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Artificium. Revista Iberoamericana de Estudios Culturales y Análisis Conceptual (ISSN 1853-0451) [Año 1-Vol.

1]

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y PENSAMIENTO
POSTMETAFÍSICO
(Sobre la diferenciación de los discursos en
la filosofía del derecho de Jürgen Habermas)

Francisco Javier Castillejos Rodríguez 1

RESUMEN.

El objetivo de este ensayo es explicar el giro constitucionalista producido en el modelo filosófico de Jürgen
Habermas, la complementación de su teoría discursiva de la moral por una filosofía del derecho influenciada
por los trabajos de Robert Alexy y Klaus Günther, así como exponer la diferencia entre las argumentaciones
morales y jurídicas como la base de un intento de reformulación de la doctrina del derecho natural moderno
en un nivel postmetafísico de fundamentación.

PALABRAS CLAVE.

Filosofía del derecho, argumentación jurídica, postmetafísica, teoría del discurso, teoría democrática, derecho
natural

ABSTRACT.

The proposal of this essay is to explain the ‘constitutionalist turn’ produced in Jürgen Habermas’ philosophical model, the
complementation of the discursive theory of morals for a philosophy of law influenced from the works of Robert Alexy and Klaus
Günther, as well as to expose the difference between moral and legal argumentations as the base of an attempt of reformulation
of the modern natural law theory in a postmetaphysical level of foundation.

KEY WORDS.

Philosophy of law, legal argumentation, postmetaphysics, discurse theory, democratical theory, natural law.

1 *
Doctorando en Humanidades [Filosofía] por la Universidad Autónoma Metropolitana-Iztapalapa (Ciudad de
México). E-mail: pacofilos@yahoo.com.mx
-9-

1. Trotta. en la fase del Estado social)4. Ya desde su tesis de habilitación Strukturwandel der Öffentlichkeit. Barcelona. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. y del mismo autor: (2002a) Teoría de la acción comunicativa II. son el resultado de una exigencia de dominación. Es a más tardar en las Tanner Lectures of Human Values de 1986 (‘Recht und Moral’) publicadas parcialmente también como ‘Wie ist Legitimität durch Legalität möglich?’ en 1987. 88-89. En importantes obras posteriores (particularmente Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus de 1976 y Theorie des kommunikativen Handelns de 1981). Alexy señalaba que el discurso práctico general es limitado. y del mismo autor: (2005) Facticidad y validez. La transformación estructural de la vida pública. Taurus. Taurus. Madrid. pp. p. pp. La idea de una teoría discursiva del orden jurídico ya había sido sugerida por la opera prima del filósofo del derecho Robert Alexy. La reconstrucción del materialismo histórico. 269. pero a la vez pueden ser entendidas como la expresión o manifestación de la razón3.-El problema del giro jurídico-constitucionalista en el pensamiento de Jürgen Habermas Aún cuando Faktizität und Geltung. Véase su artículo: “Jürgen Habermas y su modelo de espacio público” en Perspectivas teóricas contemporáneas de las ciencias sociales (1999). Una especie de “giro jurídico-constitucionalista” será adoptado por Habermas a partir de la comprensión del hecho de que una moral de corte posconvencional requeriría como complemento un derecho coercitivo con el objeto de compensar sus debilidades. 505 ss. en donde se establecerán algunas bases para la construcción de una teoría discursiva del derecho al lado de la ética del discurso. 116-118. Untersuchungen zu einer Kategorie der bürgerlichen Gesellschaft (1962). no constituye el primer acercamiento del filósofo alemán hacia temas específicamente jurídicos.. el derecho es conceptualizado como la forma que permite la incorporación institucional de estructuras de conciencia posconvencional. -10- . el Estado de derecho y la política internacional). pp. Historia y crítica de la opinión pública. Madrid. se trata de la denominada tensión interna entre dichas categorías. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats (publicado originalmente en 1992) es considerado el libro principal de filosofía del derecho de Habermas (del cual se han derivado una serie de trabajos importantes que han girado en torno al problema de la democracia. Theorie der juristischen Argumentation de 1983. En el último caso. Madrid. En particular. Véase: Habermas. Jürgen (1994). 3 Se trata de la tensión que posteriormente Habermas identificará a través de las categorías de facticidad (Faktizität) y validez (Geltung). Si bien el seguimiento de sus reglas y la utilización de las formas de argumentación aumentarían 2 Sobre este punto nos ha llamado la atención María Pía Lara. 238. Gustavo Gili. el derecho aparece con una evidente connotación negativa por su papel en la colonización del mundo de la vida en la última etapa del fenómeno de juridificación (i.e. p. Habermas explicita el carácter ambivalente del concepto de derecho burgués en conexión con la categoría de espacio público2. Jürgen (1981). En la idea de Estado burgués de derecho las leyes aparecen como poseedoras de dos características prima facie contradictorias: por un lado. 4 Habermas.

Berkeley. Alexy. op.la probabilidad de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas. dicha paradox sólo puede ser disuelta a través de la institucionalización jurídico-política del discurso moral. a los planteamientos de Kant en torno al paso del estado de naturaleza a la situación civil. 5. En polémica con Weber y Luhmann. pp. pp. ni que cualquier acuerdo alcanzado adquiriera el status de definitividad e irrevocabilidad. Habermas emplea el catálogo de presupuestos de la argumentación establecido por Robert Alexy para justificar la tesis de que toda persona que participa en los presupuestos comunicativos generales y necesarios del discurso argumentativo tiene que dar por buena implícitamente la validez del principio de universalidad. [S]on necesarias medidas institucionales con el fin de neutralizar las limitaciones [. Madrid. La complementación de la moral por un derecho coercitivo puede justificarse. Véase de dicho autor: (1997) Insight and solidarity. Las razones del derecho. Trotta. Este conjunto de argumentos que justifican el paso del discurso práctico al discurso del derecho remiten. 8 Alexy. Robert (2008b). en Doxa. J. Gedisa. México.] de modo tal que por lo menos puedan alcanzarse en un grado razonable las condiciones ideales previstas siempre por los participantes en la argumentación”. Cuadernos de filosofía del derecho (1988).. Esta indisponibilidad es la que 5 Alexy. pp. Madrid. 20 ss. En un trabajo posterior. University of California Press. Manuel (2003). UNAM-IIJ.. Regh también hace referencia a las tesis de Alexy. En palabras de Alexy: “La necesidad del discurso jurídico surge de la debilidad de las reglas y formas del discurso práctico general”5. Por tanto. 7 Alexy.. William Regh ha explicado el giro hacia procedimientos jurídicos como un intento de dar respuesta a la reversibility paradox: yo puedo estar racionalmente convencido de la correc- ción de una norma si y sólo si yo tengo razones para considerar que tu y cada persona afectada estará igualmente convencida (y viceversa). Jürgen. Véase: Habermas. y vinculante. Compárese esto con la siguiente afirmación de Habermas: De ahí que en todos aquellos ámbitos de acción en que los conflictos. resulta racional ponerse de acuerdo en un procedimiento que limite el campo de lo posible discursivamente de la mejor manera. Barcelona. pues. Robert (2008a). Ahí mismo afirma que “[l]os discursos están sometidos a limita- ciones [.].. moralmente [. 6 Habermas. pp. A study in the discourse ethics of Jürgen Habermas. dada la situación del discurso práctico. El concepto y la validez del derecho. Alexy enfatiza que la teoría del discurso puede alcanzar importancia práctica sólo si se inserta en una teoría del derecho8. 214-215 y 220 ss. Habermas y O. no garantizaría ni la obtención de un acuerdo para cada cuestión. Habermas propone una reconstrucción de la historia del derecho desde el punto de vista del elemento de indisponibilidad presente en todo ordenamiento jurídico. cit.].. La función de la legislación parlamentaria y de los ordenamientos procesales se determina en la dirección de lograr aquel fin. p. En Moralbewußtsein und kommunicatives Handeln. pp. Jürgen (2008). Rasgos importantes del derecho positivo se tornan comprensibles si entendemos el derecho desde este punto de vista de una compensación de las debilidades de una moral autónoma6. no. La conexión Alexy- Habermas puede verse en: Atienza. -11- .. 97-102. Teoría de la argumentación jurídica. 41. la argumentación práctica general constituye el fundamento de la argumentación jurídica. contra el positivismo jurídico de Austin y Kelsen. Según Alexy. y las materias de importancia social exigen tanto una regulación unívoca como a plazo fijo. David (2008). Günther. Robert (2008a). así como frente a las tesis de los Critical Legal Studies. La reversibility paradox plantea el problema de las dificultades de factibilidad del principio U. 273 y 277. sean las normas jurídicas las encargadas de resolver las inseguridades que se presentarían si todos esos problemas se dejasen a la regulación puramente moral del comportamiento. y Sobrevilla. los problemas funcionalmente importantes. p. La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista. En consecuencia.. Fontamara. Höffe. K. México. pp. 151. según el mismo Alexy. CEPC. Teorías de la argumentación jurídica. Conciencia moral y acción comunicativa.. los límites del discurso práctico general fundamentaban la necesidad de normas jurídicas. 201-202 y 273. Este es el sentido de la ‘tesis del caso especial’ 7. 149 ss. Estudios sobre R. “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?”. Según Regh.

(1990). “Derecho y moral (Tanner Lectures 1986)”. los sistemas jurídicos antiguos se caracterizaban por poseer una estructura trimembre: el derecho sacro y el derecho burocrático daban forman a un derecho consuetudinario. A partir de aquí. Sin embargo. el derecho sacro antiguo se encontraba constituido por un derecho canónico. Habermas adopta la tesis de que el elemento de incondicionalidad del orden jurídico se debe al entrelazamiento y simbiosis de la política y el derecho con la moral11. a saber: el contrato social emerge como el artefacto teórico que representa la exigencia de que los miembros de una comunidad jurídica regulen democráticamente su convivencia como ciudadanos libres e iguales. A partir de este momento. al derecho burocrático). pp. Habermas formula la hipótesis siguiente: sólo es posible la legitimidad a través de la legalidad en la medida de que los procedimientos establecidos para la producción de normas jurídicas sean también racionales en el sentido de una racionalidad práctico moral y se pongan en práctica de forma también racional. De esta manera..proporciona el vínculo entre derecho y moral9. todo derecho habrá de tener como fuente la voluntad soberana del legislador político. 10 Habermas. Basil Blackwell. 573-574. En el sistema jurídico medieval. i. pp. 571-572. La doctrina del derecho natural racional (por lo menos desde Hobbes hasta Rousseau y Kant) no puede resolver de manera satisfactoria el problema de cómo lograr la legitimidad a partir de la legalidad porque tiene todavía ciertas connotaciones metafísicas. su status de ‘deber ser’? En otras palabras: ¿cómo es posible que el derecho moderno mantenga ese momento de incondicionalidad que poseía en los sistemas antiguo y medieval? En este punto. La complementación de la moral por el derecho se resuelve en una subordinación del derecho a la moral: la legitimidad de la legalidad se debe a un entrelazamiento de procedimientos jurídicos con una argumentación moral que a su vez obedece a su 9 Habermas. De acuerdo con dicha reconstrucción. 79-80. pp. en Habermas (2005).. pp. dicha legitimidad ha de hacerse derivar de una relación interna entre el derecho y la moral. cit. las tradiciones del derecho consuetudinario quedan absorbidas por el derecho de especialistas. “Derecho y moral (Tanner Lectures 1986)”. y como consecuencia de que el príncipe deviene soberano. Véase también: Rasmussen. 543 ss.e. -12- . la estructura trimembre del medioevo se derrumba10. Reading Habermas. 11 Ibídem. Este diagnóstico del sistema jurídico moderno lleva a Habermas a plantearse el siguiente problema: ¿cómo puede mantener el derecho su carácter obligatorio. fenómeno que Habermas ubica desde fines de la Edad Media hasta las primeras codificaciones del siglo XVIII. el derecho queda reducido al derecho de príncipe (i. Además. Cuando el derecho se vuelve positivo. Más bien. Massachussets. las teorías contractualistas de Rousseau y Kant dieron un paso importante al establecer la plataforma sobre la cual giraría el requerimiento metodológico de una fundamentación procedimental del derecho.e.e. Jürgen. El carácter sagrado del derecho (ya fuera en el contexto de un orden cósmico o de una historia de la salvación) constituía el marco legitimador de la dominación profana.. Jürgen.. En las sociedades modernas. a una racionalidad exenta de moralidad. David M. las imágenes religiosas del mundo se disuelven en convicciones últimas de tipo subjetivo y privado. La legitimidad de la legalidad no puede explicarse recurriendo a una racionalidad sistémica autónoma. i.

Por tanto. En consecuencia. -13- . René y Baynes. en Schomberg. 580 ss. law and democracy: on Habermas’s ‘philosophy of law’ (1992) from a transcendental-pragmatic point of view”.]. “Introduction”. la Theorie des kommunikativen Handelns18. 587. En palabras de David M. pp. 18 Schomberg. Dis- course and democracy. 2. p.. pp. René y Baynes. sino porque su autor ha generado un nuevo marco desde el cual el fenómeno del derecho en una sociedad democrática 12 Ibídem. no. no solamente en virtud de su contribución teórica. p. 12. p. Esta subordinación del derecho a la moral (sostenida también por Kant y por la teoría discursiva del derecho de Robert Alexy) debe tenerse siempre presente porque será la futura retractación habermasiana respecto de la misma la que provocará una serie de debates posteriores17. Es una obra considerada como extraordinaria desde diversos puntos de vista. el más importante trabajo de Habermas desde la publicación de su magnus opus.-Faktizität und Geltung: Hacia una nueva arquitectónica de la teoría del discurso Faktizität und Geltung de 1992 constituye. Essays on Habermas´s ‘Between facts and norms’.-O. 1. p. Kenneth [ed.. K. Kenneth. sin temor a equivocarnos.] (2002). 536. Rasmussen: “[Faktizität und Geltung] promete jugar un papel central en el debate futuro sobre el rol del derecho. la cual es monumental. Véase: Apel. 15. la democracia y el Estado de derecho se encuentran íntimamente vinculados. 556. “Regarding the relationship of morality. 16 Ibídem. 14 Ibídem. a Karl-Otto Apel enfatizar la conceptuación de la prioridad fundamental de la moralidad sobre el derecho en la etapa preliminar a Faktizität und Geltung representada por las Tanner Lectures de 1986. State University of New York Press. En este sentido. las argumentaciones morales quedan institucionalizadas a través de medios jurídicos con el propósito de superar sus limitaciones empíricas15. Albany. 543-545. 15 Ibídem. Habermas propone adoptar la ética discursiva formulada por Apel y por él mismo. Frente a los otros dos candidatos serios a una teoría procedimental de la justicia Rawls y Kohlberg. por ejemplo. el Estado de derecho es el único criterio de que disponemos para medir la autonomía no-sistémica del derecho en tiempos en que las imágenes religiosas del mundo han quedado desacreditadas13.propia racionalidad procedimental12. p. 17 Véase. tesis que le servirá de argumento para fundamentar su posterior crítica a la filosofía jurídica de Habermas. Así. en Invenio (2005). La idea de Estado de derecho es la que materializa esta subordinación ya que asegura la extracción de su legitimidad de una racionalidad que garantiza la imparcialidad de los procedimientos legislativos y judiciales. Habermas concluye: “No puede haber autonomía del derecho sin democracia realizada”16.. la argumentación moral se presenta como el procedimiento adecuado de formación racional de la voluntad: El examen de pretensiones de validez hipotéticas representa tal procedimiento [. 13 Ibídem. Pues todo participante en una práctica argumentativa tiene que suponer pragmáticamente que en principio todos cuantos pudieran verse afectados podrían participar como iguales y libres en una búsqueda cooperativa de la verdad en la que la única coerción que es lícito ejercer es la que ejercen los mejores argumentos 14.

el Estado de derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democracia radical21.. 69. Habermas trata de dar respuesta a una serie de críticas que habían venido planteándose a la teoría de la acción comunicativa. Sage Publications. se pueden especificar dos tipos de principios autónomos aplicables a ámbitos diversos: uno aplicado a la moral y otro aplicado al derecho23. la categoría del derecho adquiere una posición central20. 21 Habermas. Véase su artículo: “Jürgen Haber- mas: Espacio público y democracia”. a diferencia de la Theorie des kommunikativen Handelns y de las Tanner Lectures. op.). Jürgen (2005). p. Mediante la elaboración de una teoría jurídica discursiva no jerarquizada en términos de supra o subordinación con la teoría moral.. p. -14- . Gráficamente: PRINCIPIO ‘D’ (NEUTRAL) Teoría del discurso PRINCIPIO MORAL (U) PRINCIPIO DEMOCRÁTICO (Teoría discursiva de la moral) (Teoría discursiva del derecho) 19 Rasmussen.] (1996). de que el orden jurídico se encontraría subordinado a la moral.. Filosofía política: sus clásicos y sus problemas actuales. Jorge [ed. puede ser percibido. cit.. cit.19 En Faktizität und Geltung. pp. David M. por el otro. Sobre este punto nos ha llamado la atención Gustavo Leyva. Tomando como punto de partida dicho principio neutral. op. su falta de eficacia inmediata para la acción. p. op. al señalamiento de que el modelo comunicativo de la acción es ciego ante las instituciones (R. 172-173. sino también a la teoría discursiva del derecho de Robert Alexy. 23 Habermas. pp. Bubner). p. Además. La complementariedad entre derecho y moral se fundamenta siguiendo parcialmente las Tanner Lectures. pero la construcción teórica para justificarla parte ahora de la formulación de un principio ‘D’ de carácter neutral que servirá para un posterior deslinde de discursos: válidas son aquellas normas (y sólo aquellas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales. en Rendón. 61. 58-59. 20 Habermas.. Jürgen (2005). “How is valid law posible? A review of Between facts and norms by Jürgen Habermas”. se rompe con la tesis asociada no sólo al pensamiento de corte iusnaturalista (v. Faktizität und Geltung puede también ser entendida como una respuesta a dos objeciones en particular: por un lado. 22 Ibídem. al cuestionamiento de que tendría consecuencias anarquistas (O. Jürgen (2005).. 43. Habermas. Esto lleva a la edificación de una nueva arquitectónica en la diferenciación de los discursos. Höffe)22.gr. su indeterminabilidad cognitiva. de Kant). cit. Juan Pablos¾UAM-I. modernity and law. Mathieu [ed. Si bien se continúa la idea de que bajo el signo de una política completamente secularizada.] (2007). en dicha obra se proporciona una definición de las relaciones de complementariedad entre moralidad y derecho distinta a la propuesta en las Tanner Lectures de 1986. México. y mediante las precisiones respectivas.e. 261. etc. Así. en Deflem. en la necesidad de superar las debilidades de las reglas morales (i. Londres.

66-67. Las reglas secundarias (i. Estudios de teoría política. Habermas afirma: Una aplicación de la ética del discurso al proceso democrático. 305. en donde se sostiene que a las cuestiones de accesibilidad y exigibilidad de los deberes morales sólo puede darse respuesta mediante el derecho. El principio moral y el principio democrático (y. 28 Ibídem. En las sociedades complejas. pp. por ejemplo: Die Einbeziehung des Anderen (1996). Véase: “¿Disolución de la ética del discurso? Acerca de la diferenciación del discurso en la obra de Habermas Facticidad y validez. p. articulado a su vez jurídicamente. los preceptos jurídicos tienen necesidad de acudir además a razones ético-políticas y pragmáticas. la moral y el derecho) no se encuentran en una relación de jerarquía. que el orden jurídico quede absolutamente desconectado de la moral..e. Habermas ha provocado una disolución definitiva del proyecto de la ética discursiva. Ensayos filosóficos. Verdad y justificación. A través del componente de legitimidad que representa la validez del derecho. por lo que no pueden asimilarse28. y 114 ss. i. no puede entenderse a la vez como un caso especial de la moral ya que no sólo constituye un saber cultural (sistema de símbolos). Nacional. donde se afirma que en virtud de su fuerza motivacional débil. p. Mientras que los preceptos morales se encuentran sometidos sólo a razones morales. la moral necesita complementarse con el derecho positivo y coactivo. de cambio y de judicación) repre- sentan el paso del mundo pre-jurídico (problemático por la falta de certeza y carácter estático de sus reglas. 171 y 175. Dentro de la tradición de la teoría del discurso. por el otro. 57-58. (1980). Véase: Hart. Karl- -15- . no puede conducir sino a disparates. Barcelona. Esto no significa. Dicho principio establece que sólo pueden pretender validez legítima las normas jurídicas que en un proceso discursivo de producción de reglas. Véanse: Habermas. la moral sólo puede tener efectividad si queda traducida al código con que funciona el derecho24. así como en Wahrheit und Rechtfertigung (1999). Resulta también interesante que H. puedan encontrar el asentimiento de todos los miembros de la comunidad jurídica27. sino de complementación mutua. en Apel.e. Véase: Habermas. Sobre el particular.. cit.. En este contexto. y del mismo autor: (2002b). Pero dicha referencia no debe ser entendida en términos jerárquicos. efectuada sin las necesarias mediaciones. contiene reglas secundarias que sirven a la generación de normas primarias de regulación o control de comportamientos”. op. y 648 ss. Habermas hace referencia a este argumento: “Sólo el derecho es de por sí reflexivo en este sentido. A. México. De ahí que sean menester diferenciaciones 26. Madrid. 99 ss. pp. sino también un sistema de acción.. ha sido Karl-Otto Apel el que ha señalado que en virtud de esta diferenciación. 170 ss. Habermas afirma que el procedimiento democrático es más complejo que la argumentación moral. El principio democrático tiene como finalidad fijar un procedimiento de producción legítima de normas jurídicas. así como por la insuficiencia de la difusa presión social) al mundo jurídico. H. Si bien el derecho positivo emerge como un complemento funcional de la moral. Tercer ensayo. por supuesto. 227 ss. o la aplicación de un concepto de discurso no suficientemente aclarado. para pensar con Habermas contra Habermas”. por un lado. y de 24 En trabajos posteriores Habermas continúa desarrollando los argumentos para fundamentar la necesidad de la complementación de la moral por el derecho. La relación entre la moral por el derecho ya no se resuelve en una subordinación del derecho a la moral 25.. 225. L. 27 Ibídem. Trotta. El concepto de derecho. Pueden verse. cit. pp. Paidós. orientado de forma pragmático transcendental. A. La inclusión del otro. 26 Ibídem. p. pp. 25 Habermas. Frente a las concepciones de Höffe y Bubner. 182. pp. Jürgen (2005). L. op. éste conserva una referencia a la moral. Hart utilice un argumento semejante: el derecho es la unión de reglas primarias y secundarias. Jürgen (2005). Jürgen (1999). que cobra obligatoriedad en el plano institucional y no se sostiene sólo en virtud de razones morales. de Apel y Alexy. y éstos ofrecen entonces a los escépticos pretextos para desacreditar ya en su propio planteamiento el proyecto de una teoría discursiva del derecho y la política. de reconocimiento. por tanto.

31 Günther distingue entre diversos niveles de aplicación. Únicamente el principio U y el principio de adecuación juntos Otto (2004). p. más bien. Ética y diálogo. En Erläuterungen zur Discursethik (1991). además. Jürgen (2000a). las cuales se centraban en el punto de que las exigencias del principio U convertirían a los juicios morales fundamentados “en poco menos que imposi- bles”. 33 ss. Paidós. por el otro.. op. Anthropos/ UAM-I. véanse las pp. y. requiere. Habermas responde a las críticas de Wellmer. Granada. Para lo que sigue. la secuencia de dos pasos argumentativos: la fundamentación de normas y su aplicación.][D]os actividades distintas están implicadas: por un lado. tiene que responder a un ideal de coherencia en virtud de que generalmente remite a problemas de colisión o conflicto entre las mismas31. Aclaraciones a la ética del discurso. Jürgen (2006). Barcelona. 144 ss. 83 ss. y la aplicación de las mismas. No pasaba lo mismo con la teoría discursiva de la moral: “La ética del discurso ha aprendido la lección y distingue entre la validez. State University of New York Press. del tipo que sea. Habermas precisaba contra Wellmer que Kant había descuidado los problemas de aplicación. por un lado. -16- . como en el discurso de aplicación que toma todas las características de la situación a considerar. Véase: Habermas. [. o la justicia de las normas y la corrección de los juicios singulares que con base en una norma válida distinguen una determinada acción como mandada” 32. 11. 124-125.. pp. Jürgen (2000a). Trotta. 89-90. p. el concepto fundamental de imparcialidad se encuentra presente tanto en el discurso de fundamentación independiente de la situación.. Comares. de relacionar una norma a una situación para determinar si y cómo corresponde a la situación. por otro. para aceptarla. La cuestión de cómo actuar correctamente en las circunstancias dadas no puede decidirse con un único acto de fundamentación. pp.30 La fundamentación de las normas está relacionada con su validez. Albany. ya sea en su versión fuerte o en la débil. El libro Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht (1988) de Günther plantea el problema de la separación entre la fundamentación de normas. si no existen otras normas que deberían ser preferidas en dicha situación. la aplicación tiene que ver con la adecuación de una norma a todas las características de una situación particular. Véase: ibídem. 29 En Erläuterungen zur Discursethik (1991). para Günther. Madrid. La réplica de Habermas a este ensayo se encuentra en Zwischen Naturalismus und Religion de 2005. Elementos del juicio moral en Kant y en la ética del discurso. Habermas recurre a Klaus Günther para fundamentar su diferenciación arquitectónica y sus consecuentes implicaciones en términos de institucionalización. En palabras de Günther: [L]os problemas de validez de una norma tienen que ser separados de los problemas de aplicación. Apel versus Habermas. se trata de justificar una norma mostrando que existen razones. la validez moral de las normas es simple y sencillamente presupuesta como “dada” en los argumentos de adecuación. proporciona criterios para hacer frente a los con- flictos normativos y lograr el ideal de coherencia. Además. 32 Habermas.la misma manera que frente a Albrecht Wellmer respecto al problema de la inaplicabilidad de la ética discursiva29. La respuesta habermasiana toma como punto de referencia la obra de Klaus Günther. The sense of appropriateness. la cual se determina mediante la aplicación del principio de universalización o ‘U’. 167 ss. Véase: Habermas. La aplicación de las normas. pp. cit. Albrecht. pp. (1994).. Entre naturalismo y religión. Barcelona. lo cual se determina. 145. precisamente. 30 Günther. Application discourses in morality and law. Es importante poner énfasis en el hecho de que. Sin embargo. 203 y 244. y 242 ss. Véase: Wellmer. o si la norma propuesta no tendría que ser cambiada en vista de la situación. pp. a través de un principio de adecuación. Klaus (1993).

David (2008). Jürgen (2005). [. Robert (2005). Jürgen (2005). mucho más compleja. cit. no. “La ética del discurso como ética de la responsabilidad: Una trans- formación postmetafísica de la ética de Kant”.. y se fundamenta en la suposición contrafáctica de un sistema jurídico coherente. dicho juicio es único para cada caso. 24.. Alexy fundamenta la ley de ponderación como sub-principio de proporcionalidad: cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de detrimento de un principio. Madrid. cit. y contra la ley de ponderación derivado del principio de proporcionalidad de Robert Alexy. Ante la adopción por parte de Habermas del modelo de discurso de aplicación de Günther. 231). p. y cómo.. Véase: Habermas. Por su parte. -17- . K. Teoría del discurso y derechos constitucionales. op. La filosofía del derecho de Habermas y Luhmann. La ética del discurso y la cuestión de la verdad.] (1998). en razones morales. cit. Por tanto. sino como una instanciación del discurso de aplicación. 61 y 62. op. op. Véase: Habermas.. de los derechos constitucionales) como mandatos de optimización. sino también en razones de otro tipo. “Jürgen Habermas’s theory of legal discourse”. 676. Todo esto permite a Habermas concluir lo siguiente: [L]a actividad legislativa no se basa sólo. 36 Habermas. 21 ss. México... University of California Press. por tanto. [L]a dimensión de validez de las normas jurídicas. y ni siquiera en primera línea. los asuntos políticos pueden en general tratarse discursivamente. Habermas considera errónea la idea de ponderación de Alexy y su correspondiente caracterización de los principios (y con ello.e. Bajo el presupuesto de que es posible una formación racional de la opinión y la voluntad políticas (de conformidad con el principio moral). Alexy subraya que cada discurso de aplicación incluye un discurso de fundamentación (cfr. 175-176. Karl-Otto y Dussel. el principio democrático presupone ya la po- sibilidad de decidir racionalmente las cuestiones prácticas... en el sentido de una ética de la responsabilidad histórica. Habermas rechaza este deslinde entre parte A y parte B de la ética del discurso. 35 Habermas. Fontamara. Habermas on law and democracy: Critical exchanges. i. la argumentación jurídica ya no es vista como un caso especial del discurso moral. Trotta. en Doxa. la exigencia de que se tenga en cuenta la aceptación racional en el campo de todos los posiblemente afectados en referencia a todas las situaciones que hagan al caso y que sean adecuadas a la norma33. Enrique (2004). Paidós. p. 54 y 60. Cuadernos de filosofía del derecho (2002). La parte B tendría por objeto responder a la cuestión de cómo la exigencia de una fundamentación consensual podría vincularse a las relaciones situacionales. pp. 33 Ibídem. El juicio adecuado toma su rectitud de la validez presupuesta de las normas acordadas por el legislador. Así. Véase: ibídem. Juan Antonio (1997). p. y Sobrevilla. La conexión Günther-Habermas puede verse en: García Amado. pp. cit. 278. Véase: “Entrevista”. por una parte. Desde dicho marco teórico. Bogotá. por otra34. Además. Barcelona. pp. 54-56. Alexy replica que no puede haber coherencia sin ponderación. Habermas explica que mientras el principio moral desempeña el papel de una regla de argumentación para la decisión racional de cuestiones morales.]. Véase: Apel. Jürgen (2005). y 125 ss. Michel y Arato. En Faktizität und Geltung. en Rosenfeld. el principio democrático no da respuesta alguna a la cuestión de si. considerar al discurso jurídico como caso especial de los discursos morales 35. con la consecuente aceptación de su ideal de coherencia. 176.] [El] procedimiento democrático [. en Apel. el discurso jurídico queda descargado de cuestiones de fundamentación moral. p. Habermas adopta el modelo de discurso de aplicación de Günther. Universidad Externado de Colombia.agotan la idea de imparcialidad.. es más complejo que el de la argumentación moral [. p. Además. 41-42.].. pp. pp. 305. prohíbe asimilar la rectitud de las decisiones jurídicas a la validez de los juicios morales y.-O. pp. 34 Como se sabe. 145-147.. Berkeley. el principio democrático dice cómo puede institucionalizarse aquélla: mediante un sistema de derechos reconocido en el contexto de un Estado de derecho36. mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Jürgen (2003). Ética del discurso y Ética de la liberación. op. frente al paradigma alternativo representado por Karl-Otto Apel en su deslinde arquitectónico entre parte A y parte B de la ética del discurso. Véase: Alexy. pp. Andrew [ed. Apel introdujo una división arquitectónica dentro de su versión de la ética discursiva: la parte abs- tracta A de la fundamentación y la parte histórica B de la misma...

] La Teoría de la justicia de John Rawls representa un punto de ruptura en la reciente historia de la filosofía práctica. En este contexto. La razón y la voluntad se encuentran en una relación de cortocircuito. Joseph (1990).e. pero ello acabó provocando desde principios de los años setenta una reacción sorprendente.. desde el background de la meta-ética analítica. fue la aparición de A Theory of justice de John Rawls en 1971. llegaría a sostener un emotivismo en materia de filosofía moral. Es el caso de Kelsen. Habermas se propone hacer una reconstrucción del derecho natural racional en el marco de una teoría discursiva del derecho con el objetivo de superar las deficiencias de aquél y hacerlo compatible con un 37 Habermas. de Karl Popper y Norberto Bobbio. pero no en términos iusnaturalistas. en el ámbito de la filosofía política.. 121. Quizá el acontecimiento más extraordinario sobre el particular (tanto por la importancia de su obra como por la genialidad de su autor). Sobre el particular. se recuperaría la parte sustantiva o evaluativa de la filosofía práctica en las investigaciones respectivas actuales38. op. New Jersey. 10. p. A mi modo de ver. el concepto derrotista de razón se identificó con una forma de no-cognitivismo moral que parecía dejar de lado la posibilidad de planteamientos normativistas en el ámbito filosófico. Paidós. New Jersey. Jürgen (2005). En virtud de este nuevo despertar de las preocupaciones filosóficas en torno a las cuestiones morales. La polémica habermasiana en contra de los conceptos derrotistas de razón que devinieron una plataforma común en una porción considerable del positivismo jurídico y del realismo político contemporáneos constituye el trasfondo que debe enfatizarse para comprender la reformulación discursiva del derecho natural. Como se sabe. Con esta obra Rawls ha rehabilitado como objeto de investigaciones científicas serias preguntas morales abandonadas durante largo tiempo37. cit. Princeton University Press. Jürgen y Rawls. la manera más fructífera de entender la compleja relación de Habermas con el derecho natural consiste en ubicar sus discusiones en el marco de lo que en las últimas décadas se ha rotulado bajo el nombre de Rehabilitierung der praktischen Philosophie. y del mismo autor: “Reconciliación mediante el uso público de la ra- zón”.. Barcelona. el normativismo del derecho natural racional.-Argumentación jurídica y pensamiento postmetafísico: más allá de los modelos tradicionales y modernos del derecho natural La diferenciación entre argumentos jurídicos y morales permite afirmar que la filosofía del derecho habermasiana ha constituido un continuum con la tradición del derecho racional. Ross y. Debate sobre el liberalismo político. John (1998). Charles Stevenson. p. Practical reason and norms. Esta concepción de la razón sería radicalmente rechazada a partir de la rehabilitación de la praktischen Vernunft alemana y de la practical reason anglosajona a que dio lugar una serie de publicaciones importantes. en Habermas. [. -18- . 38 La distinción entre la parte formal (o de análisis conceptual) y la parte sustantiva (o evaluativa) de la filosofía prác- tica la tomo de: Raz. con la voluntad.. gran parte del positivismo jurídico estuvo dominado por una concepción moral de tipo no-cognitivista. 41.3. pues. Habermas comenta: Las ciencias sociales socavaron. políticas y jurídicas. De esta manera. i. p. El punto de acuerdo entre estos autores es que el concepto de razón práctica es auto- contradictorio: la razón se encuentra vinculada con el conocimiento y los asuntos prácticos con el querer.

p... op. op. Jürgen (1990)... Jürgen (2005). 41 Habermas. 39 Habermas. Pensamiento postmetafísico. en las actuales condiciones del pensamiento postmetafísico. 43 Habermas. op. Jürgen (2002b). Partiendo de un nivel postmetafísico de fundamentación. Como ya se ha comentado más arriba. remitido estructuralmente este último a la necesidad de justificarse.. En primer lugar. cit.e. pp. derecho positivo) es insostenible. En este orden de ideas. Habermas sostiene que en la dimensión de la praktischen Philosophie.. evitaría las connotaciones ontológicas propias de las perspectivas realistas y permitiría identificar a través del nombre de constructivismo los intentos filosófico-morales de fundamentación de normas deslindados de toda cosmovisión de corte religioso o metafísico.. guardan más bien entre sí una relación de complementariedad 44. Éste último. Así. como una facultad para la cognición moral sin representación42. Y no lo es porque niega rasgos elementales de la teoría del derecho natural. Habermas no es un filósofo iusnaturalista. sus pretensiones teóricas de corte normativo. 44 Habermas. cit. Jürgen (2005).[. y del mismo autor: (2003). y del mismo autor: (1999). se puede entender la afirmación de Habermas según la cual la teoría del discurso siempre ha asumido una posición cognitivista pero anti-realista. en la teoría moral y en la teoría del derecho.. cit. el pensamiento habermasiano parte del presupuesto de que es posible la fundamentación de enunciados prácticos. asumiendo el concepto de derecho natural desde una perspectiva objetiva. 19. Madrid. subraya Habermas: En esta construcción subyace la representación platónica de que el orden jurídico no hace sino reflejar y concretizar en el mundo fenoménico el orden inteligible de un “reino de los fines”.. cit. i.] [l]a idea de una hierarchia legum pertenece al mundo del derecho premoderno. p. y esto es algo que debe enfatizarse. 170-171.. el derecho se comprende mejor como un complemento funcional de la moral. pp.. 171. 44-46. 84-85. -19- . desde el punto de vista normativo. Pero a diferencia del realismo moral que constituyó el trasfondo filosófico de las doctrinas del derecho natural antiguas y medievales. p. pp. 249-252.] Pero [. op. Jürgen (2005). pp. lleva a consecuencias inaceptables. La moral autónoma y el derecho positivo. op. La praktischen Vernunft únicamente puede entenderse. cit. Jürgen (2002b). 58. Sin embargo.nivel postmetafísico de fundamentación39. 40 Habermas. cit.e. resulta menester asumir un concepto epistémico de corrección normativa40.. por tanto. La filosofía del derecho de Habermas comparte con la doctrina del derecho natural un aspecto fundamental de la misma: su carácter cognitivista y. Contra la doctrina iusnaturalista kantiana. op. op. el pensamiento jurídico habermasiano afirma que una duplicación en el concepto del derecho (i. En contra de los conceptos derrotistas de razón.. 42 Habermas. el derecho moderno no puede ser entendido en términos de subordinación jerárquica respecto de un derecho natural (o ‘moral’) eternamente válido. Desde una perspectiva sociológica dicha duplicación no es plausible. como una especie de cognitivismo moral no-representacional. 54-55. Taurus. derecho natural vs. la teoría discursiva del derecho se vio fuertemente influenciada por la argumentación moral procedimentalista típica del derecho natural racional41. cit. p. el derecho no se resuelve (como en Kant o Alexy) en una subordinación a alguna especie de argumentación moral43.

Vol..) [2003]. Jürgen. por el contrario. totalmente fuera de lugar50. 186. pp. sino también como anti-contractualista. En este contexto. 175-176.Crítica. el mismo Habermas sostiene que la comprensión actual de los derechos humanos debe ser liberada del lastre metafísico que implica el supuesto de unos individuos que. “¿Fundamentos prepolíticos del Estado democrático de derecho?”. op. El Estado democrático de derecho no se sostiene en un sujeto o en una sustancia pre-jurídica ni en algún tipo de poder social pre-existente. en un nivel postmetafísico de fundamentación. Victoria (ed. Faktizität und Geltung es un intento de mostrar cómo. Entre razón y religión. FCE. por el contrario. -20- . op. Joseph (2008). son de naturaleza específicamente jurídica y se derivan del concepto moderno de derechos subjetivos 47.... y ahora asumiendo el concepto de derecho natural desde una perspectiva subjetiva. p. sólo pueda determinarse en virtud de que se cuente con el asentimiento de todos los interesados en la medida en que estos examinen conjuntamente en discursos prácticos si la correspondiente práctica responde por igual a los intereses de todos49. 47 Habermas. La propuesta habermasiana es pasar del modelo del contrato social al modelo discursivo-deliberativo del derecho. cabe entender de modo distinto y nuevo la vieja promesa de autoorganización jurídica de ciudadanos libres e iguales partiendo de los planteamientos del derecho natural racional reconstruidos desde el punto de vista de la teoría del discurso 51. con anterioridad a todo proceso de civilización.e. México. el modelo iusnaturalista moderno deberá ser superado para dar lugar a un replanteamiento del problema de la legitimidad del derecho en términos de mecanismos comunicativos: [C]omo participantes en discursos racionales los miembros de una comunidad jurídica han de poder examinar si la norma de que se trate encuentra. 50 Véase: Cortina. Jürgen y Ra- tzinger.] La cooriginalidad de autonomía privada y autonomía pública muéstrase sólo cuando desciframos y desgranamos en términos de teoría del discurso la figura del pensamiento 45 Ibídem.. Jürgen (1999). Dialéctica de la secularización. Los derechos humanos no tienen una procedencia moral ni constituyen normas morales. puede verse que la teoría habermasiana del derecho se presenta no sólo como no-iusnaturalista. [. i. “La ética discursiva”. Historia de la ética. en Habermas. En segundo lugar. en sociedades complejas y plurales. cit. op. Ensayos políticos. Barcelona. Jürgen (2000b). 69. pp. la opinión de una autora como Adela Cortina en el sentido de que la filosofía jurídica habermasiana puede ser caracterizada bajo la denominación de ‘iusnaturalismo procedimental’ está. 66-67. 49 Habermas. 51 Habermas. Adela. el asentimiento de todos los posibles afectados. cit. a mi modo de ver. recurriendo a un plexo de argumentos independientes de tradiciones religiosas y metafísicas48. La constelación posnacional. 13-15. 3. o podría encontrar. p. 566. pp. Barcelona. Jürgen (2005). Así.. De ahí que la validez del orden social. p. vienen al mundo con unos derechos innatos46. posee capacidad para defender su necesidad de legitimación con autosuficiencia. 46 Habermas. en Camps. Jürgen (1999). p. A partir de estas aclaraciones. 162. cit. Paidós. 48 Habermas. La idea de duplicación en el concepto de derecho y la correspondiente exigencia de subordinación resulta incompatible con la pretensión de autonomía efectuada a través del derecho moderno45.

Barcelona. (2005) Facticidad y validez. La reconstrucción del materialismo histórico. Barcelona. que representa la “autolegislación”. Conciencia moral y acción comunicativa. vía un procedimiento de formación democrática de la opinión y la voluntad. Taurus. la argumentación moral como modelo legitimador. sino sobre la base de un acuerdo discursivamente alcanzado. Paidós. Cuadernos de filosofía del derecho (1988). con todo lo que ella implicaba: la jerarquía de órdenes normativos. La inclusión del otro. Jürgen y Ratzinger. Por tanto. la idea subjetivista de un derecho natural racional. 52 Ibídem. -21- . (2006). Dialéctica de la secularización. Entre naturalismo y religión. Estudios de teoría política. Frankfurt am Main. Teoría de la acción comunicativa II. La constelación posnacional. Paidós. Debate sobre el liberalismo político. Trotta. Paidós. pp. no. Frankfurt am Main. Verdad y justificación. La ética del discurso y la cuestión de la verdad. La transformación estructural de la vida pública. i. Trotta. (Edición original: Strukturwandel der Öffentlichkeit. (2003). Madrid. Suhrkamp. 5. pp. (2000a). la exigencia de autolegislación característica del mundo moderno se manifestaría a través de una versión estrictamente deliberativa. Madrid. Aclaraciones a la ética del discurso. p. en Habermas. 21-45. Barcelona. Madrid. Trotta. John (1998).e. Madrid. 144 ss. (Edición original: Faktizität und Geltung. 9-33. (2000b). (2002b). (1999). De este modo. “¿Fundamentos prepolíticos del Estado democrático de derecho?”. Suhrkamp. Madrid. Universidad de Alicante. “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?”. BIBLIOGRAFÍA PRIMARIA Habermas. Paidós. Barcelona. la comunidad jurídica no se encuentra constituida por un contrato social. Taurus. 41-71. Taurus. figura conforme a la cual los destinatarios son a la vez autores de sus derechos 52. España. Madrid.. Barcelona. -nueva edición: 1990). Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. 1962. habría de ser sustituida por el paradigma intersubjetivista implícito en la teoría discursiva del derecho: de ahora en adelante. Madrid. Historia y crítica de la opinión pública. Pensamiento postmetafísico. 169. Entre razón y religión. Jürgen (2008). la concepción contractualista-instrumental de la sociedad y el concepto individualista del derecho. (1981). “Reconciliación mediante el uso público de la razón”. en Habermas. Ensayos filosóficos. (2002a). Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. 1992). (1990). Untersuchungen zu einer Kategorie der bürgerlichen Gesellschaft. Jürgen y Rawls. Paidós. México. pp. Gustavo Gili. FCE. Ensayos políticos. en Doxa. Barcelona. pp. (1994). Joseph (2008). Trotta.

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