Febrero del 2,000

CENDOC - BIBLIOTECA - GRADE: Catalogación en la fuente:

Saavedra, Jaime; Maruyama, Eduardo

Estabilidad labora! e indemnización: efectos de los costos de despido sobre el funcionamiento del mercado
laboral peruano . - Lima: GRADE, 2000. - (Documento de trabajo, 28).

<EMPLEO> <ESTABILIDAD LABORAL> «INDEMNIZACION POR CESANTIA» <COSTOS LABORALES» <DESFIDO>

<MERCADO LABORAL» <ECONOMIA LABORAL> CONTRATOS DE TRABAJO» <EMPLEO TEMPORAL» <PERU>
<DURACTON DEL EMPLEO*

ISBN: 9972-615-08-1

?
 0078"

Evidencia empírica para ese año no muestra un aumento masivo de despidos de

^abajadores que tenían empleos con una duración menor de tres años y que, por ello, no
contaban aún con la estabilidad laboral, como hubiese sido razonable suponer. Esto
puede ser explicado, en parte, por que el cambio del periodo de prueba coincidió con ei
inicio del periodo expansivo en que la economía creció a una tasa extremadamente
elevada debido al boom populista. Por ello, es probable que el hecho de que la economía
estuviese en el comienzo de una expansión, y que las expectativas de negocios con
respecto a una demanda más elevada estaban aumentando, haya reducido los incentivos
de los empleadores para despedir trabajadores que podían convertirse potencialmente en
estables. Aún así, el anuncio de la medida, ceteris paribus, debe haber tenido un efecto
positivo en la rotación de estos trabajadores.

En 1991 se introdujeron varías modificaciones que tenían como objetivo

fiexibilizar el mercado laboral y reducir los costos de despido y contratación a través del
Decreto Ley 728 (Ley de Fomento del Empleo). Una de las intenciones de la reforma
era abolir la estabilidad laboral. Sin embargo, la misma era un derecho establecido en la
Constitución de 1979, por lo que sólo pudo ser eliminada parcialmente, afectando sólo a
aquellos trabajadores que fuesen contratados después de la promulgación de la ley. Así,
durante el periodo comprendido entre 1991 y 1995, coexistieron dos regímenes. Los
trabajadores contratados antes de noviembre de 1991 podían seguir exigiendo la
reposición o el pago de la indemnización, si no se lograba mostrar que el despido era
justificado, mientras que los trabajadores contratados después de esa fecha debían
esperar que el juez apruebe la reposición o la indemnización. Se mantuvo el periodo de
prueba en tres meses, pero se estableció una indemnización por despido igual a cero por
los primeros doce meses de trabajo. Esto hizo irrelevante el periodo de prueba, ya que el
costo de despido para trabajadores nuevos era cero durante todo el primer año.

Bajo el marco de la nueva Constitución de 1993, la Ley 26513 de julio de 1995

reemplazó la estabilidad laboral absoluta por la protección contra el despido arbitrario,
eliminando así la posibilidad de reposición del trabajador y otorgándose sólo el pago de
la indemnización en caso de despido injustificado.

3.2 La Indemnización por Despido Injustificado

Hasta 1991 el trabajador era, en la práctica, el "dueño de su puesto de trabajo".

Despedir a un trabajador era posible, aunque tremendamente engorroso y sólo a costos
muy elevados, que usualmente eran determinados por arreglos extrajudiciales de manera
individual con cada trabajador. Si bien en pocos casos se pagaba sólo lo que la regia de
indemnización determinaba, ésta constituía un elemento importante del proceso de

20
00 244 "
negociación. En general, combinando la indemnización por despido con la estabilidad
laboral se puede concluir que los costos de despido para los empleadores formales eran
extremadamente elevados.

La justificación legal de la indemnización por despido arbitrario es que el

trabajador necesita una compensación por la pérdida de bienestar que le causa quedar
desempleado, tanto en términos emocionales como financieros. Asimismo, debe de
fungir como un seguro de desempleo, y financiar el periodo de desocupación. La
necesidad de un seguro ante la eventualidad de un episodio de este tipo podría
efectivamente justificar la existencia de una indemnización, pero no justifica de ninguna
manera una indemnización que crece con el tiempo en la empresa, como la existente en
el Perú. Por otro lado, se argumenta que este pago es una compensación a la inversión
que hizo el trabajador para aprender habilidades específicas a la firma.

Desde el punto de vista de la empresa, la indemnización constituye una suerte de

impuesto al despido a las empresas que buscan reestructurarse para adaptarse a cambios
en las condiciones económicas y la competencia. Sí bien la indemnización tiene un
componente de seguro de desempleo, al darle forma de indemnización se está
incentivando a que los trabajadores conviertan las renuncias voluntarias en despidos.

En el Perú, la indemnización por despido fue introducida en noviembre de 1970,

durante el gobierno del General Velasco, como un valor fijo equivalente a tres
remuneraciones mensuales. En 1978 la indemnización por despido se elevó a doce
remuneraciones para aquellos trabajadores con más de tres años en el trabajo. Si el
empleado era despedido sin notificación antes de completar los tres años en la empresa
recibía sólo tres remuneraciones como indemnización.

Desde 1986 la indemnización por despido fue establecida de acuerdo a una regla
que incrementaba el pago que debía de realizar la empresa en función al tiempo que el
trabajador había estado en e! empleo. La indemnización por despido se fijó en tres
remuneraciones para aquellos trabajadores que tenían entre tres meses y un año en la
empresa, seis remuneraciones para aquéllos que tenían entre uno y tres años, y doce
remuneraciones para aquéllos con más de tres aflos en la empresa, como se observa en
el Cuadro 2. En noviembre de 1991, con el inicio de la flexibilización laboral se
redujeron los pagos por indemnización al establecerlos en tres remuneraciones para
trabajadores que tenían entre uno y tres años en el empleo, y de allí en adelante una
remuneración adicional por cada año en el empleo con un máximo de doce
remuneraciones. Asimismo, se ampliaron los causales de despido justificado para incluir
ahora la incapacidad del trabajador como causa justa. En 1995, la indemnización por

20
 00 245 "

despido se estableció en una remuneración mensual por cada año de antigüedad en la

empresa desde el inicio del contrato. Esta estructura del pago de indemnización redujo
considerablemente los costos de despido con relación a la estructura escalonada
anterior, a excepción del primer año, en que la indemnización se incrementó de cero a la
parte proporcional del pago anual (una remuneración) según los meses transcurridos. En
noviembre de 1996, se dio un cambio legislativo en la dirección opuesta. Se estableció
que en lugar de recibir una remuneración por cada año en la empresa, el empleado
recibiría una remuneración y media4. El tope máximo de doce remuneraciones
permaneció inalterado.

Cuadro 2
Legislación de indemnización por despido: reglas y ejemplos

A pamr Regla Dotación del empleo

de: Duración Indemnización 2 años 10 arios 20 años

3 meses - 1 año _ 3 salarios

Junio 1986 1 - 3 años = 6 salarios 6 salarios 12 safónos 13 salarios
Más de 3 años = 12 salarios

3 meses - 1 año s 0 salarios

Noviembre 1 - 3 años = 3 salarios i salarios 10 salarios 12 salarios
1991 3 - 12 años = 1 salario por año

Más de 12 años = 12 salarios

julio 1995 3 meses - 12 años 1 salario por año 2 salarios 10 salarios 12 salarias
Más de 12 años = 12 salarios

Noviembre 3 meses - 12 años -

1.5 salarios por año 3 sálanos 12 salarios 12 salarios
=
1996 Más de S años 12 salarios

Los distintos regímenes de la estructura de indemnización son comparados

también en el Gráfico 2. Claramente, el régimen prevaleciente antes de 1991 era el más
costoso para el empleador, debido a la estructura escalonada de ta indemnización. Las
medidas tomadas posteriormente en el gobierno de Fujimori redujeron este costo,
aunque la decisión de elevar el pago de una remuneración mensual por año trabajado a
una remuneración y media, tomada en 1996, significó una reversión en el proceso de
reducción de los costos de despido.

20
4
El D.L. 855 de noviembre de 1996 determinó una indemnización por despido de medía remuneración por
año en la empresa, reduciendo considerablemente el costo de despido para los empleadores. Sin embargo, al día
siguiente de promulgada esta ley, se publicó una "fe de erratas" en la que se especificaba que la indemnización por
despido ascendía a una remuneración y media, y no a media remuneración.
k2 4 6

Gráfico 2
Reglas de indemnización por despido, 1986-1997

Años en la empresa

Es importante notar que, como se mencionara anteriormente, el cambio en la regla

de indemnización vino acompañado de cambios en la norma de estabilidad laboral, por lo
que el grado de utilización de este pago a lo largo del período de análisis debe haber
variado de forma considerable según la legislación vigente. Así, hasta 1991 era óptimo
para los trabajadores -al menos como parte de una estrategia de negociación- optar por
ser repuestos en el puesto de trabajo en lugar del pago por indemnización, lo que en la
práctica convertía a la indemnización en la cota inferior del costo de despido. Entre
1991 y 1995, el juez tenía la facultad de determinar si procedía o no la reposición de
aquellos trabajadores contratados en fechas posteriores a noviembre de 1991. Finalmente
en 1995, al abolirse la estabilidad laboral absoluta para todos los trabajadores, se
eliminó la posibilidad de que el juez o el trabajador exigiesen la reposición en el puesto
de trabajo, siendo procedente sólo el pago de indemnización! Recién a partir de ese
momento la indemnización se constituye como el único costo de despido.

3.3 El Pago Esperado de Indemnización por Despido

En general, la estructura de los pagos por indemnización tiene un efecto sobre las
contingencias que debe de hacer una empresa para reducir su personal en caso de shocks
exógenos que reduzcan su demanda por trabajo. En el caso peruano, además, el. costo de
despido aumenta con el tiempo que tiene el trabajador en la empresa, lo cual conlleva un
cambio en el precio relativo de distintos tipos de trabajador. En este caso, una empresa
con muchos trabajadores antiguos afronta pagos más elevados que una empresa con
trabajadores poco experimentados. Asimismo, se crean diferencias en los costos de
operación de distintos sectores. Sectores que estracturalmente tienen menor rotación

17

I
 00 247 "

deben mantener menores contingencias que sectores que por razones tecnológicas
necesitan mantener a sus trabajadores por mayor tiempo. De otro lado, los cambios en la
estructura misma de la indemnización tienen un efecto sobre la política de contratación
y rotación de personal de las empresas.

Para conocer la magnitud de las contingencias que se debían de hacer por

concepto de indemnizaciones, así como su evolución, se calculó el pago esperado por
indemnización de un grupo de empresas formales de Lima Metropolitana utilizando
información extraída de la Encuesta de Sueldos y Salarios para Lima Metropolitana del
MTPS. Para este cálculo se utilizó la siguiente fórmula:

e u { X ) - N x . S P { X )
x

donde i — Sector de actividad económica

X Grupo según duración del empleo del sector i
EIÁX) = Probabilidad de despido asociada al grupo X
Nx = Número de trabajadores dentro del grupo X
SP{X) = Pago de indemnización por despido correspondiente a un trabajador
de una duración correspondiente al grupo X.

Así, cambios en el pago esperado de indemnización por despido dependen de la

probabilidad de despedir trabajadores, la estructura de duración del empleo y la
legislación. Para calcular la probabilidad de despido ( EÜ) se utilizó la reducción
promedio del empleo por sector y por grupo de duración del empleo. En los casos en los
que el empleo se incrementó se asumió una variación igual a cero. Para poder observar
el efecto de los cambios en las reglas de indemnización por despido sobre el pago
esperado fue necesario mantener EU constante a lo largo del tiempo5. El tamaño de los
grupos de duración del empleo por sector se calculó en base a información sobre
duración del empleo de una muestra de trabajadores de cada sector que se puede extraer
de la misma encuesta.

5
En principio, la probabilidad de despido ( EU) no es independiente de la regla de indemnización, pues una
reducción en el costo de despido (generada por un cambio en la regla) aumenta la probabilidad de despido de un
trabajador. Así, una reducción en el pago esperado provocada por un cambio en la regla (reduciendo el pago por año
trabajado, por ejemplo) se vería contrarrestada por el probable aumento de la probabilidad de despido. El supuesto de
un EU constante permite apreciar con mayor claridad el efecto específico de cambios en la legislación sobre el costo
de despido.

20
 Gráfico 3
Evolución del pago esperado de indemnización por despido

Fecha

Efcdxirictúiipropa en basca liu Encucicu de Sueldos y Saliricu Je Luiu McnopoKcnu 1986-1997.

Nora: El paga tanl apeada Je ¡ntlam'main poe ¡lapido ñie dividido ame elraralde amaaerjaona par»
eliminar hti tcndoicas Je empico c ingfcnw.
"t L> muestri
— — — Cambio legislativo

El Gráfico 3 muestra la evolución del pago esperado de indemnización por

despido para el periodo 1986-1997. Las barras grises indican cambios en la muestra de
la encuesta, mientras que las líneas discontinuas indican cambios en la regla de
indemnización por despido. En el gráfico se muestra la evolución de la suma del pago
esperado total de indemnización por despido dividida entre la suma total de salarios,
para eliminar de la serie las tendencias de las evoluciones del empleo y los salarios, y
poder capturar de esta manera sólo los efectos de los cambios en la legislación o en la
estructura de duración.

Entre 1986 y 1991 se observa un pago esperado por indemnización bastante

elevado, consecuente con las conclusiones extraídas del Gráfico 2, al existir una
estructura escalonada de indemnizaciones que resultaba bastante costosa. A fines de
1991, con el primer cambio legislativo introducido en el gobierno de Fujimori, se
reduce el pago esperado considerablemente. La introducción de una regla de
indemnización mucho menos costosa para el empleador, la flexibilización en el uso de
contratos temporales y la creación de nuevas alternativas de contratación para jóvenes
generaron una recomposición del empleo hacia los trabajadores más jóvenes, de forma
tal que se redujo la "antigüedad" promedio de los trabajadores en las empresas formales,
reduciéndose el pago esperado de indemnización por despido. En 1995, la caída del
pago esperado estaría siendo provocada por el nuevo cambio en la regla de
indemnización introducido en julio de ese año. Finalmente el efecto del aumento de la

19
 00 249 "
indemnización de una remuneración por año de servicios a una remuneración y media
como pago de indemnización decretado a fines de 1996 puede observarse también en la
parte final de la serie6.

4. Efectos Económicos de los Costos de Despido

Los costos de despido, determinados por la estructura de indemnizaciones y por la

legislación sobre estabilidad laboral, constituyen una suerte de impuesto que las
empresas deben de pagar cuando despiden a un trabajador. Este impuesto tiene
potencíales efectos negativos sobre ei nivel de empleo, ya que mayores costos esperados
de despedir al trabajador encarecen el factor trabajo y reducen la contratación, al menos
bajo modalidades formales de empleo. También tiene efectos sobre la velocidad de
ajuste del empleo a los niveles óptimos y finalmente, tiene efectos sobre la estructura
del empleo, en tanto pueden incentivar la contratación informal o la contratación
temporal. En esta sección se hace una breve revisión teórica del efecto de la existencia
de costos de despido sobre los mecanismos de ajuste del mercado de trabajo, y como las
reformas en esta área contribuyeron (o no) a una flexibilización del mismo. Se analiza
de manera específica los cambios en el ajuste del empleo formal a cambios en el
producto, 1a utilización de los contratos temporales como mecanismo para eludir los
elevados costos de despido, la evolución del sector no protegido por legislación (el
empleo informal), y finalmente, los posible efectos sobre la rotación de la mano de obra.

4. J Teorías acerca de los Efectos de los Costos de Despido sobre el Empleo

Los costos de despido constituyen un impuesto que las empresas deben de pagar
al momento de separar un trabajador. Como tai, encarece el costo esperado del uso del
factor trabajo y modifican el nivel de empleo de largo plazo o de estado estacionario.
Asimismo, modifican la velocidad a la cual el empleo se ajusta a su nivel de largo plazo,
generan cambios en la rotación del empleo y tienen también un impacto sobre la
velocidad del cambio tecnológico.

En primer lugar, la existencia de costos de despido aumenta las provisiones

financieras que las empresas deben de acumular con el fin de enfrentar posibles
despidos en la eventualidad de shocks que reduzcan el nivel de demanda de empleo.
Esto incrementa el costo esperado de cada trabajador al momento de contratarlo y por lo
tanto reduce la demanda de empleo de largo plazo de la firma. Un efecto adicional de

6
El gráfico no toma en cuenta los distintos regímenes de estabilidad laboral vigentes a lo largo del periodo
de análisis.

20
 00 250

PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

" 2 . LA IMPUGNACIÓN DEL DESPEDIDO

ARBITRARIO: LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA"

CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

"El Despido en el Derecho Laboral Peruano". 2o Edición. ARA Editores. 2006. Páginas 252 -
269.
 Pr\S k

CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

Catedrático de Derecho del Trabajo
Pontificia Universidad Católica del Perú

Pontificia Universidad Católica del Perú

BIBLIOTECA CENTRAL
COMPRA

EL DESPIDO EN EL DERECHO

LABORAL PERUANO

2a edición

A
ARA EDITORES O

ro
en
Carlos Blancas Bust amante
ARA Editores E.I.R.L.

Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú

Teléfonos: (01) 522-5870 / 9855-0193
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ISBN: 9972-626-80-6
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2006-2721

Diseño de carátula : Rolando Bartolo Mesías

- Diagramación y composición: Ornar R. Bartolo Mesías
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro ^uede
'reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ai mecánico,
* incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Perú. 2006 Printed ín Peni

A Alicia y Humberto, que descansan en el Señor,
porque sembraron paz y amor.

A Meche.
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

de que la autoridad judicial confirme la validez de la decisión adop-

. tada en ejercicio de la misma, ya que de no ser así, es decir a falta de
demostración de la mencionada causa, el despido deberá ser tenido
por arbitrario.
2. La impugnación del despido arbitrario: La acción indemnizatoria
A. Pretensión. De la tutela restitutoria a la tutela resarcüoria
La acción impugnatoria del despido, sustentada en la alegación
- de ineídstencia de la causa justa imputada o en la falta de manifesta-
ción de ésta, es decir en el carácter «arbitrario» de aquel, sólo puede
contener la pretensión de que el empleador abone al trabajador una
indemnización «como única reparación por el daño sufrido» (LPCL,
Art. 34°), excluyendo de plano la figura de la «reposición» o readmi-
sión del trabajador, en lo que, conforme se ha dicho constituye una
de las principales innovaciones que presenta el vigente régimen legal
del despido (Supra, Cap. Tercero, II, 2, B.).
Dicha variación, en cuanto restringe la pretensión del trabajador
ante eldespido que considera arbitrario, implica el reemplazo de los
mecanismos de «tutela restitutoria» por los propios de la «tutela
resarcitoria» como medida reparadora del despido arbitrario, reser-
vando la restitutio in iniegrum únicamente para el caso en que se de-
clare la nulidad del despido, por haberse basado éste en alguno de los
motivos que enumera el Art. 29° LPCL. {Infra, Cap. Quinto H.2). De
este modo, la medida reparadora de reposición en el trabajo, que du-
rante la vigencia del modelo de estabilidad laboral constituyó la reac-
ción natural del ordenamiento ante el despido incausado, lia sido sus-
tituida por un sistema de resarcimiento, en virtud del cual no resulta
posible enervar la eficacia dé aquel, cuyos efectos extintivosno po-
drán ser anulados en sede judicial pese a que se declare su invalidez
(o «arbitrariedad); declaración que únicamente reconocerá el dere-
cho del trabajador a una indemnización por los daños que tal extin-
ción le ha ocasionado:
i La oprióndelíegisladorporla tutela «resarcitoria» puede estimar-
se, en principio, ajustada a la norma constitucional (Const Art. 27°),
que se limita a encargar al legislador que otorgue al trabajador «ade-
cuada protección» contra el despido arbitrario (Supra, Cap. Tercero, L
3). Tal opción, vendría a enmarcarse dentro del criterio «flexible» que

252
 E L DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA '

refleja el Ar1.10° del Conv. 158 Olí491 aunque, según se ha observado,

éste "tal como está redactado, da preferencia a la anulación de la ter-
minación y a la readmisión como medios de reparaciónde la termina-
ción injustificada"492. El mismo criterio preside la disposición que con-
tiene él inciso d) del Art. 7a del Protocolo Adicional al Pacto de San
José, que concede al legislador la alternativa entre la "indemnización''
o "la readmisión en elfempleo"o "cualesquiera otra prestación".
La consagración legislativa de la «tutela restitutoria», al no con-
ducir a la reconstitución de la relación laboral rota por el despido
arbitrario, supone una contradicción con el principio de causalidad
del despido, afirmado por el Art. 22° LPCL, pudiendo sostenerse al
respecto que «...ello se refleja en un acto de cierta «hipocresía»del
orden jurídico...cuando afirma «retóricamente» el principio de
causalidad del despido y luego no es consecuente en cuanto a la pri-
vación absoluta de los efectos del acto de despido injustificado»453.
Desde similar perspectiva, pero enfatizando la naturaleza san-
cionadora del despido, se opina que la declaración judicial de que el
despido es injusto debería impedir la consolidación de la misma pues
aquella «hace que la dimensión material de la presunción, dé inocen-
cia emerja a favor del trabajador», ya que «De.nq ser así, el resultado
sancionatorio, la pérdida de algo tan preciado para el trabajador como
es su propio puesto de trabajo, se impone de otro modo al propio
trabajador, disfrazado y atemperado con la coartada de la indemni-
zación sustitutoria»®4.

4,1
Cfr. OH, Protección contra el despido..., p. 91.
492
Loe. cit, Se agrega, asimismo, que "la anulación de la terminación y la reintegración
garantizan la seguridad del empleo, ya que permiten al trabajador recuperar su
empleo, y le ofrecen la posibilidad de conservar los derechos que ha adquirido en
concepto de años de servicio...". (Loe. cit).
4,3
Cfr. MOWEREQ PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, Marra Nieves, op. ¿it,y p.376. Para estos
autores, el despido "improcedente" previsto en el ET, en cuanto permite al empleador
sustituir la readmisión por la indemnización, constituye un eufemismo "que en rigor O
ocúltala realidad jiaídicade un despido sin causa (desistimiento ad nutum)". (Loe. cit.). O
4 M PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 306. Apela este autor a la opinión de Miguel
RODRÍGUEZ PIFERO, para quien "La presunción de inocencia impone la "absolución" ro
del imputado, es decir "no sufrir la pena" sino no sé ha probado su culpabilidad, lo CJl
que aplicado al proceso de despido no podría significar otra cosa que la nulidad
radical del despido mismo, pues sólo con ella se.salvaguardaría el derecho O-

.253
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

B. La demostración de la cansa. La carga de la -prueba

"Según está "dicho, la LPCL exige que la causa justa que se impute
al trabajador para despedirlo, además de estar contemplada en la ley
(principio de legalidad) sea «debidamente comprobada» (principio
de veracidad), no obstante lo cual, remite dicha demostración a un
momento posterior al despido, al señalar que «La demostración de la
causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el
trabajador pudiera interponer para impugnar su despido» (LPCL,
Art 22°). En el mismo sentido, prohibe deducir o presumir el hecho
del despido o el^<motivo alegado» para este despido/estableciendo
.que «quienlos ¿Éusa debe probarlos» (LPCL, Art. 37°).
Así pues, en materia dé despido, la ley sustantiva si bien reco-
noce al empleador la potestad de extinguir la relación laboral sin
que previamente se haya comprobado la existencia de la causa justa
invocada para legitimar, esa decisión, una vez impugnado judicial-
mente el despido por el trabajador, atribuye a aquel el mus probandi,
regla ésta qüe es réiterada por lá norma adjetiva al precisar que
corresponde al empleador probar «la causa del despido» (LPT,
Art. 27°, num. 3).
El Convenio 158 OTT. señala esta carga procesal del empleador
como una de las posibilidades que p u e d e n preverse en los
ordenamientos nacionales «A fin de que el trabajador no esté obli-
gado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su
terminación fue injustificada» (Art. 9, 2). Se fundamenta esta nor-
ma en la consideración de que «la aplicación de la regla general
aplicable en derecho contractual según la cual la carga de la prueba
incumbe al demandante, podría hacer que fuera prácticamente im-
posible para el trabajador demostrar que la terminación estaba in-
justificada...»495;
Esta carga procesal aparece expresamente formulada en algu-
nas legislaciones en relación a la prueba de la causa justa de despido:

• fundamental de la presunción de inocencia; que trae consigo el derecho a no ser

sancionado sino a través de un proceso en el que se pruebe la culpabilidad, y si la
misma no se prueba la sanción no resulta constitucionalmente lícita" (lbidem p. 307).
«5 OIT,, Protección contra el despido..., op. cit,,p. 86.

254
 E L DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

la consignan el artículo 55.4 del ET y el Art. 105° de la Ley de Proce-

dimiento Laboral de España; asimismo, los artículos 48° y 784° IV de
la LPT de México, y los códigos de trabajo de Panamá (Art. 218°),
Paraguay (Arts. 82° y 95°) y de Guatemala (Art. 78°). También la
establecen las leyes laborales de Italia y la República Federal de Ale-
mania496.
a,) La inversión de la carga de la prueba
La atribución de esta carga al empleador, dentro del sistema de
despido directo en el cual es él quien decide la éxündon de la relación
laboral y, por ese motivo, asume el rol procesal de demandado en la
acción impugnatoria del despido que entable el trabajador, ha sido
tradicionalmente justificada en base al principio de «inversión de la
carga de la prueba», que se erige en una de las características más
importantes del Derecho Procesal del Trabajo.
Este principio «revierte el principio de qúe 'quien afirma algo
está obligado a probarlo, y hace recaer el onus probaridi sobre el
empleador: es éste quien debe acreditar que ha cumplido, que no debe,
que ya pagó»497. Afirma, por ello, PASCO, que "La demanda:goza, por
decirlo así, de una presunción de veracidad, se le reputa cierta a priori,
presunción juris tantum que debe ser destruida por el empleador con
su prueba"4*8. Este criterio, que altera la regla tradicional del proceso
común en materia de prueba, halla su fundamento, según opina DE
BUEN,, en el hecho.de que existiendo entre las partes de la relación
laboral una intrínseca desigualdad de hecho o de origen "...se preten-
de llegar a una igualdad final mediante el apoyo a la parte trabajado-
ra que puede consistir en la mejoría de la demanda y en la distribu-
ción de la carga'de'la prueba"499, ,
«El principio -nos diceNuGENt- se basa en la idea de protección
y tutela del económicamente débil. De esa manera se hace gravitar en
forma preponderante sobre el empleador la carga de la prueba. Se
trata de una elaboración jurisprudencial mediante la cual se intenta

4W
OIT, Protección contra el.despido,.., op. cit., p. 87, N° 204.
497 PASCO, Mario, "Magistratura del Trabajo", en Análisis laboral. Separata, 1985, p. 4.
498 PASCOCOSMÓPOUS, Mario, Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, AELE, Lima,
1997, p. 67.
499 D E BUEN, Néstor, Derecho Procesal del Trabajo, Porrúa, México, 1988, p. 423.

255
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

en la actualidad, la formulación de una nueva doctrina de la prueba

ajustada a los propósitos que animan el nuevo proceso»500.
•La aplicación de este principio lleva, según el mismoNUGENT, a
que «al laborante l e concierne únicamente acreditar que existió re-
lación de trabajo y al empleador que ha cumplido con las obligacio-
nes legales y convencionales de trabajo. Por consiguiente, demos-
trada la relación jurídica que vinculaba al actor con el demandado,
se presume juris tantum que las reclamaciones del trabajador son
verdaderas»501.
Más recientemente, se ha visto en esta regla, propia del ordena-
miento procesal laboral, una «resdistribución» antes que una «inver-
sión» de la carga de la prueba502 e inclusive, algún autor, objeta la
existencia de dicha "inversión" en materiaprobatoria sosteniendo que
"La verdadera manifestación protectora yá del Derecho Laboral, yá
del proceso laboral está dada por la existencia de presunciones iuris
tantum, y en su caso, presunciones juris et de jure"5®.
De este modo; la aplicación del indicado principio conllevará a
que producido el hecho del despido, e impugnado éste por el trabaja-
dor, el empleador emplazado judicialmente se vea obligado a demos-
trar la legitimidad del despido, probando la existénciade la falta o
faltas graves en que fundó su decisión extinüva dé la relációnláboral.
No recaerá, en otras palabras, sobre el trabajador despedido la carga
de probar su inculpabilidad o inocencia: será el empleador quién de-
berá acreditar las faltas que le imputa, pues de no hacerlo su decisión
se reputará infundada y, consiguientemente, inválida.
b) Carga de la prueba y presunción de inocencia
Sin embargo, desde otra perspectiva, .cuyo punto de partida es
reconocer en el acto de despido la manifestación de un «poder san-
donador» qué el ordenjurídico confiere al empresario [supra, 1,2. A),
resulta posible establecer que 1a razón determinante para atribuir al

SOO NUGENT, íücardo, "Características del proceso de trabajo", en Revista San Martín,
Año II, N° 1, op. cit., p. 14. - - - . . .
» Loe. cit. . ' ' "'
Vid. PASCO COSMCPOLE, Mario, Fundamentos..., op. cit., pp. 67-71.
5 0 3 .PAREDES PALACIOS, Paúl, Prueba y presunciones en el proceso laboral, A R A Editores,

Lima, 1997, p. 194.

256
 EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

empleador la carga de la prueba de la causa del despido, vendría a

residir en la aplicación analógica al Derecho Laboral del principio del
Derecho Penal, consagrado en nuestra Constitución, según el cual:
«Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declara-
do judicialmente su responsabilidad» (Const., Art. 2o, inc. 24. e.).
Como lo destaca MONEREO PÉREZ,, «... es la valoración disciplina-
ria que impregna todo el régimen jurídico del despido la que puede
justificar el llamamiento al derecho del trabajador a ser presumido
inocente de las faltas imputadas por el empresario, enbase alas cua-
les se justifica la decisión empresarial de despedir»504. Así, tras haber
estado originalmente circunscrito al ámbito penal, y por consiguiente
alas concretas manifestaciones del ius puniendi estatal, el derecho aía
"presunción de inocencia" ha sido extendido, por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español "...a otras áreas del ordenamien-
to jurídico: al civil, cuando se trata de imputaciones y, por consiguien-
te, de culpabilidades; al.adxrünistrativo sancionador, y al Derecho del
Trabajo en el campo disciplinario''sos...
• Tal derecho, puede operar, a su vez, tanto en el plano material o
extraprocesal cuanto en el plano procesal en estricto906 siendo este últi-
mo "donde él derecho opera normalmente con eficacia más eviden-
te"507. Proyectada al campo de las relaciones laborales, la presunción
de inocencia actuaría en "el momento anterior a la realización efecti-
va del despido por parte, del empresario y el momento posterior a éste
cuando se hubiera planteado la impugnación jurisdiccional del acto
de. despido"508. Y, específicamente, aplicada su dimensión material al
despido supondría descartar la opción legal por el despido directo,
esto es lá ejecutividád inmediata .del despido sin la previa demostra-
ción de la responsabilidad del trabajador, admitiendo como único
procedimiento congruente con el principio constitucional el "despi-
do-propuesta" (Supra l.)509. ;,

504 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves,op. cit.j p. 2 9 8 . ... J . T ,
sos
Rmz VADILLO, E., citado por PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit, p. 237.
s« Vid. PEDRAJAS MORENQ, Abdón, op. cit., pp. 232-235. ' • 0 ~
lbidem-, p.234. ; 0
508 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 298.

95 so9 yi¿m PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., pp. 272-306. También, vid. ALBIOL MONTESINOS,
Ignacio, op. rit., pp. 85-86.

257 en
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

Pero, como se.ha anotado tal planteamiento es problemático,

en tanto la doctrina del Tribunal Constitucional español no ha con-
sentido la aplicación de la «presunción de inocencia» en el ámbito
de procedimientos no jurisdiccionales, como los que podrían tener
lugar en el interior de la empresa510. No presenta esta dificultad, en
. cambio, la dimensión procesal de aquel derecho en cuanto "el cauce
normal de desenvolvimiento del derecho a la presunción de inocen-
cia es el proceso" ^
- No obstante, según la referida doctrina jurisprudencial, en dicho
proceso la eficacia de la presunción de inocencia, se encuentra limita-
da a la regulación de la carga de la prueba «considerando que es
contrario a la presunción de inocencia exigir al trabajador la carga de
' la prueb a de la inexistencia de la causa de despido »512.
La atribución dé esta carga al empleador, afirma PEDRAJAS M O -
RENO, «...en modo alguno implica una inversión de la carga de la
prueba. La carga de probar la veracidad de los hechos imputados
en la carta de despido (...) le corresponde de forma natural al em-

510
Vid. MQNEREO PéREz/José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 3 0 5 . Agregan
estos autores que "según el Tribunal Constitucional, el derecho reconocido en el
artículo 24.2 CE limita su alcance a una actividad judicial, por lo que en principio, en
base a esta doctrina, no cabría predicar de él la eficacia entre privados de este
derecho fundamental, la drittwirkung". Subrayan, sin embargo, "la contradicción
existente en el ordenamiento cuando atribuye, en el ámbito d e una relación
contractual -la existente entre empresario y trabajador-, unos exorbitados poderes
sancionadores, de autotutela, a una d e las partes, que se parecen mucho a los
ostentados p'ór%l poder público, creando unas relaciones de poder en el seno de
u n contrato déhxabajo, pero no limitándolas con las garantías constitucionales
que, en cambio, limitan el alcance del ius puniendi del Estado". (Ibidem, p. 306). Por
su lado, Pedrajas también advierte que "es cuestionable la operatividad de esta
dimensión material de la presunción de inocencia referida al despido disciplinario
(...) respecto a las diferentes situaciones que pueden produdrse relativas al despido,
con carácter previo a su revisión jurisdiccional" (PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit.,
p. 2 7 3 ) . En la misma dirección. Vid., ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, op. cit, pp. 8 5 - 8 6 .
5,1
tp PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit, p. 2 3 6 .
512 MONEREO PÉREZ, J , L . y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 3 0 0 . No obstante, estos autores
critican esta aplicación limitada de la presunción de inocencia afirmando que "la
coherencia del ordenamiento debería llevar a que este principio se reflejase en la
regulación de todo el proceso y no, limitadamente, a la posición "de las partes
O frente a la carga de la prueba" (Ibidem, p. 302).
rO
258
 EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

presarlo que, como anteriormente se dijo, en un proceso revisorio

de una sanción de despido, por encima de las formales posiciones
procesales de las partes, sustenta la pretensión de que la sanción
por él impuesta sea confirmada, y frente a cuya pretensión se opo-
ne la resistencia del trabajador». Agrega, el mismo autor, que «Re-
sultaría contrario al derecho a la presunción de inocencia hacer
recaer sobre el trabajador la carga de acreditar su no culpabilidad,
pues esta es la verdad interina de la que parte el debate, y cuya
negación debe soportar exclusivamente el «empresario-acusador"513.
For eilo, "bastará al trabajador manifestar su oposición a lo alega-
do por el empresario, que es sobre quien exclusivamente pesará la
carga de probar la realidad de sus inculpaciones, pudiendo man-
tener el trabajador una actitud de mera negación de la realidad de
tales cargos vertidos contra él, ya que si- el empresario no logra
probar la certeza de los mismos el pronunciamiento de improce-
dencia emergerá sin más"514.
En la misma dirección, BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ,
sostienen respecto del Art 105.1 de la ÍPL de España, que impone al
empleador la carga de probar los hechos imputados como justificati-
vos del despido, que «...resulta clara la conexión de ésta norma, no
tanto con la técnica del mero reparto de la carga de la prueba, cuanto
con la presunción de inocencia consagrada en el Art. 24° CE»515. La
misma opinión manifiestan MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA para quie-
nes la modalidad del despido "directo", al producir efectos extintivos
inmediatos de la relación laboral, comporta una especie de "presun-
ción de la culpabilidad" del trabajador. Sin embargo, "una vez ac-
tuado el proceso, eñ él, en base a las reglas de actuación de las partes

513 PEDRAJAS MORENO, Abdóri, op. CIF.,p. 341.

s» Ibidem, p. 337.
S1S BAYLOS GRAU, A . , CRUZ VILLALÓN, J .y FERNÁNDEZ, M . F . , op. cit., p. 3 0 6 . En esta obra
colectiva, precisan, sin embargo, que se trata de urta conexión, no identidad, en
cuanto la doctrina del TC español considera que en el despido no está implicado el
ivs puniendi del Estado, y que en el proceso revisorio no se analiza la culpabilidad
del trabajador sino únicamente la licitud o ilicitud de un acto del empleador. Con
todo, se reafirman en que: "La conexión con el principio constitucional de la
presundón de inocencia impone una prueba plena de la realidad y gravedad de los
hechos imputados al trabajador, sin la cual el despido deberá ser calificado como
improcedente en todo caso" (loe. -cit.).

osa
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

y de la carga de la prueba, se vuelve a invertir la situación partiéndo-

se de una presunción de inocencia del trabajador"516.
SEMPHRE NAVARRO, ha registrado, sin embargo, la evolución de la
doctrina del TC español, desde una primera etapa «expansiva» que
la lleva a aplicar sin más el principio de la «presunción de inocencia»
al despido, hasta una etapa en que «queda descartada de modo claro
la aplicación de la presunción de inocencia al ámbito de los procesos
entablados frente a despidos disciplinarios»517. Entre los principales
argumentos esgrimidos por el TC español para variar su posición ori-
ginal en esta materia se señala que "El ámbito natural de la presun-
ción es el de la revisión de actuaciones derivadas del ejercicio del tus
puniendi por parte del Estado. Por el contrario, el proceso dé revisión
por despido se basa en el principio dispositivo y persigue el examen
de una decisión de carácter contractual adoptada por una de las par-
tes del negocio jurídico. En consecuencia, mal puede verterse sobré el
despido que es una mera resolución contractualy que, por consiguiente,
no conlleva aplicación de sanciones penales o administrativas"518.
La «evolución» de la jurisprudencia del TC español no ha sido
pacíficamente aceptada. FERNÁNDEZ LÓPEZ, destaca la insuficiencia
de dicha posición por estimar que «en el plano de la naturaleza del
acto émpresarial en que consiste la sanción disciplinaria, ésta es un
supuesto de ejercicio de un poder contractual con fines punitivos,
Pero, cuando se proyecta la sanción en el ordenamiento estatal, á
través de los tribunales, su naturaleza de sanción, téleológicamente
justificada por fines aflictivos y preventivos, recobra plena virtuali-
dad. Todo lo anterior genera una importante consecuencia, cual es
darle a la regla que impone al empresario la carga de probar los
hechos imputados (...) un fundamento constitucional»519.

5,6 MONEREO PÉREZ, J . L . y MORENO VIDA¿ M . N . , op, o í . , p. 3 0 4 .

SEMPERE NAVARRO, Antonio-Vicente, "Despido y presunción de inocencia", en
A A . W . , Estudios sobre el despido, Universidad de Madrid, Facultad "de Derecho,
Sección de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 366. . . . , . . '
s
« Ibidem, pp. 366-367.
519 FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda, citada por D E L R E Y GUANTER, Salvador, en
"Contrato de trabajo y derechos fundamentales e n la doctrina del Tribunal
Constitucional", en A A . W . , Constitución y Derecho del Trabajó: 1981-1991 (Análisis
de diez años de jurisprudencia constitucional), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S A
Madrid, 1992, p. 63.

260
 EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

En la posible implicación de los derechos fundamentales del tra-

bajador en todo despido, encuentra "DEL REY GUANTER un argumen-
to de corte netamente constitucional para aplicar la presunción de
inocencia al proceso de despido, que exige que el tribunal laboral
confirme la decisión disciplinaria del empleador enbase a unsp. «ac-
tividad probatoria mínima», que a su juicio constituye «...el test de
constitucionalidad que ha de pasar toda decisión judicial sjjj. res-
pecto»520.
En todo caso," pese a las -opiniones divergentes., se considera que
«reglas emparentadas con las del orden penal son las que presiden la
imposición del despido en cuanto sanción disciplinaria; que exigen-
cias probatorias análogas a las derivadas de la presunción de inocen-
cia son las que determinan eri qué casos el despido debe ser calificado
como procedente. El órgano judicial no puede tener como procedente
un despido sin que se haya probado de modo suficiente, indubitado y
claro que el trabajador ha incurrido en el incumplimiento contractual
imputado»521.
Desde esta perspectiva, la distribución de la carga probatoria en
el proceso por despido no vendría á ser una manifestación en el ámbi-
to procesal del principio pro operario, traducido en este caso en el otor-
gamiento al trabajador de ventajas o privilegios procesales destina-
dos a equiparar suposición disminuida con la del empleador, sino la
• aplicación de un principio general, extensivo al derecho sancpna-
dor o disciplinario, en virtud del cual la inocencia se presume, lo
que obliga a quien acusa a probar 5 2 2 .^'tal virtud, al colocarse en el
proceso al empleador como acusador, en quien recae la carga de
probar sus imputaciones - d e lo'cual dependerá el resultado delpro-
cesó, esto es la validez o invalidez ctel despido- se respeta el orden

' 5 2 D DEL REY GUANTER," op; cit, p p . 63-64: • \V

521 SEMPERE NAVARRO, op. cit., p. 370. Vid., en el mismo sentido, BAYLOS GRAU, A . , CRUZ «-I C
VILLALÓN, }. y FERNÁNDEZ, M . F . , op. cit.,p. 306.
522
La Sentencia del TC del 6 de Noviembre de 1998, declara fundada la acción de q
amparo interpuesta por un trabajador despedido, a quien se imputan determinadas t
responsabilidades énla administración déla emjpresa, señalando que al no haberse
determinado previamente dicha responsabilidad "se h a infringido flagrantemente
lo establecido en el literal "e" del inciso 24) del Artículo 2° de la Constitución f\3
Política del Estado que garantiza que "toda persona es considerada inocente • •
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

lógico de las cosas y se manifiesta el carácter compensador del

Derecho del Trabajo 523 .
C. La reparación del despido arbitrario: Indemnización por despido
. a) Concepto legal
La indemnización por despido es concebida enla doctrina, como
la sanción que sé impone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal
de la relación.de trabajo. RAMÍREZ Bosco sostiene que «...a la acción
antijurídica culpable y (presumidamente) dañosa del empleador que
rescinde el contrato sin causad él ordenamiento jurídico le imputa o le
impone una sánciónde indemnización que es una de las sanciones .
más corrientespara la rescisión unilateral injustificada de los contra-
tos. Por eso se debe la indemnización si hay despido injustificado y en .
caso contrario no se la debe»524.
Entre los diversos criterios que se han formulado acerca de la
naturaleza de lá indemnización por despido, VÁSQUEZ VIALARD 5 2 5 ,
considera que el más aceptable es el que la considera como repara-
ción del daño ocasionado al trabajador por la disolución del contrato,
que al privar a éste de su fuente de trabajo le acarrea perjuicios de
orden económico, moral y psíquico.
Según el artículo 34° LPCL, si el despido es arbitrario el trabajador
«tiene derecho al pagó de la indemnización establecida en el Artículo
38°, como única reparación por el daño sufrido». Sin embargo, antes
de tratar con mayor detenimiento el régimen legal de la indéirmización
por despido, conviene, con el propósito de precisar su concepto legal,
distinguirla dé la «compensaciónpor tiempo deservicios», que tiene
derecho a percibir todo trabajador cuya relación de trabajo concluye.

mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad" (Exp. N° 795-9&-AA/

TC, La Libertad, Miguel Angel Sánchez Miranda con Empresa Agro-Industrial
Laredo S.A. en "El Peruano" 17 Agosto 1999, p. 2080). Vid., en el mismo sentido
rSent. TC del 30 de Septiembre de 1999 (Exp. N° 673-99-AA/TC, Trujillo, Miguel
feO Chacón Gonzales con Casa Grande S.A., en "El Peruano", 28.01 ¿000, p. 2628). En
CV3 > ambos casos, se imputó a los trabajadores la comisión de delitos y se les despidió,
• ¿in que, previamente, existiera pronunciamiento judicial acerca de su culpabilidad.
q 523 DEL REY GUANTER, op. cit., p . 6 3 .
SM RAMÍREZ Bosco. Luis, op. cit.. p, 99.
^ 523 VASQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit.,pp.472-473.

262
 E L DESPIPO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA :

Esta figura, típica del Derecho del Trabajo, existe eñ numerosas

legislaciones. «En varios países -nos dice PLÁ-, además de las
indemnizaciones por ruptura brusca o injustificada del contrato de
trabajo, existe la obligación patronal de servir una cantidad calcula-
da en función de los años de servicios brindados a la empresa.
Dicha prestación ha recibido varios nombres (indemnización por
fin de contrato, indemnización por antigüedad, auxilio de cesantía,
compensación dé tiempo de servicio, prima de jubileo, etc.) pero
sustancialmente consiste en una cantidad de dinero que debe pagar
el empleador al trabajador que cesa y que, generalmente, se calcula
multiplicando el número de años por el monto del salario mensual.
Los matices y particularidades que presenta en cada país no logran
borrar esa identidad básica»526.
S i nuestro Derecho Laboral, la compensación por tiempo de ser-
vicios nace con la Ley 4916, como una indemnización por despido,
pero luego fue evolucionando «para convertirse en un premio a la
antigüedad y la permanencia»527. En efecto, hoy en día la referida
compensación se abona, a todo trabajador que. deja de prestar servi-
cios en la empresa, independientemente de la causa que origine el cese,
siendo considerada como un "beneficio social de previsión de las con-
tingencias que origina él cese en el trabajo y de promoción del trabaja-
dor y su familia", según la definición contenida en el Art.ló de la Ley
de Compensación por Tiempo de Servicios (D. Leg. 650)528. De acuer-
do al sistema establecido por esta norma, el empleador debe cancelar
semestralmente dicha compensación, medíante su depósito en la enti-
dad bancaria, financiera u otras similares que elija el trabajador. No
obstante, el derecho de este a que el depositario le entregue las su-
mas depositadas sólo surge al cesar al servicio del emplea'dor (LCTS,.
Art. 44°), aun cuando antes de'que ello ocurra puede el trabajador
efectuar retiros parciales de libre disposición hasta por el 50% del de-
pósitoy sus intereses acumulados y, dentro del mismo límite, afectarlos
en garantía de créditos concedidos por el empleador, cooperativas de
ahorro y crédito y por los propios depositarios (LCTS, Art. 40°).

526
PLA RODRÍGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 153.
SV
PASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p. 255.
5M
Cfr. Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
aprobado por ei D.S. N°001-97-TR, de íecha 01.03.97.

7fA
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

La compensación por tiempo de servicios es, por consiguiente,

en su concep to, ajena a la idea de la reparación que debe el empleador
al trabajador por el despido indebido, pues aquella, como tiernos vis-
to, se abona en todos los supuestos de extinción de la relación laboral,
incluido, por cierto, el despido justificado, sin que constituya, por ello
mismo, una sanción impuesta al empleador ni una reparación deri-
vada de algún daño o perjuicio causado por éste al trabajador529.
» En cambio, se ha afirmado que «la indemnización por despido
injustificado tiene carácter de reparación suplementaria a la compen-
sación por tiempo de servicios; que la naturaleza jurídica de esa in-
/ demnización especial es una prestación de dinero que el empleador
\ hace a su ex-servidor para reparar en parte el daño causado por la
ruptura violenta e injustificada de la relación laboral; que esa indem-
nización especial tiene además fines de previsión por el tiempo en
que el trabajador queda desocupado y sin posibilidad en algunós ca-
sos de obtener trabajo adecuado»530.
b) Sistemas indemnizatorios . . .
Señala PLÁ531 que hay que distinguir entre las indemnizaciones
tarifarias, que se ajustan a una tarifa que establece el monto en fun-
ción de ciertos criterios cuantitativos, y las indemnizaciones fijadas
por el juez, que las determina en función de las circunstancias de
cada caso concreto. .
El derecho laboral se inclina hacia la indemnización tarifada o
de monto prefij ado. BRONSTHN señala, al respecto que «Su fundamen-
to jurídico son los daños y perjuicios que sufre el trabajador por la
pérdida de su empleo, pero ninguna legislación, excepto el Código de
Trabajo de HAITÍ, impone la obligación de probar la magnitud.de los
perjuicios, pues estos se hallan tarifados por unbaremo legal»532.
RAMÍREZ Bosco precisa las características y razones de esta incli-
nación: «La indemnización legal por despido tiene un valor prefija-
. do, no importa la cuantía de los dañossufridos, contra lo qtíe ocurre

529
Cfr. ALVAREZ RAMIREZ DE PIÉROLA, Fernando, "Compensación por tiempo de
servicios", en Derecho, N° 39, p. 7.
530
R.T.T. del 27.03.79. En Manual laboral, 12, p. 259.
531 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 1 3 4 .
S3Í BRONSTEIN, Arturo, op. cit, p. 283-

264
 EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

con el derecho común en el que daño e indemnización deben en lo

posible igualarse. La laboral es una indemnización tarifada, para así
evitar al trabajador los problemas normales de prueba sobre la im-
portancia de sus prejuicios, medio técnico que co^i propósito
protectorio el derecho del trabajo usa con frecuencia»5^, • •
Las diferentes legislaciones nacionales, indica PLÁ^^doptan dis-
tintos criterios pero hay algunos que se repiten casi sin criantes, en-
tre los cuales los principales son la remuneración y la antigüedad como
datos fundamentales para detenriinarel monto de la indemnización
en cada caso.
c) La tarifa indemnizatoria por despido
Desde la implantación del régimen legal de estabilidad laboral,
con el D.L. 18471, la indemnización por despido, ha seguido un siste-
ma tarifado, esto es, ha sido fijada ex lege, de tal modo que no resulte
necesario que el trabajador alegue, ni tenga que probar, la cuantía de
los daños y perjuicios ocasionados por el despido535. .
"En ésta materia, el antecedente inmediato a la tarifa
indemnizatoria fijada por la LFE, es la" escala que estableció la LET,
que comprendía trés tramos: i) si el'trabajador tenía menos de un año
de servicios le correspondían tres remuneraciones mensuales; ii) si
tenía u n año de servicios pero menos de tres, seis remuneraciones, y
iii) si tenía tres o más años de servicios, le correspondían doce remu-
neraciones, siendo ésta la indemnización máxima que pendía percibir
el trabajador. f
c.l) Tarifa escalonada '.
El texto original de" la LFE modificó, la escala, establecida por la
LET, fijando la indemnización, por despido en una remuneración
mensual por año completo de servidos, más la fracción proporcional
por el año incompleto, con un mínimo de tres y u n máximo de doce
rémtineraciones. Esta nueva escala supuso la notoria devaluación de
la indemnización por despido, la misma que se advierte en los tramos
intermedios, pues ún trabajador con u n año - completo d e servicios

531
&ÁMtR£z Bosco, Luis, op. cit:, p.110.
5A* P L Á RODRÍGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 1 3 4 -
535
Sobre la evolución legislativa de esta indemnización, Vid. BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos, Eí derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 236-238.

265
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

que percibiría 6 remuneraciones bajo la LET, solo tenía derecho a 3

con la LFE; asimismo, el que hubiera cumplido tres años, tenía dere-
cho a doce remuneraciones en el régimen de la LET y sólo a tres con la
LFE, del mismo modo que un trabajador cuya antigüedad fuera de
seis años cobraría una indemnización equivalente a seis remunera-
ciones con el sistema de la LFE y,- en cambio, hubiera percibido dpce
de aplicarse la escala.de la LET.
Esta devaluación se acentuó al eliminar el TUO-LFE el monto _
mínimo de tres remuneraciones, lo que supuso, enlos.hechos, que el
nuevo monto mínimo pasó a ser, en el caso de un trabajador que
recién adquirió el derecho a la protección contra el despido arbitra-
rio, por haber laborado un día más qué el período de prueba, una
suma equivalente a 3 dozavos y un treintavo de su remuneración
mensual.
Con esta reforma no se agotó, sin embargo, el intento de reducir
lamderru^adónpor despido a su mínima expresión, pues una pos-
terior modificadón íegislativa, plasmada en el D. Leg. 855, dispuso su
reducción a media remuneradón mensual por año completo de servi-
cios, manteniendo el tope de doce remuneradones y el pago propor-
cional de las fracdones de año. En un rápido como extraño periplo
legislativo propiciado, sin duda, por las intensas críticas que redbió
esta nueva reforma, y ponerse en cuestión su constitucionalidad
-por resultar difícil encuadrar el monto mdemnizatorio a la exigencia
de «adecuada protección» contra el despido arbitrario contenida en
el Art. 27° Const-, mediante el D. Leg. 871, se restabledó la escala
anterior y luego, a través de una «fe de erratas» se rectificó dicho
texto elevando el monto de la indemnización a una remuneradón y
media ordinaria mensual por cada año completo de servidos536.

536 D. Leg. 855 fue publicado en el diario oficial "El Peruano" él 4 de Octubre de
1996. El I o de Noviembre del mismo año se publicó el D. Leg. 871, que restituyó la
^ escala fijada por el TUO-LFE. Finalmente, al día siguiente, 2 de Noviembre, se
publicó la "fe de erratas", según la cual el texto del Art. 71° del TUO-LFE, modificado
^ por el D. Leg., 871, debe decir "La indemnización por despido arbitrario es
CSj equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo
de servicios con un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se
Q abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado
Q el período de prueba".

266
 EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

Esta escala ha sido conservada en el texto del Art 38° LPCL, por lo
que actualmente la indemnizaciónpor despido equivale a una remune-
ración 7 media mensual por cada año completo de servicios, hasta un
máximo de doce remuneraciones." No se establece monto mínimo y las
fracciones de año se abonan por dozavqsy treintavos, según corresponda.
No cabe duda que esta escala tiene un carácter regresivo, pues
perjudica al trabajador que cuenta con mayor tiempo de servidos, ya
que su monto por cada año de trabajo disminuye a medida que los
años de servidos prestados son más numerosos. En tal virtud, el tra-
bajador que cuenta con 8 (o menos) años de servicios percibirá real-
mente sueldo y medio por cada año, alcanzado el límite máximo de
12 remuneraciones mensuales-Pero, en cambio, el trabajador con doce
años de servidos al que le corresponde, igualmente, 12 remunerado-
nes, viene a percibir sólo un sueldo por año de servidos; y el que es
despedido después de 24 años de labores, cobrará una indemniza-
dón equivalente a media remuneración mensual por cada ciño.
El establecimiento de u n tope máximo es el criterio que convierte
en regresiva la escala indemnizatoria por despido, desprotegiendo a
aquel sector de trabajadores que por su mayor edad son los que tie-
nen menores posibilidades de encontrar otro puesto de trabajo.
c.2) La remuneración base de la indemnización
El monto exacto de la indemnizadón depende del monto de la
remuneradón que se tome como base para efectuar los cálculos corres-
pondientes. Interesan, al respecto, dos cuestiones: a) lo que debe enten-
derse por remuneradón mensual, y b) la fecha a la que corresponda la
remuneradón que se emplee para calcular la indemnizadón.
c.2.1) En cuanto a lo que deba enténderse por «remuneración
ordinaria mensual», es preciso referirse, como criterio definitorio so-
bre el tema, al Art. 6o LPCL según el cual «Constituye remuneradón
para todo efecto legal él íntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en espede, cualesquiera sean-la forma o deno-
minación que se le dé, siempre que sea de su libre disposidón»337.

537
Respecto a los conceptos que deban integrar la remuneración el Art. 6 o LPCL
precisa que también se incluye en ésta la alimentación otorgada en crudo o
preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o
directamente al trabajador, siempre que constituyan la alimentación principal del
trabajador sea como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya, o cena.

267
 CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

No obstante, el Art. 7o de esta misma norma excluye expresa-

mente de dicha definición legal de remuneración los conceptos enu-
merados en los arte. 19° y 20° del TUO del D. Leg. 650538.
Felizmente, la norma es clara y no deja lugar a dudas: además de
la remuneración o haber básico del trabajador, deben incluirse todas
las remuneraciones complementarias que sean de su libre disposición
y que constituyan contraprestación por sus servicios, sin importar la
forma o denominación que adopten tales retribuciones.
c.2.2) Respecto a cual sea la remuneración que debe tomarse
como base para calcular la indemnización, la norma reglamentaria
indica que ésta corresponde a la «remuneración mensual percibida
por el trabajador al momento del despido» (R-TUO-LFE, Arf. 55°)
Para el caso que él trabajador perciba remuneraciones variables
e imprecisas, el mismqprecepto se acoge al criterio establecido por el
. D. Leg. 650, el cual, en su Art. 16o considera que las remuneraciones
complementarias cumplen el requisito de regularidad si el trabajador
las ha percibido cuando menos tres meses en cada período de seis.
En tal supuesto, dichas remuneraciones se incorporan a la remu-
neración ordinaria mensual, en cantidad equivalente a la que resulte
de sumar los montos percibidos durante el período semestral y dividir
el total entre seis.
Cuando el* trabajador ha sido remunerado a comisión porcen-
tual o destajo, el reglamento establece la forma dé calcular su remu-
neración mensual ordinaria, la cual será equivalente al promedio de
los ingresos percibidos por aquel en los últimos seis (6) meses anterio-
res al despido o, si la relación laboral es menor a seis meses, durante el
. "período laborado.
c.3) Pago de la indemnización por despido
Señala el reglamento que la indemnización debe pagarse «den-
tro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido el cese». De no ser
abonada en dicho plazo devengará intereses, ségun la tasa aplicable

538
Estos conceptos son los mismos que se dejan de lado para el cálculo de la
compensación por tiempo de servicios, razón por la cual el citado Art. 7 o LPCL
remite a la enumeración contenida en los arts. 19° y 20° del TUO de la LCTS.

268
 EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

a los créditos laborales, quefijael Banco Central de Reserva (R-TUO-

LFE, Art. 56°).
Si bien la procedencia de la indemnización sólo puede estable-
cerse judicialmente, previa demanda del trabajador y la demostra-
ción, por el empleador, de la causa del despido en dictSo proceso, la
obligación de pagarla se retrotrae al momento inmediatamente pos-
terior al despido, pués en aquel se produjo el daño cuya ¿separación se
persigue mediante el pago de la indemnización. En tal sentido, el
empleador vencido en juicio, que Iitigósin póderpiobar la causa im-
putada al trabajador, debe cancelar, además de la indemnización, los
intereses generados por ésta a partir de las 48 horas siguientes al cese
del trabajador.
Dispone, asimismo, este precepto que a efectos del cómputo del
tiempo de servicios del trabajador para fijar la cuantía de la indemni-
zación, encaso de reingreso, no deberá acumularse el prestado antes
de este hecho. En tal virtud, los efectos de-la tutela restitutoria contra
el despido se limitan a aquel período de.labores que se extinguió por
ésta causa, excluyendo aquel (o aquellos) anterior cuya terminación
obedeció a otras causas.
D. La caducidad del derecho a impugnar el despido ;...
El trabajador puede impugnar judicialmente él despido, en los
supuestos de despido arbitrario, nulidad de despido y^erminación
del contrato de trabajo por hostilidad, dentro de un.plazo que «ca-
duca a los treinta días naturales .de producido el hecho» (LPCL,
Art. 36°). Así púés, el legislador nacional opta a favor d ^ u n plazo de
caducidad para la impugnación del despido539, adoptando criterio
similar al que sigue la normativa española, la cual fijá en Veinte días
el plazo de caducidad para ejercer dicha impugnación, si bien ésta
sólo considera computables los días hábiles (ET, Art. 59°.3), mientras

53í
Este plazo es el mismo que fijó el Art. l0 6 de la LET, el cual, conforme a la
interpretación judicial sentada en la Directiva Jurisdiccional N° 15 del 02.12.88 se
reputó como de-caducidad. Cabe precisar que dicha plazo sólo regía cuando el"
• trabajador pretendiera su reposición, pues caducada esta acción, podía, sin embargo,
• demandar el pago de la indemnización especial por despido, dentro del plazo
prescrip torio de 15 años entonces vigente. (Vid. BLANCAS Busr AMANTE, Carlos, El
derecho de estabilidad..., op. cit, p. 195)

269
 PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

"CASOS PRÁCTICOS Y CONSULTAS

LABORALES Y PREVISIONALES"
ACTUALIDAD JURÍDICA

Actualidad Jurídica. Tomo 155. Octubre 2006. Páginas 254 - 256.

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00
Cuando mediante
proceso de amparo se
repone al trabajador en
su puesto de laboresf
¿el mismo órgano
jurisdiccional puede
disponer el pago de las
remuneraciones
dejadas de percibir?
Consulta:
Hace unos meses, Pedro Barrientos fue
despedido de manera arbitraría por su
empleador, pues en ningún momento se
le indicó ei motivo de su cese ni se le
siguió el procedimiento de despido ron-
templado en ia ley. Después de aseso-
rarse, el Sr. Barrientos demandó su re-
posición vía proceso de amparo. Tiempo
después ei órgano ¡urísdlcaonaf compe-
tente amparó la demanda disponiendo
la reposición al empieo dei Sr. Barrien-
tos y ordenando que 1a entidad emplea-
dora efectúe el pago de las remunera-
dones dejadas de percibir por ei traba-
jador durante el periodo que duró el
cese. Sobre el particular nos consultan
si es correcto que en vía proceso de am-
paro se ordene el pago de las mencio-
nadas remuneraciones devengadas.
Respuesta:
Si bien estamos de acuerdo con que
cuando se repone al trabajador en su
empleo mediante proceso de amparo
también se genera et derecho para este
último de solicitar el.pago de las remune-
raciones devengadas y todos ios benefi-
cios laborales que se dejaron de percibir
durante el periodo que duró el cese*1»,
puede existir cierta discrepancia respec-
to a si el mismo órgano jurisdiccional que
ordenó la reposición (Tribunal Constitu-
cional o Poder Judicial) dispone en el mis-
mo proceso que ei empleador cumpla con
abonar el monto correspondiente de las
mencionadas remuneraciones y benefi-
cios dejados de percibir.
De lo expuesto, podemos señalar que
existen dos posiciones. La primera de
ellas respalda la posibilidad de que el
mismo órgano jurisdiccional que dispuso
la reposición del trabajador ordene, en el
mismo proceso, el pago de las remune-
raciones devengadas y ios beneficios la-
borales dejados de percibir. Es así que.
en la sentencia de proceso de amparo
expedida por el Juzgado Mixto de Casti-
lla de ia Corte Superior de Justicia de
Piura y recaída en el Expediente N° 2006-
No obstante, en otras sentencias, tales
como las recaídas en los Expedientes
N°S. 2630-02®, 04699-2005-PA/TC,
03710-2005-PA/TC, 5596-2005-P/VTC y
1672-2003-AA/TC se ha establecido, so--
brela base del artículo 1 del Código Pro-
cesal Constitucional, ¡que ios órganos que
han resuelto los procesos de amparo Consultar
mediante los cuales se ha repuesto ai fra-
bajador en su empleo no son competen-
tes para pronunciarse sobre la proceden-
cia o no dé las remuneraciones y benefi-
cios laborales dejados de percibir duran-
te el periodo que duró et cese, puesto que
ei proceso de amparo tiene efectos me-
ramente restitutorios y no se puede otor-
gar ni ejercer eri ellos más derechos y
facultades que ios que la ley -Código Pro-
cesal Constitucional- conpede.
Particularmente estamos de acuerdo con
iá última dé tas posiciones. SI bien cuan-
do un órgano jurisdiccional, aparte de res-
tituir al trabajador en sus funciones labo-
rales, le concede también el derecho al
pago de las remuneraciones devengadas
y beneficios laborales dejados de perci-
bir por un acto de facto del empleador,
simplifica los procesos de tal manera que
en un tiempo más corto, y en un solo acto,
el trabajador podrá ser protegido con el
amparo dé sus pretensiones^», hay que
tener muy en cuenta que el artículo 1 del
Código Procesal Constitucional estable-
ce que los procesos constitucionales,
entre ellos ei proceso de amparo, tienen
por finalidad proteger los derechos cons-
titucionales, reponiendo las cosas al es-
tado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional.
Entonces, sobre la base del mencionado
artículo y tomando en consideración el
presente caso, en el proceso de amparo,
que solo tiene efectos restitutorios, solo
puede buscarse la protección de un de-
recho con la readmisión en el empleo. Lo
contrario sería desnaturalizar la finalidad
de los procesos constitucionales, e inclu-
so permitir que los órganos jurisdiccio-
nales que resuelvan estas causas se otor-
guen mayores atribuciones que las ya
conferidas por ei Código Procesa! Cons-
titucional, lo que, entre otras cosas, po-
dría conllevar que en el futuro estos ór-
ganos jurisdiccionales, al resolver este
tipo de casos, se otorguen otras faculta-
des incluso distintas a las que acabamos
de cuestionar.
Roger Chaparro venía trabqfenj¡fj|
un conoddo fast fowhle
desde hace aproximadafflenffl?f
Produdo de una denunda, ^
so hace unos días uno de los (litotes®
tro el Sr. Chaparro/portoeamíé^
debidos contra su menoi^hiji J
años, su empleador toces&aityl
que no quería, perder diéntala*
. niendo en su establecimientos
bajador acusado de la comisión1 <%ó
delito. Ei Sr. Chaparro ha ^ a M ^ e C ^
sus descargos que la a c ü s a d ó j t e s t ó f ^ p
mente falsa -pues si bien se encerttn¡|H^$
en el lugar y en el momento en q u e - m ^
puestamente sucedió ei hecho, n u n c f t ^ j
tuvo contacto con la niño-, y en todo caso^
se pondrá a disposición de lasfluJojida-5^
des competentes para que efectúen |
investigaciones pertinentes. No obstan-,,^
te, y con respecto al tema laboral, e í S M '
Chaparro nos consulta si su despido^ | {
ajusta a ley. '
Respuesta: p
De acuerdo con el artículo 22 del Texto v,'
Único Ordenado del Decreto Legislativo -T,
N° 728, Ley de Productividad y Corrv V
petitividad Laboral, Decreto Supremo-^'
N° 003-97-TR, concordado con el artfcu*
lo 16 del mismo cuerpo normativo, tinar _ \
de (as causas justificadas para poder-
extinguir el vínculo laboral es el despido^..,
justificado, es decir, !a existencia de cau->;
sa justa contemplada en la ley y debidan .?
mente comprobada. m
(1) ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. En: Actualidad Jurídica.'
Tomo N° 150. Editorial Gaceta Jurídica. Urna, mayo :
da £008. Pág. 252 y sgles.
(2) Corta Suprema de Justicia de la Repobles, Sala de
Derecho Constitucional y Social.
(3) En esta caso nos referimos al pedido dereposicióny
a la soRotud de paga de remuneraciones y benefi-
cios tabora! es diadas de percibir durante el p en oda •
que duró et cese producto del acto arbitrarlo y unila-
teral del empleador.

CASOS PRÁCTICOS Y CONSULTAS LABORALES Y
Las causas justas pueden estar relacio-
nadas con ta capacidad o con la conduc-
ta del trabajador.
Según el artículo 23 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad son causas
justas de despido relacionadas con la
capacidad del trabajador el detrimento de
ia facultad física o mental o ia ineptitud
sobrevenida, determinante para el
desempeñó de sus tareas, el rendimien-
to deficiente en relación con la capaci-
dad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condiciones
similares, y la negativa injustificada del
trabajador a someterse a examen médi-
co previamente convenido o establecido
por ley, determinantes de (a relación la-
boral, o a cumplir las medidas profilácti-
cas o curativas prescritas por el médico
para evitar enfermedades o accidentes.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 24 de
la Ley de Productividad y Competitividad La-
boral son causas justas de despido rela-
cionadas con la conducta del trabajador
la comisión de falta grave, la condena
penal por delito doloso y la inhabilitación
del trabajador. . solicitar la correspondiente indemniza-
Ahora bien, después de verificar que en
el presente caso se procedió al despido,
corresponde analizar si es uno justo o no.
De acuerdo con el marco jurídico expues-
to, el accionar del empleador supuesta-
mente se basa en el mencionado artícu-
lo 24, esto es, en causas de despido re-
lacionada con la conducta del trabajador.
Podemos afirmar que no se configura
falta grave porque, independientemente
de sí se cometió o no el supuesto acto
dei trabajador, estas causales se encuen-
tran referidas a la infracción de deberes
y obligaciones esenciales del trabajador
que emanan del contrato de trabajo y que
hacen irrazonable la subsistencia de la
relación laboral. Por lo tanto, amparar-
nos en estas casuales no sería una justi-
ficación para e! despido del trabajador.
Con respecto a la condena penal por de-
lito doloso, es claro que el empleador
podrá despedir al trabajador solo después
de que órgano jurisdiccional encargado
de resolver la materia penal haya expe-
dido sentencia -Ja cual debe quedar fir-
ne-, y determinado la' responsabilidad
renal del trabajador por la comisión de
jn delito doloso. Es más, no existen evi-
dencia reales y concretas que acrediten
a comisión de un delito. Entonces, inclu-
so si determina que el trabajador ha co-
netido un delito culposo no podrá ser
lespedido, salvo que haya conocido del
lecho punible antes de contratar ai tra-
lajador. En suma, fundamentarse en este
txtremo de la norma no justifica el cese
sgal del trabajador.
'or último, con relación a ia inhabilitación
el trabajador, el articulo 28 de ia Ley de
'roductividad y Competitividad Laboral es-
t e c e que es aquella sanción impuesta
1 trabajador por autoridad judicial o
dminrstrativa para el ejercicio de ia
ctividad que desempeñe en el centro
s trabajo, si lo es por un periodo de tres
ACTUALIDAD JURÍDICA / N°'I47
meses o más. En este orden de ideas,
para que el trabajador pueda ser despe-
dido, primero tiene que existir un man-
dato, administrativo o judicial, que orde-
ne la inhabilitación del trabajador.
Lo expuesto, nos conduce a determinar
que el trabajador ha sido despedido de
forma arbitraria, pues no encontramos
una causa justa contemplada en ia ley
que permita la extinción del vínculo labo-
ral de forma legal. Cabe agregar que este
tipo de despido no configurarla uno nulo,
puesto que de la verificación de los he-
chos no se advierte que se incurra en
algunas de las causales del articulo 29
de la mencionada iey.
A partir de ello, el trabajador podrá optar,
si acredita una vulneración de sus dere-
chos constitucionales y ia no existencia
de una vía procedimentai específica
igualmente satisfactorias para la protec-
ción de su derecho constitucional vulne-
rado, por el proceso de amparo y la con-
secuente reposición o, en todo caso, por
demandaren la vía ordinaria laboral pana
ción por despido arbitrario.
Base legal:
• Código Procesal Cons&Uic/onaf: art. S:
• Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
Decreto Supremo 003-97-77? f37j03/í897); Ahora bien, siendo evidente que existe
N° 728, Ley de Productividad y Competitividad La-
boral N°
un contrato de trabaja y que el trabajador
arts. 16,23, 24, 25, 27 y 28.
¿Existe ía
Indemnización por
despido arbitrarlo en el
régimen laboral de Id
actividad pública?
Consulta:
Meison Castro fue contratado por tina en-
tidad pública, sujeto al régimen laboral
de ia actividad pública, en enero del ano
2000 para que preste sus servidos de
médico por el plazo de un año. Sin em-
bargo, en octubre del mismo año y sin
haber venddo el plazo de su contrato se
le nombró, mediante resolución direc-
toral, como trabajador de confianza. Di-
cho cargo lo ha venido desarrollando
hasta el mes dé setiembre de 2006, ya
que en esa fecha ios representantes de
su entidad empleadora emitieron un
pronunciamiento en lo cual se señala la
resoludón del contrato y se le agradece
por el trabajo prestado, no obstante, en
ningún lado se señala la razón de dicha
resolución. Sobre el particular, nos con-
sultan si el Sr. Castro puede, demandar
una indemnización por despido orbita-
rio o plantear algún recurso impugna-
torio o actíón judicial contra ia resolu-
dón administrativa que resuelve su con-
trato a fin de lograr su reposidón.
00 26
PROVISIONALES
Respuesta:
De una visión general del Decreto Legis-
lativo N°276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Público, y su Reglamento, Decre-
to Supremo N° 005-90-PCM, podemos
advertir y afirmar que en el régimen la-
boral de la actividad pública, a diferen-
cia del régimen laboral de la actividad
privada, no se presenta la figura del des-
pido arbitrario145.
Más aún, esto es ratificado por ío seña-
lado en el artículo 100 del Reglamento
dei Decreto Legislativo N° 276, en donde
se señala que los servidores de carrera
gozan de estabilidad laboral dentro de ia
Administración Pública -entiéndase es-
tabilidad absoluta-. Solo pueden ser des-
tituidos por causa prevista en la ley y pre-
vio proceso administrativo disciplinario.
Los traslados a otras entidades públicas
y/o lugar geográfico diferente al de su
residencia habitual deberán contar con el
consentimiento expreso del servidor.
Bajo los lineamientos de las normas se-
ñaladas no sería pertinente que el traba-
jador pueda demandar una Indemnización
por despido arbitrario en la vía judicial,
puesto que de plano su demanda sería
declarada improcedente.
ha sido calificado como uno de confian-
za, corresponde analizar cuál es el me-
dio para que el trabajador pueda ser re-
puesto en su empleo.
Consideramos que el camino adecuado
para lograr la reposición es, primero,
impugnar la resolución directoral que de
forma unilateral y sin fundamento jurídico
pone fin a su prestación de servicios. Lue-
go, si es que en la vía administrativa no
es posible que se deje sin efecto la men-
cionada resolución, el trabajador deberá
accionar mediante proceso contencioso-
admin&trativo a fin de declarar la nulidad
de la resoludón directoral.
En este punto es importante señalar que
de acuerdo con lo establecido por el Tri-
bunal Constitucional en su sentencia re-
caída en el Expediente N° 0206-2005-PA/
TC®, concretamente en sus fundamen-
tos 21, 22, 23 y 24, la via normal para
resolver las pretensiones individuales por
(4) Decreto Legislativo N" 276, Ley de Bases de la Ca-
rrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público
Articulo 34.-
La Carrera Administrativa termina pon
a) Fallecimiento;
t>) Renuncia;
c) Cese definitivo', y
d) Destitución.
Articulo 35.-
Son causas Justificadas para cese definitivo de un
servidor:
a) Limite de setenta artos da edad;
b) Pérdida de la nacionalidad;
c) Incapacidad permanente física a mentó; y
d) íneflclenda o ineptitud comprobada para él
desempeño del cargo.
(5) Dicha sentencia es también conocida como e! caso
"César Antonio Baytón Flores".
 CTUALIDAD LABORAL Y
conflictos jurídicos derivados de la apli-
cación de la legislación laboral pública es
el proceso contencioso-administrativo. por
ser la vía idónea, adecuada e igualmen-
te satisfactoria, con relación al proceso
de amparo, para resolver las controver-'
sias laborales públicas y que permite la
reposición del trabajador despedido y pre-
vé ia concesión de medidas cautelares.
Solo en defecto de tal posibilidad o aten-
diendo a la urgencia o a la demostración
objetiva y fehaciente por parte del deman-
dante de que la vía contencioso-admínis-
trativa no es la idónea, procederá el am-
paro. Igualmente, el proceso de amparo
será la vía idónea para los casos relativos
a despidos de servidores públicos cuya
causa sea: su afiliación sindical o cargo
sindical, por discriminación, en el caso de
las mujeres por su maternidad, y por la
condición de impedido físico o mental.
En tal sentido, para que el trabajador bus-
que ia reposición, primero, deberá, en la
vía administrativa, impugnar la resolución
que lo cesa, y luego de agotada esta vía,
si no ha sido restituido en el empleo, re-
currir al poder judicial, mediante procesó
contencioso-administrativo. Excepcional-
mente, solo si acredita urgencia y de-
muestra objetiva y fehacientemente que
la via contencioso-administrativa no es
la idónea, procederá el amparo.
Base legal:
• Ley ctefiasesde ta Carrera Administrativa y de Re-
muneraciones dd Sector Público, Decreto Legis-
lativo N° 276 (24/03/1984): Bits. 34 y 35.
• Reglamento üe ía Carrera Administrativa, Decreto
Supremo N° 00S-90-PCM (18/01/1990): art 100.
¿Puede despedirse a un
trabajador de un medio
de comunicación social
por declarar
públicamente que no
está de acuerdo con la
línea periodística de
dicho medio?
Consulta:
Jeanino Escobares una afamada presen-
tadora de noticias de un conocido canal
de televisión. Hace unos días ella decla-
ró públicamente que no estaba de acuer-
do con la línea periodística que preten-
de implantarla nueva administración de
dicha medía de comunicación. Posterior-
mente, y tomo consecuencia de sus de-
claraciones, el responsable de !a admi-
nistración de! canal-de televisión deadió
resolver uniiateralmente el contrato de
trabajo que mantenía con la Srta. Esco-
bar, señalando para ello que sus decla-
raciones habían causado incomodidad
entre los trabajadores de su institución,
por lo que para evitar mayores proble-
mas decidió separaría del sto/r profe-
sional. Al respecto, ia Srfa. Escobar nos
PROVISIONAL
consulta si su cese puede ser considera-
do arbitrario.
Respuesta:
Conforme al artículo 16 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, Decreto Supremo N° 003-97-TR,
son causas de extinción dei contrato de
trabajo: el fallecimiento del trabajador o
del empleador si es persona natural, la
renuncia o retiro .voluntario del trabaja-
dor, la terminación de la obra o servicio,
el cumplimiento de la condición resoluto-
ria y el vencimiento del plazo en los con-
tratos legalmente cetebradoá bajo moda-
lidad, el mutuo disenso entre trabajador
y empleador, la invalidez absoluta perma-
nente, la jubilación, ei despido, en los
casos y forma permitidos por la ley, y la
terminación de la relación laboral por cau-
sa objetiva, en los casos yformapermiti-
dos por la presente ley.
Ahora, teniendo en cuenta que el despi-
do puede ser causa de extindón de !a
relación laboral cuando se efectúa en los
casos y formam permitidos por la ley, es-
tos casos pueden ser clasificados en dos:
los relacionados con la capacidad del tra-
bajador. contenidos en el artículo 23 de
la Ley de Productividad /Competitividad
Laboral, y los relacionados con la con-
ducta del trabajador, contenidos en el ar-
tículo 24 del mismo cuerpo legal.
Si bien creemos que el despido es arbi-
trario por no seguirse el procedimiento
establecido en la ley, igualmente aborr
daremos.el análisis de algunas disposi-
ciones que pudieron servir de sustento
para que el despido hubiese podido re-
sultarjusto.
No nos referiremos al primer grupo de
casos que pueden servir como causa de
extindón de la relación laboral, ya que es
evidente que lo planteado en esta consul-
ta no se encuentra referido a un caso re-
lacionado con la capacidad del trabajador.
Con respecto a las causas dé extinción
de la relación laboral relacionadas con la
conducta del trabajador estimamos que,
siendo una manifestación de disconfor-
midad la que ha generado el despido,
esta conducta puede recaer, entre las
contempladas en el artículo 24 de la Ley
de Productividad y Competitividad Labo-
ral, únicamente en la del inciso a), esto
es, la comisión de falta grave.
Las causales de falta grave se encuen-
tran previstas en el artículo 25 de la seña-
lada ley, y entre ellas podemos advertir
que ia conducta de ia Srta. Escobar solo
podría recaer en los supuestos de las cau-
sales d) y f) del mendoriado artículo, es
decir, por eí uso o entrega a terceros de
información reservada del empleador y
por actos de grave indisciplina, injuria y
faltamiento de palabra verba! o escrita en
agravio del empleador, de sus represen-
tantes, del personal jerárquico o de otros
trabajadores, séa q u e - s i S á
tro del centro de trabájg^p¿^
cuando tos. íiechos - S é f j ^ ^ P ®
mente de la reladón laboraj>||f
Con respecto al uso b éntrie
de información reséwadá
consideramos que la rhanijféstSí
disconformidad o de$ácü&d$$|p
nea periodística que
el medio de comunicatüóí) n^ir^^p®!
formación reservada
más, ni siquiera es i n f o m i a ^ ^ l
puesto que un juicio ü oNnjéHliM^
de ser atribuido a quien j^ í r ^ r 1 ^
no sobre quiénes recae o
- • V •-••• .'"v.s.'fs^íí»;,..
Con reladón a lo contertid&én^ífe§¡
de la Ley de Productitf<teWy^|¡j^
dad Laboral; estimarnt^iCKr^ll^^
dé considerar como un ái^Q^^rp^ig^
na, puesto que la trabajadora^Mé^^
obededdo ninguna indícadórt.^eisu^^^
picador, incluso, si- su. empje^ddillf
biese prohibido pronunciáreeáir^íí^^
la trabajadora igual pudq mgnifesta^í'
incomodidad, ya que dicha dís^ic^M
sultaria contraria a lo qué
metal 4 del artículo 2 de riuestra^ig^^
Constitución. Asimismo;
puede señalarse' qUe lab;
de la Srta. Escobar téngan Íá M Í | Í M | ^
injuria, pues en ningún riiofpén^W^M
o ultrajó con palabras,;
hecho a su empleador, solo .emí|^}|j|Míi
nión. Finalmente,
accionar de la sita» Escobar nó puid^f^
considerado un faltamiento . ^ *,.
verbal en agravio del .empteaaop.^JÍÍ!
en sus declaraciones no sévenfiéa:M;?| ^
senda de algún insulto o denbstaütóp^
contra de su empleador.
Preliminarmente ya t)ábíamo.s se|l^l^[©
que en el presente caso ss
despido arbitrario por no h á b e ^ s e g ^ ^
do el procedimiento de des'pidQ^nía^
piado en tos artículos 31 y,32de%teMg
Productividad y Competitividad
pesar dé ello, asumiendo qué s^ siáüicp1^
procedí miento, quisimos .áriali^Kisfií^
empleador pudo despedir
ra con causa justa por las decíai^don^
que efectuó, arribando a la concfús|bn.;aéi,
que, incluso habiendo llevadoi
miento de igual forma, el despid^.'^ub^:
se resultado ¡legal y arbitrario..
Base legal: •'••
• Constitución Política de/ Perú: ait. 2Jr
• Texto Único Ordenado del Decreto
W 728. Ley üe Productividad y Cónipe&'í^'cfeo^S
itxvaJ. Decreta Supremo W003-37-W (27I03/I99^t
• arts. JG, 23, 24. 25, 37 y32. •• / - " i .
(6) Cuando la ley alude a una forma serefiere,al
dimlento que d empleador debe seguir p
deral despido del trabajador. De acuerdo c o n m s f f í
({cutos 31 y 32 de la tey de Productividad
fiüvkfad Laboral el empleador no podrá d é s p w p g y
causa relacionada con la conducta ó con ta
dad del trabajador sin antes — »- .
plazo razonable no menor de seis días natuia/e$f».K:¡
que pueda defenderse por escrito de los cargosqw»
se lefomtutare.salvo aquellos casos de (alia
Dagranta en que no resulte razonable .tal posWiHiW;.
o de ireinla días naturales para que den*¿es(re..sU'í
capacidad o coniza su deficiencia. • -vffi
 PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

"CASOS PRÁCTICOS Y CONSULTAS

LABORALES Y PREVISIONALES"

ACTUALIDAD JURÍDICA

Actualidad Jurídica. Tomo 149. Abril 2006. Páginas 247- 250.

 9

M:

I N F O R M A C I O N ESPECIALIZADA PARA A B O G A D O S Y J U E C E S

JHHHil

Constitución unilateral
d e hipoteca

Recientes modificaciones a los

Los actos dispositivos s Í delitos sexuales

Aspectos procesales
d e la excepción Alternativas para mejorar
de incumplimiento ef clima laboral sin
incurrir en mayores costos

Limites de la prueba
anticipada
Consecuencias de i a
presentación de una
declaración jurada
rectificatoria
Ei proceso de terminaciá^f
anticipada en el Código
Procesal Penal de 2004

El JGV en la prestación
deservicios
El delito de
pánico financiero

• Eftí ESTE WÚÍVIERO ESCRIBE W. .

El procedimiento AUTORES
de extradición . E¡\!TfiS OTROS'' ' ..' ;."'.' "'
Óiichr R. Püccinetii
:
Víctor. Pradó. Sátdarriága
José Luis CasTiüo Alva
La acreditación de lá Ramiro Salinas Siccha
violación del derecho . L u i s CÚSÍÜIO C ó r d o v a
en el proceso de amparo Carlos •Alberto'Matheus López
Yolanda Do ¡o Díaz
Juan Carlos Morón Uibina
Richard Martin Tirado
Las compras César Puntriano Rosas .
corporativas del Estado Fernando Tarazona Alvaiado
®
¿Puede el empleador
suspender ef pago de l a
asignación familiar
cuando esta ha sido
otorgada
equivocadamente?
Consulta:
Jcmonel S. A., a través de su represen-
tante lega!, nos informa que, proaucto de
una negociación colectiva llevada a cabo
hace más de tres anos, convino con sus tra-
bajadores en incrementar sus remunera-
ciones en un 30%. Dicho convenio se
encuentra vigente hasta la fecha. Nos.
señala, además, que paralelamente los
trabajadores vienen percibiendo el mon-
to correspondiente por asignación fami-
liar, de acuerdo con lo que regula la Le/
N° 25129 y su Reglamento, incluso de
forma anterior al mencionado convenio.
Al respecto, nos consulta si es facultad
del empleador suspender el pago de la
asignación familiar, ya que simultánea-
mente los trabajadores se encuentran
percibiendo incrementos por "pliegos de
peticiones".
Respuesta:
El artículo 1 de la Ley N° 25129 establece
que desde su vigencia (es decir, desde el 7
de diciembre de 1989) los trabajadores de
la actividad privada, cuyas remuneraciones
no se regulan por negociación colectiva,
percibirán el equivalente al 10% del ingre-
so mínimo legal por todo concepto de asig-
nación familiar.
..imismo, el artículo 4 del Reglamento de
la Ley ND 25129, Decreto Supremo N° 035-
90-TR, establece que el cálculo para el pago
de ia asignación familiar se efectuará apli-
cando el 10% a que se refiere el artículo 1
de la Ley N° 25129 sobre el ingreso Míni-
mo Legal vigente en la oportunidad que
corresponda percibir el beneficio.
Cabe recordar que, de acuerdo con lo es-
tablecido-pof ei-Decrete Suprema N°-EH-6-
2005-TR, publicado el 29 de diciembre de
2005 y vigente desde 1 de enero de 2006,
la Remuneración Mínima Vital a partir dei
1 de enero de 2006 es de Sf. 500.00 (qui-
nientos y 00/100 nuevos soles). Es Impor-
tante efectuar la precisión de que a efec-
tos de la aplicación de las mencionadas
normas, debe entenderse ai Ingreso Mí-
nimo Legai como Remuneración Mínima
Vital.
Ahora bien, dichos dispositivos se encuen-
tran dirigidos a aquellos trabajadores del
régimen laboral de la actividad privada
que perciban sus remuneraciones, no por
convenio resultante de una negociación
ACTUALIDAD JURÍDICA / N°'I47
colectiva, sino por acuerdo privado con el
empleador.
En tai sentido, de la lectura de las normas
citadas se entiende que el beneficio de la
asignación familiar solo será para aque-
llos trabajadores que no hayan estableci-
do sus remuneraciones a través de con-'
venio colectivo.
Por otro lado, la Tercera Disposición Final
del Decreto Supremo N° 003-98-*SA, Nor-
mas Técnicas del Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo, establece que una
gratificación adquiere regularidad cuando es
abonada por el empleador a la generalidad
de trabajadores o a un grupo de ellos, du-
rante dos (2) años consecutivos, cuando
menos en períodos semestrales.
Así también, el articulo 92 de la Resolución
N° 080-98-EF-SAFP, norma que aprueba el
Título V del Compendio de Normas de Su-
perintendencia Reglamentarías del Sistema
Privado de Fondos de Pensiones, referido
a Afiliación y Aportes, establece que en caso
de que las gratificaciones se otorguen en
períodos regulares y estables en el tiempo,
en las planillas de pago de aportes previ-
slonales de dichos períodos sé incluirá tan-
to laremuneraciónmensual como ia grati-
ficación ordinaria correspondiente. Para
esto, se considera que una gratificación
adquiere regularidad cuando es abonada
por el empleador, a la generalidad de tra-
bajadores o a un grupo de ellos, durante
dos (2) años consecutivos, cuando menos,
en períodos semestrales.
Aparentemente, podría entenderse que al
haberse entregado un monto por más de
dos años consecutivos, este adquirió el
carácter de regular, motivo por el cual el
empleador se vería obligado a seguir efec-
tuando su abono.
No obstante, este criterio se aplica solo
cuando el empleador entrega montos en ca-
lidad de gratificaciones extraordinarias, es
decir, que no corresponden a alguna pres-
tación del trabajador, con la finalidad de
"disfrazar" fraudulentamente conceptos re-
munerativos como aquellos que no lo son.
En el caso concreto ello no sucede, ya que,
primero, el empleador estuvo otorgando un
monto en calidad de asignación familiar por
qcre^asf to ordena la Léy~y~ñ<Tpor un~acto
unilateral y libre. Segundo, en este caso se
verifica claramente que no existid fraude,
ya que en ningún caso el empleador quiso
encubrir montos que tienen la calidad de
conceptos remunerativos como conceptos
no remunerativos, pues con el solo hecho
de entregar una cantidad por concepto de
"asignación familiar", se entiende, en apli-
cación del artículo 3 dei Reglamento, que
se está entregando un monto que tiene
calidad de concepto remunerativo.
Por lo tanto, consideramos que el emplea-
dor sí puede suspender ios pagos que ha
estado efectuando a favor de sus trabaja-
dores, debido a que se trata de un error y
no de un acto fraudulento con el fin de ob-
tener algún beneficio económico, hecho que
de ninguna manera atenta contra algún de-
recho adquirido del trabajador, puesto que
estos últimos nunca adquirieron tales de-
rechos como reseña en ei párrafo anterior.
Base legáis
• Los trabajadores de la actividad privada, cuyas re-
muneraciones no se regulan por negociación co-
tactiva, percibirán el equivalente a/10% del ingreso
mínimo legal por todo concepto de asignación fa-
. miliar. Ley N° 25129 (06/12/1989): arts. 1 y 2..
• Fijan ¡a asignación familiar para,tostrabajadoras da
te actividad privada, a y a s remuneraciones no se
regulan por negociación colectiva. Decreto Supre-
mo N° Q35-90-TR (07/06/1990): arts. 3, 4 y S.
• Normas Técnicas del[ Seguro Complementario de
Trabajo en Riesgo, Decreto Supremo N° 003-98-
SA (14/04/1998): Tercera Disposición Final.
• Aprueban Titulo V del Compendio de Normas de
Superintendencia Reglamentarías dal Sistema
Privado de Fondos de Pensiones, referido a afi-
liación y aportes, Resolución W° 080-98-EF-SAFP
(05/03/1998): art 92.
• Reajustan el monto de la Remuneración Mínima Vital
de tos trabajadores sujetos al Régimen de la Acti-
vidad Prívac/a, Decreto Supremo N° 016-2005-TR
(29/12/2005): art. 1.
K A Cuando un trabajador
p g g j fue repuesto en sus
labores a través de
proceso de amparo,
¿procede el pago de las
remunéraciónes
dejadas de percibir
durante el periodo de
inactividad?
Consulta:
El Sr. Juan Pérez nos informa que hace
un tiempo el Tribunal Constitucional
amparó su demanda de reposición a su
puesto de labores por haber sido despe-
dido arbitrariamente. Debido a las con-
versaciones que ha mantenido última-
mente con un amigo que estudia dere-
naria, el pago da las remuneraciones
dejadas de perabir en ei periodo que
abarca desde el despido hasta la fecha
de su efediva réposirión. Para esto, nos
consulta sobre qué probabilidades tiene
de vencer en el proceso que iniciará para
el cobro de las mencionadas remunera-
dones devengadas.
Respuestas
Debemos comenzar señalando que recien-
temente fue publicada en ei diarlo oficial El
Peruano, la Resolución Casatoría recaída
 8 CTUALIQAD LABORAL V

en el Expediente N° 1458-2003 LIMA, en

PREVISIOIMAL

1. Que definitivamente hay unreintegrode los costos ^

0 27 0

la cual se encuentra referida el tema en lasremuneracionesdejadas de percibir, diría rupturas

controversia. tranaalgije^ía -A;
2. Que existen periodos de inactividad
" Br^staresorueíSiT^e senalaTque respectó " imputables a las partes, "
de la procedencia de las remuneraciones traria y qué'í
dejadas de percibir, durante el periodo de 3. Que deben ordenarse los depósitos de de amparo, ei'j
inactividad que abarca desde la fecha del compensación por tiempo de servicios dejadas de perqffil
despido hasta la fecha de la efectiva repo- con sus respectivos intereses de ser el do hasta la de^
sición del trabajador existen dos posiciones: caso.

La primera de ellas analiza el concepto de Acá podemos preguntarnos, ¿por qué se Base l e g ^ l K p i
remuneración desde una óptica objetiva. podría permitir ei reintegro de remuneracio- • Texto Único dril
Desde esta perspectiva se entiende que nes en la via laboral cuando se trata de N° 7281'Ley deT^
boral.Dec&toi'
para que exista remuneración (contrapres- despido nulo, y no cuando se demanda en arts. 4. 29y:40¿%&
taclón), antes debe haber una prestación, la misma via el reintegro de remuneracio-
tal es asi, que ello se desprende del artícu- nes producto de la reposición originada en
lo 4 de la Ley de Productividad y Competi- un proceso constitucional?
tividad Laboral. En esta posición se entien- No encontramos justificación para tal dis-
de a la remuneración como aquella contra- tinción, incluso, si apelamos a la visión
prestación por un trabajo efectivo, en tai protectora del derecho laboral con respec- lísCJct
sentido, si no hubo prestación, no debe ha- to al trabajador, deberíamos concluir en que
ber contraprestación. el trabajador sí tendría él derecho al reinte-
diezdü
gro de las remuneraciones devengadas. conocí
La segunda posición, como señala Oxal derivan^
1
Ávalos ", es aquella que equipara al despi- Así también, al no existir una norma espe- ¿pueden
do arbitrario demandado vía proceso de cífica que regule el supuesto que estamos queexisl
amparo con el acto nulo y el despido nulo analizando, debemos recurrir nuevamente arbitrar!
en la vía ordinaria en cuanto a sus efectos, al precepto del artículo 40 de la Ley de Pro-
de tai forma que puede establecerse que ductividad y Competitividad Laboral, pues-
jurídicamente la relación laboral nunca se to que al hacer una Interpretación extensi-
interrumpió, poflo tanto, si le corresponde Consulta:
va del mismo, debido a que nos encontra-
al trabajador el pago de las remuneracio- mosfrenteal mismo supuesto, es decir, la El Sr. N e l l u m C i l
nes devengadas. reposición, podemos concluir que sí le co- preso PaiorQsáS'!
rresponde al trabajador ef monto correspon- cinco años. Últirpé
Al respecto, es importante tener el cuenta diente por las remuneraciones dejadas de
la condición que ostentaba el trabajador percibir, monto que comprende todos ios separación matrír
antes de ser cesado arbitrariamente, y los beneficios económicos, legales y conven- estado as¡sfienc'~
perjuicios que se le causan al dejar de per- cionales, asi como los pensionarios. en estado: dé e!me$$]
cibirlos por una causa no permitida por la gerente generad d e i p
Ley ni por su voluntad. Por otro íado, como se ha señalado, de la
lectura del articulo 40 de la Ley de Product có en dosopórt¿flídaÍ$
Como se señaló, esta posición se apoya tividad y Competitividad Laboral se puede dos memoráridps» | | l | i
en dos instituciones, el acto nulo y el despi- inferir que existen periodos sobre ios cua- tunidad, se lecürsoffi
do nulo. En cuanto al primero, al haberse les se puede atribuir de la no prestación dé siguiente de ocumdtájp
declarado nulo un acto: los efectos del acto las labores. En este orden de ideas, si una tras que en la s e g u r i d ^ ^ ,
nulo se retrotraen al mismo, de tal forma de ias partes no tiene responsabilidad acer- días después dé sú céiféÉe
que puede entenderse que este acto nun- ca de la ruptura del vínculo contractual, no
ca se ha producido. En el caso concreto, el tendría por qué asumir costos que se ge- en estado e t í l i c ó . t o m ^
proceso de amparo al tener efectos simila- neran por el despido, por lo tanto, y como ello se procedro a ;
res al del acto nulo, busca pues dejar sin se ha explicado antes, si el despido en tér- preavisoy luego qiii'|é||l r
efectos un acto. Debe entenderse que al minos generales es un acto unilateral dei to, el Sr. Castro nos,W|M¡
reincorporarse el trabajador al empleo y empleador, es este quien debe responder de habérsele notificúdo-C'
restablecerse esta relación entre las par- finalmente por las consecuencias que se ríos días de la comisión t f p
tes, la relación laboral nunca ha sido inte- deriven de tal acto.
rrumpida, por lo tanto, existe una continua-
tificaaon alguna ( ;noíin|)(
ción de la misma. . Asimismo, sobre la base de lo expuesto en forma, un olvido de .lostiej
el párrafo anterior, podemos señalar que la tanto su despido seríá afól
En lo referente al despido nulo, es impor- inacción en cuanto a las labores por parte
tante tener presente lo que señala el artículo del trabajador no se debió a la voluntad de mmKmmsmmmomsm
40 de la Ley de Productividad y Competiti- este, sino a una decisión unilateral del em-
vidad Laboral*21. pleador, pues el trabajador cumplió con los Respuesta:
deberes esenciales que emanan del con- De acuerdo con el articuló;
De la lectura de esta disposición se puede trato de trabajo, en otras palabras, puso su oo Ordenado del Deereto.tegi§ra^cr|
extraer que en el caso específico del des- fuerza de trabajo a disposición del emplea- Ley de Productividad y Competipf;
pido por las causales contempladas en el dor, quedando en potestad de este el uso o boral, la falta grave es ta jnfraraófe
articulo 29 de la Ley de Productividad y no durante ia jomada diaria o, en todo caso, trabajador de los deberes «sendia)j|
Competitividad Laboral, llevado en la via impedir que este incumpla con sus labores
ordinaria tabora), "el juez deberá ordenar el y funciones habituales. . . . :

pago de las remuneraciones dejadas de •

percibir desde la fecha en que se produjo En conclusión, podemos señalar que du- (1) ÁVALOS JARA. Oxal Víctor. En: Diálogo c & Í ¡ ¡
el despido". Asimismo, "deberán deducirse rante el período de inactividad.producto del prudencia: Cuadernos Jurispnjdendales.jgjg|
los periodos de inactividad no imputables a despido, no puede señalarse que la inac- ra 2006. Editorial Gaceta Jurídica S-A. 2006.;.F^
las partes". También, en esta norma se se- ción del trabajador no deba ser remunera- (2) Articulo 40.- Pago ote remuneraclonés . d ^ ^
das en despido nulo
ñala que "se ordenará los depósitos corres- da, primero, porque dicha inacción no se Al declarar fundada la demanda de nulidad dé
pondientes a la compensación por tiempo debió a ia voluntad del trabajador, sino a do, el Juez ordenaré el pago de (as remunera^®
de servicios y, de ser el caso, con sus inte- un acto unilateral del empleador, el cual dejadas de percibir desde la fecha en que
reses". debe responder por las infracciones come- jo. con deducción de los periodos de inactividad
cesat no imputables a tas partes.
tidas, y, segundo, porque eso sería ampa-
De las partes resaltadas podemos extraer rar el ejercicio abusivo de un derecho Asimismo, ordenará ios depósitos corresp... , ^
a la compensación por tiempo de servicios V. "«J*
algunas Ideas: por parte del empleador, al no asumir el caso, con sus intereses.
 27 r
CASOS PRÁCTICOS V CONSULTAS LABORALES V PROVISIONALES

emanan del contrato, de tal índole, que haga anterior oportunidad se le notificó ai traba- actos de violencia, grave indisciplina, inju-
Irrazonable la subsistencia de la relación. jador ál día siguiente de cometida la falta. ria y faltamiento de palabra verbal o escrita
En este sentido, el inciso e) dé la misma En tai sentido, creemos que se ha lesio- en agravio del empleador, de sus represen-
n o r m a s p ñ a l a q u e s e c o n s i d e r a c o m o falta nado el principio de inmediatez, lo cual. tantes. del personal jerárquico o de otros
grave Ja concurrencia reiterada en estado supone la presunción del perdón u olvido trabajadores, sea que se cometan dentro
de embriaguez o bajo influencia de drogas de los hechos. del centro de trabajo o fuera de él cuando
o sustancias estupefacientes, y aunque no Por lo tanto, el empleador, al haber omiti- los hechos se deriven directamente de la
sea reiterada cuando por la naturaleza de relación laboral.
do voluntariamente sancionar la falta, y
la función o del trabajo revista excepcio- posteriormente, proceder como si esta Por su parte, el artículo 47 del Reglamento
nal gravedad. Así también, señala la nor- hubiese sido oportuna y validamente acu- de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto
ma que, la autoridad policial prestará su sada, está despidiendo de forma arbitra- Supremo N° 001-96-TR, señala que se oonfl-
concurso para coadyuvar en la verificación ría al trabajador. gura la nulidad del despido, en el caso previs-
de tales hechos; la negativa dei trabajador to por ei Inciso c) dél artículo 29 de la Ley,
a someterse a la prueba correspondiente si la queja o reclamo han sido planteados
se considerará como reconocimiento de di- Base legal: contra el empleador ante las autoridades
cho estado, lo que se hará constar en el • Texto Único Ordenado del Decréto Legislativo administrativas o judiciales competentes y
atestado policial respectivo. N° 72B,. Ley de Productividad y Competitividad La-
se acredita que está precedido de actitu-
bora/, Decreto Supremo N° 003-97-77? (27/03/1997):
Ahora bien, debido a que el trabajador ha arts. 24 y 25. des o conductas del empleador que eviden-
aceptado su falta, ya que en ningún mo- cien el propósito de impedir arbitrariamen-
te reclamos de sus trabajadores.
mento impugnó o cuestionó ios memorán-
dos que le fueron cursados, podemos afir- Entonces, para que el despido pueda ser
marque no es necesaria la asistencia de ia nulo se deben cumplir los siguientes su-
autoridad policial para coadyuvar a la veri- ^ . Si un trabajador puestos:
ficación de los hechos. tiSfisI presenta una solicitud í} Que el trabajador presente una queja o
Por otro lado, siendo que el trabajador no ante su empleador para participe en un proceso contra el em-
ocupa un puesto que por su naturaleza haga regularizar el cálculo de pleador,
que la falta sea considerada muy grave, un beneficio laboral y
debe cumplirse el requisito de ia reiteran- después es despedido, ii) Que la queja sea presentada ante las
cía. Según el Diccionario de la Lengua Es- ¿se configura la causal autoridades competentes,
pañola de lá Real Academia Española, debe de despido nulo üi) Que se acredite que el despido está pre-
entenderse a la reiterancia como volver a contenida en el inciso cedido de actitudes o conductas del
decir o hacer algo. c) artículo 25 de la Ley empleador que evidencien el propósito
dé Productividad y de impedir arbitrariamente reclamos de
Entonces, para que exista reiterancia no Competitividad sus trabajadores.
basta con que el trabajador haya sido notifi- Laboral?
cado por la comisión de la falta una sola vez. De lo señalado anteriormente, podemos
afirmar que para que exiáta despido nulo
En el présente caso, si bien se ha notifica- debe haberse presentado una queja o ha-
do en dos oportunidades al trabajador, cum- Consulta: berse iniciado un proceso contra el emplea-
pliéndose de esa manera ei requisito de la dor antes del despido. Dicha queja o pro-
reiterancia -reiteranciaformal1*'-;se cues- E! Sr. Guillermo Franco presentó a su
empleador hace unos días una solicitud ceso seguido contra el empleador debe ser
tiona ei tema de la inmediatez en la comu- presentado ante las autoridades adminis-
nicación del empleador para acusar la falta para que le regularicen un calculo que trativas o judiciales competentes, las cua-
cometida dei trabajador, y sobre la base de Ío perjudica económicamente. Días des- les resultan ser entidades distintas al em-
ello, si existe o no despido arbitrario. pués, su empleador decidió despedirlo pleador, tal como se desprende de la lectu-
Como se señala en reiterada jurispruden- sin motivación alguna, por lo cual, con- ra del artículo 47 del Reglamento de la Ley
cia el principio de inmediatez'supone la signó en. una institución henearía todos de Fomento al Empleo.
rápida reacción del empleador para san- los beneficios laborales que por ley le Sobre la base de todo lo señalado, verifica-
cionar una falta, ya qué él silencio o inac- corresponden, así como la respectiva in- mos que no se cumplen los supuestos para
tividad por un largo periodo lleva más bien demnización por despido arbitrario. No que el despido pueda ser considerado nulo,
a la presunción del perdón u olvidó de la pues si bien existe una solicitud, esta no
misma. No obstante; se debe tener en obstante, el deseo del Sr. Franco es se-
puede ser asimilada a una queja, pues la
cuenta que dicha inactividad resguárda la guir laborando en la empresa, por lo solicitud es solo una petición, mientras que
identificación y responsabilidad del autor cual, después de buscar ia asesoría de la queja supone la manifestación de discon-
de la infracción, por lo que se cuenta a un abogado ha llegado a Ta. conclusión formidadtíoñalgo y/o reclamo del incunv
partir del agotamiento de la investigación de qué puede solicitar la reposición, am- pllmlento de una obligación. Asi tam-
respectiva, si no es constatada con evi- parando su demanda en la causal con- bién/podemos señalar que esta no ha
dente flagrancia. sido presentada contra el empleador, sino
tenida en 'el inciso c) del artículo 29 de ha sido planteada.al empleador con la fina-
Entonces, la inmediatez para acusar una la Ley de Productividad y Competitivi- lidad de que se le regularicé un cálculo, el
falta del trabajador no se encuadra en un dad Laboral. Sobre el particular, el Sr. cual no le ha sido negado; además de ello,
plazo con mayor menor número de días, Franco nos consulta sobre que posibili- no se ha acreditado que la queja esté prece-
ya que es el Juzgador quien, sobre la base dida de actitudes o conductas del emplea-
de su facultad discrecional, aprecia pru- dades tiene de lograr la reposición en
caso demande la nulidad de despido. dor que evidencien el propósito de impedir
dencialmente si la voluntad del empleador
ha sufrido un vacio después de conocer
la falta en que Incurre el servidor o si está
dando forma a la decisión despedirlo o Respuesta:
no. Sin embargo, la mencionada discre- ; (3) Consideramos que existe reiterancia formal cuando
cionalidad debe fundamentarse, entre Ei inciso c) del artículo 29 del Texto Único el empleador ha notificado, a través de algún docu-
otras cosas, en actos similares con condi- Ordenado del Decreto Legislativo Ntt 728, mento, a su Ira bajador, de forma tal, que posterior-
Ley de Productividad y Competitividad La- mente pueda acreditar los hechos. Existe reiterancia
ciones similares. informal o real cuando el trabajador ha cometida en
boral, establece que es nulo el despido que más de una oportunidad afguna infracción o falta, no
En este sentido, consideramos, que no hay tenga por motivo presentar una queja o par- obstante, esta nunca ha sido sancionada, notificada
o imputada.
motivo alguno que justifique el cursamien- ticipar en un proceso contra el empleador
(4) Entre las cuates podemos citar las resoluciones ca-
to de ia notificación recién al décimo día de ante las autoridades competentes, salvo sa lorias. N"s. 0140-98 TACNA, 708-2002-SAN MAR-
ocurridos los hechos, puesto que en una que configure la falta grave referida a los TIN y 1754-2003 )CA.

ACTUALIDAD JURÍDICA / N ° 149

 0 CTUALIDAD LABORAL
arbitrariamente el redamo del trabajador, pues
el empleador después de efectuar el despido
le entregó al trabajador todos los beneficios
laborales que por ley le corresponden, asi
- ^mo^a^espestiva+ndemñizadén-por despí-
do arbitrario.
Por lo tanto, consideramos que el trabaja-
dor no tiene posibilidad alguna de lograr la
reposición en caso de que demande la nu-
lidad de despido en la vía laboral.
No obstante, y sobre la base de lo resuelto
en la sentencia del Tribunal Constitucional,
recaída en expediente N° 1672-2003-AA/
TC, consideramos que si ei trabajador ac-
ciona en la via constitucional, si podría lo-
grar la reposición, ya que el criterio esta-
blecido en la mencionada sentencia, seña-
la que la extinción unilateral de la relación
laboral fundada, única y exclusivamente en
la voluntad del empleador se encuentra
afectada de nulidad -y por consiguiente el
despido carecería de efecto legal- por cuan-
to se produce con violación de los derechos
fundamentales de la persona.
En suma, podemos señalar que si lo que pre~
tende el trabajador es la reposición y no una
indemnización por despido aíbitrario, debe re-
currir a la via constitucional, en ella acreditar
que no existan otras vías procedí menta les
específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección de su derecho constitucional vul-
nerado, afinde demandar la reposición.
Base lega!:
• Texto Único Ordenado dei Decreto Legislativo N°
728, Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (27/03/1997):
art. 29.
• Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, De-
creto Supremo N° 001-96-Tñ (26/01/1996): art. 47,
¿Cuál es procedimiento
RSgJ para denunciar el
hostigamiento sexual?
La Srta. Hortensia Walpartida, trabaja-
dora de la empresa funeraria NCTS. A.
nos informa que desde hace buen tiem-
po su ¡efe inmediato, el Sr. Tulio Pautar
le ha venido formulando algunas pro-
puestas de naturaleza sexual aprove-
chándose de su posición en ia empresa
con la finalidad de que logre un rápido
ascenso. Es así que la Srta. Maiparíida
últimamente se siente incómoda por los
tratos y comentarios que se vienen dan- (vi) Posteriormente, se notifica la contesta-
do en la empresa a raíz de tales pro-
puestas. Sobre el particular, la trabaja-
dora nos consulta cuáles son las prind-
pales características que deben tenerse
en cuenta para iniáar un procedimiento
de hostigamiento sexual.
Respuesta:
El articulo 8 de la Ley N° 27942, Ley de
Prevención y Sanción dei Hostigamiento
Y PROVISIONAL
Sexual, y su Reglamento aprobado por el encargado cuenta con el pij
272
Decreto Supremo N° 010-2003-MINDES, (10) dias para realizar lainvéé
establece un procedimiento general al que
debe sujetarselodo empleador para un acto (vii) El plazo máximo que dfebe dujrlf
tés, salvo el término, de la d
En primer lugar, para iniciar este procedi- debidamente fundamentaddi
miento no es exigible la comunicación de caso de las regiones geográft
cese de hostilidad a gue se refiere el ar- apartadas, .^
tículo 30 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro- El procedimiento concluye con ía'i
ductividad y Compétitividad Laboral, De- de una resolución que declara funt^
creto Supremo N° 003-97-TR, sin embar- infundada la queja debidamente^
go, el trabajador deberá tener en cuenta da y en la que se señale, de ser ei^
el píazo de treinta (30) días contados a ía sanción correspondiente teiríej1!
partir dei día siguiente de producido el cuenta ia proporcionalidad en-fUí, *
último acto de hostigamiento o indicio la gravedad de la falta y ei ámbitQ'<té*§|
para iniciar el procedimiento, conforme lo cación de la misma, Queda expa"
dispone el artícuío 36 de la Texto Único derecho a la doble instancia de d<!
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, con el marco legal aplicable a csfóifl
Ley de Productividad y Competitividad tución.
Laboral, ya que una vez vencido este pla-
zo la acción caduca. La autoridad competente del procéiip
to de Investigación responde solidaria^
En segundo lugar, es importante señalar te, enformaconjunta, por la Inden^pJ^
los aspectos principales a tener en cuenta que previo proceso se fija al hostigó _
en este procedimiento, siendo estos ios si- no haber instaurado dentro del plazo ®
guientes: el proceso administrativo disciphrianT
pesar de haber tenido conoamientdirfj
(i) El trabajador debe formular Una queja chos actos en virtud de la queja presé®
en su empresa, ante la gerencia de per- da oportunamente por la víctima'.
sonal, oficina de personal o de recur-
sos humanos o quien haga sus veces. Para determinar la gravedad de la'.^ofií
ta de hostigamiento sexual, deberá fe
Oí) Dicha queja puede ser verbal o escrita, se en cuenta los criterios de razon^lfí
pero en ningún caso se obligará al aco-
y proporcionalidad, así como la reitirl
sado a interponerla ante ei presunto y la concurrencia de manifestaciones*
hostigador. En tal caso, ia queja deberá
ductas de hostigamiento
ser conocida por el inmediato superior
o quien haga sus veces, Cabe mencionar que la denuncia porJ^
tigamiento sexual, en cualquiera delasr^
(ili) La autoridad u órgano administrativo, dalídades que establece ia Layt todos^
una vez recibida la queja, tendrá un pla- efectos investiga torios, de sanciónjtd¿
zo de 24 horas para elevar ía queja a la . nistrativa sin restricción alguna, tendrás
instancia u órgano competente encar- rácter reservado y confidencial. La
gado de la investigación. cidad solo procede para la resolucrój
(iv) Las medidas cautelares que contempla decisión finaL
la Ley, deberán asegurar la eficacia de Finalmente, cabe señalar que cuanc
la resoluciónfinaly la protección de ia queja o demanda de hostigamiento
victima ajustándose a la Intensidad, pro- sea declarada infundada por resoludó^
porcionalidad y necesidad de cada caso me, la persona a quien se le impútó^
concreto*5'. hechos en la queja o demanda tiene.exj
(v) Una vez que toma conocimiento el ór- dito su derecho a interponer judicial^
gano encargado de la investigación las acciones pertinentes. En este
de la queja, cuenta con tres (3) días supuesto hostigado denunciante quedl^
hábiles para correr traslado al queja- obligado a pagar la indemnización quéy|<
do. A partir del día siguiente de su no- el juez respectivo.
tificación, este contará con cinco (5)
días hábiles para presentar sus des-
Base legal:
cargos. El descargo debe ser escrito
y contener la exposición ordenada de • Ley de Prevención y Sanción deI Host!&affli$§
los hechos así como las pruebas con Sexual. Ley N" 27942 (27/02/2003) afts
que se desvirtúen los cargos, las cua-
y 10.
• Reglamento de la Ley N° 27942 Ley de Prevens
. les solo pueden ser presentadas has- y Sanción del Hostigamiento. Sexual Oecrefp SU
te antes que se emita ia resolución premo N°010-2003-MIMDES (26/11/2003),
final. 8,7,8 y 12,
• Texto Único Ordenado del Decreto Legisla
N° 728, Ley de Productividad y Competitivtda&t
ción al quejoso para que dentro 3 días boral (27/03H 997): arts. 30 y 36.
hábiles de recibida dicha contestación
ponga en conocimiento de ambas
partes todos los documentos que se
presenten y realizar las investigaciones (5) Estas medidas pueden ser. rotación del p r e s t í
que considere necesarias a fin de de- • hostigador, suspensión lampara! del presumoanos|
terminar la configuración del acto de gador (salvo los trabajadores del régimen l v ° í f |
público), rotación de ta victima, a solicitud dejamfú
hostigamiento sexual. ma, impedimento de acercarse a la víctima o ^ l , , ,
entorno familiar, asistencia sicológica u otras m e ^ g
La resolución motivada que se derive das de protección que garanticen la Integridad f i ^ í
de esta investigación pondrá fin a ios ca, síquica y/o moral de la victima, por ser el/la mayí&Y|
afectado/a con el hostigamiento sexual s u f r i q ^
respectivos procedimientos internos de Dicha responsabilidad estará a cargo del
cada institución. La autoridad u órgano Salud. '
 00 273

PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

"CRITERIOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO

EN MATERLA DE DESPIDO. A PROPÓSITO DEL PRECEDENTE
VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "
CÉSAR ROSAS PUNTRIANO ROSAS

Actualidad Jurídica. Tomo 147. Febrero 2006. Páginas 239 - 247.

 INFORMACION ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES

•¿mmk¡Él&

Principales cambios
en el régimen de ;
contratación pública

Gastos no deducibles
en la determinación del
Impuesto a la Renta

El acoso sicológico
en el ordenamiento
laboral peruano

Revisión del valor asignado

a los aportes no dínerarios

v
EN ESTE NUMERO ESCRIBEN
AUTORES
EWTRE OTROS;; '
Juan Montero Aroca
Oswaido Hundskopf Exebio
Víctor Prado Saldarriaga
Y* iim Eugenia Aríano Deho'
Ana María Arrarte Arísnabarreta-
Carlos Hakansson Nieto
Richard Martin Tirado
Percy García Cavero -
Pedro Angulo Arana .
Javier Dolorier Torres
Luis Alberto Aliaga Huaripata.
 INFORME PRÁCTICO LABORAL

Criterios de procedibilidad de ia acción

de amparo en materia de despido
A propósito del precedente vinculante del Tribunal Constitucional

César
PUNTRIANO ROSAS"
:
SUMARIO! y ;

i. Introducción. II. Derechos constitucionales involu-

crados en la acción de amparo en materia laboral para
cuestionar un despido. III. Validez de ia protección
contra el despido arbitrario reconocida en nuestro or-
denamiento. IV: Supuestos que permiten la interposi-
ción de la acción da amparo según la jurisprudencia
vinculante dei TC. V. Improcedencia del amparó en
supuestos que son de competencia de los juzgados
de trabajo conforme a la Ley Procesal dei Trabajo (LPT).
VI. Improcedencia del amparo cuando se requiere ac-
tuar pruebas. VII. Improcedencia del amparo tratán-
dose de un despido basado en causa justa. VIII.. Im-
procedencia del amparo tratándose de trabajadores
de confianza.
En el presente artículo, el autor analiza el precedente
vinculante del TC respecto a la procedibilidad del ampa-
ro en materia labora!, no sin antes detallar qué derechos
constitucionales estarían involucrados en la acción de
' amparo para cuestionar un despido, y sentar posición
en cuanto al carácter residual de ia acción de amparo en
materia labora!. Asimismo realiza un breve comentarlo
respecto a! caso de los trabajadores de confianza.

en la lesión a su derecho constitucional que los más frecuentemente invocados

MARCO NORMATIVO: al trabajo. af cuestionar un despido son, la libertad
• Convenio ND158 de la Organización del Trabajo. de trabajo, el derecho ai trabajo y el de-
Con.la entrada en vigencia del Código recho a la estabilidad labora!.
• Recomendación ND166 de la Organización Inter- Procesal Constitucional (én adelante
nacional del TVabajo. A continuación, detallaremos brevemen-
"CPC") el. 1 de diciembre de 2004, se
• Constitución Política del Perú: arts. 7,15,22,23, modificó el esquema alternativo deí pro- te el contenido esencial de cada uno de
27 y 59. ceso de amparo frente a la vía .judicial Eos referidos derechos:
• Código Procesal Constitucional: arts. 1,5 y 9. ordinaria que imperaba en nuestro orde-
namiento desde hace dos décadas para 1. Libertad de trabajo
• Resolución Legislativa N° 26448, Protocolo Adi-
pasar a un amparo de carácter residual.
cional a la Convención Americana sobre Dere- La libertad de trabajo comprende ia po-
chos Humanos en materia de Derechos Econó- A partir de dicha situación, ei TC expidió
micos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
testad del individuo de elegir si trabaja o
el precedente vinculante sobre la proce- no, en qué actividad desplegar su activi-
Salvador) (17/11/1988): arts. 6 y 7. dencia del amparo en materia laboral dad laboral, si va a trabajar para sí (cuen-
• Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo en la sentencia recaída en el Expedien- ta propia) o para un tercero (cuenta aje-
NB 728, Ley de Productividad y Competitividad te N° 0206-2005-PA/TC; proceso de am- na), y en este supuesto a favor de quién
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003- paro seguido por César Antonio Baylón
97-TR (27/03/1997): arts. 4,16, 22, 23, 24, 25,
hacerlo.
Flores contra la E.P.S. EMAPA HUACHO
27, 29, 30,31,32,34, 38,40 y 43. S.A., publicada en el .Diario Oficial El Asimismo, el trabajador es libre de dejar
Peruano el 22 de diciembre de 2005, en su empleo, cumpliendo para ellos ias for-
adelante "Caso Baylón". malidades exigidas por nuestro ordena-
miento laboral411.
I. INTRODUCCIÓN En el presente artículo comentaremos di-
cho precedente, no sin antes precisar Este derecho se encuentra contemplado
A partir de las sentencias de! 11 de julio en el inciso 15 de! artículo 2 de nuestra
de 2002 recaída en ei proceso de ampa- cuáles son los derechos involucrados en
una acción de amparo en materia laboral Constitución, la cual señala que: "toda
ro seguido por el Sindicato Unitario de persona tiene derecho (...) a trabajar li-
Trabajadores de Telefónica del Perú" y la originada como consecuencia de un des-
pido así como sentar nuestra posición en bremente, con sujeción a ley".
Federación de Trabajadores de Telefóni-
ca del Perú (FETRATEL) contra Telefó- cuanto al carácter residual de la acción
nica del Perú y Telefónica Perú Holding de ampara.
(Expediente N°1124-2001-AA/TC) y de!
13 de marzo de 2003, recaída en el Ex- II. DERECHOS CONSTITUCIO- (*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del
Peni Especíatela en Derecho Laboral y Seguridad
pediente Ñ°976-2001-AA/TC, acción de NALES INVOLUCRADOS EN Social.
amparo seguida por Eusebio Llanos LA ACCIÓN DE AMPARO EN (1) B articulo 18 del Texto Único Ordenado del Decreto
Huasco contra Telefónica de! Perú S.A., MATERIA LABORAL PARA Legislativo N" 728, Ley de Productividad y Competí*
e! Tribunal Constitucional (TC) estable- CUESTIONAR UN DESPIDO Üvidad Laboral, aprobada mediante Decreto Supre-
mo 003-97-TR establece que, en caso dé renun-
ció una nueva tipología de despidos que Si bien pueden ser muchos los derechos cia el trabajador debe dar aviso escrito con treinta
(30) dfas de anticipación a su empleador, pudiendo
habilitan al trabajador afectado a iniciar constitucionales cuya lesión se alegue al este exonerar Bste plazo por propia Iniciativa o a
un proceso constitucional de amparo para interponer una demanda de amparo en pedido del trabajador; en este ultimo caso, la solici-
tud se entenderá aceptada si no esrechazadapor
obtener su reposición y ser así reparado ei campo laboral, es por todos conocido escrito dentro del tercer día.

ACTUALIDAD JURÍDICA / N°'I47

 ¿JCTUALIOAD LABORAL V
E! TC, en la sentencia recaída en el ex-
pediente N° 1290-1999-AA/TC, ha seña-
lado que "La Libertad de Trabajo consis-
te en la facultad libre de ejercer cualquier
tipo de actividad productiva, sin impedi-
mentos constitucionales, ilegaies o irra-
zonables, por parte del Estado o particu-
lares (...)".
2. Derecho al trabajo
Ei derecho ai trabajo comprende dos as-
pectos, ei derecho de acceso al empleo
y el derecho a conservar el empleo.
• Derecho de acceso al empleo
En cuanto al derecho de acceso ai em-
pleo, podemos distinguir un aspecto
genérico y uno específico. Para la con-
figuración del primero de los mencio-
nados, se requiere que el Estado lle-
ve a cabo una serie de políticas eco-
nómicas y sociales tendientes a la
generación de empleo®. En otras pa-
labras, el Estado deberá desarrollar un
programa de acción que le permita
atender el derecho al acceso al em-
pleo sin descuidar otras obligaciones
inherentes y exigibies®.
En ese sentido, no puede desconocer-
se ei carácter programático de la mo-
dalidad genérica dei derecho de ac-
ceso al empleo, por lo que a nivel ju-
dicial encontrará dificultades para in-
vocar su tutela, pues su existencia se
supedita ai desarrollo económico de
cada país y a los recursos que dis-
ponga el Estado para dicho efecto*41.
Podemos afirmar entonces que este
aspecto del derecho al acceso aí em-
pleo goza de preceptividad diferida, no
siendo viable ei uso de ta acción de
amparo en este caso.
Siguiendo a Donayre, el hecho que se
trate de un derecho programático no
significa que este no sea exigible fren-
te al Estado, pues este deberá crear
la infraestructura y mecanismos ne-
cesarios para lograr su consolidación,
como la dación de legislación que fa-
cilite ei acceso al empleo®.
El TC, en la sentencia recaída en el
Expediente N° 1124-2001-AA/TC, pro-
ceso de amparo seguido por el Sindi-
cato único de Trabajadores de Telefó-
nica del Perú y FETRATEL, señaló que
el derecho al trabajo "(-•-) supone la
adopción por parte del Estado de una
política orientada a que la población
acceda a un puesto de trabajo (...)".
Como se advierte, si bien el Supremo
Intérprete de la Constitución recono-
ce la existencia de una obligación del
Estado, afirma también qué ía misma
no es de naturaleza absoluta, pues,
"(...) la satisfacción de este aspecto
(...) implica un desarrollo progresivo
según las posibilidades del Estado
En relación a la modalidad específica
del acceso al empleo, este se presenta
PROVISIONAL
cuando el trabajador ha obtenido una
plaza o un puesto de trabajo en base
al puntaje alcanzado en un concurso
de méritos, teniendo eí derecho a ac-
ceder a su puesto de trabajo. De im-
pedir la entidad o el empleador el ac-
ceso, el trabajador podrá promover
una acción dé amparo fundamentán-
dose en el derecho al acceso al em-
pleo en su modalidad específica como
parte del derecho al trabajo.
El TC, en la sentencia recaída en el
Expediente N°576-2001-AA/tC, pro-
ceso de amparo seguido por Hidalgo
Vicente Montenegro contra la Univer-
sidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, de-
claró fundada la demanda, ordenan-
do que se deje sin efecto una Resolu-
ción Rectoral que impidió al deman-
dante ocupar una plaza pese a haber
obtenido el más alto puntaje en un
concurso de méritos.
a
Derecho a conservar el empleo
Como acertadamente lo señala Ne-
ves^, esta acepción del derecho al tra-
bajo coincide parcialmente con la pro-
tección contra el despido arbitrario, re-
conocida por la doctrina como parte
del derecho a la estabilidad laboral, el
cual desarrollaremos en el numeral
siguiente.
La coincidencia es parcial, pues la es-
tabilidad laboral comprende a la esta-
bilidad de entrada o preferencia por la
contratación a plazo indefinido, y a la
estabilidad de salida, o protección con-
tra el despido arbitrario. Así, la coinci-
dencia parcial supone que esta pers-
pectiva del derecho al trabajo com-
prendería no solamente el derecho a
no ser despedido arbitrariamente sino
también por cualquier otra causal no
surgida por voluntad del trabajador.
Ahora bien, a nuestro entender este
aspecto del derecho al trabajo (con-
servación del empleo), reconocido en
el articulo 22 de nuestra Constitución,
no es irrestricto, pues nuestra norma
fundamental también reconoce a ia li-
bertad de empresa (artículo 59), por
lo que en ejercicio de la misma, y de
su plasmación práctica a través del
poder de dirección que goza el em-
pleador, este podrá despedir al traba-
jador de presentarse una causa justi-
ficada (Artículo 22 del Texto Único
Ordenado déí Decreto Legislativo
N° 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado median-
te Decreto Supremo N° 003-97-TR, en
adelante "LPCL")*71.
Si el despido es arbitrario, ingresamos
aí terreno de la estabilidad en el tra-
bajo, que desarrollaremos en el punto
siguiente.
3. La estabilidad en el trabajo
Como se señaló anteriormente, la esta?
bilidad en el trabajo supone, por un lado,
la preferencia por la contratación a plazo
indefinido (estabilidad de entrada||¡
protección contra el despido arbif^
(estabilidad de salida).
En relación a lo primero, nuestro,
namiento no es ajeno a dicha préfelj
d a pues el articulo 4 de !a LPCL conté
pía ia presunción por la contratácj<5|
plazo indefinido, al establecer en súf\
mer párrafo que,"{,--) en toda prestad
personal de servicios remunerados^^
bordinados, se presume la existenctlfil
un contrato de trabajo a plazo indetef
nado (...)".
Articulo 4.- Elementos esenciales dei canil
to de trabaja. Plazo y formalidad .
En toda prestación personal de servicios
nerados y subonBnados, se presume>,e$j
tencia de un contrato de trabajo, á .j 1
Indeterminado^ contrato individual de.tr
puéde celebrarse lita-emente por tiempo
terminado o sujeto a modalidad. El pririí?i$¡
drá celebrarse en forma verbal ó escrj^f
segundo, en los casos y contosreqiasitoí
la presénte Ley establece/También, prüecfé
toarse por escribo contratos en régimen dé
po parcial sin limitación alguna. %<K
Esta preferencia no solo es privatí
nuestro ordenamiento ya queádec
(a OIT respecto a la Latinoaméjr
todos los países se establece,
suncíón expresa a favor de la
ción indefinida (en el casodeUragÉ
dicha, elaboración es de carácter juríÉ
dencial y doctrinal). Asi, se sueleé'
derar al contrato de trabajo compíi
brado por tiempo indefinido cuandtfj
haya estipulado plazo en este,
labores que desempeña, el trabaj|
sean de naturaleza permanente,; "
el trabajador siga realizando sús jáfc
después de vencido el plazo y cüjt/
cimiento del empleador (...)".
Sin embargo, los ordenamientos latí
les también prevén excepciones..^?'
regia, esto es, la posibilidad dé '
contratos de trabajo qüe por s u riátt
za no son a plazo indéfinido.sint
las partes acuerdan, fundamentálm|
(2) Al respecta véase: NEVES MUJtCA, Javieri|
tad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Os
tabilidad en al Trabajo'. En: ftévfefa O
CfedM w 17. Lima, 2001. f*¿QS. 24 y i
(3) DONAYRE MONTESINOS, ChriSÜan. "B
paro residual y algunas apnwjjnadonea
mente satisfactoria para la tutela de le» de"
constitucionales laborales, en el Perú": Er¡;;í
Peruana de Jurisprudencia. Arto 7. N"
2005. Pág. XXII!.
(4) IWd.
(5) Op. d t Pág. XXiV.
(6) NEVES. Op.dt Pig. 25.
(7) Artículo 22.-"Para el despido de un t
a régimen da la actividad privada, que I
o más horas diarias para un mismo empm
indispensable la existencia de causa justa;?
piada en la ley y debidamente comprobadas
 27 7 ' INFORME PRÁCTICO
en razón a fas circunstancias que rodean
la contratación, el fijar un término a los
mismos. Así tenemos, los denominados
contratos a plazofijoo sujetos a modali-
dad®.
Respecto a la estabilidad de salida, esta
puede definirse como la protección al tra-
bajador para que la terminación de su re-
lación laboral solo se dé por causales ex-
presamente estableadas en la ley®. Doc-
trinariamente existen dos tipos de estabi-
lidad, la absoluta, que contempla como,
protección reparadora frente a un despi-
do incaüsado a ía reposición y la relativa,
cuya reparación es la indemnización, un
. seguro contra el desempleo, entre otras.
La estabilidad relativa puede ser propia
e impropia. Será propia cuando se de-
clara judicialmente la nulidad dél despi-
do sin la reposición efectiva en el puesto
de trabajo. Al declarar fundada la deman-
da, el juez concederá el pago de una in-
demnización más las remuneraciones
devengadas por el período dejado de la-
borar (salarios caídos). Por otro lado, la
estabilidad relativa será impropia cuan-
do la protección frente a un despido arbi-
trario consista en el pago dé una indem-
nización.
En nuestro ordenamiento jurídico, él ar-
tículo 27 de la Constitución vigénte pre-
vé que "la ley otorga ar'trabajador ade-
cuada protección contra el despido arbi-
trario". Asi, la norma constitucional im-
pone de manera automática una re&erva
de ley para que sea el legislador quien
determine, qué protección es ia adecua-
da frente a un despido arbitrario.
Ahora bien, creemos que la protección
adecuada implica que el despido sea cau-
sado y que el legislador regule las cau-
sas. y procedimientos aplicables para
cada tipo de despido así como un meca-
nismo da tutelafrentea la trasgresión de
ios mismos005.
En concordancia con el mandato consti-
tucional, la LPCL, en su articulo 16, con-
templa las causas que originan la termi-
nación de ia relación laboral, en los ar-
tículos 23, 24 y 25 aquellas que originan
el despido de un trabajador, quien para
gozar de estabilidad debe laborar cuatro
o más horas diarias en promedio a la
semana!11' y haber superado el periodo
de prueba respectivo03.
Asimismo, en sus artículos 31 y 32 la
LPCL contempla el trámite del despido
relacionado con lá conducta o capacidad
del trabajador, en el cual se deberá res-
petar el Principio de Inmediatez.
Si ei. despido no se funda en las causas
expresámente establecidas en la LPCL
o aquella alegada nó puede ser demos-
trada en el proceso iniciado por el traba-
jador para cuestionarlo, este tiene dere-
cho al pago de una indemnización equi-
valente a una remuneración y media or-
dinaria mensual por cada ario completo
de servicios con un máximo de doce (12y.
ACTUALIDAD JURÍDICA / N ° I 4 7
remuneraciones. Las fracciones de año
se abonan por dozavos y treintavos, se-
gún corresponda (Artículos 34 y 38 de
la LPCL).
Excepcionalmente, de lesionarse algún
derecho constitucional, como ia libertad
sindical, o la igualdad, de acuerdo a las
causales taxativas establecidas en e) ar-
ticulo 29 de la LCPÜ1®, el trabajador po-
drá demandar la nulidad de su despido.
De ampararse su demanda, el trabaja-
dor será repuesto en su empleo, saivo
que en ejecución de sentencia, opte por
ía indemnización señalada en el párrafo
precedente. Adicionalmente, ei juez or-
denaré el'pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde íatechaen que
se produjo, con deducción de. ios perio-
dos de inactividad procesal no. .imputa-
bles a las partes así como ios depósitos
correspondientes a la compensación pdr
tiempo de servicios y, de ser el caso, con
sus intereses (Artícylos 34 segundo pá-
rrafo y 40 de la LPCL).
Texto Unico Ordenado tisl D. Leg. N° 728, Ley
de Productividad y.Competitividad Laboral
Decreto Supremo N u 003-97-TR (27/03/1997}
Artículo 29.- Despido nulo
Es núto ei despido que tenga por motivo:a) La
afiliación a un sindicato o la participación en
actividades sínificales;b) Ser candidato a repre-
sentante (fe tos trabajadores ó actuar ó haber
actuado en esa calklad;c) Presentar una queja
o participar en un proceso.contra el empleador
ante las autoridades competentes, salvo que
configure la faifa grave contemplada en el inci-
so f) dei Artículo 25;d) La discriminación por-
razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;.
e) El embarazo, si el despido se produce en cual-
quier momento del período de gestación o den-
tro de los 90 (noventa) dfas posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo e|
embarazo, si ef empleador no acredita en este
caso la existencia de una causa justa para des-
pedir. Lo dispuesto eri el presente inciso es apfc
cable siempre que el empleador hubiere sido no-
tificado documentalmente de! embarazo en for-
ma previa al despido y no engrva ia facultad del
empleador de despedir por causa justa.
I». VALIDEZ DE LA PROTECCIÓN
CONTRA EL DESPIDO ARBI-
TRARIO RECONOCIDA EN
NUESTRO ORDENAMIENTO
Con relación a la protección contra ei des-
pido arbitrario, consideramos que nues-
tro ordenamiento constitucional, en armo-
nía con el Protocolo Adicional a la Con-
vención Americana sobre Derechos Hu-
manos en materia de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales de 17 de
noviembre de 1988 (Protocolo de San
Salvador), aprobado por Resolución Le-
gislativa N° 26448, publicada en el diario
oficial El Peruano el 29 de julio de 1995,
reconoce una adecuada protección con-
tra el mismo, siendo válida la reserva de
ley para su desarrollo así como la repa-
ración prevista en el artículo 34 de la
LPCL, por lo que desde ya manifestamos
nuestra respetuosa discrepancia con
quienes opinen ló contrarió.
LABORAL
En efecto, el articulo 6 del Protocolo, ai
desarrollar el Derecho ai Trabajo, señaia
que "toda persona tiene derecho ai tra-
bajo, el cual incluye la oportunidad dé
obtener los medios para llevar una vida,
digna y decorosa a través del desempe-
ño de una actividad lícita libremente es-
cogida o aceptada (...)".
A su vez, el artículo 7 que regula las "con-
diciones justas, equitativas y satisfacto-
rias del trabajo" determina que los Esta-
dos "garantizarán en sus legislaciones
nacionales de manera particular... d) La
estabilidad dé los trabajadores en sus
empleos, de acuerdo con las caracterís-
ticas de las industrias y profesiones y con
las causas de justa separación. En c a s o
de despido Injustificado ei trabajador
tendrá derecho a una indemnización
o a la readmisión en e! empleo o a cua-
lesquiera otra prestación prevista por
la legislación nacional" (ef resaltado es
nuestro).
Adicionalmente, el Convenio N° 158 de
la Organización Internacional del Traba-
jo (01T), no ratificado por nuestro país,
(B) Respecto a la contratación a plazo fijo en al ordena-
miento tabora! peruano nos remitimos a nuestro tra-
bajo: "Breve panorama de la contratación a plazo de-
terminado'en nuestro Ordenamiento Laboral. ¿Es
ahora la excepción una regla?*, publicado en el Tomo
N" 135 de esta Revista correspondiente al mes da
febrero de 2005.
(9) Véase artículos 16 y siguientes da la LPCL
(10) Al respecto véase, entre otros, TOYAMA MIYAGU-
SUKU, Jorge. 'La ampliación de loa supuestos de
reposición tras la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal en el casa Telefónica*. En: Diálogo con ia juris-
prudencia: Actualidad. Análisis y Critica Jurispruden-
cial. Lima. Octubre, 2002. N* 49. Pág. 66.
(11) Quedan fuera del ámbito deprotecdón los trabaja-
dores en régimen de tiempo pardal.
(12) Como lo establece le LPCL el período da prueba es
de tras meses, en cuyo término el trabajador alcanza
derecho a la protección contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un término mayor en caso
las labores requieren de ún periodo de capacitación
o adaptación o que por su naturaleza o grado de res-
ponsabilidad tal prolongación pueda resultar justifi-
cada. La ampliación del periodo de prueba daba cons-
tar por escrita y no podré exceder, en conjunto con el
periodo inicial, de sais meses en el caso de trabaja-
dores calificados o de confianza y de un arto en el
caso de paramal de dirección (Articulo 10)
(13) Estas causales, son:
a. La afinación a un sindicato o la participación en
actividades sindicales.
b. Ser candidato a representante de tos trabajadores
o actuar o hibor actuado en esa calidad.
c. Presentar una queja o participar en un procesa
contra el empleador ante las autoridades compaten-
tes, salvo que configura la falta grave contemplada
en ai Indsof. del Artículo 25 de la LPCL, es decir, ta
injuria y faltamienta da palabra en agravio del em-
pleador: sus representantes, del personal jerárquico
o de otros trabajadores.
d. La discriminación pór razón da sexo, raza, reli-
gión, opinión o Idioma.
ai B embarazo, si ei despido se produce, an cual-
quier momento del periodo da gestación o dentro de
tos S0 días posteriores al parta Se presume que el
despido tiene por motivo el embaraza, si él aitipiea-
dor no acredita en tata caso la existencia de causa
justa pera despedir.
Lo dispuesto en el presente incisa es aplicable siem-
pre que al empleador hubiere sido notificado {¡ocu-
rrí en talmente del embarazo en forma previa al despi-
do y no enerva la facultad del empleador de despe-
dir por causa justa
Adfcáonaimsnta, de conformidad con al articulo 6
da la Lay N® 26628, es nulo el despido laboral cuan-
' do la causa es que el trabajador sea portador del
VIH./SIDA.
 0 CTUAUDAD LABORAL Y PREVISIOIMAL
pero que posee carácter de recomenda-
ción, precisa que si ei órgano jurisdiccio-
nal llega "(...) a ja conclusión de que la
terminación de la relación de trabajo es
injustificada (arbitraría) y, si en virtud de
la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran
posible, dadas las circunstancias, anular
la terminación y eventualmente ordenar
o proponer la readmisión del trabajador,
tendrán la facultad de ordenar el pago de
una indemnización adecuada u otra re-
paración que se considere apropiada".
Debemos indicar que el citado Convenio
permite que cada legislación establezca
e) tipo de reparación contra ei despido
injustificado, siendo la primera opción la
reposición pero teniendo también como
válidos a la indemnización o el pago de
un seguro de desempleo, entre otros.
Asimismo, la Recomendación sobre la
terminación de la relación dé trabajo
N° 166 de 1982, establece en su artículo
18 que, de conformidad con la legislación
y la práctica nacionales, todo trabajador
cuya relación de trabajo se haya dado por
terminada deberla tener derecho, a una
indemnización por fin de sen/icios u otras
prestaciones análogas a prestaciones del
seguro de desempleo o a una combina-
ción de tales prestaciones.
En consecuencia, el articulo 27 de la
Constitución, en concordancia con su
artículo 22<14) y lo establecido en el Pro-
tocolo de San Salvador, que forma parte
de nuestra legislación, y el Convenio 156
de la OIT que la orienta delega al'legisla-
dor la facultad de decidir qué protección
contra el despido arbitrario es adecuada,
y este a su vez, consagra a la indemniza-
ción como única reparación frente al des-
pido arbitrario y a la reposición como me-
canismo restitutorio frente al despido nulo.
Dichas opciones en buena cuenta son
válidas a la iuz de nuestra Constitución.
1. El carácter "residual" del
proceso constitucional de
amparo como mecanismo
de tutela de los derechos
constitucionales laborales
frente a un despido
Sin perjuicio de nuestra opinión, en el
sentido que la protección contra el des-
pido arbitrario que se recoge en nuestro
ordenamiento, ya sea a través del pago
de una indemnización por despido arbi-
trario, o de la declaración de la nulidad
del despido si este se basa en alguno de
los motivos prohibidos enumerados en el
artículo 29 de la LPCL, es constitucional-
mente válida, no encontrándonos de
acuerdo con (a doctrina jurisprudencial
sentada por el TC'15] que en ta práctica
nos retoma a la estabilidad laboral abso-
luta y cuyo efecto, entre otros, ha sido ei
incremento desmedido de las acciones
de amparo en materia laboral, veremos
a continuación que el Código Procesal
Constitucional (CPC), vigente desde 1 de
diciembre de 2004, no soluciona dicho
problema con ia consagración del carác-
ter residual de la aoción de amparo, pues,
en materia laboral, este no es tan excep-
cional como parecería.
2. Carácter "residual" de ia
acción de amparo como
mecanismo para cuestio-
nar un despido
El artículo 5 del CPC recoge como cau-
sal de improcedencia del proceso de
amparo a. la existencia de vías procedí-
mentales específicas, igualmente satis-
factorías, para ia protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado.
Código Procesal Conslilucional
Articulo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales,
cuando: (...) 2. Existan vías pracedimentates esr
pecíficas, igualmente satisfactorias, para ia pro-
tección del derecho constitucionalam enazado
o vulnerado, salvo cuándo .se trate del proceso
de hábeas Corpus {...)*
Como lo afirman los autores del Proyecto
de CPC{,8\ "el amparo adquiere un cáráo-
ter excépcional o resídUal, atendiendo a
su naturaleza de proceso constitucional y
no ordinario.destinádó a la protección de
un derecho constitucional, cuando se afec- (de cualquier índole), para desestijnarijf
ta el contenido constitucíonálménte pro-
tegido del mismo y nó aspectos secunda-
rios o de Indole legal, asuntos que deben téntlcamente operativo
ventilarse por las vías judiciales comunes. acto lesivo (...)" .
Así, el amparo será procedente para la
tutela de urgencia de un derecho consti-
tucional a falta de otras vías judiciales es- factoría", como !o veremos en el hümérip
pecíficas, igualmente protectivas y satis-
factorias. Es claro que para declarar esta
improcedencia del amparo no baste con
que existan otros procesos judiciales dis-
ponibles, lo que siempre es factible, sino
que estos resulten suficientemente satis-
factorios para tutelar la pretensión".
En concordancia con lo anterior, en ei
contexto del régimen del proceso de amr
paro en Argentina, de naturaleza residual,
ei profesor Néstor Pedro Sagüés afirma
que: *(---) Únicamente, es admisible ei
amparo, entonces, ante la inoperancia de
todos los demás trámites procesales ya
legislados, para atender idóneamente at
problema planteado: el amparo, se ha di-
cho, presupone el desamparo. De ahi que
el empleo de esta especiaiísima acción re-
quiera una madurez particular en jueces y
letrados: se desnaturaliza tanto al amparo
utilizándolo para el planteo de cualquier li-
tis, como rechazándoselo siempre, argu-
yendo que hay vías judiciales o adminis-
trativas pana ei caso litigioso {...)"(17)
El citado autor añade que, "es difícil for-
mular lineamientos generales sobre
cuándo un procedimiento ordinario es
idóneo y cuándo no. La particularidad de
cada acción de amparo conduce a un
obligado casuismo, donde debe imperar
un análisis judicial cauteloso: (...) los juer
ees deberán extremar lá ponderación y
00 2 7 8
ia prudencia, a fin de no decidir pót
sumarísimo procedimiento de amp|
cuestiones susceptibles de mayor dei,
te y que corresponda resolver deaótía
do con los procedimientos ordinarios^
A ia luz de lo afirmado.por Sagüés, a^
lizaremos los dos requisitos qüe-
reunir la via procedimental ordinaria pa?
que el amparo sea declarado impróc*'
dente por el juez constitucional:
i pi
sea especi; i f i ca
La especificidad a que se refiere
debe entenderse como especialidé
nuestro caso, la existencia dé un
so laboral pára cuestionar alguná ie^i
a un derecho constitudbnal laboráis
Asf, de acusarle ta lesión del derecho^
estabilidad laboral, o la conservación ¡
empleo, nuestro ordenamiento .! ^ ^
contempla ál proceso ordinario i^bor
como ia.vía procedimental especifica páf
buscar la tutela de los mencionados der
chos, ya sea mediante una demandare
pago de indemnización por deápidpár*
trario o una de nulidad de despida.:
Sin embargo, como lo afirma Sagüés,. V ,
basta, pu$s, que haya una vía procesal
pedido de amparó: hay que considera^
inexcusablemente, si tal trámite es át||
(19)
para enfren1at;ep
En ese sentido, el CPC requiere qué l i||
vía procédirhental sea "igualmente
siguiente.
2.2. Que la vía procedimental^
sea Igualmente satisfaces
toria
Según lo entiende Castillo, el CPC e x i j ^
que la vía judicial ordinaria permita 'quéf9
el agraviado vea satisfecha su pretensiójp
-
"SI
(14) Articulo 22- a Irab^io es un deber y un «terechojf
base del bienestar social y un medio de réaiizaaofhí
de ta persona. \
(15} A partir da las sentencias dei 11 de Julio de 2G
recaída en el proceso de amparo seguido por el S
cficato Unitario da Trabajadores de Telefónica MJPéfa-í
y la Federación de Trabajadores de Telefónica delfta
Peni (FETHATEL) contra Telefónica del Perú y
fónica Perú Holding (Expedente W1124-2001-AAtfpfc/;*
y del 13 da marzo da 2003, recaída en el Expediente^
N» 976-2001-AA/TC, acción de amparo s.egufdajMtfg:
Eu36bio Llanos Huasco contra Telefónica del P f f j f f i
S A . el TC creó un nuevo esquema de protecaoff iici
contra el despido, Desando inclusive a "legistó-.W^^
puestos no previstos en nuestra normativa. Este « r S
quema se ha visto ratifica do en la sentencia recaWa.^'
en el expedente N° Q206-2005-P/VTC, procesa de
amparo seguido por César Antonio Baylón Flore*
contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S A . ? .; : ¿gj
(16) AA.W., "Código Procesal Constitucional Coment^v-^
ríos, exposición de motivas, dictámenes e Indice ¿I?
Utico*. Palestra. Urna. 2004. Pág. 89 í
(17) SAGÚES, Néstor Pedro. 'Derecho procesal constíü^.; . ^
cionaL Acción de amparo*. VW. 3, 2 edición. Astrea. ,.;¡.|
Buenos Aires, 1988. Pág. 166.
(18) Op. cit Pág. 169.
(19) Ibid.
 279
de recurrir a aquella como ai proceso
constitucional de amparo?®. El autor aña-
de que el proceso judicial ordinario debe
ser de .una celeridad que coincida razo-
nablemente con el proceso de amparo
para encontrarnos ante una via igualmen-
te satisfactoria*215.
Por tanto, concluye Castillo, "el requisito
de via procedimentai igualmente idónea
exige que el proceso judicial ordinario sea
un proceso especializado, idóneo para
alcanzar ia salvación del derecho cons-
titucional afectado y sumarísimo en su
desenvolvimiento"'22'.
Siendo entonces qué, la finalidad de ios
procesos constitucionales es "reponer las
cosas al estado anterior de la violación o
amenaza de violación del derecho cons-
titucional" (artículo 1 del CPC), el proce-
so de impugnación de despido que se
ventila en la vía ordinaria laboral, no se-
ría igualmente satisfactorio que el proce-
so de amparo para cuestionar un despi-
do, ya que este permitirá obtener la re-
posición del trabajador, mientras que al
seguir aquel únicamente se conseguiría
el pago de una indemnización.
Código Proccsal.Constitucional
Artículo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiera el presente
constitucionales, reponiendo las cosas á! esta-
do anterior a la violación o amenaza de viola-
ción de un derecho constitucional, o disponien-
do el cumplimiento de un mandato íegal o de
un acto administrativo.Si luego de presentada
la demanda cesa la agresión o amenaza por
decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene
en irreparable, el Juez, atendiendo ai agravio pro-
ducido, declarará fundada ia demanda preci-
sando los alcances dé su decisión, disponien-
do que el emplazado no vuelva a incuiriren las
acciones u omisiones que motivaron la Inter-
posición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coer-
citivas previstas en el artículo 22 del presente
Código, sin perjuicio de la responsabilidad pe-
nal que corresponda.
En ese sentido, a ia luz de los pronuncia-
mientos del TC en materia de estábilidad
laboral, que reiteramos, no compiartimos,
el proceso constitucional de amparo no
será residual frente a un despido arbitra-
rio (incaüsado) pues como ya se dijo, en
la vía ordinaria laboral el justiciable sola-
mente conseguiría el pago dé una indem-
nización como reparación.
Ahora bien, un supuesto en el que. existi-
ría controversia es el referida a la nuli-
dad del despido, Como ya se señaló, este
procede únicamente si se presentan los
motivos taxativamente establecidos en ei
artículo 29 de la LPCL, y contempla como
reparación, al igual que el proceso de
amparo, a la reposición de los trabajado- Teniendo en cuenta lo expuesto anterior-
res despedidos. mente, no entendemos por qué podria
afirmarse que la nulidad del despido
Para determinar si la vía laborai ordina- no es una vía igualmente satisfactoria
ria en io que al despido nulo se refiere, para obtener la tutela de los derechos
es igualmente satisfactoria (idónea) que constitucionales cuando se presenten
la acción de amparo, creemos que no los motivos prohibidos del despido
ACTUAUDAD «JURÍDICA / N M 4 7
INFORME PRÁCTICO LABORAL
debemos quedarnos únicamente en cri-
terios de sumariedad pues nuestra reali-
dad nos presenta procesos de amparo
excesivamente prolongados, y en algu-
nas ocasiones procesos de nulidad de
despido sumarios, si bien, como las nor-
mas están creadas, ei proceso de ampa-
ro debería ser mucho más rápido, ello no
tiene correspondencia en nuestra reali-
dad.
Además, los siguientes argumentos que
respaldan la idoneidad del proceso de nu-
lidad de despido no deben soslayarse:
a) Los supuestos que viabiiizan ia inter-
posición de una demanda de nulidad
de despido requieren de una comple-
jidad probatoria tai, que ia acción de
amparo, carenté de estación probato-
ria no es idónea para su ventilación:
Es por ello qüe el legislador conside-
ró que estos casos debían ventilarse
en un proceso que otorgue a! juzga-
dor una adecuada cognición del pro-
ceso.
b) En segundo lugar, siendo situaciones
tan complejas y delicadas, se requie-
re a un juez es pedal ízad o en materia
laboral que dilucide con meridiana cla-
ridad cómo proceder para administrar
justicia adecuadamente.
c) En tercer lugar, una vez amparada la
demanda, el'juez ordenará el pago de
las remuneraciones devengadas por
el tiempo dejado de laborar, más ios
depósitos de la CTS correspondien-
tes, lo cual no se da en el proceso de
amparo pues según reiterada jurispru-
dencia del TC ño procede el pago de
los salarios dejados de percibir mien-
tras tuvo vigencia el acto lesivo del
despido, por cuanto no existió trabajo
que justificara su abono.
En dicho sentido se ha pronunciado el
TC en las sentencias recaídas en ios ex-
pedientes ND 3788-2004-AA/TC de 25 de
enero de 2005,3008-2004-AA/TC de 18
de enero de 2005,2040-2004-AA/TC de
9 de setiembre de 2004,1058-2004-AA/TC
de 18 de agosto de 2004,0833-2004-ÁA/
TC de 16 de julio de 2004, y 1391-2001-
AA/TC de 9 de octubre de 2002, entre
otras.
El Tribunal por ende, abre la posibilidad
ai trabajador de recurrir a una demanda
de indemnización por daños y perjuicios
a fin de obtener el resarcimiento pecu-
niario que equivalga a las remuneracio-
nes dejadas de percibir.
Esto significa que ei trabajador deberá ini-
ciar un nuevo proceso; incurriendo en ma-
yores gastos yteniendoque afrontar todo
10 que significa entablar un juicio. .
taxativamente establecidos én ei artícu-
lo 29 de la LPCL.
En las líneas que siguen veremos lo opi-
nado a la luz de criterios jurisprudencia-
les recogidos por Sagués1*":
(i) Agravio irreparable.- Ei amparo es via-
ble, aun cuando existiendo otros pro-
cedimientos legalmente previstos, su
empleo ordinario pudiera ocasionar un
daño grave e irreparable.
Creemos que esta irreparabilidad del
daño no se presentaría cuando nos
encontremos ante un motivo prohibi-
do que habilite ia interposición de una
demanda de nulidad de despido pues,
de ser así, no tendría sentido que ei
legislador hubiese planteado dicho
mecanismo como restitución de un
derecho constitucional laboral.
Además, como se expuso en los nu-
merales anteriores, ia opción de la nu-
lidad dei despido es válida a la luz de
nuestra Constitución.
(ii) Apreciación judicial del gravamen irre-
parable.- El petjuicio grave e irrepara-
ble que produce el utilizar las vías or-
dinarias debe apreciarse con criterio
objetivo.
No basta que el demandante estime
subjetivamente lento el trámite ordina-
rio o que un juez prefiera al proceso
de amparo que al proceso ordinario.
SagGés con acierto afirma que "(...)
Existe también, una demora normal
propia de cada pleito, que no debe
subsanarse indefectiblemente por la
vía del amparo (...)"<M).
Esta afirmación de Sagüés respalda
lo señalado anteriormente, en ei sen-
tido que el proceso de nulidad de des-
pido tiene un trámite normal que toma
un tiempo determinado, teóricamente
más prolongado que el amparo, pero
no se debe descartar que en la prácti-
ca eí tiempo que se toman ambos pro-
cesos no es diametraimente distinto
y, como dijimos, existen razones adi-
cionales que hacen al proceso de nu-
lidad de despido, como vía procedi-
mentai igualmente satisfactoria al
amparo.
(iii)Agravio irreparable y conducta del
afectado.- La inactividad del agravia-
do por el acto lesivo durante un lapso
prolongado, en el cual pudo haber in-
terpuesto su demanda de nulidad de
despido, no torna ai amparo como un
medio de purgar su negligencia pro-
cesal.
(20) CASTILLO CORCOVA. Luía. -Comentarios al Códi-
go Procesal Constitucional*. Ara Editores. Piura, oc-
tubre 2004, Pág. 181.
(21) foid. Pág. 182.
(22) Ibld.
(23) SAGUES. Op. dL Págs. 170 y setas.
(24) Op. d t Pág. 172.
 • 00 2 8 0
0 CTUAUOAD LABORAL, Y PROVISIONAL.
En efecto, teniendo ei proceso de am-
paro un plazo para interponer de la de-
manda de sesenta, días hábiles*2*),
frente atostreinta días naturales del
proceso de nulidad de despido*201, sí
evaluamos la idoneidad del proceso
de nulidad de despido únicamente a
través de (a mal entendida "sumarie-
dad", el amparo podría convertirse, o
quizás seguir siendo, una salida ante
la dejadez o indiferencia procesal dei
agraviado.
Adicionalmente es ilustrativo señalar
para Sagüés<27\ en opinión que com-
partimos, el demandante deberá ale-
gar y probar que no existen otras vías
idóneas para tutelar su derecho.
Esta pauta jurisprudencial es impor-
tante pues, teniendo el amparo un
carácter residual, la regla consistirá en
la vía ordinaria y la excepción será la
vía sumarísima del amparo.
En consecuencia, como lo expuesto
en este numeral, teniendo en cuenta
la atingencia efectuada al inicio del
mismo, a nuestro entender, el proce-
so de amparo será residual frente a
una demanda de nulidad de despido
cuando este haya tenido por motivo
algunos de los supuestos previstos en
la lista taxativa del artículo 29 de ía
LPCL.
2.3. La posición del TC en re-
lación al carácter resi-
dual del proceso de am-
paro para cuestionar un
despido
El TC, en el precedente contenido en el
Caso Baylón, al recoger los supuestos
que le otorgan competencia en materia
laboral hace referencia al carácter resi-
dual del proceso de amparo afirmando
que:"(...) solo en los casos en que tales
vías ordinarias no sean idóneas, satis-
factorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de protec-
ción urgente, o en situaciones especia-
les que han de ser analizadas caso por
caso por los jueces, será posible recurrir
a la vía extraordinaria del amparo, corres-
pondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de
amparo es la via idónea y eficaz para res-
tablecer el ejercicio de su derecho cons-
titucional vulnerado y rio ei proceso judi-
cial ordinario de que se trate".
Como vemos, el TC recoge acertadamen-
te una carga probatoria para el deman-
dante de la inexistencia de un proceso
ordinario para la tutela del derecho cuya
lesión se alegue, sin embargo, no preci-
sa lo que para el Supremo Intérprete de
la Constitución significa que un proceso
sea "idóneo", "satisfactorio" o "eficaz"
para la tutela judicial del derecho, man-
teniéndose un vacío que puede llevar a
asimilar estos criterios únicamente a la
sumariedad a que nos hemos referido
anteriormente, lo cual al final perjudica-
ría al trabajador.
En concordancia con lo que hemos se-
ñalado en el numeral anterior, discrepa-
mos con el TC cuando considera dentro
de los supuestos que habilitan la interpo-
sición de una demanda de amparo labo-
ral a los casos de nulidad de despido.
Luego de recoger el enunciado glosado
anteriormente, elTC pasa á enumerar los
casos en que es viable la interpósición
del proceso de amparo en materia labo-
ral, de cuya descripción nos ocuparemos
en el numeral siguiente.
IV. SUPUESTOS QUE PERMITEN
LA INTERPOSICION DE LA
ACCION DE AMPARO SEGUN
LA JURISPRUDENCIA VIN-
CULANTE DEL TC<"'
A partir del Caso Baylón, el TC estable-
ció de manera vinculante que el proceso
de amparo en materia tabora! procede en
los siguientes supuestos:..
(i) Despido incausado, aquellos en los
que no exista imputación de causa
Respecto a este supuesto de.proce-
dibilidad del proceso de amparo, el TC
reitera lo ya establecido en la senten-
cia del 13 de marzo de 2003, recaída
en el Éxpediente N'976-2001-AA/TC,
acción de amparó ¡seguida por Euse-
bio Llanos Huasco contra Telefónica
del Perú S.A., en la cual se consideró
al despido incausado cómo aquel des-
pido, verbal o escrito, que se realiza
sin expresar causa alguna derivada de
la conducta o capacidad (despido ar-
bitrario).
Este criterio del TC se sustenta en la
interpretación que este hace del ar-
tículo 27 de la Constitución Política del
Perú, en el sentido de que la referida
norma constitucional dispone que la
protección que debe brindar el dere-
cho de trabajo contra el despido in-
justificada solo sé puede dar a través
de la reposición, quedando ía decisión
de plantear el pago de una indemni-
zación en manos del trabajador.
En ese sentido, y para el TC, el traba-
jador que sea objeto de ún despido in-
causado o arbitrario, podrá optar, en-
tre recurrir a la vía judicial ordinaria
demandando el pago de una indemrii-
zación o ante la vía procesal constitu-
cional para su reposición en el puesto
de trabajo.
(ü) Despido fraudulento, es decir, aquel
en que se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios, o se lé atribuye una falta
no prevista legalmente, el TC señala
que solo será procedente la vía del
amparo cuando el demandante acre-
díte fehaciente e indubitablemente que
existió fraude, pues en caso contra-
rio, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponderá a la
vía judicial ordinaria laboral determi-
nar la veracidad o falsedad de los he-
chos que se imputan.
En cuanto a este supuesto de procedí
. dibilidad del proceso de amparo, el TC;~f
ha recogido lo señalado en sus divergí
sos pronunciamientos en e! sentido^
que, de requerirse el esclarecimiento |j
de los/hechos no será procedente l ^ !
vía del amparo. i
(íii) Respecto al despido nulo, el TC ®pi;
reafirma en lo expuesto en la senteri-^
cia recalda en el proceso seguido por i|
Eusebio Llanos Huasco^ (Exped¡enW*j
te 976-2001-AA/TC), al señalar en
Fundamento 9 de la sentencia que&l
"Con relación ai despido nglo (...) elll
Tribunal Constitucional ratifica los
criterios vertidos en el caso Eu-;
sebio Llanos Huasco en él puntoí
(25) Conforma lo señala al artículo 44 del CPC el ptóza;:^
para interponer la demanda de-amparo prescriba'íf-ás
ios sesenta días hábiles da producida la afectaoj^i / M
siempre que e) afectado hubiese tañido eoñoclmí«^ ¿§
to del acto lesivo y. se hubiese hallado en poslWlldéd¿íi
de interponer ía demanda. Si esfa.no hubiese: skt[fó§§
posible, el plazo se computará desde al rrwmentodi;;S|
ia remoción de) impedimenta .
Tratándose del proceso de amparo iniciado e ^ r ^ M
resolución judicial, el plazo para interponer ia demafé!®
da se inicia cuando la resolución queda flmi0.'úicf^§|j
plazo concluye treinta día» hábiles después de la nfcár!
tífica ctán. de la resolución que ordena se c u m ^ l o ^ f
decidido.. • ' •'
Para él cómputo del plazo se observarán las s l ^ e r t ^ M
tes reglas:. . '••'••í^fl
1. El plazo se computa desde el momento en quesé^JP
producé la afectación, aún ouahcto la orden respecú%®!
va haya sido dictada con anterioridad. 'V
2. Sí la afectación y laorden que la ampara son
cutadas simultáneamente, el cómputo del plazo«aS
Inicia en dicho momento. ..Síg
3. SI los actos qué constituyen la afectación son cón^p
tlnuados, el piño se computa desde la fecha en
haya cesado totalmente.su ejecución. v l ^
4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo
inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación
produce se deberá empezar a contar al plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisión, ei p¿zo rife?
transcurrirá mientras ella subsista vil
6. El plazo comenzará a contarse una vez agotadala^
vía previa, cuando ella proceda.
(26) El articulo 36 de la LPCL establece que el plazo pa
accionar Judicialmente an los casos da nulldad-ctói
despido, caduca a los treinta días naturales de pro-
ducido el hecho. . -mS
Estos plazos no se encuentran sujetas a irrterrí
rión o pacto que los enerva; una vez transcuirJ
impiden el ejercicio del derecha
La única excepción está constituida por ia fmposibjS
dad material da accionar ante un Tribunal Peruaró
por encontrarse el trabajador fttera del tamtorío i
cíonal e impedido de ingresara el, o por falta de.fi ..
donamiento del Poder Judicial. Ei plazo se.suspeigp
de mientras dure el impedimento.
(27) SAQUES. Pág. 170.
(28) Debamos preciar que el precedente recogido' en-,
sentencia recaída en el Caso Baylón es de vinca'
ción inmediata desde el 23 de diciembre "dé 2O'
por lo que, según el TC, toda demanda que seá p
sentada y no reúna las condiciones del precede^
o lea que se encuentren en trámite e igualmente/
reúnan tales condtetónes, deberán ser dsdaradasf
procedentes. ^
En cuanto á los procesos de amparo en trárriife^
materia laboral privada a la f e c h a de entrada an
gor del precedente, el TC ha eslablacldo que los
ees laborales deberán adaptar tales demandas.»
forma aí proceso laboral que corresponda segúfM
Ley 26636, observando los principios labofalr
que se hubiesen establecido en su jurisprudeno
laboral y los criterios sustantivos en materia de de?
chos constitucionales que al TC ha consagra^ <
su jurisprudencia para casos laborales.
(29) Esto se ve corroborado en el Fundamento 1&<Ja' W
sentencia del Caso Baylón en la que se señala qpjí
"(,..) Por tanto, cuando se formulen demandas
dadas en las causales que configuran <*i de*
nulo el amparo será procedente por las razones,
puestas considerando la protección urgen» quf .-8^
requiere para este tipo da casos (...)*
00 .28 t
referido a su competencia para co- ordinarias también puedan reparar tales
nocer los casos de urgencia rela- derechos (Fundamento 14).
cionados con la violación de los de-
rechos constitucionales que origi- • de
Se despide al trabajador por razones
discriminación derivados de su
nan un despido nulo, dadas las par- sexo, raza, religión, opción política,
ticularidades que reviste lá protección
de los derechos involucrados" (el re-
saltado es nuestro).
En ése sentido, somos de la opinión
que se mantiene la procedencia del
proceso de amparo cuando un despi-
do se base en los. motivos prohibidos
previstos en el articulo 29 de la LPCL
Asi, el TC estima procede el proceso
de amparo, de presentarse los siguien-
tes casos:
• Se despide ai trabajador por su mera
condición de afiliado a un sindicato o
por su participación en actividades sin-
dicales.
• Se despide al trabajador por su mera
condición de representante o candi-
dato de los trabajadores (o por haber
actuado en esa condición),
En la sentencia recaída en el Caso Baylón
el TC ha sostenido que la libertad sindi-
cal, en su dimensión individual, compren-
de la obligación estatal de adoptar las
medidas necesarias y apropiadas para
garantizar a los trabajadores el libre ejer-
cicio del derecho de sindicación e impe-
dir todo acto da discriminación tendiente
a menoscabar ia libertad sindical, tales
como condicionar el empleo de un traba-
jador a que no se afilie o a que deje de
ser miembro de un sindicato, o despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
forma a causa de su afiliación sindical o
su participación en actividades sindica-
les fuera de las horas de trabajo o con el
consentimiento del empleador durante las
horas de trabajo.
Asimismo, el Colegiado añade que la li-
bertad sindical tiene también una dimen-
sión plural ó colectiva que se manifiesta
^n su autonomía sindical y su persone-
j jurídica, es decir, que los sindicatos
funcionen libremente sin injerencias o
actos extemos que los afecten. Protege
asimismo, las actividades sindicales que
desarrollan Jos sindicatos y los afiliados
así como a los dirigentes sindicales para
garantizar ei desempeño de sus funcio-
nes y que cumplan con el mandato para
el que fueron elegidos. .
Por ello, a criterio del TC, la dimensión
plural o colectiva de la libertad ¿sindical
garantiza no solo la protección colectiva
de ios trabajadores sindicalizados sino
que también reconoce una protección
especial para los dirigentes sindicales;
toda vez que estos últimos, libremente
elegidos, detentan la representación de
los trabajadores sindicalizados afinde
defender sus intereses.
Consiguientemente, afirma el TC.- los des-
pidos originados en la lesión de la liber-
tad sindical y el derecho de sindicación
siempre tendrán la tutela urgente del pro-
ceso de amparo, aún cuando Jas vías
ACTUALIDAD JURÍDICA / N ° 1 4 7
UNIFORME PRÁCTICO LABORAI.
de amparo, son aplicables aquellos
contemplados en el Fundamento 15 de
la sentencia recaída en el proceso de
amparo seguido por Eusebio Llanos
Huasco.
opinión, idioma o cualquier otra ín- • Se despide al trabajador por razo-
dole. nes dé ser portador de Sida (Ley
N° 26626)
• Se despide a la trabajadora por su
estado de embarazo (siempre que se • Se despide al trabajador por razones
produzca en cualquier momento del de discapacidad (Ley N° 27050).
periodo de gestación o dentro de los
Es decir, precisa el TC en el Fundamen-
90 días posteriores al parto).
to 15 que, cuando el despido se originé
El TC señala que conforme al artículo 23 en la condición de impedido físico - men-
de ia Constitución, el Estado protege es- tal, a tenor de ios artículos 7 y 23 de la
pecialmente a la madre, deber que se tra- Constitución, que les garantiza una pro-
duce en las obligaciones estatales de tección especial de parte del Estado.
adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra ia En el caso dei denominado "despido re-
mujer en el esfera del empleo, prohibien- presalia^01, es decir, aquel despido fun-
do, en especial, el despido por motivo de dado en la presentación de una queja por
embarazo o licencia de maternidad asi el trabajador ante las autoridades com-
como la discrimiriaclón sobre ia base del petentes (inciso c del artículo 29 de la
estado civil y prestar protección especial LPCL), pese a que en este caso se vul-
a la mujer durante el embarazo. neraria ei derecho al debido proceso del
trabajador reclamante, eí TC no lo ha
Debemos precisar, que si bien, en la sen- considerado dentro de ios motivos que
tencia recaída en el Caso Baylón el TC habilitarían la interposición de una de-
no establece parámetro alguno al hacer manda de amparo en materia laborad.
referencia a los "despidos producidos con
motivo del embarazo* que habilitarían a Nueva situación del despido en nuestro
la trabajadora a interponer una demanda ordenamiento a raíz dél Caso Baylón:
. Tipa de despido "••.•• Descripción Consecuencia' Consecuencia Via procédimenlal a
legal atribuida par el TC partir tle tipología
del TC
Incaüsado Aquel despida verba) o indemnización Reposición Proceso de ampara,
escrito sin expresión de a trabajador puede
motivo o causa legal. elegir ta justicia labo-
ral ordinaria.
Fraudulento Despido abusivo. Inventa- Indemnización Reposición/In- Procesa de amparo
do, realizado empleando demnización siempre y cuando el
coacción sobre el traba- demandante acredite
jador. fehaciente e Indubita-
blemente que existió
fraude, de lo contra-
rio se recurrirá ai
proceso laboral ordi-
nario.
i
Nulo i Aquel despida djscttrrdna- Reposición Reposición Proceso laboral ordi-
torto. nario / Proceso de
amparo, a elección
del trabajador.
Despfdocort vulneración de Despido producido en vio- Indemnización Indemnización Proceso laboral ordi-
otros derechos fúndame»-. lación del debido proceso, nario
tales intimidad, religión, etc.
Despido con imputación ra-Se Imputa razonablemen-Indemnización Indemnización Proceso laboral ordi-
zonabfe de comisión de fal- te la falta grave, se respe- nario
ta grava ta al procedimiento pero
no sa llega a acreditar la
falta en la vía laboral onll-
naria.
ftdemnizariáno indemnización o Proceso laboral ordi-
Actos de hostilidad equipa- Según lista taxativa del
case de hostili- cese de hostilida- nario
rables al despido articulo 30 de la LPCL
dades des
(30) Para un mayar análisis dal despidorepresada,nos remitimos a nuestro trabajo "La nulidad del despido por causal
darepresalia.Aproximación al literal c) del articulo 29 da la Ley da Productividad y Competitividad Laboral.',
publicado en el Tomo N* 142 de esta Revista correspondiente al mes de Setiembre de 2005.
(31) Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas da amparo en las que se alegaba la vulneración de una
da recto inespeeifíco laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano - trabajador an su calidad de
parsona y que se ejerce al interior de nía relación laboral, como el derecho a la Intimidad, ai debido procaso, a la
objeción de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia dei TC en esa sentido véase:
CORTES CARCELEN, Juan Carlos. 'Los derechos ínespecffieos laborales; análisis da algunas sentencias del
THbtral Constitucional". En: EstixSos sobro ta Jurisprudencia Consi&udonal an Materia Laboral y Provisional. Aca-
demia de la Magistratura - Sociedad Peruana da Derecho del Trabajo y da ta Seguridad Social. Lima, octubre 2004.
Págs. 57-75. En ese sentido, podría darse que un Juez constitucional admita una acción de amparo en ta que al
trabajador alegue la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratándose del denomi-
nado 'despido represalia'. Fronte a esta posición que podría asumir el Juez constitucional, puede alegarse que el
propio TC ha señalado an ef caso Baylón que a la jurisdicción laboral orinarla "corresponde en primer lugar la
defensa da ios derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión da los conflic-
tos jurídicos de carácter IndMdual an el ámbito laboral privado' (Fundamento 20).
(32) Sa haca referencia a la vulneración de derechos fundamentales dei trabajador en su calidad de persona (derechos
tnaspecfócos labóralas} como la intimidad, el debido proceso, etc.
 5 CTUALIDAD LABORAL. Y
V. IMPROCEDENCIA DEL AMPA-
RO EN SUPUESTOS QUE SON
DE COMPETENCIA DE LOS
JUZGADOS DE TRABAJO
CONFORME A LA LEY PRO-
CESAL DEL TRABAJO (LPT)
En los Fundamentos 17 y 18 de la sen-
tencia recaída en e! caso Baylón, el TC
señala que los amparos que se refie-
ran a las siguientes materias, que por
mandato de la Ley son competencia de
ios jueces de trabajo, serán declara-
das improcedentes en la vía dei am-
paro:
1. Supuestos establecidos en
el artículo 4.2 de la LPT:
a. impugnación del despido.
b. Cese de actos de hostilidad del em-
pleador, incluidos los actos de hosti-
gamiento sexual, conforme a la ley so-
bre la materia.
c. Incumplimiento de disposiciones y
normas laborales cualquiera fuera su
naturaleza.
d. Pago de remuneraciones y beneficios
económicos, siempre que excedan de
diez (10) URP.
e. Ejecución de resoluciones administra-
tivas, sentencias emitidas por las ga-
las laborales, laudos arbitrales firmes
que ponen fin a conflictos jurídicos o
títulos de otra índole que la Ley se-
ñale.
f. Actuación de prueba anticipada sobre
derechos de carácter laboral.
g. Impugnación de actas de conciliación
celebradas ante las autoridades ad-
ministrativas de trabajo, reglamentos
internos de trabajo, estatutos sindi-
cales.
h. Entrega, cancelación o redención de
certificados, pólizas, acciones y de-
más documentos que contengan de-
rechos o beneficios laborales.
a. Conflictos intra e intersindicales.
b. Indemnización por daños y perjuicios
derivados de la comisión de falta gra-
ve que cause perjuicio económico al
empleador, incumplimiento del contra-
to y normas laborales cualquiera fue-
ra su naturaleza por parte de los tra-
bajadores.
c. Las demás que no sean de compe-
tencia de los juzgados de paz letrado
y los que la Ley señale.
2. Actos de hostilidad estable-
cidos en el artículo 30 de la
LPCLs
a. La falta de pago de la remuneración
en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente comprobados
por el empleador;
b. La reducción inmotivada de la remu-
neración o de la categoría;
c. El traslado del trabajador a lugar
distinto de aquel en el que preste
PREVISSOIVIAL
DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLENTADOS EN UN DESPIDO ARBITRARIO
Libertad de trabajo
DERECHOS
CONSTITUCIONALES
INVOLUCRADOS Derecho al trabajo
VIOLENTADOS EN UN
DESPIDO ARBITRARIO
Estabilidad laboral
habitualmente servicios, con el propó-
sito de ocasionarle peijuicio;
d. La inobservancia de medidas de hi-
giene y seguridad que pueda afectar
o poner en riesgo !a vida y la salud del
trabajador;
e. El acto de violencia o el faitamiento
grave de palabra en agravio del tra-
bajador o de su familia;
f. Los actos de discriminación por razón
de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
g. Los actos contra la moral y todos
aquellosfcjueafecten ía dignidad del
trabajador. .
Es importante no dejar de mencionar que
el TC parece haber dejado una puerta
abierta al amparo al señalar que en es-
tos casos"(...) atendiendo a la urgencia
o a la demostración objetiva o fehaciente
por parte del demandante de que ia vía
laboral ordinaria no es la idónea, corres-
ponderá admitir el amparo".
VI. IMPROCEDENCIA DEL AMPA-
RO CUÁNDO SE REQUIERE
ACTUAR PRUEBAS
En el Fundamento 20 de la sentencia re-
caída en el Caso Bayión, el TC reitera su
línea jurisprudencial en materia de dere-
chos laborales de carácter individual al
establecer que el amparo no es la vía idó-
nea para el cuestiohamiento de la causa
justa de despido imputada por el emplea-
dor ajando se trate de hechos contro-
vertidos, o cuando, existiendo duda so-
bre tales hechos sé requiera ia actuación
de medios probatorios a fin de podér de-
terminar la veracidad, falsedad o ta ade-
cuada calificación de la imputación de la
causa justa de despido, que evidente-
mente no pueden dilucidarse a través del
amparo.
Recordemos que, como lo establece eJ
artículo 9 del CPC, en los procesos cons-
titucionales no existe etapa probatoria,
solo son procedentes los medios proba-
torios que no requieren actuación, lo que
no impide la realización de las actuacio-
nes probatorias que el Juez considere
indispensables, sin afectar la duración del
proceso.
Derecho al. . syM
acceso al e m p l e a ^ O l
Derecho a."
conservar el empli-iif
Código Procesal Constitucional
Artículo 9.- Ausencia de etapa proba.totii|
En los procesos constitucionales no exP' '*"
pa probatoria. Solo son procedentes;!, ^
dios probatorios que no requieren actuiñctór
que no impide la realización dé las- actuacíari|
probatorias que. el Juez considere indispé "
Mes, sin afectar ía duración del proceso. En,
último caso, no se requerirá notfflcaci(5jr?prt
Acertadamente, a nuestro enferidéí
tiene el TC que en ei supuesto, b||:
mentarlo para que se produzóá " J
en el juzgador, respecto délos púnté^
trovertidós, y pueda así sustehtafs|
en determinado sentido, necesariáoil
tendrá que desarrollar la actividad!
batoria a través de sus diversas'éf
en particular respecto de la artuaéíí
valoración de la prueba que, entréio|
muchas, serelacionancon dedaraif"
dé paite, testigos, documentos (liE$
planillas, informes), peritajes y és|
mente, pruebas de oficio.
VII. IMPROCEDENCIA DEL¿
RO TRATANDOSE í
DESPIDO BASADO EN *
JUSTA
Mediante sentencia dé 14 dé;
2005, recaída én el proceso de am|
seguido por Juan Alberto Aguirré Fl|f
dez contra la Empresa Regiorial dé~
vicio Público de Electricidad Electi
te MedióS.A.- HfDRANDINA
diente N° 3963-2004-AA/TC, pü6f
en el diario oficial- El Peruano,
noviembre de 2005, el TC reiténpf
procedimiento de despido efecAuádq
petando las disposiciones dej ~ti¿'
Legislativo N" 728, Ley de Produc
y Competitividad Laboral, no es.cwji
nable en la vía de amparo. . "
En efecto, en la citada resoludófi^j|
legiado señaló que la empleadora,
guir el procedimiento con arreglo f
norma laboral, es decir, haberse irtgij
do ias faltas graves con claridad y p¿(§|
sión, otorgado el piazo de ley al'
dor para efectuar los descargos, y ur
vencido este o efectuados para de
V f~ u sj i
INFORME PRÁCTICO LABORAL

al trabador preqsartáo (¿fecha y motivode!.; te del demandante ¿té quela vfa laboral otorgada por la. LPCL, a la cual nos he-
ordinaria no es la idónea, corresponderá mos referido anteriormente.
ciprá de Inmediatez,respectodé las garan- admitir el amparo". Esperamos que esta
Sin embargo, el TC, teniendo en consi-
tíasformalesdel derecho al debido proceso puerta sea evaluada con sumo cuidado
deración que los trabajadores de confian-
y entre ellas, los derechos de defensa y pre- por los jueces a efectos de evitar una
mayor amparización en materia laboral. za tienen un mayor grado de responsa-
sunción de inocencia.
bilidad en atención a las funciones que
Asimismo, en dicha sentencia el TC raíl- - desempeñan, ya que se relacionan en
ficó lo anteriormente señalado en el Ex- VIII. IMPROCEpENCIA DEL AMPA- forma Inmediata y directa con la vida mis-
pediente IM° 1630-2GG3-AA/TC enel sen- RO TRATANDOSE DE TRABA- ma de ia empresa, con sus intereses, con
tido que es suficiente que el empleador JADORES DE CONFIANZA la realización de sus fines, su adminis-,
impute los cargos que motivan el despi- Según lo establece el artículo 43 de ia tración, entre otras actividades, frente a
do, otorgue el plazo de descargo de ley y LPCL, los trabajadores de confianza son un despido, no le correspondería la re-
realice la valorización de los hechos para aquellos: posición sino únicamente el pago de una
que se cumpla con el procedimiento pre- indemnización, siendo en ese sentido
visto en el Decreto Legislativo N° 728, y (i) Que laboran en contacto personal y improcedente recurrir al proceso consti-
por ello "no se invoque vulneración de •• directo con el empleador o con el per- tucional de amparo (Sentencias recaídas
derecho constitucional alguno". sonal de dirección, teniendo acceso a en los Expedientes N° 746-2003-AATTC,
secretps industriales,. comerciales o 4492-20Q4-AA/TC, 1651-2005-PA/TC,
L6 señalado anteriormente, se ve reite- profesionales y, érí genéral, a informa- 2358-2005-PA/TC).
rado en la sentencia recaída en et caso ción dé carácter .(éservadt*
Bayjón, pues en su Fundamento 20, el (il) Cuyas opirjibnes 9. Ihfóótiés son pre- Si bien, el TC no se ha pronunciado en el
JC afirma qué aquéllos casos derivados sentados directamente al pprsonal de caso Bayfón sobre los trabajadores de
del cuestionartiiento y calificación, del dirección, contribuyendo. a la fbrma- confianza, nos parece importante traer a
despido fundado en causa justa, rió será , ctón de las d^isíoneSémpresariaies. cólációh este tema pues son varías las
tramitado en el procesó dé amparó sino Si bien los trabajadores dé confianza se resoluciones del TC que le niegan el de-
jn el proceso laboral de lá jurisdicción encuentran legalmente limitados para recho a ser repuestos en sus puestos de
ordinaria. trabajo:
ejercer algunos derechos laborales, bá-
Sin embargo, no debemos dejar de men- sicamente de naturaleza colectiva, no Siguiendo el razonamiento del TC, a los tra-
don?rqua © I T C p a r a c a habar d e j a d o u n » 4Xl»tft qUfémncíflQWn frünte; n io» trabaja» bajadores de direccióntampocole* oorraa.
puerta abierta el amparo al señalar gye dores comprie? o frente a aquellos qge pendería ta reposición. Enlodo 0930, el
(...) atendiendo a la urgencia p a la de- ocupan catgps de dirección, en cuanto a Colegiado aún no se ha pronunciado al
mostración objetiva o fehaciente por par- la protección contra el despido arbitrarlo respecto.

ACTUALIDAD J U R Í D I C A / N°'I47
 00 284

PODER JUDICIAL
PLENO J U R I S D I C C I O N A L REGIONAL LABORAL

" L o s SUPUESTOS DE REPOSICIÓN EN EL

DESPIDO INDIVIDUAL (LA TIPOLOGÍA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)"
E L M E R GUILLERMO A R C E O R T I Z

En: "Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia Laboral y Previsional".

Academia de la Magistratura. Primera Edición. Octubre 2004. Páginas 149 -163.
 00 285

ESTUDIOS SOBRE IA
JURISPRUDENCIA
C0NSTI1UCI0NAL EN MATERIA
LABORAL Y PREVISHMIAL

ÍIPIFFSÍÍ PERUANA
D & DERECHO DEL TRABAJO;

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Y O E L A SEGURIDAD SOCIAL

00 286

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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Director General (e)
Director Académico

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Secretario Administrativo

Primera edición, Lima, Perú, octubre de 2004

4,000 ejemplares
ISBN N* 9972-779-25-4
Hecho ei depósito legal N° 1501012004-7331
Diseño, diagramadón e impresión: Empresa Peruana de Servicios Editoriales - Segraf - Edftora Perú S A
 po 287

Los supuestos de reposición

en el despido individual
(La tipología del Tribunal
Constitucional)
Elmer Guillermo Arce Ortlz
Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz
Profesor de Derecho Labora! de la Pontificia
Universidad Católica de! Perú.

S¡ bien la extinción del contrato de trabajo puede derivar de distintas causas, tales co-
rno circunstancias objetivas que impiden la continuidad del vínculo laboral o la volun-
tad de las partes (ya unilateral, renuncia o despido, ya bilateral, por mutuo acuerdo),
es evidente que de todas éstas, la que revela un mayor grado de posible arbitrarie-
dad es el acto de resolución unilateral del empresario o también llamado despido. No
habría razón de identificar el despido individual con cierto margen de arbitrariedad, en
caso aquél respetara siempre el principio de existencia de causa justificada para la
terminación. Sin embargo, ía legislación peruana actual admite el comportamiento ar-
bitrario del empleador como un comportamiento eficaz, aunque a la vez lo sancione
con el pago de una indemnización tasada. Y ello, particularmente en función a dos
consideraciones: de un lado, el articuló 34 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral (en adelante, LPCL), haciendo uso de las facultades delegadas en el ar-
tículo 27 de la Constitución, señala que el despido tendrá efectos jurídicos aun cuan-
do no respete el principio de causalidad; mientras, de otro lado, el artículo 32 de la
LPCL reconoce que con la sola comunicación del acto de resolución y el pago de la
indemnización respectiva, éste tendrá efectos inmediatos, pues el vínculo se extingue
sin perjuicio de la impugnación judicial posterior.

149
 288

Eimer Guillermo Arce Ortiz

De este modo, en el ámbito de esta opción político-organizativa del sistema jurídiccl

laboral, al Tribunal Constitucional le preocupa que tras la «arbitrariedad» de un desS
pido, se encubra una lesión a la constituclonalidad. A la inversa, si la arbitrariedad dáÍ|
despido no tiene relevancia constitucional, esto es, no afecta ningún derecho de nive¡|!
constitucional del trabajador, este podrá recién ser terreno abonado para la actuación?!
del legislador como garante de los derechos laborales contra el despido arbitrario (ari|¡
tículo 27 Const). Esta lógica, la de impedir que el despido arbitrario afecte derechos;!
constitucionales, es ía que el Tribunal Constitucional utiliza como punto de partida dél!
sus reiteradas sentencias. En la creación de nuevos supuestos de reposición frente^!
al despido individual, el Tribunal no hace otra cosa que introducir los derechos consol
titucionales como una nueva variable al conflicto de intereses tradicional en el despivj
do (léase, necesidad de permanencia del trabajador en su puesto y facilidades de|
ajustar el número de trabajadores a los cambios del mercado). ]
' 'y"3

1. LA REPOSICION COMO EFECTO INVARIABLE DE LOS DESPIDOS LESIVOS1

DE DERECHOS CONSTITUCIONALES : j

Tras la literalidad del artículo 27 de la Constitución, «la ley otorga al trabajador adeV:
cuada protección contra el despido arbitrario», se ha pretendido sustentar la libertad^
del legislador en la determinación del contenido de dos conceptos. De un lado, la|
«adecuada protección» dependerá de la discrecionalidad del legislador laboral, razón^
por la cual bien se puede optar por una protección preventiva del despido (despido!
propuesta) o bien por una protección reparadora (ya en términos indemnizatorios o yá|
restitutorios). Sin embargo, de otro lado, este artículo parece reconocer ai legislador!
laboral también la prerrogativa de definir el concepto de «despido arbitrario», con lo|
cual se podría llegar al absurdo que un despido inconstitucional sea convertido e m
meramente arbitrario porque así lo quiso el legislador o, aún más, dispensar de dis-gj
tintos niveles de protección a los derechos reconocidos en la Constitución. ^
r ^

Es evidente que más que en la «protección adecuada» contra el despido, el pro-*;

blema de la discrecionalidad del legislador se plantea de cara al concepto d e |
«despido arbitrario». Ei concepto de despido arbitrario no puede ser construido^
al margen del respeto a los derechos constitucionales, pues ello implicaría la
sobediencia del legislador a la norma fundamental. Entiéndase, éste no es u M
concepto autónomo. Por ello, la delimitación de su contenido no debe hacérsej|
desde la legalidad ordinaria, sino desde la propia Constitución. Es decir, comó-j
ya se dijo en otra oportunidad, primero habrá de analizarse la compatibilidad j
constitucional del despido y luego, descartada cualquier contradicción, se pue-|
de admitir la arbitrariedad del mismo 209 . I
209 ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido, En, Asesoría^
Laboral, mayo 2003.

150
 00 30 1

Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipoiogía del Tribunal Constitucional)

Vhora bien, diferenciado ei concepto de despido arbitrario y del despido inconsti-

ucional, resta aclarar sus respectivos efectos. Primero, en el despido arbitrario,
según el propio artículo 27 de la Constitución, el mecanismo de protección será el
jue disponga el legislador ordinario. Esto es, bien puede ser un mecanismo pre-
ventivo de protección o un mecanismo reparador del despido (indemnización o re-
>osición). No obstante, en segundo lugar, el efecto natural de todo despido infrac-
or de la constitucionalidad no es otro que la declaración de nulidad del acto extin-
ivo. En consecuencia, se debe reponer las cosas al estado anterior a la violación
iel derecho, lo cual implica readmitir al trabajador en su puesto, impidiendo así
jue el acto extintivo surta efecto sólo a cambio de una indemnización210-

3omo se ve, la idea fuerza que está tras esta postura de declarar la nulidad del
jespido contrario a derechos constitucionales, es la de impedir que la violación
je derechos constitucionales se compense con dinero. Los derechos constitu-
cionales tienen una trascendencia excepcional en cualquier ordenamiento jurí-
jico, pues son pilares básicos sobre los que se asienta el Estado democrático
( social (artículo 43 Const,). Claramente, lo ha destacado el profesor español
Borelli Hernández en cuanto ha señalado «...que la nulidad por discriminación
) por violación de un derecho fundamental no es una opción para el legislador,
sino que es un efecto directamente deducible de la Constitución...» 211 . Es por
>so, como afirma Fix Zamudio, que la naturaleza indisponible de los derechos
constitucionales requiere de una protección especial, por cuanto debe asegurar
.da restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que con exclusión
Je algunos derechos de carácter patrimonial, aquellos derechos que se refieren
a la libertad y dignidad del hombre no pueden sustituirse por equivalente» 212 .

En efecto, éste ha sido también el razonamiento del Tribunal Constitucional pe-

*uano en reiteradas sentencias. Ha dicho con toda rotundidad que «la pérdida
de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e
nmediata entre el acto de extinción'de la relación laboral y la contravención de
a Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encon-
:rará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad del empleador que restrin-
a, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno
D más de sus dependientes» (Sentencia del TC, de 13 de marzo del 2003, Exp.
376-2001-AA/TC). En algunas ocasiones, el Supremo Tribunal ha sustentado la

M 0 En el mismo sentido, y según la legislación, la jurisprudencia y la doctrina española, el despido será nulo cuando se
produzca «con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador», Ver, MARTIN VALVER-
DE, Antonio y Otros. Derecho del Trabajo, Madrid, 2001, p.724.
Í11 GORELLI HERNANDEZ, Juan. Supuestos de readmisión en el despido, Madrid, 1996, p.82
Í12 FIX ZAMUDIO, Héctor. La protección jurídica y procesal de los derechos constitucionales ante las jurisdicciones na-
cionales, Madrid, 1982, p. 49.

163
?9 O
>y¡á
Elmer Guillermo Arce Ortiz
i

declaración de nulidad de ios despidos lesivos de derechos constitucionales.

el artículo 23 de la Constitución, que prohibe cualquier limitación en el ejercicjcj!
de estos derechos o cualquier disminución de la dignidad del trabajador (Sei|¡j
tencia del Tribunal Constitucional, caso Sindicato de Telefónica del Perú S . A ^
Exp. N° 1124-2001- AA/TC), y en otras lo ha hecho recurriendo al artículo 51 ;ájS
la misma donde se reconoce el principio de jerarquía normativa (Sentencia d^j¡
13 de Marzo de 2003, Exp. 976-2001-AA/TC) V||

En conclusión, más que al mismo despido, la jurisdicción constitucional persigu®!

el resultado inconstitucional del mismo. Esto no quiere decir que la figura d¿j|
despido arbitrario sea un concepto en extinción, en !a medida que una opcjóril
de ese tipo dejaría sin contenido al artículo 27. El despido arbitrario sigue é x i É |
tiendo, sin embargo su operatividad se restringe a todo ámbito desprovisto dé i
relevancia constitucional. Por eso, cada vez que se produzca un despido habrá'!
que enjuiciarlo primero desde una lógica constitucional; sólo después de des-J
cariada cualquier afectación constitucional, recién se podrá discutir la arbitrarié^
dad del acto extintivo 213 .

2. SUPUESTOS DE REPOSICION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO J

La preponderancia de la jerarquía constitucional sobre las decisiones del legislador

ordinario, permiten sistematizar distintos casos de despidos a los que les correspohíif
de la declaración de nulidad y la consiguiente reposición del trabajador. Como sé puevl
de imaginar, el abanico de tipologías que se pueden extraer de los despidos íncona-4
titucionales es tan amplio que excedería las pretensiones de este trabajo. Por ejem^f
pió, se puede sistematizar en función a ía naturaleza del derecho violado, algunos d ¿ |
carácter sustantivo y otros de orden procesal, o quizá en función a la vía procesal utk¿|
lizada para la impugnación judicial del despido, ya sea por intermedio de una acción*J
de amparo o ya sea mediante una vía ordinaria de protección de derechos constituí
J
cionales (despido nulo, artículo 29 de la LPCL).

No obstante la diversidad de opciones, el Tribunal Constitucional en su Senten-¿

cia de 13 de Marzo de este año (Exp. 976-2001-AA/TC) crea una tipología q ú § |
sistematiza los supuestos de reposición, en función a los derechos constituciq||l
nales que buscan cautelar. Por eso, ios efectos restitutorios del despido incohá||
titucional se generan en los tres casos siguientes: «Despido nulo», como cóiif|j
secuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como la prq^|¡
hibición de discriminación, igualdad de oportunidades y libertad sindical; «desS|¡
213 En términos similares, BLANCAS BUSTAMANTE, Carios, Eí despido en ei Derecho Laboral Peruano, ARA editores.*
Lima, 2002, p. 287 ss.

152 :'-.yt
 00 29 1
Los supuestos de reposición en ei despido individual (La tipología del Tríbunal Constitucional)

pido incausado», a efectos de cautelar la vigencia el derecho al trabajo, y «des-

^ pido fraudulento», con el propósito de cautelar tanto el derecho al trabajo como
t ;el debido proceso y la tutela jurisdiccional.

j? Sin duda la clasificación busca cubrir todos los supuestos en los que el des-
I: pido lesiona derechos constitucionales dei trabajador, sin embargo no lo con-
f éigue del todo. Y ello, básicamente a nuestro juicio por dos razones. Prime-
k'to', mientras en el despido llamado «incausado» como en el «fraudulento» se
I alude a una característica del propio despido, en el nombre «despido nulo»,
| en cambio, se toma como referencia el efecto de su declaración judicial. Si
: se i™ ra bien, el efecto de la nulidad del acto es un efecto natural que corres-
jnde a todos los despidos inconstitucionales, incluyendo el que no tiene
; causa y el fraudulento. Es decir, las tres modalidades de despido que men-
\ clona el Tribunal bien pueden ser reconducidas
*' i
a una sola categoría: la de
; ser nulos. Entonces, partiendo de la configuración del despido, de su etiolo-
1 gía, el supuesto «despido nulo» es eq realidad un supuesto de «despido mo-
tivado en derechos constitucionales»: Segundo, el despido motivado en de-
t réchos constitucionales a que hace alusión la sentencia sólo protege ciertos
^derechos, esto es, sólo los derechos mencionados en el listado del artículo
¡ 29 LPCL. ¿Y qué sucede, entonces, con los derechos constitucionales viola-
; dos en un despido pero que no están enumerados en el mencionado artícu-
t lo 29?. Esta sí, es una grave omisión en la construcción del Tribunal Consti-
tucional,^Qé habrá de subsanarse añadiendo un supuesto más de reposición
' a los ya-enunciados. El cuarto supuesto será, por ende, el «despido motiva-
"o en derechos constitucionales excluidos del ámbito de protección del des-
pido nulo».

A continuación, analizamos cada uno de los supuestos de reposición:

2.1. Despido motivado en derechos constitucionales incluidos en el despi-

do nulo

2.1.1. Concepto

La decisión empresarial de despedir, al depender únicamente de la voluntad

unilateral del empleador, puede perseguir, de forma patente o encubierta, una
finalidad inconstitucional. Para que se produzca este supuesto de reposición,
el despido habrá de evidenciar, desde su raíz u origen, un móvil empresarial
contrario a derechos subjetivos del trabajador, pertenecientes a la esfera
constitucional. Sin embargo, se debe advertir que por obra del legislador labo-
¡

153
00 292
Elmer Guillermo Arce Ortiz

ral, en este supuesto, la protección de la constitucionalidad se restringe á

a ciertos derechos. Y estos derechos, serán los mencionados en el artículc
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Toda vez que el despido de un trabajador no cuente con una causa legjfi
de extinción214 y, además, tenga por motivación su condición de afiliado
sindicato o su participación en actividades sindicales (inciso a), su condi^j
de representante de los trabajadores (inciso b), su calidad de demandante
una queja o proceso seguido contra el propio empleador (inciso c), un fad
prohibido de discriminación como lo es el sexo, la raza, religión, condición'!
lítica, etc. (inciso d), su estado de embarazo (inciso e), el ser portador de^
rus VIH (Sida) (Ley 26626) o el ser incapacitado (Ley 27050), el despidgf
brá de declararse «nulo» por contravenir derechos constitucionales. f%

•-'•"Májjf

Llama la atención, en este supuesto, la naturaleza taxativa del listado g

carácter de «lista cerrada», más aún si el artículo 52 del reglamento cíe**
ahora Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Degrl
to Supremo 001-96-TR) requiere que cuando menos uno de los motivos pr
hibidos de despido a que se refiere la Ley, sea expresamente invocad^
acreditado por el perjudicado como razón del mismo. Llama la atencíón,^d<J
cimos, porque el marco de derechosTeconocidos en ¡a Constitución esTrht
cho más extenso que los listados en el artículo 29. No es fácrl encontrar^
razón a este evidente recorte, pues el artículo 29 pudo declarar la ..nulída
del despido que se produzca con violación de derechos fundamentales)/
bertades públicas del trabajador como lo hace la legislación española, íjiJiSj
es trasladándonos al artículo 5o del Convenio 158 de la OIT, sobre Termte
ción de la Relación Laboral, cuya literalidad es muy similar, por no
idéntica, a la del artículo 29.

2.1.2. Vía procesal de impugnación

Desde la perspectiva de este trabajo, la figura del despido nulo por el legií¡|
lador laboral, resulta no ser más que la apertura de un cauce procesal eét
214 Requisito previo para la declaración de nulidad de un despido es que éste no tenga una causa justa, ya porque'^
se imputa o ya porque la imputada no se llega a probar en juicio. De lo contrario, de quedar acreditada la existen
cia de causa, no podrá declararse la nulidad del despido, puesto que la ruptura del vínculo hubiera ocurrido de te
das formas. Es decir, «aun puesta entre paréntesis la concurrencia del ejercicio del derecho constitucional en et
so concreto, la extinción del contrato de trabajo hubiese ocurrido igualmente» (ARCE ORTIZ, Eimer. La Nulidad1^
despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, 1999, p. 278).
Así, lo ha entendido también nuestra jurisprudencia nacional: «en el presente caso, la demandada no ha adjuntas
pruebas suficientemente idónea y fehaciente, a efectos de justificar la decisión de despedir a la adora (..) [por J
que tras acreditar la participación en actividades sindicales] la medida de despido resurta nula, por cuanto rio s#Jt§
probado la comisión de la falta imputada....» (Sentencia de la Corte Superior de lima de 27 de Junio de 1997-ExjJ
2615-97-ND).

154 im
 00 ?<? 3

Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)

pecífico y ordinario para la tutela de determinados derechos reconocidos en

ei texto constitucional. Esto es, el trabajador que alegue ia violación de uno
de los derechos reconocidos en el artículo 29 deberá presentar su deman-
da ante el juez laboral (artículo 4.2.a de la Ley Procesal del Trabajo).

Ahora bien, es cierto que esta vía de impugnación pone énfasis en el des-
pido como acto propiamente empresarial que viola la constitucionatidad.
Esto es, el legislador laboral organiza un sistema de impugnación donde el
centro de gravitación es el despido. Sin embargo, qué sucede si el despi-
do como acto pasa a un segundo plano y se analiza más bien el efecto del
despido lesivo, esto es, ia violación de derechos constitucionales. En este
caso, habrán de operar sin lugar a dudas las garantías que la propia Cons-
titución instaura en su artículo 200 para su autodefensa.

La acción de amparo, que será la vía procesal correspondiente para tutelar

los derechos mencionados en el artículo 29 LPCL, procede contra hecho u
omisión |Dor parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulne-
ra o amenaza derechos constitucionales. Es decir, del propio mandato cons-
titucional, recogido en ei inciso 2 del artículo 200, se deduce que ante cual-
- quier violación de derechos constitucionales procede la acción de amparo.
La Constitución no hace distinción y menos aún invita a pensar que la pre-
sencia del despido nulo como vía procesal ordinaria sustituye la protección
que brinda la jurisdicción constitucional.

A mayor abundamiento, la Ley 23506 en su artículo 6 inciso 3 señala que es

improcedente la acción de garantía recién «cuando el agraviado opta por re-
currir a la vía judicial ordinaria». Por el contrario, será procedente la acción
de amparo siempre que todavía no se haya recurrido a la vía judicial ordina-
ria. Esta postura interpretativa, hay que resaltarlo, ha sido acogida por el
propio Tribunal Constitucional. En su Sentencia de 13 de Marzo, afirma con
toda claridad: «este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sosteni-
do por la demandada según el cual el amparo no es la vía idónea para re-
solver esta controversia, pese a haberse alegado la violación de un derecho
constitucional, pues el ordenamiento ha previsto que tal tipo de problemas
\pueden (o deben) resolverse mediante los procesos laborales. Como se ha
indicado, un problema de la naturaleza que ahora tiene que resolver el Tri-
bunal bien puede resolverse o a través del amparo, con las limitaciones que
le §on propias, o mediante los procesos ordinarios, con las notas que son
propias de la protección jurisdiccional ordinaria» (Fundamento 9).
De esta forma, ambas vías de naturaleza distinta, una constitucional y ia

155
'0 0 '29 4

Elmer Guillermo Arce Ortiz

otra laboral, una extraordinaria y ia otra ordinaria, tienen en común la pe|

cución de derechos de orden constitucional. El agraviado por un despide
constitucional podrá optar libremente por una u otra vía, con la condición:
que si acude a la vía ordinaria, con posterioridad ya no podrá utilizar lá É
ción de amparo.

Finalmente, un pequeño comentario al tema probatorio del despido motivado en>l<

derechos constitucionales reconocidos en eí artículo 29. Tanto en la vía .ordinaria^
«despido nulo» como en el amparo, la carga de la prueba recae sobre el trabajad!
que alega que el despido se basa en motivos prohibidos. Sin embargo, el problétf)!
no está .tanto en que ei trabajador sea quien debe probar su alegato, sino en (a di}
cuitad probatoria dél hecho discriminatorio o lesivo de derechos constitucional^^
ios casos de actuaciones empresariales «subyacentes» o «encubiertas». En eé
casos, él motivo prohibido será virtuaimente indemostrable215. Es por ello que, e l f
dificultad en la prueba, debe ser paliada con la búsqueda de mecanismos faciíjtáeíj
res que tiendan a «atenuar» o «reducir» (no desaparecer) la carga probatoria del1ref
cho lesivo. Tales mecanismos, bien pueden consistir en la construcción eje présqf
dones legales o judiciales o en la admisión de indicios?16. Ahora bien, una vez pn
bada la afectación de un derecho constitucional, el empleador tiene dos opcionésíc
probar que la causa justa de despido que alegó se produjo en |a realidad o pixtólf
que la motivación del despido fue ajena a toda motivación inconstitucional. Seríán
dos supuestos en que el empleador pueda desvirtuar la prueba de presunciones^
de indicios que presentó él trabajador, *

2.2. Despidos motivados en derechos constitucionales excluidos del des|

pido nulo

2.2.1. Concepto
••• •••¿íi
- -M

Dado que el artículo 29 reconoce la nulidad del despido basiado en ciertos¡|

derechos constitucionales, el siguiente supuesto de reposición cautela |o$§
derechos excluidos de este ámbito de protección. Ahora bien, la tendenc&fj
delimitadora del ámbito de operatividad de la figura del despido nulo, puedé|Í
ser sistematizada, a nuestro juicio, desde dos niveles. CC-j
El primer nivel de exclusión, de actuación horizontal, está conformado póN

215 PASCO COSMÓPOLIS, Mario, La estabilidad laboral en la Ley.de Fomento del Empleo, En, Asesoría Laboral, Li-1
ma, junio 1992, p. 34. ^
216 Sobre ei tema de «aligerar» ía prueba en los despidos inconstitucionales, Ver, MONEREO PEREZ, José Luís, La ^
carga de la prueba en ios despidos lesivos de derechos fundamentales. Valencia, 1996. En nuestro medio, TOYAr^j
MA MIYAGUSUKU, Jorge, La prueba en el despido nulo en la jurisprudencia casatoria.de. la Corte Suprema, En; |
Despido Nulo, Cuadernos Jurisprudenciales publicados por Gaceta Jurídica, Lima, junio 200Í, pp. 8 ss.

156
 1
00 295
i

Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)

todos los derechos constitucionales del trabajador, no señalados como mo-

tivos prohibidos en el artículo 29 de la LPCL. Destacan en este nivel, por
ejemplo, el derecho al honor, a la libertad religiosa, a la libertad de expre-
sión, a la dignidad, etc. Asimismo, no es difícil identificar un segundo nivel
de exclusión, por el contrario de acción vertical, que se inserta en la protec-
ción defectuosa de los derechos constitucionales reconocidos en el artículo
29; de ahí qué, la desproteccióri de algunos aspectos del contenido de es-
tos derechos deje abierta la duda acerca de si corresponde acudir a la vía
del despido nulo cuando se vulnera un aspecto «no protegido» del derecho.
Piénsese, por ejemplo, en un despido discriminatorio basado en un factor di-
ferencial prohibido en la Constitución mas no eñ la Ley.

2.2.2. Vía procesal de impugnación

Como ya se dijo, frente a una afectación de un derecho constitucional por la

vía de un despido, cabe interponer una acción de amparo con el propósito de
«reponér las cosas al estado anterior a la violación». Obviamente, en este su-
puesto de reposición no existirá vía ordinaria alternativa al amparo.

Es necesario aclarar, que la. inexistencia de vía ordinaria para defender las
exclusiones del artículo 29, básicamente por la reducción del ámbito de ac-
tuación del despido nulo, no puede entenderse como una opción legislativa
que pretende diferenciar los. efectos de un despido inconstitucional. Es de-
cir, el legislador no puede irrogarse la facultad de proteger con la declara-
ción de nulidad algunos actos inconstitucionales, para derivar al «despido
arbitrario» la protección de los demás derechos de orden constitucional. Ello
es ilógico desde todo punto de vista, en la medida que la violación de un de-
recho constitucional no puede ser compensada sólo por monedas o por el
pago de una prestación económica, como ocurre cuando se declara la me-
ra arbitrariedad del despido. '

El mismo Tribunal Constitucional ha sido enfático en reconocer que la impor-

tancia del vehículo empleado (el despido) no puede ocultar la extraordinaria
relevancia constitucional del resultado ilícito perseguido a través de él (la vio-
lación del derecho fundaimental). Así, ha dicho que «no realiza en el presen-
ta caso una calificación de despido arbitrario en los términos establecidos por
el artículo 67 del TUO de la Ley de Fomento del Empleo, para que pueda dis-
cutirse si procede su reposición o indemnización; sino la evaluación de un ac-
to, el despido que eventüalmente resulté lesivo de derechos fundamentales
(Sentencia del Tribunal Constitucional, Caso Cossio, Exp. N° 1112-98-AA/TC,

157
00 29 8
Elmer Guillermo Arce Ortiz

Fundamento 2). Y más recientemente, ha señalado el mismo Tribual

Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el éjer$
los derechos constitucionales ni desconocer ni disminuir la dignidad d'
bajador (artículo 23). Es a partir de esta premisa impuesta por la Gonsti
que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídíc
tre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al
el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral;
luntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, deff
bién plantearse tomando como basé a la eficacia interprivatos de lósi
chos constitucionales» (Sentencia del Tribunal Constitucional, Casoar
to de Telefónica del Perú S.A., Exp. N° 1124-2001-AA/TC, Fundamefií
Obsérvese, más que el mismo despido, se persigue el resultado inco\
cional del mismo.

2.3. E! despido incaüsado

2.3.1. Concepto

El tercer supuesto de reposición prohibe el despido que no imputa caif.

guna al trabajador. Es decir, no proscribe el despido que notificado 171^
una carta alega al menos una causa, aunque ésta posteriormente no sé*'
' :II

bada en juicio (que, por lo demás, es actualmente el contenido del «cfe^

arbitrario»)217, sino declara lá nulidad del despido sin carta (verbal ó tácj
del despido que teniéndola no revela la causa del mismo.
•h'
&
i j

El despido incaüsado vulnera, entre otros derechos, el derecho al trabaj

tículo 22 Const.) y el derecho de defensa (artículo 139 inciso 14 Cónst-$|
pecto al primero de ellos, cómo es bien sabido, el artículo 22 de la Cd
ción enuncia que «el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bi§
tar social y un medio de realización de la persona». Sobre el derecho!
bajo, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que él contenido é||
de este derecho implica dos aspectos: «El acceder a un puesto dé írf
por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por bádl
ta» (Sentencia de 11 de Setiembre de 2002, Caso Telefónica, funda
12) 218 Es más, dado que los derechos reconocidos en lá Constitución
terpretan conforme a los Tratados de Derechos Humanos (Cuartal]
ción Final y Transitoria), es necesario recurrir al Protocolo de «San Safó

217 Ante la proscripción del despido sin causa, el único contenido del «despido arbitrario», según él artículo^
LPCL, es el del despido que tiene causa aunque luego ésta no puede ser probada en juicio. , -
218 Para un análisis más amplio de estos dos aspectos del derecho al trabajo, GORELLI HERNANDEZ, JuaQ;
pümiento específico de la readmisión obligatoria, Madrid, 1995, pp. 40-46.

160
 Los supuestos de. reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)

puesto que aquél en su artículo 7 precisa ei contenido del mencionado dere-

cho. El derecho al trabajo, según este instrumento internacional, «supone
que toda persona goce deí mismo en condiciones justas, equitativas y satis-
factorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones, de
manera particular: (...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las características de las Industrias y profesiones y con las
causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador
tendrá derecho a la indemnización o a la readmisión en el empleo o a cua-
lesquiera otra prestación prevista por ía legislación nacional». Es decir, el de-
recho al trabajo se convierte en un importante pilar del régimen de «despido
causal», pues toda extinción unilateral del vinculo laboral por el empleador
debe fundarse en una causa justa 219 220 . Para la separación del trabajador
tiene que expresarse una causa justa por necesidad, sin embargo si aquélla
resulta injustificada o no probada recién podrá ser reparada por los mecanis-
'-«i» mos que el legislador prevea (indemnización o reposición o cualquier otra fór-
mula de reparación prevista por la legislación nacional).
m
Jp En segundo lugar, a la hora de evaluar la constitucionalidad de un despido
también es muy frecuente analizar qué papel juega el bloque de derechos
M procesales constitucionales en ia obligación empresarial de expresar la cau-
¡¡p
me sa de la extinción. En concreto, el derecho de defensa (inciso 14 del artícu-
il: lo 139), y por ende el debido proceso (inciso 3 del artículo 139), en tanto
leSfr
principios constitucionales que inspiran la función jurisdiccional, serían afec-
¡! tados si es que el trabajador impugna judicialmente su despido sin conocer
los motivos del mismo.. Precisamente, la producción de un despido con au-
sencia absoluta de forma escrita (vg. sin carta), podría negar al trabajador
la posibilidad de ejercitar de modo regular su derecho de defensa en el pro-
Bk- ceso judicial de impugnación del acto extintivo. Estos despidos, al provocar
el desconocimiento total dé sus motivos, implican una manifiesta imposibili-
dad para articular la defensa jurisdiccional del trabajador afectado. Circuns-
Sfc
tancia ésta que, de ocurrir, generaría una suerte de «indefensión», entendi-

¡ | . El; principio de «causalidad dei despido» debe entenderse planteado respecto del.acto extintivo y no del medio de
'reparación (NEVES MUJICA, Javier. Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso telefónica, en Asesoría Laboral,
}§jp? octubre 2002, p. 13). Por ejemplo! no es lo mismo condicionar lá validez del despido a la existencia de una causa,
¿que condicionar el pago de tina indemnización a la existencia de una causa que fundamente su voluntad extintiva
S.. dando por supuesta ia validez del despido. Dicho de otro modo, mientras en la primera postura se prohiben los dés-
<
pidos incáusados, en la segunda los despidos incausados serían convalidados con ei pago de una indemnización,
H por no cumplir con el requisito de exoneración: alegar una causa de despido.
j|.. Respecto al análisis que la doctrina efectuó desde hace años al principio de causalidad que contiene el derecho al
m trabajo, ya SANGUINETT! RAYMOND a propósito de la Constitución de 1979 señalaba que: «el derecho a! trabajo
H ' consagrado en el artículo 42 debe ser entendido en ambos sentidos, (...) ya que resultaría paradójico e incongruen-
i v te que nuestra Constitución promoviese el acceso al empleo pero no su conservación» (El derecho de estabilidad
en el trabajo en la constitución, Trabajó y Constitución, Lima, Editorial Cuzco, 1989, p. 88).

fe 159
00 29 8

Elmer Guillermo Arce Ortiz

3 (Tj

da como «la situación en que quedan ios titulares de derechos o irítf

legítimos cuando se ven imposibilitados para ejercer los medios legaL
ficientes para la defensa» (Sentencia dei Tribunal Constitucional ejT
38/1981, de 21 de noviembre).

De igual manera, esto último también habría que predicarlo de cara a

pidos que a pesar de cumplir con el requisito de notificar la extinción yf|
no indican ia causa o que indicándola lo hacen de modo ambiguo ó impl
en la medida que también generan una situación de indefensión del traí
En todo caso, se trata aquí de declarar inconstitucionales todos los "di
desprovistos de carta y, en general, todos aquéllos que imposibiliten, al, tí
dor articular su defensa con todas las garantías procesales necesarias)!!
ma, el derecho de defensa resulta ser, junto al derecho al trabajo, úna1
tía de protección al principio de causalidad del despido221.

2.3.2. Vía procesa! de impugnación

El despido incausado al violar derechos constitucionales no menciól

en el artículo 29 LPCL, también deberá ser impugnado mediante üri|L
de amparo. Nuevamente, lo que se buscá eliminar más qué el prbpibj
do es su resultado lesivo déla constitucional ¡dad!
. . . . ' •' ' >V

En cuanto al tema probatorio, aquí sí existen alteraciones. La i h e j j )

de cartá o la existencia de la misma sin imputar expresamente" ¿inía|
revelan por sí mismas la afectación de los derechos constitucioñá¡e|^
bajador, como parte procesal sobre la que récae la cargjá dé la prüf
sentará ante el juez el acta policial que acredite el despido éin forrrT^§
cedimiento o, en su defecto, presentará la carta sin imputación cfej
Así, en ambos casos, él juéz podrá apreciar la evidencia de ÍaÍé$ioft

Una vez acreditada por el trabajador la inexistencia de causa, sér^ftg

ble que el empleador pueda desvirtuar esta prueba. Y ello, por ía seS|
zón de que la afectación a la constitucionafidád ocurre en la réalizaé
tm
despido y no en su motivación. La violación, en éste caso, no setíji
do con mecanismos de prueba semiplena (por medio de presuncfó
dicios), se há probado por el contrario con prueba plena (aítos máp
certeza). Precisamente, esta inexistencia de duda hace que la p
trabajador no sea contrariada por el empleador.

221 A la misma conclusión llegamos en un trabajo anterior, ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional^
malidades y procedimientos en eí despido, En, Asesoría Laboral mayo 2003. • .

160 - ¡c v-'ñ.'Jj
^'fÜ
 I "

00 299

Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipología del Tribunal Constitucional)

2.4. El despido fraudulento

;•;;•: 2.4.1. Concepto

• El inconveniente de asumir una posición formalista respecto del principio

causal del despido es la gran facilidad que deja para encubrir comporta-
mientos elusivos, pues bastaría siempre alegar una causa con el fin de evi-
Ü- tar la acción tutelar del derecho al trabajo y, con ello además, la reposición
en el empleo. El problema se plantea, entonces, cuando el empleador utili-
K za como causa de despido un hecho irreal o ficticio. Téngase presente que
esta situación puede ocurrir en dos supuestos que á primera vista aparece-
rían dentro de las fronteras del «despido arbitrario»: i) el despido con proce-
dimiento previo, imputación de cargos y carta de despido cuyo motivo no se
puede probar en juicio; y, ii) el despido que a pesar de no respetar las for-
¡ malidades legales de procedimiento, imputa los cargos y presenta una car-
ta de despido cuyo motivo tampoco se puede probar en juicio.

í,; Como se ve, en ambos casos un análisis formal podría esconder causas jus-
tas de extinción inexistentes. Lo peligroso es que dado que los hechos irrea-
*y les o ficticios imputados al trabajador no podrán ser probados en juicio, salvo
que se utilicen pruebas fraudulentas, éstos vayan a ser tratados como simples
i: despidos arbitrarlos. Esto sería contradictorio, puesto que un despido basado
en una causa inexistente es equiparable a un despido incausado. Una causa
r inventada es sin ninguna duda una causa inexistente en el plano jurídico. En
:,• consecuencia, a la inexistencia de causa debe seguir la declaración de in-
; constitucionalidad del despido, en la medida que viola el derecho al trabajo
(artículo 22 Const.), el derecho de defensa (artículo 139 inciso 14 Const.), el
debido proceso (artículo 139 inciso 3) y la prohibición del abuso de derecho
(artículo 103). A la inversa, el despido fraudulento como supuesto de reposi-
ción, busca cautelar estos derechos constitucionales.

Y es precisamente esa la postura que ha asumido el Tribunal Constitucional

en su Sentencia de 13 de Marzo, cuando ha señalado que: «se despide al
trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende de ma-
nera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuan-
do se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimenta-
les, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente ine-
\ xistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no pre-
t vista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (Exp. Nft 415-987-
AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la

161
00 300
Elmer Guillermo Arce Ortiz

relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N°628-2001-AA/TC) o rrV

la "fabricación de pruebas"». En este supuesto de reposición, al
realmente causa justa de despido, la situación es equiparable á la<di
pido incausado.

2.4.2. Vía procesal de impugnación

Al igual que en los despidos motivados en derechos constitucionales^

dos del listado del despido nulo y én los despidos, ihcausadosj la vía|
sai de impugnación del despido fraudulento no puede ser otra que-la'
paro. Solo el amparo puede reponer las cosas al estado anteriora I
ción del derecho (derecho al trabajo, derecho de defensa, debido- pr^y
etc.), declarando la nulidad del despido.

Ahora bien, de lo anterior no se puede deducir que la causa invocad^

carta de despido haya perdido toda trascendencia, pues, al contrario;"
lia ha de gozar de una presunción de legitimidad. En principio, lo di
el empleador $e entiende como hechos «reales» y «serios». Razcíri
cual, corresponderá al trabajador la carga de probar qué los hechos
cuales se sustenta su despido resultan ficticios o irreales. Es más; sé?
regla civil de distribución de la actividad probatoria que enuncia ef j f
196 Código Procesal Civil, corresponde a las partes probar las afirma
que configuran su pretensión, por lo que en este caso la «riecesidád|
ne el trabajador. A diferencia de los despidos incausados comuries*(l<5
no tienen carta o que teniéndola no indican la causa), aquí el trabaja
be desplegar su actividad probatoria, con el fin de desvirtuar la pré"
de legitimidad de la causa justa de extinción222. 4

Si el trabajador carece de pruebas ál presentarla demanda de ampa|

se «prueba instrumental», de conformidad ai artículo 13 de la Ley |
para acreditar que su despido se basó en causas ficticias o irreales!
ción de amparo deberá declararse INFUNDADA. Por lo demás, no é§
cesario que el trabajador aporte la prueba plena de este supuesto';*,
que bastará la introducción de algunos indicios que sirvan de elémerit
ra crear un marco de convicción en el juez (artículo 41 de iá Ley
del Trabajo y artículo 276 dei Código Procesal Civil). No es suficiente
ra alegación del hecho violatorio del derecho aí trabajo, es además rft
rio que el trabajador afectado despliegue una actividad probatoria, RÓr¿
222 Sobre el tema probatorio, PAREDES PALACIOS, Paúl, Prueba y presunciones en el proceso laboral, Lima^
tores, 1997. *
-.ti

162
 00 30 1

Los supuestos de reposición en el despido individual (La tipoiogía del Tribunal Constitucional)

ma que sea, tendiente a procurar en el juez certeza de que el comporta-

miento extintivo del empresario se fundó en hechos irreales o ficticios. Aquí,
nuevamente, los mecanismos de facilitación probatoria deben ser puestos a
la mano del trabajador demandante.

Normalmente, el empleador, como ya se dijo, no presentará ninguna prue-

ba de la causa de despido invocada, por cuanto su actuación se basa en un
hecho irreal. Y los hechos irreales no pueden comprobarse materialmente.
Así, en este caso, al trabajador se ie exigirá aportar, desde el momento de
la presentación dé la demanda de amparo, la prueba de indicios que acre-
diten e! engaño, para trasladar el onus probandi o carga de la prueba al em-
pleador. Una vez acreditada la inconducta dél empleador, y como quiera que
el empleador no ha efectuado prueba alguna, éste podrá recibir un pronun-
ciamiento judicial desfavorable.

De otro lado, cuando el empleador prueba el hecho irreal mediante una

prueba fraudulenta, bastará que el trabajador, sobre la base de las pruebas
adjuntadas con la demanda de amparo, cuestione el medio probatorio por
ser falso y le reste valor en el proceso. Con esta actuación, el trabajador no
solo deja sin fundamento probatorio la posición del empleador, sino que de-
ja en evidencia su comportamiento ilegítimo. De forma automática, la insu-
ficiencia probatoria nuevamente perjudicará al empleador.

En función a lo expuesto, cabe resaltar que tan importante es perseguir a

los despidos basados en hechos ficticios o irreales, por ser contrarios al de-
recho al trabajo en la medida que no tienen causa,.como instituir reglas de
prueba adecuadas para no vaciar completamente de contenido el concepto
de «despido arbitrario». De no valorar la relevancia de estas reglas de prue-
ba, se corre el riesgo de considerar a los despidos irreales como una regla
general, cuando debieran ser tratados como una excepción. Repitiendo, la
sola inexistencia de prueba por parte del empleador no convierte al despido
en violatorio del derecho al trabajo, el trabajador debe probar que la causa
es irreal, ficticia o desorbitada.

163
 00 302

PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

" L O S EFECTOS DE LA "AMPARIZACIÓN" "

MARIO PASCO COSMÓPOLIS

En: "Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia Laboral y Previsional".

Academia de la Magistratura. Primera Edición. Octubre 2004. Páginas 209 - 216.
 00 30 3

ESTUDIOS SOBRE IA
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL EN MATERIA
LABORAL Y PREVISIONAL

SOCIEDAD PERUANA .
DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA S E G U R I D A D SOCIAI
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
00 30 4 "

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú
Telefonos; (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
Internet. http://www.amaQ.edu.De
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ORGANO DE GOBIERNO

Dra. Elcira Vásquez Cortez

Presidenta del Consejo Directivo

Dr. Manuel Catacora Gonzales

Vicepresidente del Consejo Directivo
Guía del Lector
Dr. Ricardo La Hoz Lora
Consejero
La Academia de la Magistratura no
Dr. Pedro Mendez Jurado se solidariza necesariamente con
Consejero las opiniones vertidas en los
artículos publicados en este libro.
Dr. Javier Mendoza Ramírez
Consejero

Dr. Francisco Távara Córdova

Consejero

Dr. Fernando Vida! Ramírez

Consejero

ORGANO EJECUTIVO

Dr. Oscar Gómez Castro

Director General (e)
Director Académico

Sr. Mario Valcarcel Aragón

Secretario Administrativo

Primera edición, Lima, Perú, octubre de 2004

4,000 ejemplares
ISBN N° 9972-779-25-4
Hecho el depósito legal N° 1501012004-7331
Diseño, diagramación e impresión: Empresa Peruana de Servicios Editoriales - Segraf- Editora Perú SA.
 Los efectos de la "Amparización"
MARIO PASCO COSMÓPOUS
Profesor principal de la Facultad de Derecho de
ia Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex Presidente de la Sociedad Peruana del
Trabajo y la Seguridad Social.

La adopción por el Tribunal Constitucional de los nuevos criterios en la apreciá-

is ción del despido, concretados en una serie de resoluciones recaídas - todas
^ ellas, curiosamente - en juicios seguidos contra la empresa Telefónica, produjo
$ en su momento una enorme conmoción en el mundo laboral.

Sin duda, otros colegas las examinarán en su contenido sustancial, dada su

k: trascendencia. Nosotros lo haremos en su dimensión procesal, esto es, cuáles
f-; son las consecuencias que habrán de tener; principalmente, respecto del dere-
t cho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

r Ya ha sido dicho, pero es preciso repetir que una de las consecuencias previsibles
l. de esas resoluciones habrá de ser la inducción al uso exagerado de la acción de
f amparo, lo que denominamos "amparización", proceso que podría llegar a conver-
\ tir a la vía ordinaria o paralela en un mecanismo de protección secundario o resi-
; dual, acarreando consecuéncias negativas sobre el sistema de administración de
? justicia. Este fenómeno ya se venía produciendo aún antes de las recientes reso-,
i luciones, y hay estadísticas que arrojarían un peso abrumador de este tipo de ac-
ciones en el despacho judicial, que se estimá superior al 30%, lo que es muy con-
siderable, Ahora, esa carga de trabajo habrá previsiblemente de aumentar, al tiem-
po que disminuya de modo proporcional la de los juzgados laborales.

209
306
Mario Pasco Cosmópoiis

A**
Aparte del peso cuantitativo señalado, debe advertirse el riesgo de que asunto'
requieren de una formación especializada para su cabal comprensión, como so
laborales, sean vistos por jueces civiles, sin la debida capacitación. Ello puede ||
a la aparición de criterios extravagantes, fruto del desconocimiento, como suc¿
sin más con la resolución de una sala de la Corte Superior de Lima que declar
dada una acción de amparo y ordenó ía reposición de un trabajador que había
rrido en abandono de trabajo bajo el absurdo argumento de que, por habérselá,
contado los días dejados de trabajar, la aplicación del despido constituía una _
sanción por un solo hecho, lo que, según el erróneo parecer de los magistrados;"
trariaba el principio non bis in idem. No repararon los señores vocales en a\go¡t
ningún juez laboral escaparía: el descuento - o, mejor dicho, el no pago - por losí<3
dejados de trabajar no constituye sanción, sino la simple consecuencia de no ha
se laborado: a falta de prestación, no cabe contraprestación.

En lo que a los aspectos del proceso propiamente dicho se refiere, decía hace^ft
poco un ex presidente de la Cdrte Suprema de Colombia, el Dr. Gabriel Valde^
que ia "tutelarización" - equivalente a nuestra "amparización" - se traducía en d¿.
dación y precarización del proceso, y por ende en quebrantamiento del derecho a
bido proceso y a ia tutela jurisdiccional efectiva, que son garantías constitucíonále
v . / *
-tí*

Se refería, como es obvio, a la posición que frente a las acciones de gará§

constitucional tiene el demandado, dados determinados privilegios procéá
que se conceden al accionante.

En efecto, la acción de amparo es deliberadamente desigual: destinada a sé

guardar los derechos supremos que dimanan dé la carta constitucional tíén^r
carácter marcadamente tutelar, lo que apárece desde su propio nombré: a ^ l
de tutela, en Colombia; acción de amparo en el Perú, así cómo en muchos 61,

Por ello, porque protege, tutela o ampara los derechos constitucionales deL c^X-
dano frente a acciones u omisiones del Estado u otros particulares, está config¿
da como un trámite lineal, extremadamente sencillo y expeditivo. Para tal.qÉjf
los plazos conferidos al demandado son brevísimos, al borde de la indefen^]
tres días para contestar la demanda, un día para absolver la solicitud de medi
cautelar. Adicionalmente, se elimina la etapa probatoria; sin embargo, se perm|tel
presentación de prueba instrumental y se autoriza al juez a ordenar !a realiza^
de las diligencias que considere necesarias (artículo 10° Ley N° 23506), aunquef
la práctica rara vez se verifica el ejercicio de tal facultad.
'•Vl^S
.
• '(..fK^f*

258 En Conferencia pronunciada con ocasión del 55a Aniversario del Colegio de Abogados Especializados en
del Trabajo y Seguridad Social, Bogotá, 7 de noviembre de 2003.

210
 00 307

Los efectos de la "Amparízación"

ISf&SS^fc r.'v

¡Siesta manera, se reduce notablemente la capacidad de actuación de las

¡ l i t e s , fundamentalmente de la parte demandada, quienes deben sustentar
|1|¡5 pretensiones y defensa básicamente con argumentos, no con pruebas. Tal
Ilinación perjudica principalmente a la parte demandada, la cual debe acopiar
¡ g n gran premura, en un par de escasos días, la prueba instrumental sobre la
i f e t u n d a su defensa; pero también al actor, ya que de no aportar ios elemen-
HsJ probatorios que formen convicción en el juzgador respecto de la existen-
| | | y violación de! derecho constitucional invocado, su demanda será declara-
ba infundada, lo.cual no es poco frecuente.De esta manera, en la acción de
Jftríparo se encuentra sumamente debilitado uno de los elementos constituti-
vas del debido proceso, entendido como el conjunto de elementos que deben
yísíar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación
•lié justicia en el caso concreto, esto es la posibilidad de probar las razones
^üe se alegan 2 5 9 .
*

|?or eso, la acción de amparo estuvo concebida para aquellos casos en los
jgüe la claridad del derecho invocado y la evidencia de su violación fueran tan
evidentes que hicieran innecesaria la existencia de una etapa probatoria pa-
r
rá su formal demostración. Este criterio ha sido recogido en numerosos pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional, entre los que cabe citar la senten-
cia dé fecha 6 de noviembre de 2002 (EXP. N.° 283-99-AA/TC), en cuyo quin-
to considerando se señala a la letra lo sigüiente:
le . . . • : • •• • .
"Este Tribunal há establecido, en reiterada jurisprudencia, que la acción
dé amparo no genera derechos ni modifica los otorgados conforme a las
~ normas legales correspondientes, sino que sirve para cautelar los dere-
chos existentes, caso contrario se desvirtuaría su carácter tuteiador de
los derechos constitucionales, más aún cuando en el caso de autos exis-
ten aspectos controvertidos y litigiosos, en el cual se trata de discernir
los años de aportes adicionales para la jubilación de la demandante. Por
lo tanto, debe concluirse que el presente proceso constitucional no resul-
ta idóneo para que se pueda dilucidar tal pretensión, por carecer de eta-
pa probatoria, de conformidad con lo prescrito por el artículo 13° de la
Ley N° 25398. No obstante se deja a salvo ei derecho de la demandan-
te para que, en una vía más lata, con la correspondiente estación proba-
toria, pueda acreditar los hechos alegados

59 DE BERNARDIS, Luis Marcelo. "La Garantía Procesal del Debido Proceso", Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995, p.p.
393-398; Según el mismo autor, los tres elementos constitutivos del debido proceso son: 1) la posibilidad del recu-
rrente de exponer las razones en que funda su posición; 2) probar esas razones; y 3} esperar una sentencia funda-
da en derecho.

211
00 30 8 I r

Mario Pasco Cosmópolis

Este pronunciamiento se inscribe en la misma línea de una sentencia anterf

de fecha 19 de marzo de 1998 (expediente N° 116-97-AA/TC), en la que se¿
jó sentado similar criterio:

«1. Que, la cuestión controvertida en la presente acción se circunscriié

establecer si corresponde el pago de los beneficios reclamados por lay
dación de Jubilados y Cesantes demandante, tales como Refrigerio,
lidad y otros conceptos remunerativos, respecto de cada uno de sús asoí
dos, para lo cual resulta imprescindible conocer si dichos beneficios em'so
de una negociación colectiva desarrollada con estricta observancia di
normas legales pertinentes; conocer el número y el régimen pensionar,ft
dichos asociados; así como la revisión de sus boletas de pago o cuaítfi
otro documento que acredite de manera indubitable que se ha venido p,<
biendo los beneficios reclamados, entre otros aspectos; todo ello con-
jeto de determinar si se han vulnerado o no los derechos constitucionales
vocados.
2. Que, siendo así] teniéndose en cuenta que sólo desde la perspectiva
tituciona!, en cuanto pueda producir una vulneración de un derecho-i
mental, éste Colegiado puede entrar en examen de la aplicación de la ,k
dad, y que en el presente caso, por falta de elementos de juicio sufich
llegar a dilucidar las cuestiones antes referidas demandaría la actuaciém
pruebas, lo que no es posible en los procesos de garantía como eí pre^H
( que por su naturaleza especial y sumarísima, carecen de estación proba)
conforme lo establece el artículo 13° de la Ley N° 25398 complementa
la Ley de Hábeas Corpus y Amparo N° 23506, razón por la cual la accjc
amparo no es la vía pertinente para solicitar un mejor derecho pensioné
que en rigor ello es lo que se pretende, conforme lo manifiesta ía propk
mandante en su escrito de trece de junio de mil novecientos noventa y ttéá
sostener que "en lo referente a Refrigerio y Movilidad perciben una surrñ
^íaf'
tesoro público como cualquier servidor, pero lo que se está reclamanda
¿i -Y "
proveniente por ingresos propios y pactos colectivos..que es mucho

De igual manera, en su sentencia de fecha 26 de octubre de 1999 (exped|

N° 764-99-AA/TC) el mismo Tribunal sostuvo:

"3. Que, por último, la Acción de Amparo no es la vía adecuada para* el

minar si corresponde o no la reincorporación del demandante al régítri
pensiones del Decreto Ley N° 20530, por lo que tiene expedito su tí
para hacerlo valeren la vía correspondiente en la medida que élló*su¡
el cumplimiento y verificación de determinados requisitos, lo que h&f

212
 00 30 9

Los efectos de la "Amparización"

cesaría la actuación de medios probatorios lo que no es pos/ble en ios pro-

cesos constitucionales como ei presente, por su naturaleza especial y su-
t< marlsima".
tes-

¡S: Por otro lado, el facilísimo a que conduce la "amparización" lleva a un menospre-
c i o , cuando no al desprecio total, por las formas del proceso, que ya no son vis-
i t a s como mecanismos de garantía, sino como trabas o rémoras, lo cual trae co-
S?mo resultado la informalidad.
ÉF
El otro ángulo en que resulta debilitada ia garantía constitucional al debido pro-
|C ceso y a la tutela judicial efectiva es el acceso limitado al Tribunal Constitucio-
nal, que sólo está abierto al accionante, pero negado al demandado.

(pomo es sabido, el recurso extraordinario aparece, de modo oblicuo, en la

ÍV Constitución, la cual al referirse a las competencias del Tribunal Constitucional
jpJe atribuye, en el inciso 2 del artículo 202, la de conocer, en última y definitiva
^ instancia, de las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas
data y acción de cumplimiento.
Í-HW-.I'.

De este mandato constitucional, recogido en términos compatibles, como no po-

día ser distinto, en el artículo 41° de la Ley Orgánica del TC N° 26435, modifi-
EÍ;
gado por Ley N° 26446, se desprenden dos conclusiones: (i) que el TC es una
Er
instancia, con lo que no resuelve sólo sobre aspectos jurídicos, como sucede
jk con la casación, sino sobre las cuestiones de fondo de todo proceso que cono-
^ ce; y (ii) que al quedar definida su competencia a ese nivel, no podría ser am-
p l i a d a por una norma ordinaria, ni siquiera por su ley orgánica.
P
^ Ello significa, simple y llanamente, que al Tribunal Constitucional sólo puede ac-
f ceder el demandante, no el demandado; la resolución de una sala superior es
definitiva para una parte, y sólo transitoria, recurrible para la otra.
t '
^ Este desequilibrio en el derecho a recurrir a esa instancia suprema puede llevar
r a otras distorsiones, que van más allá de la limitación procesal al demandado,
^ y afectan incluso la autoridad y aún la majestad del Tribunal Constitucional.Las
£ resoluciones de éste constituyen jurisprudencia vinculante cuando se refieren a
K cuestiones de carácter general, conforme a la primera disposición general de su
| Ley Orgánica N° 26435, lo que es ratificado por el artículo 9 o de la Ley N° 23506
f ¿Qué sucede, empero, si una sala superior, a pesar de haber precedentes con
^ carácter de jurisprudencia obligatoria del Tribunal Constitucional, no los respe-
ta, los inaplica o los contradice?.
213
3í O
Mario Pasco Cosmópolis

Debe advertirse ai respecto que, conforme a las propias normas citadas, é\ñ
cicio de la potestad de los jueces de apartarse de la jurisprudencia debej,8
debida y suficientemente motivado, pero ¿qué sucede si simplemente n o s
ta la jurisprudencia y tan sólo se la omite o ignora?

No puede dejarse de lado la circunstancia de que una actitud así sólo puede p§
car al demandado, ya que si la jurisprudencia no acatada fuera favorable al acto
te tendría la posibilidad del recurso extraordinario de revisión, de modo que el ^ -
de las salas sólo vendría a significar que el demandado no tendría a su favqp'
quiera los pronunciamientos previos favorables que hubiera ya obtenido ante él JÍ
11 1
ÍÜbíj
nal Constitucional, cuyos precedentes quedarían reducidos a la inocuidad.- ..¿7

Una alternativa procesal hubiera podido ser conceder a ia parte denriahdi"

en especial al Estado la capacidad para interponer también recurso extraor*
rio ante el TC, en casos como los mencionados de abierto desacato á s ú
i los. Sin embargo, la competencia de dicho Tribunal está fijada por la C$*
ción y no sólo no contempla tal posibilidad sino que de alguna manerá j a i
de, ya que restringe el uso de dicho recurso sólo a los casos dé ser désa^
rada la acción.

Es indispensable aplicar un correctivo procesal que, sin tergiversar la C¿hl¡

ción ni la ley, permita, llegádo el caso, hacer prevalecer la jurisprudencia
toria. La solución procesal podría consistir en introducir un recurso de
de unificación jurisprudencial que permitiría la revisión dé estos fallos porha;
te Suprema. '• *
i"-^

Ya en la Corte Suprema cabrían dos posibilidades: (1) que ésta cónsidéréi?

no hay implicancia jurisprudencial, caso en el cual denegaría la casación y/ej
lio superior quedaría firme, aunque con la confirmación suprema; o (2) efee
se la sentencia, es decir, la anule por estar en falta frente a la jurisprudéfiíj
TC, caso en el cual e l resultado sería, en el fondo, denegatorio del ampaí
lo que el demandante afectado tendría todavía posibilidad de interponerle
curso extraordinario que la Constitución y la propia ley le franquearían. •>;> £
fvÍKl
V " 1KJ:

A modq de resumen podemos concluir en que los recientes fallos del Ttí áí|?i
da habrán de inducir a la "amparización* de los procesos laborales, al preferí^
trabajadores recurrir a un procedimiento que les es notablemente ventajoso^
sin embargo, aóarrea una serie de efectos negativos, no sólo porque coloca>
parte emplazada en una posición de desventaja: por los plazos angustioso^,
que cuenta para replicar y defenderse, por las enormes dificultades de pVp^
za, y por el hecho de no tener acceso directo al Tribunal Constitucional.
214
 í k ... . 0 0 3 1 1

Los efectos de la *'Amparización"

JjJa ello añadimos que los procesos laborales pasarían a ser resueltos por jue-
El
¡¡s-;ho especializados, las garantías del debido proceso y de tutela jurisdiccio-
§H efectiva resultan sin duda melladas.
•

6Í4Í?

fAué-.solución podría haber? Alguien ha planteado la idea de reconducir la ac-

¡ l ^ n de amparo a un ámbito marginal, esto es, dejar de considerarla alternativa
^ p o t e s t a t i v a en los casos de existir, como en lo laboral, un procedimiento espe-
c i f i c o idóneo. Tal posición se condice con la sostenida por el constitucionalista
^arriuel Abad, quien sostiene que en tanto mecanismo alternativo, la acción de
¿^npparo debe ser considerada como un remedio de carácter excepcional que no
lojuede ser utilizado en caso de que el ordenamiento jurídico prevea otras vías
ft^rocesales que tutelan de manera adecuada el derecho constitucional cuya pro-
t e c c i ó n se demanda. Admitir lo contrario, sostiene Abad, es transformar la ac-
ción de amparo en un proceso ordinario adicional, lo qué desvirtúa su carácter
Excepcional 2 6 0 .
.

r £Sin embargo, tal postura coiisiona con la normativa (artículo 2 o de la Ley N°

^23506) y con la doctrina jurisprudencial de ella derivada, según la cual en nues-
¡Nro país la acción de amparo: es. un proceso alternativo y no subsidiario al que
¡£se puede acudir para proteger los derechos reconocidos en la Constitución, aún
licuando exista una vía judicial paralela a la que el demandante puede recurrir
jipara hacer valer la misma pretensión (Cfr. sentencia del 10 de noviembre de
999 recaída en ei expediente N° 283-99-AA/TC).

Otra posibilidad sería reformar la ley del proceso de la acción de amparo para
permitir, en los casos en que las características de la controversia lo justifiquen,
la posibilidad de introducir una etapa probatoria, lo cual sin embargo abriría otra
interrogante: definir cuáles seríah esos casos, además de suscitar cuestiona-
mientos por una eventual desnaturalización del proceso.

, Una solución incompleta pero que, al menos, permitiría solucionar uno de los
aspectos negativos es la antes esbozada del recurso de casación para unifica-
ción jurisprudencial, a fin de evitar que la jurisprudencia vinculante del TC sea
desconocida en las instancias inferiores. Es factible implementár tal recurso sin
violar las reglas sobre competencia contenidas en la Constitución y sin afectar
lo esencial de la acción, que es en definitiva salvaguardar los derechos consti-
tucionales amenazados o violados.

260 ABAD YUPANQUI, Samuel. Acción de amparo y vías paralelas. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales Ns 4.
Comisión Andina de Juristas. 1990. p. 150.

209
Mario Pasco Cosmópolis
y •-¿«y
Ágji

Adicionalmente, si la tendencia a hacer valer derechos constitucionales'

turaleza laboral a través de la vía del amparo continuase en aumentóos'
comendable ampliar la competencia de los juzgados y salas l a b o r a l ^ | |
que conozcan las acciones de amparo de este género, lo cual tendría d § | l
tos sumamente positivos: la presencia de un juzgador que domina los
jurídico-laborales de la controversia y, en segundo lugar, un ejercicio; efé"<|
la atribución que tienen los jueces en las acciones de amparo de ordénIÉji
tuación de las diligencias que considerert necesarias (artículo 10°
23506), pues una atribución análoga existe también en el proceso tábór^l|
culo 28° de la Ley Procesal del Trabajo) y es ejercida de manera frecuenté
lo general, bastante atinada.

Por último, si de acuerdo con los nuevos criterios del Tribunal Constitución!
pecto del despido arbitrario, la reposición del trabajador en el trabajo: CQB||
una opción que forma parte del contenido esencial del derecho al trábájff
sagrado en el artículo 22° de la Constitución Política del Estado, probabl j
te el mejor camino para evitar la "amparización" sea adecuar el derech¿$jt
vo a la línea interpretativa de dicho Tribunal e introducir las modificaciones
cesarías en las legislaciones sustantiva y procesal a fin de que el trabajadqk
sea víctima de un despido ad nutum pueda demandar de manera alternat|f|?
reposición en el trabajo o e! pago de una indemnización, dejándose en; rrjl.^
del juez la potestad de sustituir, bajo determinadas circunstancias, la repdsje]
por el pago de una indemnización, conforme se establecía en el texto,orfg"
del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo.

209
 00 313

PODER JUDICIAL
PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL LABORAL

"ELEMENTOS PARA EL ANÁLISIS DE LA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SOBRE DESPIDO ARBITRARIO"

J O R G E CASTILLO GUZMÁN & OTROS.

En: Derecho & Sociedad. Año XIII. N° 19.2002. Páginas 230 - 246.
 00 31 4

Elementos para el análisis de

la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre despido
arbitrario
Equipo de investigación de ia revista Asesoría Laboral
Jorge Castillo Guzmán
Jaime Abal Abarca
Vanessa Bartola Ortiz
Raquel Díaz Quintanilla
Sara Campos Torres
Gianina Torres Díaz

A continuación, desarrollamos algunos elementos que deben estar presentes en el análisis de la sentencia (*) del
Tribunal Constitucional N° 1124-2001-AA/TC en la que se inaplica el artículo 34° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral por considerarse inconstitucional

1. EL AMPARO COMO FORMA DE CON-

TROL DE LA CONSTTTUCIONALIDAD

1.1. La Constitución

En términos elementales, desde un punto de vis- to jurídico. Puede ser definida como el conjunto de re-
ta formal, podemos entender la Constitución, como un glas que organizan los poderes públicos y aseguran el
cuerpo de normas jurídicas básicas y fundamentales que ejercicio d¿ los derechos políticos y civiles^.
contienen los derechos esenciales de las personas y que
precisan y determinan la organización del Estado*. En conclusión, la Constitución es el or-
denamiento jurídico básico del Estado, la estructura del
Ese conjunto de normas y principios fundantes, poder y de sus formas esenciales de funcionamiento y
tanto de tipo dogmático como de tipo orgánico» consti- desarrollo, la puntualización precisa de los derechos
tuyen base, cimiento y columna maestra del resto del esenciales de las personas; así como los mecanismos fun-
ordenamiento o edificio jurídico de un país. damentales para cautelar su ejercicio, todo ello en fun-
Subyacentemente, una Constitución contiene principios, ción de una realidad social, pero al mismo tiempo, sen-
propósitos y objetivos programáticos, que constituyen sible alas trascendentes mutaciones constitucionales^.
marcos o cauces dentro de los cuales una Nación debe
desarrollar su destino. La consti tucionalidad, como existencia jurídica,
política y social es la expresión de la supremacía de la
Por otro lado, autores como Raúl Ferrero Constitución, constituye soporte y sustento del Estado
sostienen que la Constitución es la norma fundamental, Constitucional de Derecho. Esto significa sometimien-
de la que desciende por grados el resto del ordenamien- to y subordinación de las leyes y demás normas jurídi-

ca ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Jurisdicción y procesos constitucionales. Lima: Rhodas» 2000. p. 17.
C2) FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Urna; Studium, 1975. p.231.
(3) ORTECHO VILLENA, Víctor. Op.cit. p. 20-21.

D E R E C H O & S O C I E D A D 19
 Elementos para eí análisis de ía sentencia del Tribunal Cfltátjtucional (...)
cas, así como los actos de Gobierno y aún de los parti- c. Inviolabilidad de la Constitución
culares, a las normas de Ja Constitución, en un marco de
pleno respeto de los derechos y las libertades ciudada- De los principios de superioridad y subordina-
nas. Y así como un Estado de Derecho se caracteriza ción normativa, emerge el respeto a la norma constitu-
por el principio de legalidad, el Estado Constitucional cional por parte de las normas inferiores y lógicamente
de Derecho complementando y superando tal principio por sus respectivos operadores legislativos, es decir, la
se caracteriza por el principio de la constitucionalidad. inviolabilidad de la Constitución, como una seguridad
El primero se completa con una jurisdicción indepen- para el mantenimiento de un Estado' Constitucional de
diente de la administración, como es la jurisdicción del Derecho.
Poder judicial; el Estado Constitucional se completa con
una jurisdicción especial como es la jurisdicción consti- 1.2. Control constitucional
tucional, surgida preferentemente después de la Segun-
da Guerra Mundial. Como lo señala Maurice Duvergert .se denomiiía
control constitucional de las leyes a la verificación de
El Estado Constitucional de Derecho, implica la que la ley contradice a la Constitución, verificación que
vigencia y respeto- de.los derechos y libertades funda- debe llevar a la. anulación o no aplicación de la ley en
4
mentales, la equilibrada división de los órganos de po- • taso que haya tal contradicción .
der, la determinación precisa de las respectivas compe-
tencias, el sometimiento de aquellos órganos de poder Es decir, es el conjunto de procedimientos tanto
al ordenamiento constitucional, y una consiguiente jus- políticos como jurisdiccionales, destinados a defender
ticia constitucional que pueda hacer posible relaciones la constitucionalidad, la plena vigencia de la Constitu-
sociales de equilibrio, de justicia,, de paz y progreso. ción y el respeto a las noraias constitucionales, como la
forma más adecuada de defender un Estado Constitu-
Los pilares . fundamentales de la cional de Derecho, y por ende ana manera de asegurar
Constitucionalidad son: un ambiente de justicia, paz y progreso, en una determi-
nada sociedad.
- Supremacía de Ja Constitución.
- Jerarquía de las normas jurídicas. De otro lado, el control constitucional compren-
- Inviolabilidad de la Constitución. de también la protección de los derechos fundamentales
de la persona consagrados en la Constitución.
a. Supremacía de la Constitución
1.3. Formas de control constitucional
Esto quiere decir que la superioridad de las nor-
mas de la Constitución sobre las normas legales y admi- Tal como lo señala Maurice Duverger, existen 2
nistrativas, proviene de su carácter no solamente formas de control constitucional, que son las siguien-
fundante del Estado» sino de las bases, y fundamentos tes:
que determina para el ordenamiento jurídico.
a. Control no jurisdiccional
b. Jerarquía de las normas jurídicas
El control es no jurisdiccional cuando la inicia-
De la supremacía de la Cpnstitución y de la re- tiva corresponde exclusivamente a los órganos guber-
lación de ésta con las demás nonüas, emerge el princi- namentales y no a los ciudadanos. Es el caso del sistema
pio de la jerarquía de las normas jurídicas. De la exis- francés del Consejo Constitucional, según el cual el go-
tencia deuna jerarquía en las normas jurídicas, en fun- bierno puede someter a consideración una ley votada
ción de sus órganos emisores, de su importancia y <Je su por el Parlamento que éste considera contraria a la Cons-
sentido funcional, es que resulta un orden jurídico cons- titución, y el Parlamento puede hacer lo mismo respec-
titucional, garantía de la seguridad jurídica. Y de la jus- to a los actos de gobierno3. Dado que este control se da
tificación de niveles jerárquicos, normas constituciona- antes que la norma exista, a este sistema se le llama tam-
les, normas legales y normas administrativas, se gene- bién control previo o preventivo.
ran los principios de supremacía y subordinación.

(4) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. Barcelona: Ariel, 1979. p. 175.
(5) RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ. Elvito. Derecho Procesal Constitucional, Lima: Gritfley. 1997. p. 26-27.

D E R E C H O & S O C I E D A D 19 231
 0 0 32

Equipo de investigación delarevista Asesoría Laboral

b. Control jurisdiccional
Estetipode control se da cuando la iniciativa no
solamente corresponde al Gobierno y al-Parla-
mento, sino también a los ciudadanos. Existen 2
modalidades:
Tribunal Especial: La Constitución crea un tri-
bunal encargado especial y exclusivamente de
controlar la constitucionalídad de las leyes.
incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmen-
te, prefieren la norma legal sobre otra norma de rango
inferior. Asimismo, el artículo 14° de ía Ley Orgánica
del Poder Judicial, establece que los magistrados al mo-
mento defollarel fondo de la cuestión de su competen-
cia, en cualquier clase de proceso o especialidad, de
encontrar que hay incompatibilidad en su. interpretación,
entre una disposición constitucional y una con rango de
ley, deberán resolver la causa con arreglo a la primera.

Este tipo de control es concentrado porque es ún Con ello, podemos observar, que se aplica el con-
solo órgano jurisdiccional el que se encarga de trol difuso de constitucionalidad, lo que significa que
resolver la constitucionalidad o inconstitu- los jueces se encuentran facultados para inaplicar al caso
cionalidad de la ley. concreto una norma que es incompatible con la Consti-
tución.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad
de la ley, la deroga y por tanto tiene efectos erga El control concentrado, también se encuentra re-
omnes (para todas las personas). cogido" en la Constitución de 1993, en su artículo .201°
por el cual se crea el Tribunal Constitucional, órgano
- Tribunales ordinarios: La Constitución encar- máximo de control de la Constitución.
ga el control de Ja
constitucionalidad a Los principales ob-
los tribunales ordina-
rios, los cuales dejan
"Los principales objetivos del jetivos del Tribunal Cons-
titucional son la protección
de aplicar la norma Tribunal Constitucional son la de lajerarquía normativa, la
contraria a la Cons- protección de la jerarquía norma- protección de los derechos
titución en un caso constitucionales y la vigen-
concreto del que es- tiva, la protección de los derechos cia de las normas jurídicas.
tán conociendo, pero
dicha norma queda
constitucionales y la vigencia de Para lograr estos objetivos
se han dispuesto los meca-
en vigencia. Esto es las normas jurídicas1 nismos qué se detallan a
lo que se denomi na ' continuación.
control difuso, puesto que el control de la
constitucionalidad está a cargo de cualquier juez. Protección de la jerarquía normativa:

Se le denomina también en vía de excepción, Acción de inconstitucionalidad (artículos 201°

porque la inconstitucionalidad de la norma se
examina en un proceso entre particulares, cuya
finalidad es resolver un conflicto intersubjetivo
entre las partes; por ello la norma se inaplica en
el caso concreto, por tanto no se deroga y sigue
vigente.
1.4. El control constitucional en la Constitución de
1993
La Constitución de 1993 en su artículo 51° pro-
clama expresamente la primacía de las normas constitu-
cionales, es decir, que la Constitución prevalece sobre
toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior
jerarquía y así sucesivamente.
Por otro lado, el artículo 138° segundo párrafo
de la Constitución indica que en todo proceso, de existir
al 204° de la Constitución):
Esta acción de inconstitucionalidad se interpone
contra leyes o normas con rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tra-
tados, reglamentos del Congreso, normas regio-
nales de carácter general y ordenanzas munici-
pales que contravengan la Constitución en la for-
ma o. en el fondo. Esta acción se ejercita iante el
tribunal Constitucional.
Acción popular (artículo 200° inciso 5 de la
Constitución):
Esta garantía constitucional se interpone contra
los reglamentos, normas administrativas, reso-
luciones y decretos de carácter general, cualquie-
ra sea la autoridad de la que emanen, por infrac-

236 D E R E C H O & S O C I E D A D 19
317
Elementos para el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
ción de la Constitución y de la ley. Dicha garan-
tía se ejercita ante el Poder Judicial.
b. Protección de los derechos constitucionales:
- La acción deHábeas Corpus: Que procede ante
el hecho ú omisión, por parte de cualquier auto-
ridad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza la libertad individual o los derechos consti-
tucionales conexos.
- La acción de Amparo: Que procede contra el
hecho u omisión, por parte dé cualquier autori-
dad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza los demás derechos reconocidos por la
Constitución, con excepción de los protegidos por
el Hábeas Corpus, y Hábeas Data.
- La acción deHábeas Pata: Que procede contra
el hecho u omisión, por parte de -cualquier auto-
ridad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza los derechos a que se refiere el artículo 2o
inciso 5 y. 6 de la Constitución:
- Ei derecho a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cual-
quier entidad pública, en el plazo legal, con el
costó que suponga el pedido. Se exceptúan las
informaciones que afecten la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
- El derecho a que los servicios informáticos
computarizados o no, públicos o privados, no
. suministren informaciones que afecten la intimi- a.
dad personal y familiar.
c. Protección de la vigencia de las normas jurí-
dicas
Acción de cumplimento (artículo 200° inciso
6 de la Constitución): Que procede contra cual-
quier autoridad o funcionario renuente a.aca&r
una norma legal o un acto administrativo, sin per-
juicio de las responsabilidades de ley.'
15. La acción de amparo
) ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de amparo. Aproximaciones desde la teoría general del proceso. En: Revis-
ta Peruana de Desecho Procesal Volumen L 1997.p. 2SS-263
) HUERTA GUERRERO, Luis. Los procesos de acción de amparo y hábeas corpus. Lecturas sobre temas constitucionales N° 14. p.
60-65.
1.5.1. Definición
El artículo 200° inciso-2;de la Constitución de
1993 dispone que la acción de amparo procede
contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los demás derechos reconocidos por la
Constitución, con excepción de los derechos pro-
tegidos por el Hábeas Data.
Doctrinariamente, la acción de amparo es consi-
derada una garantía constitucional destinada a
proteger los derechos constitucionales distintos
a la libertad individual, vulnerados o amenaza-
dos por cualquier autoridad, funcionario o per-
sona 6.
Asimismo, de acuerdo con el artículo I o de la
Ley N° 23506 (08.12.82), Ley de Hábeas Cor-
pus y Amparo el objeto de las acciones de garan-
tía es reponer las cosas al estado anterior a la vio-
lación o amenaza de violación de un derecho
constitucional.
1.5.2. £1 proceso de acción de amparo
El proceso de acción de amparo es un mecanis-
mo de protección de los derechos constituciona-
les, sin embargo, no es ei único proceso jurisdic-
cional destinado a proteger o garantizar adecua-
damente los derechos constitucionales. Siendo
ello ¡así, el proceso de acción de amparo,
doctrinariamente, puede considerarse como:
Mecanismo de protección subsidiario
Bajo este supuesto, no seguido en nuestro país,
se considera al proceso de acción de amparo
como un mecanismo de protección subsidiario,
lo cual implica que esta garantía constitucional
debe ser empleada cuando no exista otro medio
judicial que permita proteger de manera efectiva
un derecho constitucional. Si dicho medio exis-
te, no procede acudir al amparo7 -
Ello se fundamenta en la necesidad de evitar que
el amparo sustituya a los demás procesos que el
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 237

Equipo de investigación de ia revista AsesoríaLaborai
ordenamiento jurídico prevé para la defensa de
los derechos constitucionales.
b. Mecanismo de protección alternativo
Opción que ha sido acogida en el Perú, a través
del artículo 6o inciso 3 de la Ley N° 23506, Ley
de Hábeas Corpus y Amparo, en la cual se seña-
la que la acción de amparo no procede cuando el
agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordi-
naria.
Este criterio ha sido también recogido por ei Tri-
' bunal Constitucional, al señalar de manera reite-
rada que se puede acudir al amparo en defensa 1.5.4 Casos en que procede la acción de amparo
de los derechos constitucionales, exista o no una
vía ordinaria ad hoc, dado que este proceso cons-
titucional no tiene carácter subsidiario ni resi-
dual8.
A este mecanismo se le conoce también como
vías paralelas, puesto que los derechos pueden
ser protegidos a través de un proceso establecido
a través de una norma legal.
1.5.3. Ambito de aplicación del proceso de acción de
amparo
Como lo refiere Néstor Pedro Ságués* existen
tres opciones de protección de los derechos cons-
titucionales a través de la acción de amparo: 1.5.5. El amparo contra normas legales
- La tesis amplia en donde no sólo se protege los
derechos'constitucionales distintos a la libertad
individual, sino también derechos que no gozan
de rango constitucional, pero que llegan a ser
tutelados debido, muchas veces, a una interpre-
tación extensiva de una norma constitucional.
- La tesis restrictiva, que protege sólo algunos
derechos constitucionales y excluye otros.
La tesis intermedia, tesis por la cual ha optado
la Constitución de 1993, que habilita al amparo
en resguardo de todos los derechos constitucio-
nales. Esta opción excluye aquellos derechos que.
no gozan de raíz constitucional, e incluye a los
derechos constitucionales de naturaleza patrimo-
nial, a contrario de la tesis restrictiva.
(8) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, del 22 de enero de 1999. Expediente 1034-97-AA/TC
(9) • SAGUES, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. T. m , Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 152 y ss.
234 D E R E C H O & S O C I E D A D 19
00
Con ello, se concluye que la acción de amparó es
un proceso constitucional denominado así por el
respeto al principio de supremacía constitucio-
nal o por la salyaguaxda de los derechos consti-
tucionales, cuyo conocimiento puede correspon-
der a un Tribunal Constitucional o al Poder Judi-
cial. Este proceso de naturaleza constitucional
tiene como pretensión obtener la protección ju-
risdiccional frente a los actos lesivos (amenazas,
omisiones o actos stricto sensu) de los derechos
constitucionales distintos a la libertad individual
y a los tutelados por cualquier autoiidád, funcio-
nario o persona.
El artículo 2o de la Ley N° 23506, refiere que las
acciones de. garantía, acción de amparo, proce-
den en los casos en que se violen o amenacen los
derechos constitucionales por acción, o por omi-
sión de actos de cumplimiento obligatorio.
En él caso de la amenaza de violación de un de-
recho constitucional, procede cuando ésta es cier-
ta e inminente.
Sin embargo, cabe preguntamos, si el amparo
procedefrentea normas legales. A continuación
revisaremos lo que esgrime la doctrina con res-
pecto a este tema.
El artículo 200° inciso 2de la Constitución seña-
la que la acción de amparo, no procede contra
normas legales ni contra resoluciones! judiciales
emanadas de procedimiento regular.
Sin embargo, existen normas legales de ejecu-
ción inmediata, que no requieren de ningún acto
que las aplique o reglamente, pues desde su vi-
gencia lesionan derechos fundamentales, éstas-
son las llamadas normas autoaplícativas.
En ese sentido, si bien la Constitución dispone
que la acción de amparo no procede contra nor-
mas legales, debemos tener en cuenta que ella
misma recoge el control difuso de la
constitucionalidad de las normas (artículo 138°
de la Constitución), por lo que en interpretación
 31 9
Elementos para el análisis de ia sentencia del Tribunal Constitución^,..)1
armónica con este principio se puede interponer
una acción de amparo contra normas
autoaplicativas que lesionen derechos constitu-
cionales.
Si la autoridad jurisdiccional concede el amparo
solicitado, deberá disponer la inaplicación de la
norma al caso concreto, siempre que ello resulte
necesario para resolver la demanda planteada.
Luego de analizado ello, el Tribunal concluye,
declarando fundada la acción de amparo e inapli-
cable el artículo 34°, segundo párrafo, del D:S..-
N° 003-97-TR, ordenando la reincorporación al
trabajo 3e las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes que fueron despedidas por Telefó-
nica del Perú S.A.A.
1.6.1. Análisis de la acción de amparo interpuesta

1.6. La acción de amparo interpuesta por el Sindi- Tal como definimos en párrafos anteriores, la ac-
cato de Trabajadores de Telefónica del PerúS.A. ción de amparo es una garantía constitucional destinada
a proteger los derechos constitucionales distintos a la
El Tribunal Constitucional con fecha 11 de julio libertad individual, vulnerados o amenazados por cual-
del 2002, emitió sentencia sobre la acción de am- quier autoridad, funcionario o persona. Así lo recoge el
paro, que conoce por recurso extraordinario, in- artículo 200° inciso 2 de la Constitución, sin embargo
terpuesto por el Sindicato Unitario de Trabaja- en el segundo párrafo del referido artículo se señala ade-
dores de Telefónica del Perú S.A. y la Federa- más que la acción de amparo no procede contra normas
ción de Trabajadores de Telefónica del Perú legales o contra resoluciones judiciales emanadas de pro-
(FETRATEL), con- cedimiento regular.
tra Telefónica del = = = = — = = s s = s -
Perú S.A.A. El Tribunal Consti-
La demanda en esta ... sepuede interponer una tucional tal como lo señala
acción de amparo se la sentencia en comentario,
fundamenta en la acción de amparo contra ha hecho uso de! control di-
violación de los. de- autoaplicativas que fuso de la
rechos constituciona- constitucionalidad, al decla-
les a la igualdad ante lesionen derechos rar inaplicable para el caso
la ley, al debido pro-, constitucionales" concreto el segundo párra-
ceso, a la legítima fo del artículo 34° del D.S.
defensa, al trabajo, a T ~ N° 003-97-TR, con lo cual
la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efec- se concluye que dicha norma tiene carácter
tiva de los trabajadores de Telefónica del Perú autoaplicativo.
S.A. Se alegó qué dichos derechos constitucio-
nales fueron violados por la política de despidos Sostenemos que es una norma autoaplicativa, de-
masivos que afectó ala totalidad de trabajadores bido a que ésta no necesita de un desarrollo legal poste-
sindicalizados. rior, es decir el artículo del 34° D.S. N° 003-97-TR, fa-
culta al empleador a despedir al trabajador sin haber
El Tribunal Constitucional considera que, dada expresado causa justa o no poderse demostrar enjuicio,
la acción de amparo interpuesta, corresponde de- incluso cuando no se siga el procedimiento para efec-
terminar si el acto cuestionado constituye o no tuar un despido causado, otorgándole un resarcimiento
un acto lesivo de derechos constitucionales en que consiste en el pago de una indemnización por des-
relación con la libertad sindical y el derecho al pido arbitrario.
trabajo.
É Analicemos ahora que es lo que sostiene el Tri-
El problema en la controversia reside en la ac- bunal Constitucional con respecto al control difiiso de
tuación de Telefónica del Perú S.A.A, al proce- la constitucionalidad aplicado al caso concreto, en la
der al despido sobre la base de lo establecido en acción de amparo interpuesta.
el segundo párrafo del artículo 34° del TUO del
Decreto Legislativo N° 728, Ley d& Productivi- El Tribunal señala que la facultad de controlar la
dad y Competitividad Laboral (D.S. N° 003-97- constitucionalidad de las normas con motivo de la reso-
TR del 27.03.97), por este motivo se conduce a lución de un proceso de amparo constituye un poder
determinar si dicho dispositivo es o no compati- deberpor imperativo de lo establecido en el artículo 138°
ble con la Constitución, para poder establecer con segundo párrafo de la Constitución, al igual que lo se-
. ello la validez del acto cuestionado. ñalado por el artículo 3o de la Ley N° 23506. Sin em-

D E R E C H O & S O C I E D A D 19 235
 00 32

Equipo de investigación de la revista Asesoría Laboral

bargo, el control difuso es un acto complejo en la medi-
da en que significa preterir la aplicación de una norma
cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la pre-
sunción de legitimidad de las normas del Estado. En ése
sentido se esgrime la validez del control difuso a través
del cumplimiento de tres presupuestos, que serán anali-
zados a continuación:
a. Que en di proceso constitucional, el objeto de
impugnación sea un acto que constituya la apli-
cación de una norma considerada inconstitu-
cional (artículo 3° de la Ley N° 23506)
Como puede desprenderse de este primer presu-
puesto, el segundo párrafo del artículo 34° del D.S. N°
003-97-TR, es una norma autoaplicativa, cuya aplica-
ción inmediata va en contra de la Constitución.
luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitución en virtud del
principio enunciado en la Segunda Disposición
General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional .
Esta Segunda Disposición General señala que los
Jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que
estime incompatibles con la Constitución cuando por
vía de interpretación no sea posible la adecuación de
tales«normas
• al ordenamiento constitucional. .
Bajo esta disposición el Tribunal ha evaluado la
constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 34°
tfel D.S. N°,003-97-TR, llegando a concluir su incom-
patibilidad con el derecho del trabajo recogido en la
Constitución.

En ese sentido, si bien la Constitución dispone Por tanto, la acción de amparo al ser üná garan-
que la acción de amparo no procede contra normas le- tía constitucional destinada a proteger los-derechos cons-
gales, debemos tener en cuenta que ella misma recoge titucionales distintos a la libertad individual, recoge den-
el control difuso de la constitucionalidad de las normas tro dc.su objeto el control jurídico constitucional dé las -
(artículo 138° de la Constitución), por lo que en inter- normas. Ello quiere decir el respeto al principio de su-
pretación armónica con este principio se puede interpo- premacía constitucional y jerarquía dé las normas.
ner una acción de amparo contra normas autoaplicativas
que lesionen derechos constitucionales. Por ello, el Tribunal Constitucional en uso de la
facultad de control de la constituciohalidad, que para el
Si la autoridad jurisdiccional concede el amparo caso de amparo, debemos definir como control difuso,
solicitado, deberá disponer la inaplicación de la norma ha inaplicado una norma considerada inconstitucional
al caso concreto, siempre que ello resulte necesario para al caso concreto.
resolverla demanda planteada.
Podemos concluir que a raíz del control difuso
El Tribunal analiza el acto lesivo de derechos en una acción de amparo puede declararse inconstitu-
constitucionales partiendo de la norma que faculta a rea- cional una norma, siempre y cuando esta sea de natura-
lizar dicho acto, por lo que siendo la norma inconstitu- leza autoaplicativa, como lo es el artículo 34° del D.S.
cional todo acto basado en ella será inconstitucional tam- N° 003-97-TR. Sin .embargo, esta norma" declarada inr
bién. constitucional Sólo es inaplicable para el caso en con-
creto.
b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación
directa, principal e indisoluble con la resolu- 2. DERECHOS AFECTADOS
ción del caso, es decir, que ella sea relevante
en la resolución de la controversia Al interponerse una acción de amparo, el TC
analiza si los actos cometidos por la demandada lesio-
La controversia, tal como señala el Tribunal, re- nan algún derecho constitucional; estableciendo en prin- .
side en la facultad que otorga al empleador el segundo cipio cual es el contenido de los derechos supuestamén- .
párrafo del artículo 34° del D.S. N° 003-97rTR. Por ello, te afectados, para luego determinar si los actos impug-
siendo una norma autoaplicativa, tiene relación directa, nados los efectan. Por contenido esencial de un derecho
principal e indisoluble con el acto lesivo del derecho constitucional se entiende los diversos aspectos que per-
constitucional. miten reconocer un derecho y los intereses para lo que
se ha establecido10, es decir,, aquella parte del conten ido .
c. Que la norma a inaplicarse resulte evidente- del derecho que es absolutamente necesaria para que
mente incompatible con la Constitución, aún los intereses jurídicamente protegibles, qufe dan vida al

(10) NEVES MUJ1CA, Javier. Introducción ai Derecho al Trabajo. Lima: ARA Editores, 1997. p. 59.

236 D E R E C H O & S O C I E D A D 19
 321
Elementos para el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
derecho, resulten real, concreta y efectivamente prote-
gidos"". Es por tanto de radical importancia el pronun-
ciamiento del TC sobre estos temas yaque nos permite
conocer en que consiste el derecho analizado y sus prin-
cipales manifestaciones; es además una pauta que debe-
rá seguir el legislador en el desarrollo normativo de los
derechos reconocidos en la Constitución. Sin embargo,
como el mismo TC sostiene, el contenido esencial de un
derecho no es sólo y únicamente lo que de éste se señale
en una sentencia, sino que también tienen otras formas
de manifestarse. .
Pese a que ios demandantes sostienen que son
varios los derechos constitucionales supuestamente vio-
lentados, él TC centra su análisis en el derecho a la li-
bertad sindical y el derecho al trabajo.
La libertad sindical está reconocida como dere-
cho humano al estar incluida en instrumentos interna-
cionales como la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos (Art. 23°.4), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Art. 22°), el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (Art. 8o), la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre. (Art. XXII) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Art. 16°). En apli-
cación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución, las normas internacionales que regulan
derechos humanos servirán como referentes de inter-
pretación para los derechos que la constitución contie-
ne, En ese sentido, cumplen esa función tanto los docu-
mentos antes señalados, como los convenios de la OIT
referidos.

2.1. Libertad sindical En la sentencia del TC se reconoce que la liber-

EL derecho a la libertad sindical tiene una natu-
raleza básicamente dual, en el cual se conjuga un factor
orgánico o estático, y otro funcional o dinámico. Los
derechos que componen la libertad sindical en estos
ámbitos, son de naturaleza individual y colectiva. Así
tenemos que en el ámbito individual en su fase orgáni-
ca, los trabajadores tienen derecho a constituir las orga-
nizaciones que crean convenientes para defender sus
intereses -generalmente sindicatos- sin necesidad de una
autorización previa; asimismo tendrán derecho a afiliarse
o desafiliarse de éstas; en su fase funcional, los trabaja-
dores tienen derecho a participar en estas organizacio-
nes, dando a conocer su opinión, participando de sus
decisiones, eligiendo sus representantes, etc. A nivel co-
lectivo son manifestaciones del aspecto estático de la
libertad sindical, el derecho a agruparse de las organi-
zaciones de trabajadores con otras formando federacio-
nes o confederaciones, a disolverse, a elaborar sus re-
glamentos y a elegir a sus representantes; los aspectos .
dinámicos de la libertad sindical están vinculados con
ei derecho de gestión interna de estas organizaciones,
que permiten organizar su administración y formular su
programa de acción12. Estas manifestaciones de la liber-
tad sindical están reconocidas en los Convenios de la
OIT N° 87,98,135 y 151. Todos ellos, salvo el 135 hán
sido rarificados por el Perú, por lo que forman parte de
nuestra legislación.
tad sindical, efectivamente contiene un aspecto orgáni-
co y otro funcional. El primero relacionado con la posi-
bilidad de constituir o no organizaciones para la defen-
sa de sus intereses gremiales, y el segundo está referido
a la posibilidad de afiliarse o no a un sindicato. Este
último elemento también implica la protección dei tra-
bajador afiliado "a no ser objeto de actos que perjudi-
quen sus derechos y tuvieran como motivación real su
condición de afiliado o no afiliado". Para llegar a este
contenido del derecho a la libertad sindical, el TC apli-
ca la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Cons-
titución, con elfinde apoyar la sentencia emitida en las
disposiciones contenidas en los Convenios N° 87° y 98°
(aunque en forma errónea este último no lo incluyó ex-
presamente) lo cual es ciertamente válido. El TC con-
cluye que debido a que la demandada procedió a cesar a
los trabajadores solamente por su afiliación al sindicato
de trabajadores, este acto implica la vulneración del con-
tenido esencial del derecho a la libertad sindical regula-
do en la constitución; ante esta situación el acto, por ser
contrario a la Constitución, es nulo.
2.2. Derecho al trabajo y estabilidad laboral
En doctrina se reconoce que el derecho al traba-
jo tiene un contenido genérico y otro específico. El pri-
mero referido al derecho de toda persona a obtener un
empleo para lo cual el Estado tendrá que llevar a cabo

(11) CANESSA MONTEJO, Miguel. £1 derecho de huelga en España, según una sentencia constitucional. Eq: Asesoría Laboral N° 127.
Julio, 2002. p. 14.
(¿2) Alrespectorevisar. NEVBS MUJICA. Javier. Libertad Sindical: Parte General y Aspectos Individuales, fin: Asesoría Laboral N° 45.
Setiembre, 1994. p. 21-24; del mismo autor en, libertad Sindical: Aspectos Colectivos y Protección del Derecho. En: Asesaría
Laboral N° 46. Octubre,1994. p. 23-25; VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. Constitución y libertad sindical. £n: Trabajo y Constitu-
ción. Lima: Cultural Cuzco Editores. 1989. p. 143-209; CORTES CARCELEN, Juan Carlos. La Libertad Sindical en la sentencia
sobre lá Bolsa de Trabajo. En: Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Urna: ADEC-ATC, 1992. p. 95-
162.

D E R E C H O & S O C I E D A D 19 237
f ' Y. • - 00 32

Equipo (^investigación de ta revista Asesoría Laboral

' programas o políticas que incentiven la generación de
empleo; el segundo está relacionado con la conserva-
ción del emp!eoí3, siendo este último aspecto del dere-
cho al trabajo el que se identifica con el derecho a la
estabilidad en el trabajo (también denominado derecho
a la estabilidad laboral) según el cual él trabajador pue-
de ser despedido de presentarse una causa que justifi-
que la decisión del empleador, prohibiéndose el despi-
do arbitrario1*. Más que una coincidencia el derecho al
trabajo también es considerado como uno de los funda-
mentos jurídicos del derecho a la estabilidad en el tra-
bajo15. Esté desecho en cambio tiene dos manifestacio-
nes, la denominada estabilidad laboral de entrada que
proclama la celebración preferente de contratos de tra-
bajo por tiempo indeterminado y la posibilidad de cele-
brar contratos por tiempo determinado cuando objeti-
vamente sea necesario, y la estabilidad laboral de sali-
da, por la cual ¿I trabajador no puede ser despedido sal-
vo una causa que lo justifique. Ante la Ocurrencia de un
despido incaüsado, como medida reparadora se puede
optar por establecer un régimen de estabilidad laboral
absoluta que conlleva a la reincorporación del trabaja-
dor, o un régimen de estabilidad laboral relativa, en la
que el trabajador no es reincorporado, distinguiéndose
• en este supuesto entre una estabilidad relativa propia y
estabilidad relativa impropia, siendo esta última la que
dispone el pago de una indemnización al trabajador des-
pedido en forma injustificada o arbitraria.
2.3. Disposiciones constitucionales
. - • . Si la^norma constitucional que regula el derecho
En nuestra'legislación, el artículo 22° de la Cons-
titución de 1993 reconoce el derecho al trabajo, mien-
tras que en el artículo 27° se establece que la ley brinda
al trabajador una adecuada protección contra el despido
arbitrario. Al respecto surge la interrogante respecto al
grado de preceptividad del artículo 22°, es decir si esta-
mos ante un dispositivo de preceptividad aplazada o uñó la situación liasta antes de la sentencia del TC materia
de preceptividad inmediata". Para algunos, el artículo
22° es un artículo de tipo programático o principista y
que requiere de la actuación de los poderes públicos17,
para otros el derecho al trabajo en su aspecto específico
de conservación del empleo, goza de preceptividad in-
mediata18. r.
El derecho a la estabilidad en el trabajo no se
encuentra recogido en la Constitución en forma expre-
sa, aunque se reconoce el despido Gomo una institución
causal. Aspectos como las causas que justifiquen el des-
pido, el procedimiento de despido^ los mecanismos de
reparación ante un despido arbitrario y demás, serán
definidos por' el legislador; por ello estamos ante una
norma de preceptividad aplazada19.
Respecto del grado de preceptividad de la norma
que regula el derecho al trabajo se presentan las siguien-
tes situaciones.
- ' Si consideramos que el artículo 22° en una nor-
ma de preceptividad aplacada, el tema de la ex-
tinción de la relación laboral sólo estaría regula-
do por el artículo 27°, lo cual impediría interpo-
ner una acción de amparo, invocando la viola-
ción del cualquiera de. los derechos antes men-
cionados. Sin embargo debe observante que la
Constitución regula el despido causado, sancio-
nando y prohibiendo él despido arbitrario^.
' • al trabajo es una de preceptividad inmediata, con-
sideramos qué será necesaria Una interpretación
que armonice el contenido dél artículo 22* con
el artículo 27°.
El primero de los supuestos antes señalados era

(13) Sobre el tema puede revisarse, SANGUINETT RAYMOND, Wilfredo. El Derecho a la Estabilidad en eJ Trabajo, Lima: Cultural
Cuzco Editores, ] 989, p. 88; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. S Despido en el Derecha Laboral Peruano. Lima: ARA Editores,
2002. p. 75-79; NEVES MUJICA, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y estabilidad en el trabajo. E ¿ Asesoría Laboral-N0
137. Mayo, 2002. p. 11-12.
(14) Para Neves, el derecho al trabajo abarca otros supuestos de extinción de ia relación de trabajo, y no solo el despido. NEVES, Javier,
loe ciL
(15) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, loe. cit.
(16) Cuando el reconocimiento de un derecho en la constitución'es suficiente para su defensa ante Jos órganos jurisdiccionales, estarnos
ame una norma de preceptividad inmediata. Si el derecho reconocido en ta constitución requiere del desarrollo por el legislador o U
adopción de políticas por el gobierno, se trata de' una norma de preceptividad aplazada o diferida. .NEVES MUJICA, Javier. Intro-
ducción al Derecho del Trabajo. Lima: ARA Editores, 1997. p. 58.
(17) MORALES CORRALES, Pedro. Acciones de Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data en materia laboral, fia: THEM3S N° 34.199ó.
p. 109 y VINATEA RECOBA, Luis. El Derecho de Estabilidad Laboral en la Nueva Constitución. En: Asesoría Laboral N° 37.
Enero, 1994. p. 19.
(18) NEVES. Javier, loe. cit. p. 12.
(19) Para Blancas, el artículo 27° no es una norma de aplicación inmediata o de aplicación diferida, sino que estamos ante un derecho de
"configuración legal", en el que es necesario su desamólo legislativo |jara su cabal ejercicio. BLANCAS BUSTAMANTE. Carlos-
op. ciu p. 117.
(20) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho al Trabajo. Lima: ARA Éditores, 1997. p. 60.

238 D E R E C H O & S O C I E D A D 19

32 3-
Elementos para el análisis de la sentencia delTribunal Constitucional !,,.)
del presente comentario. La segunda está de acuerdo
. con lo que el TC ha resuelto en la sentencia materia del
• presente comentario.
Respecto a la posibilidad de una inteipretación
armónica entre los artículos de la Constitución antes
señalados, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (también
conocido como Protocolo de San Salvador), documen-
to además ratificado por el Perú y por tanto parte de
nuestro derecho nacional, regula ambas instituciones, y
de la lectura dé los artículos, 6 o y I a se concluye que el
derecho a la estabilidad laboral está incluida en la idea
general del derecho al trabajo, que como ya señalamos
era la posición mayoritaria en la doctrina laboral, y plas-
mada en la legislación de algunos países21. Si bien es
cierto, de la redacción de este protocolo podemos esta-
blecer que se trata de una norma de preceptividad apla-
zada, consideramos que se nos brindan algunas pautas a
efectos obtener una interpretación coherente de la Cons-
titución.
2.4. Contenido esencial
Para efectos de armonizar el contenido de los ar-
tículos 22° y 27° de la Constitución será necesario ana-
lizar cual es contenido esencial de los derechos que es-
tos regulan. En él caso del derecho al trabajo, respecto
de la extinción de la relación laboral, ya mencionamos
que este derecho implica para el trabajador la posibili-
dad de mantener su puesto de trabajo salvo causa que
justifique su cese; siendo la causalidad un elemento de-
terminante, cuando el cese del trabajador se produzca
sin ninguna causa de por medio, se estará violentando
este derecho, y procederá la interposición de la garantía
constitucional que corresponda. Respecto a la estabili-
dad laboral, el contenido esencial de este derecho im-
plica que el trabajador sólo puede ser despedido por
causa debidamente comprobada. Como ya lo. mencio-
namos, la Constitución no regula el derecho a la estabi-
lidad en. él trabajo, limitándose a mencionar que la ley
brindará una adecuada protección contra el despido ar-
bitrario. Es decir, es válido y permitido el. despido justi-
ficado, y ante un despido arbitrario el trabajador deberá
gozar de una adecuada medida de protección, la misma
que deberá ser establecida por el legislador; esto tam-
bién lo señala el Protocolo' de San Salvador. En el Con-
venio N° 158 de la OIT, no ratificado por el Perú, tam-
bién se establece la ¡posibilidad de extinguir una rela-
ción laboral por causas justificadas. . .
(21) En la legislación de varios países, no hay un reconocimiento de la estabilidad laboral, ni a nivel legal ni constitucional, considerán-
dose suficiente laregulación y mención expresa del Derecho al Trabajo. Al respecto, ARCE ÓRTTZ, Elmer. La nulidad del despido
lesivo de derechos constitucionales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1999. p. 110.
.I
[
De acuerdo con estas ideas, se reconoce el des-
pido como una institución causal lo cual a su vez impli-
ca laño validez del despido libre oadnutum, en el cual
la simple voluntad del empleador pone fin al vínculo
laboral. Y no podría ser de otra manera ya que al exigir
una causa al despido se pretende proteger al trabajador
de actos del empleador carentes de fundamento válidos
y razonables para extinguir una relación laboral. Si es
esta la finalidad del despido como institución causal, no
cabria convalidar el despido libre.
Al respecto en su sentencia, el TC señala que el
derecho al trabajo se encuentra efectivamente reconoci-
do en el artículo 22° de la constitución, y que uno de los
elementos de su contenido esencial es el derecho a no
ser despedido sino por justa causa. Posteriormente rela-
ciona este contenido esencial con el artículo 27°, y se-
ñala que cuando se hace referencia a la "adecuada pro-
tección", esta no debe afectar el contenido esencial del
derecho al trabajo, es decir en el desarrollo legislativo
de este precepto se debe respetar el mencionado conte-
nido esencial.
El TC analiza el segundo párrafo del artículo 34°
del Texto Unico Ordenado del D.Leg. N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado me-
diante el D.S. N° 03-97-TR (27.03.97), según el cual "si
el despido es arbitrario por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar esta enjuicio, el trabajador tie-
ne derecho al pago de la indemnización...". En los
considerandos se alude al despido adnutum, como acto
que de acuerdo con la legislación vigente sólo da lugar
a una indemnización; respecto a este tema el TC señala
que la norma que permite al empleador utilizar el despi-
do libre es inconstitucional, ya que de aceptar el despi-
do incausado o arbitrario se Yacía de todo contenido el
derecho al trabajo. Es decir, no sólo el despido adnutum
sería inconstitucional sino que se incluye también el
despido arbitrario en el que no se puede demostrar la
causa alegada; en consecuencia sería contraria a la cons-
titución el segundo párrafo del artículo 34°. Sin embar-
go, en 1a aclaración de la sentencia se establece que no
se puede despedir a un trabajador sin previa y formal
expresión de causa, siendo contraria a la Constitución
ia facultad prevista en el artículo 34° de la LPCL, que
habilita aí empleador a extinguir un contrato de trabajo
sin motivar dicha decisión. En cambio el despido en el
que con anticipación al cese se expresen los motivos
que llevan al empleador a tomar esta decisión y siguien-
do las formalidades establecidas en la ley, no sería in-
constitucional, pese a que posterionnente no se com-
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 239

Equipo de investigación de la revista Asesoría Laboral
prueben las causas alegadas. El TC considera que de las
varias formas én que puede manifestarse la potestad del
empleador para despedir trabajadores en forma arbitra-
ria - las mismas que estarían contenidas en el artículo
34° de la LPCL- una de ellas, el despido en el que.no se
expresa causa alguna, afecta el contenido esencial del
derecho al trabajo; eñ ese caso procede la reincorpora-
ción del trabajador. En los.demás casos de despido arbi-
trario no sancionados por el TC, el trabajador sólo per-
cibirá una indemnización.
En la sentencia del TC no se establece ningún
criterio para determinar por qué el despido incausado es
inconstitucional, mientras que el despido en el cual no
pueda demostrarse la causa alegada sí produciría efec-
tos -el cese del trabajador-, estando el empleador obli-,
gado al pago de una indemnización.
3. EFECTOS DEL FALLO
3.1. Ambito subjetivo
. El punto 2.6 de la aclaración de la sentencia del
Tribunal Constitucional materia del presente comenta-
rio, dispone la reincorporación al trabajo de las perso-
nas afiliadas al Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y a la Federación de
Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL). La
mencionada disposición de reincorporación alcanza a
todos los afiliados de los referidos sindicatos que en el
periodo comprendido entre el 29 de mayo del 2000 (fe-
cha de interposición de la demanda) y ell 1 de julio del
2002 (fecha de expedición de la sentencia) se hubiesen
encontrado laborando para Telefónica del Perú S.A.A.
y su contrato de trabajo haya sido objeto de una extin-
ción unilateral sin causa.
Al respecto, el artículo 5o de la Ley N° 25398,
dispone que las resoluciones recaídas en las acciones de
Hábeas Corpus o Amparo, no derogan ni anulan las nor-
mas; sino que únicamente se limitan a señalar su no apli-
cación al caso concreto -sin peijuicio de su carácter de
precedente de observancia obligatoria-.
No obstante lo dicho, el Tribuna] Constitucional
a través de su sentencia ha ordenado que Telefónica del.
Perú S.A.A. se abstenga en el futuro de continuar efec-
tuando ceses colectivos encubiertos de trabajadores al
amparo del segundo párrafo del artículo 34° del D.S. Ñ°
003-97-TR, TUO del D. Leg. N° 728, así como de efec-
tuar ceses individuales sin expresión motivada de causa '
alguna, las mismas que están previstas en los artículos
23°, 24° y 25° de la referida norma, en los cuales se
££ÜJ D E R E C H O & S O C I E D A D 19
00
hace referencia a la causalidad del despido.relacionada
con la capacidad o conducta del trabajador..
En este punto, debemos detenernos para aclarar
que si bien los postenores despidos de la empresa Tele-
fónica en aplicación del segundo párrafo del artículo
34°. del D.S. N° 003-97-TR, tendrían en principio un
carácter legal, el fallo del Tribunal Constitucional, ór-
gano de control de la constitucionalitiad, en ocasión de
las circunstancias especiales analizadas en la Acción de
Amparo - frecuentes y múltiples despidos individuales
sin expresión de causa - tendrían éí carácter de despi-
dos inconstitucionales.
3.2. Precedentes '
3.2.1. Precedentes sobre reposición a trabajadores
Creemos conveniente, por fines ilustrativos, ci-,
tar algunos fallos dados con anterioridad al que es ma-
teria de nuestro análisis, en los cuales de igual manera
se decidió la reposición de los trabajadores a su puesto,
de trabajo, para lo cual mencionaremos los fundamen-
tos más relevantes.
a. Exp. N.° 824-99-AA/TC
Lima, 06 de abril de 2000
El Tribunal Constitucional declaró fundada la .
Acción de Amparo y ordenó que la demandada reincor-
pore k la demandante eri el cargo que venía desempe-
ñando a la fecha en que se produjo su cese bajó los si-
guientes fundamentos:
• El Tribunal Constitucional no realiza una califi-
cación del despido como arbitrario en los térmi-
nos establecidos por- el Decreto Supremo N° 003-
97-TR, para que pueda discutirse si procede la
reincorporación de la demandante en el puesto
de trabajo que desempeñaba o el pago de una
indemnización; sino que efectúa la evaluación
de un acto, el despido laboral, én la medida que
éste resulte o no lesivo de derechos fundamenta-
les. Por lo tanto, en caso de que ello se verifique,
deberá pronunciar su sentencia cdñ forme al efec- .
to restitutorió propio de las acciones de garantía,
de conformidad con Ib prescrito por el artículo
Io de la Ley N° 23506.
En aplicación del principio constitucional de in-
terpretación de las leyes desde la Constitución,
contemplado en la 1* Disposición General de la
O 32 é
Elementos para el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la in-
terpretación del precepto laboral citado no debe
entenderse excluyente de la tuteljajurisdiccional
a través del amparo, sino convergente, debién-
dose resaltar enfáticamente que dicha evaluación
tendrá que efectuarse casuísticamente.
El principio de tipicidad impone que los hechos
(actos u omisiones) tipificados como infraccio-
nes punibles deben ser establecidos de forma ex-
presa e inequívoca, lo cual no se ha cumplido en
el presente caso, pues se despide a la demandan-
te sin establecer la relación de causalidad idónea
entre las características del tipo normativo con
la conducta supuestamente infractora, toda vez.
que las mismas resultan evidentemente disímiles.
• La causa invocada en la respectiva carta de im-
putación difiere de la carta de despido, lo cual
atenta contra el derecho de defensa de la deman-
dante. .
Él principio de tipiridad y elderecho de defensa
son aspectos constitutivos del debido proceso en
la medida que garantizan estándares mínimos de
justicia y hacen posible una tutela judicial válida
y legítima.
• Se produce una afectación al derecho al trabajo,
en cuanto la conservación de un puesto de traba-
jo que aquél implica ha sido conculcado por un
acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado
de inconstitucionalidad.
b. Exp. N° 1112-98-AA/TC
Lima, 21 de enero 1999
En el presente caso el Tribunal Constitucional
declaró fundada lá acción de amparo y ordenó que la
demandada reincorpore al demandante en el cargo que
venía dtesémpeñando a la fecha en que se produjo su
cese, para ello se recurre a fundamentos siinilares a los
señalados en el expediente anteriormente analizado y
adicional menté a los siguientes: ..
• . El principio detipicidadimpone que los hechos
(actos u omisiones) tipificados como infraccio-
nes punibles deben ser establecidos de forma ex-
presa e inequívoca, lo .cual no sucede en la carta
de. imputación dé cargos con la qué la demanda-
da atribuye lá comisión de falta grave. En efec-
to, la falta imputada carece de tipicidad, pues las
cartas de imputación mencionan la disminución
de la productividad y se limitan simplemente a
citar la norma antes mencionada, sin establecer
la relación de causalidad entre las características,
del tipo normativo con la conducta supuestamente
infractora.
La carta de imputación no identifica los hechos
que configuran la falta grave; lo cual generó un
acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa
de los trabajadores, porque si el .emplazado con
Ja carta de imputación desconoce las pruebas que
tiene que controvertir, no podrá defenderse efi-
cazmente de la imputación efectuada y, así, evi-
tar una sanción injusta. Ello se infiere del artícu-
lo 44° del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo, D.S. N° 001-96-TR, que establece que
el error en, la cita legal en la comunicación que
atribuye la comisión de falta grave no la invalida
siempre que los hechos imputados que den lugar
a la falta estén "debidamente determinados", lo
cual no ocurre en este caso.
Para tutelar el derecho de defensa, el inciso b)
del artículo 58° del citado TUO de la Ley de Fo-
mento del Empleo, respecto a la falta grave que
la demandada atribuye a los demandantes, esta-
blece que tiene que ser verificada
fehacientemente o con el concurso de los servi-
cios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Pro-
moción Social, quien podrá solicitar el apoyo del
sector al que pertenece la empresa.
La tipicidad de la falta y el derecho de defensa,
son aspectos constitutivos del debido proceso. El
cual en el presente caso ha resultado conculcado.
Circunstancia ésta que permite reiterar la plena
eficacia, erga omnes, de los derechos fundamen-
tales de orden procesal, constitutivos del deno-
minado derecho constitucional procesal, también
en el seno de las instituciones privadas - como es
el caso de la demandada - en mérito a la eficacia
ínterprivatos o eficacia frente a terceros del que
ellos se hallan revestidos como todo derecho
constitucional; por lo cual cualquier acto que
dentro de aquel ámbito pretenda conculcar o des-
conocerlos como el de la demandada resulta
inexorablemente inconstitucional.
Que ia circunstancia de que se haya despedido a
los demandantes a través de un acto lesivo a los
derechos constitucionales antes señalados, trae
consigo también la afectación al derecho al tra-
bajo reconocido por el artículo 22° de la Consti- *
tución Política del Estado, en cuanto la conser-
vación'de un puesto de trabajo que aquél implica
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 241

Equipo de investigación de ia revista Asesoría Laboral
ha sido conculcado por un acto desprovisto de
juridicidad, esto es, viciado de inconstitu-
cionalidad,
• El objetó de las acciones de garantía es reponer
las cosas al estado" anterior al de la violación o
amenaza de derechos, por lo cual si el Tribunal
Constitucional advierte un ácto lesivo como ocu-
rre en el presente caso, su pronunciamiento ten-
drá que conformarse al objeto propio de dichas
acciones.
De los fundamentos expuestos en ambos expe-
dientes concluimos que en ellos el acto de despido ade-
más de ir en contra del derecho al trabajo, transgrede el
derecho al debido proceso.
3.2.2. Jurisprudencia de observancia obligatoria
El artículo 5° de la Ley N° 25398, señala que las
resoluciones recaídas en las acciones de garantía, en el
caso concreto de Hábeas Corpus y Amparo, servirán
como precedente para situaciones análogas.
Asimismo, y tai como lo señala la aclara-
ción de la sentencia del Tribunal Constitucional, la I o
Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, Ley N° 26435, dispone que los Jueces y
Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos según los preceptos
y principios constitucionales, conforme la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
Portante, en adelante los Jueces y Tribu-
nales deberán evaluar los alcances de la aplicación del
segundo párrafo del artículo 34° del D.S. N° 003-97- -
TR, TUO del D. Leg. N° 728, tomando en cuenta lo .
resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia
del 11 de julio de 2002 en el Expediente N° 1124-2001-
AA/TC. Al respecto, dicho Tribunal precisa que será
necesario para ello que se reproduzcan los hechos y cir-
cunstancias generadas en la controversia establecida
entre las partes litigantes. Con lo cual, se hace referen- .
cia a la violación a los derechos al trabajo y a la libertad
sindical, regulados en los artículos 22° y 28°, respecti-
vamente, de la Constitución Política del Perú.
De acuerdo, al artículo 8o de )a Ley N° 23506, la
resolución final constituirá cosa juzgada ya que fue fa-
vorable al recurrente. Por lo cual, puede oponerse a quien
pretendiera ejecutar o ejecutarse igual agresión. Asimis-
mo, en razón del artículo 9° de la misma norma, las re-
soluciones de Amparo - o Hábeas Corpus - sentarán ju-
D E R E C H O & S O C I E D A D 19
00 3;2 6
risprudencia obligatoria cuando de ellas se pueda des-
prender principios .de observancia obligatoria, como
ocurre en ei presente caso.
3.23. Posibilidad de apartamiento dé la jurispruden-
cia de observancia obligatoria
En relación con este tema, debe precisarse que si
bien el artículo 9o de la Ley N° 23506 y el artícu-
lo 8o de la Ley N° 25398 (09.02.92)regulanla
, posibilidad de que los Jueces se aparten de la ju-
risprudencia de observancia obligatoria, mediante
una adecuada fundamentación, dichas normas
fueron dictadas cuando la Corte Suprema era la
última instancia en materia de acción de Ampa-
ro -y Habeas Corpus- papel desempeñado actual-
mente por el Tribunal Constitucional. En virtud
de ello, podemos concluir que no será posible
que los jueces se aparten de los fallos de este
máximo tribunal en materia constitucional.
3.3. Efectos concretos
La reposición én ,su puesto de trabajo a los traba-
; jadores afiliados al Sindicato Unitario de Traba-
jadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y a
la Federación de Trabajadores de Telefónica del
Perú (FETRATEL); e incluso de todos los afilia-
dos de los referidos sindicatos que en el periodo
comprendido entre la fecha de interposición de
la demanda y .Ia fecha de expedición de la sen-
tencia se hubiesen encontrado laborando para
Telefónica del Perú S;A.A. y su contrato de tra-
bajo haya sido objeto de una extinción unilateral
sincáusa. .
La demandada no podrá seguir efectuando des-
pidos individuales sin justa causa y sin lá utiliza-
ción del procedimiento de despido.regulado por
el D. S. N°.003-97-TR, pues el Tribunal consi-
dera que dicha empresa ha venido llevando a cabo
,una política de despidos masivos, sin utilizar las
herramientas legales vigentes como son los des-
pidos por causas objetivas, regulados por la nor-
ma en mención, lo cual implica una transgresión
a derechos constitucionales.
La presente acción de amparo procede en defen-
sa de los derechos a. la libertad de trabajo y a la
libertad de sindicación tal como lo señala el ar-
tículo^ 0 , inc. 10 y í 1 de la Ley N0 23506. Al
ser una acción de garantía, su objetóles reponer
las cosas al estado anterior a la violación o ame-
naza de violación de derechos (artículo Io de la
32 7
Elementos para ei análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional {..)
Ley N° 23506). La reposición se torna, en la úni-
ca figura que permite concretar el mencionado
objetivo, frente al acto de despido.
La inaplicación del segando párrafo del artículo
34° del D: S. Ñ° 003-97-TR, que el Tribunal
Constitucional lleva a cabo en el caso en análi-
sis, de conformidad con la aclaración de la sen-
tencia, en concreto está referida a la inconstitu-
cional atribución conferida por el legislador or-
dinario al empleador para practicar despidos in-
' dividuales sin expresión de causa. Cabe señalar,
como ya quedó dicho que la inaplicación esta-
blecida en la sentencia, de acuerdo a la aclara-
ción de la misma sólo tendría efectos para las
partes vinculadas al Expediente, N° 1124-2001-
ÁAÍTC, pero no debe' dejar de considerarse lo
dispuesto por la Ley'N° 23506 y la Ley N° 25398,
sobre ei. carácter - de precedente de observancia
obligatoria de las sentencias del Tribunal Cons-
• titucional en materia de acciones de garantía,
A pesar de; lo señalado en el punto anterior, el
Tribunal Constitucional, a la fecha, mediante
acciones de Amparo, sólo ha dispuesto" la repo-
sición de trabajadores si además de la transgre-.
sión al derecho al trabajo consagrado en el artí-
culo 22° de la Constitución Política se ha atenta-
do contra otro derecho constitucional de manera
adicional, como son frecuentemente el derecho d.
al debido proceso o a la libertad sindical.
El Tribunal Constitucional considera como des-
pido arbitrario no sólo aquel que no invoca cau-
sa, sino también aquel que la invoca en un pro-
cedimiento de despido sin sustentarla, ya que esto
último no permite al trabajador una adecuada
defensa frente a las faltas que le irnpute el
empleador.
Queda establecido, de conformidad con los con-
venios internacionales, que la libertad sindical
se lesiona no sólo por la ocurrencia de actos en
perjuicio de. dirigentes sindicales, sino también
por actos en contra de los afiliados al sindicato,
aunque éstos no estén comprendidos en el fuero
sindical.
El. Tribunal Constitucional ha desempeñado su
papel encomendado por el artículo 201° de la
Constitución Política y el articuló I o de la Ley
N° 26435, ser el órgano de control de la Consti-
tución. En razón de ello, tiene plenas facultades
para interpretar Jos ales.r.oes de Ja Constitución y
evaluar eJ contenido esencial, y alcances de los
derechos.
ANEXOS
1. Convenios de la OIT referidos a libertad sin-
dical y protección contra el despido
LIBERTAD SINDICAL
a. Convenio 11 (1921): Relativo a los derechos de
asociación y de coalición, de los trabajadores agrí-
colas. Ratificado por et Perú el 08.11.45.
b. Convenio 84 (1947); Reíanvo aJ derecho de aso-
ciación y a la solución de los conflictos de traba-
jo en los territorios no metropolitanos.
c. Convenio 87 (1948): Relativo a la libertad sin-
dical y a ía protección del derecho de sindica-
ción. Ratificado por et Perú et 02.03.60.
Artículo N° 2: Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción tienen el
derecho de constituir las organizaciones que es-
timen convenientes, así como el de afiliarse a
estas organizaciones, can la sola condición de
observar los estatutos de las mismas.
. Convenio 98 (1949): Relativo a la aplicación de
principios del derecho de sindicación y de nego-
ciación colectiva. Rarificado por el Perú el
13.03.64.
Artículo N° 1.1: Los trabajadores deberán gozar
de adecuada protección contra todo acto de dis-
criminación tendiente a menoscabar la libertad
sindical en relación con su empleo.
Artículo N° 1.2: Dicha protección deberá ejer-
cerse especialmente comra todo acto que tenga
por objeto: .
• Sujetar el empleo de un trabajador a la condi-
ción de que no se afilie a un sindicato o a la de
dejar de ser miembro de un sindicato
• Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cual-
quier otra forma a causa de su afiliación sindical
o de su participación en actividades sindícales
fuera de las horas de trabajo o, con el consenti-
miento del empleador, durante las horas de tra-
bajo;
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 243
 00 .328

Equipo de investigación de ia revista Asesoría Laboral

Convenio N° 135 (1971): Relativo a la protec-
ción y facilidades que deben otorgarse a los re-
presentantes de los trabajadores en la empresa.
Artículo N° 1: Los representantes de los trabaja-
dores en la empresa deberán gozar de protección
eficaz contra todo, acto que pueda perjudicarlos,
incluido el despido po^ razón de su condición de
representantes de los trabajadores, de sus activi-
dades como tales, de su afiliación al sindicato, o
de su participación en la actividad sindical, siem-
pre que dichos representantes actúen conforme a
las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos
comunes en vigor.
bajador o basada en las necesidades del funcionamiento
de la empresa, del establecimiento o del servicio.
Artículo N° 3: Las razones que no deben consti-
tuir causas justificadas son:
• Afiliación a un sindicato o la participación en
sus actividades fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las
horas de trabajó.
• Ser candidato a representante de los trabajado-
res o haber actuado en dicha calidad.

Recomendación N° 143 (1971): Sobre la pro-
tección y facilidades que deben otorgarse a los
representantes de los trabajadores en la empresa.
Artículo N° 5: Los representantes de los trabaja-
dores en la empresa deberían gozar de protec-
ción eficaz contra todo acto que pueda peijudi-
carlos, incluido el despido por razón de su con-
dición de representantes de los trabajadores, dé
sus actividades como tales representantes, de su
afiliación al sindicato, o de su participación en la
actividad sindical, siempre que dichos represen-
tantes actúen conforme a las leyes, contratos,
colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.
• Presentar de buena fe una queja o participar en
procedimientos entablados contra un empleador
por razón de violaciones alegadas de la legisla-
ción.
• La raza, él color, el sexo, el estado matrimonial,
la religión, la opinión política, la procedencia na-
cional o el origen social.
Artículo N° 6: Si se determina que la termina-
ción de la relación de trabajo fue injustificada, de no ser
reintegrado el trabajador deberá recibir además del sa-
lario no percibido, una indemnización adecuada.

Convenio N° 151 (1978): Sobre la protección Artículo N° 7: El trabajador cuyo empleo vaya
del derecho de sindicación y los procedimientos darse por terminado debería tener un preaviso razona-
para determinar las condiciones de empleo en la ble o en su lugar una indemnización compensativa.
Administración Pública. Ratificado por el Perú
el 27.10.80. Artículo N° 11: En el caso de despido por falta
grave, el preaviso o la indemnización compensativa
h. Recomendación N° 159 (1978): Sobre los pro- pudieran no ser necesarios y le pudieran ser negadas la
cedimientos para determinar las condiciones de compensación por tiempo de servicios u otros pagos he-
empleo en la Administración Pública. chos al final de la, relación de trabajo. El despido por
falta grave debe limitarse a aquellos casos en que no
Recomendación N° 163 (1981): Sobre el fomen- pueda esperarse que el empleador, según las reglas de la
to de la negociación colectiva buena fe, haya.tenido posibilidad de obrar de otro modo,
además debe operar dentro de un plazo razonable de
PROTECCION FRENTE AL DESPIDO conocida la falta. De otro lado, antes de efectivizar la
medida de despido, el trabajador debe tener la posibili-
a. Convenio 103 (1952): Relativo a la protección dad de exponer su caso, cuando fuere oportuno por una
de la maternidad. persona que lo represente.

b. Recomendación N° 119 (1963): Sobre la termi- e. Convenio N° 158 (1982): Sobre la terminación
nación de la relación de trabajo por iniciativa del de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador. empleador.

Artículo 2.1: No debería proceder la terminación Artículo N° 4: No se podrá término a la relación

de la relación de trabajo a menos que exista una causa jus- de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello
tificada relacionada con la capacidad o la conducta del tra- una causa justificada relacionada con su capacidad o su

244- D E R E C H O & S O C I E D A D 19
329
Elementos para el análisis je la sentencia del Tribunal Constitucional (...)
conducta o basada en las necesidades de funcionamien-
to de la empresa, establecimiento o servicio.
Artículo N° 5: No pueden ser causas justificadas
para la terminación de la relación de trabajo los siguien-
tes motivos:
La afiliación a un sindicato o la participación en
actividades sindicales fuera de las horas de tra-
bajo o, con el. consentimiento del empleador, .
durante las horas de trabajo.
Ser candidato a representante de los trabajado-
res o actuar o haber actuado en esa calidad.
Presentar una queja o participar en un procedi-
miento entablado contra un empleador por su-
puestos violaciones de leyes o reglamentos, o
recurrir ante las autoridades administrad vas com-
petentes,
• La raza, el color, el sexo, el estado civil, las res-
ponsabilidades familiares, el embarazo, la reli-
. gión", las opiniones políticas, la ascendencia na-
cional o el origen social.
La ausencia del trabaj o durante la licenci a de ma-
ternidad.
Artículo N° 8>* El trabajador que considere injus-
tificada la terminación, de su relación de trabajo tendrá 1. . Los Estados Partes en el presente Pacto se com-
derecho a recurrir contra la misma ante un organismo
neutral, como-un tribunal, un.tribunal del trabajo, una
junta de arbitraje o un árbitro. •.
f. Recomendación N° 166 (1982): sobre la termi-
nación de" la relación de trabajo por iniciativa del
empleador.
2. Principales instrumentos internacionales re-
lacionados a la protección del derecho del tra-
bajo, protección contra el despido arbitrario
y la libertad sindical.
a. Declaración Universal de Derechos Hunianos
Adoptado por el Perú el 15.12.59
. Artículo 23°
1. Toda personatienederecho al trabajo, a la libre
, elección de su trabajo, a condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo y a la protección con-
tra el desempleo. 3.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos
y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
b. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos
Entrada en vigencia para el Perú: 28.07.78
Artículo 22 .
l.Toda persona tiene derecho a asociarse libre-
mente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos
y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
(...)
c. Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
Entrada en vigencia en el Perú: 28.07.78
Artículo 6 o
1. Los Estados Partes en el presente Pacto recono-
cen el derecho a trabajar, que comprende el de-
recho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecua-
das para garantizar este derecho.
Artículo 8o
prometen a garantizar;
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y
a afiliarse al de su elección, con sujeción única-
mente a los estatutos de la organización corres-
pondiente, para promover y proteger sus intere-
ses económicos y sociales, No podrán imponer-
se otras restricciones al ejercicio de este derecho
que las prescriba la ley y que sean necesarias en
una sociedad democrática en interés de Ja segu-
ridad nacional o del orden público, o para la pro-
tección de los derechos y libertades ajenos.
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obs-
táculos y sin otras limitaciones que las que pres-
criba la ley y que sean necesarias en una socie-
dad democrática en interés de la seguridad na-
cional o del orden público o para la protección
de los derechos y libertades ajenos.
(...)
. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a
los Estados Partes en el Convenio de la Organi-
D E R E C H O & S O C I E D A D 19 245

Equipo de investigación de la revista Asesoría Labora!
zación Internacional del Trabajo de 1948 relati-
vo a la libertad sindical y a la protección del de-
recho de sindicación a adoptar medidas legisla-
tivas que menoscaben las garantías previstas en
dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que
menoscabe dichas garantías.
d. Declaración Americana, de los í)erechos y De-
beres del Hombre •..
Entrada en vigor: 02.05.48
Artículo XIV
Toda personatienederecho al trabajo en condi-
ciones dignas y a seguir libremente su vocación,
en cuanto lo permitan las oportunidades existen-
tes de empleo.
Artículo XXn
Toda persona tiene el derecho de asociarse con
otras para promover, ejercer y proteger sus inte-
reses legítimos de orden político, económico,
religioso, social, cultural, profesional, sindica] o
de cualquier otro orden.
e. Protocolo adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales -
'^Protocolo de San Salvador"
Adopción: 17 de Noviembre de 1988
Entrada en vigor: -
Entrada en vigor para el Perú: -
(Depósito de Instrumento de Ratificación: 04 de
Junio de 1995)
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Artículo 6
Derecho al trabajo
1. Toda persona tiene derecho ¿1 trabajo, el cual
incluye la oportunidad de obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa a través del des-
empeño de una actividad lícita libremente esco-
gida o aceptada.
2. ^ Los Estados Partes sé comprometen á adoptar las
medidas que garanticen plena efectividad al de-
recho del trabajo, en especia] las referidas al lo-
gro del pleno empleo, a la orientación vocacio-
nal y al desarrollo de proyectos de capacitación
técnico-profesional, particularmente aquéllos
destinados alosminusválidos. Los Estados Par-
tes se comprometen también a ejecutar y a forta-
lecer programas que coadyuven a una adecuada
atención familiar, encaminados a que la mujer
. pueda contar con una efectiva posibilidad de ejer-
cer el derecho al. trabajo.
Artículo 7
Los Estados Partes en e] presente Protocolo, re-
conocen que el derecho al trabajo que serefiereel artí-
culo anterior, supone que toda persona goce del mismo
en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para
lo cufcl dichos Estados garantizarán en sus legislaciones
nacionales, de manera particular:
d) La estabilidad de los trabajadores en sus em- .
pieos, de acuerdo.con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. D&5