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Departamento de Lenguas y Literaturas Modernas


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Derecho 2 aplicado a la traducción

Unidad I

El lenguaje jurídico en español. El traductor y el español jurídico. Contenidos


fundamentales de Derecho Privado. Patentes de invención. Marcas de fábrica. Propiedad
intelectual, industrial y comercial: conceptos. Derechos de los traductores públicos en
relación a ta propiedad intelectual.

Bibliografía Unidad I

ALCARAZ VARÓ, Enrique y HUGHES, Brian (2002). El español Jurídícó. España: Ariel.
Capítulos seleccionados.

DUARTE, C. y MARTÍNEZ, A. (1995). El Lenguaje Jurídico. AZ editora. Buenos Aíres.


Capítulos: 1, 2, 3, 4.

EMERY, Miguel A. (2005). L,w 11. 723. Comentada, anotada y concordada con los
tratados internacionales. Buenos Aires: Astrea.

NACIFF, Silvia. Aspectos Juríc(;cos de la Industria Editorial. (Inédito)

RIVERA, Julio César (2016). Qerecho Civil. Parle General. Buenos Aites: beledo Perrot.
Capítulo 1, apartados 1, 3, 4 y 6.
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DERECHO 1 APLICADOALA TRADUCClqN


.PROF. SILVIA SUSANA NACIFF
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Ariel
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CAPÍTULO 1
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RASGOS GENERALES DEL ESPAÑOL JURÍDICO ~
~
·."'- 1. El español jurídico y las lenguas de especlalldad! ~
Recientemente bt\. surgidc en los estudios universlturios de las ~
principales lenguas modernas una cspccialldnd llamada «lenguas de ~j
cspcciulldud», término tomado del Iranvés Íaugues de spectalite, y
que alude al lenguaje específico que utilizan algunos profesionales ~
y expertos para trunsrnitir inforrnaclóu y para refinar los términos, ~
los conceptos y los saberes de mm dctcrminudu área de conocimien-
to, conflrmanclo los ya cxlsicntcs, rnní izando d ámbito de su aplica- ~
ción y modificándolos lota! o parcialmente. Con anterioridad, Saus- ~
sure (1945: 68) las había mencionado con el nombre de «lenguas
especiales»: en su opinión, estas lenguas «son fomentadas por un ~
avanzado grado de civilización» y, entre ellas, cita la lengua jurídica. ~
Las lenguas de espccialklad? también se denominan «lenguas
profesionales y académicas». Son profesionales porque las emplean ~
los médicos, los economistas, los juristas, los científicos, los expertos
. en turismo, etc., 'en su comunicación diada, en sus congresos, en sus
libros de texto y en sus revistas especializadas; yson asimismo acadé- ~
micas porque; antes de haber sido utilizadas en cada ambiente profe.
sional, fueron enseñadas y aprendldas en la Universidad, institución
en la que se perciben dos movimientos epistemológicos complemen-
tarios: el flµJo de Información hacia las profesiones y el reflujo preve-
niente de ellas. De esta forma, la Universidad da conocimientos e
información Iíngüístico-termlnológica, pero también los recibe, rerto- · . 1.

vándose y perfeccionándose porel continuo contacto con la realidad


que le ofrece este movimiento circular. Se puede hablar, por tanto, del
«español profesional y académico» o EPA.3
El español jurídico es una de las variantes más importantes del
EPA. Hemández Gil (1986a: 133) lo llama «lenguaje técnico-jurldi-
C0}>,4 Por su parte, Henríquez y de Paula (1998: 177) prefieren el de

---· ------··· , - .
118
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!O EL ESPANOL JUR!D!CO

«lenguas especializadas de la Jurisprudencia y la Legislación», pues-


i1
RASGOS GENERALES DEL ESPA¡;:j-OL JURlDICO 17

1'
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to que se trata de «lenguas» que son plenamente «español», aunque En el español jurídico se pueden encontrar distintos tipos o . .;,j;
al mismo tiempo son el instrumento transmisor de saberes y de prác- \ nantes. Los cuatro más importantes son el legislativo o de los textos
legales, el jurisdiccional o de los jueces (senteñdas: ·aÜtfé, providen-
¡• ticas profesíonales,s Cuando se habla del español jurídico es porque
algunos estiman (Martín del Burgo, 2000: I 29,) que este lenguaje, por cias, etc.), el administrativo o de las Administraciones F'?tblicns (lns-
f! su vinculación con la materia jurídica, merece salir del encierro de la
lengua común, para alcanzar un especial modo de expresión, una
tandas, expedientes, etc.), y el notarial (testamentos, escrituras de
compraventa, poderes, etc.). Cada uno de ellos posee rasgos peculia-

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1 11!!1'
nueva categoría. Hernández Gil (l 986a: 132) es más prudente al ha- res. pero elque está por encima de todos los demás es el español de
blar de la entidad del español jurfdíco cuando aflrrna que das distin- las k~S¡' tarnbíén llamado el jurtdlco-normntivo, que marca las pau-
tas áreas del conocimiento cuentan, si no con un lenguaje propio, sí tas que habrán de seguir el lenguaje de los jueces, el de la Aclmlnis-
con particularidades y modismos semánticos, y encierran en su fon- tracíón y el de los notarios.
1

do cierto artificio por cuanto que suponen un apartamiento de! uso
·., común; f.) y es. cierto q~e ~n torno al .derech~
7e hapara
· un lenguaje técnico especializado, que st es farnlllar
ido formando
sus cultiva- 2. Opacidad, falta de naturalidad y oscurantismo
t dores sorprende a los profanos». en el español jurídico
1) Teniendo en cuenta las reservas anteriores en cuanto a su deno-
i).
minación, se puede afirmar que el español jurídico es cada día más Ln literatura jurídica, entendiendo por tal los escritos de losjue-
importante, debido al peso que esta lengua tiene en los organismos e ces y de los juristas, está llena de bellíslmas páginas, cuya lectura
t Instituciones internacionales; así, el español es lengua oficial no sólo
de la Unión Europea sino también de las Organización de las Nado·
constituye un deleite para la razón y un goce para la sensíbllldnd del
lector, no sólo por la nlrídez, la claridad y la precisión de sus concep-
¡ nes Unidas y de multitud de organismos, nacidos de ella y, en un sen· tos, sino también y en particular por su pulcritud sintáctica, su ele-

'
tido u otro, a ella vinculados, como la UNESCO, la Organización gancia léxica y su refinamiento estilístico: ·
Mundial del -Trabajo, la Organización Mundial del Comercio, etc.
t A nuestro entender, se puede aceptar la existencia del español jurídi- La ciencia jurídico parece estar hoy en exceso reglonalizada y margi-
nada. Sobre todo la ciencia que, en efecto, se culuva. Vive muy re-
!l co, teniendo en cuenta las cautelas y apreciaciones mencionadas,
justificándolo con estos tres parámetros; cluida en un reducto, como si un gran corte epistemológico la.hu-
t bíera inmerso en una sima ( ... ). Esta situaeíón se acusa mi\s en los
. últimos tiempos, cuando, por contraste, se otea un panorama tenso
t l. Un vocabulario muy singular, que constituye el núcleo de
este lenguaje especializado, en los términos explicados en
de inquietudes y debates.
t los tres primeros capítulos del libro. En este breve pasaje sobre la ciencia jurídica de Hernández-Gílé
t 2. Unas tendencias sintácticas y estílístícas muy idiosincrásicas, {1987: 90) se aprecian, además de una gran sobriedad y sencillez sin-
tal como se señala en. la primera parte del capítulo cuatro. . táctica, ciertos rasgos poéticos por las dos imágenes creadas medían·
t 3. Unos géneros profesionales propios e Inconfundibles, como te repeticiónléxica: la de «enclaustramíento» {recluida, reducto, ín-
1 , la ley, la. sentencia o el contrato, entre otros, que sirven para
marcar bien los límites de esta variante del español, canfor·
' rnerso, marginada Y regionalízada) Y la
de «paisaje» (panorama, .
otear, se cultiva, corte y sima). Se podría afirmar que las imágenes
& me indicamos en el punto 2 (a) del capítulo dos, en la pág. 50, estarían justificadas en un texto como éste, que procede de la doctri-
~ y en el 6 del capítulo cuatro, ~n la pág. 130. na cientffíca.? No obstante, en el que sigue, que forma parte de los


~
Para el estudio de los parámetros ·1 y 2 (el vocabulario y las
tendencias sintácticas y estilísticas) emplearemos una metodologfa .
lingüística de tipo oracional, y para el análisis del parámetro 3
fundamentos jurídicos de una sentencia,8 también se descubren imá-
genes metafóricas: «la justicia como horizonte de equilíbrio», <da
Constitución como armonía por excelencia», etc.:
~ (los géneros profesionales) recurriremos a la lingüística supraora- · Siendo la iustlcla un horizonte de e,;u1llibrio, la Constitución sjgnific!l
cíonal, In iUITJQD!a por excel<mci1v dentro 'de t:;Ua se integrn la idea. de pro-
~
porción que obliga, en los casos de concurrencia de derechos, in·
~


18 EL ESPMlOL JU~IDICO RASCOS GliNERALES DEL ESPAÑOL JUR{DlCO 19
compatibles entre sí, a fijar las preferencias, según el criterio cons- quired the authority of final decisions I attained the status of res judi-
títucional aplicado al caso concreto debatido. cata • ayant acquis L'awbrité de chose jugáe) ... l>,
Por olrn ptirlc. ¿es necesario utilizar d término 11pncffico»13 dos
Sin embargo, en opinión de un buen número de especiallsras. veces en este párrnfo ex.traído <le una sentencia del año 2001 ?: ·
~.anto del Derecho como de fa Iíngüísttca, estn afirmación no consti-
tuye la regla general sino la excepción.ya qué los dos rasgos que más \ . ·., ,,: Siendo pqdíic,¡ c¡ut::t:l demun<lante f onn::i parte de ln plmitilla de lo
fácilmente se perciben en los textos jurfdlcos son la opacidad y laIal- f\)-f' ·,, .' em¡wcsa dcm:rnd:idn, siendo ~1¡;( mismo pncífjcíJ, que disfruta de
. tn denaturulklud. La opacidad conduce írremedlablcfúente al «oscu- \\• . ' ' una cxccdc:nci:t cs_pcci:il por rozón de su cargo...
rautisrno» que, de acuerdo con fo única acepción que de este término
dnn los clicclonarlos, es la oposición ststemñtlca a que se difunda In La confllsión s<: accntú,1, corno ;1firm~1 Láz~1rú Carretel~ en el
instrucción en las clases populures.? Rodrrgucz-Aguilera (1969: 24, preámbulo de la LEC de 2000 cuando se ::iJ'irma que «no
se considera
70) u firma q uc la seguridad jurídica y el firme reconocímlento de los inconveniente, sino todo lo contnufo, manlcncl' diversidades expre-
derechos subjetivos ganarían con textos jurídicos basados en In frase sivuis pt,rn las mismt1~·rc.1lid.1dcs, cuandu tal fc.:n6mcno lm sido aco-
'·!!... pulida y la palabra tersa, y más adelante nos recuerda, en lo que a In gido tanto en el lcngu.tjc cornCu1 como cn d jurídico. Así, por ejem-
opacidad de Íos textos jurídicos se refiere, -quc «el jurista ha de dar .1 plo, se siguen utilizando los lt::rminos '.'juicin" y ''proceso" como
la palabra contenido y pnlpltnción humana, y que el lcgislaüor; el sinónimos» •
abogado y el juez han tlt- asumir In conciencia de lu sociedad e11 que
viven y para la que trabajau, y han dc'hublarlc en el lenguaje suyo Con csl:.1s premisas;, l;.1 L~·y m·th:ul.1 l·o11 cm·úcH:r g1.·ncml dos c.n1ci.:s <lis-
pro},io de cada momento. con los obligados e indispensables rérmi- tintos pnm l:1 1111~·!.1 jurisdkcion:11 dt•dnrntiva: (k un l.1do, h1 cid
nos en que hayan siutctlznclo conceptos e instituciones, pero tarn- i~'i.O.qLK", pnr lü :-cm:i!kz ~·;,;p1\:siv:1 de la d!.!nomi11ad(m, si.: d,1 en
bién con los términos usuales del más'umpl!o y adecuado cntcndl- lbnmr «j!.!k!P.!..l.t:ilil:i1\.ri.<!" y, d1· 011'0, Ja dd «ju.k.i!Jxrrb,;.,J ...
miento, de munera buena, lluna y paludinu, como en nuestro
lenguaje clásico se nos hu venido dlclendo-.w Al leer el púi-rn fo ,m tl'rior da l.1 i tnJ1!'~sión dt.: qui:: séllo es proceso
No obstante, In realidad del español jurídico parece queva por el «juicio oral», pero scguid:11n1.·ntc se dice:
otros derroteros, ya que para ellector no especializado se trata de un
.Estos procl•so~ ncogcn, en :1lg11110s casi.is grncins u di:;posidoncs parti-
lenguaje oscurantista y, en ocasiones, mlsteríoso, al igual que el in- culnrC's, los litigir.,s: CJUC'... '
glés jurídicot.1 y, en menor medida, el Irancésjurídlco. Por ejemplo,
el apartado 3 del artículo 207 de Ley: de Enjuiciamiento Civil de con lo que se llega n )tl; oonclusión de que tan proceso es e! juicio ~r-
200012 dice: ·
dinario como el juicio verbal. Sin (•mbargo, más adelante, cuando r.
utiliza el término {<juicio» en el sentido de «vista», se tiene que repe-
Las resoluciones firmes r.mmn en íltltoi·idnd de cmm ju¡,.gru]n y el tribu· ·
nnl dél proceso en que hayan recaído, deberá.estar en todo caso a lo tir const:.\nlemente la expresión _.«el juicio o vis.tff»: parq indic.:ir que'
dispuesto en ellas. ' e_sta ii.c'eptión de «.(uici()}l no es la primei·a: . . .

Ei;lni.; prucbns i-c pn\clkar{m en todo c<1~0 antes del ll.!1.cin o vis1¡1.
¿No sería posible encontrar otra e~presión m4s clara que fuera
equivalente a «~a~ ~l). ~J.1~9..r!.~lgi <le co.sa juzga.~~)1? De acuerdo con
el DRAE, esta expresión C'qt.livale n udádh~m~zn de cosa juzgada», lo~ Con estos puntos qiscuros, difícilnwntc se puede cumplir In fun-
cución que habría sido comprendida sin grandes dificultades por el ción comunicativa que institucionalmcnle hn de cumplir el lenguaje
ciudadano medio. El espnñol jurídico d~ los texl9s de la Unión Euro- legal: que la reglajuridic;:i sea comprendida por todos los ciúdadanos
pea es m~cho más claro; por ejemplo, en uno de los apartados del ar·
y. lo que es más1 que s~a cumplida, pues como comenta Lázaro Ca-
rreter (2001), «según dic~n, el descon(lcimiento [de la·ley] no exime
tículo 54 del Reglamento sobre.la marca comunitaria habla de «ad-
de su-cumplimiento, p~po c61no vamos a cumplirla los profanos en
quirir f1.1erza de cosa juzgada»: {<Las resoluciones sobre viola~ión de
tales saberes si no la entendemos». A todos interesa que el español
marca que hayan adquirido focrzn de cosa juzgada (whiclz have ac-
--....... ~... . .. l ..... ··~· jurídico sen inteligible para muchas cuestiones de la vida (de Miguel,

....................... -------
20 EL E.SPAl'<OL JURÍDICO í RASGOS GENERALES DEL ESP,\t>IOL JURlDICO 21

2900), por ejemplo, saber Impugnar el resultado de algún concurso u 1! o


fiel a lo que anunció: una enumeración paralelismo ni introducir
«en primer lugar», que luego n? cumple con un «en segundo lugar»:
oposición (c!wllenge tlié results o( an entrance examination in the pu: ;

!JlfcTservice - {aire appel au resulta: du concours}; entender qué se Por todo ello, esta Ley pr~vé, en prime!' lugar; que sepueda aduclr y CO·
debehacer en la declaración del impuesto sobre la renta [lncome tax rregir la eventual infracción de In legalidad relativa al reparto de
return » la déclaration des revenus); comprender lo que dice el texto asuntos y. en caso de que ese mecnnlsrno resulte infructuoso, prcv~.
de una separación matrimoníal de común acuerdo (úndefended sepa- evitando l,, severa sunción de nulidad radical -reservada,. hu: in·
ration - séparatlon amiable), el del convenio regulador [settletnent - ...... °\
.. fracciones lc~ales sobre jurisdicción y competencia objetiva y de·
··· Conventión) de un divorcio de mutuo acuerdo (divorce by niutuol clumble de oflclo-c-, que puedan anularse, n lnsiancín de parte grn-
consent - divor.9e par consenteiuent} o el de solicitud de pago de la vadu, [as resoluciones dlctadas por órgano que no sea el que
pensión alimenticia (claim [or maiutenance or [inancial provision - dcblern conocer según las normas de reparto.
demande d'alitnents); percatarse bien <le lo que contienen las cláusu-
las del contrato de alquiler (leasehold contract= contra! de location) ·1=-il opacidad y falta de n.:i.turnlic~ad del es~at1ol juríqicC? del ejem-
·~~~ del piso en donde uno reside, o el de In hipoteca (mortgage - hypothé- plo an tenor corresponden al lenguaJe nmmnttvo de las leyes; pero fo
que) con In que adquirirá su vivienda, etc.· . situación puede ser incluso peor en el lenguaje de muchas sentencias
Para encontrar la inteligibilidad, estima Prieto (1991: 186, 169- judiciales, en donde lo más grave no es la falta de elegancia o .de grn-
70) que el reductor legal, que tiene un margen de maniobra nada ciu estilística sino la incoherencia sintáctica y el anacoluto, com() co-
mentamos en el punto 2 (e) del capítulo cuatro en la pág. 120. A es-
desdeñable, ha de .gularse por la regla de la «evltabilídad» del léxico
exclusivamente jurídico y huir de toda saturación innecesaria de la tos efectos, se puede añadir que el Mfoistro de Justicia. de España se
ley con tecnicismos lega.les.<gl redactor; antes de escribír; ha de hacer ha.lamentado repetidas veces de que las resoluciones judiciak~ no
un esquema de voces jurídicas que son imprescindibles para redac- interesen a nadie «porque suelen estar envueltas en un lenguaje críp-
tar lú norma, esquema que le ayudará a no incurrir en tecnicismos tico, esotérico, que más parecen una liturgia que hn,olución de un
jurídicos superfluos. · tema terrenal».16 He aquí algunos rasgos lingüísticos, poco académi-
Por otra parte, un buen número de tratadistas del español [urí- .· cos, encontrados en una sentencia dictada en el año 2000 por la
dlco afirman que la naturalidad!" .debe ser otro atributo fundamental Audiencia Provincial de Madrid:
de esta variedad del lenguaje especializado, dado que lo sencillo y
natural es más inteligible y gusta más que lo afectado y rebuscado, - a) expresiones singulares, como rá «jntencionaiidad de c.11,1sn-
como ya hizo constar Juan Valdés en el Diálogo de la Lengua X» Para l..ci6.u del resultado», es decir, suponemos, la (dutendón de causarlo)):
defender el atributo de la naturalidad del español jurídico, Martín b) la construcción de oraciones sin verbo principal, sustituido
del Burgo (2000: 200) se apoya en lo que escribió Azorín en su ar- por un infinitivo o un gerundio sin ligazón con los demás elementos
tículo «Naturalidad» en 1948: de la.frase («Para comenzar,~ tan.sólo. qµe.,~»1 i<Quedándonos,
por consiguiente, frente al supuesto de... »); · · · ·· · .
¿Cuál habrá de ser la primera condición del escritorj': Naturalidad. · e) el abuso de los adverbios en -men1e11 y el uso incorrecto, tan
¿Cuál la segunda?: Naturalidad. ¿Cuál la tercera>: Naturalidad. frecuenté en la actualidad, del adverbio ciertamente, cuyo único sig-
nificado es ·<ccon certeza» o «de manera ciert~.l1,; con eI .sentido de
Sin embargo, como podremos comprobar a continuación, y a pe- ... ,'.thasta cierto punto», <<en ciert~ manet~>; ··
sar de lo que diga la preceptiva, la falta de naturalidad es el rasgo nú-
mero uno que se aprecia en muchísimos textos del español jurídico, De una manera
sacuerdo ...
dertam~ot~ oportunista e1 letrado hizo constar su de·
caracterizado por el excesivo formulismo, un léxico recargado y re-
buscado, y una sintaxis embrollada, como la del párrafo que citamos
d) las deplorables fa:1 tas de ortografía o de constru~ción ( <clle-
a continuación, que además de estar lleno de verbos y, por tanto, dé
var ~i>, «acreedor:d.g la correspondiente sanción»,is «el error ...
oraciones subordinadas, tiene el verbo principal repetido dos veces, le e¡a vencib1~»,l9 etc.) y el empleo sistemático de una jerga molesta
lo que constituye un rasgo estilístícamente poco elegante. Esta falta o insufrible, como Indicamos más abajo, en la pág. 27, aderezado de
de elegancia se podría haber resuelto si el que lo redactó hubiera sido
22 EL ESPAls!OL JURlDICO RASGOS GENERALES OEL ESPAÑOL JURlDICO 23
construcciones frontalmente opuestas ~ las normas más elementales tamos en la segunda parte del capítulo cuatro, es la competencia co-
del uso y de la claridad: ' · municativa, también llamada competencia discursiva.
En el estudio del español jurídico es imprescindible el análisis de
La omisión del Dr. E. en cpanto n ln emisj6n ele tales instrucciones ... las dos competencias citados. En la segunda parte del capítulo cuatro
. .. caso de conocer In cvenl\t;1lidod
... .. . . .. de¡. su ilicitud
.. ... estudiaremos algunas cuestiones de la língüística suprnoracional:
Sic;¡ukrn sN, inclu!;o... .' · · · . ¡ · , . . . ahora comenzaremos en este punto por la competencia lingüística, y
dentro de ella por las tendencias est ilísticas del vocabulario, paro lo
En fin, un cúmulo de construcciones abstrusas, que según el que comentaremos someramente los significados de «cstílístíca» y de
diccionario son las que exigen gran esfuerzo de inteligencia para «vocabulario», Uno de-'los objetivos de la eslilística21 es el estudio
comprenderlas. A pesar de todo, es de justicia reconocer que la LEC de los diversos efectos o. impresiones subjctivns que percibe el recep-
de 2000 en su art. 399 da reglas formales par:.i la redacción de la de· tor de un mensaje por m~dio de diversos recursos Hngüísticos, como
manda, qué también son de aplicación a la contestación de la dcman- pueden. ser las imúgcncs ut'iliza<las, lns co.nnol,lciones generadas y las
da. La ley insiste en los conceptos de claridad, numeración, conci- preferencias o n:pcticioné's léxicas o sinl(H:lít:as, cnlrc otros.
,.\. síón, precisión, orden y separación (Buyo, 200_1: 47-8): Los términos léxico y vocab11lario son cquiv¡\Jcnlcs, dado que
nmbos comprenden, en ;p¡'incipio, In tot~tlidad de l..\s palabras o uni~
... se expondrán mtmt•rndos y l!!:P;tr;1(}1is los l1<.·d1<>s y los fundamentos" dadus léxicas de una lcnmm. Sin cmlx1rgo, con frc.!cucnda ¡;e pueden
de derecho y st· fiinr:í con t:1iltid.u.d ,'ent.:s.1:bión lo que se pid,1.
em·ontrnt: di!\:n:ndus cntn: uno y otro. Así, d t~rmino «li.:xicol) se
Los hechos se ~im·m~111 de fcir111;1 Wll~tlu y daru con objeto de ...
Las pctícíones Iormuladus subsldíariumcntc, para el· caso de que hu; aplica normnlmcntc u la élasi.: lingüística ubk·rtu di.! una lcngua, for-
. principulcs fuesen dcsesthnadas, s~ hanin constar por su !.!Ul!lli y 111::icb por unidades léxh:,1s, que cst.'.i enriqueciéndose conslantcmcn-
)en:'\l'pdnnwnl~·. . .. \ . ., .: : : te por medio de neologismos, hnrharismos, lcngu~1jc fi¡:ntr~1<lo,22 ele.,
n1kntras ([Ul' d von1bul:11fo es una d;1sc carnda formad~1 por los vo-
cublosH de una 1.!spccit1Ji.dad, lo:-; d~ una época. los idiosi11crásicos de
3. LaIingüística oracional y el español jurídico. un aulol', ele. Ln lingüfalil'.:a oracional en sus divcrsus nmnifestncio-
Estilística, léxico y vocabulario ' · nes cuenta con una rica rnctodologí::i para anali:t.ar y comprender
mejor el léxico o vocab.nlario del csp~1ñol ju1·idico (denotaciones,
t.'. !i1:,;;,1:-li~·~1 \)1',1c:ion~l esto es, el estudio de los componentes connotaciones, sinónimos; antónimos, doble1es, campos semánticos,
de la oración, sobre todo, el Iéxlco-semántico, :el slntúctico-sernántí- sdecciones léxicas, ele.).;
co.y el estilístico, ha sido la metodologín dominante en el análisls y
descrípción-? de todas las lenguas. Dicho con otras palabras. casi to- .
das las metodologías lingüísticas de los últimos tiempos han sido 4. Las tendencias léxi.co-cstilfaticas más imporlantes
'oracionales (Alcaraz, 1990, 2000), es decir; han asumido que la ora- del español jurídico
. ción es su unidad máxima de unálisis. En efecto, en su estudio del
lenguaje como sistema, tanto lit lingüístjca moderna (el estructura- En este punto nbo11clarcmos las tendencias .léxico-estilísticas
Iísmo, el gencratívismo) como la gramática tradicíonal (Ju de Dona- más importantes del espafiol jürídico y sus fuentes clásicas y moder-
to, Príscíano, el Brocense, etc.) han sídooracíonales. En las últimas nas; en el capítulo dos anafü.aremos d significado de las palab1as ju-
décadas, cuando la lingüística ha puestotodo su empeño en el análi- rídicas desde el punlo d~ vista de la traducción y, en el tres, los pro-
sis del uso del lenguaje, el marco oracíonal se l~ ha quedado corto y, blemas t rnduc.tológicos del vocabulario del espafiol jurídico. He aquí
al superar· el límite de la oración, se ha convertido en lingüística su· algunas de las te~dencias estilísticas del léxico del español jurídico:
praoracional. La meta de la lingüística oracional es el análisis de la
competencia lingüística del hablante, es decir, el conocimiento ínter- a) El gusto por lo altisonante y lo arcaizante
no o posesión intuitiva que tiene el hablante nativo idealizado de su
propia lengua, con independencia de qué sea consciente o no de ese El vocabulario del español jurídico es con frecuencia altisonan-
conoci.m~o. La meta de la llngüístíca supraoracional, que comen- te, y al ser grandilocuenJ~ino pllede· en ocusiones evitar la connota·
..
CarIes Duarte
Anna Martínez

El Lenguaje Jurídico
SERIE CIENCIAS DEL bNGU,fJE
Dirigida por M. V. de Rosetti

Prohibida la reproducción total o parciaJ


en cualquier medio, así como también las
definiciones, los ejercicios, el vocabulario
y las clasifICaciones originales de los auto-
res, sin su autoriZación.

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Teléfonos: 961-4036 y líneas rotativas.
Fax: 961-0089

N
ÍNDICE

1. La variedad interna de la lengua y los


lenguajes de especialidad...................................... 1
1.1. El estudio de la variedad interna de la
lengua................................................................. 3
1.2. Tipologías de las variedades internas
de la lengua ............................................. 12

2. El lenguaje jurídico como lenguaje de


especialidad ............... ....................... ..................... 21
2.1. Caracterización de los lenguajes de
especialidad....................................................... 23
2.2. Posición del lenguaje jurídiCO entre los
lenguajes de especialidad ............................ 30
2.3. Variación interna del lenguaje jurídico...... 35

3. Tendencias actuales del lenguaje jurídico......... 47


3.1. El Plain English Movement... .......~.................. 49
3.2. La renovación del lenguaje jurídico
francés ................................................................ 59
3.3. Técnica legislativa y redacción de leyes...... 64
3.4. Eliminación de los usos sexistas ................... 72
3.5. Otros aspectos................................................... 85

4. Características del lenguaje jurídico ................... 91


4.1. Formalidad y cortesía ...................................... 93
4.2. Objetividad y subjetividad .............................. 97

v
4.3. Dependencia de textos legales.
Definiciones, repeticiones y remisiones ........ 100
4.4. Funcionalidad .................................................... 104
4.5. Organización del texto ..................................... 105
4.6. Las abreviaciones ............................................. t 1 t
4.7. Precisión ............................................................. 113
4.8. Concisión y claridad ......................................... 114
4.9. Formas lingüísticas específicas ...................... 116

5. La enseñanza del lenguaje jurídico ..................... 121


5.1. La enseñanza de los lenguajes
de especialidad ................................................. 123
5.2. Diseño de programas para cursos
de lenguajes de especialidad ......................... 126
5.3. El análisis de necesidades y
la programación de curso ................................ 128
5.4. Criterios básicos para la elaboración
de materiales didácticos para el
aprendizaje del lenguaje jurídico ................... 130
5.5. Técnicas y recursos didácticos
para la impartición del curso ......................... 131
5.6. La evaluación ..................................................... 135

BibUografia básica ... .... .... .... ... .... .... ....... .... .... .... .... ...... 141

VI
1
LA VARIEDAD INTERNA
DE LA LENGUA Y LOS
LENGUAJES DE ESPECIALIDAD
1.1 EL ESTUDIO DE LA VARIEDAD IN-
TERNA DE LA LENGUA
La variedad es un rasgo inherente al lenguaje
humano. Basta con recordar la diversidad de len-
guas que hoy en día se hablan en el mundo pa-
ra demostrar de forma inequívoca la certeza de
dicha afirmación. Además es bien sabido que la
existencia de lenguas distintas es un fenómeno
que tiene su origen ya en el nacimiento del len-
guaje humano.
Pero el contraste que se da entre lenguas di-
ferentes no es ni con mucho la única concreción
de la variedad del lenguaje humano. Su misma
estructura compleja, en los niveles fonológico.
morlosintáctico, etc., es otro nítido exponente de
la mencionada variedad.
Otra clara muestra de dicha diversidad es la
frontera que delimita el uso oral del uso escrito
de la lengua. Si el uso oral tiende a reflejar el
desorden de lo espontáneo, la informalidad de lo
coloquial; por el contrario, el uso. escrito de la
lengua propende al respeto de un orden gramati-
cal y conceptual preestablecido, a un criterio de
formalidad en la relación entre las personas que
se comunican.
Sin embargo en esta obra nos ocuparemos de
otra índole de variedad, la que presenta la len-
gua según el usuario o la función.
Por la complicada naturaleza de las sociedades
humanas y de las funciones lingüísticas, pode-
mos referirnos a la existencia desde la antiglie-

3
dad de comportamientos lingüísticos düerencia-
dos con arreglo a las situaciones comunicativas,
a las matertas tratadas, etc.
Al hablar de usos específicos de la lengua de-
bemos prestar atención, entre otros lenguajes, al
lenguaje jurídico y administrativo. El ser humano
necesita para el pleno desarrollo de sus faculta-
des la vida en comunidad, en la que una distrt-
bución racional de las actividades permite la es-
pecialización y el progreso.
La configuración de estructuras sociales entra-
ña la renilllcia" por parte de todos los ciudadanos
que se integran en ellas a ocuparse directamente
de illla parte de sus intereses, que al coincidir
con intereses compartidos por los otros miembros
de la misma estructura social, es gestionada por
personas que ejercen una función pública. De ahí
el surgimiento de las administraciones públicas.
Tienen ciertamente una gran tradición las tareas
de administrar justicia, de legislar, de organizar
servicios que afe<¡tan al conjunto de la colectivi-
dad, como la gestión de tierras y de aguas, la es-
tructura militar, etc.
Por 10 tanto, no puede so¡prendemos la exis-
tencia de formas de Administración Pública ya
desde tiempos remotos. Así, en el caso de los su-
mertos, podemos decir de entrada que tenían illla
economía basada en la agricultura de rtego. En la
Mesopotamia del segundo milenio antes de Cris-
to, había dos grandes tipos de funcionarios -la
clase social más privilegiada junto a los sacerdo-
tes-: los locales y los estatales. Dentro del fun-

4
cionariado estatal, se encontraban los ensi (go-
bernadores civiles), los shagin (gobernadores mi-
litares), los sukkal (responsables de la coordina-
ción entre las provincias y la capital). Por otra
parte es bien conocida la labor urbanística que
se llevó a cabo en ciudades como Nippur.
En América, podemos citar a los mayas como
testimonio de una antigua organización adminis-
trativa. También entre los mayas los funcionarios
constituían una clase privilegiada. Los libros de
Chüam Balam, que tenían un carácter sagrado
para los mayas yucatecas, fueron escritos en el
Yucatán en lengua maya utilizando el alfabeto la-
tino durante los siglos XVI Y XVII. Cada poblada
escribió su propio libro, por 10 que disponemos
del ChUam Balam de Maní, del de Tizimín, del
de Chumayel, ... Pues bien, en una de sus partes,
El lenguaje de Zuyúa o Libro de las pruebas, se
describe el procedimiento de selección que apli-
caban los Halach uinicoob, gobernantes supre-
mos, a los candidatos a ocupar el cargo de Bata-
boob, gobernantes de aldeas o pueblos.
Junto a estos ejemplos podríamos aducir otros
muchos que nos ilustrarían sobre la complejidad
de la estructura de las sociedades humanas des-
de la antigüedad, que tiene un reflejo en formas
de organización administrativa y en usos especia-
lizados del lenguaje.
Efectivamente, si hacemos un repaso de la do-
cumentación escrita más antigua que conocemos
nos daremos cuenta de inmediato del predominio
de los textos religiosos (por ejemplo los Vedas, el

5
Avesta, o el Libro de los muertos) y literarios
(recordemos la tradición griega o china). Pero en-
contraremos también algunas fuentes que consti-
tuyen testimonios de un uso del lenguaje escrito
como instrumento formalizador de relaciones eco-
nómicas, jurídicas y administrativas, como las
partes de naturaleza jurídica del Avesta -200-700
d. de C.-, las tablas de los registros sumeríos o
las protoelamitas de carácter económico -c. 3.000
a. de C.-, los inventarios, cuentas, recibos, etc.
que encontramos en tablas cretenses escritas en
un estadio primitivo del griego, etc.
Por lo que se refiere al latín, sabemos que los
primeros testimonios que poseemos son también
de carácter religioso y jurídico. Entre los textos
jurídicos cabe destacar los fragmentos conserva-
dos de las Leges XD tabularum -449 a. de C.-.
y es oportuno hacer hincapié en la notable in-
fluencia que el lenguaje jurídico administrativo
(junto al griego literario y al lenguaje religioso)
tuvo en el proceso de cotúiguración del latiD cul-
to (como lo reconoce el mismo Cicerón en De
oratore). En cuanto al castellano se refiere, pode-
mos aportar numerosos testimonios de textos ju-
rídicos medievales, como los Fueros de Madrid,
de fines del siglo XII, y, de manera muy singular,
hay que citar la labor fundamental de Alfonso X
el Sabio en la fijación de la lengua castellana y
de su lenguaje jurídico, con obras tan emblemáti-
cas como Las siete partidas.
En las otras lenguas románicas se produjeron
hechos análogos y son muy frecuentes los docu-

6
mentos jurídicos que figuran entre la documenta-
ción más remota: en francés, los juramentos de
Estrasburgo del año 842, un texto parisiense de
1249, ... ; en provenzal, un documento de Rodés
de 1102, un documento notarial de la zona de
Albí de 1188; en catalán, un fragmento de la tra-
ducción del Liber iudiciorum o Forum iudicum
de mediados del siglo XII; en portugués, la No-
ticia de Torto del siglo XII o los Fueros de Cas-
te10 Rodrigo del siglo XIII; en italiano ya con las
fórmulas testificales del siglo X (el Placito de
Capua -960-, el Placito de Sessa Aurunca
-963-, ... ).
Algo semejante sucede con las lenguas ger-
mánicas' de las que podemos mencionar las le-
yes anglosajonas de Aethelbert -c. 600- o Ine
-c. 690--, o los rastros de la lengua de los fran-
cos que hallamos en el latín de la Ley sálica
-c. 500-- o de la Ley ribuaria -c. 540-, o los con-
tratos de venta en gótico que conservamos de
c. 550.
Ahora bien. a pesar de que tengamos constan-
cia desde la antigüedad del uso de la lengua co-
mo instrumento de comunicación especializada,
con abundantes testimonios de lenguaje religioso,
jurídico, etc., los primeros estudios sobre la len-
gua prescindieron de este aspecto y se centraron
en materias como el origen natural o convencio-
nal del lenguaje humano (recordemos el Crátilo
de Platón). la descripción gramatical (bastará con
citar obras tan significativas como Ars Gramma-
tica de Donato o Institutiones Grammaticae de

7
Prisciano) o los procedimientos para mejorar la
expresión lingüística desde el punto de vista de
la capacidad de convencer -retórica- o de crear
belleza -poética- (mencionaremos aquí la Retóri-
ca y la Poética de Aristóteles o De oratore de
Cicerón).
De hecho, la bibliografía sobre las variedades
internas de la lengua correspondientes a mate-
rias o funciones específicas se ha limitado duran-
te muchos siglos a vocabularios, a menudo bre-
ves, destinados a facilitar la comprensión de tex-
tos especialieados. Incluso podríamos llegar a
afirmar que se puede detectar en obras lingüísti-
cas una especie de menosprecio hacia los len-
guajes de especialidad y es conocida la tradicio-
nal marginación del lenguaje técnico en los dic-
cionarios académicos (recordemos el prefacio del
Dictionnaire de I'Académie Fran~ise de 1604,
en el que se justillca la ausencia de los téiminos
"des Arts et des Sciences qui entrent rarement
dans le Discours").
El estudio científico de las variedades de la
lengua (dejando a un lado los usos literaiios) se
inicia con el análisis y la caracterización de los
dialectos geográficos. Los primeros trabajos dia-
lectológicos planteados de forma ambiciosa se
llevan a cabo en el siglo xvm con la encuesta
del abad Grégoire y en la segunda mitad del si-
glo XIX la dialectología se constituye como disci-
plina científica gracias a los trabajos de Graziadio
Isaia Ascoli. Posteriormente Jules Gilliéron creó
la geolingüística con la elaboración del Atlas LiD-

8
guistique de la France (1902) y se fueron im-
plantando diferentes escuelas dialectológicas (la
de París, con Gaston Paris y Paul Meyer; la sui-
za con Louis Gauchat,· Jakob Jud, etc.).
La publicación póstuma del Cours de linguis-
tique générale (1916) de Ferdinand de Saússure
significó el nacimiento del estructuralismo y, de
hecho, de la lingüística teórica moderna. Y preci-
samente en el seno del estructuralismo encontra-
mos las primeras manilestaciones explicitas de
preocupación científica por el uso de la lengua
con fines específicos. A guisa de ejemplo pode-
mos mencionar que del Círculo Lingüístico de
Praga, en el que se plantea la aplicación de una
concepción funcional del lenguaje a los estudios
lingüísticos en general, surgen, a raíz de la inde-
pendencia de Checoslovaquia (1918), interesantes
trabajos sobre el proceso de normalización del
checo y sobre los lenguajes de especialidad. Así,
Bohuslav Havránek en una conferencia pronun-
ciada en Praga en 1932 caracterizó los lenguajes
de especialidad a partir de los rasgos siguientes:
a) uso de palabras unívocas, b) aplicación de una
diferenciación específica y c) empleo de expresio-
nes globales abstractas.
También dentro del estructuralismo hay que
hacer mención de la comunicación sobre la dia-
lectología estructural presentada en 1958 por Eu-
genio Coseriu en el Primeiro Congresso BrasiIei-
ro de Dialectologia e Etnografía. Coseriu es el
autor de una clasificación entre variaciones dia-
tópicas (en el espacio), diastráticas (entre estra-

9
tos socioculturales) y diafásicas (entre modalida-
des expresivas) de la lengua. Dentro de la dialec-
tología estructural es también oportuno citar el
trabajo de Uriel Weinreich Is a structural Dialec-
tology possibl.? (1954).
Desde Weinreich, que suele ser considerado el
punto de partida de la sociolingüística moderna,
la bibliografía sobre las variedades no geográfi-
cas de la lengua se ha incrementado de forma
muy considerable. Simultáneamente la lingüística,
a partir de Zellig Sabbettai Harris, empieza a
plantearse el·discurso (o el texto) como objeto de
estudio y se inicia la configuración de lo que ha
dado en llamarse lingüística textual, disciplina
que ha ejercido una influencia netamente positi-
va en la mejora del conocimiento de los mecanis-
mos de producción de los textos, incluyendo los
de naturaleza técnica y científica.
Recientemente los lenguajes técnicos y cientí-
ficos han vivido un importante desarrollo, como
consecuencia del peso creciente que técnica y
ciencia tienen en el mundo actual: se han escri-
to numerosos manuales sobre esta materia, se
ha valorado con mayor rigor la posición de los
lenguajes específicos en el funcionamiento gene-
ral de la lengua, han evolucionado enormemente
los estudios sobre terminología, con la homoge-
neización de los métodos de trabajo que ha su-
puesto la existencia de normas y recomendacio-
nes ISO (Intemational Standardization Organiza-
tion) en este campo (en 1952 se constituyó den-
tro de ISO el Comité Técnico 37, dedicado a la

10
terminología), se celebran periódicamente con-
gresos, se editan publicaciones periódicas espe-
cializadas, se promueve la enseñanza de los len-
guajes técnicos y científicos en los centros uni-
versitarios y se introduce en la enseñanza esco-
lar una visión más rica de la lengua, que se pre-
senta en su compleja variedad interna, con el
propósito de que los alumnos adquieran una
comprensión más global del hecho lingüístico y
una mayor destreza en los usos cotidianos, que
les permitan disponer de los recursos lingüísti-
cos necesarios para emplear con propiedad y
precisión la lengua en las situaciones formales y
especializadas más habituales.
En la actualidad, cada uno de los ámbitos en
los que se estructura la sociedad se caracteriza
por tener una forma de comunicarse distinta de
las demás y por emplear y producir unos tipos
particulares de textos.
Los campos del conocimiento han regulado a
su manera el uso del lenguaje, estableciendo una
tenninología y una fraseología propias, fijando la
sintaxis, decidiendo la estructura de los docu-
mentos y la jerarquización de las informaciones
que contienen; pero los niveles de regulación va-
rían de un lenguaje de especialidad a otro. El
lenguaje jurídico y administrativo, por ejemplo, es
uno de los más fijados, ya que funciona sobre la
base de textos: se dictan leyes, se levantan ac-
tas, se suscriben contratos, se extienden órdenes
de registro, etc. Con estos textos se denuncia, se
defiende, se sentencia, se absuelve, y cada uno

11
de ellos, según su finalidad, adopta una única
forma definida y precisa.
Por todo ello, podemos afirmar que el análisis
del discurso es una acertada forma de aproxima-
ción al lenguaje jurídico. Para una correcta inter-
pretación de los textos jurídicos, no es suficiente
que los interlocutores que intervienen en la comu-
nicación tengan conocimientos de un mismo siste-
ma lingüístico. Es también indispensable que
compartan: conocimientos culturales, ya sea por-
que pertenecen a la misma cultura, ya sea porque
el receptor conoce y entiende la cultura del emi-
sor; conocimientos jurídicos, que les permitan ad-
judicar UIÚvocamente a cada concepto el referente
que le corresponde, y conocimientos prácticos que
les permitan aplicar con corrección las estrategias
adecuadas para la comprensión de textos, identifi-
cándolos tipológicamente (estrategia tipológica),
conociendo su finalidad y el procedimiento para
llegar lingüísticamente a ella (estrategia pragmáti-
ca), captando su contenido (estrategia semántica)
y, por último, estableciendo cómo hay que expre-
sar este contenido (estrategia sintáctica).

1.2.TIPOLOGÍAS DE LAS VARIEDADES


INTERNAS DE LA LENGUA
La lengua es ciertamente una realidad comple-
ja y cambiante, que se manifiesta al mismo tiem-
po a través de formas diversas, según el territo-
rio, el contexto de uso, ... , y que se transforma

12
constantemente como consecuencia de sus ten-
dencias evolutivas internas y del contacto con
otras lenguas. Basta constatar las diferencias que
cualquier persona hace del uso de la lengua, se-
gún el grado de formalidad de la ocasión, para
comprobar la mencionada complejidad. Por ejem-
plo, la relajación, la imprecisión, el uso frecuente
de la metáfora o incluso la presencia de tacos o
palabrotas en la expresión oral espontánea con-
trastan de forma evidente con los rasgos que ca-
racterizan la expresión formal que el mismo ha-
blante utilizaría en una conferencia. Un ejemplo
lejano de la estratificación de la lengua es la dis-
tinción en el antiguo drama indio entre el sáns-
crito (lengua elegante, usada por los dioses, los
reyes, los príncipes, etc.) y el prácrito (lengua
empleada por los dependientes de los estableci-
mientos comerciales, por los pescadores, etc.).
Resulta oportuno que nos refiramos, al ocupamos
de la existencia de variedades dentro de un mis-
mo idioma, al célebre trabajo de Charles A. Fer-
guson Diglossia, de una importancÜl singular pa-
ra los estudios sobre esta materia, publicado en
1959 en la revista "Word n • En dicho artículo Fer-
guson define el término diglosia como "una si-
tuación relativamente estable en la que, además
de los dialectos comunes de la lengua (que pue-
den incluir un estándar o diferentes estándares
regionales), hay una variedad superpuesta muy
divergente y muy codificada (a menudo más com-
pleja gramaticalmente), que es el vehículo de un
cuerpo de literatura escrita amplio y respetado,

13
producida en un período anterior o en otra comu-
nidad, y que es aprendida sobre todo a través
del sistema educativo y usada en la mayoría de
los usos escritos y orales formales, pero no lo es
por ningún sector de la comunidad en la conver-
sación ordinaria". Ferguson aporta en su estudio
los ejemplos del árabe, del griego moderno, del
alemán suizo y del criollo de Haití.
Nos hemos referido anteriormente a la tradi-
cional escasa atención prestada por los lingüistas
al estudio de la variación interna de la lengua y
hemos menciOnado también el hecho de que la
dialectología ha sido la primera disciplina que ha
empleado métodos científicos para analizar y des-
cribir la variación que una misma lengua presen-
ta, excepción hecha de la expresión literaria, que
ya había merecido la atención de los especialis-
tas en numerosas ocasiones.
Como hemos señalado, el primer ensayo rigu-
roso de clasificación de las variedades de la len-
gua 10 formuló en su día Eugenio Coseriu con las
distinción entre variedades diatópicas (o geográ-
ficas), diastráticas (lenguajes de especialidad,
etc.) y diafásicas (o estilísticas). Sin embargo Ber-
nard Bloch ya había introducido con anterioridad
el término idiolecto para referirse a los rasgos
lingüísticos que caracterizan el habla de cada in-
dividuo, y otros investigadores como Otto Jesper-
sen, en la obra Mankind. nation and individual
from a linguistic point of view (1925), habían
realizado otras aportaciones de interés al estudio
de la variación interna de la lengua.

14
En una dirección claramente diferente resultan
útiles las nociones establecidas en los años se-
tenta por el sociólogo Basil Bemstein de código
elaborado y código restringido (o limitado). Par-
tiendo de estos conceptos se ha generalizado la
distinción entre expresión fonnal e infonnal, que
resulta extraordinariamente productiva en el aná-
lisis de la variedad de la lengua. Mientras la ex-
presión formal viene acompañada de una disposi-
ción gramatical pulcra, una selección y variación
de términos y partículas gramaticales, etc.; la ex-
presión informal se caracteriza por las frases bre-
ves o inacabadas y gramaticalmente poco cuida-
das, por el uso de recursos léxicos y gramatica-
les limitados y repetitivos, etc.
En el estudio de la diversidad interna de la
lengua han hecho aportaciones relevantes lin-
güistas como Michael A. K. Halliday, Michael
Gregory y Susanne Carrol. El primero de los lin-
güistas mencionados es autor de una extensa bi-
bliografía dedicada al enfoque funcional del estu-
dio del lenguaje, en el que se estab)ecen tres ti-
pos de funciones lingüísticas: ideativa o de con-
tenido, interpersonal o relacional y textual o de
formación del texto. Los otros dos lingüistas que
acabo de citar son coautores de una obra funda-
mental y de referencia obligada en la moderna
clasificación de las variedades de la lengua: Lan-
guage and Situation. Language Varieties and
their Social Contexts (1978). Sobre la base del
mencionado libro, podemos presentar la tipología
de variedades siguiente:

15
1 - Variedades dialectales (vinculadas a los usua-
rios)

1.1.ldiolecto (dialecto individual, variedad propia


de cada persona, de especial interés en lite-
ratura, pero con numerosas aplicaciones no
literarias)

1.2. Cronolecto o dialecto histórico (variedad que


corresponde a comportamientos lingüísticos
propios de una época o una generación de-
terminada; una constancia clara de dicho tipo
de variedades la tenemos al comparar varias
etapas de una misma lengua, por ejemplo el
castellano medieval y el de finales del siglo
XX, pero hay que tener en cuenta que simul-
táneamente pueden convivir cronolectos dis-
tintos hablados por generaciones diferentes
-abuelos/nietos-)

1.3. Geolecto o dialecto geográfico (variedad pro-


pia de los hablantes procedentes de un de-
terminado territorio; por ejemplO, el castella-
no presenta soluciones diferentes en el habla
de Toledo y en el habla de Buenos Aires)

1.4. Sociolecto o dialecto social (variedad propia


de las personas que integran un grupo social
-grupos profesionales, etc.-; hay que distin-
guir claramente los rasgos lingüísticos socio-
lecta1es de los rasgos lingüísticos tecnolecta-
les, porque ambos se dan en un mismo con-

16
texto, pero, mientras en el caso del sociolec·
to se trata de usos metafóricos y expresivos,
en el de los tecnolectos se trata de formas
caracterizadas por su precisión y por su neu·
tralidad, en las que predomina netamente la
denotación sobre la connotación; en ámbitos
como la administración, la ensefianza o el
ejército podemos encontrar, en situaciones
informales, múltiples expresiones de grupo
que tienen una naturaleza sociolectal junto a
otras expresiones, de carácter técnico, que
aparecen cuando la comunicación se produce
en una situación de formalidad)

2 - El estándar
Las variedades dialectales suelen reflejar una
lengua espontánea, pero, para facilitar la comuni·
.cación entre hablantes de distintos dialectos de
una misma lengua, se impone la necesidad de la
codificación de una variedad supradialectal, que
tenga un carácter referencial para er conjunto de
los miembros de esa comunidad, y que sirva de
fundamento para la comunicación más formal y
elaborada, para la expresión literaria o científica.
El estándar es, pues, una variedad fruto de un
proceso de codificación que se concreta en unas
convenciones para la expresión oral y escrita de
la lengua. De hecho, el estándar puede coincidir
aproximadamente con la variedad de un determi·
nado grupo social y territorial que haya adquirido
una posición de prestigio que la haya llevado a

17
convertise en un modelo de referencia. El proce-
so de codificación del lenguaje es complejo e in-
cluye aspectos de selección entre las formas exis-
tentes y de elaboración de soluciones para la de-
signación de conceptos técnicos. Además, en el
proceso de codificación hay que tener en cuenta
distintos factores históricos, geográficos, demo-
gráficos, etcétera. Dichos factores justifican la
adopción en determinadas lenguas, como el in-
glés, el portugués o el castellano, de formas re-
gionales del lenguaje estándar, por las enormes
dimensiones de sus dominios lingüísticos. Se tra-
ta de modelos policéntricos, con un polimorfismo
en las soluciones incluidas en el estándar, con un
respeto hacia ciertos comportamientos propios de
los diversos territorios donde la lengua se habla,
cuando existen fenómenos arraigados y con una
gran extensión (por ejemplo la forma de trata-
miento vos en la Argentina, que se corresponde
con la forma tú que encontramos en otros territo-
rios de lengua castellana).
Para poner fin a estas notas sobre el estándar
queremos destacar su naturaleza supradialectal
(instrumento de comunicación y de reconocimien-
to entre hablantes de distintos dialectos), su uso
habitual en las relaciones secundarias e indirec-
tas (no en las conversaciones informales, sino en
relaciones lingüísticas indirectas: escritura, me-
dios de comunicación, intervenciones orales for-
males ante numerosas personas, etc.), su carácter
nivelador y dominante (su gran difusión le confie-
re una posición dominante y tiende a sustituir

18
otras formas lingüísticas concurrentes, con lo que
se produce un proceso de nivelación; por otra
parte, suele vehicular la difusión de innovacio-
nes) y su función de autoidentificación para los
hablantes como miembros de una comunidad po-
lítica y social.

3 - Variedades funcionales (vinculadas a los usos)


Las variedades funcionales o registros consti-
tuyen formas vinculadas a usos concretos de la
lengua, que presentan soluciones constantes. Un
juez recurre a menudo a unos mismos usos lin-
güísticos en un juicio oral, un funcionario al re-
dactar un certificado se basa en modelos preexis-
tentes, un conferenciante suele emplear unas fór-
mulas más o menos habituales al iniciar o finali-
zar su intervención. Es decir que tendemos a fi-
jar unas rutinas lingüísticas, de acuerdo con la
tradición y con un criterio de funcionalidad, que
contribuyen a generar una elaboración estilística
de la lengua. Hoy en día, contrariamente a lo
que suele suceder en el caso de los dialectos
(que tienden a reducir sus rasgos diferenciales
como consecuencia de la presión del estándar,
especialmente del peso creciente de los modelos
lingüísticos difundidos por la escuela y los me-
dios de comunicación), las variedades funcionales
aparecen con una clara tendencia a la consolida-
ción y a la diversificación, como resultado de un
proceso de especialización de los usos lingüísti-
cos. Los lenguajes de especialidad son en reali-

19
dad conjuntos de registros o variedades funciona-
les que se dan en un mismo campo temático o
profesional. Los identificamos por la materia de
la que se ocupan y por la naturaleza técnica y
especializada de la comunicación.

De acuerdo con las funciones lingüísticas des-


critas por Halliday podemos caracterizar los re-
gistros a partir de los factores siguientes:

3.1. El campo (es decir, el contenido o la mate-


ria; la te'rminología es un claro indicador del
campo, por su especificidad)

3.2. El modo (es decir, la situación o contexto de


producción, de transmisión -es decir, el ca-
nal: oral/escrito- y de recepción de la comu-
nicación)

3.3. El tenor (es decir, el tenor interpersonal o ni-


vel de formalidad y el tenor funcional. que
corresponde al propósito o la intencionalidad
de los comunicantes)

20
2
EL LENGUAJE JURÍDICO
COMO LENGUAJE
DE ESPECIAI,IDAD
2.1.CARACTERIZACIÓN DE LOS LEN-
GUAJES DE ESPECIALIDAD
Los lenguajes de especialidad no constituyen un
sistema distinto del de la lengua general, ya que
para su elaboración se parte de la lengua estándar.
Dichos lenguajes son en parte el resultado de un
proceso de selección de recursos entre todos los
que la lengua oúece y, en parte, fruto de una in-
corporación a la lengua de componentes, funda-
mentalmente terminológicos, que la enriquecen y
hacen posible una comunicación especializada.
Los distintos grupos de elementos lingüísticos,
escogidos según la función que deba desempeñar
la lengua en cada ámbito de la sociedad, defini-
rán, junto con la inclusión de las formas termino-
lógicas correspondientes, los diferentes lenguajes
de especialidad, que se caracterizarán básica-
mente pOI un alto formalismo y que tendrán co-
mo objetivo referenciar los temas de las áreas del
conocimiento humano.
Como ya hemos apuntado anteribrmente, para
caracterizar los registros o variedades funcionales
de la lengua, podemos distinguir tres factores: el
campo, el modo y el tenor. Veamos con más de-
tenimiento en qué consiste cada uno de ellos:
1- El campo
No todos los textos abordan las mismas mate-
rias, no todos tratan las mismas realidades, y
precisamente nos referimos a esta variedad de
contenidos al hablar de campos de especialidad

23
distintos. El campo es el factor más determinan·
te de los lenguajes de especialidad aunque, como
veremos, no sea el único.
Los campos de especialidad pueden dividirse
en especialidades distintas, que permiten una
primera clasificación de los lenguajes. De esta
forma podemos hablar del lenguaje de la admi-
nistración, del lenguaje de los medios de comuni·
cación, del lenguaje de la medicina, etc.
Otra clasificación posible es en función del
grado de abstracción y de especialización. Asi,
como se obsérva en el cuadro que incluimos (ver
final del capítulo), según Hoffmann y Kocourek,
para clasificar los lenguajes de especialidad cabe
distinguir los siguientes criterios: el grado de
abstracción, las formas de expresión, tanto en lo
que se refiere a los elementos como a la sintaxis,
el medio o tipo de especialidad y las relaciones
entre los interlocutores.
Según esta clasificación, son lenguajes de espe-
cialidad el lenguaje de las ciencias experimentales,
el lenguaje técnico y los lenguajes de las profesio-
nes, que comparten tres características básicas: el
uso de símbolos artificiales, una sintaxis más o
menos formalizada y una terminología específica.
Como expone Isidor Mari en su ponencia "Es-
tat d'elaboració dels_ registres", pres'entada en
1986 en el SegaD Congrés Internacional de la
Uengua Catalana (1), es asimismo importante te-
(1) MEstado de elaboración de los registros", ponencia presenta-
do en 1986 en el Segundo Congreso Internacional de la Lengua
catalana.

24
ner en cuenta que hay diferencias entre campos
de especialidad tradicionales (el derecho. por
ejemplo) y campos de especialidad nuevos, ya
que serán los segundos los que sin duda van a
requerir más dedicación para encontrar formas
lingüísticas capaces de describir los nuevos con-
ceptos.
Podemos hablar también de campos universa-
les de conocimiento, y de campos culturalmente
específicos. Por ejemplo, en los lenguajes profe-
sionales se pueden diferenciar con facilidad los
términos que pertenecen a campos culturalmente
específicos, que son todos los referidos a profe-
siones tradicionales, de los relacionados con las
nuevas profesiones, que a menudo tienen un ca-
rácter universal.
En el caso de las profesiones tradicionales,
que son obviamente las más antiguas, como la
de herrero, agricultor, pescador, curtidor de pie-
les, etc., aparecen términos diferentes en cada
lengua para referirse a los mismos conceptos, fe-
nómeno que se explica por el hecno de haberse
desarrollado en contextos culturales distintos sin
que apenas presenten puntos de contacto.
En los lenguajes profesionales modernos, en
cambio, debido a que ni los instrumentos ni los
conceptos han aparecido de un modo aislado en
una cultura determinada, sino que se han intro-
ducido en muchas de ellas a la vez, no se puede
hablar de terminología culturalmente especifica.
Por ejemplo, todos los términos referentes a la
informática, a los sistemas audiovisuales o a la

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robótica son comunes en las distintas lenguas y a
menudo proceden del inglés. Así, en todas partes
se habla de en ROM o de memoria RAM. Otros
términos, que se han incorporado en distintas
lenguas procedentes también del inglés, han sido
traducidos, aunque frecuentemente con solucio-
nes poco aceptadas a causa de la fuerte implan-
tación que ya habían tenido los correspondientes
términos en inglés, como en el caso de software
(equipo lógico) o hardware (equipo físico).
El lenguaje de las profesiones modernas, en 10
que se refiere a su universalidad, está muy pró-
ximo al lenguaje técnico y científico. Así, los tér-
minos técnico-científicos, tanto si se trata de cul-
tismos (oxígeno, por ejemplo) como si se trata de
préstamos (solicitud, decreto, etc.), son mucho
más universales que los términos propios de las
profesiones tradicionales a que nos hemos referi-
do anteriormente.
Los elementos que denotan más claramente las
diferencias entre uno y otro campo son: el léxico,
ya que es en él donde recae toda la carga semán-
tica y referencial de los textos, y la sintaxis.
La terminología, que forma parte del léxico,
consta de significado y de forma. Por lo que al
significado se refiere, cabe señalar que los térmi-
nos son unidades lexicales, usadas con significa-
do unívoco en una ciencia o en una disciplina
determinada para evitar una correspondencia
equívoca entre los conceptos y su expresión.
En cuanto a la fonua, los términos son unida-
des que tienden a la concisión y son el resultado

26
de uno de los fenómenos siguientes: la ampliación
o especialización de una palabra ya existente en el
mismo sistema lingüístico, la creación de un neolo·
gismo (básicamente por derivación o composición
de términos griegos o latinos), los préstamos
lingüísticos de otras lenguas pioneras en aquel
campo (por ejemplo, los préstamos musicales del
italiano) o, sobre todo en el caso del lenguaje cien·
tífico, los extranjerismos o préstamos contemporá·
neos, casi todos procedentes del inglés, aunque en
inglés sean en ocasiones palabras ya formadas a
partir de componentes cultos (computer).
La disposición y la presentación más fonnal
del texto -las notas a pie de página, los índices,
las citas bibliográficas, etc.- son también a me·
nudo un índicador de la especialidad de campo a
la que aquel se adscribe.
y para finalizar, hay que añadir los elementos
no verbales de la comunicación, como los planos
en arquitectura o las notas musicales (que de he·
cho configuran un lenguaje no verbal) que, al
igual que los elementos lingüísticos, son claros
distintivos de cada especialidad.

2· El modo
El modo es el contexto en que se produce, se
transmite y se recibe una comunicación.
Basta con una rápida reflexión sobre esta afir·
mación para darse cuenta de la dificultad que su·
pondría relacionar aquí todos los modos de comu-
nicación que existen dada la variedad de posibili-

27
dades de producción, transmisión y recepción que
en la actualidad ofrecen las tecnologías (teléfono,
telefax, videotex, correo electrónico, irúormática).
A pesar de todo, la diferencia entre las comu-
nicaciones orales y las escritas sigue siendo la
fundamental. La comunicación oral, por razones
de inmediatez de recepción exige una dicción
clara, oraciones breves y sencillas, un vocabulario
corriente, y anticipaciones y repeticiones que
guían al receptor a través del texto.
La comunicación escrita exige todos aquellos
elementos que contribuyen a la legibilidad, tanto
tipográfica -que se centra en la percepción visual
del texto-, como lingüística -que trata de ele-
mentos eminentemente verbales, como la selec-
ción del léxico o la longitud de las frases.
En los lenguajes de especialidad, al igual que
en la lengua general, el canal de comunicación
puede ser oral (aunque no espontáneo), como en
el caso de las ponencias, conferencias, discursos,
parlamentos, que acostumbran a ser textos que
se escriben previamente; y escrito: cartas comer-
ciales, artículos periodísticos, recursos, informes
médicos, memorias. La tipología de textos que
presentan estas comunicaciones incluye básica-
mente argumentaciones, descripciones, definicio-
nes, clasificaciones y enumeraciones.

3 - El tenor
Las relaciones entre los interlocutores que in-
tervienen en cualquier situación comunicativa y

28
los propósitos que estos albergan son los elemen-
tos que determinan lo que denominamos tenor.
La formalidad de la relación determina el tenor
interpersonal, y el propósito de la comunicación,
el tenor funcional.
Aunque las realizaciones del lenguaje puedan
ser tanto privadas como públicas, en los textos
de especialidad se hace siempre un uso público
de la lengua, puesto que los destinatarios de la
comunicación no son conocidos por el emisor. Por
este motivo, estos textos son siempre formales y
elaborados sobre la variedad estándar. Dichas
emisiones, además de ser formales, tienen la pre-
tensión de ser objetivas; su propósito es tratar
un determinado tema con el máximo distancia-
miento posible, por lo cual los lenguajes de espe-
cialidad dan textos poco modalizados, con esca-
sas marcas de la presencia del emisor y con una
carga de afectividad nula o prácticamente nula.
Ello conlleva que para evitar expresiones perso-
nalizadas se recurra frecuentemente al empleo de
nominalizaciones, de construcciones 'impersonales
o pasivas, y que el emisor, para referirse a sí
mismo, se sirva del plural de modestia o de la
tercera persona del singular.
En resumen, pues, podemos afirmar que los
lenguajes de especialidad son especializados
en cuanto se refiere al campo, clasificables en
escritos y orales no espontáneos si nos ate-
nemos al modo, y en lo que atafie al tenor ca-
be decir que son formales, impersonales, y ob-
jetivos.

29
2.2.POSICIÓN DEL LENGUAJE JURÍDI-
CO ENTRE LOS LENGUAJES DE
ESPECIALIDAD
Los registros o variedades funcionales de la
lengua están estrechamente vinculados a Ulla de-
terminada utilización de la misma y varían si se
modifica alguno de sus condicionantes: el tema,
el canal, la relación entre los interlocutores y el
espacio o el tiempo en que se producen.
Dentro de los registros hay algunos que son
propios de las disciplinas técnicas y científicas.
Son los que denominamos tecDolectos. El lenguaje
jurídico es sin duda un tecnolecto y comparte con
los otros lenguajes de especialidad la precisión
(univocidad ternúnológica y, por lo tanto, ausencia
de sinonimia), la formalidad (neutralidad afectiva y
carencia de elementos emotivos), la impersonalidad
y el carácter eminentemente funcional del lenguaje
(la comunicación tecnolectal es básicamente eficaz
y no persigue ningún objetivo de tipo estético).
Según la clasificación que hace Hoffmann de
los lenguajes de especialidad, hay que considerar
el lenguaje jurídico dentro del grupo de lenguajes
técnicos. Recordemos antes que Hoffmann, te-
niendo en cuenta el nivel de abstracción de los
; .lenguajes, la fonna artificial o natural de que se
sirven para expresar los elementos y la sintaxis,
el medio o tipo de especialidad que expresan y
los comunicantes que se interrelacionan en cada
uno de ellos, distingue, además del lenguaje co-
rriente, cuatro tipos de lenguajes más:

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1 - Los lenguajes profesionales, que encontra-
mos en el ámbito de la producción, tienen un
nivel de abstracción bajo y se expresan en
lengua general con una alta proporción de
términos especiales y una sintaxis relativa-
mente libre.

2 - Los lenguajes técnicos, que como es lógico


se dan en el ámbito de la técnica, tienen un
nivel de abstracción alto y se expresan en
lengua natural, también con una alta propor-
ción de términos especiales pero con una
sintaxis estrictamente controlada.

3 - Los lenguajes científicos, que se utilizan en


las ciencias experimentales, tienen un nivel
de abstracción muy alto y emplean símbolos
artificiales para identificar elementos, pero
expresan las relaciones en lenguaje naturaL

4 - Los lenguajes simbólicos, que aparecen en


el marco de las ciencias teórica'S, pertenecen
a un nivel máximo de abstracción y se expre-
san generalmetne a través de símbolos artifi-
ciales.

A pesar de que según esta clasificación el len-


guaje jurídico pueda considerarse un lenguaje
técnico por compartir las características antes ci-
tadas con otros lenguajes del ámbito de la técni-
ca, como el económico o el administrativo, hay
que remarcar que la asignación de los lenguajes

31
de especialidad a los distintos grupos no es una
tarea fácil, ya que los dominios del conocimiento
no son ni puros ni estrictamente limitados, hecho
que provoca que entre ellos haya algunas interfe-
rencias que, sin duda, también se reflejan en los
lenguajes que les son propios.
El lenguaje jurídico corresponde al dominio o
campo conceptual del derecho. No obstante, di-
cho lenguaje no es homogéneo y se pueden en-
contrar en él tipos de documentos y de solucio-
nes lingüísticas bien diferenciadas; por ejemplo,
entre la redaCción legislativa y la redacción judi-
cial. Además, como ya hemos expuesto anterior-
mente, los lenguajes de especialidad no constitu-
yen compartimentos incomunicados entre sí y to-
dos ellos tienen, además de unos componentes
que comparten con la lengua general, algunos
elementos compartidos con otros dominios tecno-
lectales.
En el caso del lenguaje jurídico, eso sucede
muy a menudo ya que el derecho es un sistema
de normas que fijan y tutelan una determinada
organízación de las relaciones sociales, enten-
diendo por relaciones sociales todas aquellas que
se producen entre individuos que viven en socie-
dad. Por lo tanto, a diferencia de los otros len-
guajes de especialidad, que acostumbran a ser
monotemáticos, el lenguaje jurídico trata de cual-
quier materia relacionada con la organización so-
cial de la vida humana. De esta forma, encontra-
mos textos jurídicos sobre sanidad, sobre econo-
mía, sobre obras públicas, etc.

32
Dicho lenguaje ocupa además un lugar preemi-
nente entre los otros desde un punto de vista his-
tórico por la antigüedad de su documentación y
por la incidencia que ha tenido, como consecuen-
cia de su posición de prestigio en la organización
social, en la configuración de los modelos lingüís-
ticos para la expresión formal de muchas lenguas.
El lenguaje jurídico-administrativo es uno de
los lenguajes de especialidad con una mayor tra-
dición, puesto que aparece en el momento en
que las personas empiezan a organizarse más
allá de lo que es el núcleo familiar, creando así
sociedades civiles que comportan la renuncia, por
parte de los ciudadanos que las forman, a gestio-
nar individualmente los propios intereses. Es a
partir de entonces cuando se hace imprescindible
delegar el poder a algunos individuos para que
lleven a cabo la gestión de bienes e intereses co-
lectivos de la comunidad. Son pues numerosos
los documentos jurídicos que encontramos entre
los más antiguos de las distintas lenguas.
En el caso del castellano, por ejemplo, la Cor-
te tuvo una gran importancia en la definición de
un modelo de lengua de cultura. Específicamente,
encontramos textos jurídicos como Las Siete Par-
tidas de Alfonso X, el Sabio, que son referentes
fundamentales para la configuración de modelos
cultos.
Esta influencia del lenguaje jurídico y adminis-
trativo en la configuraCión de un modelo de ex-
presión formal es un fenómeno que aparece en
castellano pero también en muchas otras lenguas.

33
En el caso del francés podemos recordar la
posición de Vaugelas (siglo XVII) sobre el len-
guaje de la Corte: "Toute la Cour dit filleul, et
filleule, et toute la ville fillol et fillole. n n'y a
pas a deliberer si 1'0n parlera plustost comme
l'on parle á la Cour, que comme l'on parle a la
ville. Mais outre que l'usage de la Cour doit pre-
valoir sur celui de l'autre sans y chercher de rai-
son, il est certain que la diphtongue eu est in-
comparablement plus douce que la voyelle o".
Pero la función de modelo para la lengua co-
mún que desempeña el lenguaje de la documen-
tación y de la vida oficial aparece ya claramente
en la época medieval. Jean-Marcel Paquette, en
su interesante trabajo Proces de normalisation
de niveauxlregistres de langue, que forma parte
del libro La norme linguistique (1983), presenta
la extensión de este fenómeno en la Europa Oc-
cidental: "On sait aquel point, par exemple,
elles (las cancillerías medievales) ont joué un ro-
le proprement linguistique dans la diffusion et
l'unification des lanques vernaculaires a travers
1'0ccident" (p. 372), "On constate ainsi que dans
l'espace d'un demi-siecle, les chancelleríes d'Eu-
rape jouent un role de premier plan, a meme leur
activite judiciaire, dans l'etablissement des lan-
gues vernaculaires" (ps. 372-373). y, desde una
perspectiva general (independientemente del mo-
mento histórico), el mismo Paquette comenta:
"La colncidence du juridique et du linguistique
dans une meme activité contribue d'autant a pre-
ter a l'aspect linguistique un caractere qui, de

34
fait, releve de l'ordre juridique" (p. 374) o "e'est
ainsi qu'il convient de reformuler une assertion
assez souvent répandue et affinuer que la chan-
cellerie n'impose pas la narme, mais que la né-
cessité fondamentalement anthropologique et in-
hérente El son activité méme d'écriture lui impose
de s'instituer dans l'histoire cornrne formatrice de
l'opération 'nonnalisatrice' d'une langue" (p. 375).

2.3.VARIACIÓN INTERNA DEL LEN-


GUAJE JURíDICO
El lenguaje jurídico, en su configuración inter-
na, no es homogéneo, sino que presenta variacio-
nes importantes tanto en los documentos como
en las soluciones lingüísticas que adopta.
Una diferencia clara y determinante que pre-
sentan los textos jurídicos entre si viene dada
por el canal utilizado para la comunicación, que,
a su vez, conlleva el uso de un código oral o es-
crito según sea el caso. .
Esta divergencia entre la expresión oral y la
expresión escrita no es exclusiva del lenguaje ju-
rídico, puesto que la encontramos en otras varie-
dades de la lengua. Par ejemplo, no utilizamos la
lengua del mismo modo en una conversación im-
provisada y totalmente espontánea con un amigo
que como lo haríamos si enviásemos una carta a
esa misma persona.
En el caso de la conversación dejaríamos posi-
blemente más de una oración por acabar, bien

35
porque seríamos interrumpidos por nuestro inter-
locutor, bien porque daríamos por supuesto lo
que pensamos y obviaríamos hacerlo explícito, o
bien porque perderíamos el hilo del discurso y
nos olvidaríamos de lo que queríamos decir.
En la carta, sin embargo, a pesar de que tu-
viera el mismo tono informal que la conversa-
ción, escribiríamos a partir de una planificación
mental previa, aunque esta fuera mínima, que
garantizaría la textualidad del discurso. La carta,
por ser un texto escrito, debería ser un texto
mucho más cóhesionado sintácticamente, sin va-
cilaciones entre sujeto y verbo, sin irregularida-
des en las correspondencias de tiempos verbales
entre las oraciones principales y las subordina-
das, etc.
Así pues, esta diferencia que, como vemos, ya
se da en los niveles menos elaborados del len-
guaje, se mantiene aunque con algunos matices
en las variedades funcionales de la lengua.

Los usos orales del lenguaje jurídico tienen en


común .con los usos orales de la lengua no espe-
cializada los siguientes rasgos:

1 - La inmediatez de la comunicación y la condi-


ción efímera del texto oral no permiten recti-
ficar ni reestructurar lo que ya se ha dicho.
Esto prOduce que frecuentemente se produz-
can incorrecciones fonéticas, morfológicas, lé-
xicas, sintácticas (anacolutos) y de contenido
(coherencia).

36
2 - Aparecen en ambos casos frases inacabadas.

3 - Se hacen falsas correlaciones entre tiempos


verbales.

4 - Se hacen concordar sujetos singulares con


predicados en plural, y viceversa.

5 - Se intercalan pausas que a menudo tienen


tanta carga semántica como las propias pala-
bras entre las que se encuentran.

6 - Además de los elementos verbales, aparecen


en el discurso oral otros elementos expresi-
vos de carácter extralingüístico, como gestos,
sonrisas, miradas, muecas, ... , sin los cuales
este adquiriría otro sentido totalmente distin-
to o tal vez carecería de él.

7 - Se tiene la respuesta inmediata del receptor


que, aunque en algunos casos ,no responda
oralmente, sí da en todo momento muestra
de interés, de comprensión, de desacuerdo o
de aburrimiento con su actitud, la posición
del cuerpo, la forma de mirar al emisor, etc.

8 - Se utilizan las repeticiones como recurso


mnemotécnico para el receptor.

A pesar de todo ello, entre el uso oral colo-


quial y el uso oral del lenguaje jurídico hay tam-
bién algunas diferencias:

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1 - El discurso jurídico, aunque sea oral, ha sido
previamente escrito, hecho que le da una
consistencia textual que el espontáneo no
tiene.

2 - En el oral espontáneo, como ya hemos apun-


tado, se obvian muchas informaciones ya
que se presuponen. En el discurso oral de
tipo jurídico, en cambio, se tiende a explici-
tarlas.

3 - El texto oral no especializado, al no respon-


der a una planificación previa, al menos tan
férrea como en el caso del texto jurídico, se
modifica continuamente en función de la res-
puesta del interlocutor o de los interlocuto-
res, mientras que el jurídico tiene una estruc-
tura ya fijada que se mantiene independien-
temente de las reacciones del público (pense-
mos por ejemplo en las intervenciones parla-
mentarias, o en los juicios orales, en que tan-
to defensores como fiscales llevan ya prepa-
radas sus argumentaciones).

Los textos jurídicos orales aparecieron en el


siglo V a.C., en la Sicilia griega. La caída de la
tiranía dio paso a la democracia y a litigios para
recuperar las tierras que habían sido expoliadas
a los ciudadanos y entregadas a personalidades
próximas a los tiranos. Con la llegada de la liber-
tad, se instaura el uso de la palabra pública y li-
bre, o sea la retórica.

38
La retórica, fruto de los pleitos de propiedad,
era por aquel entonces el único instrumento para
probar los derechos reclamados. La palabra, la
argumentación y el testirnoniaje personal eran las
únicas pruebas, ya que no existían ni registros ni
escrituras. Los propios litigantes tenían que ser
capaces de convencer al tribunal popular que juz-
gaba cada caso. A partir de dicho momento se
hizo necesario adquirir unas habilidades de ora-
toria, que están recogidas en el manual de Córax
Tékhné rhetoriqué, que es en definitiva una téc-
nica judicial para el litigante.
Actualmente, y desde hace ya muchos siglos,
los ciudadanos son representados por prOfesiona-
les que se sirven de una retórica específica para
defenderlos. Se trata del derecho procesal.
Tanto los abogados defensores y los fiscales
en los Tribunales como los oradores parlamenta-
rios en el Parlamentos usan el lenguaje oral con
gran autocontrol y con una conciencia lJngüística
muy superior a la que se tiene en una situación
informal, en que uno se expresa 'espontánea-
mente.
Cicerón, en De oratore, ya dio unos consejos
básicos a tener en cuenta en ;,...,tervenciones ora-
les cultas y formales. Son los qu. siguen:

1 - Usar el latín puro, recomendación que ahora


se puede traducir por usar la lengua nonoa-
tiva, sin extranjerismos.

2 - Emplear palabras de uso corriente.

39
3 - Evitar construcciones y palabras ambiguas.

4 - No hacer períodos discursivos demasiado lar-


gos.

5 - No dejarse llevar por la complejidad del pro-


pio pensamiento, controlando la tendencia a
hacer comparaciones y precisiones que com-
plican la expresión que inicialmente se que-
ría estructurar.

6 - No presentar los pensamientos úagmentados.

La intervención oral formal no puede producir-


se, como lo hace la espontánea, sobre la base de
la improvisación. Tiene que haber una voluntad y
un objetivo previos, que incluyan tanto el propó-
sito de la comunicación como el contenido con
que ese propósito debe manifestarse. Tiene que
haber una organización prevista anteriormente y,
por lo tanto, el carácter textual del discurso tiene
que estar presente y mantenerse a lo largo de
toda la intervención.
En cuanto a los usos escritos del lenguaje jurí-
dico encontramos básicamente dos tipos: los re-
dactados por órganos judiciales y administrativos
(la sentencia, la resolución, ... ) y los escritos de las
partes, redactados por abogados, jueces, notarios,
procuradores, etc., en representación de las partes.
Entre los escritos de las partes existe una
gran variedad de documentos que se producen
en la tramitación de los procedimientos civiles,

40
penales y del contencioso administrativo. Estos
documentos con el escrito inicial de demanda, de
denuncia de delito, de querella o interposición de
recurso, el escrito de contestación, de ratificación
o estructuración de prueba, etc.
Todos ellos, a pesar de responder a funciones
distintas, comparten elementos estructurales co*
munes, aunque el grado de complejidad varie. El
escrito inicial, por ejemplo, es el que presenta
una estructura más elaborada.
La redacción de estos documentos, al igual
que todos los que son de carácter jurídico, se
acoge a las exigencias generales de contenido
que establece la legislación vigente en cada país
y a la legislación específica aplicable a cada caso.
Dichos requisitos fundamentan la estructura
de estos escritos aunque, en general, podemos
decir que se inician con una fórmula de identifi-
cación del procurador y de la representación que
ejerce (bastanteo de procura), la fórmula "digo",
la exposición de motivos, la concreción de la so-
licitud, que se introduce con la fórmula "por 10
que solicito al Juzgado", y la fórmula opcional
de conclusión de la pétita o petición concreta.
En algunos documentos, en que se da una acu*
mulación de peticiones. las que tienen un carác-
ter secundario son introducidas por la forma
"otrosí" .
Entre los escritos redactados por la Admjnjs-
tración de justicia a otros órganos administrati-
vos o a personas externas a la Administración,
encontramos dos tipos de comunicaciones bas*

41
tante diferenciados: las comunicaciones estricta-
mente oficiales, que son documentos impersona-
les, de tono fonnal, que tratari de un único tema
y forman parte del procedimiento judicial; y las
cartas, comunicaciones de cortesía, sin una nece-
saIia vinculación directa con un sumario que se
tramite, que permiten una notable diversidad de
tono y de contenido, de acuerdo con la relación
que tengan los interlocutores entre sí y según
cual sea el propósito del documento.
Las principales comunicaciones oficiales de la
Administracián de justicia son: los oficios, las ex-
posiciones, los exhortos, los suplicatorios, los
mandamientos, las cedulas de notificación, de ci-
tación, de emplazamiento, ...
Desde un punto de vista estilístico, los escri-
tos oficiales deben ser redactados con un lengua-
je claIO y preciso que garantice que la comunica-
ción se produzca sin ambigü~dades y respetando
lo que dispone la legislación sobre los requisitos
de los documentos.
Los textos serán eficazmente comunicativos si
además de una exposición clara de las ideas, se
utiliza una sintaxis lineal y unas estructuras fun-
cionales de distribución de la información. El to-
no tiene que ser siempre impersonal y hay que
utilizar un estilo distante pero respetuoso, sin
fórmulas que halaguen al destinatario ni fórmulas
que sean humillantes para el emisor. Por una
cuestión de austeridad en la redacción, se tiende
a prescindir de las fórmulas de saludo y de des-
pedida.

42
Como ya hemos visto anteriormente. el len-
guaje jurídico no es homogéneo, ya que presenta
soluciones lingüísticas diferentes en la redacción
legislativa y en la documentación judicial y admi-
nistrativa. Por ello algunos autores distinguen en-
tre lenguaje legal, que se emplea para la redac-
ción de normas, y el de los juristas, que es el
que emplean los juristas cuando hablan. aplican
o interpretan dichas normas. Cabe decir que en-
tre estos dos lenguajes se establece una relación
de supremacía a favor del lenguaje legal, que
condiciona el desarrollo del resto de lenguajes ju-
rídico-administrativos.
A pesar de que tanto la actividad judicial como
la administrativa gestionan la realidad social. los
lenguajes que vehiculan presentan algunas dife-
rencias. El lenguaje administrativo tiene normal-
mente como destinatario al ciudadano corriente,
hecho que ha influido en su modernización, en-
tendiendo por modernización la actualización de la
terminología y la revisión de los documentos con
el objetivo de mejorar su eficacia comunicativa.
Es evidente que en los últimos años dicho len-
guaje se ha sometido a un proceso de simplifica-
ción y de acercamiento al destinatario que, aun-
que en algunos casos se trate de otro funcionario
que al igual que el emisor del documento es co-
nocedor del tecnolecto que emplea, a menudo se
trata de personas que se relacionan esporádica-
mente con la Adminístración pública y que, por
lo tanto, no tienen conocimiento específico algu-
no del lenguaje de la Administración.

43
El lenguaje jurídico. en cambio, más próximo
en este aspecto al económico, es mucho más rea-
cio a la modernización, puesto que la comunica-
ción jurídica se establece necesariamente entre
interlocutores que comparten el mismo tecnolec-
too Así, procuradores y abogados, que además de
tener capacidad jurídica obran delante de los ór-
ganos judiciales, emplean un lenguaje compartido
con unos destinatarios especializados, hecho que
no exige la comprensibilidad del destinatario pIo-
fano. Posteriormente será el abogado o el procu-
rador quien, con un lenguaje asequible y menos
especializado, traduzca el contenido de los docu-
mentos a las partes representadas.
Además, hay que tener en cuenta otro ele-
mento que retrasa e incluso puede llegar a obs-
taculizar la modernización del lenguaje jurídico.
Se trata de la reticencia de algunos sectores de
profesionales del derecho que, acostumbrados a
utilizar un lenguaje retórico, ampuloso, arcai-
zante, críptico y, a menudo, gramaticalmente in-
correcto, ofrecen una cierta resistencia a cam-
biar su forma de expresión por el simple pre-
texto de mejorar y aumentar la eficacia comuni-
cativa.
En el caso del lenguaje legal, es decir, el len- 1\
guaje que se emplea en la redacción de nonn~
y. de leyes, nos hallamos ante dos ·"tipOs de desti- \
natarios absolutamente dispares. Unos son los !
ciudadanos comunes que, al igual que los recep- 1 1
tores de la documentación administrativa, eXigen
''s los textos judiciales una garantía de inteligibi-

44
lidad, y los otros son profesionales del derecho
que además de destinatarios son usuarios de di-
chos textos.
Los intereses de estos dos tipos de destinata-
rios son de dificil conciliación, puesto que si por
hacer más asequible el lenguaje legal se supri-
miera su carácter estrictamente técnico, nos en-
contraríamos ante textos ambiguos e imprecisos
que darían a la interpretación y a la aplicación
de normas y de leyes un nivel de discrecionali-
dad Que atentaría contra el principio de seguri-
dad jurídica y provocaría, seguramente, importan-
tes incrementos de litigiosidad.
Así pues, el lenguaje legal tiende a transfor-
marse más en el sentido de la claridad, la preci-
sión y la corrección lingüística, elementos que sin
duda contribuirán a mejorar la eficacia comunica-
tiva de normas y de leyes, sin rebajar en absolu-
to su carácter técnico.

45
Grado de Medio Tipo de
Formas de expresión (tipo de
abstracción lenguaje
especialidad)

máximo símbolos artificiales tanto ciencias lenguaje


para los elementos como teóricas simbólico
para las relaciones

muy alto elementos: simbolos artifi- ciencias lenguaje


ciales experimen- científico
relaciones', lengua natural tales

alto lengua natural con alta pro- técnicas lenguaje


porción de términos espe- técnico
ciales y sintaxis estricta-
mente controlada

bajo lengua natural con alta pro- producción lenguaje


porción de términos espe- profesional
ciales y sintaxis relativa-
mente libre

muy bajo lengua natural con pocos consumo lenguaje


términos y sintaxis libre corriente

46
3
TENDENCIAS ACTUALES
DEL LENGUAJE JURÍDICO
El lenguaje jurídico se encuentra inmerso en
un proceso de modernización que tiene entre sus
manifestaciones más notables la aplicación en el
mundo del derecho del llamado Plain English Mo-
vement, los trabajos encaminados a mejorar el di-
seño de los documentos y la adopción de directri-
ces para la elaboración de textos normativos. La
importancia de dicho proceso de renovación hace
necesario que intentemos presentar a continua-
ción algunos de sus aspectos más Significativos.

3.1. EL PLAIN ENGLISH MOVEMENT


En 1948 Sir Emest Gowers, un distinguido
funcionario británico, publicó el libro Plain Words
como una obra que pretendía ser una contribu-
ción a la mejora del inglés oficial. La gran acogi-
da que obtuvo esta obra explica que en 1951 el
mismo autor publicara Tbe ABC 01 Plain Words
y que en 1954 se edítara el libro Tbe Complete
Plain Words del mismo autor, que desde enton-
ces ha sido Objeto de numerosas reediciones. En
Tba Complete Plain Words podemos encontrar
consejos como los siguientes:

• El redactor de un texto debe:

a) conocer bien la materia de la que va a escri-


bir, el motivo por el que escribe y el lector (el
redactor debe adaptar su estilo y el contenido
del texto a las neeesidades del destinatario)

49
b) escrtbir con claridad, de fonna simple y breve

c) ser preciso y completo, atento, respetuoso y


diligente (sin retrasos)

d) revisar críticamente el texto antes de consi-


derarlo definitivo.

• Es prefertble evitar las palabras superficiales


y usar palabras familiares.

Aunque sea oportuno referirnos a esta obra


clásica al iniciar un apartado dedicado al Plain
English Movement (designación que viene a sig-
nificar "Movimiento en favor de un inglés llano o
fácil"), por la influencia fundamental que ha ejer-
cido sobre los autores posteriores que se han ocu-
pado de esta misma materia, en realidad el Plain
English Movement surge en los Estados Unidos
de América dentro del movimiento de defensa de
los consumidores que se desarrolla en los años
setenta. Suelen citarse, como hechos que simboli-
zan el nacimiento del Plain Englisb Movement, la
Simplificación que en 1974 la Nationwide Mutual
Insurance Company introdujO en dos de sus póli-
zas de seguros y el pagaré que el Citibank de
Nueva York puso a disposición de su clientela el
día 1g de enero de 1975. Este último aconteci-
miento adquirió un gran relieve porque el banco,
consciente de la innovación que suponía la nueva
versión del documento, la presentó en una rueda
de prensa que fue retransmitida por televisión.

50
Estas iniciativas adquirieron una proyección
directa en las instituciones oficiales cuando en
1978 el entonces presidente de los Estados Uni-
dos James Earl Carter dictó la orden del poder
ejecutivo 12044 de 24 de marzo, por la que se
establecía que las disposiciones federales debían
ajustarse a criterios de simplicidad y de cla-
ridad.
Posteriormente, en 1979 fue creado, en el se-
no del American Institute for Research de Was-
hington, el Document Design Center (desde aho-
ra DDC) con objeto de ayudar a empresas y or-
ganismos a renovar sus documentos públicos.
Durante diez años el DDC publicó el boletín
"Simply Stated", que contribuyó eficazmente a la
divulgación del Plain English. Así, en el número
correspondiente a septiembre de 1982, "Simply
Stated" aconsejaba evitar nominalizaciones, usar
la voz activa y emplear pronombres personales
para evitar ambigüedades (observación especial-
mente oportuna en lenguas en las que el verbo
no tiene formas distintas según la' persona gra-
matical) o en el número de septiembre/octubre
de 1987 Maryanne Corbett planeaba distintas op-
ciones para evitar el lenguaje sexista en textos
legales.
Sin embargo, la contribución fundamental del
DDC a la modernización del lenguaje jurídico se
ha producído lógicamente en el campo del diseño
de documentos, en el que "Simply Stated" defi-
nió en su número de julio de 1981 un proceso es-
tructurado en las fases siguientes:

51
Fase de prediseño
1) Determinación del alcance (¿qué mensaje
queremos transmitir?)

2) Definición del propósito (¿por qué necesita-


mos un documento?)

3) Definición del destinatario (¿quién utilizará


nuestro documento?, ¿cuáles son sus necesi-
dades?)

4a) Determinación de las tareas que debe reali-


zar el destinatario:
• rellenar un nnpreso
I leer y actuar

• leer y recordar

4b) Determinación de las limitaciones contextua-
les procedentes:
• del sistema
• de cómo debe ser usado el documento
I de cómo debe ser distribuido el documento

Fase de diseño
Realización del borrador del documento:
I seleccionar el contenido apropiado
• organizar el contenido en función del destina-
tario

52
• escribir con claridad
• usar recursos gráficos para facilitar la com-
prensión del mensaje

Fase de postdiseño
1) Repaso, revisión y redacción-edición

2) Evaluación (¿cumple nuestro documento su


objetivo, teniendo en cuenta el uso que de él
ha de hacer el destinatario?)

3) Documento.

Este modelo de proceso de diseño de docu-


mentos, que conlleva un trabajo constante de
evaluación del buen funcionamiento de los impre-
sos y de revisión de cualquier texto antes ge
considerarlo como definitivo, ha obtenido una
amplia difusión y se ha demostrado útil para or-
denar y sistematizar algunos de los' factores que
hay que tener en cuenta y de las preguntas que
debemos formulamos en el momento de redactar
un texto.
En los diez años siguientes a la presentación
del pagaré del Citibank se llevó a cabo una in-
tensa actividad normativa que condujO a la adop-
ción en distintos estados de los Estados Unidos
de leyes y disposiciones que prescriben la utiliza-
ción de un lenguaje llano en las disposiciones ofi-
ciales y en diferentes tipos de documentos. Más

53
recientemente, en 1989 el Colegio de Abogados
de California adoptó un acuerdo por el que se re-
quiere a juristas e instituciones jurídicas que sim-
plifiquen sus documentos. En 1990 el Colegio de
Abogados de Texas creó su Plain Language Com-
mittee. Y así podriamos enumerar muchas otras
iniciativas encaminadas a promover en los Esta-
dos Unidos la implantación del Plain English en
los textos juridicos, que no detallaremos aquí.
No obstante, sí que nos interesa dejar cons-
tancia de la expansión de las ideas del Plain En-
glish Movement en otros países de lengua ingle-
sa. Centraremos nuestra atención en los tres paí-
ses siguientes: Canadá, Australia e Inglaterra.
En Canadá en 1978 la Royal Insurance Com-
pany introdujo una póliza de acuerdo con los cri-
terios del Plain English y en 1979 el Banco de
Nueva Escocia puso en circulación un contrato de
préstamo en Plain English. Además, en Canadá
se han puesto en marcha distintas iniciativas de-
dicadas a esta materia como el Plain Language
Program de Alberta (creado en 1991), el Plain
Language Institute de British Columbia (creado
en 1990), el Clear Language Program de Saskat-
chewan (creado en 1991), etc.
Una mención especial merece la constitución
en 1988, dentro del Canadian Law Information
Council, de un Plain Language Centre, en cuyo
seno se han elaborado documentos de un gran
interés. Entre los textos difundidos por el Cana-
dian Law Information Council quisiéramos desta-
car el que Richard Darville y Gayla Reid escribíe-

54
ron con el titulo Guide1ines for Writing, Editing
and Designing. En dicha publicación los autores
recomiendan, por ejemplo, definir claramente
quién hace Qué a quién, evitar el abuso de la voz
pasiva y de las nominalizaciones, evitar los usos
sexistas, tener en cuenta los conocimientos Que
sobre la materia de la que trata la comunicación
tiene el destinatario, usar palabras que el desti-
natario conozca, evitar formulismos jurídicos de
relleno, etc.
Por 10 que respecta a Australia, hay que des-
tacar el trabajo llevado a cabo por la Law Retono
Commission of Victoria,. creada en 1984, que ha
impulsado la implantación del Plain English en
la redacción de textos legislativos y de documen-
tos jurídicos privados. Entre sus publicaciones
debe destacar aquí el informe Plain English and
tbe Law (1988), especialmente su primer apéndi-
ce Guidelines for Drafting in Plain English, en
el que encontramos acertadas sugerencias sobre
la organización del texto, sobre la estructura gra-
matical, sobre vocabulario y sobre el uso de de-
terminadas palabras.
En el caSO de Inglaterra debemos mencionar
el National Consumer Council, que se ocupa de
temas relacionados con los consumidores, creado
por el gobierno británico en 1975, o la Plain En-
glish Campaign, una organización fundada en Li-
berpool en 1979 que ha concedido premios y re-
conocimientos a organizaciones por el uso que
hacen del Plain English y que en 1990 organizó
la Intemational Plain English Conference.

55
Por otra parte cabe citar la asociación Clarity,
creada en 1983 para promover la simplificación
del lenguaje juridico. Dicha asociación publica el
boletín del mismo nombre.
Por lo que se refiere al diseño de documentos,
en Inglaterra hay que destacar la labor llevada a
cabo por el FOIms lnfonnation Centre de la Uni-
versidad de Reading, que colabora con distintas
oficinas gubernamentales para mejorar el diseño
de sus impresos. En 1982 un infonne sobre los
impresos de la administración británica alertó so-
bre el caráct'er superfluo y el deficiente diseño
del ochenta por ciento de los 93 impresos exami-
nados. Estos datos resultan especialmente inquie-
tantes si se tiene en cuenta que la cifra de im-
presos usados por el público cada año era en
aquel momento en la Gran Bretaña de más de
dos mil millones. Como consecuencia de dicho in-
fonne se instituyó el mencionado Forms lnfonna-
tion Centre.
Cabe añadir que son muchos los libros escri-
tos con el propóSito de fomentar la adopción del
llamado Plain Englisb. Nos limitaremos a citar
aquí tres de los más representativos, Tbe Funda-
mentals of Legal Drafting (1986, 2- ed.) de Reed
Dickerson, Legal Writing: Sense and Nons,!nse
(1982) de David Melinkoff y A Dictionary of Mo-
dem Legal Usage (1987) de Bryan A. Gamer.
Para poner fm a este breve apartado dedicado
a la renovación del lenguaje jurídico inglés, y a ti-
tulo de resumen, ofrecemos a continuación algu-
nas de las orientaciones que Joseph Kimble da

56
sobre la redacción en Plain English en su trabajo
Plain Englisb: a Cbarter for Clear Wrltlng (1992):

En general
• Escribir y disefiar el documento de la mane-
ra que mejor pueda servir al destinatario. El
principal objetivo es transmitir nuestras ideas
con la mayor claridad posible.
• En los documentos extensos, introducir un
indice del contenido.
• Usar ejemplos cuando sea necesario para fa-
cilitar la exposición.
• En el caso de impresos, hacer un prueba pre-
via entre posibles destinatarios para detectar
errores y mejorar la redacción del documento.

Diseño
• Usar cuerpos de letra fácilmente legibles, de-
jar márgenes suficientes, usar tablas, diagra-
mas.

Organización
• Dividir el documento en secciones.
• Situar juntos los fragmentos que traten de
aspectos relacionados entre sí.
• Ordenar el contenido según una secuencia ló-
gico. Colocar lo más importante antes que lo

57
menos importante, situar la información ge-
neral antes que la específica, y la ordinaria
antes que la extraordinaria.
• Omitir los detalles innecesarios.
• Usar encabezamientos informativos.
• Introducir en el primer párrafo un resumen
de 10 que se expondrá después.
• Asignar a cada párrafo una idea dentro de
una secuencia lógica.
• Usar elementos de transición para unir las
distintas ideas que queremos exponer y para
introducir nuevas ideas.

Frases

• Usar preferentemente frases breves. No supe-


rar de promedio las 25 palabras por frase.
• Poner el sujeto al inicio de la frase y cerca
del verbo.
• No abusar de los nombres abstractos.
• Situar la información más importante al final.
• Usar preferentemente la voz activa.

Palabras
• Usar preferentemente palabras familiares (en
inglés a menudo son las más breves).

58
• Evitar repeticiones (leal saber y entender,
vengo en proponer y propongo, etc.)
• En documentos técnicos dirigidos al público,
explicar los términos especiálizados que sea
imprescindible emplear en el texto.
• Omitir las palabras innecesarias y redundan-
tes. Evitar la verborrea.
• Evitar el abuso de construcciones negativas.
• Ser coherente {en el estilo, en el tra~ento
de la información} y, en el caso de la expre-
sión técnica, usar siempre el mismo término
para referirse al mismo concepto.
Como hemos podido constatar, hay una coinci-
dencia nótable entre las propuestas formuladas
por los distintos autores, que, a pesar de su sen-
cillez, se demuestran de una clara eficacia en el
proceso de hacer que los textos jurídicos en in-
glés sean más inteligibles y que resulten más
manejables y más prácticos para sus usuarios.

3.2.LA RENOVACIÓN DEL LENGUAJE'


JURÍDICO FRANCÉS
El lenguaje jurídico y administrativo francés ha
seguidO planteamientos muy tradicionales hasta
hace poco tiempo y, aunque se han implantado
criterios modernizadores, como la generalización
de la primera persona, en lugar de la tercera. (Je
soussigné) en solicitudes, o la eliminación de

59
comportamientos sexistas (né (e», aún es habi-
tual el uso de una fraseología algo barroca.
Louis Fougere, en el número 36 de la publica-
ción Études et documentl¡! (1984-1985) del Conse-
jo de Estado Francés, afirmaba que "el lenguaje
de los hombres de leyes y de los juristas no ha
tenido jamás en Francia una buena reputación n.
y demostraba dicha afirmación con múltiples tes-
timonios como el Decreto de 16/24 de abril de
1790 que establecía que "las leyes civiles serán
revisadas y reformadas Por los legisladores y se-
rá hecho un ·código general de leyes simples; cla-
ras y apropiadas a la Constitución".
Para IPejorar el uso de la lengua francesa por
parte de la administración, en 1967 Georges Pom-
pidou creó en Francia L'Association pour le ban
usage du franc;ais dans l'administration al mismo
tiempo que un Haut comité de la langue franc;ai-
se. Seis afias más tarde, el Decreto de 7 de ene-
ro de 1972, relatlvo al enIiquecimiento de la len-
gua francesa, preveía la creación de comisiones
terminológicas. Y el 27 de mayo de 1975, en la
sesión conmemorativa del centenario del Senado,
Valéry Giscard d'Estaing señalaba: "Nuestros
conciudadanos t¡uieren leyes claras, simples, es-
tables. Leyes que digan sin lugar a equívocos lo
que está pennitido y lo que no, que sean escritas
en su lengua, la lengua de nuestro tiempo". Di-
cha afirmación no qUedó sólo en palabras porque
en la ley de 30 de junio de 1975 sobre el régi-
men de divorcio se introdujo un evidente esfuer-
zo de modernización del lenguaje jurídico.

60
En 1973 se creó en. Francia una "Comissión de
moclemisation du ,tanguage judiciaire", que entre
1974 y ·1979 dio lugar 'a cinco circulares del Mi-
niSterio de Justicia sobre redacción de docurnen-
taci6u judicial; por ejemplo la de 15 de septiem-
.bre de 1977 relativa al .vocabulario judicial, o la
de 31 de enero del mismq ,año sobre la redacción
de sentencias, en la qué se preconizaba la supre-
sión de las locuciones attendu que (resultando
que I dado que... ) o considérant que (collSide-
raudo qUe) o, al menos, una limitación de su uso.
En el caso del francés hay que añadir que,
junto a -los aspectos generales de actualización
del lenguaje jurídico, .hay que tener en cuenta la
labor dirigida a la defensa del francés frente a ,lá.
invasión de anglicismos. Recordemos en este
sentido la publicación en 1963 del libro de René
Étiemble PBJ'lez-voUB úanglais. En el marco de
esta preocupación proteccionista la Asamblea
francesa adoptó el 31 de diciembre de -1975 una
ley sobre el uso de la lengua frances{l. Un ejem-
plo singularmente significativo de la actualidad
de esta actitud defensiva lo podemos encontrar
en la reciente aprobación (1994) por la Asamblea
francesa de una nueva ley, la llamada Ley Tou-
bon, impulsada por el ministro Jacques Toubon,
también relativa al uso de la lengua francesa.
que, entre otras medidas, impone el uso del fran-
cés en distintas ocasiones y la prohibición del re-
curso a todo ténnino extranjero o a toda expre-
sión extranjera cuando exista una expresión o un
ténnino francés con el mismo significado. aunque

61
el contenido de la ley ha sido suavizado por la
anulación por parte del Consejo Constitucional, al
poco tiempo de la aprobación de la ley (julio de
1994), de algunas de sus disposiciones máS polé-
micas, como las relativas a las relaciones priva-
das y a los medios de COmunicación.
Dicha actuación, que tiene una incidencia so-
bJe todo en aspectos de vocabulario, ha tenido
una repercusión especial en el francés de Que-
bec, que sufre más de cerca. la presión del inglés.
No puede, por lo tanto, sorprendemos, la aproba-
ción en Quebec de la Ley sobre la lengua oficial,
de 1974, y la Carta de l~ lengua francesa de
1977 (conocida como Ley 101), que incluye dispo-
siciones de nonnaüzación --que hacen obligatorio
el uso de los términos que adopten seQÚJl el pro-
, cedimiento establecido, dentro de los usos admi-
nistrativos, los textos educativos, etc. Cabe men-
cionar en este punto los trabajos realizados en el
campo de la legislación en materia lingüística por
el destacado profesor José WoehJling, autor de_
textos como A la recherche d'un ooncept jurIdi-
que de la langue: présence el qualité du fran-
~ dens la legtslation IiDuulsuque du Québec
et de la France (1981-1982).
Retomando el hilo de la modernización en la
redacción de textos cabe mencionar "que dentro
de la prestigiosa École National d'Admjnjstration
de Francia se ha implantado la fomiación en el
llamado "Méthode d'enseignement des-textes a.d~
minstratifs et fmanciers" (METAF)" ¡ qu"e ha alcan-
zado una notable difusión. Entre las recomenda-

62
ciones que incluye dicho método podemos recor-
dar, a título de ejemplo, la de que las comunica-
ciones entre servicios oficiales no deben contener
fórmulas de salutación ni de cortesía y que de-
ben ir encabezadas por una indicación del objeto
de la comunicación.
Por lo que se refiere al diseño de documentos,
hay que hacer mención del Centre d'enregistre-
ment et de révision des formulaires administratifs
(CERFA) de Francia. El Decreto 76-1053 de 16 de
noviembre de 1976, relativo al registro y a la re-
visión de los impresos administrativos, establecía
las funciones y el procedimiento de actuación del
CERFA como organismo homogeneizador y mo-
dernizador de la imagen documental de la admi-
nistración francesa. Complementarios de dicho
decreto son la Circular de 29 de diciembre de
1976 relativa a la armonización y a la simplifica-
ción de los impresos administrativos, las circula-
res de 19 de febrero de 1981 relativas a los im-
presos administrativos y la instrucción sobre la
sigla del CERFA (4 de noviembre de 1981).
Al margen de las iniciativas gubernamentales
ya mencionadas, se hace necesario citar la exce-
lente labor realizada por autores como Robert
Catherine (Le style administratif, 1947, con nu-
merosas reediciones), René Georgin (Le code du
bon langage. Le langage de l'administration et
des affa1res, 1966) y Jacques Gandouin (Corres-
pondance et rédaction administratives, 1980, 71
edición, e lnitiation a la rédaction administrati-
ve, publicado en Argelia sin fecha de edición). En

63
su obra clásica Correspondance et rédaction ad-
ministrative Jacques Gandouin nos propone co-
mo cualidades del estilo administrativo: claridad,
propiedad en el uso de los términos, precisión, ri-
gor, concisión, simplicidad, claridad, soltura; ras-
gos que completa con comentarios como los si-
guientes: "Así como la palabra más justa no sue-
le ser una palabra rara, el estilo más simple es
generalmente el mejor y quizás el más difícil",
~no hay que intentar escribir como se habla, por-
que a menudo se habla bastante mal, sino tradu-
cir el pensamiento lo más naturalmente posible.
Si quieres decir "llueve", di "llueve", "hay que
evitar el énfasis y la pedantería" (p. 77).
Así pues, hemos podido observar cómo en
Francia y en Quebec se han llevado a cabo impor-
tantes trabajos destinados a poner al día el len-
guaje jurídico y administrativo francés, criticado a
menudo por su escasa adecuación a los tiempos
modernos, a defender al francés ante las frecuen-
tes intrusiones del inglés y a hacer más funcional
y moderno el diseño de la documentación oficial.

3.3.TÉCNICA LEGISLATIVA Y REDAC-


CIÓN DE LEYES
Una de las vertientes en las que se ha produ-
cido una evolución más palpable del lenguaje ju-
rídico es la redacción de normas legales. Con ca-
rácter previo, por su incidencia sobre la concep-
ción global del lenguaje legal, queremos dejar

64
constancia de que en el seno del derecho existe
un debate abierto sobre los verdaderos destinata-
rios de una norma jurídica. Mientras algunos es-
pecialistas defienden que el pueblo es el destina-
tario de las leyes (así suele hacerse constar en la
fórmula introductoria), otros especialistas entien-
den que en realidad el verdadero destinatario es
el jurista, que debe interpretar la ley y velar por
su correcta aplicación. Mencionamos aquí este
debate porque tiene unas consecuencias de tipo
lingüístico, ya que, si el destinatario es universal,
debe exigirse al legislador un cuidado especial
en evitar el uso de formas lingüísticas que difi-
culten la comprensión del texto Por otra parte,
quienes defienden que el destinatario real de la
leyes el jurista justifican su posición aduciendo
el hecho de que, si se redacta la ley pensando
en un destinatario no especializado, resulta impo-
sible garantizar la necesaria precisión de un tex-
to legal y se cae en una simple enumeración de
vaguedades. Como suele suceder, seguramente la
mejor opción, aunque no sea ni la "más cómoda
ni la más fácil, se encuentra entre las dos que
hemos descrito, es decir, buscar un equilibriO en-
tre inteligibilidad y precisión.
Son muchos los estudios publicados sobre téc-
nica legislativa y redacción de leyes en el último
tercio del siglo XX. Entre los aspectos analizados
en dichos trabajos podemos encontrar elementos
relativos a la estructura organizativa del texto
(distribución del contenido de las disposiciones
finales de la ley -transitorias, adicionales, fina-

65
les-, recurso a definiciones al inicio de la parte
dispositiva para garantizar una interpretación
única del sentido de los términos fundamentales,
empleo de títulos para cada artículo -consejo de
una gran utilidad para identificar la materia de la
que trata cada artículo y, en definitiva, para re-
dactarlo mejor, porque nos obliga a ceñir más
claramente su contenido--, ... ) y otros elementos
de orden estilístico y lingüístico (economía, bre-
vedad, sencillez, precisión, comprensibilidad, pre-
ferencia de la voz activa, preferencia de la expre-
sión afírmativa, tendencia a la univocidad).
Entre los factores lingüisticos de la redacción
de normas jurídicas que se han prestado a un
análisis más minucioso cabe destacar el de los
usos verbales. En la redacción de leyes y dispo-
siciones se da con frecuencia la llamada enuncia-
ción perfonnativa, en la que la expresión lingüís-
tica tiene una repercusión sobre la realidad ex-
terna. Si, pongamos por caso, una ley o un decre-
to crea un determinado organismo público, la ley
o el decreto no explica lo que se hará en el futu-
ro o la voluntad de instituir aquel organismo, si-
no que 10 crea efectivamente ("Se crea ... "). Lo
mismo sucede, pongamos por caso, con el nom-
bramiento de un cargo oficial. Es decir que la ex-
presión perfonnativa supone un cambio de la rea-
lidad porque tiene un efecto inmediato sobre ella.
y este tipo de usos lingüísticos es sin duda ha-
bitual en la redacción de normas.
La enunciación perfonnativa suele darse en
presente. De hecho en lenguas como el francés o

66
el catalán suele utilizarse en la redacción de nor-
mas el denominado presente mantenido, que su-
pone la adopción del Punto de vista del lector o
destinatario de la ley o del decreto (que lee el
texto desde la perspectiva de su vigencia en
aquel momento), mientras que en castellano y en
inglés es habitual tender al uso del futuro, basán-
dose en la posición de quien redacta o aprueba
la norma y pensando en sus efectos futuros, aun-
que ha habido varios intentos de replantearse es-
te criterio, habida cuenta de los problemas que
planea el uso del futuro en las normas legales
por la confusión entre el uso declarativo del futu-
ro y el uso del futuro con valor de obligación
("presentará"), que sería mejor sustituir por una
perífrasis de obligación ("debe presentar", ... ).
Uno de los países donde se han realizado es-
tudios más interesantes en el campo de la redac-
ción de leyes es Quebec. Podemos mencionar por
ejemplo el volumen Propos sur la rédaction des
lois (1979), obra que recoge las intervenciones
del coloquiO que sobre este tema se llevó a cabo
en Quebec en 1977, y el excelente libro de Mi-
chel Sparer y Wallavce Schwab Rédaction des
lois (1980), en el que, entre otras, podemos en-
contrar las siguientes observaciones:
• En la redacción de leyes no deben utilizarse
ni paréntesis, ni signos de interrogación ni
de interjección.
• Es preferible no emplear locuciones latinas
en los textos legales.

67
• No es recomendable el uso de la forma
"y/o", anglicismo notorio.
• Es conveniente evitar las negaciones en serie.
• Es recomendable el uso del presente mante-
nido, porque da la impresión de vigencia al
lector en el momento de la lectura del texto.

En inglés existen también publicaciones nota-


bles en el campo de la redacción legislativa, co-
mo el libro de William Dale Legislative Draftin(f.
A New Approach (1979) o la obra, ya clásica, de
Garth C. Thronton Legislative Drafting (1970;
1987, 3' od.).
En castellano se han editado asimismo obras
importantes en el campo de la redacción de leyes,
como el libro La calidad de las leyes (1989), fruto
de un seminario organizado por el Parlamento
Vasco, que incluye un interesante texto de Jesús
Prieto de Pedro sobre Los vicios del lenguaje le-
gal. Propuestas de estilo, y las diversas publica-
ciones realizadas en castellano y catalán por el
Grupo de Estudios de Técnica Legislativa (GRE-
TEL), dirigido por el profesor Pablo Salvador, entre
los que podemos citar aqtú La forma de las leyes
(1986) o Curso de técnica legislativa (1989).
Junto a los estudios realizados sobre esta ma-
teria por distintos expertos, hay que dedicar una
atención específica al hablar de técnica legislati-
va a la existencia de directrices sobre redacción
de normas jurídicas, adoptadas por instituciones
oficiales.

68
Efectivamente, en el caso del lenguaje jurídi-
co, a diferencia de lo que suele suceder con otros
aspectos del lenguaje, se ha producido un proce-
so de adopción de normas que establecen con
fuerza legal los criteríos que deben seguirse (por
ejemplo, a menudo las leyes de enjuiciamiento
definen la estructura que debe seguir una sen-
tencia, incluyendo aspectos de carácter lingüísti-
co). y la redacción de leyes y disposiciones ha si-
do objeto de múltiples regulaciones. Por ejemplo,
la Resolución de 8 de junio de 1993 relativa a la
calidad de la redacción de la legislación comuni-
taria adoptada por el Consejo de las Comunida-
des Europeas, o las Directives sur la Tpchnique
Législative suizas- de 1976 o, en Cataluña, el Ma-
nual d'elaboració de les normes de la Generali-
tat de Catalunya, de 1992.
En castellano cabe destacar el Acuerdo del
gobierno español por el que se aprueban las di-
rectrices sobre la forma y estructura de los ante-
proyectos de ley (publicado por resolución de 15
de noviembre de ·1991). En dichas directrices en-
contramos numerosas indicaciones de interés. A
título de ejemplo incluimos aquí las siguientes:
• "El orden interno de la parte dispositiva será
el siguiente: a) finalidad, b) definiciones, c)
ámbito de aplicación, d) parte sustantiva, e)
infracciones y sanciones, f) procedimiento, g)
parte final, h) anexos"
• "Los artículos se numerarán en cardinales
arábigos; de haber uno solo, este se indicará

69
como "artículo único". Los artículos se titula-
rán siempre, indicándose en el título el con-
tenido o materia a la que aquellos se refie-
ren"
• "Los criterios orientadores básicos para la re-
dacción de un artículo son: cada artículo, un
tema; cada párrafo, una oración; cada ora-
ción, una idea"
• "La parte final se dividirá en las siguientes
clases de disposiciones, por este orden: a)
disposiciones adicionales, b) disposiciones
transitorias, c) disposiciones derogativas, d)
disposiciones finales"
Ahora bien, las directrices de técnica legislati-
va más emblemáticas son las austríacas y las ale-
manas, que constituyen el resultado de una se-
gunda o tercera revisión de directrices redacta-
das hace unos veinte años e incorporan la expe-
riencia acumulada en el uso práctico de estas re-
glas y las aportaciones de los estudios sobre téc-
nica legislativa.
Las directrices austríacas (Legistische Richtli-
nien, 1990) contienen criterios como los siguientes:
• "Las disposiciones normativas deben fonnu-
larse de manera breve y sencilla. Debe evi-
tarse toda palabra superflua"
• "Los destinatarios de una norma han de poder
deducir del texto, sin ningún tipo de duda, la
regulación concreta y la conducta prescrita"

70
• "En la formulación de disposiciones normati-
va no debe atribuirse un excesivo valor a las
reglas generales de estilo (por ejemplo, evitar
las repeticiones). En todo caso, la univocidad
y la claridad de la norma deben prevalecer
sobre la estética del texto"
• "En la redacción de disposiciones normativas
deben evitarse las diferencias que no sean
pertinentes entre mujeres y hombres. Deben
emplearse aquellas formulaciones que se re-
fieran de la misma forma a mujeres Que a
hombres"
• "La información esencial corresponde a la
úase principal. Deben evitarse las largas su-
cesiones de frases con más de una oración
subordinada ..
• "Las frases no deben ser, en la medida de lo
posible, de más de veinte palabras"
• "Debe evitarse la sucesión de negaciones en
una misma frase" .
• "Siempre que sea posible, se evitará el uso
de las expresiones del tipo "o bien", "mejor
dicho", "y/o"
• "Deben sustituirse nominalizaciones innece-
sarias por verbos"
Por 10 que se refiere a las directrices alema-
nas (Handbuch der Rechtsformlichkeit, 1991),
junto a indicaciones coincidentes con las Que

71
aparecen en las directrices austríacas, nos ofre-
cen recomendaciones como las siguientes:
• "La inteligibilidad general no debe conseguir-
se a expensas de la precisión"
• Hay que evitar la discriminación en la desig-
nación de personas masculinas y femeninas,
pero no pueden darse soluciones de aplica-
ción universal para resolver este problema.
Las directrices incluyen el análisis de diver-
sas opciones y ponen de relieve sus ventajas
e inconvenientes

La técnica legislativa ha vivido un evidente


desarrollo en los últimos años, que hemos inten-
tado presentar de forma sintética en este aparta-
do. Sin duda los estudios y las directríces que se
han elaborado sobre esta materia constituyen
una contribución fundamental a la modernización
del lenguaje jurídico.

3.4. ELIMINACIÓN DE
LOS USOS SEXISTAS
La abogada Andrea L. Gastrón obtuvo en 1991
el Premio Coca Cola en las Artes y en las Cien-
cias por un sugestivo trabajo sobre la Situación
actual de la mujer en el poder judicial argenti-
no, en el que analizaba y denunciaba la discrimi-
nación que por razón de sexo se produce en el
seno de la Administración de Justicia. A pesar

72
de la existencia de declaraciones solemnes favo-
rables a la igualdad de derechos entre mujer y
hombre, y de la aceptación teórica del principio
de no discriminación sexual, en el mundo del de-
recho, quizás donde más atención deber1a pres-
tarse a evitar cualquier forma de discriminación,
por su objetivo esencial de velar por el respeto y
la aplicación de la Justicia, continúa siendo habi-
tual la presencia de comportamientos discrimina-
tonos hacia la mujer, que incluyen numerosos as-
pectos lingüísticos.
Era, pues, a todas luces necesario que en el
proceso de modernización del lenguaje jurídico se
tuviera en cuenta esta cuestión tan significativa
para la adecuación del lenguaje jurídico a las
transformaciones que se dan en la sociedad
actual
Para adquirir una visión más completa de la
problemática que presenta esta materia, haremos
unas breves consideraciones previas sobre la si-
tuación en francés e inglés.

El francés
Por lo que respecta al francés, se han editado
diversos trabajos relativos a la posición de la mu-
jer en la lengua de hoy. Uno de los que más se
ha divulgado es el libro de Marina Yaguello, pro-
fesora de la Universidad de París X, Les mots et
les femmes (1979). En dicho libro encontramos
un examen de los rasgos específicos de la lengua
usada por la mujeres en contraste con la utiliza-

73
da por los hombres, y también un análisis de la
consideración de la mujer en la lengua.
Merece un comentario aparte el número espe-
cial dedicado durante el año 1984 por la publica-
ción periódica Médias et langage (núm. 19-20) a
la feminización de los nombres de profesiones y
cargos. La mayor parte de los autores que cola-
boran en el mencionado número se muestran
partidarios de la feminización de este tipo de
nombres, aunque podemos hallar también opinio-
nes favorables al uso del masculino como genéri-
co cuando no 'exista la forma femenina. La duda
fundamental surge en el momento de definir has-
ta qué punto la adaptación a la nueva realidad
social justifica una actitud intervencionista en la
estructura de este campo de la lengua, que mo-
difique las pautas de comportamiento espontáneo
de los hablantes. Ahora bien, al hecho de que es
claramente mayoritaria la opinión favorable a un
planteamiento intervencionista, debemos añadir
que a menudo la reacción espontánea de los ha-
blantes, ante la nueva realidad de la presencia
de la mujer en determinadas funciones sociales
que parecían hasta el dia de hoy reservadas al
hombre, es precisamente la de crear de manera
natural unas formas femeninas correspondientes,
o bien la de ampliar el significado de ciertas pa-
labras preexistentes. Por ejemplo, es habitual que
el común de las gentes emplee sin actitudes ar-
tificiosas o forzadas formas como abogada, alcal-
desa, ministra, procuradora, secretaria general o
subsecretaria; en cambio, resulta más incómodo,

74
por problemas de concordancia de género, el uso
de construcciones como "la señora Luisa Hemán-
dez, secretario general del Ayuntamiento de Sevi-
lla" o ula abogado María Gutiérrez".
Recordemos además que en Francia se esta-
bleció en 1983 una "Commissión de tenninologie
relative au vocabulaire concercant les activités
des feromes" (uJoumaI Officiel de la République
FranQaise" de 3 de marzo).
Del mismo modo es constatable en Ouebec,
región francófona de Canadá, una preocupación
por este mismo tema, como evidencia la publica-
ción en 1985 en el boletín "Termmogramme" del
artículo Les titres féminins: état de la question
en France et au Québec redactado por Henriet-
te Dupuis o del anículo Les leaders d'opinion et
la féminisation des titres: un étude explolatoi-
le de André Manín o la publicación en julio de
1979, en la "Gazzette officielle", de una nota de
recomendación de la Oficina de la Lengua Fran-
cesa de Ouebec, en la que se promueve el uso
de nombres femeninos de profesiones o cargos
cuando se designen personas de sexo femenino.
Con posterioridad a dicha recomendación, la Ofi-
cina de la Lengua Francesa ha continuado estu-
diando este aspecto y ha elaborado una relación
de doscientas formas femeninas disponibles pa-
ra nombres de profesiones o cargos y ha some-
tido una encuesta sobre dicha lista a una mues-
tra reducida (sesenta personas) de líderes de
opinión, con una mayoría de respuestas favora-
bles a una feminización sistemática. Sobre la

75
misma materia se publicó en 1991 en Ginebra
un exhaustivo y sumamente útil Dictionnair8 fe-
minin-masculin des professions. des titres et
des fonctions por encargo del Département de
Justice e Poliee de la Républica y Cantón de Gi-
nebra y del Bureau de l'égalité des droits entre
hornme et fernme y el Bureau de la condition fé~
minine del Cantón del Jura y la Cellule informa~
tique du Département de l'économie publique de
Ginebra.
No podemos dejar de mencionar al hablar de
los estudios realizados en francés sobre los lazos
existentes entre la lengua y las relaciones entre
personas de sexo masculino y femenino el libro
Sexes et gemes a travers les langues (1990),
coordinado por Luce Irigaray.
Hay que hacer referencia finalmente a la múl-
tiples adaptaciones que en la práctica habitual
ha vivido ya el lenguaje jurídico francés para evi-
tar la discriminación sexual, como por ejemplo el,
ya mencionado uso de la doble forma né (e) en
los impresos.

El inglés
El inglés es una lengua que posee una amplia
bibliografía sobre los usos sexistas del lenguaje,
a pesar de no tener propiamente género, ya que
no tiene concordancia de género artícu1o~sustanti~
vo-adjetivo, aunque dispone de pronombres per-
sonales masculinos y femeninos, como he/sbe o
bis/her.

76
A título de ejemplo hablaremos del libro de
Max K. Adler Sex Differences in Human Speech
(1978), que, aunque se ocupa de vanas lenguas,
estudia especialmente el caso del inglés, y, en
un nivel más práctico, de la publicación "Simply
Stated" del Document Design Center, a la que ya
nos hemos referido.
Max K. Adler analiza en primer lugar en su li-
bro los vínculos que existen entre sexo y genéro,
y presenta y comenta diversas hipótesis para la
explicación de la formación del género (teoría
animística, teoría basada en la magia y las creen-
cias primitivas ... ). Posteriormente el autor, en el
núcleo del libro, ensaya una delimitación del
comportamiento lingüístico diferenciado de los
sexos en los adultos y también en los nifios. El
capítulo que nos interesa más aquí es el que el
autor dedica a los nombres de profesiones y de
cargos aplicados a personas de sexo femenino. El
autor, consciente de que la progresiva incorpora-
ción de la mujer en el mundo del trabajo debe
comportar unas formulaciones lingüísticas que
respondan a esta nueva realidad social, señala
las dificultades que dicha adecuación plantea en
el caso del inglés, pero también alude al caso del
castellano, del francés, del ruso, del sueco, del
chino o del checo.
Del boletín "Simply Stated" hemos escogido
un par de artículos que tratan directamente de
esta cuestión: Eliminating Gender Bias in Lan-
guage (1982), texto que expresa la opinión de la
redacción del boletín, y Words Between the Se-

77
xes (1982), colaboración de Flora Johnson. Los
dos artículos mencionados coinciden en comen-
tar, entre otras formas, ciertos compuestos, apli-
cados a personas que ejercen una determinada
función o que ocupan un cargo, en los que el se-
gundo componente es el sustantivo man, es de-
cir 'hombre'. Se trata de palabras como chairman
'presidente (literalmente 'hombre silla')' o spo-
kesman 'portavoz (literalmente 'el hombre que
habla')'. Ambos artículos expresan su condena de
dichas formas, claramente discriminatorias hacia
la mujer, y proponen soluciones como chair o
speaker, sin el componente mano
A título de conclusión de estas notas sobre los
planteamientos realizados en francés e inglés tra-
ducimos un fragmento del artículo Eliminating
Gender Bias in Language: "Al escribir, algunas
personas usan el masculino genérico exclusiva-
mente, pero este criterio ofende a muchas perso-
nas que al leer un texto escrito según ese plan-
teamiento 10 perciben como si se basara en la
presunción de que todo el mundo es hombre sal-
vo que se demuestre que es mujer".

El castellano
En el lenguaje jurídico castellano son frecuen-
tes las formas que suponen una discriminación
sexual. Así, en un modelo impreso de solicitud es
habitual la utilización de referencias sólo al mas-
culino en fórmulas como "nacido en" -no "naci-
do/a en" - o de soluciones que reflejan una posi-

78
ción netamente discriminatoria, como la disposi-
ción de un espacio' dedicado a la 'especificación
de la profesión del padre y la ausencia de un es-
pacio correspondiente a la profesión de la madre.
Pero la presencia de rasgos discriminatorios
no es un hecho específico del lenguaje jurídico,
sino relativamente general en castellano, como
en otras lenguas románicas.
Sin embargo, exiSte una sensibilidad cada vez
mayor en relación con esta mateIia, que queda
demostrada en los cambios introducidos a partir
de la edición de 1984 del Diccionario de la. len-
gua española de la Real Academia Espafi,ola.·
Efectivamente, en su vigésima edición el Diccio-
nario incluye entradas como arquitecto, a {en lu-
gar de arquitecto}. Y son muchas las formas es-
pecíficas oficializadas para nombres femeninos de
profesiones y cargos (abogado/a, presidente/a,
juez/a. ...), que aparecen junto a otros nombres
que presentan una sola forma, que no parece ra-
zonable modüicar, para la designación de una
persona de sexo masculino o femenitW (fiscal, ...).
Como estudio especializado, destacamos el va·
lioso libro 'de Álvaro García Messeguer Lenguaje
y ~ciÓD sexual (1977), que ha sido ob-
jeto de sucesivas ediciones y ampliaciones. En
dicho libJO se '-incluye un análisis sobre la posi·
ción de la mujer, en la lengua y sobre las situa-
ciones de discriminación hacia la mujer que en-
contramos en el lenguaje: desde determinadas
asociaciones Jin9üisticas de menosprecio _del sexo
femenino (mujer pública - prosütuta /Ilombre

79
público - cargo público) hasta la problemática
de los oficios y cargos reteJidos sólo a los hom-
bres. pasando por el carácter a un tiempo gené-
rico y específico del género masculino (en con-
traste con el femenino, que es sólo específico) y
la formación del plural con el masculino (por
ejemplo: los· padres) o la exiStencia de unos tra-
tamientos de GOrtesia para la mujer que la pre-
sentan como dependiente del hombre (como se--
fiara. señorita; en inglés la palabra woman 'mu-
jer' procede de wifeman 'esposa del hombre').
Por otra p8rte, debemos señalar que en 1990
el gobierno español, a través del -Ministerio de
Asuntos Sociales y del Ministerto para las Admi-
nistraciones Públicas, editó un útil y didáctico
documento sobre Uso no sexista del lenguaje
administrativo. que contiene numerosas· propues-
tas de interés (la jefa, la presidenta; el personal
funcionari~; ... ), que esperemos qué pronto sean
aplicadas de forma general en la documentación
jurídica y administrativa en lengua castellana.
POI otra pane. también en 1990 el Ministerio pa-
ra las Administraciones Públicas editó una prime-
ra versión de su Manual de estilo del lenguaje
administrativo. en el que figura un breve pero
interesante capítulo dedicado al Uso no sexista
del lenguaje administrativo. Más reciente es la
publicación del sugestivo libro de Ángel López
Garcia y Ricardo Morant Gramática femenina
(1991).
De 1991 es también la publicación de la
UNESCO Recomendaciones para un uso no se-

80
xista del lenguaje, que tiene un carácter general
y que ha alcanzado una amplia düusión en varias
lenguas.
A continuación nos detendremos a analizar al-
gunos de los casos más representativos entre los
que presentan situaciones discriminatorias en
textos iuI1dieos.
Nos ocuparemos, en Primer lugar, de las for-
mas discriminatorias que aparecen en documen-
tos impresos o multicopiados cuyos datos se re-
fieren a personas desconocidas, por ejemplo cier-
tos modelos de solicitudes, certificados, etc. que
deben imprimirse y que contienen unos espacios
en blanco destinados a los datos específicos de
cada persona Cuando estos modelos sirven sólo
como referencia para volverlos a redactar sobre
un papel en blanco, evidentemente desaparece la
situación conflictiva porque el modelo debe refle-
jar la doble posibilidad (masculinolfemenino) y el
docum~nto concreto se fonnuIará de acuerdo con
el sexo de la persona a la que se refiere. Pero es
bastante habitual el empleo. de impresos que de-
ben rellenarse. Entonces aparecen fácilmente for-
mas como domiciliado, nacido, seiíor o el que
suscribe. Aquí no cabe la menor duda de que
puede recomen(larse el empleo de una doble for-
ma domiciliado/a, nacido/a (en este último caso
también podemos recurrir a soluciones del orden
de lugar de nacimiento o natural de), setlor/a o
el/la que suscribe -del mismo modo que este
mecanismo se utiliza de forma habitual en fran-
cés o en otras lenguas-, porque estas dobles for-

81
mas aparecen de forma aislada y en documentos
de redacción breve, con lo que no se crea ningu-
na distorsión significativa que pueda perjudicar
el proceso de consulta, el de escritura o er de
lectura del impreso. Asimismo, encontramos en
este tipo de impresos expresiones como el inm.
resado, que podríamos sustituir fácilmente por la
persona interesada.
En el caso de las c!rculares, o' en el de las
cartas en las que no sabemos si el destinatario
es hombre o mujer, podemos encabez8.rlas con la
doble fOIma Estimado/a. señor/a o, si se prefie-
re, Estimado señor, estimada señora, o Distin-
gui~o/a señor/a, si se prefiere Distinguido se--
ñor. dístbiguida señora. En la parte central de
la circular conviene evitar -las- expresiones con
marcas de género y, si su uso fuera necesario y
el texto fuese breve, 'podemos recurrir también a
construcciones con la doble forma masculfuo-fe-
menino.
Hay que mencionar el hecho de que la infor-
mática nos. ofrece la posibilidad de editar cartas
Y -circulares en las que el tratamiento y la redac-
ción se adapten a la condición de mujer u hom-
bre de las distintas personas a las que van des-
tinadas.
Pero debemos también tener en cuenta, que
en varios tipos de documentos (por ejeDlPlo, en
leyes) se utilizan nombres que designan profesio-
nes ó grupos sociales. En dichos textos, al refe-
IiIse a un conjunto de personas; se suele recunir
a la forma de masculino plural: los funcionarios,

82
los aspirantes, los lectores, los profesores,
000No
es descartable, en algunos de estos casos, la po-
sibilidad, que aparece ya en textos medievales,
de usar la doble forma: las diputadas y los di-
putados, o, aún mejor, de recurrir a una forma
genérica del tipo: el functonariado, el profesora-
do, el alumnado, el público, la juventud, ...
Por otra parte, los nombres de los cargos pre-
sentan una problemática compleja en este punto,
porque, aunque generalmente aparecen asocia-
dos a los nombres de las personas que los ocu-
pan, a veces los encontramos de forma indepen-
diente de la persona que en un momento dado
los ejerce.
Por lo que se refiere al primer grupo de oca-
siones, que pueden ser más o menos formales
(en una sentencia, en la firma de un decreto, en
una carta, ... ), a pesar de que aún resulta bas-
tante habitual el uso del masculino en referen-
cias a personas de sexo femenino (por ejemplo:
"el director general, la Sra. Ana Femández" e in-
cluso, con ausencia flagrante de concordancia, La
secretario general), parece claro que la solución
coherente es la de utilizar sistemáticamente la
forma masculina o femenina según el sexo de la
persona que ejerza el cargo (así: "La secretaria
general, Sra. Luisa GÓmez").
En cuanto a las referencias a cargos que se
hacen de forma independiente de las personas
que los ejercen, se dan a menudo en leyes y dis-
posiciones de carácter normativo que no se ~odi­
fican por el hecho de que se produzca una susti-

83
tución de la persona que ocupa el cargo. Hay
que señalar en este punto que en varios casos el
uso, en este tipo de contextos, del nombre del
órgano constituye un recurso que no violenta el
documento ni la expresión lingüística (por ejem-
plo: la Dirección General en lugar de el director
general) e incluso permite una mayor institucio-
nalización de la relación. Pero otras veces predo-
mina de manera decisiva el valor individual. Así:
"El presidente de la Comisión de ...... será el se-
cretario general de ...... ". En estas ocasiones re-
sulta a veces enrevesado el camino que hay que
seguir para alcanzar una solución plenamente sa-
tisfactoria y generalizable. No obstante, podemos
llegar a sustituir sin excesivas dificultades "El
presidente de la Comisión de ...... será el secre-
tario general de ...... " por "El secretario general
de ...... ocupará/ejercerá la presidencia de la Co-
misión de ...... "; pero el caso de el secretario
general dentro de este mismo ejemplo exige pa-
ráfrasis y fórmulas más complejas, como "el titu-
lar de la Secretaria General", "El secretario o la
secretaria general", aunque quizás podemos op-
tar también por "La Secretaría General".
Junto a los casos que hemos examinado, hay
que situar otro grupo de fórmulas discriminato-
rias que reflejan actitudes o situaciones sociales
de ignorancia o menosprecio hacia la mujer, co-
mo la ya aludida ausencia, en una solicitud, del
dato relativo a la profesión de la madre, que con-
trasta con la inclusión del dato correspondiente a
la profesión del padre (aunque este tipo de datos

84
seguramente no deberían ser exigidos nunca al
rellenar una solicitud) o expresiones como dere-
chos del hombre (en francés: droits de l'hom-
me), que debemos reemplazar por derechos hu-
manos. No podemos detenemos aquí a examinar
de forma exhaustiva todos estos otros supuestos,
de carácter más social que propiamente lingüísti-
co. Sin duda alguna nuestra sociedad avanza ha-
cia comportamientos más igualitarios entre hom-
bre y mujer. Y el derecho debe dar una respues-
ta positiva al reto que supone esta evolución,
que debe afectar al lenguaje del derecho, como
claro exponente de la naturaleza de las relacio-
nes jurídicas.

3.5. OTROS ASPECTOS


En la evolución reciente del lenguaje Jurídico y
en la que podemos prever para los próximos
años, hay una serie de factores que quisiéramos,
si no analizar en profundidad, sí al menos de-
jarlos apuntados en un libro como el presente.
Por un lado, hay que mencionar la tendencia a
la implantación de programas informáticos con
modelos de documentos para la práctica judicial
o administrativa. Son cada vez más frecuentes
los formularios que se difunden en soporte infor-
mático. Y son varias ya las oficinas judiciales que
disponen de programas informáticos que ofrecen
la estructura básica de los distintos documentos,
incluyendo comunicaciones y resoluciones judicia-

85
les. Todo ello condiciona de forma considerable
el trabajo de redacción de textos, que queda limi-
tado a menudo a escribir los datos específicos de
cada caso y a un mínimo esfuerzo de redacción,
con lo que se tiende a una creciente unificación
dQCUmental basada en los modelos incluidos en
los mencionados programas infonnáticos.
Por otro lado, hay que señalar como otro fac-
tor que influye de fonna creciente en el lenguaje
jurídico su intemacionalización. Nos hemos referi-
do a la gran tradición que tiene en muchas len-
guas su expresión jurídica y a la especificidad
que con el paso del tiempo han ido adquiriendo
lenguajes jurídicos surgidos de' una misma tradi-
ción. Es decir que durante siglos ha predominado
una posición aislacionista en el mundo del dere-
cho. Resulta oportuno recordar en este punto la
escasa atención que en los estudios jurídicos se
ha solido conceder al derecho comparado. Sin
embargo, hoy en día se dibuja con notable clari-
dad una tendencia opuesta, que tiene su origen
en la intemaciona!ización de las comunicaciones
y de las relaciones económicas y jurídicas. Por
ejemplo, son actualmente muy habituales los con-
tratos, y también los pleitos, entre empresas de
países dístintos, e incluso bastante lejanos. A es-
te incremento de las relaciones humanas y co-
merciales entre distintos países hay que añadir
otro hecho que' tiene una evidente repercusión
en la transfonnación del lenguaje jurídíco: el tra-
bajo realizado en el seno de los organismos inter-
nacionales.

86
La existencia de instituciones como la Organi-
zación de la Naciones Unidas (ONU) o el Tribunal
Internacional de Justicia, nacidas en los años
cuarenta y que han adquirido una proyección
universal, o de numerosos organismos internacio-
nales de carácter continental, implica la elabora-
ción y la difusión de UD número considerable de
tratados, resoluciones y sentencias de aplicación
en varios paises.
En el caso de América podemos mencionar
organismos constituidos a finales de los cuaren-
ta o inicios de los cincuenta, como la Organiza-
ción de los Estados Americanos (OEA) o la Orga-
nización de los Estados Centroamericanos (ODE-
CA). Más recientes, pero igualmente significati-
vos, son los acuerdos de establecimiento de mer-
cados comunes en el Cono Sur de América
(MERCOSUR) o en América de Norte (Tratado
del Libre Comercio).
En Europa esta política de integración ha al-
canzado una dimensión singular con la constitu-
ción de la Unión Europea, a partir de la dilatada
experiencia de la Comunidad Económica Europea.
De la Unión Europea emanan constantemente
normas que son de obligado cumplimiento por
parte de los distintos estados miembros, y en el
seno de la Unión Europea existe un Tribunal de
Justicia encargado de velar por la correcta aplica-
ción de la normativa europea. El caso de la
Unión Europea resulta singularmente interesante
por el número de lenguas oficiales y de trabajo
de este organismo y, por 10 tanto, por las diver-

87
sas versiones disponibles de los mismos docu·
mentos y del diario oficial de la Unión Europea.
En la Unión Europea se produce una confluencia
de tradiciones y de lenguajes jurídicos claramen·
te diferenciados (pongamos por caso la tradición
francesa o española -basadas en el Código Civil
y en las leyes- y la inglesa -conocida como Com·
mon Law y que tiene su fundamento en las ces·
tumbres y las sentencias más que en las leyes-l.
Así una misma disposíción debe tener sus versio·
nes francesa, inglesa, alemana, castellana, ... , to·
das ellas iguabnente válidas y obligatorias. El pe·
so y el número creciente de las disposiciones
emanadas de la Unión Europea provocan que di·
cha normativa tienda a ser vista como un mode·
lo para otras disposiciones interiores de cada uno
de los estados miembros. Para reducir el enorme
esfuerzo que la Unión Europea dedica a la tra·
ducción de sus textos jurídicos y administrativos,
se han impulsado proyectos de máquinas de tra·
ducción automatizada de textos (EUROTRA). Otra
de las consecuencias del gran número de traduc-
ciones jurídicas que se lleva a cabo en Europa ha
sido la creación y la expansión de los centros
universitarios de formación de profesionales de la
traducción y la interpretación, que han alcanzado
una amplia implantación en los países de la
Unión Europea. En el mismo sentido hay que ci-
tar los trabajos de elaboración de corpus plurilin-
gües de textos jurídicos, destinados a la forma-
ción de traductores, pero también a juristas y a
estudiosos de los lenguajes de especialidad.

88
Nos encontramos, pues, ante una moderniza-
ción del lenguaje jurídico, fruto de un ,proceso de
racionalización, de simplificación y de adecua-
ción a las transformaciones que viven las socie-
dades modernas, pero también ante un proceso
de internacionalización del lenguaje jwídico, co-
mo consecuencia del incremento de las relacio-
nes jwídicas entre personas y empresas de paí-
ses distintos, y del peso creciente que adquieren
en el mundo del derecho los organismos interna-
cionales.

89
4
CARACTERíSTICAS
DEL LENGUAJE JURÍDICO
Una vez situado el lenguaje jurídico entre los
lenguajes de especialidad y comentadas las ten-
dencias que definen su momento presente, resul-
ta necesario que nos detengamos a examinar con
un cierto detalle los rasgos que caracterizan al
lenguaje del derecho.

4.1. FORMALIDAD Y CORTESÍA


Luciana Calvo Ramos, en su sugerente estudio
sobre El subcódigo de la etiqueta en el lengua-
je administrativo castellano, publicado en 1985
en la "Revista de Llengua i Dret", nos hacía las
consideraciones siguientes: "Cualquier comporta-
miento del hombre como integrante y miembro
de una sociedad puede ser considerado como de
etiqueta porque la sociedad nunca nos permite
que nos olvidemos de su existencia ni de sus
normas". En dicho trabajo la profesora Calvo Ra-
mos se ocupa de los comportamientos de etique-
ta administrativos, de los tratamieI1tos de corte-
sía (Luciana Calvo nos dice al respecto: "la pro-
pia administración emplea tratamientos barrocos
y teatrales que van desde el "Magnífico y Exce-
lentísimo" al "Excelentísimo"), de los títulos, de
las fórmulas, etc.
Por otra parte, la profesora argentina María
Laura Pardo, en su excelente libro Derecho V lin-
güística (1992), examina los modos convenciona-
les de cortesía y se refiere en los términos si-
guientes a las relaciones de poder que se dan en

93
la actuación judicial: "Ante todo, por ser la Jus-
ticia (como el Poder Ejecutivo o el Poder Legisla-
tivo) una institución con normas que detenninan
el comportamiento tanto de los que pertenecen a
la misma, como de los que recurren a ella y a
sus intermediarios, y dado que los roles de unos
y otros no pueden variar, estamos frente a insti-
tuciones que se manejan con una relación de po-
der de Complementariedad Rígida". Es decir que
los participantes en una relación judicial no tien-
den a igualar su conducta recíproca, sino que sus
conductas con complementarias, y que lo son de
una forma fija.
Las mencionadas observaciones nos ayudan a
interpretar la razón por la que el lenguaje jurídi-
co se caracteríza por una notable formalidad. Di-
cho rasgo, que suelen presentar, aunque no
siempre con la misma intensidad, los demás len-
guajes de especialidad, tiene una clara conexión
con el carácter oficial y representativo de los ór-
ganos judiciales y administrativos y con la efica-
cia vinculante de sus decisiones respecto al con-
junto de la población. Ello explica que en el len-
guaje jurídico se tienda a veces a establecer
una relación incómodamente desigual, que llega
a adquirir tonos humillantes, con expresiones
del tipo: "tengo el honor de proponer", "tenga
a bien resolver", "Gracia que espera obtener del
recto proceder de vuestra ilustrísima, cuya vida
guarde Dios muchos años", "suplica", "ruego",
... Sin embargo, el lenguaje jurídico debería ser
una inequívoca manifestación de los principios

94
de un Estado democrático de derecho. Conviene,
por 10 tanto, evitar en el lenguaje jurídico las
actitudes de prepotencia por parte de las insti~
tuciones públicas en sus relaciones con los ad~
ministrados, que, al fin Y al cabo, con el pago
de sus impuestos, hacen pOSible el funciona-
miento de los órganos administrativos, los cua~
les, a su vez, deben estar al servicio de los ciu-
dadanos.
Estas consideraciones nos llevan a plantear la
conveniencia de la desaparición de los tratamien~
tos protocolarios de cortesía que suelen acompa~
ñar las designaciones de los cargos públicos
("Excelentísimo", ... ). Dichos tratamientos o bien
deberían desaparecer completamente (como suce-
de por ejemplo en inglés en el caso del presiden-
te de los Estados Unidos de América o en fran-
cés en el caso del presidente de Francia) o bien
su uso debería quedar restringido a las situacio-
nes estrictamente protocolarias.
En el lenguaje jurídico debe predominar la
neutralidad afectiva, el respeto entie los interlo-
cutores y la impersonalidad. Hay que recordar
en este punto que en ocasiones no existe un
destinatario netamente individualizado en las co-,
municaciones jurídicas y, cuando este existe,
aparece a menudo con una relación absoluta~
mente formalizada y en función de un cargo ins-
titucional.
Quedan, por lo tanto, al margen del lenguaje
jurídico los elementos que suponen expresivi-
dad: las interjecciones, las interrogaciones direc-

95
tas, el tratamiento de segunda persona del sin-
gular, las fórmulas fácticas y los demás recursos
que suelen presentarse en la expresión espontá-
nea e informal. Dicho carácter formal favorece el
empleo en los textos jurídicos, de elementos pro-
pios de la comunicación elaborada -en más de
una ocasión, cultismos- (como solicitar por pe-
dir, proceder a por ir a, efectuar por hacer,
etc.). Pero el mencionado criterio no puede justi-
ficar en ningún caso la presencia constante de
formas lingüísticas poco comunes -especialmen-
te cuando se trate de arcaísmos o de tecnicis-
mos inapropiados- ni una redacción demasiado
distante ni artificiosa. Y cualquiera que sea la
opción estilística elegida, un texto jurídico nunca
debería tener una naturaleza coloquial ni excesi-
vamente solemne. Aunque resulte difícil conse-
guirlo, hay que intentar alcanzar el equilibrio
aconsejable entre los dos extremos, que facilite
la comunicación, pero sin que se introduzcan
factores de informalidad que son inadecuados en
una comunicación entre personas que mantienen
una relación oficial, que no obedece a una amis-
tad o a un conocimiento previo entre los interlo-
cutores.
Un aspecto fundamental en la buena redacción
de una comunicación, desde la perspectiva de su
grado de formalidad, es el de la coherencia esti-
lística. Demasiado habituales son las cartas que
se inician con un saludo distante ("Distinguida
señora", "Señor", ... ) y que acaban con una fór-
mula de despedida sorprendentemente afectuosa

96
("Cordialmente", "Muy cordialmente", ... ) o al re-
vés. Bueno será decidir decidir antes de empezar
a redactar el texto el grado de cordialidad o de
distanciamiento que queremos imprimirle y ac-
tuar en consonancia a lo largo de todo el proce-
so de redacción del mismo.
En conclusión, la formalidad es un rasgo om-
nipresente en el lenguaje jurídico y al redactar
un texto jurídico debemos optar por aplicar en
todo momento un criterío de pleno respeto a las
personas, tanto si se trata de un cargo público
como de un ciudadano al que se dirige un órga-
no administrativo.

4.2. OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD


Los textos jurídicos parten de una pretensión
de objetividad que tiende a reflejarse en un apa-
rente distanciamiento del autor de un texto res-
pecto a su contenido. Dicho rasgo se hace más
convincente por la existencia de las figuras del
abogado y del procurador, como intermediaríos
de la comunicación que se produce entre un ciu-
dadano y los tribunales de justicia. Efectivamen-
te, el carácter formal de la relación jurídica y el
concepto mismo de justicia induce al autor de
textos jurídicos, que es, en principio, un profesio-
nal de dicha actividad (abogado, procurador, juez,
secretario judicial, ... ) a plantearse una redacción
que ofrezca una imagen de objetividad y de neu-
tralidad.

97
Pero no debemos llevarnos a engaño. Las
partes implicadas en un proceso judicial o en un
expediente administrativo se personifican en él
mismo con el propósito fundamental de defen~
der sus propios intereses, aunque lógicamente
dicha defensa no adopte la forma de una pugna
irracional, sino que se base en la aportación de
argumentos, de testimonios y de pruebas que
confieran un carácter verosímil y una apariencia
de objetividad a la posición planteada, ya que
las resoluciones judiciales y administrativas de~
ben ser justas, responder a intereses generales
y atenerse a lo dispuesto por la legislación vi~
gente.
Por su parte, el juez o el cargo administrativo
que debe adoptar una resolución se encuentra
con unos límites claros para tomar su decisión,
ya que debe actuar con criterios de justicia y con
arreglo a las normas legales que sean de aplica~
ción a la materia. Pero la tarea del juez o de la
autoridad administrativa no consiste necesaria~
mente en una simple aplicación mecánica de una
norma existente, y dichos cargos suelen disponer
en el momento de resolver un asunto de un mar-
gen de discrecionalidad, que introduce una ver-
tiente subjetiva en los documentos que emanan
de las autoridades judiciales y administrativas.
Son habituales las criticas a decisiones adminis-
trativas o judiciales y de hecho la vía del recurso
ante una decisión judicial y administrativa, que
puede ser anulada o modificada por una autori-
dad superior en el orden judicial y administrati-

98
vo, supone un reconocimiento que puede haber,
por ejemplo, dos sentencias con dos fallos distin-
tos en un mismo caso.
Por lo tanto, podemos decir que el lenguaje
jurídico tiende a dotarse de una apariencia de
objetividad, que contribuye a cOlúerirle credibili-
dad y capacidad de convicción, pero se trata de
una imagen externa que no supone la desapari-
ción del inevitable componente subjetivo, de opi-
nión y criterio person~l, existente en el docu-
mento.
El intento de dar a los textos una imagen ob-
jetiva conlleva a menudo la introducción de ele-
mentos lingüísticos que oscurecen el texto y que
dificultan su redacción y su comprensión. Nos re-
ferimos, por ejemplo, al uso de construcciones
impersonales y a recurrir a formas lingüísticas
cultas e inhabituales, que contribuyen a crear
una distancia entre el texto y su autor, ya que se
alejan de los rasgos que caracterizan la expresión
espontánea. La profesora María Laura Pardo se
refiere con acierto a este fenómenb en su libro
Derecho y lingüística en los términos siguientes:
"La supuesta objetividad que se busca lograr en
ciertos textos como el legal o el científico "com-
plicando" o oscureciendo ciertos rasgos lingüísti-
cos como los ítem lexicales utilizados en latín o
en palabras de uso poco frecuente, no parece ser
una estrategia suficiente, al menos lingüística-
mente, en ninguno de estos textos, ya que estos
aparecen --como los otros textos- teñidos de sub-
jetividad" (p. 18).

99
4.3.DEPENDENCIA DE TEXTOS LEGA-
LES. DEFINICIONES, REPETICIO-
NES Y REMISIONES
En los textos jurídicos y administrativos en-
contramos reflejos constantes de la dependencia
que la actuación judicial y administrativa presen-
ta respecto a las normas legales vigentes.
El juez aplica en una sentencia el Código Pe-
nal. la autoridad administrativa da cumplimiento
a la ley que regula la materia sobre la que ejer-
ce sus funcianes. Y hay que tener en cuenta
que la mencionada dependencia tiene· una re-
percusión incluso lingüística, porque la ley DO
sólo constituye una referencia obligada para co-
nocer el procedimiento que debe seguirse opa·
ra fundamentar la resolución que corresponde
adoptar, sino que también nos permite saber el
significado con el que deben usarse las pa-
labras.
Son numerosos los términos judiciales V, aUD-
que pueda sorprendemos, en el mundo jurídico,
determinadas palabras de uso general adquie-
ren un significado propio y preciso que debe
ser respetado en la documentación jurídica en
la que sea oportuno emplearlas. Pongamos por
caso que una ley del deporte defina las agrupa-
ciones deportivas a partir del cumplimiento de
unos requisitos que se establezcan o que una
ley de fundaciones especifique claramente las
fundaciones y las distinga de otros tipos de ins-
tituciones análogas. De dichas definiciones se

100
derivaría la inclusión o no de una entidad entre
las agrupaciones deportivas en el primer caso. o
entre las fundaciones. en el segundo. con lo
que dicha entidad debería organizar su funcio-
namiento de acuerdo con las normas que la ley
estableciera para las agrupaciones deportivas,
para las fundaciones o para otro tipo de institu-
ciones, 10 que podría suponer la aplicación de
regímenes fiscales distintos .... Como puede ver-
se. no se trata de una simple especulación o de
un hecho irrelevante. Y ello explica la atención
que suele concederse en los estudios de técnica
legislativa a las definiciones. ya que cada vez
es más frecuente, como hemos visto en el apar-
tado 3.3., el recurrir a definiciones en los textos
legales, que delimitan el significado que debe
darse a un término cuando se utilice en aplica-
ción de dichos textos. Así, el prestigioso jurista
Pablo Salvador Coderch. en su trabajo Definicio-
nes y remisiones. publicado en el libro La cali-
dad de las leyes (Parlamento Vasco, 1989), nos
ofrece, entre otras. las siguientes recomendacio-
nes sobre la inclusión de definiciones en la le-
gislación:
"1. Defina sólo si es necesario. Lo es. cuando
hay que establecer un significado legal o
cuando hay que abreviar.
2. Explicite qué está definiendo.
3. Explicite lo definido (el definiendum) cuando
lo use en el sentido definido.

101
4. No defina varias veces y de modo distinto
una misma expresión.
5. Al definir, delimite lo mejor posible el ámbito
de aplicación de la definición.
6. Las definiciones deben ser, en la medida de
lo posible, autosuficientes (completas), pero,
si es precisa una remisión, hay que especifi-
car bien su objeto.
7. Las definiciones deben situarse sistemática-
mente al,inicio de la ley o de la parte de la
ley a la que afectan.
8. Las reglas que establecen definiciones no de-
ben contener, además, disposiciones de otra
indole."
Ahora bien, la dependencia textual que los do-
cumentos jurídicos presentan respecto a las leyes o
a los reglamentos no se limita al empleo de los tér-
minos según el signtiicado que les atribuye la ley.
A menudo en una sentencia o en un oficio en-
contramos la transcripción del texto legal que se
aplica. Habitualmente el texto se reproduce entre
comillas citando su procedencia, como argumento
de autoridad que fundamenta la decisión que se
toma o se comunica. Pero en otras ocasiones la
transcripción de un fragmento del texto legal o
del reglamento no se hace constar de forma ex-
plícita y podemos constatar cómo el funcionario
ha copiado en la redacción de un texto trozos de
la norma que aplica sin citarla. Los motivos que

102
en ambos casos mueven al funcionario a recurrir
a esta incorporación de textos son la seguridad
de que de esta forma puede saber a ciencia cier-
ta que no interpreta erróneamente el texto legal,
el argumento de autoridad al que nos hemos re-
ferido antes y también la comodidad de evitarse
la labor de redactar un texto nuevo que exprese
de forma clara e inequívoca lo que dispone la
norma legal que se está aplicando.
Por lo que se refiere a las remisiones, se jus-
tifican porque evitan la repetición de algo ya di-
cho en otra parte y porque explicitan los vínculos
existentes entre el texto en el que se incluye la
remisión y el texto al que se remite. En relación
con las remisiones, Pablo Salvador en su trabajo,
ya citado, Definiciones y remisiones, nos propo-
ne los siguientes criterios de uso:
"1. A las remisiones internas (las que se llevan a
cabo de uno a otro texto de la misma ley) hay
que recurrir subsidiariamente: su exceso mani-
fiesta una sistematización defectuosa de la ley.
2. A las remisiones externas (las que se llevan
a cabo del texto de una ley a otro fuera de
ella) hay que acudir si, con ellas, se mejora
la división material del ordenamiento jurídico.
3. Distinga entre remisiones estáticas (las que
se hacen a una detenninada redacción de un
texto) y dinámicas (las que se hacen a la re-
dacción que en cada momento tenga un tex-
to) y recuerde que ambas son problemáticas.

103
4. En toda remisión identifique su objeto y con-
tenido.
5. Evite las remisiones condicionadas".

4.4. FUNCIONALIDAD
Una característica relevante del estilo de la re-
dacción de los textos jurídicos y administrativos
es la funcionalidad. La comunicación jurídica y
administrativa debe satisfacer una exigencia prio-
ritaria de comunicación eficaz, por encima de cri-
terios estéticos o expresivos.
La funcionalidad es un principio que tiene su
concreción en aspectos tan diversos como la pre-
cisión y la selección de términos o la ordenación
del texto, como veremos más adelante.
La preeminencia del criterio de funcionalidad,
por ejemplo, aconseja la opción de usar trata-
mientos personales directos, evitando recurrir a
la tercera persona del singular para referirse a
quien redacta, por lo que en un certificado prefe-
riremos la forma certifico a certifica.
María Laura Pardo se refiere en su libro Dere-
cho y lingüística al principio de cooperación que,
según la teoría de Grice, debe presidir la cpmu-
nicación. Efectivamente no puede concebirse la
redacción de un texto -incluyendo los jurídicos-
prescindiendo del destinatario. Los participantes
en la comunicación deben estar dispuestos a coo-
perar. Pardo cita, además, siguiendo a Grice,

104
unas máximas que debemos cumplir en la redac~
ción de textos jurídicos y que repercuten en su
funcionalidad. Son las siguientes:
Máxima de cantidad: (a) que haya tanta in-
formación como sea requerida y (b) que no
haya información de más o de menos a la re-
querida.
- Máxima de calidad: diga siempre la verdad,
y dé evidencia de lo que dice.
- Máxima de modo o manera: sea claro.
- Máxima de relevancia: diga o hable al caso."

4.5. ORGANIZACIÓN DEL TEXTO


Como hemos indicado, un exponente funda-
mental de la funcionalidad de los textos jurídicos
y administrativos es la ordenación rigurosa de su
contenido. Dicha ordenación, que supone una je-
rarquización de la información, debe" ir de lo que
es general a lo que es Particular, de lo que es
abstracto a lo que es concreto, de lo que es más
importante a lo que lo es menos, de lo que es
anterior a lo que es posterior, de lo que es nor-
mal a lo que es excepcional, de lo que es sustan-
tivo a lo que es procesaL Este aspecto resulta
tan esencial en la redacción de textos juridicos y
administrativos que cualquier fragmento que for-
me parte de ellos debe quedar debidamente si-
tuado dentro de su estructura.

105
Suele hablarse de orientación, nudo y desenla-
ce como partes básicas del esquema teórico de
un texto. Sin duda es útil ordenar mentalmente
un texto antes de escribirlo, porque la sucesión
de su contenido no debe obedecer a la improvi-
sación, sino a un orden lógico y funcional, que
tenga en cuenta, además, la información de que
dispone el destinatario sobre el asunto del que
tratamos. Desde este punto de vista, el esquema
"orientación, nudo y desenlace", aunque de una
evidente simplicidad, resulta sumamente práctico.
Teun A. Van Dijk, en su libro La ciencia del
texto (1983), nos ofrece esquemas más detallados
para la narración o la argumentación.
En el caso de la narración, el esquema de Van
Dijk es:

narración
~
historia moral
~
trama evaluación

\
episodio
~
marco suceso
~
complicación resolución

106
Para la argumentación, que encaja más clara-
mente con la naturaleza de los textos jurídicos,
Van Dijk nos propone el esquema siguiente:

argumentación
~
justificación conclusión
~
marco circunstancias
~
punto de partida hechos
~
legitimidad refuerzo

Por otra parte, desde la perspectiva de la gra-


mática textual podemos hablar de progresión te-
mática lineal (cuando el rema -elemento que se
aporta como nuevo-- de una frase se" convierte en
el tema -elemento conocido o dado, vinculado al
contexto-- de la frase siguiente, y así sucesiva-
mente), de progresión con tema constante (cuan-
do un mismo tema -que suele ser el agente de
las frases- sirve de base para sucesivas aporta-
ciones de nueva información), de progresión con
tema derivado (cuando el tema o el rema de una
frase se divide analíticamente en rasgos semán-
ticos que se convierten en los temas de las fra-
ses siguientes; el elemento del que estos derivan

107
suele ser denominado hipenema), de progresión
con tema y rema expandido o ramificado (cuando
el tema o el rema de una frase se expande o se
ramifica en el texto, en el cual puede aparecer
tanto en un tema como en un rema subyacente
de las frases siguientes) o de combinaciones de
los mencionados tipos de progresión.
En el caso de los textos jurídicos y administra-
tivos es habitual la existencia de estructuras
constantes que condicionan la colocación de los
distintos componentes que contiene el documen-
to. Por ejemplo, en la redacción de una ley, el
conjunto del texto sigue una disposición preesta-
blecida: titulo (único, preciso, breve y explícito).
preámbulo (sin división interna en artículos), par-
te dispositiva (articulada y compuesta de libros
-en textos muy extensos-, títulos. capítulos
-agrupación básica sistemática de artículos-, sec-
ciones, artículos -numerados y preferentemente
intitulados, y divididos. a su vez, en apartados o
puntos y letras-) y parte final (disposiciones adi-
cionales, transitorias. derogatorias y finales). Los
artículos y los apartados o puntos suelen ir nu-
merados mediante cardinales escritos en cifras
arábigas; los libros, títulos y capítulos acostum-
bran a ser numerados con ordinales representa-
dos por cifras romanas. y las disposiciones de la
parte final se numeran con ordinales representa-
dos por el adjetivo en letras. Esta organización
del texto acarrea una ruptura frecuente por razo-
nes funcionales de la linealidad gráfica del texto.
Se produce dicha ruptura de la linealidad gráfica

108
asimismo en otros muchos textos jw1dicos y ad-
ministrativos, como la solicitud, que presenta una
división gráfica entre la parte dedicada a la iden-
tificación del solicitante, la exposición de moti-
vos, la solicitud propiamente dicha y el pie del
documento, con la fecha y la firma. A menudo
esta ordenación formalmente definida y explicita
corresponde a una secuencia lógica del discurso,
pero, por encima de la secuencia lógica, resulta
preferente la funcionalidad comunicativa, de
acuerdo con el uso que se prevea hacer del tex-
to jurídico o administrativo. Un caso específico,
pero bien conocido, es el de las opiniones contra-
dictorias que se dan sobre si el fallo o parte de-
cisoria de las sentencias debe situarse, como
hasta ahora y de acuerdo con la secuencia lógi-
ca, al final del texto o si bien, por razones de ac-
cesibilidad y de prioridad de interés, debe colo-
carse al inicio de la sentencia.
Al hablar de la organización que se hace evi-
dente en la sucesión de los componentes de un
texto, nos parece oportuno insistir eh el uso ha-
bitual de estructuras constantes, que aparecen
en todos los documentos del mismo tipo en el
lenguaje jurídico. Es por ejemplo el caso de las
expresiones performativas (en las que el verbo
implica la acción -no se limita a enunciarla-:
certifico, solicito, se crea (en una disposición
legal de institución de un organismo) o el caso,
en las sentencias, de la estructura tradicional
"Visto ... (documentos) I Resultando (hechos) I
Considerando (argumentos jurídicos)", que hoy

109
en día tiende a sustituirse por una estructura de
párrafos sintácticamente independientes, separa-
dos y numerados, agrupados bajo los encabeza-
mientos Antecedentes de hecho. Hechos proba-
dos y Fundamentos de derecho. El uso de en-
cabezamientos informativos es una práctica re-
comendable en textos extensos, como senten-
cias, informes, ...
A lo dicho hasta ahora en este punto cabe
añadir que al ordenar el contenido del texto y en
su proceso de redacción es conveniente velar por
la adecuación del texto a su contexto y por la co-
herencia y la cohesión que el texto debe tener.
En este aspecto hay que situar criterios como la
minuciosa distribución del texto en párrafos, co-
mo unidades textuales independientes -cada pá-
rrafo debe corresponder a un segmento informa-
tivo dentro de la secuencia del texto-, la relación
acertada entre los tiempos verbales empleados,
el aprovechamiento satisfactorio de los recursos
que contribuyen a facilitar la progresión del tex-
to y a mejorar su organización interna (anáforas
y repeticiones), etc. Ya nos hemos referido tam-
bién a la necesaria coherencia estilística desde la
perspectiva del grado de formalidad. Para finali-
zar este apartado quisiéramos recordar las si-
guientes reglas que M. CharoDes propugna en su
artículo Introduction aux problemes de la cobé-
rence des textes (1978):
". Regla de repetición: es necesario que la ma-
yoria de las oraciones que componen un tex-

110
to se encadenen mediante la repetición de
algunos elementos de base.
• Regla de progresión: es necesario que el
texto, a medida que avanza linealmente,
aporte información nueva.
• Regla de no-contradicción: ningún elemento
semántico del texto puede contradecir el con-
tenido textual previamente establecido (explí-
cito o presupuesto).
• Regla de relación: los hechos a los que se
refiere una secuencia o un texto deben estar
relacionados con el mundo real o imaginario
representado" .

4.6. LAS ABREVIATURAS


El carácter funcional del lenguaje jurídico y
administrativo explíca que con frecuencia presen-
te formas abreviadas de palabras y' de nombres
de organismos y de leyes. Este rasgo, de hecho,
lo comparten los diversos lenguajes de especiali-
dad. En el lenguaje técnico y científico abundan
además los acrónimos como láser, que en reali-
dad es la sigla lexicalizada de light amplification
by stimulated emission 01 radiation, convertida
en un nombre común. Otras siglas lexicalizadas
bien conocidas son ovni, radar ...
Las abreviaturas, las siglas y los símbolos
constituyen un recurso eficaz para simplificar la

111
redacción ya que permiten incrementar la rapidez
de la escritura y economizar espacio, pero es ne-
cesario evitar el abuso de las formas abreviadas
porque pueden llegar a entorpecer la comprensión
del texto. Jesús Prieto de Pedro, en su libro Len-
guas, lenguaje y derecho (1991, páginas 156-157)
se refiere a esta cuestión en los siguientes térmi-
nos: "Por motivos de claridad es desaconsejable el
uso de vocablos abreviados en los textos legales
(... ). Cabe, empero, con carácter excepcional, la
braquigrafía de algún vocablo jurídico de presen-
cia redundante en los textos legales, como en el
caso de la palabra "artículo", que puede ser abre-
viada mediante 'art.' al comienzo del precepto".
Las abreviaturas son la representación de
una palabra o locución por algunas de sus le-
tras, habitualmente las primeras. Se escriben en
minúsculas o mayúsculas, de acuerdo con la ma-
nera como escribimos la palabra entera, salvo
las formas abreviadas de los tratamientos de
respeto y de las denominaciones genéricas de
las personas que preceden a los nombres pro-
pios (Sr., Sra.). Las abreviaturas llevan un punto
al final (detrás de la última consonante anterior
a la primera vocal de la sílaba siguiente) o una
barra (pero nunca una barra y un punto en la
misma abreviatura: c. o cl, pero no c/.) como
rasgo gráfico identificativo de que se trata de
una abreviatura.
Las siglas sirven para abreviar secuencias de
palabras que constituyen nombres de personas,
de organismos, de leyes, de revistas, etc. (por

112
ejemplo ONU o UNESCO). Normalmente se es-
criben con mayúsculas todas las iniciales que
forman una sigla, aunque también existen siglas
que han pasado a ser escritas sólo con la pri-
mera inicial en mayúsculas, especialmente si
son muy conocidas y se leen silábicamente. Las
siglas no llevan ningún punto al final, ya Que el
hecho que las distingue es el de estar escritas
en mayúsculas en todas sus letras.
Finalmente, los símbolos son abreviaturas fi-
jadas internacionalmente para designar unida-
des, magnitudes, dimensiones y otros conceptos
matemáticos, fisicos, monetarios, etc. Los símbo-
los (km -kilómetro-, N -Newton-, kw -kilowa-
tio-, ... ) no admiten una forma propia de plural;
sus letras pueden ser mayúsculas o minúsculas,
según se haya fijado convencionalmente su gra-
fía, no acaban en un punto final identificativo y
suelen formarse con las letras iniciales, aunque
a veces se representan mediante caracteres es-
peciales (+ -suma-, % -tanto por ciento-, ... ).

4.7. PRECISIÓN
En la expresión jurídica y administrativa, como
en los restantes lenguajes técnicos y científicos,
hay que prestar una atención especifica a la selec-
ción de los términos que deben usarse. En primer
lugar, porque es fundamental garantizar la relevan-
cia o pertinencia de las formas que se emplean y,
en segundo lugar, porque la precisión es un obje-

113
tivo esencial de la funcionalidad que caracteriza el
lenguaje jurídico y administrativo, para poder ga-
rantizar la seguridad de la comunicación. Si a tér-
minos técnicos nos referimos, poco importará si un
término se repite hasta la saciedad en un mismo
texto, porque bajo aparentes sinónimos -homicidio
I asesinato- encontramos términos claramente dis-
tintos desde un punto de vista jurídico. Por lo tan-
to, debemos seleccionar siempre el término apro-
piado y no podemos contentarnos con un sinónimo
aparente, usado con el propósito de expresarse en
un estilo menos monótono, porque podemos incu-
rrir fácilmente en un error. Precisamente nos he-
mos referido antes a la existencia de definiciones
en los textos normativos como medida de garantía
para asegurar que no se den interpretaciones equí-
vocas del significado jurídico del término. Junto a
las definiciones existen otros recursos que contri-
buyen a mejorar la precisión en la expresión lin-
güística de un texto, como por ejemplo las clasifi-
caciones, los gráficos, ... En resumen, la concreción
y la exactitud deben presidir de forma constante la
redacción jurídica y administrativa.

4.8. CONCISIÓN Y CLARIDAD


De acuerdo con el propósito de funcionalidad
que nos hemos planteado, el lenguaje jurídico y
administrativo debe tender a la frase breve, por-
que así conseguimos ceñir la comunicación a lo
que es pertinente y facilitamos su accesibilidad y

114
su comprensión. Es frecuente la tentación de
querer introducir en una misma frase, a través
de incisos largos o paréntesis, contenidos distin-
tos, más o menos relacionados. Sin embargo,
complicar la estructura de una frase incide nega-
tivamente en su legibilidad. Se suele decir que,
desde la perspectiva de quien ha de leer un tex-
to, el número ideal de palabras de una frase no
es superior a 16 en el caso de un lector lento,
medianamente culto, y a 23 en el caso de un lec-
tor medio, bastante culto. En cualquier caso la
barrera de las 30 palabras parece un máximo que
no debiera ser superado, porque las limitaciones
de la capacidad de memoria inmediata obligarían
al lector a releer el texto para retener su conte-
nido. Y, sin embargo, los redactores de textos ju-
rídicos y administrativos suelen incurrir con fre-
cuencia en el error de alargar las frases, como si
ello redundara en un mayor prestigio del lengua-
je jurídico y en una mejora de la calidad de la
lengua empleada.
Por otra parte, en el esfuerzo pdr expresarse
de forma concisa conviene evitar el abuso de ad-
jetivos, sustantivos, verbos y otras formas que
reiteran nociones ya anunciadas y que aparecen
en construcciones jurídicas y administrativas re-
dundantes y a menudo vacías, de relleno, como:
"según mi leal saber y entender", "vengo en
proponer y propongo", "debo condenar y conde-
no", "visto y examjnadO"', ... , y el de perífrasis
innecesarias como estar en posesión por poseer
o hacer el libramiento por librar.

115
Finalmente queremos sefialar que para facili-
tar la claridad de la expresión es recomendable
construir las frases, -empleando la voz activa, las
fOnDas personales del verbo, los verbos simples,
el tiempo presente y el modo indicativo, que co-
rresponden al comportamiento lingüístico habi-
tual en una comunicación llana.
La concisión y la claridad, que deben hacerse
compatibles con la precisión requerida, han de
contribuir poderosamente a modernizar el lengua-
je jurídico y administrativo y a acercarlo a los
ciudadanos, que, en un sistema democrático, no
pueden percibir el lenguaje jurídico y administra-
tivo como un obstáculo o una barrera infranquea-
ble para acceder a una comunicación eficaz con
los poderes públicos.

4.9.FORMAS LINGÜÍSTICAS ESPECÍFI-


CAS
Uno de los rasgos más representativos del len-
guaje jurídico, que este tiene en común con los
otros lenguajes de especialidad, es la aplicación
de un criterio de selección de las formas de la
lengua general y de fijación de unas formas lin-
güísticas específicas.
El grado de especificidad de estas formas pue-
de ser diverso. Podemos encontrar, por ejemplo,
palabras y expresiones que sólo aparecen en tex-
tos jurídicos. Entre estas podemos aducir algunas
que resultan incomprensibles sin la ayuda del

116
diccionario para una persona no especializada en
temas jurídicos: cuarta trebeliánica, usuca-
pión,... Pero también son muchas las palabras
propias del mundo del derecho y de la adminis-
tración que resultan inteligibles para un hablante
común, aunque este pueda tener dificultades pa-
ra percibir todos los detalles de su significado.
Me refiero a términos como Bien de dominio pú-
blico. Por otra parte, son de uso bastante gene-
ral vocablos como testamento o sentencia, a pe-
sar de ser netamente jurídicos. Existen además
palabras que el lenguaje jurídico y administrativo
comparte con la lengua general o con otro len-
guaje de especialidad, aunque en el lenguaje ju-
rídico y administrativo se usan con un significa-
do propio: contribución, diligencia, artículo, ...
Los tipos de formas lingüísticas específicas
que encontramos en el lenguaje jurídico son:
a) Términos. Es el tipo de forma específica más
habitual y constituye un componente indis-
pensable para una expresión tecnolectal sin
ambigüedades; por ejemplo, como hemos se-
ñalado antes, homicidio y asesinato son pa-
labras que una persona no experta puede
considera sinónimas, pero que presentan una
distinción jurídicamente relevante. Dentro de
los términos jurídicos cabe destacar el eleva-
do número de palabras cultas de origen lati-
no: exacción, exención, evicción, prescrip-
ción, ... , y la existencia de afijos de uso fre-
cuente, como ~ón, que precisamente acaba-

117
mas de ejemplificar, abundantemente repre-
sentado entre los latinismos jurídicos. Permí-
tasenos señalar en este punto que es conve-
niente evitar el abuso de la afijación, que
puede contribuir a construir un léxcio ortopé-
dico, como en términos del tipo des/re/pri-
vatlizalción.
b} Locuciones y frases hechas. Bastante habi-
tuales en el lenguaje jurídico, las locuciones
y frases hechas cumplen a veces una función
críptica respecto al lector no técnico. En la
redacción' de textos jurídicos y administrati-
vos es recomendable evitar el uso de expre-
siones que resulten de interpretación difícil,
especialmente cuando podemos decir 10 mis-
mo de una forma más llana. Esta observación
es pertinente sobre todo cuando nos referi-
mos a las expresiones jurídicas tomadas di-
rectamente del latín, como apud acta, ratio-
ne materiae, iuris tantum, do ut des, anl-
mus defendendi, incluyendo las de valor
axiomático, como lex posterior derogat prio-
ri. Es preferible no usar este tipo de expre-
siones latinas en documentos que vayan des-
tinados a un público general o que tengan
un receptor no jurídico.
e} Usos veIbales. Sorprende que puedan existir
usos verbales característicos o de aparición
muy frecuente en el caso del lenguaje jurídi-
co, porque otros lenguajes de especialidad no
suelen tener comportamientos verbales pro-

118
pios. Uno de estos usos verbales característi-
cos del lenguaje jurídico es el del llamado
presente mantenido. al que nos hemos referi-
do en el apartado 3.3. usado habitualmente
en francés para la redacción de textos norma-
tivos. ya que se considera que es preferible
que el texto sea leído siempre desde la pers-
pectiva de presente y de actualidad del lector
o usuario. y no desde la perspectiva de futu-
ro que tiene el redactor respecto al momento
de su aprobación o de su entrada en vigor.
De hecho. en castellano suele preferirse en
este caso el uso del futuro. Por cierto que en
textos legales debe usarse con precaución el
valor de obligación que a veces se aplica al
futuro. porque puede dar lugar a equívocos y
ambigüedades. En caso de duda. es mejor ex-
presar la obligación mediante una períúasis.
Otro comportamiento verbal propio de los tex-
tos jurídicos es el del uso especificativo del
gerundio. en casos como "Orden nombrando
a ......... en lugar de "Orden de nombramien-
to de ...... como ......... Este uso especificativo
del gerundio es condenado por la Real Acade-
mia Española de la Lengua. Finalmente. otro
ejemplo de comportamiento verbal específico
del lenguaje jurídico es la presencia arcaizan-
te del futuro de subjuntivo (con la terminación
~re) en los textos legales y las disposiciones.

d) Tratamientos honoríficos de cargos. Como


formas que perviven desde los siglos XI Y

119
XVI de tratamientos honoríficos incorporados
a la lengua como fruto de un período de in·
tensa latinización, existen todavía hoy en el
lenguaje jurídico unas formas tradicionales
específicas de tratamiento -por ejemplo: ilus-
trísimo o excelentísimo-- o que adoptan en
el lenguaje jurídico un valor específico -por
ejemplo: honorable o magnífico-. No cabe la
menor duda de que, por un críterio de mo-
dernidad, hay que tender, como apuntábamos
en el apartado 4.1., a su eliminación progre-
siva, tanto por lo que respecta a la variedad
de formas existentes -es incomprensible que
haya administraciones en las que cada cargo
tenga su propio tratamiento, con lo que el
pobre ciudadano que se dirige a dicha admi-
nistración siempre tiene dudas sobre el trata-
miento que debe usar en cada caso- como
por lo que se refiere a la variedad de ocasio-
nes en las que se emplean -mientras se
mantenga su existencia, debeIÍan reservarse
a contextos de orden estríctamente protocola-
rio y desaparecer de la documentación de
trabajo-.

120
DERECHO 2 APLICADO A LA THADUCCIÓN
PRO_F _· s_lLVl~NAC!FF
UNIDAD Nº J.
Propiedad:

·,-·¡·,(:~,,y •• J,.; N-!l '";

Comentada) anotada y concordad-a


. mtemacicna
con los tratados . . ~ les ~e;

Cola bortul»res
';\-l.rnc1·:t.11 C.,111:fA St·:1,t.,\I\T • P.\!H.ii A. M . ¡;;¡,1-;gn
. GitA1:1i-:1.., f·L PtcrnK't,1 •. Hu.1>,1 Hr.·1·0:-;oo

2'' reimpreslor:

aDOo·
EocroR.tAI .. Asn..EA
DE ALFREDO y RtCARDO Det>.~LMA
CI UOAO os .S!;ENOS ,\l~l;S
zoo 3
i- edición, 1999.
1~ reimpresión, 200L
2º reimpresión,.2003.

347.78
EME
81892 A mi maestro y am.ig_o,
el, insigne jM.tista. . brasileño Henry Iessen,
creador y difusor de ideas
en el campo de lo« dtJte.chos in.telutuales

8iS92

© EorroRrAL AsTREtl.
DE. ALFREDO Y RICARDO DEPA.LMI\ SP.L
Lavalle- J208-(Cl0.\8AAF) Ciudad de.Buenos Atres
www.astrea..com.ar • inío@as!re:i.com.ar

I~~N: 950-508-523·0

Qued:, hecho el depósito que pre\lien~ la ley l-!,n3


l M !' R E s O E. N !.. A A R :G E N t l N A
INTRODUCCIÓN

§ l. 'FUENTES, - Entre .las diversas fuentes citadas por la


Comisión Especial Parlamentada ··encargada de estudiar el ré-
gimen legal de la propiedad intelectual, cabe destacar aquellas
que, de cierta manera, han Incidido sobre ·la redacción final de
la ley o cuya importancia se mantiene en vigencia. Tal e:; el·
caso de la ley española de 1879, las leyes francesas de 1793 )'
l9úi, el Tratadc de Monte\·ideo de l889, la Convención de
Bumos Aíres de i 91 Cl y lú convenctén e\¡,¡ tu Hnbam\ d~ 1928,
der\tl'ó d~l marce da! Convenio de B~t'Mi,
Ltt ley 1 ! ,72.'.l reempl~\:t.6 a {(!I ley ?992 dk l 9 l.9., que fu~ el
primer texto legislativo et1 [a Argentina sobre lf:"I materta,
Antes
dees~"::iño. las contiendas -se resolvían por aplícaclón de In
Constitución Naclonal. del Código Civil y. en algunos casos,
de! Tratado de Montevideo, así como por una norma 'trnnsíto-
ria del Código Penal.

§ 2. Lt PlW/>tEDAD J.VTEí.ECTU,1L, SllSTP;.VTO CONSTJTUCIO.V,\l..


UBtCACJÓN EN L()$ Dt::UCHOS t.YT.ELECTUAUS. - La ley 11.723 tiene
base en el art. 17 de lu Const, Nac., ..al establecer que "todo au·
tor o inventor es propietario- exclusivo de su obra, invento o des-
oubrimlento, por el término que le acuerde la ley",
Esta dlsp1.>liidón constitucional está lnsplrada en et párr,
8il del art. 1" de fa Constituclón ele los Estados Unidos de Amé-
rica de l 787, que da al Congreso el _poder de "promover el pro·
greso de la ciencia y de las artes út~les confiriendo a los amo-

I Si bien el Acta de París aún no lt.\ sido ratificada por la Arg~ntiníl, el


art, 9• del Acuerdo sobre los Aspecrcs de los Derechos de Propiedad Ineelec-
tunl relaclonados con el Comercio (ADP!C), a! establecer sus telo.cfone~ con d
Convenlo de Bernn. dispone uue los miembros estái1 obligados a observar los
aets. 1" a 21 "del Convenio de J3el'na (1971) y ~I Ape!ndice <l~l mismo", por Ir)
cual ústo~ son aplicables.
PROPIEDAD INTELEC¡TUAl. · 3 lNT!l.ODUCCIÓN

res y a los inventores un derecho exclusivo sobre ;:us escritos ·V·


sus invenciones".
. Ambas c gorías de a~tividad generan un derecho erga c:m-
nes que coneede a su titular la exclusividad de la explotación
A partir del precepto constitl.lc.iona(s:e .Pu.eden dlsti\:igii.ir de la ~bra, de las patentes o los. modelos de uti!idad, ~e _las
los derechos que regula ta ley H. n.3; de, los, 4:e.'la propiedad in- marcas y designaciones comerciales_ o de los dlbuJos Y d1senos
dustrial, que incluyen los institutos clásicos en la: materia: las industriales, en su caso, por el término que les acuerda fa ley.
patentes de invención, Ias marcas y designaciones comercíales, En las obras literarias· o artísticas, "el autor manifiesta su
y los dibujos y diseños industriales, tanto los ornamenteles creatividad manejando de manera personalizada las formas, los
como los modelos dé utilidad. · s~nidos y h1s Imágenes genera.doras. de úna. obta, cuyo carácter
Desde su origen, exíste unvínculo muy estl'eeho tHili'é los sera úhléo por i:\áti.lralé:ta, y anyo destino natul'al es hacer del
derechos de propiedad intelectual sobre las obras literarias y objéto úna comúnícnción pi'.1blica, generadora de su explora-
artísticas y los derechos de propiedad industrial. Según Ber- ción, y en la que se mezclarán en ló .sucesivo :reproducción y
trand, "la primera· ley francesa sobre patentes de 179 l, tenía representación. La creación en este campo, tiene un caráctet
por objeto recompensar no a los 'inventores' sino ..a-Ios.rautores impalpable que escapa a cualquier criterio de consumo para
de descubrimientos útiles'. El término 'autor': era aplicado fo. situarse al margen del espacio y del tiempo y deutro del patri-
dístíntamente a los inventores y a los autores propiamente-dí- monio cultural colectivo de la humanidad"•.
chos'". Este autor francés recuerda que "la distinción entre Sin embargo, muchas ;veces la obra no está a.Jejada del co-
estas dos categorías de personas reposa.. sobre la 'utilidad' de mercio, ni la industria de la ·b~lleza. Por ello existep objetos
su realización, es. decir 'sobre s1.,1 'aplícación'r industrial en al· que, por sus características, son pasibles de protección, dentro
gunos casos, artística en otros, más que sobre su modo de de la ley, tanto en el ámbito 'de la propiedad· industrial como
creación o de elaboración". · en el de la intelectual.
•: Dentro de la legislación argentina .exísien normas destinadas Así, por ejemplo, las fa·asés publicitarias son tamblén pasi-
ali protección de estos derechos, como las de-la ley·24.-481 (y bles de protección m'arcaria; lo mismo· sucede con 1os modelos
su-rnodificatorta 24.572 y aclaratoria 24.603), de patente!! lle y dlséños industrialt:s alcanzado~ por el decr. ley 6673/63 y por
invención y modelos de utilidad: Jas.de la ley 22.~62, de marcas la ley 11.723. En cada caso se deberá cuantificar -en cuanto
y designaciones comercialesr y las del decr. ley 6673/63, de mo- a lo estético-, la originalidad de l~ frase o el diseño para saber
delos y diseños industriales. · cuándo constituye una obra literaria o artística, o una- simple
Los derechos de. propiedad .intelectual o derechos de autor expresión. original publicitaria o industrial. . .
son aquellos que se le conceden a éste. sobre su obra, nacidos Con respectó a los prcgr?,mas de entretenimiliinto, se ha juz-
en su· labcrcreativa, al expresar con originalidad el fruto de su gado que su título es susceptible de protección marcaria. con
espíritu o de una colaboración intelectual en una obra artísti- prescindencia de la originaiidad del contenido, ya que ési:e, tal
ca, literaria o cientffíca, como ocurre con las publicaciones perióclkas, varía en cada
· Después del acto divino de ·la creación del .mundo, el hom- programa, y se ha expresado que ''si. bien la protección marcar.la ·
bre.ique partíctpaen alguna medida delas virtudes de Crea- su se dirige a tutelar su carácter distintivo y la propiedad intelec-
dor, ha continuado combinando de manera original los ele- ·cual tiende a evitar la reproducción no autorizada de.las obras
mentos preexistentes en la naturaleza ·y la culturapara obtener artísticas, -literarias y científicas, existe un campo de interac-
de. ellos nuevas formas de goce· o nuevas utílídades, ción entre ambos juegos. de norn)as"4 (\•er comentario al art. 1º,
Cuando el genio creativo se orienta hacía Ia estética ':/ la § 1l y 25).
belleza, se encuentran los autores¡ i cuando se orienta a la In· Cabe señalar que el .derecho de autor, tal como. hoy se con-
dustrla, se está frente a los inventores de nuevos productos o dbe, ha sido una reacción jurídica ante un hecho tecnológico
procesos.
; Bécüur,, DMiel, Dc,·ccl10 do autor y der~c/10 /cibr)ra/: pmb/em1l1ic; geny·
j Bertrand, André, La propiedad indJ.1.s:1,-la/ c11 perspectiva, en ''Der~cho de mi, en "Bofotln d\!. Dt:rccho de Autor", Unc:sco, XU. 4, 1988.
la Alta Tecnclcgta", n" 96, p. l. · ~ CNFed Ci1· y Com. Sala Ul, 28/10/97. LL. 1998-A-199.
4 5 !Ni:'ltOPtJCC!óN

nvencíón de la qll~, nl facllÍ~a~ \Á ~epl'Qdueelón


to". r..ste prlvill'}gló er~ trttnsmls1ble a lo~ herederos pot
re~! orden de J 1646•
de copias, permitió que las obras i:1rt!sticas >' llt1!'.n'aria~ $!: incor-
'poraran al comercio, lo que obligó a la ley posmva (1 formule\!' , El pd~Uegio. t·,~a\ ¡,i;sµañol stg~dó la tendencíu de su prcce-
reglas y' a reconocer y proteger. él derecho de les .füicc.n·e~ Y edi- d;nte, el.,.Cop)lriJ?ht Blll di¡\ la rel11;1 Ana de }ngiateri-n, qua en
rores. · 1 709 otorgó ~i los nucores d derecho etxclus.tvo .de. ht1pt•il'nlr li-·
Las nuevas tecnoloztas de fines clel siglo X!:{ Y Pl'lnclpi~s· bt·o.s e¡ue tadnvü1 rio habftin sida JiLiblicndos o que ~~crtbiertm
del xx (la grabación, la~radio, la cinematt'lgraffo, la televíslpn) e-n el futuro pol' cttoi·ce Mios, y a. los editores, un rnonopoli(1
fueron marcando sucesivas evoluciones del derecho de autor; Y fJara ifupf1\ftli"~!l.bt~.
que reservaba r·f?:.·ii·r·._·!-_}·np.·.~.. ;.·l·'.. -. ºd..·.(...) d.·e .Y....~1.)1·"·t.-.~.Jl\1_.~.·.·~..~.s.'.,. ª.1.~.i.. · ..v.e···..
II la .ócwona el clereqho .a .. ".lim)tar el precio de
se ihcotporaton tamo nuevas obras protegídas corno nLwvM dt··
rechos sobre distintas formas de explotación de las obras pre- 1os librós '1rnpresos de acuerdo a su mejor juicio cuando se de~
existentes. En las últimas dos décadas, estos adelantos tecno- tectaran abuso{'~ Al prlvfü:gio español le sucedió el francés
lóiicos· .. se-han -multlplícado de manera vertiginosa, no sólo en concedido al autor, de 17 ó 1, en el que el Consejo del Rey dispu-
· ca';itidad .slno también- en calidad. . La lrrupclón de los. orde- so que ¡).l f;Xpirru: el prlvilegio acordado al Jmpresor "las obras
nadores, ~l mejoramiento de las telecomunicac!ones y fa globa- pel.'tenecerún a los ~!esoendientes del autor, po\· derecho heredi·
lízacíén del comercio han pi;óduci<lo una revolución en la vlda tarlo", Durmtte ltt Revolucióh f'trtncesa fui~ nboli<lo el sistenrn
moderna, que se ret1ejaparticularmente en el der¡¡¡cho de autor, d¡dos priv\le(!lós, lo i:¡ue implicó- ln injusticia dedejar sin pro-
EUo .ha motivada que Bertrand reflexloneü\\ qw.~ "con las &ección a los n~ttores, peró el 24 .de jullo de 1;/93 · se instituyó
artes clásicas, el fenómeno del acto creatlvo que hn.l;i!a servido una protecdóh en favór de éstos, basada en el derecho de pro-
de postulado al derecho de autor ('una creación marcada p'ot· piedad. Ella $e inspiraba en lo!> términos usados en l790 por
la personalidad de su autor') ha dejado su lugar a obras realiza- el caballero de Boufflers para presento.!' su proyecto de ley so·
das O'enernhnente en forma colectlva en el marco de contratos bre patentes, Cltando manifestó: •''Si existe para un hombre um1
de t;bajo o de servicios, con el objeto de! responder a -un plie- verdadera propiedad, es su pensamiento, ... rai prooíed..td e;;
personal, independíence y anterior a toda transacción". El re-
. so de -condiciones (del cornltente) o a las necesidades del mer-
co.clo, es decir, en un contexto y bajo imposiciones que trans- dactor de la léy, Le Chapelier, e:<presó su pensamiento en el
forman en inexistentes lo. marca de la personalidad de un autor ampuloso estllo tan del gusto de sus contemporáneos: "Lo. más
indivldual". Por ello, acentuó la importancia y necesidad de sagrada, la más legítirnu, la rniís inatacable y, si se puede habhr
protección .9e la persona narura] o j~!ríclk:r~ que ásurn_i;! la. ini- asf, la más p<"r!ic;inl.ll 'de todns l,i.~ propiedades es la obra fruro
ciativa o la responsabilidad económica de fa producción lnte- del pensamiento del autor". Abolidos:los .Privilegios por la Re-
lectual". · volltCión Francesa, se otorgó ~'los lnventores y u los a~itores t::I
derecho r.eal más .fuerce y comprensivo. la propiedad sobre sus
§. 3. N,itüR,\!',.E.Z.~ nmtotc» VE U)S Dl'i~lJCl;lf.l,7 tÍ'lflU.RCTV,\1,RS! - obras, con In !n~anción e~qmi:sa de .. su ponente dt1 t"l:lproducir Bl
Han s'tdo vadas las teorf,is tMcllentélll i\ 1axpl!cnr l¡¡, naturale:ul lnglés ¡1¡n qu~ se lr1splr6 Le· Chapeller7,
~lW'll'l'líl
jurídica de los derechos httel1;ictua)i!l:í, que ae entrommn (;pn ~u Enti'('.I 1810 ·y 1860, ·mt la jurlsprudencfo franctlsa se inició
evolución hlstórica. un proceso 'de recei1ci61i de los llamados dcr<lchot momias o
La concesión de privilegios fue la primCcrn forma (fo Pr:D· penwrrnlís lmos que focult,ln al nutor a vincular su nombre a la
tección legal espedflca ele h\s obt;fis d0I espi'.rltt¡, Para· la h1;,· obra después de Sll enajennción, a 'que ésr.a no sea. n1ocllfícada,
wrla jurídica argentina, tiéne ~u~·ti?~thlr iD'.:port.mcia la P.rng- o a que sea o l'.\O sen dtVLi!gn.d:a. Estri Jurisprudencia reflejó i.m
mática dictada ·.por el rey. Carlos •II1 ··de· E~_PEtnu, que concedia al
autor d monopolio de explotación de la obrar al ex.pres.ar: "que
4 Mouehet, Cado~ · Rndadli, Sigt'rido, Derecl¡,;,s lmelc,·tMles sobre l"s r;,/mr3
aquí adelante no se conceda a nadie·pq~j~eglo exclusivo para
lilernrias .'' a.rtís1ict1s, p. 24. .
imprimir ningún libro, sino al mismo ·autor que Jo haya com· Y J~ssen. Henry, Derecho:,' i111e/¿c;¡u(¡/es. p. 3 l: 'Benrnnd. ÚJ. pro¡1frd11.d in·
dt1strial ere perspecriva, en "()~recho de la Ah:i. 1'ecnologín", n• 96, p. 2., y El de·
recho moral de los autor~s en el derncho fmncé$, en ''Derecho de !a Alta Tecno-
3 Bertrand, la·p,.opledad irtdttslrk!I ~11 perspectivo. en "Derecho d~ la Alta logía", n• 91. p. 6.
Te<:nologfa", 1)º 96, p, 4.
fROPJEOAD lNTELECTUAL
: ,,::~. 6 7 INTRODUCClÓN

momento histórico "donde la creación literaria y artística esta- sobre la naturaleza jarídíca del derecho de autor, que culmi-
ba <lo.minada por el movimiento popular romántlco", que tiene nan en la 'dicotoIQía pragmática de l~ teoría dualista, y tras
su origen a partir del descubrimiento de la subjetividad; ,y la aceptar que sobre-una cuestión .tan fundamental no existe una
exaltación del sufrimiento individua! como factor de creación. opinión dominante, corresponde investigar cuá] -de ellas, ha
En el romanticismo, el acto creatívo trasciende para hacer de Inspirado la le:t 11\?;P, :. .
él una manífestación de la personalldad del autor, un "culto -a En.su proyeet~ de ·ley, el fénagi;,r Sánchez Soron~o ha di·
la p~rsonalidad'', pensamiento que se asentaba en una realidad cho: "La concepción.del~ le.y1argentina, a-sf como la el.e los pl'O
fáctica, ya que durante el siglo xix la creación era por .natura- vectos q_ue' la reforman:' es t_a-de a-tribuir ar
deyeeoo de autor'
1~:z.a individ~al (las únicas obras pl;ura)es eran· las encíclcpe- ias normas y c~n9_e11bst de Ta proJ¡iedacl de"! derecho CO!'UÚJJ,
días y los dicclonarios), y rara vez se trataba de obras· por en· au11qU'e con· algunas. -r~servaf y lil"l1itacion~s d~dvadí).s- d~ la na~
cargo o prefínancladas por tercerosi, turaleza misn1a del derechb de·autor. El concepto de la ley ar-
···- ~, En este contexto nació y-se afü·ri)ó.1.a-.teoda personali- ge11tiY1Jl..,. h, a·11á!ogo. ·al de1 .Ja ..ley ~¡¡pañolá y portuguesa, y se
dad, originada en los conceptos del ;filosofo alemán Irnmanuel 1nrñff1:n~ en,l este. proye9to para- afümar -C~>n niáyór fu'erza Jo(•
1<:a:m y d~ar'ro!lada por s~ seguidor _ÓttQ von Gíerke, quien detechos·,;pa.i.rín\oniales: atribuibles al -creador sobre . .¡-a ·obra.
ú!o Iorrna jurídlca a esa tesis, que ve en. fo. obra .una prolonga- poi· él creada"12• . .
c~ón ?e la persona del- autor, cuya.personalldad no .puede ser •En la diversidad_de:su.orígen y evol ión hjstórica, és da:
d1soc1~d.a. del producto, ~e su intellgencla'' .. Esta teoría niega ble encontrar diversás.aceóciones a la denominación de lama-
la posibllídad de ceder la obra; el autor no puede desprenderse teria ... En los países .donde .. priman ··)as concepciones clvilisias
de su personalidad y, por ende, sólo' puede ceder el ejercicio de francesa y alemana .-atribución subjetiva de derechos al· autor
sus derechos, : · sobre su ··obra.::·;--s-é.....habla de derecho de auro1:. En. los· paises
desarrollado .la teart« de los
•.. · .. Dentro de otro. comexlo1 se ha d~J f..21!!t~to!l _ fqJt'..d:W..:Se habla' dé derecho de· autol' sino de cop)'-
bienes luridico« inmateriales, donde se reconoce al i!Utor un de. right. Sí olen pai'a los· dos sistemas el objeto de .protecdón
rer;ho sui genetis. absoluto sobre s1;1 obra, de mH~rf.l.leza real ·e.s''(füa obra Inmaterial, ,el. coh9epto de· ésta no es .el mismo.
dentro de ·la gran -farnília de los derechos reales, dls'tiÍlto de h; Par'a'"'el~prhneró;-'.'lti'.obf..a es uM c.::rención intelectual del autor
relacíón jurídica de naturalezapersonal entre el autot y fo obra persona físicá, (mico tlbular' original -del derecho de autor; para
quepertenece a los derechos de la personalidad", Acorde co~ -el segundo, t:!..f.2.P..fríg7ff'.protege otros. objetos además de las
está teoría, el jurista belga Edrnond Plcard desarrolló la teorta creMtones en qwter'i'Utor d.e]~ su lfupr?nt,r·perstmalr· .como
de, los 1erechos sobre los bienes intelectuales, sea, º
derecho un los fonogramas (ver có~etltat1ó al art. l'>, § 22)1 • Por lo.tanto,
~:Si'"bien se,,.pue.de-hablar de 'derechos-de·-autor y derechos:,tone-
sobre ras cosas incorpóreas .como · complemento de los der e-
chos reales sobre las cosas materiales." . xo.~.~9.:..~fi~es, n~ c~rréi~-?11-~e _rc~~_r~r~_l:_ a C?PJriglrt ~ ~~r~shos
conexos,. porque éste· se. extiende a los derechos .. rt_e los mtér·
· Por. ~ltimo1 merece ser citada l~ teorta dualista, que inten- pretes, d.e los productores de fonogramas y de los organisrnos
ta co~c1h~r. las tesis ant1:;rlores,. y.¡_distingue, para proteger ·1¡.1 . .!k.._í:á<liodifuslón,,-los-·que·juntamente' eón los filmes· c;inemato·
c.reac1ón, dos derechos diferentes, 1ulterclependientes, pero dís-
gráfico.§.,J~s..:~misiones ,d~-.cable -Y los formatos ·tip,ogr-áf.icQiJ.2!L
tintos uno del otro: el patrimonial; transferible y el personal conocidos como entrepire1feu11al cop)'rights, o seá, copyríghts em-
insubrogable"ll., ' • presarios14. · · · ·· · · · · ------ · ---~·: · .-
§ 4.T~ORJA. ADOPTADA PO!~ LA u} i J:72.3. EL DER.F.CHO mr ,W•
.....'...
Como' la. teoría de ,(os derecho$ de la personalidad hizo
to« l' EL
coP.YR1GHr".
11
- Después de mencionar las dlve1~as teorías "rea¡menlé su á~!'j~i.?.;J'..en
-·:
. el deteého francés en 1909, en un

· u Proyeci,ci' dii ·léY del simudot Ma1lus C.. Sánohe:t Sort:m1fo, 1uHl~1> n ht or•
s Bcrtrand, El dere~ho moral de las ¡:¡¡;1ores ari "Dli· den del ·dla 24 de lo Cámaf;a ,de Seti11dores de la Naclóñ, p. XXlV. ·
re<:ho de la Alta Tecnología'', n~ 91, ·p. 7. ;
9 Jessen, Derechos i11telec1uales, p. 33.: lJ t;J,mdi'eaU, Ysoide, La, folJ>or/aflcia dt ser um~ianla, en "Derecho de la
·
10 Alto. Tecnolog!u'', n"· 69, p. 9. ·
Kbhler. Josef. citado por Jesscn, Derechos i111elecu.u1/es, p. 33. 1' Cornish, Wllliam R .• · <1n Nlmmer. Dltvid. lntarna1lo:rnl Copniglu Law
ll Jessen, Derechos inlelecmales, p. 34. and Pl'ac/ir.a, p. 28. ·
!N'l'ROOUCCJÓN

artículo publicado 'por Perré'aü. n-!n;-Ri,i'vlstn ~i·i·in1~strnl .d& Di!:· tiido isi:tpi:es!lr que "l~ proriietlad intelectual se regira pot' las
recho ClvlJ11s,. es forzoso concluir que ta Converrclón . de Berna, clis:posiclottes del derecho com(m, bajo las 'condiciones y lirni-
celebrada .~n 188!5, es anterior a estacreación, y de ~hí -que en t~cibites de la presente ley" {att. 12), coh lo que confie:re a los
ella, cornoen la ley de propiedad in~elec~~lnl argentina, la pro- titul~res"''todos los atribLltOS del derecho dé propiedad que no
tecclén aparezca centrada en la obra -y,. por .lo tanto.i la calidad, se encuentren limitados legíslat1vamente, Así, por ejemplo,
de autor 'o titular orígínario no sea exclusiva de .la persona físi-. ·na necesitó de refonnas para proteger a los autores contra el
ca y pueda corresponder, y dehecho corresponde, a las per ·alquiler. no aúiorízado de las obras protegidas (conf. art. 2°).
nas morales. . · · Po.r otrn parteF'k parfff de 19~~ h\ creación se ha vuelto plural
Por lo tanró", el sistema d~1 ln foy, eti.'11!.lt~ eHi(:.Hllútí'.l, fil~, Mi6H'rJA p<n; esetí.Ck\ y "r:irientáda Yr:i no ~ cf:lt'nunicnr al muxido la ex.·
más a la concepción del tó.p;ih'ighi derivada da les ~rh!Heg!os presión de la persohalíd2td del autot; sino de gener:_¡n· un m,tyor
. réales que a la. casi contemporánea ~li;,ct:rfüa. de ~l1;i1·~chos re~QJ:pQ cle \as inversiones de los productoresl!17• ( La teoría da
per_sonales del" autor. · · la pt•opiedad Intelectual vetmítió qui; la ley argen'tina pudiera
Se htt cuestípnado que la teoría ele lit proptedncl no con· ,~xtender $U manto protector a los prodt1ctorei, pr'!p!etfüfo~ de
templa la limitación temporal propia de los derechos Intelec- obras . de relevisióp, ·bases de· datos y obras de computación,
tuales, en contraposición con el dominio sobre los bienes ma- de~·ivadas de tecnologías 1m1y posteriores a la. fecha de su sa.n·
teriales, que· es perpetuo. El reccnocírníertto de .que este tipo ción. · Una ley de derecho de autor o de copyright carecería de .
de propiedad es de una naturaleza especial y que, consecuente- la aptitud de extensión interpretativa ·9-e una l~y de propiedad
mente, exige una organización diferente a la de la -propíedad intelectual-. ·
ordinaria, no perjudica el principio" .. '.También se objeta que Por to. tanto, la doctrina q~e ha ímpera._do en la ley l 1.723
en .la teoría de la propiedad existe dificultad para ubicar los puede vincul.irse con los conceptos de·Kohler y Pical'd (ius i1t re
llamados derechos morales. Si bien en la ley argentina no exís- in111aterialis). La jurisprudencia. en forma uniforme y pacifica,
te un capítulo específico sobre estos derechos, ellos pueden in- h.1 reafirmado .la rrntul'aleza jurídica adoptada por e1 legislador
ferirse' de los arts. 2°, 39, 47, 51 v 52 (ver comentario al art, :?.", pnrn la protección de !os derechos intelect1.1ale~· de los autores
§ l l a )3), ya _q~e,la naturaleza especial de la propíedad truelec- y otros titulares, 11! e.-:pre~ar qtie en et. ordenamlento posid\'O
tual determina que Sé acceda a ella por el acto de l,1 creación, m,cional "el dere,;ho imelecwul esti ·asimilado al ch::re.cho 1'.eul
el cual, cuando es lndivíduak.cequlere la p\·dtección de los de· de dominio, de rttodo qirn ~! outor goza sob!'e su bbt·n de todc1s
rechos derivados de la personalidad del creador, . 1os ch~re ;hq_~. del propletario, enu·e lt;is tLtal~~ se ,_ancuen trr n ln!i
1

. Sin embargo, debe destacarse que cuáriclo '\a: ltevoluc!ón de pub\icnr!a, exponerla ~n público y enajenarln (nn. 2", ley
Francesa derogó los privilegtos de los edito-res y de losautcres. 1 L723), pot· fo. vín que estimé mtt\i .aprop.lacfa.. En caso de eriaje-
elígió .al derecho de propiedad para protegerlos, tal como se nación, ~ti aclq1.th'ente puede publicar fo obra, pero respetando
desprende de lo dicho por Le Chapdicir unte la asamblce cons- lo~ deeechos del autor a que $e c~rtozca w MHória (at't. 5i., l0y-
tituyente de! 19 ele julio de 1791, transcrlpto en el pár~\.grafo 1 l.723)"1~. .
anterior. .. · · La .ley 11.723 se inserta armónicamente dentro de la plrá~
Cabe resaltar que la teoría de la propledad sobr.e los ble'nes · mide jurídi.ca argentina, con sustento en el vértice consti.tucio,
inmateriales, abandonada poi' la mayoría de las legislaciones·. nal <;le! art. 17, y específicamente reglamenta aspectos insinua-
ha mantenido en la ley de 1933 unq. vigencia que la hace \'.mica dos pero no legislados .e;,;.pr...esamente en el Código Civil, cuyo
en muchos sentidos. ,fylientr;.i~ {11-:\e.tat'l~!;l·la~ leyes.de'deredzo de an. 2312 incluye entre los bienes que. forman parte del pacri-
amor como las de copyl'lght del:ieri'·e"irúncii:ir}i¡:-olijay taxativa· monio, junto con las cosas, a los·"objetos inma.rariales suscepri·
mente
.
los .derechos de' los ·autores, a la ley nacional le ha bas- bles de valor''.

15 Benrancl, El (ierecho nw,·al ,lt? los aitror~s en el !'forecha fram:tis, en "Pe·


recho <le la Aha T~cno\ogía", nu 9 l. p. 7. 11 l'!~rtrand, El dernclw mortl/ de los 1111/ores ,i,-¡ el 1leJ'e!.ilw fra1wds, en ''Dc-
I• Poulllet, Eug,m~, tml.ruJo 1erlrico v pn!ctico da fa propie<lad lítertuln )!
r~~ho de la Alta 'f..!cnologíu", 11" $1 l, p. 10,
anistim," citudo por J~~~en,Daruchos in1~lccr1ml~s. p. 32,. U CNCh·, Snla A, lllOi:l~, LL. 1986·B·257.
PROPI:lWAO INTE!.E8J]AL. 10 11 rNTROD1JCClól':

La creación genera un haz ele prerrogatlvas y derechos, en· Una definición posible podría· ser la siguiente: "Toda ex·
tre los .cuales el más característico es el derecho .exclusívo que presión personal de la inteli:genda que tengg, individualidad, que
se concede al at,l.tor de explotar su obra en todas las rqúltipies desarroll'e y expr.ese; en for;ma.integral, un ~onjunto de_id~as Y
formas posibles .. "Es un derecho genérico ,de. explotación rece- sentimientos que sean.· aptos de ser hechos públicos y reprodu-
nocldo por todos los sistemas conocidas de la actu,alidid". El cidos". Es de séñalar quei' dentro del sistema legal, tal expre-
derecho sobre los bienes itirnatm·ia.les tiene los aklrmtoti ~!4@n" ~1~l1 no ·astm' reservada a, In~ P.ersonas füilcas1 ya que la crea-
dales del derecho de propiedad. Implica, ~n efettó;_ U!Ut IMkil- ción puede ser el restiltáüo dé la cólabor?-tlóñ tutónifil.a de una
tad exclusiva del goce del derecho .. : Esta :ex:dustvidád es nota · pJutalldád de· aútél'es. bajo Ja iniciativa y responsablliqád de
característica del domínío'". una entidad. El temu de la titularidad de las personas de exis·
Vélez Sársfield conoció exactamente el valor del genio crea· tencia idéal sobre una. obra -que será objeto de consideración
tívo aplicado a la materia. y. se alejó .de la solución románica al tratar los arts. 8°, 20 y 2~ - ha sido desarrollado por Sata-
citada en fa nota al srt. ~. al disponer eneste artículo: "Las nowskyí1; . · : ·
pinsuras, esculturas, escritos e impresos, serán siempre respeta- El legislador- hizo una enumeración de las obras protegidas,
dos como principales, cuando el arte ,.te11gá mayor valor e impor- pero ella no es taxativa (vdr comentario al art. l", § 1). El art.
tancia que larnateria e,1 quese.ha ej1fré:.idQ,.'Y como accesorios 1'>, al final de la enumenición ~jt:lllplificativa.,. amplía el ámbito
la rabia, lienzo, papel, pergamino o piedra· a· que se hallasen adhe- de protección a "toda ·producción _científica, literaria, artistica
ridos". La disposición introduce por primera vez en la legis- o didáctica, sea ctlaHuere el procedimiento _de reproducdón",
lación positiva la distinción clara entre la obra (bien inmaterial) fórmula Jégislativa que hi \permitido a la .jurisprudenFia y a las
y el· soporte material en la que fue expresada. Éstá diferen- normas reglamentarias ampliar la protección de modo que una
clacién ha sido reiteradamente recogida porIa · jurisprudencia: ley.promulgada en 1933 pueda proteger las obras audiovisuales
"La facultad del autor-de la obra de: disponerde ella, reconocí· transmitidas por televisíóp· o ·los programa~ de computación,
da en el .art, 2º de la ley 11. 723, se 'refiere a· la creación misma y
no.al soporte técnico instrumental que, una vez editado; permite. rrutch.de fecnologias.no cO:nci::idas a 'la época de su,sanción. A
Ia.reproducclon en los modos· más idíversos. Por· ello el dere-
este ñn, la última .Párte· ~~ dkhn artrculo debe interpretarse-en
cqp del autor sobre su obra nose agota porque ésta haya sido conjunto con el primer; párrafo del .art. 2° del Convenio de
edjiada para su reproducción y <lifµsión"l9, - ; Berna, en cuanto expresa~ "Los términos 'obras literarias y ar-
:,tísticas' comprenden totla's las producciones en el campo. lite-
La ley 1 L 713 es el cuerpo normativo básico para la protec-
ción de los creadores y ~e
los productores de bienes intelectua-
-vario, científico y artístico, cualquiera que sea e1 modo o for-
trn1 de e..x.presí6n". · , . .
les; sus normas :i,:. lírnítaclones rigen básicarnente sus derechos
y, en cuanto la ley básica no las modifique, $0Il de aplicación El art. ·1° de la .lev 1 L723 "sólo contiene una enunciación de
las disposiciones del derecho ~omi1n de propiedad (art. 12). las obras que recibe;· protección l.egal, pero omite dar el éon-
c:;epto de lo que :Se ~nti~µd~ por obra !ntelectual o denHflca
§ 5. LAS oaass ~i\'TE'L.!iCTlhl.l.ES COMO OBJETO DE u l'ROT.ECCIÓN, que la. merezca. .Sin empargo, .toda. la doctrina está conteste
Coscun». ..-El art, 1° de la·ley.H.72.3 protege a la obra íntelec- eñ 'que debe tratarse siempre ele una expresión perso.l')._aC origi-
. tual, para lo cual ésta debe tener or1gint11ida~ (ver § 7) y porte- nal y novedosa de la).nceligencia, resultado d~ la actividad del
'necer al ámbito de las letras, de his .artes o de las Vlt!nclas. espírlm, que . .téinga ]ndh{düaltqiYd,' que represente o ,signifique
A cualquier· definición que·.se r~curriéri sobre ln .obrra hne" algo y sea una creái::lóµ\fl\tegrál"il,
lectual, se encontraría como· c011stante que ella ~.S~árfa refe1•ida . Corno.di<Je.bella éósta;: 1'.Nfotl'.m derecho a1,1foral ptiede cons-
de una f'orm~ u otra 'á 'una creación de la inteligencia, con no- tituirse SlhO sobre, Úh~. ó;b!"á irttelectua.1 'o COtl teferertcia a dla'':Í~,
tas de originalidad y significaclón11•

19 22 Salanowsky, lsidro, l)er,ecJ,o im.Jectua.l, l. p. 2i3 a 309.


Supervielle. Bernardo, los bieHe.< í~matcri.iles,DJA, 56,756.
i; CSJK !8!9ióil, Fa/los;. 271.:368.; íd., 315!86, ED, l 29-l 32. voto del doctor
2~ CCiv y Com Ró$ario. Sala II, 10!3'/93, Ll. J997·D·l51 .. · Fa Y', . ·
21 CNCI\·. Sala B. 23ió/76, ED. 71-25,i . 14 Delia Cosla, l·l.:c1or . .l:i.derei:ko d~·.1w10~ .,. su. novedad, p, 45.
l.\iRODUCC1ÓN

Acorde con este principio pásico,' el a.i-1,;··1° de la ley·mendo- · A la luz de estos conceptos, debe interpretarse correcta·
a las obras objeto ele la propiedad lnte!ectuat, para luego mente qué es lo que la ley 11.723 protege, dentro de las obras
desarrollar un sístema de' protección que ~lcanza al auto_r en cieritificp.s o didácticas. Tal como se ha dicho, la protección
relaci6n con su obra, partiendo de ésta como presupuesto de conferida corresponde a la expresión formal en que el autor
la protección. "El derecho intelectual tiene como objeto fun· desarrolla su tesis, pero no al contenido. . Los conocimientos
damental la obra intelectual, y .como sujeto amparndó ~1 autor técnico-científicos que no sean patentables o los resultados de
de esa obra"25• la inves~i~~~ipr,t _s\~~~c.tica, no estífo protegidos por la ley.
A ·pa1'tii' :ae· 1~r"fííhorporación a la legislación nacional del
· . · ·
.· ·. Se h~ dicho que ''las obras ac.reeckn·as n ln protecció.n del
derecho de autor son por lo genel'al todfül lms cnmr.i,')MS r:irlgl· art, 9° del A:OPlC, el princíplo ha. pasadoa formar parte de la
legislación positivt,, ya que el pát'.f. 2 de ese artículo expresa:
nales intelectuales expresad~LS en un:,, fol'l't'Ht ~·qip1•odur.1lfal1/io, lo "La protecclón del derecho de autor abarcará la expresión de
que coincide as( conJa frase final dd art, l'','don4e también se . .Ideas, prccedlmíentos, métodos de opersclón y.ccnceptos rnate-
s;ondiciona la protección ·a que la obrn se encuemre expresaida maticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y concep-
· en una forma reproducible. . tos en sí", Est~, frase fue incorporada al final del art, lº de la
· ley 1 L723 por la ley ·25.036, La citada clispósición del convenio
§ 6, L,1. .tEY NO PROTEGE r..,¡ .rnS,l SINO U PORM,l DE EXNUSSJÓ.V, _.: internacional aparece inspirada en Ia.sección 102; b, de la. ley
El. opjeto de la propiedad intelectual M es la idea abstracta, de copyright de los Estados Unidos de América de 1976, que:
sino la forma original que el autor ha adoptado para expresar- dice: "En ningún caso, la protección acordada por.el copyright
la. ."'Las ideas son libres, y por no constituü• una obra. i·nte!ec- a la obra original de un autor puede extenderse a las ideas ..
tu~Ü,-·ni una creación completa, su autor no goia de proteccíón procedimientos, procesos, sistemas, métodos operatorios, con-
alguna, ya que la ley protege en realidad. l~ forma d~ In man¡. ceptos. principios o descubrimientos, cualquiera que sea la
festiléión intelectual, o sea el mérndo, e! estilo personal que forma en que ellos sean descriptos, explicados·,. ilustrados o ln ..
crnpfoa t::1 i~uttJt' púr~1 ~1xtcdmfai1·su pcnsmnlento''17. T11mblen, corporados en cal obra".
se ha dicho: "El objeto. del derecho excluslvú <ld autoi· es k1 La ley de propiedad Intelectual protege 'sólo la forma, el
obra. pero no se ext\ende al cámpo abstt•aic~o. ni e.l de ln e~pr,¡¡. modo de expreslén, y de]a dernro del .dornlnlo público la idea,
sión prtictica de su contenido, ya que ln:;1 ldous qut contiene no la cual integra el fondo común de la humanldad, concepto que
gozan del amparo cll'l l<'I ley"3~. , ha sido expresado doctrlnalrnente al afirmarse: "Las ideas con·
Ésta es Lú1~: premisa fi.rn<ln rnt.intal tm matt'C'lu d~ cl~i·~ahos slderadas en sl: mismas no son obi:a~ y su uso es libre. Ho se
intelectuales, no obstante lo cual, como :rnced~i con mi1chos ai;~ puede adqulrír sobre ellas proceoclóu o propledad alguna, aun
,pectas del tema en cuestión, no estaba lo stilkiei'ttementc di· cuando sean novedosas. El derecho de autor está destinado a
fundida. Asf, ha habldó con frecue:i:icia improcedentes acusa- proteger la forma representativa, la exreríortzacton' de su de:$u-·
ciones de plagio. ijtl tre autores que des'an~llan temas parecidos, rrollo en obras concretas. aptas para ser reprcducldas, represen- ·
o redamos Jnfundados de protección pi;1r parte de quienes de- radas, ejecutadas, exhibidas, radíodítundldas, etc., según sea el:
positan en sobre cerrado y cou carácter ·tnédito f.!! b~squ~Jo género al cual pertenezcan y a regular su utillzaciórr'?".
de ideas llter~rias o clenUfü:as, t1 !,.l.stemi's de m~rn apbcac1on Antes de' 1984, el mismo concepto SI! había manifestad;
pr:ác·ticn, y luego pretenden s'q amparo; por ejemplo, fo. p.nmm- [urísprudencialmente de la siguiente manera: "Debe distinguir-
sión de proteger por la ley 11.72:3 un shrtemt1 de venti1 y nlqul- se entre la Idea v la obra luerarla. füt.ti (1ltim,l M es otra cosa
le1· ele inmuebles, basado ert üdilmación.d~· vi<leoclntasin. qUC fo !del:\ exterlorlzada, que al entraren el mundo concreto y
s;msibk, es p.!'otegida por 'ill derncho. Mhmtrns la idea no se
exteríortzn carece de amparo lega1''11• También. se ha txpresa·
is Satanowsky, [)~r~cho l111e{~<:1tllll, l, p. 15;.!.
l6 ,OMP!, Glosario de d~recho de maor y ,r~reohas carie.ros, vin. 262.
2? CNCiv, Sala r,;, 25/4/72, E.'t), <l3,ól9. .1'> Llp~.yc. D,;,lk1, El rlvr~cho du n11ror ¡ los ci~rccho$ i;on~x"'s q11 el oaimrdo
za CNCív, Sala P, J0/4/7•1, ED, 56,.3.¡4, sobre fo~ ADPIC: (o 1'1UP$), Ll,, 1994·11·1'!06.
1.9 CNC!v, Saln A, 2611?./95, ED. lTl·J8.
'31 CNClv, Satn· F. 1/1018 l. JW, l 1,1.692,
PRül'IEDAD lNTEl.SC;Pt!iL 14 15 !Ntl<OOUCCIÓN

do.: "En .la ley de propledad. Jnt;il~1,f~_a) Ah }e_g~sJarJqr_ f~te~e algo y sea una creación integral. El jue2. se e~cuentra faculta·

:,.manidad"
_'-!1!º.;;li~~~t~y, ~~;:~1~
32,
-~~J!;;~t;:·~t~;;i~t~~~::·,~~-:it~
en .el mismo .sentído, .~e. ha clr~ho: 1· $1': el ·orde-n
11 ·
do pat'a- déterminar si existen estás caraczterístic~s ~n una obl'a
clétertnlnada, para. que·.:prtici)da la protección legal .
e) "Sl bie1t la 'iey 11.i23 :proh!be ]a reproducción de_ la o.bra,
de la tutela de los derechos de autor,; la simple. icJ~,.-
eomo tal¡, no atribuye ninguna exdusMdad acerca de láS. l?cas que p~e-
no consütuye aún la obra objeto de ¡resguar.do._leg~l, toda Vé7.'. dan inspirar a quien tenga; a,cceso a ella; dlstingu1endo este sis·
que le falta la realización, 'la forma concreta,' la· e~tructura"3l.,.. tema del sistema de P~!?.,El~~A.4).ndust~ial, en.eJ ...que ..el-?,atent-a-
La concepción que emana de· lqs fallos .reseñados prece- miento acuerda un prmleg10 coroerda1 de explotación ..
denternente había tenido amplio respaldo en.la.doctrina nacio- Frente a los principios qu.e surgen de esta resefia doctrinal
nal y extranjera, tal. como lo reseñan· Moucher, .Lípszyc y Vi· y jurisprudencial, apareci'ó como contradictoria la doctrina del
Ilalbar', quienes resaltan el distinto plano de aplicación de las caso "Pantano e/Jockey Gl,uj,'136, El actor ~abía depositad.o _en
leyes sobre las obras literarias, artes,1éás- o científicas y las le- el Regititro de la Propiedád Intelectual, bajo la denorr¡inación
yes sobre los derechos industriales! destinadas. a proteger la de "rríemorja descriptiva de' aplicación comerciar', una modifi-
aplicación industrial de las ideas: en este sentido, expresan cación al sístemá de apuestas turf.ísticas triples que _también
que "mientras que. las normas_ de la-ley 11.723 utorgan el dere- permitió obtener recompensa a lo::; ap0Gtado1·es que tuvieran va-
cho exclusivo a la difusión y reprcduqcíón de las obras, las leyes les pertenedentes al caba;llo que ent1:~r~ ·en segundo lugar en
sobre propiedad índustríali-patentes.y modelos- sólo protegen la tercera carrera. El. tribl..!T).al afirmó que "esa modificación
la aplicación práctica de las concesiones intelectuales descríp- al sistema de la apuesta · 1.riple constituí~ el resultac;I? de un
tas e ilustradas, pero no su dífusíén. o reproducción", proceso de creación intelectual", q'ue partfa de supuestos cono-
En un caso se resolvió que cuando un sistema de juego se cidos· y combinaba ingeníosamenle los efectos, con lo que ob-
reduce a combinar elementos conocidos, 'no cabe admitir el tenfa como producto una "~u<r.va IJ!Odalí~ad de juego". El voto
derecho exclusivo de quien desarrolló la combinacíón, para del doctor Salvador E. -Bauzá expresó: 'No tratándose de una
oponerse a nuevas utilizaciones de uno o varios elementos ais- idea vaga o difusa, nj 'él.e' ~n. pensamiento ensimismado de su
ladamente considerados en nuevas combinaciones para las cua- autor, sino de una idea original, creativa, individualizada y ex-
lesno se requiere "mayor esfuerzo de la ~nteligencia"JS. Este teriorizada en un sistema que .constituye un~ obra autónoma y
fallo reconoce tres premisas que constituyen la reseña de los original, eJla merec;e la protección"legal". . ·
principios generales sobre el objeto protegido por la ley (la Aunque en e1 fallo ci.t.ado se haya pretendido reafirmar el
obra intelectual): . · principió generá1 de que.. el. <l ... i i:.::ho de autor l1Q pr_:9teg..e las
a) "En. el ·régimen la ie/11.723, el depósito o revelación ideas, se encontró- la forr.na de-proteger una idea creativa apro-
de la obra no es condición suficiente de la protección legal, vechada por un tercero. _que no fue su ~reador. A juício del
debiendo el juez determinar .sí reviste aquélla los caracteres ái.ltor de este comentario, Jas soluciones ofrecidas por la equi·
exigidos por el art, -1º -de dicha ley; es ·decir'$i"pé:lsee o no la da~ y el enriquecimiento. sin causa hubieran permitido llegar
'originalidad que determina la propíedad intelectual", al ·mismo resultado por distintas consideraciones.
b) "Aunque la ley no. lo clétina,"-se debe entender por QQl'<l Tal como lo e1tpresa Villalba37, "las ideas' no. son susceptibles
o producción científica, literaria o artístíca, una cx:presió!'). pe1... di¡\ protecci911 . en materiá' de derechos intelectuales''¡ sin étn·
sonal, original y novedosa de. la Intelígencía, resultado de la bargo, "proce~e lgualinent:e la lndernnización" cuando la justi·
actividad del espíritu que tenga indjvi:dua~idad, · 9.ú'.ª represente cía se encuentra frente a:lá'activ.idad parasitada de quien utili·
za en provecho· propfo el 1;:sf-uerzo y la creatividad ajenos. En
circunstancias similares, la jurisprudencia francesa resol-vió una
32 CNCiv, Sala C, 29/9/il, JA, !2-197í-287.
;3 CNCiv, Sala E, Ú/5/6), LL, 198l·D·:l?8.
¡.¡ Mouchej, Carlos· Lipszyc, Della • Vlllalba, Carlos, ú, protecclon juri- ló CNClv. Sah1 C,"!8i.\fH. ED, 55-45"/, y LL, \ 35-62.
díca de las ideas. en "La propiedad tntelecural". P.· 4 L li Vlllalb:i, Ca;'lo4 :\ .. ''J..a..ap11cs1a ,;.ipla': Un fallo qut pone ,m juego los
3~ CNT-'ed Cont Adm, Sala nr, ?fi/133, ED, l J 4·ó8J. alemeiuos b<i$ícos qt1~ regult:11 Jc;.ac1h>idad il'11olc.cmal, LL, 156-1122,
17 lMTRODVCCION

cuestión suscitada r.,o·r la defectuosa ·udllzatión :-de un grabado con el -p.énsamiento que e~pone la Sala G esta Cámara ... por
para la impresión de un billete al expresar que cuando el Est.a- · e1 voto d·e¡l cioctor Greco, en qne las ideas constit1.1yen el conte·
_do utiliza una .obra protegida en violación a la ley,-el funcícnat nido de las obras y sólo están protegidas éstas, a diferencia de
río comete un acto ilícito y debe ser 'condenado por el mismo aquellas que cuando se difunden son susceptiQles de ser .apli·
principio de la reparación y de! enriquecimiento sin causa. cadas por cualquk>ra, llin que con ellCl se viole ningún derecho
· De haberse afirmado ln orientación Jw•\sprud1:111dal i:p.1e en· del ~mor de la obra". Si una obra coincide con otras ~nterio-
centré protegible a la Idea del sistema de aptt(l!ltas dentro del 1·c.s, no esta Pt~teg\d(:l. por carec1:Jr de odgin~lídad. Por lo tan-
derecho de autor; los escritores de los lHm:is de reestasde cccl- to, no )}ay' üso HideHIBo d~ la propledad ü1telect1.1al si el sis te·
na se hubieran podido seutír con derecho ¡;¡, h'npei:Ur a io'i.; .res- in.a de ahorro con fines determim~dos · median~e fa fotmación
taurantes la utilhación comercial de aquellas recetas Incluídss d.~ círculos cenados r.oinc!cle Gon el del't1ctor en 1'1 kle~, que la
en ellos que tuvieran originalidad, lo que demuestra, ·por el ab- ley no protege, pero difiere en su formCJ. o sistemMiz;ación~t.
surdo, el error de la solución crítlcada, Es más, para que los También vale rec()rdar !~ doctri.na cla un faUo donde el
libros que contengan recetarlos de cocina puedan ser protegi- doctor Escuti Pizarr.? niega la <',i;dstencia de la posibHldncl de
dos, "la forma de expresión de las ideas o au presentación debe plagio cuando una misma idea se desarrolla .en dos formas oriv
revestir algo de original y personal o propio del attLOr"l( ginales .y novedosas, Así, coino sostiene mayoritariamente la
En conclusión, el concepto básico en esra materia es que doctrina, "e1 plagio no e:dste cuando l;)n una obra sólo se api·o·
"las ideas no son susceptibles de protección en materia de de- plan las ideas, pensamlent0s o sujetos generales de otra crea-
rechos intelectuales. El objeto del derecho exclusivo del autor ción, desde que puede existir similitud y hasta identidad ch~
es sólo la obra. El derecho de autor no atribuye nlnguná ex- esos elementos sin haber plagio, pues la ld~a no tiene autor, u
dusividad acerca del contenido de la obra, ní en et campo abs- nadie perteMce en oxchu;ividad ni p,rnsona alguna puede eler·
tracto; ni en el de la a plicaclón fll'(\etica"l'1, cet' rncmopolio sobi·e ella". Por lo t,1nto, "si en el cuso las obrns
En el mismo sentido, cubeunotar otro follo trascendente del actor y la dem¡¡ndada tienen deml:'!n~os co.rnunes, pero e.xbi·
en el que se decidió que no debe tmitAl'll'r. la obra que materia- ten .dífer~mcías s1.1$Cancti,llil:: i e.ntr~ sf, · no cabe tener por confi·
liza a lu idea, pero estu últlrna ~s d11 1 ibL'e ~n[l!;¡rn.cli:ifl: poi' k1 imaclo d plagio, ~lebieJrn:lo n,cbttzarsé h1 pretens1611 .IJ!ieJ:.ckla
canto, si una derermlnacla obra colnc.ld<? GCif'I O(n\8 anuwtOl'i!l~, por \a t\colo.r,mntm"h, De li1 m\sm.i man1m.i, no •')XiSrn pl1tglo si
aquélla no está protegida puesto que c~\t'Clt:e di;: orlglru\lkht~l'1º, dc16 o máfl prntorns r~fH'é.\iel'l,tln el ltlhlntti pnlirnjr: (ej~rnplo (:lá·
Allí se expresó: "En este os pecto, díscrepc con i{1 cloctrina. d~I sJr,,·J d~ D~,1h_oi:i)1 ,:ad¡; imo de t!}los .Mn cimJ.<:ttt·ístk,\l> otl¡;tno.·
precedente jurisprudencia! que cita el actor ('J1ant,tM i::/Jockey les, porque "rio es tlltelablQ1 pot· los der~chos de autoJ· !u realí .
Club') porque considero erróneo el criterio que expuso SL! en dad material en la cual se ha inspirado o de la cual el autor ha
hecllo objeto de su expresión porque esa realidD.d. no ha sido
voto el doctor Bauza en punto a que una· idea expresada posltí-
vamente, que tenga caracteres mínimos de originalidad y crea· creada por él"·n, ·
tividad, está protegida por la ley 11.723; 'en cambio, concuerde El reconocimiento jurisprudencial de estos cohceptos doc.
trlnales se reiteró al rechazarse la demanda de plagio ':).;~f~ un
jt1ego inspirado en el "bingo" (sorteo de un número y marcu-
3~ cciv. ¡• Cap. 2 3/12(35, U. 1.27 t. <:i6n en una tarjeta)'14. También se rechazó la acusaci611 del
3~ CNFed Civ y C(1m, Sala U, 29/1218!, en "R~1·lsl:i·dQI Derecho Indus- plagio de un sistema para la reci1peración cle vehículos roba-
. tría!", 1933-585, 11010 del do,~tor Quintanll Ter(ln, ~on l)Q!l, de Villulbil, Cados
A •• Nuevam,ml~ el probleuw ilo (a ¡11·ow.•cf<l11 _d,i hif id~as, p. tíJ ~. dos que. el. actor consideró <:\X~rm.fdo de una obrnH.
·!O En d caso. ~e r~chazó h1 d~il'lahdnpoi· re!víndicnr.lón d~ ln pr,wietl:1d
h1tclccmal ele un rnéiodo parn ventttt o finnncl,1cione~ " gl'tlp<>S !ndepQndlemim
-<l,motninado "método úlbe!lini"- pt)r con$id,·m:it'S<' que !n$ ld~ns gcnarnlll» do ~, t.:NCiv, Snla D, J 8/5/87, U., 19811-r\-5<19; y IW, ll6-3~0,
dicho _m¿1odo ernn $ímilarcs a ln~ q~t~ se utlli?.nbnn en oh·os planes dtl ahorro ·li CNClv, Sílln A, .3lfJ0/89, IW, 1.36-!54. .
para fines determinados -como Pltin Ovalo, A.utoplan, etc ..•, reglamentado:; pm· •1l CNC!v, Sala .E, 2115181, lL. t9Sl·D·378.
et decr. l•12.277/43, con lo cual 1;;l sistema n<i erii miglnal }', por ende, no esta·
ba protegido por la ley l J.723. CNCiv.Sala D, !8/5i87, L/.,, 19S8·A-S49. y ED, ·l·l CNClv. So.fa A. 13/2/92., ED, 1,11-s:32.
4s
l26-320. CNC\v, Sala !, 2013197. U,. l 997-E-375.
PROP!EDAf) lNTELECT:t;AL 19 JNTRODUCC!ÓN

Tales conceptos han sido r.eafintados por la doctr_ina4b, obra, Ello es una consecuencia Iógice de] principio desarro-
Tanto ésta como la jurisprudencia citada respaldan' a -ilustran el llado en el § _ 6 .de. que la leyno protege las ideas sino su fot:ma
acierto de· la reforma introducida por la ley 25.036, al reproducir de expresión. Por ejemplo, es un hecho reconocido que las
el texto· del art. 9° del ADPIC, en cuanto incorpora ni derecho po- ideas dramáticas básicas. son'Iímltadas en número, sin embar-
sitivo el concepto · doctrinal ·y [urísprudencíal- de que la proteo- go, sobre ellas se han _constrµidq el teatro universal, el cine-y
ción del derecho de autor abarca. la f,;:,qna· de· expresión de las las obras dramáticas concebidas para televisión.
ideas p~ro no las ideas en sí mismas. : Lo que corresponde anáJizar a fin de otorgar protección a
una obra, es si· existe .unacornbinación novedosa de elementos
. § 7. CREA.ClÓX; ORIGIN.4LIDAD }' wdJISDAD, - Se -protege. a la preexistentes, ya que en
definitiva todas las obras de Ingenio
obra con prescindencia de su · extensión y calidad, siempre )' se fundan, en mayor o merrnr medida, en el patrimonio cultµ·
cuando su forma de expresión tenga un mínimo de originalidad ral de 1a cornunída<l'1• ·
y novedad. "Siempre que el trabajo implique. un esfuerzo ínte- Al respecto, debe tener.se presente lo siguie_nte: "E_l autor
lectual con un míntmo de expresión personal del autor,-ya sea de tina obr11 de ordinario. trabaja ~on. elemen~os pretonstítuidos,
en su oontenldc, en su plan de desarrello, en S\.l. present~ci~n. J%H!S la rne11te humana· no crea sino combina de un modo dis-
o en su recopilación. la obra es proteglda .poi· la ley l L72311~'. titlto y nóVecki!:io, imágc11es Jntelectuale~: o serlsibles y'J. existen·
En este aspecto, se está anie una
cuestión de he~ho, Co- tes. La crea_dó11 como proqucc;ióri de .. a1go r¡i;,; nfh{lo, sólo es
propia de rnos; el hombre n.t<la. crea, pueslo c¡ue carece de po-
rresponder.á, .entonces, al juez o al registrador determinar cuán·
do la obra no es copia o imitación de otra y, por ende, tiene dei· de SU$Citar cualquier _'~osa de la nada.( '.Pero en sentido
originalidad, y si es distinta de otras obras conocidas y, en analógico, el nombre crea cu.ando innova en lo existente, en el
consecuencia. novedosa .en ese aspee-to. · modo de ser de lai; cosas, agtegando alguna cual~dad novedosa
en ellas, :;lgo que estaba desd~ luego en potencia pero que no se
., :. Se ha dicho que "en la obra intelectual, el requisito de la había manífestado todavía;. la é'rtación humana consiste pred-
creatividad puede estar presente en medida modesta. aun cuan- samente en ese _descubdmiemo";' _ ·
do no represente un valor intelectual particularmente relevante, Ba dicho la Corte de C;i.#cíón de Roma: "La obra del espí·
ya, que no es exigible un grado 'especial del requisito mínímo?".
ritu está protegida por la ]ey en tanto que ella sea original;
Pero también se destacó que "no toda producción del Intelecto
una obra debe ser tenida. por original cuando ella representa
es.pasible de amparo legal.; Para que se configure la obra in· · un contenido de novedad, pero no de no-vedad absolµta, atento
telectual que la ley ampara, es necesario que ella revista los· a c¡ue toda éreación artística implica la utilización de elemen-
e.. racteres slstcmatízadcs por la doctrina y Wrl!prnd<:ncia, es ws preexistentei:;i perter1ec\ente~ a.l patrimonio común-, y que,
decir, -que tenga una individualidad ~ l11tegrichlcl propitl ':J tl'M· eYi t~le~ cólicliclones, basta que el artista haya sabido organi·
cendente, a la par que denote orlgínalldad ';/ 110vedaclu4~. zat esos elemcmtos de un~· maneta nueva, imp:rim!éndoles el
la
La Corte Suprema de Justicia ele Nación sin~ctiió co11 pre· selle; carni::terí?tico de su p:efson~lklad"S,,
· clsíón los requisitos de la ley 11.723 para proteger una obra, al. También se expresó: "Tratándose de una obra intelectuai
resolver que "debe ser expresión personal, oríginal y novedosa puede haber creación novedosa aun cuando se utilicen eiemen·
de la íntelígencía':". tos ya existentes: el artista concibe su. obra combinando luego
A. diferencia de lo que es norma en el derecho de patentes, .Jos elemento$ de que se valga, pero teniendo que dar necesa-
la novedad absoluta no es requisito; para la -proteccién de la riamente un sello personal!~ lo que produzca,. diferenciándolo
a.sí <l~ cuanto pueda haberlo: inspirado o servido de base o mo·
tivo"04,
<ó O'Farrell, Ernesro, La apropiación d~ las Ideas en la le,,· JJ,72J, LL,
1989-C-250.
41 CNC!v. Sala C. 9i6178, ED. SJ-171. St CNCh·, Salu D, 3014!74, ED: 5ó·334.
4~ CNCil'. Sala F, 2218171, ED, 77·5!9. s; CNCiv, Snh1 A, 3Jil O/S9, ED. 136·153.
~~ CNCiv. ·Sala A, 26fl2/75, ED. 67·455; !d., Sala B, 2218/80, ED, 9J·366. 53 Citada en CNCi\', Sal¡i B,,_1~/3iS7, U . .19S7·E·.362.

s<J csrx, '1819168, LL, 133-BOí. s4 CNCh', Sala !J .. 23/ó/76, JA) El7i·III·350.
!'RO?lEDMl INTELECTU,\L 20
Debe tenerse presente que a partir de 1925, con el nací·
miento de la industria del cine, la creaclon protegtda -por la
.propíedad Intelectual "está marcada por un dobíe 'sometim\on, ·,
to' de la creación a la índustría; tanto en su r,ii•oceao de ~lab~,.
ración como en su forma ... b creación no sólo se vudv~.'plm:al'
por esencia, sino" que también ha camblado cle 'funcl6n, por-
que su vocaclón no es comunicar ni m1.111e!o la expreslon de la
personalidad del autor, sino generar un mayor retorno de las
inversiones de los productores. ... este fenómeno se \'e n;npl!fJ .. ,
cado hoy en día por el hecho de que la creación audlovlsual Se:
ha vuelto transnaclonal en cuanto a su fínanclación Y en cuan·
to al público al cual ella debe apuntar para asegurar una ma-
yor rentabllldad?". Este proceso se expande con la incorpora-
ción del sofiware entre las obras protegidas por ·fa propiedad.
intelectual (ver comentario al art, l", § 23).
Cabe concluir entonces que el derecho de propiedad Inte-
lectual se orlglna a partlr de la exíscencía de una "creacíén",
ya sea personal de un autor l~dlvld1H~l o fr1Ho t!tll k)!! flpc11·tcH
de un equipo de creadores couíundldcs en la dlreecléu g,rnei·tll
impartida a una obn~ colectiva; f.lSÍ, l';fU!tu origínal toda erea-
cíón que no sea la simple reproducción de una obra preexls-
rente, Por ende, no habrá originulklmi cuando J51 "labor lnla.l•
lectúal" sellmlte a una reproducción serví] o m@cánh~a d~~ Ufllil
obrá preexistente o cuando el resultado de clkha !nbtH' lntelec-
tuar se tncuentre condícionado por la lnvi)atlguclón i;Jl.ll.l d1mn··:
miria lln resultado sin alt~rnatlva posible:., cómo en los casos
de cierras· obras técnlcns, pl'úgranrns de ordenador o base de
dáws, ..donde no p1,1ede existir dicoLomía entre la id<zi) y su For.
nJa de expresiónºº.

~~ B~nrand. Eil d<1Ncho monil de lo$ ,wwr~t en el d,micho franc,!s, en ''De·


recho d~ la Alt~ T~cnologfa", nº 91, p. 10.
:;., B<'rt,-:uid. ,1,ndl'~. Lt droir d'a,u~w u les droil;¡ voisi11.S, p. 10~ .Y siguientes.
d JULIO CÉSAR RIVERA
-~
GRACIELA MEDINA
""""""'
-~ Directores
~
L\J
~
~=
o
u
>
Derecho Civil.
->
.......J.!.

Parte General
""""""'
~

-
o REIMPRESIÓN

u
Ll,J
Q:'!
L&J
e

JULIO CÉSAR
LUIS DANIEL CROVL
Autores

ABELEDOPERROT
CAPÍTULO I
CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL
DEL DERECHO CIVll

l. DERECHO CIVIL

1. Distinción entre el Derecho Privado y el Derecho Público

Una obra clásica, la de Enneccerus, comienza con la afirmación


indiscutida de que "el Derecho civil es derecho privado"; por lo tanto,
antes de ingresar a definir el Derecho civil, parece preciso efectuar
algunas consideraciones acerca de las nociones de derecho privado
y de derecho público que constituyen los dos grandes sectores en los
cuales se divide el derecho positivo, entendido éste como el conjunto
de normas jurídicas que rigen en un Estado en un momento determi-
nado.
Es preciso señalar que la división entre derecho público y privado
no es esencial, lo que se advierte con sólo tener en cuenraqüé es una
distinción que el sistema jurídico anglosajón no conoce. Entre no-
sotros, por herencia de la tradición jurídica del continente europeo,
ha subsistido la dicotomía derecho público y derecho privado, y se
han formulado -tanto en la doctrina europea como en la nacional-
numerosos criterios tendientes a precisar los límites y contenidos de
ambas categorías.
Sin embargo debemos hacer dos acotaciones: la primera, que la
interacción entre las ramas del derecho público y privado es cada vez
más intensa. Así, hoy en día la relación entre la Constitución y los
tratados con el derecho civil es evidente; por ello se habla de la cons-
titucionalización del derecho civil y de la existencia:de un derecho su-
pranacional que puede ser invocado directamente por los ciudadanos
sin necesidad de la intermediación de una norma inferior. La segunda,
2 JULIO CÉSAR RIVERA - LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL [?ERECHO CIVIL 3

que los autores coinciden en señalar que ninguna de las explicaciones derecho a la intimidad (art. 19), del cual son manifestaciones la invio-
vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay que confor- labilidad del domicilio y de la correspondencia y papeles privados
marse con razones meramente aproximativas. (art. 18). También la igualdad, principio básico del sistema jurídico,
reconocido en la Constitución (art. 16), se transfiere al Derecho civil,
Así se han desarrollado tesis que distingu según la fuente crea- que lo recoge en la igualdad sucesoria, en la equivalencia de capacidad
dora (el Estado o los particulares, estos últirrtos por vía de la auto- jurídica entre el hombre y la mujer, y en la inexistencia de distinciones
nomía de la voluntad); según el interés protegido, entendiendo. que_ el -en punto a la capacidad- entre los ciudadanos y no ciudadanos,
derecho público estaría destinado a la protección del interés general, y nacionales y extranjeros. Finalmente, el rango constitucional acor-
el derecho privado a la tutela de los intereses de los particulares. Una dado al derecho de propiedad se extiende al ámbito del Derecho civil
tercera tesis ubica la distinción en la naturaleza del sujeto que integra que lo tutela como derecho inviolable de los habitantes de la Nación.
la relación jurídica. Cuando ese sujeto es el Estado u otra persona
jurídica pública (el municipio, la provincia, etc.) la relación jurídica Con la reforma de 1994, se han incorporado a la Constitución
es parte del derecho público; cuando intervienen los particulares, la Nacional otras previsiones que tocan materias de derecho privado;
relación jurídica quedaría subsumida en reglas del derecho privado. así:
Sin embargo, bien se advierte que en numerosas oportunidades el
Estado actúa como sujeto de relaciones jurídico-privadas; tal, cuando -la protección del consumidor.Iart. 42 CN);
arrienda un inmueble para que funcione en él hma escuela. - el denominado habeas data que, con la finalidad de tutelar
Por ello, el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la intimidad y otros derechos de la personalidad, autoriza a
la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el derecho toda persona a ejercer la acción de amparo para tomar co-
privado según que la relación jurídica de que se trate presente carac- nocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
teres de subordinación o de coordinación entre. los sujetos. Así sude consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
leerse que es derecho público aquel sector del Derecho en el cual una destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discri-
de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra, por minación, para exigir la supresión, rectificación, confidencia-
participar el Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular lidad o actualización de aquéllos (art. 43, tercer párrafo CN);
de un derecho subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado, - la acción de reparación del daño ambiental (art. 41, primer
las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de párrafo CN);
la coordinación o igualdad de los sujetos.
- otras numerosas materias de derecho privado aparecen en los
tratados a los cuales la Constitución reformadarecorióceje-
2. Las ramas del Derecho Público rarquía constitucional (art. 75, ínc, 22 CN).

a) Derecho Constitucional
b) Derecho administrativo
La rama troncal del derecho público es el Derecho constitucional,
puesto que la Constitución es el fundamento de todo el ordenamiento El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios
jurídico. Comprende la organización de los poderes del Estado y los que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la
derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la
relación con los otros individuos. función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar adminis-
trativo (Dromi).
El Derecho constitucional impregna todo. el derecho positivo
por lo que su influencia se extiende también al derecho privado. En Antiguamente se entendía que las relaciones entre el derecho ad-
nuestra Constitución aparecen reconocidos los derechos y garantías ministrativo y el civil eran escasas, y que los aspectos no regulados
individuales que en el ámbito civil merecen tutela particular; así, el por leyes administrativas eran materia del derecho privado general.
6 JULIO CÉSAR RIVERA- LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 7

y la Constitución Nacional ha incorporado expresamente una norma alejada de la vida cotidiana del hombre" que el Código Civil, el cual,
al respecto, al ser reformada en 1994. Se trata del art. 41. en cambio, "lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se
mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conforma-
El CCyC ha asumido esta realidad y contiene numerosas dispo- ción de una sociedad".
iciones que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre
i¡llos el derecho a la tutela del ambiente (v. arts. 14 y 240). Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios.
Por un lado, los juristas han advertido que la Constitución es una
3. Constitución Nacional y Derecho Civil fuente de normas que pueden tener una eficacia directa y no. sola-
mente programática; en la Argentina ha sido muy valioso el rol de la
a) Del Código Civil como constitución a la Constitución Corte Suprema para que esto se entendiera, pues hace casi 50 años en,
como fuente de derechos civiles dos extraordinarias sentencias dictadas en los casos Siri y Kot nuestro
más alto tribunal estableció que los particulares pueden reclamar la
Es muy conocida la frase de un jurista francés, Carbonnier, quien efectividad de derechos reconocidos en la Constitución sin necesidad
calificó al Código Napoleón como la constitución civil de los fran- de una norma inferior que reglamente su ejercicio.
teses. La frase en realidad había sido acuñada por Juan Bautista Al-
berdi en una famosa carta que escribiera a Vélez Sarsfield en la que Por otro, se ha puesto a la luz que muchas materias del derecho
hace una seria crítica del proyecto de Código Civil. Pero Alberdi no privado están en la Constitución Nacional, algunas desde su sanción
cayó en el error de considerar al código como una suerte de segunda y otras a partir de la reforma de 1994.
constitución en la que se incluirían los derechos civiles, sino que en- También tiene incidencia el hecho de la supranacionalización de
cuentra los derechos civiles enraizados en la Constitución, de modo ciertas materias que son o tienen reflejo en el derecho privado. Así,
que "el Código Civil argentino debía ser el cuerpo metódico de leyes los generalmente denominados derechos humanos comprenden cues-
que organizan los derechos civiles concedidos a todos los habitantes tiones tales como el derecho de asociación, la privacidad, el honor, la
de la Nación por los arts.14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 (de la Constitu- integridad física, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos
ción)". de los niños, etc., que tienen infinitas repercusiones en el derecho civil.
Sin embargo y a pesar de la advertencia de Albe.rdi, a nuestro En nuestro país, además, el derecho supranacional de los derechos
Código Civil se atribuyó un rol de "constitución civil" y se convirtió humanos ha adquirido jerarquía constitucional en 'tanto la reforma
para . muchos en el centro del sistema jurídico. La enseñanza fue or- de 1994 incorporó el inc. 22 del art. 75 que asigna tal jerarquía a toda
ganizada en función de los cursos de derecho civil; las sentencias y una serie-de convenciones internacionales.
la doctrina estuvieron orientadas a la búsqueda de la "intención del De allí que la doctrina ponga de manifiesto el proceso de consti-
legislador", lo que se hada a través de las notas puestas por el mismo tucionalización del derecho. civil.
Vélez Sarsfield al Código, y de sus fuentes. Las decisiones judiciales se
sostenían exclusivamente en las normas del Código, cuando no en la
jurisprudencia y doctrina francesas que aplicaban y explicaban elCó- b) La constitucionalizacióndel derecho privedo en el CCyC
digo Napoleón al que se consideraba fuente primordial del Código,
siendo una rareza una sentencia de un tribunal civil que citara una Más adelante se explicará que el Anteproyecto de Código Civil
norma constitucional. y Comercial finalmente sancionado en 2014 y en vigencia a partir
del 1 de agosto de 2015, vino acompañado de unos Fundamentos
Una prueba significativa de ese "centralismo" del Código Civil lo elaborados por los miembros de la Comisión redactora. Ellos tienen
da la muy conocida Nota de Elevación de la Ley de Reformas 17. 711; relevancia para entender las razones de algunas de las decisiones to-
en ella el profesor Borda decía que -a riesgo de ser considerado he- madas en el nuevo Código.
rético- estaba "tentado de decir que el Código Civil es más impor-
tante que_ la propia Constitución Nacional", porque "ella está más
8 JULIO CESAR RIVERA - LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

Con relación a la constitucionalización del derecho privado, la mente establecido, puede hacerlo invocando la norma consti-
Comisión ha sido muy explícita. Dicen los Fundamentos al respecto: tucional si no hubiere norma legal que desarrolle la garantía o
La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante derecho de que se trate.
entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma
muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos - Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles consti-
Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de consti- tucionales d~rogan cualquier disposición legal contraria a la
tucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la norma superior.
constitucionalización del derecho. privado, y establece una comu- Eficacia invalidatoria, la disposición de jerarquía legal que
nidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el de- se oponga a uria norma constitucional es inválida, y por ello
recho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina puede ser declarada inconstitucional por los jueces.
[uridica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los
· campos: la protección de la persona humana a través de los derechos - Eficacia interpretativa: quien interpreta la ley para aplicarla,
fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, debe hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma
de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los con- constitucional; en otras palabras, la norma constitucional di-
. sumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede rige la interpretación de todos los textos comprendidos en la
afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema materia a que ella se refiere.
de derechos humanos con el derecho privado.
e) Alcance dikelógico de la constitucionalización
e) Alcance normativo de la constitucionalización
La segunda es la dimensión dikelógica (axiológica o valorativa).
La constitucionalización del derecho privado puede verse en dos En este sentido la constitucionalización implica que -como señalaba
dimensiones, la normativa y la dikelógica (o axiológica). · Alberdi- el derecho privado debe recoger los valores de la Constitu-
ción, esto es, ser recipiendario de los principios democráticos y de los
En la primera dimensió~ el efecto que se sigue es que el dere ho
valores propios del liberalismo político al que adscribe la Constitu-
privado ha de atender a la misma Constitución como es obvio, pero ción como lo ha reconocido la Corte Suprema en la sentencia dictada
en la Argentina en particular debe incluirse al derecho internacional en la causa Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual,
de fuente convencional que comprende a los tratados y convenciones en la que en lo concerniente al ideario liberal y democrático de la
de jerarquía constitucional así como a los demás tratados y conven- Constitución -remitiéndose al precedente Portillo y aún.superán-
ciones tanto de derechos humanos como en otras materias, habida dolo- dijo: "[L]a restauración definitiva del ideal democrático y re-
cuenta la jerarquía que la Constitución les atribuye .. publicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y prgfundizaron
los de 1994, convoca a la unidad nacional en libertad, pero no a la
d) Efectos de la constitucionalización en su dimensión normativa uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática
y liberal es el del derecho a ser diferente, pero no puede confundirse
La constitucionalización del derecho privado en los términos nunca con la 'igualación' que es un ideal totalitario. El art. 19 de la
indicados nos pone frente al problema de la determinación de la efi- Constitución Nacional, en combinación con el resto de las garantías y
cacia que tienen las normas de derecho privado incorporadas a la los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los cons-
Constitución. tituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como
esencia de la persona -y, por consiguiente, la diversidad de pensa-
Así, se suele decir que esas normas, tienen: mientos y valores- y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad
- Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra
tutela jurisdiccional de una garantía o derecho constitucional- Norma Fundamental" (tercer párrafo del considerando 19; énfasis
añadido).
10 JULIO CÉSAR RIVERA - LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 11

Como explica Carlos Santiago Nino, el liberalismo político de prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar,
la Constitución es una idea que puede definirse por exclusión y por de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio ... ",
determinación de sus principios fundamental. En este sentido implica expresión que se reitera en el voto de Fayt en Arriola, sentencia en la
la exclusión de toda doctrina totalitaria, entre las cuales se identifican cual el voto del Dr. Lorenzetti resume magistralmente la idea al decir
el perfeccionismo y el colectivismo. En este sentido el liberalismo es "Que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones sobre el
lo contrario del totalitarismo. estilo de vida que desea".
De lo cual van a resultar algunos principios fundamentales que La autonomía rechaza los paternalismos (y naturalmente los per-
estructuran .la sociedad liberal, y que -como mínimo- son: feccionismos). Así lo señala el voto del la Dra. Argibay en Arriola
diciendo con cita de Carlos Nino: "Es precisamente este tipo de justi-
{i) Toda autoridad o convención social es susceptible de ser some- ficaciones paternalistas o perfeccionistas, de la interferencia guberna-
tida a crítica mental, la que es repelida por el principio sentado por el art. J 9 de la
La CSN ha dicho que" .. .la regla estructural de un estilo de vida Constitución Nacional".
democrático reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus La autonomía personal también ha sido correctamente destacada
conflictos mediante el debate público de las ideas". por el juez Lorenzetti en su voto en la causa Mujeres por la Vida.
· (ii) La neutralidad moral del Estado frente a las perspectivas mo- Dijo allí que el art. 19 de la Constitución Nacional asegura no sólo la
rales de cada uno libertad de los actos privados sino también la libre elección de estilos
de vida, sin que el Estado o los particulares puedan interferir en esa
El Estado no debe pretender imponer un modelo de vida virtuosa; elección.
por lo que los jueces no pueden sustituir las elecciones éticas de una
persona por las propias, aunque éstas les "parezcan mejores". En la {iv) La inviolabilidad de la persona
sentencia Arriola la CSN es contundente en esta materia, al decir que La persona humana es inviolable; así lo dice claramente el CCyC
" ... el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual en el art. 51, tomando la expresión del Proyecto de 1998 que a su vez
consideración y respeto y la preferencia general de la gente por una lo adoptó del art. 19 del Código Civil de Bas-Canada,
política no puede reemplazar las preferencias personales de un indi-
viduo (Dworkin ... ); a lo que Lorenzettiagrega: " ... el Estado no puede La jueza de la CSN Dra. Argibay dijo en un sonado caso: " ... es
establecer una moral; en· lugar de ello debe garantizar- un ámbito difícil concebir algo más 'privado' que el propio cuerpo ... el derecho
de libertad moral y las penas no pueden recaer.sobre acciones que de cada persona a excluir interferencias o inuasiones de tercer_(_!_sen su_
son ejercicio de esa libertad ... "; y Fayt también se expresa diciendo cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en laque rige
"Como clara aplicación del principio de reserva y de la garantía de el principio de autonomíapersonal... ",
autonomía moral de la persona, consagrados en el art. 19 de la Cons-
titución Nacional, no puede imponerse pena a ningún individuo en (v) La tolerancia ·
razón de lo que la persona es, sino únicamente en razón de lo que la La cultura política de una sociedad democrática siempre se da
persona haya hecho ... ", concluyendo Zaffaroni al exponer " ... la so- dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe una diver-
ciedad no tiene la misión de hacer reinar la moralidad en las acciones sidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre sí e·
privadas ... ". irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razo-
(iii) La autonomía personal nables, y el liberalismo político ve en esta diversidad de doctrinas ra-
zonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de
El reconocimiento más explícito del principio de autonomía apa- la razón humana y su actividad dentro del trasfondo de instituciones
rece muy claro en la sentencia dictada por la CSN en el caso Baha- libres y duraderas. Por lo que la tolerancia es la condición para qut
mondez en el que el voto de los jueces Fayt y Barra dijo que " ... el convivan, en un pluralismo razonable, las doctrinas irreconciliables
art. 19 de la Constitución Nacional ... concede a todos los hombres una en lo religioso, :filosóficoy moral.
JULIO CÉSAR RIVERA - LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL n

Con relación a esto la CSN se manifestó así: "La trascendencia Constitución de 1853 y que venimos de describir a partir de las ense-
del pluralismo, la tolerancia y la comprensión, llevan a concluir que ñanzas del gran jurista que fue Carlos Nino y de la misma jurispru-
todo derecho de asociarse es constitucionalmente útil, en· la medida dencia de la Corte.
en que acrecienta el respeto po{ las ideas ajenas, aún aquellas con las
que frontalmente se discrepa, r hasta se odia, favoreciendo la par-
La reforma de 1994 ha reconocido nuevos derechos (arts. 36
a 43) y es especialmente sensible en la tutela de las personas vul-
ticipación de los ciudadanos en el proceso democrático y logra_ndo nerables -como los consumidores (art. 42)- y por ello habilita
una mayor cohesión social que nace, precisamente, de compartir la expresamente las acciones afirmativas que garanticen la igualdad de
noción fundacional del respeto a la diversidad y de la interacción de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradici~nes, reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales
sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, económicas,
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
políticas, étnicas, religiosas, etc." (fallo Allit, consid. 12 con cita del
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos). inc. 23) ..
(vi) La dignidad personal
f) Conclusiones
Toda persona tiene una di~nidad. Un civilista alemán, Karl La-
renz, abrevando en la filosofía jkantiana, expuso la idea del persona-
lismo ético que atribuye al hombre, precisamente porque es person~, Esta nueva realidad en la cual los derechos civiles aparecen en-
un sentido ético, un valor en sí mismo -no simplemente como medio raizados en la Constitución y en el derecho supranacional produce
para los fines de otros-, y en este sentido, una "dignidad". ciertos efectos de los cuales nos parece necesario destacar por lo
menos dos: ·
De ello se sigue, afirma el autor citado, que todo ser humano
tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por él como (i) La pérdida del centralismo del Código
persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en La doctrina afirma que: "[P]or un lado, el Código ha perdido
un ámbito propio (intimidad, honor) y que cada individuo está obli- todo valor constitucional, ya que las libertades políticas y civiles, el
gado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto derecho de propiedad, la iniciativa económica privada, se tutelan en
mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la Constitución, es decir, en normas jerárquicamente superiores ( ... ).
la "relación jurídica fundamental", la cual, según esta concepción, A esta tutela nada puede añadir el Código Civil despojado de la fun-
es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda ción de garantía q~e asumió en el siglo XIX, y e~propiad_o ~!a a día
relación jurídica en particular. por las leyes especiales".
Esto alcanza ahora a nuestro CCyC cuyo art. 51 diceque "La En este sentido puede decirse que el Código de hoy tiene una
persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene de- clara subordinación a la Constitución, al derecho internacional de de-
recho al reconocimiento y respeto de su dignidad", continuando en rechos humanos incorporado a la Constitución, al resto del derecho
el art, 52 donde se establece que "La persona humana lesionada en internacional que se integra al derecho interno sea en el ámbito de
su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o iden- derechos humanos como en el ámbito del derecho patrimonial;' así
tidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad como coexiste con una serie de microsistemas legislativos.
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños su-
fridos ... ". De modo que como hemos dicho muchas veces, el Código de hoy
no pretende tener un valor constitucional, no pretende ser perenne
(vii) Los aspectos de constitucionalismo social incorporados con ni completo, pero sigue siendo: el tejido conectivo de todo el derecho
la reforma constitucional de 1994 privado, el que hace inteligible al sistema.
La reforma constitucional de 1994 no prescindió de ninguno de
· los aspectos esenciales del liberalismo político que inspiraron a la
14 JULIO CÉSAR RIVERA- LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 15

(ii) Un nuevo perfil del código e) El principio de igualdad

Por lo demás, como predicaba Alberdi y ha recogido la jurispru- Entendida la igualdad en el sentido que pretende hacerlo el CCyC,
dencia de la Corte Suprema en los últimos años, el Código debe ser esto es de la igualdad real, implica la necesaria tutela y promoción
la expresión de los valores liberales de la Constitución, su sujeto es la del mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la comu-
persona, su ámbito de regulación es el ejercicio de la libertad (Loren- nidad; lo que en el ámbito del derecho privado importa:
zetti) y sus presupuestos la inviolabilidad de la persona, el reconocí-
miento de su dignidad, la autonomía personal y la tolerancia. - la generación de instituciones de protección y representación
de las personas débiles, tales como los niños, mujeres, disca-
El nuevo CCyC que nos rige, se preocupa no sólo de los derechos pacitados, ancianos, aunque con el mayor respeto posible a su
individuales, sino también de los denominados derechos de incidencia autodeterminación;
colectiva, e incorpora nuevos paradigmas que hunden sus raíces en la
Constitución reformada en 1994: no discriminación, igualdad real, - en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, una
sociedad multicultural. cierta intervención del Estado a favor de las personas con
menor poder de negociación lo que se traduce en la limitación
del papel de la autonomía de la voluntad y en algunos límites
4. La constitucionalización del derecho civil tal como está reflejada impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos.
en el ccyc
Ello en el CCyC también se evidencia, pues se incluyen normas
Ya hemos dicho que los Fundamentos exponen de manera sobre protección del consumidor y en general sobre contratos con
clara que el CCyC reconoce el proceso de constitucionalización, la contenidos predispuestos, se amplía enormemente el ámbito de efi-
influencia · de los tratados de derechos humanos, y por ello asume cada de la "vivienda protegida", se extiende la capacidad de los me-
nuevos paradigmas como la igualdad real, la multiculturalidad, sin nores, etc.
despreciar la seguridad jurídica.
d) Conclusiones
De este modo podemos señalar como hitos de este proceso:
a) Inviolabilidad de la persona El reconocimiento de los principios de inviolabilidad de la per-
sona, dignidad personal, autonomía, tolerancia, igualdad, libre crí-
El art. 51 -antes citado- sagra expresamente la inviolabi- tica, es ~l presupuesto de la convivencia en un pluralismo razonable;
lidad de la persona humana y el reconocimiento de su dignidad. ellos son exigencias de la sociedad democrática ..
Se trata de que cada persona. cuente con la más amplia posibi-
b) Autonomía lidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar
a los demás, de conocer y adherir a formas de vida distintas; ésta es la
El principio de autonomía tieñe una relevancia significativa en forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que
numerosas cuestiones que se relacionan con decisiones que el hombre todos se expresen, critiquen a los demás y se eduquen mutuamente en
toma acerca de sí mismo. la diversidad.
El CCyC lo asume como una regla general que se manifiesta. en el Sobre tales principios se está construyendo el derecho. en el mo-
tema de los actos de disposición sobre el propio cuerpo, tratamientos mento actual y su fuente está en la Constitución Nacional. El CCyC
médicos, investigaciones científicas, directivas anticipadas (arts. 56 y está en esa orientación y desde este punto de vista constituye un inne-
ss.). Pero también es el fundamento de fas nuevas reglas en materia de gable avance de nuestra legislación de derecho privado; ·
personas con capacidad restringida (arts. 32 y concs.}, inhabilitados
(art. 48) y en la capacidad de los menores.
16 JULIO CÉSAR RJVERA- LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

En los capítulos pertinentes trataremos de manera más detallada b) El Derecho civil y su aprehensión histórica
de cada uno de estos aspectos.
Un autor italiano criticaba a sus colegas para los cuales parecía
Lo que queremos destacar aquí es que la relación entre la Cons- que el derecho había nacido en 1942, año de la sanción del Código
titución y el derecho privado no se limita a que éste no contradiga el Civil. Pues bien; ello no era así en Italia ni lo es en la Argentina donde
texto constitucional en una interpretación minimalista. el derecho civil no nace con el CCyC de 2015. Por el contrario, para
comprender acabadamente el concepto actual del Derecho civil como
Esa relación exige un derecho privado que milite efectivamente derecho común, así como las relaciones que lo vinculan con las ramas
por la concreción del ideario democrático y liberal de la Constitu- o derechos especiales es preciso atender a su origen y evolución, tema
ción. Y bajo este prisma serán tratados los temas sensibles que desa- al que dedicaremos los números que siguen.
rrollamos en esta obra.
Optamos así por una explicación histórica del concepto del De-
recho civil como conjunto de normas, como rama del derecho posi-
5. El derecho civil tivo.
a) Noción preliminar
11. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL
El derecho privado es básicamente el Derecho civil en cuanto éste
es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas Este tema lo hemos desarrollado con amplitud en nuestra obra
que el hombre tiene o puede establecer con Otros sujetos de derecho "Instituciones dé Derecho Civil - Parte General" a la que se puede
sin consideración a sus calidades personales o profesionales, acudir para ampliar la información. En esta oportunidad, nos limi-
De las muchas definiciones que se han dado del Derecho civil, tamos a conceptos elementales sobre el punto. ·
una que se ha hecho tradicional es la de Clemente de Diego, quien lo
identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones
ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se mani- 6. El derecho romano. Etapas y recepción
fiesta. como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y
miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales El derecho civil actual encuentra sus raíces más profundas en el
de su existencia, dentro del concierto social. Derecho Romano, la elaboración jurídica más importante que puede
haber brindado un pueblo en toda la historia de la Humanidad. Desde
Cierto es que el derecho privado conoce hoy día otras ramas, la Ley de las XII Tablas, cuyo origen se remonta .(según.la-·tra"dición)
como por ej., el derecho mercantil o comercial, el derecho agrario, el a los años 451 a 449 a.C. hasta la elaboración del Corpus Iuris Civile
derecho de trabajo, etc. (sin perjuicio de las precisiones que daremos por mandato del emperador Justiniano (529 a 533 d.G.), transcu-
más adelante). rrieron diez siglos en los cuales se desarrolló una intensa labor, que
resulta tan fecunda que puede decirse, sin temor a exageración alguna,
Pero lo que no puede desconocerse es que el Derecho civil consti- que el derecho patrimonial de los códigos actuales sigue siendo un
tuye el cimiento común de todo el derecho privado. Las otras ramas mero desarrollo de las construcciones legislativas, consuetudinarias,
pueden predicar cierta especialidad, pero justamente por ser derechos pretorianas y jurisprudenciales del Derecho Romano. Y su influencia
especiales. reconocen en el derecho común o Derecho civil un orde- aparece por doquier, aun en otros campos, por lo que la comprensión
namiento completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o de este fenómeno es indispensable para el conocimiento del Derecho
como se dice en la doctrina más actual, actúa como el tejido conectivo civil actual, no ya con la simple finalidad de la indagación histórica
de todo el derecho privado; sino para reconocer las fuentes de nuestro Derecho vigente.
34 JULIO CÉSAR RIVERA - LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 35

De allí que se hayan desarrollado acciones denominadas "colec- Ahora bien; en los poco más de 20 años que pasaron desde estas
tivas" o "de clase" que corresponden a una colectividad de individuos leyes, la evolución del derecho de familia ha sido vertiginosa. Las
que pueden actuar representados por el Defensor del Pueblo, o de la mismas convenciones internacionales y nuevas leyes citadas en el nú-
clase (un defensor de los consumidores), o por una asociación que mero precedente tienen una incidencia decisiva en un derecho de fa-
nuclea a los sujetos individuales intolucrados. milia que casi nada tiene que ver con el modelo de Vélez Sarsfield ni
aún con el que regía hace cuarenta años.
En la Argentina los derechos del incidencia colectiva tienen recep-
ción en la Constitución reformada y en legislación inferior especial. Por otra parte, se han roto tabúes ancestrales, al admitirse la res-
Las acciones de clase han tenido particular acogida en la jurispru- ponsabilidad por daños ~erivados de distintas situaci?n;s f~milia~es
dencia de la Corte en el caso Halabi. (no reconocimiento de hijos, ruptura de esponsales, hipótesis de vio-
lencia doméstica), la existencia de la familia ensamblada con todas
k) La evolución del derecho de familia sus complejidades.
Y finalm~nte se ha reconocido el matrimonio entre personas del
Uno de los campos donde también se ha producido una .notable mismo sexo. Así como la posibilidad de que esas parejas recurran a la
evolución es en el Derecho de fall/'ilia. En los códigos la familia se fecundación medicamente asistida cuanto a la adopción.
organizó bajo la idea del matrimonio y en el nuestro además con la
característica de la indisolubilidad. be allí la distinción, en el plano de
la filiación, de los hijos en matrimoniales y en naturales, incestuosos, 18. El derecho comercial: origen y evolución
adulterinos y sacrílegos.
Una rama particular del derecho privado es el derecho comer-
. Esta distinción foe eliminada hace ya muchos años, separándose cial cuya evolución histórica es sumamente compleja e interesante.
los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales, con ciertas diferen- Nacido al amparo del poder económico y político de la clase co-
cias de régimen, particularmente en el plano del derecho sucesorio .. merciante italiana a partir del siglo XII, tuvo su propia jurisdicción
Nuestro Derecho, siguiendo las tendencias de la legislación uni- -la jurisdicción consular-y sus propias leyes -los Estatutos-, así
versal en la materia, ha evolucionado profundamente con la sanción como los usos y costumbres mercantiles adquirieron fuerza norma-
de la ley 23.264 del año 1985. Esa ley establece la equiparación de tiva. Ese conjunto normativo -de vocación internacional- se llamó
los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, eliminándose esta ter- lex mercatoria.
minología del Código Civil.
El derecho· comercial entra en crisis con la formación de.los .es-:
Por otro lado, la misma ley 23.264 ha tenido una gran influencia tados nacionales y la codificación. Al monopolizar los estados nacio-
en el ámbito de la patria potestad, función familiar cuyo ejercicio se nales la producción legislativa y el ejercicio de la jurisdicción, decae
atribuía al padre; ahora la patria potestad es ejercida en común por la jurisdicción consular y el valor de la costumbre con lo cual la lex
ambos padres y en caso de separación de hecho o divorcio es atri- · mercatoria pasa a un plano marcadamente secundario.
buida a quien ejerce la tenencia.
La codificación del derecho mercantil· se asentó sobre dos no-
La ley 23.515 también ha tenido una influencia decisiva enlamo- ciones básicas: el comerciante y el acto de comercio. Comerciante
dernización del derecho de familia argentina al introducir el divorcio es aquél que hace profesión del ejercicio de actos de comercio. El
vincular, esto es, el que habilita a celebrar nuevas nupcias; solución acto de comercio por naturaleza es la intermediación en el cambio
que debió ser impuesta pretorianamente por la Corte Suprema que de cosas muebles (arts. 1 y 8 del Código de Comercio argentino hoy
declaró la inconstitucionalidad del régimen de la vieja Ley 2393 de derogado).
Matrimonio Civil que sólo autorizaba el divorcio pero sin que ello En el siglo XX t~les conceptos se van convirtiendo en antiguallas.
concediera habilidad nupcial. El sujeto del derecho comercial ya no es el comerciante sino la em-
36 JULIO CtSAR RIVERA- LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 37

presa, concebida como organización de los factores de la producción división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto,
en aras de la producción misma; y la noción de comercio se ensancha: en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular
hoy las actividades agropecuarias, extractivas (minería, petróleo, gas), los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el
de construcción son ejercidas P,or empresas y como tales caen en la bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente
órbita del derecho comercial. · al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece
1 una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho pú-
Por lo demás, la globalización de los mercados impulsa la inter- blico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría
nacionalización de las relaciones mercantiles y por ende del derecho de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en
de los contratos comerciales internacionales, por lo que se habla de casi todos los campos: la protección de la persona humana a través
una nueva lex mercatoria (Galgano), un derecho comercial interna- de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva,
cional consuetudinario cuyas fuentes son la circulación de los mo- la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la
delos contractuales, las convenciones internacionales, las decisiones mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros
del arbitraje internacional, los usos y prácticas de los profesionales de aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la cohe-
cierta actividad {construcción, petróleo y gas); y aun el denominado rencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.
soft law, esto es, cuerpos normativos creados no por estados sino
por organismos o entidades pr~·mdas como la Cámara de Comercio Efectivamente, el CCyC comienza por establecer una clara dis-
Internacional -que ha dado normas sobre crédito documentaría, ga- tinción entre Derecho y ley con lo cual abandona el positivismo le-
rantías a primera demanda, etc.- o por instituciones como Unidroit galista, pudiendo decirse que nuestro "derecho" está integrado por
que ha dado a conocer los Principios para los Contratos Comerciales "reglas, principios y valores", más allá de que sin dudas la ley sigue
Internacionales. siendo la fuente más importante (ver arts. 1 a 3 ). ·
Al mismo tiempo se asiste al nacimiento de un derecho de los ne- En el derecho de las personas el CCyC asume el principio de auto-
gocios, derecho económico o derecho empresario, materia interdisci- nomía, por lo que se amplía la capacidad de los menores de edad ha-
plinaría formada con principios y reglas provenientes del derecho pri- ciendo aplicación de la idea de capacidad progresiva, e incorporando
vado patrimonial común, que se dirige a la regulación del fenómeno pautas que emanan de la Convención de Derechos del Niño como el
de la empresa y su participación en el mercado, atendiendo a la pre- derecho a ser oído y el grado de madurez suficiente (arts. 22, 25, 26 y
sencia de instituciones que provienen del derecho industrial (marcas', eones.). Se dispone que las personas con capacidad restringida deben
patentes, transferencia de tecnología y de know how), del derecho conservar -en lo posible- su capacidad para los actos que puedan
fiscal absolutamente imprescindible a la hora de decidir cómo encarar realizar por sí (art. 32), con lo que la incapacidad absoluta se trans-
una actividad empresaria; del derecho público por la participación forma.en una solución residual y de última instancia. Se-regulan los
del Estado, del derecho de la competencia y del derecho social o del derechos personalísimos a partir de la inviolabilidad de la persona. y
trabajo. el reconocimiento de su dignidad (arts. 51 y ss.).
Más adelante nos referimos al De echo Comercial en el nuevo Y, como señalan los Fundamentos, se ponderan nuevos para-
CCyC. digmas como la no discriminación, la multiculturalidad .e igualdad
real. Por lo que se generan múltiples mecanismos para la protección
de los sujetos vulnerables. .
19. El derecho privado actual en el CCyC
Por otro lado, el Código ya no se preocupa sólo de los derechos
El CCyC se ha hecho cargo de todas estas innovaciones que se individuales sino también de los colectivos. Así, en los Fundamentos
ponen de manifiesto. se lee: "Código de los derechos individuales y colectivos. En su ma-
yoría, los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los
Ya hemos transcripto una parte esencial de los Fundamentos en derechos individuales. El Anteproyecto da una importancia relevante
los que se lee: La mayoría de los códigos existentes se basan en una a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Cons-
38 JULIO CESAR RIVERA- LUIS DANIEL CROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 39

titución Nacional. Esto tiene un impacto significativo en el modo de El derecho sucesorio se actualiza, con una reducción de la legí-
relacionamiento con los recursos naturales y es coherente con el ac- tima -que conduce a una mayor libertad para testar- y mejoras sig-
tual derecho brasileño" (arts, 14 y 240). nificativas en el área de las acciones como la colación y la reducción.

En derecho de familia el CCyC consagra una verdadera -y no Finalmente la incorporación de normas sobre derecho interna-
necesariamente justificada- revolución que parte de la terminología cional privado importa una necesaria renovación del derecho inter-
y termina en la regulación de dudosa eficacia de algunas instituciones nacional de fuente interna y a la vez el reconocimiento de la cada vez
como la unión convivencial. En esta orientación pueden señalarse mayor internacionalización de las relaciones jurídicas.
otras cuestiones como la exclusión de la culpa en el divorcio, el di-
vorcio a solicitud de cualquiera de los cónyuges, la calificación de la
fidelidad matrimonial como mero deber moral, la regulación de la 20. El derecho comercial en el CCyC.
filiación por técnicas de reproducción humana asistida, la posibilidad
de que los cónyuges adopten un régimen de separación de bienes, la a) la unificación
responsabilidad parental fundada en el interés superior del niño, su
derecho a ser oído y la autonomía progresiva. El Código que ha entrado a regir el 1 de agosto de 2015 com-
prende el derecho civil y comercial según su propia denominación. La
En el ámbito del derecho patrimonial el CCyC ha .sido relativa- unificación de los Códigos Civil y Comercial supone la desaparición
mente conservador. Pero lo cierto es que en ese terreno el derecho de la duplicidad de Códigos que existió en nuestro país en el que el
argentino ya había avanzado bastante; es destacable sin embargo que Código de Comercio del Estado de Buenos Aires (1859) fuera adop-
el CCyC contiene disposiciones sobre la causa final (art. 1012) y el tado como código de la Nación en 1862 y por ello conviviera con el
objeto del contrato (art. 1003) con una considerable modernización Código Civil a partir de la entrada en vigencia de éste en 1871.
admitiendo, por ej., ciertos pactos sobre herencia futura; sobre con-
tratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas La unificación de los Códigos Civil y Comercial está autorizada
(arts. 984 y ss.), sobre tratativas contractuales y la denominada res- expresamente por el art. 75 inc. 22 de la CN; y era una vieja aspira-
ponsabilidad precontractual (a partir del art. 990). Además es pre- ción de la doctrina argentina.
ciso señalar que se incorporan normas sobre contratos de consumo
(arts. 1092 y ss.) que constituyen una suerte de piso de la protección b) Subsistencia de la autonomía del derecho comercial
del consumidor, sin perjuicio de la vigencia de la ley especial. Por lo
demás se tipifican ciertos contratos y alguna legislación especial se La unificación de los códigos no significa la desaparición del.de-
vuelca al código, como por ejemplo la relativa al leasing, al fideico- recho comercial como entidad científica, por lo que éste río perderá
miso y a los contratos bancarios. su autonomía didáctica.
En la responsabilidad civil se definen sus funciones de prevención
y reparación del daño (art. 1708); se distinguen netamente los presu- c) Unificación parcial
puestos de la responsabilidad: antfjuridicidad (art. 1717), factor de
atribución (art. 1721), relación causal (art. 1726) y daño resarcible . La unificación se concentra en la teoría general de las obliga-
(a partir del 1737). La culpa opera como clausura del sistema, pues ciones y los contratos y en la inclusión en el cuerpo del Código de
el art. 1721 dice: "En ausencia de normativa el factor de atribución algunos contratos típicos que serían considerados típicamente mer-:
es la culpa". cantiles (franquicia, fideicomiso, leasing, factoraje, la concesión, la
agencia, los contratos asociativos, los contratos bancarios) e institu-
En derechos reales se incorporan nuevas figuras, largamente re-
ciones mercantiles como los títulos valores.
clamadas por la doctrina y sobre todo por la práctica negocia! como
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y el cementerio
privado y el derecho de superficie.
40 JULIO CÉSAR RIVERA- LUIS DANIEL CROVJ CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 41

A la vez, subsisten microsistemas legislativos propios del derecho consecuencia natural de la unificación, que exige que instituciones
comercial: sociedades, concursos, seguros, tarjeta de crédito, letra de que se encontraban duplicadas (ciertos contratos, los privilegios), se
cambio, pagaré y cheque, etc. regulen de acuerdo con criterios predominantemente "civiles" o "co-
merciales".
d) Un derecho sin sujeto y un derecho sin objeto; observaciones Algunas regulaciones del CCyC reflejan una clara influencia del
de la doctrina
derecho comercial.
Ya con relación al proyecto de 1998 se había señalado que la uni- Así, por ejemplo:
ficación se hacía sin definir la materia mercantil y sobre este CCyC se
señala que se omite la definición de comerciante, desaparece la regu- - Están obligadas a llevar una contabilidad regular todas las
lación de los agentes auxiliares del comercio y se suprime la noción de personas jurídicas privadas (art. 320), lo que supone que
acto de comercio, que según algunos siempre ha estado en el centro comprende al consorcio de copropietarios, las simples aso-
de la definición del derecho mercantil. ciaciones, las iglesias y comunidades religiosas (art. 148);
Más allá de que la noción de acto de comercio aparece hoy como - La regla sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica que
superada, lo cierto es que el Código no sustituye esta noción por nin- aparece en el art. 144 del CCyC reproduce la regla del art. 54
guna otra que defina qué es lo comercial o mercantil, pese a que en de la Ley de Sociedades;
numerosos artículos se hace referencia a la empresa y a la actividad
- En ciertos contratos se adoptan soluciones que son propios de
comercial. En este sentido, el art. 320 referido a la contabilidad im-
esos contratos bajo su modalidad "comercial"; verbigracia el
pone llevarla a quienes realizan una actividad económica organizada
mutuo y el mandato ahora se presumen onerosos (arts. 1527
o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, indus-
trial, agropecuario o de servicios. y 1532), regla que proviene del derecho mercantil pues en el
Código Civil se los presumía gratuitos;
Hay muchos otros artículos que se refieren a la actividad comer-
Los privilegios se adecúan al régimen_ de la Ley de Concursos;
cial, los usos y costumbres comerciales, las actividades de comercia-
lizar o comercialización. - Se regula el contrato de arbitraje que es una típica institución
del derecho mercantil.
Pero lo cierto es que, el contenido de lo que debe entenderse por
ejercicio del comercio no aparece reglado directamente en ninguna Sin embargo, en materia de fianza se sigue Ja regla ~eLC_óc;ligo
parte del CCyC aun cuando hay artículos que refieren a él. Civil; esto es, el fiador goza, por regla general, de los· beneficios de
excusión y división, y la fianza es solidaria cuando así se convenga
Desde otro ángulo el profesor Fargosi, apunta que el CCyC no
expresamente o el fiador renuncie al beneficio de e~c~sióri (art. 159~),
se adecúa a una regulación ajustada de los caracteres actuales del de- con lo cual desaparece la regla del art. 480 del Código de Comercio
recho económico, al haber prescindido de una regulación orgánica de
la empresa; un régimen moderno y actual no puede prescindir de su derogado que establece la solidaridad del fiador con el deu_dor y la
inexistencia del beneficio de excusión. · _ _
consideración. Nuevamente, ello a pesar de que el CCyC se refiere de
manera recurrente a la empresa y el empresario.
V. EL DERECHO PRIVADO Y LA ECONOMÍA
e) Civilización del derecho comercial o comercialización
del derecho civil 21. Relaciones entre Derecho y Economía. Etapas
Mucho se ha escrito acerca de las recíprocas influencias del de- A lo largo de este capítulo, hemos señalado. la relevancia que
recho civil y comercial. Y ello aparece reflejado en el CCyC como una adquieren las cuestiones económicas: la intervención del Estado, las
46 JULIO CÉSAR RIVERA- LUIS DANIELCROVI CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 47

sustituir los valores jurídicos por la eficiencia, la Corte Suprema de Por otro, existe una clara tendencia a la formulación de un de-
la Nación sorprendió con una acordada que crea una "Unidad de recho privado patrimonial común que tanto rige para las relaciones
Análisis Económico". En sus fundamentos se expone que las deci- patrimoniales comúnmente calificadas como civiles, cuanto para las
siones que debe adoptar la Corte tienen efectos económicos; men- relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de
ciona veinte normas de la Constitución que hacen directa alusión a las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales es básica-
cuestiones económicas, de las cuales la Corte debe precisar su alcance mente u~1 derecho común.
jurídico a través de precisiones que serán un dato relevante tanto para
Ello ha quedado plasmado entre nosotros con la sancion del
los actores económicos como para los reguladores públicos; concluye
CCyC que unifica la legislación civil y comercial, pero también su-
por lo tanto en la necesidad de un juicio de ponderación de las conse-
cede aun en los países en los cuales encontramos todavía la dicotomía
cuencias de los fallos a la que se considera índice de la razonabilidad
entre Código Civil y Código de Comercio.
de la interpretación jurídica.
Claro es que el CCyC no sustituye toda la legislación especial y
No es del caso analizar aquí el contenido de esta acordada, pero
en particular la que forma lo que solemos conocer como "derecho
sí señalar que la Corte ha dado un paso importantísimo porque:
comercial". Por ello subsisten los microsistemas legislativos como la
- rompe con el absurdo tabú creado por algunos profesores qué Ley de Concursos, de Sociedades, de Seguros, de Transporte Multi-
anclados en el pasado siguen negando la indudable relación modal, Je Navegación, de Tarjeta de Crédito y muchas otras. Además
que tienen entre sí el Derecho y la Economía; ciertas ramas van formando lo que hemos identificado como derecho
de la empresa o de los negocios, con sectores que pertenecen algunos
.- puntualiza la necesidad del análisis consecuen:cialista: no se al derecho privado y otros al derecho público como lo son el derecho
puede hacer Derecho -juzgar o legislar- sin ponderar las de la competencia, el fiscal y el aduanero.
consecuencias económicas de una sentencia o una ley;
- destaca los contenidos económicos de la Constitución que la 28. Función actual del Derecho Civil
Corte debe poner en acción a través de sus decisiones.
Obviamente esto no quiere decir que se vaya a sustituir la jus- Lo expuesto no importa ainenguar la importancia del Derecho
civil.
ticia, la solidaridad o la paz social por la eficiencia, fantasma con
que algunos asustan a los alumnos en discursos cargados de dema- Por el contrario, esta vieja rama conserva su lozanía, como lo de-
gogia fácil ocultos en una verborragia florida. Simplemente se dirige a muestra.la permanente preocupación que despierta en los estudiosos
incorporar al análisis jurídico criterios que provienen de la economía, y en los legisladores; en la aplicación permanente que de él hace~ los
lo que sucede en todos los países modernos. tribunales, y en la búsqueda que se hace en sus compartimentos de los
grandes principios que informan al derecho privado.

VI. EL DERECHO PRIVADO EN LA,ACTUALIDAD. FUNCIÓN Es que, como ha señalado con agudeza Cían, el Derecho civil
DEL DERECHO CIVIL r sigue siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y
así constituye el tejido conectivo de todos los sectores .del derecho
27. Ramas del Derecho Privado privado.

De acuerdo con lo que hemos venido expresando, podemos se-


ñalar hoy en día una nueva división del derecho privado. 29. Definición
Por un lado elDerecho civil apunta inicialmente al derecho de las De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al Derecho
personas y el derecho de familia. civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre
48 JULIO CÉSAR RIVERA- LUIS DANIEL CROVI

como sujeto de derecho sin distinción de calidades accidentales, y de


las relaciones jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como
sujeto, regulando las instituciones básicas y sirviendo por lo tanto
como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado.

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