You are on page 1of 39

SOCIEDAD CHILENA DE DERECHO DEL TRABAJO Y

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Negociación
Colectiva
Estudios en homenaje al profesor
Emilio Morgado Valenzuela
Negociación Colectiva
Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela

© 2017 Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Primera edición: Octubre del 2017

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida


en todo sus partes y registrada o transmitida por un sistema de recuperación
de información, en todas sus formas por cualquier medio sea mecanismo,
fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier
otro con el permiso previo escrito por el autor. Lo que está escrito en este libro
es únicamente de responsabilidad del autor.

Diseño y diagramación: Ediciones on Demand

Impreso por:
Ediciones on Demand
www.edicionesondemand.cl

Impreso en Chile/Printed in Chile


Indice

Presentación. Alejandra Krauss Valle. Ministra del Trabajo 7


Presentación. Fabio Bertranou. Organización Internacional
del Trabajo 9
Presentación. Rodolfo Walter Díaz. Sociedad Chilena
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 11
Prólogo. Francisco Tapia Guerrero 13
Biografía académica del profesor Emilio Morgado Valenzuela.
María Cristina Gajardo Harboe 17
¿Pueden negociar colectivamente los grupos de trabajadores
en el Código del Trabajo modificado por la ley 20.940?
ANDRÉS AYLWIN CHIORRINI 23
Elementos estratégicos de la negociación colectiva: un
panorama comparativo. ARTURO S. BRONSTEIN 39
La huelga, derecho fundamental de los trabajadores en la
negociación colectiva. compromiso de responsabilidad social.
Una mirada desde la legislación de México.
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS 71
Reafirmar los convenios colectivos de trabajo como
instrumento de efectiva tutela jurídica en el derecho
colectivo del trabajo en Bolivia.
IVAN CAMPERO VILLALBA 101
El arbitraje potestativo en la negociación colectiva del sector
público: el caso peruano.
MARTÍN ALBERTO CARRILLO CALLE 117
La negociación colectiva a nivel transnacional.
GIUSEPPE CASALE 141
La negociación colectiva en Perú.
ADOLFO CIUDAD REYNAUD 155
Poder disciplinario del empleador y ejercicio del
derecho a huelga.
RAÚL AUDITO FERNÁNDEZ TOLEDO y
JUAN LUIS CASTRO 181
El derecho a huelga y su contenido en el derecho laboral
chileno: los límites de la huelga.
PATRICIA FUENZALIDA MARTÍNEZ 201
La negociación colectiva y la huelga en República Dominicana.
CARLOS HERNÁNDEZ CONTRERAS 227
Limitaciones al derecho de huelga en la legislación venezolana.
OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ 257
La negociación colectiva del sector público en Ecuador.
SABINO HERNÁNDEZ M. 281
La representación sindical en la negociación colectiva
en Colombia.
JOSÉ ROBERTO HERRERA y
ANDRÉS D. COSTA HERRERA 317
Grupos negociadores y libertad sindical: el contraste de criterios
en la interpretación del tribunal constitucional y de los órganos
de control de la organización internacional del trabajo.
JORGE ANDRÉS LEYTON GARCÍA 331
La negociación colectiva de los empleados públicos en Colombia.
MARTHA ELISA MONSALVE CUELLAR 355
La evolución del convenio colectivo en España.
ALFREDO MONTOYA MELGAR 375
La negociación colectiva en panamá. Características y normativa.
ROLANDO MURGAS TORRAZZA 393
Los derechos sociales y el hombre de Platón.
ANTONIO OJEDA AVILÉS 415
La obligación de paz: en la frontera entre la huelga y
la negociación.
JUAN RASO DELGUE 437
Los convenios de la OIT y la competencia de la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.
Un análisis a propósito del derecho a huelga.
FRANCISCO ALBERTO RUAY SÁEZ 457
La negociación colectiva de los empleados públicos en España.
TOMAS SALA FRANCO 491
Los sistemas de negociación colectiva y sus transformaciones.
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND 509
La intervención del Estado en la negociación colectiva:
evolución fáctica de la obligación de negociar en el sistema
panameño de relaciones laborales.
VASCO TORRES DE LEÓN 527
El procedimiento para la negociación colectiva en Argentina.
Un reloj que atrasa.
CARLOS ALBERTO TOSELLI 545
La contrattazione collettiva in Europa.
TIZIANO TREU 563
Origen y momento de la negociación colectiva: algunas
tesis para el debate.
HUMBERTO VILLASMIL PRIETO 601
Atomización y disfuncionalidad de la estructura de la
negociación colectiva.
ALFREDO VILLAVICENCIO RÍOS 619
Los convenios de la OIT y la competencia
de la comisión de expertos en aplicación de
convenios y recomendaciones. Un análisis
a propósito del derecho a huelga

Francisco Alberto Ruay Sáez498*

Sumario

1. Introducción. 2. Formación de la OIT, integración e instrumentos


internacionales. 3. Convenios OIT Vigentes en Chile, y en particular
sobre los Convenios N°87 y N° 98. 4. La huelga como derecho
fundamental. Problemas en su conceptualización, determinación y
aplicación. 5. La huelga como concepto jurídico indeterminado. 6. La
huelga ante la OIT. El Conflicto entre empleadores y la Comisión de
Expertos. 7. El derecho a huelga y la solución del caso concreto. El
cumplimiento de los convenios OIT por el Estado Juez, y los límites del
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado 8. El criterio reciente
del Tribunal Constitucional chileno. 9. Conclusiones.

1. Introducción

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), la organización


internacional más longeva, fue desde sus orígenes cimentada con una clara
misión conciliatoria, y precisamente por ello el distingo característico de
esta organización internacional ha sido que, dentro de su estructura,
498 * Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile.
Programa de Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad
de Chile. Ayudante del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrónico: fruay@
ug.uchile.cl; fruaysaez@gmail.com; francisco.ruay@ppulegal.com

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 457


instancia decisoria de mayor jerarquía que se encarga de la aprobación de
Convenios internacionales, esté constituida por representantes no solo
de los Estados parte de la misma, sino que también por los delegados de
los empleadores y de los trabajadores de cada uno de dichos países.
La OIT surge como estandarte no solo de la posibilidad de acuerdos
normativos internacionales o de la necesidad ineludible de alcanzar
dichos acuerdos en materia laboral en un mundo globalizado para efectos
de modelar un derecho internacional del trabajo, sino que es coetánea su
fundación con hechos históricos en los que la esfera de lo laboral tomó
un sitial privilegiado (por ejemplo a propósito de la revolución rusa).
Su instauración coincide con la época en que se da inicio a la labor
codificadora de cada Estado en materia laboral, luego de haber recibido
el impacto global de la denominada “Cuestión Social”499. Al momento
de su fundación las naciones miembro reconocieron la necesidad de
regular y normar una serie de hechos que habían suscitado hace años un
conflicto social; se produce la juridización de las relaciones laborales. Los
trabajadores clamaban por mejores condiciones de trabajo y salariales, a
la vez que empleadores notaban evidentemente que se enfrentaban en
condiciones de desigualdad en la competencia al abrirse el acceso a los
mercados internacionales. Pero no solo aquello. El ambiente al interior
de las plantas productivas se había vuelto álgido y hostil, y la ideología
socialista utópica, marxista y anarquista había recorrido el mundo a esas
alturas, ilustrando a los trabajadores no solo de la posibilidad de mejorar
sus condiciones actuales de vida en el trabajo y las salariales, sino que
incluso planteando la posibilidad de erigir sobre sus manos un mundo
nuevo, promesa que en algunos casos llegó a ser hegemónica e intentó
desarrollar un proyecto de Estado que simultáneamente le trascendía,
como el caso de la URSS.
En materia laboral, han evolucionado no solo las formas de desarrollo
del trabajo y producción, sino también las instituciones, herramientas
y mecanismos de solución de conflictos que se originan con ocasión
de la ejecución de dichos contratos. La huelga como instrumento de
499 “La totalidad de [...] consecuencias sociales, laborales e ideológicas de la
industrialización y urbanización nacientes: una nueva forma dependiente del sistema de
salarios, la aparición de problemas cada vez más complejos pertinentes a vivienda obrera,
atención médica y salubridad; la constitución de organizaciones destinadas a defender los
intereses del nuevo “proletariado”; huelgas y demostraciones callejeras, tal vez choques
armados entre los trabajadores y la policía o los militares, y cierta popularidad de las ideas
extremistas, con una consiguiente influencia sobre los dirigentes de los amonestados
trabajadores”. GREZ TOSO, SERGIO. La “cuestión social” en Chile. Ideas y debates
precursores (1804-1902). Fuentes para la Historia de la República, volumen VII,
Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. Centro de Investigaciones Diego Barros
Arana, Santiago, 1995, p. 7

458 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


coacción dispuesto a favor de los trabajadores también ha desarrollado
su historia propia; sin embargo, no ha estado desprovista de polémica.
Por lo mismo, hemos pretendido en las siguientes líneas hacer uso de
un análisis de la misma, como derecho fundamental, a fin de analizar
la adopción y vigencia de las normas internacionales del trabajo de la
OIT, la incorporación de las Normas Internacionales del Trabajo en el
derecho de los Estados miembros de la OIT y el control de aplicación
de los Convenios de la OIT ratificados, la Declaración de la OIT sobre
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento.
Para lograr nuestro objetivo analizaremos en primer lugar el fenómeno
desde un punto de vista teórico, para que posteriormente podamos
arribar a elementos que nos permitan desarrollar su aplicación práctica,
particularmente en el caso del Derecho del Trabajo en Chile.500

2. Formación de la OIT, integración e instrumentos


internacionales

Iniciada la revolución industrial, y con ello habiéndose iniciado el


surgimiento de una nueva forma de división social del trabajo, también
se manifestó un nuevo conflicto social. Los trabajadores agrupados y
reunidos en espacios físicos desde los cuales se desarrolla la producción,
y a los cuales tuvieron que trasladarse en masa desde el campo a zonas
urbano-industriales, aprovechan esta unión y plantean de manera
organizada y unida sus peticiones sociales comunes. Las condiciones de
vida, las condiciones de trabajo y la suma de los salarios son algunos

500 Chile habría precisamente coincidido con el espíritu fundador de la OIT, pues ya en
los albores de la codificación laboral, El Director de la Oficina del Trabajo, señor Thomas,
habría mostrado su impresión sobre el “viviente” derecho social vigente en Chile. En
opinión de Yáñez, “no en vano Chile había dado los pasos de una incipiente legislación
social, que si bien no era la más avanzada, había sido plenamente consensuada por nuestra
clase dirigente; había terminado reconociendo la “cuestión social”, promoviendo todo
un programa político-legislativo para enfrentar lo que aparecía con todas sus luces como
una crisis del orden social; y legitimando ­no sin costos importantes­las organizaciones
obreras.
Nuestro país tenía todo el derecho de ser la primera nación americana en aprobar los
principales convenios de la OIT. Por fin podíamos aparecer en algo, legítimamente,
como los primeros del mundo.” En:YÁÑEZ ANDRADE, JUAN CARLOS. Chile y la
organización internacional del trabajo (1919-1925): hacia una legislación social universal.
Rev. estud. hist.-juríd., Valparaíso, n. 22, p. 317-332, 2000. Disponible en <http://
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552000002200014&lng=es
&nrm=iso>. accedido en 02 oct. 2016.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 459


de los temas comunes que les facilitan la unión y permiten ejercer una
posición de presión, en principio extra o para-jurídica, que pretende
obtener del patrón una determinada prestación.
Dicho fenómeno, si bien presentó ciertas particularidades en cada
uno de los países de occidente, estuvo presente, al fin y al cabo, en todas
las naciones que confluyeron teniendo una participación en el mercado
global, y ello es coherente precisamente con el espíritu expansivo de la
economía capitalista que desde el siglo XVI hacía evidente su intención
hegemonizante no solo de alcance nacional, sino que internacional.501
Este llamado de alerta por parte de los trabajadores fue oído tanto
por los Estados nacionales como por la autoridad eclesiástica502 de aquel
momento, y es en el contexto del término de la Primera Guerra Mundial503
en que se concretiza la formación de un órgano internacional504 cuya
materia de atención central es la regulación normativa del trabajo.
Tras el término de la Primera Guerra Mundial se logra situar la
discusión que permite tratar materias laborales en el Tratado de Paz,
para lo cual “la Conferencia de Paz confía el examen de la cuestión
a una comisión especial cuyos trabajos desembocaron en la inclusión,
en el Tratado de Versalles, de la Parte XIII, dedicada a cuestiones de
trabajo y que preveía la creación de una Organización Internacional del
Trabajo”505. La Comisión de Legislación Internacional del Trabajo desde
sus inicios estuvo de acuerdo de que en esta instancia internacional
se encontraría conformada por representantes gubernamentales, de
empleadores y de trabajadores; desde sus inicios fue concebida como
una instancia de integración tripartita.506
La aproximación teórica a las razones fundacionales de la OIT puede
encontrarse a lo menos en fundamentos económicos, fundamentos

501 Sobre el espíritu expansivo y la visión de futuro del capitalismo ver: GINER,
SALVADOR. El futuro del capitalismo. Ed. Península, 2010 pp. 17 y ss.
502 Carta encíclica Rerum Novarum del papa León XIII sobre la situación de los obreros,
5 de mayo de 1891. En: Las Encíclicas Sociales. Editorial Universidad Católica, Chile,
1961 pp.3 y ss.
503 Parece paradójico que en paralelo se pretende implementar en la Unión Soviética
una respuesta de raigambre ideológica comunista, y en particular, bolchevique, que
pretende tomar como eje central de su intervención programática la regulación de las
relaciones de producción a la luz del denominado “materialismo dialéctico”.
504 El primero de esta naturaleza, y el más antiguo de entre aquellos que al día de hoy
continúan existiendo.
505 VALTICOS, NICOLAS. Derecho Internacional del Trabajo. Editorial TECOS, Madrid,
1997 p. 48.
506 MORGADO VALENZUELA, EMILIO. Derecho Internacional del Trabajo: OIT y
Tratados Internacionales (Versión preliminar sujeta a la revisión del autor), Apuntes de
Clase, 2016, p. 8.

460 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


humanitarios y fundamentos legislativos, como bien señala Montt507.
Desde su perspectiva, en una faz económica, en el contexto de lo
ampliados, interrelacionados y vinculados que se habían vuelto los
mercados508, la situación de los trabajadores, el nivel de sus salarios y
los gastos bajos en que incurrían algunos empresarios en determinadas
naciones a fin de hacerse con la fuerza de trabajo, implicaban o
representaban una situación clara de “competencia desleal”. Señala
Montt: “se criticaba arduamente entonces el dumping humano en la
comercialización de mercaderías producidas sobre la base de “salarios
insuficientes” y “condiciones de trabajo inadecuadas””.509
Se acuerda además desde sus inicios que la justicia social es uno de
los fundamentos de la paz internacional, y conforme a ello, la OIT sería
un agente activo en la búsqueda de dicha justicia social.510
También encontramos fundamentos de técnica legislativa, desde
los cuales se comprende que las circunstancias de hecho guiaban
mundialmente a la interconexión del mercado, y la necesaria regulación
progresiva de condiciones laborales y de mercado en un contexto en
que se iniciaba el auge de funcionamiento empresarial multinacional.511
Desde un punto de vista jurídico crítico, podría señalarse que la
codificación del derecho laboral y la juridización del conflicto social
que surgía de las relaciones de producción capitalista que dieron origen
a la denominada “cuestión social” representan más bien una opción del
Derecho por hacer suyo, o traducir a un lenguaje propio, un conflicto
que en todo caso quedaba fuera de toda posibilidad regulatoria o
normativa especial conocida hasta ese momento. Los diversos sistemas
jurídicos enfrentados a las reclamaciones de justicia social y revolución
que provenían de los movimientos obreros tenían como opciones las
siguientes: o enfrentárseles, sosteniendo la rigidez del Derecho y lo
ilícito de sus pretensiones extra-jurídicas (en ese contexto normativo)
y así sistemáticamente situar cualquier petición colectiva de naturaleza
laboral en el lugar de lo ilícito como no-derecho; o bien otorgaba un
canon regulatorio especial y específico a esta situación conflictual512 en
507 MONTT BALMACEDA, MANUEL. Principios de derecho Internacional del trabajo: la
O.I.T. Santiago de Chile: Jurídica de Chile: 1998 p. 24 y siguientes.
508 En esta época ya podríamos denominarlo con propiedad “el” mercado.
509 Ibíd. p. 24.
510 Para una lectura crítica de la noción de “justicia social” ver: HAYEK, FRIEDRICH.
Derecho, legislación y libertad. Una nueva formulación de los principios liberales de la
justicia y de la economía política. El espejismo de la justicia social. Unión Editorial S.A.,
2.ª ed., 1998 pp. 87 y ss.
511 MONTT, op. cit. p. 27.
512 Para alguna lectura crítica esta situación es vista como cooptación: MUÑOZ
CORTÉS, VÍCTOR. Sin Dios ni patrones. Santiago de Chile: Mar y Tierra ediciones,

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 461


busca de la retórica conservación de la paz social.
La OIT es constituida jurídicamente como órgano internacional en
1919 en el texto redactado en la parte XII del Tratado de Versalles. Las
normas propias de su constitución, y el preámbulo, constituirán “el marco
conceptual de las actividades normativas de la OIT”513; sin embargo, a su
vez, la dinámica funcional de esta Organización Internacional cumplirá
un rol nomogenético de suma relevancia fundamentalmente a través de
la labor desplegada por la Conferencia Internacional, que termina siendo
concretizada en los Convenios y Recomendaciones514. Al respecto, es
preciso desde ya conocer la diferencia de un instrumento internacional
como el Convenio, y un pronunciamiento como la Recomendación:
a) Convenio. “Doctrinariamente prima el concepto de que este
convenio es una modalidad de tratado internacional que presenta
ciertas peculiaridades en su adopción, ratificación y vigencia”.515
b) Recomendación.“Las normas contenidas en las Recomendaciones
tienen el carácter de referencias y guías para orientar los
contenidos de la legislación y políticas laborales nacionales.
No obstante, imponen a los Estados miembros obligaciones de
procedimiento iguales o muy similares a las establecidas en el caso
de los Convenios”.516

Para efectos de analizar las formas de cumplimiento del contenido


dispuesto en instrumentos que contienen ambas fuentes normativas resulta
especialmente relevante la distinción conceptual que distingue entre
concepciones monistas y dualistas517. Asimismo, es preciso pronunciarse

2014. p. 37.
513 “Lo referente a las normas de la OIT está principalmente contenido en su
Constitución, en Declaraciones contenidas en sendas resoluciones adoptadas por
Conferencia Internacional del Trabajo o por el Consejo de Administración de la OIT, y
en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacional del
Trabajo (CIT) de conformidad con su Reglamento” MORGADO, op. cit. p. 13.
514 “La OIT tiene como actividad principal emitir Normas Internacionales de Trabajo
(…)Dichas normas se dividen en: convenios, que son tratados internacionales sujetos
a ratificación por los estados miembros; y recomendaciones, que sin ser instrumentos
vinculantes, habitualmente versan sobre los mismos temas que los convenios, teniendo
como objetivo orientar la política y la acción de cada estado miembro”. VALENTE
QUINTANA, JOSÉ ALFONSO APARICIO. La efectividad de los derechos y libertades
contenidas en las normas internacionales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Una
visión comparada latinoamericana: la libertad sindical. Revista Chilena de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.Vol. 6, No. 11 (2015), p. 138.
515 MORGADO Op. Cit. p. 17.
516 MORGADO. Op. cit. p. 35.
517 Señala ETALA al respecto que: “en el derecho comparado, la mera ratificación
de un convenio no transforma automáticamente a sus cláusulas en normas de

462 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


aunque sea brevemente, sobre las modalidades de incorporación de la
norma internacional al ordenamiento jurídico interno518. En ese sentido,
es preciso posicionarse ante la discusión sobre la jerarquía normativa
que contendrían instrumentos normativos internacionales de esta
naturaleza519. Por no ser el tema central de nuestra exposición baste con
señalar que en ese sentido seguiremos plenamente el planteamiento del
profesor Morgado.520
derecho interno. Esto depende del sistema constitucional o de la práctica vigente en
cada país, que puede responder a dos doctrinas básicas distintas: la monista y
la dualista. Conforme a la primera, no existe una separación entre el orden
jurídico internacional y el interno, de modo que los tratados (o convenios de
la O.I.T.) ratificados se incorporan automáticamente al cuadro legislativo aplicable
en cada país. Según la doctrina dualista, el derecho internacional y el interno
constituyen dos órdenes separados, debiendo los convenios ratificados ser objeto de un
acto formal por parte del legislador a los fines de su incorporación al derecho
positivo del país. Se trata de la adopción de otras normas, distintas de la ratificación, que
pueden acompañar a ésta (inclusive en la misma ley) o dictarse con posterioridad. Estas
normas tienen por objeto convertir las cláusulas del convenio en legislación nacional, ya
sea sancionando un texto nuevo en armonía con tales disposiciones, modificando leyes
existentes o derogando artículos o regímenes contrarios al instrumento ratificado”.
ETALA, CARLOS ALBERTO. “Los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo y su interpretación”, diario de La Ley del 29 de noviembre de 2001, Argentina.
Disponible en: <http://www.derecho.uba.ar/institucional/etala-los-covenios-de-la-
oit-y-su-interpretacion.pdf>,p., 2.
518 En derecho comparado latinoamericano existen ciertos países en que dicha
situación se encuentra resuelta a través de la incorporación directa de los convenios
internacionales a la legislación interna (no expresamente los pronunciamientos de los
órganos de control).Al respecto por ejemplo:“La Constitución Política Colombiana ha
establecido en su Artículo 53 que “los Convenios internacionales del debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna” OSTAU DE LAFONT DE LEON,
FRANCISCO RAFAEL, NIÑO CHAVARRO,LEIDY ÁNGELA. Aplicación de los
convenios de la OIT en materia de derecho de asociación sindical y negociación colectiva en las
decisiones de los operadores judiciales en Colombia. Prolegómenos. Derechos y Valores, 2010,
XIII (26), p. 164.
519 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO. Los Tratados Internacionales en el
Ordenamiento Jurídico Chileno en Revista Chilena de Derecho, 23 (2 y 3), (1996) pp.350
y ss; HENRÍQUEZ VIÑAS, MIRIAM LORENA. (2008). Jerarquía de los tratados de
derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos. Estudios constitucionales,
6(2), 73-119.
520 MORGADO O cit. p. 29, señala al respecto que: “Monismo y dualismo. De otra
parte, la incorporación de las normas del convenio ratificado al derecho nacional plantea
dos problemas principales que suelen dividir la opinión de los tratadistas. De una parte la
incorporación automática (monismo), o su incorporación mediatizada con la adopción de
una ley nacional explícitamente destinada a producir ese efecto (dualismo).
Adhiero a la doctrina monista con la advertencia de que la incorporación automática
es plena si las normas del convenio ratificado son autoejecutables. De lo contrario será
necesario acompañarla de la legislación nacional que facilite su implementación.
Rango o prelación jerárquica. De otra parte, no siempre en los ordenamientos jurídicos
nacionales se determina expresamente el rango jerárquico en el que las normas del convenio

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 463


Sin perjuicio de lo anteriormente señalado en torno al cumplimiento
de las normas jurídicas internacionales dictadas por la OIT, se señala que
al menos tendrían jerarquía constitucional.521
En un grado de especificación mayor esto toma otro nivel de
relevancia: los instrumentos internacionales vigentes en el país
vincularían directamente al juez para su aplicación en la resolución
particular de conflictos; sin embargo, ¿se trata de normas completas
y autoejecutables?522523 Y en el caso particular de tratarse de derechos
se incorporan al derecho interno: constitucional (en niveles supra constitucionales o
simplemente constitucionales), o legal (supra legales o simplemente legales).
Si en el derecho interno las normas del convenio e incorporan en el mismo nivel de
las leyes nacionales, se sostiene que en tal caso las del convenio derogan a las nacionales
pre-existentes. Se discute si una ley nacional posterior puede derogar a la derivada del
convenio. Tal situación se contradice con las obligaciones contenidas en la Constitución
de la OIT acerca de la vigencia de los convenios y del procedimiento de denuncia de los
mismos, que prevalecen por corresponder a obligaciones internacionales voluntariamente
asumidas por el Estado miembro, por el solo hecho de ser Miembro de la OIT.
Estimo que en la medida en que continúe la extensión e intensificación de las corrientes
de constitucionalización y de internacionalización del Derecho del Trabajo, junto con la
profundización de la extraordinaria cercanía de muchas de sus normas con las propias del
Derecho de los Derechos Humanos -de nivel universal, en el caso de las Declaraciones
y Pactos de la ONU, o de nivel regional, en el caso de los Tratados y Cartas de la Unión
Europea, o del ámbito de la OEA- esas normas confieren o tienden a conferir a las
NIT los ámbitos de prelación y protección generalmente reconocidos a los derechos
humanos. Ello es particularmente efectivo en lo que se refiere a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo.
De otra parte, debe tenerse presente que según lo preceptuado en art. 19 (parágrafo 8)
de la Constitución de la OIT, en caso alguno la adopción o ratificación de un convenio
(o recomendación, en caso) “menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo
que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el
convenio o en la recomendación”.
521 En Colombia esta consideración permitiría incluso declarar por esta vía, de
presentación de antinomia entre un contenido normativo dispuesto en un Convenio y
una norma de rango legal, la posibilidad de declarar su “inconstitucionalidad”, pues La
Corte Constitucional ha considerado que los Convenios 87 y 98 de la OIT son parte del
bloque de constitucionalidad en estricto sentido. Así, cualquier disposición del Código
Sustantivo del Trabajo relativa a la organización sindical y la negociación colectiva
que sea contraria a los Convenios de la OIT, serán disposiciones inconstitucionales,
sea por vía directa en aplicación del control de constitucionalidad (Acción Pública
de Inconstitucionalidad) por la Corte Constitucional o, por aplicación de la vía de
excepción de inconstitucionalidad”. Ibid. P. 165.
522 Sobre la autoejecutabilidad de los tratados internacionales y la discusión que
se plantea en relación a las formas de comprensión de dicho carácter, y la esencial
distinción entre validez doméstica y aplicabilidad revisar: LAMBETH VICENT,
GEORGE. Consideraciones para un tratamiento dogmático de las categorías de autoejecutabilidad
y no-autoejecutabilidad de las normas de los tratados internacionales. En Revista de Derecho.
Escuela de Posgrado, Universidad de Chile. N° 7, 2015, pp. 43-60.
523 El profesor Gamonal al respecto ha señalado que “existe consenso en que el convenio
N°87 es autoejecutable, a diferencia del N° 98 donde se discute su eficacia inmediata”

464 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


fundamentales, ¿de qué tipo de norma jurídica hablamos?
Lo anterior no es baladí, pues puede que estemos ante dos escenarios
diversos: primero, que la fuente normativa contenida en los instrumentos
internacionales sea aplicada de manera directa sin que medie ninguna
otra norma intermedia o, en segundo lugar, que se requiera de normas
jurídicas internas que medien la vigencia y realización de la norma
jurídica de fuente internacional. Existe una realidad ineludible, y ésta es
que hay que dotar de contenido a los derechos fundamentales, y si bien
éstos pueden estar consagrados en algún texto normativo vigente, al final
del día a través resolución de conflictos intersubjetivos con cláusulas
abiertas o bajo la utilización de conceptos jurídicos indeterminados se
entrega al juez la determinación concreta de su contenido, alterando en
cierta medida lo dispuesto por el principio democrático y la separación de
poderes o funciones del Estado, pues se amplían los poderes unilaterales
del Estado Juez para delimitar las libertades personales conforme a su
arbitrio u opción ideológica o política.524

3. Convenios oit vigentes en chile, y en particular sobre los


convenios n°87 y n° 98

Chile es miembro fundador de la OIT y ha ratificado un total de


sesenta y dos Convenios, de los cuales cincuenta y dos están en vigor
al 06 de marzo de 2017. Utilizando la nomenclatura clasificatoria de la
OIT, ocho de esos Convenios son “fundamentales”, tres “prioritarios”
(de gobernanza) y doce “actualizados”525. Dentro de los convenios
fundamentales ratificados por Chile encontramos los convenios n°
87, Libertad sindical y protección del derecho de sindicación, 1948
(ratificado en 1999) y el n° 98, sobre Derecho de sindicación y de
negociación colectiva, 1949 (ratificado en 1999). Es precisamente a
través del análisis del alcance de estos dos instrumentos, y su relación
polémica con el derecho fundamental a huelga, que desarrollaremos los
apartados siguientes.526
GAMONAL CONTRERAS, SERGIO “La Libertad Sindical en el Ordenamiento Laboral
Chileno y los Convenios 87 y 98 de la OIT”, Cuaderno Jurídico Nº14, Universidad Adolfo
Ibáñez, 2000, p. 26.
524 Al respecto ver: KENNEDY, DUNCAN. Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica
crítica. Buenos Aires: Editorial Siglo XXI, (2010) pp. 18 y ss.
525 MORGADO O. cit. p.33.
526 Un problema diverso, pero igualmente relevante, se ha suscitado en Chile a
propósito de la aplicación del convenio 169 de la OIT y la consulta a pueblos indígenas.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 465


Ambos convenios regulan las materias relativas a libertad sindical;
sin embargo, ninguno de los dos hace mención expresa al derecho a
(de) huelga, su regulación jurídica, el contenido esencial, sus límites o
alcance, ni ningún otro aspecto. En efecto, la expresión literal “huelga”
no es utilizada en ninguno de dichos instrumentos.
Cabe preguntarse si la cobertura y alcance de la libertad sindical
implica la consagración del derecho fundamental a huelga. Se trataría
de una conjetura que permitiría desprender la existencia y vigencia
de derechos implícitos527 en los convenios internacionales, cuestión
que no se aviene de muy buena forma con lo dispuesto en una lectura
conforme al principio democrático, según el cual son los representantes
elegidos en votación popular, abierta, y en los términos que señala
la ley y la constitución, que conforman el congreso de la república
(poder legislativo), quienes se encuentran facultados para determinar
y concretizar el ámbito de aplicación de los derechos y los límites de
éstos.528
En relación a la aplicación y vigencia de dichos convenios
internacionales y los derechos que en ellos se consagran, es preciso
hacer referencia al artículo 5° inciso segundo de la Constitución de la
Sin duda el rasgo distintivo de la discusión en la aplicación de este instrumento difiere
esencialmente de lo que pasaremos a revisar en que ha sido directamente el Estado
quién incumple directamente su obligación de consulta, como agente (sujeto) pasivo
de la obligación. En cambio, en el caso del derecho a huelgo no estamos solamente
en presencia de una infracción regulatoria que el Estado pudiese cometer en contra
de los titulares iusfundamentales, sino que eminentemente ante un caso en que se
pretende oponer la eficacia de un derecho fundamental como el derecho a huelga a otro
particular, que también es titular de derechos fundamentales. En el caso de la consulta el
Estado incumple porque no ha creado los mecanismos idóneos dispuestos a los pueblos
indígenas, quienes ven limitado su acceso o participación en proyectos en los cuales
siempre, y necesariamente ha de mediar el Estado. En cambio, el derecho a huelga es
disruptivo no directamente en contra del Estado (salvo como la abstracción de vigencia
del propio ordenamiento jurídico, y el Estado de Derecho), sino que estamos ante otro
particular que ve limitada alguna de sus libertades o derechos. He ahí la diferencia
esencial, a mi parecer. Para efectos de comprender la discusión sobre la aplicación e
implementación del convenio 169 revisar: CONTESSE, JORGE Y LOVERA,
DOMINGO. El Convenio 169 de la OIT en la jurisprudencia chilena: Prólogo del
incumplimiento. Anuario de Derecho Público, Nº. 1, 2011, págs. 127-151.
527 Sobre una lectura crítica de la posibilidad de adherir a la teoría de los “derechos
implícitos” revisar:ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (1998) Derechos fundamentales.
Santiago: LegalPublishing, pp. 345 y ss. En una lectura diversa, desde una comprensión
alexiana de los derechos fundamentales revisar: CONTRERAS VÁSQUEZ, PABLO
(2011): “¿Derechos implícitos? Notas sobre la identificación de normas de derecho
fundamental”. En Núñez Leiva, José Ignacio (editor): Nuevas perspectivas en derecho
público. Santiago: Librotecnia, 149-185.
528 Precisamente por eso se encuentra regulada la forma de votación de los mismos.Ver
MORGADO, Op. Cit pp. 20 y ss.

466 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


República que señala:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes”.
A través de la citada cláusula se ha comprendido que los instrumentos
internacionales han ingresado a nuestro ordenamiento jurídico de
manera vinculante529. Ahora bien, en relación con la jerarquía normativa
en que lo hacen, existe una discusión que puede parecer superada. Se
discute si los tratados se integran a nuestro ordenamiento jurídico con
un rango legal, o supra legal pero infra constitucional, constitucional
o derechamente supra constitucional. Al respecto, coincidimos con la
postura que asevera que dichos instrumentos internacionales ingresan
a nuestro ordenamiento con una jerarquía a lo menos constitucional.530
Resuelto lo anterior, cabe desarrollar la conexión que hemos
propuesto al inicio de nuestro trabajo y avocarnos al estudio de la
configuración conceptual del derecho de (a) huelga, la posibilidad de su
independencia, la problemática que plantea su determinación y la forma
de concretización.

4. La huelga como derecho fundamental. Problemas en su


conceptualización, determinación y aplicación

A fin de desarrollar íntegramente los elementos propios de los


siguientes acápites de esta investigación, es preciso asirnos directamente
del derecho a huelga y de ésta como fenómeno histórico-social
previamente. Creo que para cumplir con dicha finalidad podemos
aproximarnos teóricamente de manera breve desde el análisis de la
vinculación entre violencia y Derecho, de manera genérica, y que de

529 Más aún, se ha interpretado que no es necesaria que ni siquiera es necesario que los
referidos convenios mencionen explícitamente al derecho a huelga, pues dicho derecho,
como hemos señalado bajo una determinada lectura, derivaría del derecho fundamental
a la libertad sindical. En ese sentido Caamaño al señalar que: “Otra interpretación
vulneraría la libertad sindical, el derecho a huelga y el artículo 5°, inciso segundo de
la Constitución. Además, tanto para la doctrina como para el derecho comparado es
firme que la libertad sindical comprende el derecho a huelga”. En: CAAMAÑO ROJO,
EDUARDO. “Efectos de la ratificación de los convenios 87 y 98 de la OIT en el
Derecho Colectivo chileno”. Revista laboral chilena, Noviembre año 1999, p. 86
530 MORGADO, op. cit. p. 29

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 467


esta manera hacemos “justicia” a la genealogía misma de la huelga como
situación de hecho exterior a lo jurídico.
La violencia, como fenómeno, tiene un diálogo interno con el
Derecho, al menos en dos momentos. En uno primero como indicio
del lugar de lo antijurídico, como una señal de presencia del extranjero
enemigo como fuera del Derecho531 o como enemigo interno del no-
persona532. En ese sentido, la violencia se manifiesta en aquellos lugares
en que un sujeto (de derecho) actúa en contravención a lo dispuesto por
la ley, o más propiamente dicho, desplegando un acto antijurídico533, sea
porque con el acto se vulneran los derechos de otro sujeto534, sea porque
derechamente se opone al Derecho mismo535. La denominación de “acto
ilícito” o “acto antijurídico” a aquellos que se oponen al Ordenamiento
Jurídico contienen su identificación significante en la posibilidad de
identificación de un “bien jurídico” que se estima como lesionado o
vulnerado. El Derecho Penal es la noción de que los “bienes jurídicos”
constituyen el ejemplo paradigmático de la circunstancia antedicha. Es
precisamente en el Derecho Penal en el que se manifiesta de manera
más evidente el discurso jurídico que pretende reconocer lo violento
como un lugar fuera de sí, como violencia pura o coacción, y no como
coerción.
Sin embargo, el Derecho dentro de sí da cabida excepcionalmente a
la violencia, mediada por su autorización/legitimación como coerción
en su faz sancionadora. El uso de la violencia legítima de parte de
los particulares, y no del Estado, es vista como una amenaza536, y en
tanto tal debe ser excepcional, pues de lo contrario no solo sería una
ley concreta y determinada (su eficacia) la que se pone en riesgo, ni
tampoco una determinada Constitución nacional, como norma suprema
de determinado sistema jurídico, sino que sería el propio Derecho quien
se abre a la posibilidad de no ser tal, de no conservarse. El Estado de

531 ROUSSEAU, JEAN JACQUES. El contrato social. Santiago de Chile: Ed. Centro
gráfico, 2005 p. 34.
532 JAKOBS, GÜNTHER Y CANCIO MELIÁ, MANUEL Derecho penal del enemigo.
Madrid: Civitas, 2003 p. 28.
533 MILLAS, JORGE. Filosofía del derecho. Comentarios, notas y edición de Juan O.
Cofré. Santiago. Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 2012 p. 302 y KELSEN,
HANS.Teoría pura del derecho. México: Porrúa, 1998.p. 123.
534 KANT, IMMANUEL. Principios metafísicos del Derecho, trad. de Gonzalo Lizárraga,
Madrid: Librería de Victoriano Suárez, 1873, p. 43.
535 SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN. Introducción al Derecho. Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 169.
536 BENJAMIN, WALTER. Para una crítica de la violencia y otros ensayos. Iluminaciones
IV, Madrid, Taurus, 2001 p. 26.

468 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


Derecho radica en sí el monopolio de la violencia, y la autotutela537
queda reducida a un espacio marginal, a una posibilidad excepcional en la
que solo bajo circunstancias calificadas un sujeto particular se encuentra
legitimado para actuar violentamente. En este caso, la posibilidad de
dicha actuación no implica el ejercicio de un derecho, obviamente, de
lo contrario se encontraría cubierto por el ordenamiento jurídico de
manera positiva, aunque puede relacionarse la tolerancia excepcional de
la violencia, eso sí, con la protección de un bien jurídico.
Tal vez mayor atracción representa la vinculación Derecho y
violencia en aquellos casos en que pareciese que se ejerce una “violencia
legítima” o “violencia jurídica” en virtud de la actuación o ejercicio
de un derecho subjetivo; en otras palabras, en aquellos casos en que esa
distinción o relación de exterioridad entre violencia y Derecho parece
diluirse o, a lo menos, ser lo suficientemente turbia para no permitir
establecer con claridad sus deslindes. Cuando la actuación de un derecho
legítimo, mediado por el Estado, requiere o se despliega como ejercicio
coercitivo del poder estatal; como mediación de exigibilidad coercitiva.
Es precisamente en este lugar en el que encontramos a la huelga, ya
no como un hecho o fenómeno social respecto del cual en un tiempo
futuro el Derecho habrá de hacerse cargo, sino como la realidad efectiva
de que el ordenamiento jurídico lo ha consagrado como un derecho,
y contemporáneamente, casi sin mayor discusión538, como un derecho
fundamental.
La relación de trabajo encuentra en su cimiente constitutiva
una relación antagónica que reúne los intereses del empleador,
tradicionalmente identificado como “propietario” de los medios
de producción (de trabajo)539, por un lado, y el oferente de su fuerza
de trabajo por otro (el trabajador). El elemento central y definitorio
de dicha relación jurídica es la subordinación y dependencia, ambos
elementos tipificados legalmente, y desarrollados y configurados por
la doctrina y jurisprudencia a partir de la interpretación de la ley540.
Es precisamente dicha circunstancia la que permitiría diferenciar esta
relación jurídica particular de otra cualquiera, y en concreto, de aquellas

537 COLOMBO CAMPBELL, JUAN La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Santiago de


Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1991. p. 11.
538 VERDUGO, MARIO; PFEFFER, EMILIO y NOGUEIRA, HUMBERTO.
Derecho Constitucional.Tomo I, 2a edición actualizada. Santiago de Chile: Editorial Jurídica
de Chile,1999 p. 292.
539 HARNECKER, MARTA. Los conceptos elementales del materialismo histórico. Madrid:
Siglo XXI 24° edición, 1974 p. 22.
540 UGARTE CATALDO, JOSÉ LUÍS. La subordinación jurídica y los desafíos del nuevo
mundo del trabajo. Gaceta Laboral , 11(1), 2005 23-50.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 469


de naturaleza civil. Hasta aquí no hemos hecho más que reproducir en
resumen lo que tantas veces se ha reiterado por la doctrina iuslaboralista;
sin embargo, debemos dar un paso hacia la condición de posibilidad de
la enunciación del Derecho del Trabajo como rama jurídica autónoma,
y para ello hemos de visitar eventos previos al propio lenguaje de los
derechos.541
Previo a la codificación del derecho del trabajo y a su fundación
como disciplina con autonomía relativa, el lenguaje de los derechos
se encontraba limitado a enunciar a los trabajadores netamente como
sujetos individuales de derecho, por supuesto libres, que en el ejercicio
de la autonomía de su voluntad se vinculaban con otro sujeto, igualmente
libre, para con quien se obligaban a prestar servicios a cambio del pago
de un determinado precio (salario).
Con la llegada y expansión de la revolución industrial, paralela a
la expansión del desarrollo productivo y comercial impulsado por el
capitalismo, la subjetividad laboral en el discurso político y económico
de los propios trabajadores trascendía aquella limitación individualista
de raíz liberal y heredera de la tradición ilustrada que, con la revolución
francesa y la codificación napoleónica, había abstraído los sujetos y sus
subjetividades para predicarlos como meros sujetos de derechos. Las
condiciones de vida de los trabajadores y la influencia ideológica de los
pensadores de izquierda propiciaron que el discurso de los obreros volcara
a la práctica efectiva sus peticiones como una expresión de fuerza. La
huelga se presenta eminentemente como un medio para la obtención de
peticiones colectivas, compartidas por una clase que compartía no solo
mismas formas de vida, sino que incluso jornadas, condiciones de salud
y espacios físicos, entre tantas otras542. La huelga se presenta como un
hecho eminentemente político-económico (aparentemente pre jurídico,
si se permite la expresión), que funda su discurso no en el lenguaje de los
derechos institucionalizados de aquel entonces, en el lenguaje técnico
jurídico y sus esferas de legitimidad, sino que como una fuerza exterior
al propio Derecho, que (ad) viene a forzarlo para algunos, a transformarlo
para otros, o incluso hasta a destruirlo y destronarlo como forma idónea
de organización social, en el caso de las posiciones más radicales.
Si al referirse a la huelga se hacía alguna mención a un derecho, este
uso no era técnicamente jurídico o, al menos, podemos afirmar que no
era un uso referido a la legitimidad del derecho como derecho positivo

541 GLENDON, MARY ANN. El lenguaje de los derechos. Santiago de Chile: Estudios
Públicos | Nº 70, 1998.
542 SALAZAR, GABRIEL. Labradores, peones y proletarios (Siglo XIX). Santiago de
Chile: Ediciones SUR, 1989 p. 219.

470 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


conforme al ordenamiento jurídico vigente (podría pensarse algo
contrario si se pretende adoptar una teoría iusnaturalista del derecho).
Lo mismo en el caso de la violencia; ningún sujeto particular en aquel
entonces (y menos ahora) puede afirmar coherentemente que es titular
de un “derecho a la violencia” en el sentido en que el lenguaje del
derecho entiende dicha expresión.543
Esencialmente, previo a la consagración de la huelga como derecho,
o como un hecho de relevancia jurídica que requería ser regulado
desde y en el Derecho, ésta se situaba como absolutamente Otro del
mismo, pero particularmente, como un Otro enemigo. Este relato es
coincidente con la tradicional figura histórica que divide en tres etapas
o estadios la relación de la huelga con el Derecho: un primer estadio
en que se ubicaba solo al lado de la ilicitud; un segundo momento
como mera tolerancia; y un tercero propiamente como derecho544,
salvo la discrepancia que ha presentado César Toledo en Chile, respecto
específicamente de la aplicabilidad de dicho tránsito histórico a la
realidad chilena545. Salvando lo anterior, y en relación al último estadio
histórico de la huelga (consagrada ahora como derecho), es posible sub-
diferenciar dicho momento en dos: la consagración de la huelga como
derecho de los trabajadores/organizaciones sindicales, en un primer
momento, y la huelga como derecho fundamental, en un segundo.546
La huelga desde una primera aproximación fenoménica, no jurídica
aún, es la manifestación de una medida de fuerza que termina siendo
violenta en cuanto forma de imposición de poder en una relación
intersubjetiva. Cabe en este punto señalar y aclarar que todas las
menciones a la huelga que estamos realizando son aquellas que comparten
como criterio mínimo de distingo los elementos de ser presentadas
543 Salvo alguna corriente iusnaturalista que le otorgue sustento suficiente, como podría
ocurrir con el derecho a rebelión.
544 GAMONAL CONTRERAS, SERGIO. (2011) Derecho Colectivo del Trabajo. 2a
edición. Santiago de Chile:AbeledoPerrot p. 367;TAPIA, FRANCISCO (2005) Sindicato
en el derecho chileno del trabajo. Santiago: Ed. LexisNexis pp. 70-72, UGARTE CATALDO,
JOSÉ LUIS y CAAMAÑO ROJO, EDUARDO (2008). Negociación colectiva y libertad
sindical: un enfoque crítico. Santiago de Chile: Legal Publishing pp. 78-80.
545 TOLEDO CORSI, CÉSAR (2013) Tutela de la Libertad Sindical. Santiago de Chile:
AbeledoPerrot, Legalpublishing p. 276.
546 Puede incluso incorporarse una tercera comprensión, que reconoce en la huelga
una función política. En ese sentido, Baylos ha señalado que “lo que sucede es que ya no
se considera a la huelga –cualquier huelga– como un acto que perturba la normalidad
social y política y que llama en causa al Estado para su represión directa, como en un
tiempo no muy lejano: la huelga hoy se ha integrado en la cotidianeidad de un sistema
democrático, cuestión ciertamente muy Saludable”. BAYLOS GRAU, ANTONIO
PEDRO. ¿La huelga en libertad vigilada? Controles institucionales al derecho de huelga.
En: Jueces para la democracia, ISSN 1133-0627, Nº 8, 1989, p. 19.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 471


colectivamente (asociación intersubjetiva) y reducida a aquellas que se
dan en el contexto de relaciones laborales.547
La cuestión social transitó en Chile en la configuración de un sujeto
colectivo que accidentadamente tuvo que enfrentar la mixtura del peonaje
campesino e inquilinaje con el proceso de proletarización de las masas
obreras, por ejemplo en el traslado del campo a la ciudad, y en particular
a las minas, pasando por el mutualismo, hasta llegar a la configuración
política del movimiento colectivo obrero radicado esencialmente en tres
organizaciones: el partido democrático, los anarquistas y los movimientos
socialistas548. El Derecho se vio obligado a traducir para sí (y en su
defensa conservadora) el conflicto colectivo social que había surgido
con la incipiente proletarización de la clase trabajadora, y a partir de
1924 comienza sistemáticamente con la dictación de leyes sociales que
pretenden dar una acogida legalista a peticiones que se estima pueden
ser satisfechas desde el Estado.
En este contexto, el derecho a huelga entra al discurso de los
derechos a través de la regulación de una forma de ejercicio de poder,
que tiene como finalidad el reequilibrio de fuerzas549, o bien, la búsqueda
de reformulación o imposición de un modelo550. En el lenguaje del
derecho ingresa como una instancia y reconocimiento de la autotutela;
un ejemplo de autotutela laboral que viene a reequilibrar una relación de
poder en la que el trabajador, individualmente considerado, se encuentra
en una posición desmejorada respecto del empleador.

5. La huelga como concepto jurídico indeterminado

Tras el tránsito del fenómeno de la huelga como acontecimiento


netamente fáctico, de fuerza y poder, para algunos de defensa de
condiciones mínimas de vida, para otros incluso de proyección de un

547 Dejamos fuera entonces, por ejemplo, a las “huelgas de hambre”, como medio de
protesta o exigencia no necesariamente laboral. Al efecto revisar: PRECHT PIZARRO,
JORGE; FAUNDES PEÑAFIEL, JUAN JORGE. Legitimidad de la huelga de hambre: un
debate sobre el derecho a la vida y la dignidad humana. Estudios constitucionales, Santiago, 
v. 11, n. 2, p. 333-368, 2013.
548 ANGELL, ALAN. Partidos Políticos y movimiento obrero en Chile. Ediciones
ERA México, 1974, p. 33.
549 GAMONAL CONTRERAS, SERGIO. El derecho a huelga en la constitución chilena.
Revista de derecho (Coquimbo), 20(1), 105-127. 2013. p. 108.
550 GAETE BERRÍOS, ALFREDO. Manual de derecho del trabajo. Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile, 1949 p. 260.

472 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


horizonte emancipatorio en la relación utopía y sindicalismo551, ante
el fenómeno de lo que se ha denominado “cuestión social” el Derecho
incluye en sus filas a la huelga y a las organizaciones de trabajadores
en general a fin de que pueda dar una explicación no solo sociológica
del fenómeno o conflicto que se vivía entre empresarios o patrones
y empleados u obreros, sino que a fin de que pudiese brindar una
explicación en su propio lenguaje: el del derecho.
Este tránsito hacia su institucionalización ha sido estudiado por
ciertos autores como una instancia a través de la cual el Estado cooptó
un movimiento social popular cuya historia y trayectoria tenían un
horizonte eminentemente emancipatorio de los sectores populares de
la población552. Nuestra opinión es que la tipificación legitimante de la
huelga (junto a la de las organizaciones de trabajadores) no representa
solo una posible cooptación del movimiento obrero, sino que su alcance
modular va más allá, y tiene relación con la existencia misma del Derecho
y su identidad inseparable, dialéctica y conflictiva con la violencia.553
Codificado el Derecho del Trabajo, y regulado el funcionamiento
de las organizaciones colectivas de trabajadores en sindicatos, la huelga
viene a hablar en el mismo lenguaje del Derecho. Esta juridización de
la huelga evidencia uno de los problemas insoslayables del Derecho, al
menos en nuestra tradición continental, cual es la indeterminación de
un concepto jurídico. ¿Qué huelga fue invitada a habitar el derecho?
¿Existe alguna determinación de los caracteres fácticos que permiten
calificar un conjunto de prácticas laborales como una “huelga”?
De manera general, creo que la afirmación de Duncan Kennedy
es especialmente relevante, y servirá de introducción y conclusión
anticipada a la exposición que sigue:
“La pregunta “ontológica” es si es apropiado considerar la
determinación de la norma aplicada a los hechos, es decir, su carácter
insuperablemente vinculante o “válido” al final del periodo permitido
para trabajar sobre ella, como su atributo propio, como a lo inherente a
ella. La alternativa es que el carácter determinado o indeterminado de
la norma no puede ser entendido más que como un “efecto”, el “efecto
de necesidad” o “efecto de determinación”, producido de manera
contingente por la interacción del tiempo, la estrategia y la habilidad del
intérprete con una incognoscible naturaleza “ en sí” o “esencial” de la

551 TANNENBAUM, FRANK. Filosofía del trabajo. Traducción de Magdalena Santa


Cruz. Santiago de Chile: Editorial del Pacífico, 1955 pp. 76 y ss.
552 MUÑOZ CORTÉS. Ibid.
553 BENJAMIN, WALTER. Para una crítica de la violencia y otro ensayos, Iluminaciones IV,
Taurus, 1998, p. 27 y ss.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 473


norma en el contexto fáctico dado”.554
Volviendo a nuestro objeto de estudio, a modo ejemplar, en
doctrina nacional chilena se ha dicho que tradicionalmente la huelga
se ha conceptualizado como “una abstención colectiva de trabajo”555;
como “una manifestación esencial de la libertad sindical”556; como “la
abstención en el cumplimiento de la obligación de trabajar, derivada de
una situación de conflicto”557; como “el abandono o cesación temporal
y colectiva del trabajo, acordado por parte de los asalariados, ya sea por
causas económicas, de mejoramiento de las condiciones de trabajo, por
solidaridad o por causas políticas, y que persigue como finalidad obtener
de sus patrones o empleadores, en los tres primeros casos, la alteración
del contrato de trabajo, la modificación de las condiciones materiales en
que la labor se desarrolla, el mantenimiento de determinados obreros
o empleados o el respeto de los derechos que las leyes les otorgan,
respectivamente, o bien, en el último caso, el cambio del régimen
económico y social existente o la transformación del Estado”558; o “uno
de los medios legítimos fundamentales de que disponen los trabajadores
y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses
económicos y sociales”, como se señala en el informe anual de Derechos
Humanos de la Universidad Diego Portales 559; o “un derecho legítimo al
que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de
sus interese económicos y sociales” o como “uno de los medios esenciales
de que disponen para promover y defender sus intereses profesionales”
como ha señalado el Comité de Libertad Sindical de la OIT560; otros,
como César Toledo, simplemente no otorgan una definición analítica
del concepto, sino que más bien desarrollan su desenvolvimiento en
el Ordenamiento Jurídico561 (lo mismo en gran medida Caamaño y
Ugarte562).
La anterior enunciación meramente ilustrativa arroja inmediatamente
la primera gran tarea (complejidad) que conlleva el desarrollo de un
estudio jurídico del derecho a huelga como derecho fundamental,
incluso antes de adentrarse en el carácter iusfundamental del mismo.
554 KENNEDY, Op. Cit, p. 93.
555 GAMONAL, Op. Cit, (2011), p. 369.
556 CAAMAÑO Y UGARTE, Op. cit. p. 79.
557 TAPIA, Op. cit. p. 73.
558 GAETE, Op. cit. p. 407.
559 INFORME ANUAL DE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2014.
Universidad Diego Portales, Chile, 2014 p. 68.
560 OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical (Quinta edición
(revisada), 2006 p. 115.
561 TOLEDO, CÉSAR. Op. Cit.
562 CAAMAÑO UGARTE, Op. cit, pp. 81 y ss.

474 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


Existen amplias y diversas formas de conceptualizar la huelga por parte
de la doctrina jurídica, desde una lectura más restringida a una más
amplia, y sin duda quien crea detentar un derecho de ese tipo ha de tener
al menos un concepto del mismo, para poder contar con la certeza de
encontrarse actuando legitimado por el derecho y dentro de su ámbito
de cobertura.
Relacionado íntimamente con lo anterior, y en tránsito hacia su
delimitación como derecho fundamental, se encuentra el segundo escollo
teórico. En un proceso de delimitación conceptual como el realizado a
propósito de lo señalado en el párrafo anterior, el interés de la Razón
jurídica será definir evidentemente los límites internos y distinguirlos a
su vez de los límites externos. Lo primero, pues la conceptualización del
derecho a huelga no sería sino desarrollar el proceso de su delimitación;
definir es encontrar los límites (que en este caso no serían sino internos).
Luego, delimitado el derecho (encontrados los límites internos o
inmanentes al derecho);, siguiendo esta teoría, procedería encontrar
otra dimensión que permitiese definir de manera exacta el contenido
extenso del derecho, o en otros términos, el “alcance” del derecho,
cual es la verificación de los límites externos del mismo. Ya no la mera
constatación de lo que puede ser un posible contenido del derecho,
sino que situados en ese lugar, evaluar cuáles serían los otros derechos,
o las circunstancias de hecho, que representarían una contención
o limitación de carácter externo al derecho de huelga. La antedicha
distinción es especialmente útil a la “teoría de la ponderación” y una
noción conflictualista de los derechos, que presuponga que éstos pueden
colisionar circunstancialmente y que la solución a dicho enfrentamiento
sería la determinación de una precedencia condicionada y contingente.
Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que se puede optar por una
teoría no conflictualista, en la que la determinación de los derechos se
realice íntegramente en el primer momento de determinación interna,
pero que a su vez dicha determinación interna se avoque a la situación
concreta de hecho que se encuentra analizando563. Con ello se evitaría
el uso retórico de un irrealizable uso de un proceso de ponderación
supuestamente racional.
Pero aun adhiriendo a la posibilidad de que el derecho de huelga
pueda ser efectivamente ponderable de manera racional, y que el juicio de
proporcionalidad o ponderación racional, en general, pueda ser realizado
eficazmente, a pesar de aceptar que fuese posible su desenvolvimiento,
en algún momento deberemos pronunciarnos sobre su contenido o
limites internos. Como mínimo debemos poder identificar algún hecho
563 KENNEDY. Op. Cit. P.89.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 475


o acto como una huelga. En este sentido, será útil rememorar las posibles
modalidades de su ejercicio y las conceptualizaciones a las que hemos
referido en el punto anterior, y con ello, su asociación a un contenido
genérico como puede ser la perturbación “cualquiera” de la producción
y funcionamiento de una empresa. Sin embargo, es evidente que bajo
dicha concepción amplia del derecho a huelga (y de la huelga en sí, al fin
y al cabo) aún mantenemos los criterios de determinación incompletos.
A tales efectos, el criterio de interpretación teleológico puede ser de
utilidad, pero una vez más deberemos adentrarnos en el contenido
mismo del derecho de huelga (y de la definición misma de huelga) y su
delimitación interna para evaluar si una práctica efectiva en concreto se
encuentra cubierta o no por el derecho fundamental a huelga.
En conformidad con lo anterior, vuelve a ser relevante el
cuestionamiento de algo que pudo haber resultado desapercibido en
líneas anteriores: ¿es el derecho a huelga un derecho fundamental
autónomo? Esta pregunta se plantea en atención a su tradicional
filiación tríadica, que históricamente le ha encadenado a otras dos
garantías fundamentales que en todo caso parecen mucho más claras en
su delimitación. Se trata de la vinculación tríadica del derecho colectivo
de libertad sindical, constituida por el derecho a negociación colectiva,
el derecho a sindicalizarse (afiliarse y desafiliarse de un sindicato) y,
obviamente, el derecho a huelga. Histórica y conceptualmente se ha
afirmado que la libertad sindical no se encuentra efectivamente cubierta
o lo suficientemente garantizada en un Estado y sistema jurídico
determinado si es que no se afianzan sustancialmente y de manera
simultánea las tres garantías antedichas.
Bajo el peso iusfundamental tríadico antes expuesto, ¿cuál sería en
concreto la posición del derecho a huelga? Sin pretender extendernos en
un análisis innecesario, podríamos a lo menos afirmar consistentemente
que se trata de un derecho fundamental sin un contenido axiológico
propio, sino que más bien resulta ser una vehiculización en la realización
de la garantía fundamental de libertad sindical. No es un derecho
fundamental que tenga valor por sí mismo (la huelga no tiene un “valor”
por ser huelga), sino que resulta relevante en cuanto pueda servir de
realización efectiva de la libertad sindical. Pero cuidado. No es una
relación contingente, sino que es de carácter necesario, o en otras palabras,
la huelga no es huelga (se entiende dicho legítima) sino es la realización
de la libertad sindical. Cualquiera otra acción humana colectiva que no
permita su encuadre en esta figura simplemente no encuentra cobertura
legal, al menos, en el tipo de huelga.
En otras palabras, la huelga es analizada y comprendida como un

476 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


medio. ¿Pero un medio para qué? Un medio de empoderamiento de
los trabajadores organizados colectivamente a efectos de negociar. Pero,
nuevamente, ¿negociar qué? Aquí vuelve a ser interesante la pregunta
planteada.
Inexorablemente, el carácter de derecho-medio del derecho
fundamental a huelga sujeta la posibilidad de su verificación real no solo
a las acciones o prácticas objetivas que se verifiquen en el mundo social,
sino que implica siempre un análisis respecto de los fines para los cuales
ha de ser utilizado dicho medio. En ese sentido, el carácter de licitud
viene en cierta medida también otorgado por este elemento teleológico
conforme al cual, situados en el primer momento de limitación interna,
habrá que decidir si el ejercicio del derecho a huelga comprendería
también la posibilidad de una acción colectiva que trascienda los
intereses económicos, de salud y seguridad particulares de un grupo de
trabajadores como en la definición de Gaete564. En otras palabras, ¿tiene
cabida la huelga solidaria como huelga? ¿Es posible el ejercicio a huelga
en la paralización de la empresa con fines políticos565? ¿Debe restringirse
la huelga solo a las reclamaciones por el resguardo de derechos y garantías
al interior de la empresa en que laboran los trabajadores? O incluso, y
en relación con las discusiones originadas durante la tramitación de la
última reforma laboral en materia colectiva, ¿puede la huelga no ser
pacífica? En otras palabras, ¿es necesario predicar de la huelga que
requiere ser “pacífica”?
La orientación a las respuestas posibles a las preguntas planteadas
debe buscarse necesariamente recurriendo al análisis de contenido y
alcance del derecho a huelga como derecho fundamental, esto es, en
la discriminación conceptual de los denominados límites internos y
externos del derecho en cuestión.Al respecto, podemos reenviar en cierto
punto nuestra exposición a líneas anteriores en las que transcribimos
en general la definición o conceptualización del derecho a huelga
que realiza la doctrina nacional, e incluso los órganos internacionales
competentes en la materia pero, y aquí volvemos al eje central de nuestra
investigación, ¿son aquellos órganos los competentes para pronunciarse
al respecto? ¿Se encuentran legitimados por la propia constitución de la
OIT o la Conferencia Internacional del Trabajo?

564 GAETE. Op. cit. p. 260.


565 Obviamente suponiendo que la delimitación interna del derecho a huelga queda
fijada previo a la tipificación legal de la misma, o sea, que sería pensable que la ley al
fijar un límite, como la prohibición de la huelga política, en realidad estaría vulnerando
indebidamente el derecho a huelga, pues la huelga en sí contiene la posibilidad se
ponerse como finalidad el alcance de un logro político.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 477


Tras este breve paso por el análisis de la huelga podemos señalar que
lo que evidentemente más se recoge son dudas antes que certezas sobre
el contenido de la huelga, y ahí la inquietud por acercarnos a los órganos
internacionales a ver si éstos son capaces y competentes para otorgarnos
una respuesta satisfactoria. Pero veremos que la respuesta no es pacífica.

6. La huelga ante la OIT. El conflicto entre empleadores y la


comisión de expertos

Ni el Convenio n°87 ni el n°98 contemplan una mención expresa


al derecho a huelga. Sin perjuicio de aquello, se ha comprendido,
particularmente por el gremio empresarial representado ante la OIT,
que la CEACR ha interpretado erróneamente (y excediendo sus
competencias) de manera amplia el derecho a huelga, o en realidad,
la libertad sindical, a fin de entender que ésta da cabida al derecho a
huelga como derecho fundamental en tanto derecho implícito566 en el
convenio en cuestión, a pesar de su omisión literal.
En ese sentido, la Organización Internacional de Empleadores,
representantes de estos últimos en la Conferencia Internacional, ha
señalado refiriendo a la historia de origen del convenio que “(…) el
informe preparatorio de 1948 de la OIT recoge que “ el convenio
propuesto está relacionado solamente con la libertad de asociación y
no con el derecho de huelga”. Además, en las discusiones sobre el C.
87 en la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) de 1947 y 1948,
no se aprobó ni siquiera se presentó enmienda alguna en relación al
derecho de huelga. Por otra parte, cuando se adoptó el Convenio sobre
el derecho de observación y de negociación colectiva de 1949 (nº 98),
volvió a examinarse el asunto expresa verbis”.567
A pesar de lo anterior, y que incluso la propia OIT habría reconocido
que no existe mención expresa en el Convenio 87 al derecho a huelga568,
“[a] pesar del trasfondo, La Comisión de Expertos de la OIT en la
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) mantiene que
el derecho de huelga está basado en el Art. 3 del Convenio nº 87, que

566 Al respecto, y sobre las consecuencias de establecer que en un instrumento jurídico


de jerarquía superior puedan entenderse consagrados derechos implícitos.
567 en: http://www.ioe-emp.org/fileadmin/ioe_documents/publications/Policy%20
Areas/international_labour_standards/ES/_2014-10-08__IOE__Nota_de_la_OIE_
sobre_el_derecho_de_huelga_en_los_Convenios_87_y_98_con_glosario.pdf p. 6
568 Ibíd. P. 7.

478 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


recoge que: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen
el derecho de (...) organizar su administración y sus actividades y el de
formular su programa de acción”, y el Art. 10 que define “ organización”,
en el sentido del Convenio, como toda organización “ que tenga por
objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los
empleadores””.569
Por su parte, “[l]a conclusión de que el Convenio 87 no regula las
huelgas queda confirmado con el trabajo preparatorio del Convenio
y las circunstancias de su conclusión. Como apuntan correctamente
los Expertos en el Estudio General de 1994, se hacía referencia al
derecho de huelga en varias ocasiones en el trabajo preparatorio pero
sin ninguna propuesta explícita durante el debate en la Conferencia. Sin
embargo los comentarios de los Expertos sobre el origen del Convenio
son incompletos ya que el informe preparatorio de la Oficina sobre
el Convenio previsto en materia de libertad de asociación excluía el
reglamento del derecho de huelga después de analizar las respuestas de
los gobiernos”.570
Luego, la organización de empleadores refiere a otros instrumentos
internacionales que harían referencia a la huelga como un derecho
fundamental, y al respecto señala que “esos instrumentos internacionales
declaran que el derecho de huelga tiene que ser regulado por las leyes y
reglamentos nacionales, ninguno de los cuales constituye una fuente de
autoridad para el reconocimiento internacional del derecho de huelga,
y mucho menos el del C 87”.571
Los empleadores en cierta medida han puesto en cuestionamiento
la labor realizada por la CEACR en cuanto al interpretar ampliamente
el derecho a huelga, y en realidad vincularlo implícitamente con
el derecho de asociación y la libertad sindical572, se estaría auto-
atribuyendo competencias interpretativas que no le son propias y no se
encuentran siquiera reguladas en las normas de constitución de la OIT.
La labor realizada por la CEACR pretende ser o funcionar como un
ejercicio de interpretación auténtica, que vincularía a cada uno de los
569 Ibíd. P. 7. En referencia a Informe General de la CEACR de 1994, párrafos 136-179
y la Encuesta General de 2012, párrafo 117.
570 Ibíd. pp. 7-8.
571 Ibíd. P. 10 Carta de la Organización de los Estados Americanos Artículo 45, Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea Artículo 28, Carta Internacional
Americana de Garantías Sociales Artículo 27, Carta Social Europea y Carta Social
Europea (revisada) Artículo 6, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales Artículo 8,
Carta Árabe de Derechos Humanos Artículo 35.
572 Siendo por tanto partidarios en este punto de la teoría de los derechos fundamentales
implícitos.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 479


Estados que forman parte de la OIT y han ratificado el convenio 87,
pero además, vincularía a cada uno de los estados en el ejercicio de la
función jurisdiccional que le es propia, y así, haría exigible a cada juez
de la República que ciñera su razonamiento judicial los argumentos que
pueda desprender de los materiales jurídicos que pueda extraer de los
pronunciamientos de la CEACR.
La disrupción anterior es la que llevó en la Conferencia Internacional
del Trabajo de 2012 a un quiebre entre el sector de empleadores o
empresarios y la Comisión de Expertos, pues éstos alzaron su voz en
contra del órgano de la OIT cuestionando su competencia573. Pero
de hecho, tal como señala Claudia Hoffmann, “aparentemente, los
empleadores están negando la posibilidad de deducir un derecho de
huelga de las normas de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), y en particular del Convenio N° 87. Pero además de ello también
están sometiendo a debate el mandato y el alcance de la Comisión de
Expertos”.574
La labor fiscalizadora y de control de cumplimiento del contenido
de los Convenios encomendado a la CEACR575 queda en entredicho,
y con ello también la propia posibilidad de resguardar la eficacia de los
instrumentos internacionales acordados por la OIT en cada uno de los
Estados parte de los mismos. Sin embargo, ¿es esto tan cierto?
¿De dónde surge la precedente discusión? Principalmente de la
evaluación o análisis de la posibilidad de control de cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los estados en virtud de la ratificación de los
respectivos convenios por parte de la Comisión de Expertos, quienes se
han dedicado a la evaluación del cumplimiento y vigencia del derecho
fundamental a huelga entre los países miembros y a hacer visibles a
través del informe anual todas aquellas situaciones de incumplimiento
573 Al respecto, resulta relevante lo señalado por el profesor Humeres al sostener: “Lo
sostenido en el seno de la OIT por los empleadores resulta relevante porque se trata de
uno de los mandantes y constituyentes de esta organización Tripartita, que es la casa del
Diálogo Social.Y la firmeza del pronunciamiento corresponde a una profunda molestia
sobre los excesos que, en su opinión, han cometido tanto el Comité de Expertos como
el Comité de Libertad Sindical, al haber asumido éstos atribuciones interpretativas
de los Convenios de la OIT que van más allá del contenido de éstos”. HUMERES
NOGUER, HÉCTOR. El Derecho a Huelga y los Convenios de la OIT. El Mercurio
Legal, 4 de abril de 2014. Disponible en: http://www.elmercurio.com/legal/movil/
detalle.aspx?Id=902905&Path=/0D/C6/ [Consultado 01 de octubre de 2016]
574 HOFFMAN, CLAUDIA. (Derecho de) Huelga en la Organización Internacional del
Trabajo ¿Peligra el sistema de control de las normas laborales y sociales internacionales? Friedrich
Ebert Stitfung. Mayo de 2014, Recurso en línea, disponible en: http://library.fes.de/
pdf-files/iez/10856.pdf
575 MORGADO. Op. Cit pp. 36 y siguientes, sobre el control de aplicación de
Convenios y Recomendaciones.

480 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


de los mismos ejerciendo, respecto de éstos, lo que se ha llamado el
naming and shaming, que no es otra cosa que una aprehensión moral en
contra de aquel Estado que se ha visto involucrado en una situación de
incumplimiento.
Pero dicha “pseudo sanción” ejercida por el CEACR no se realiza a
través de la conjunción de ejercicios de subsunción directa de normas
contempladas en cada uno de los convenios y los hechos que se le
presentaren en el respectivo informe de investigación nacional, sino
que ha de desplegar sin duda un ejercicio hermenéutico previo, y es
precisamente en dicho tránsito racional en que encontramos reparos
de parte de los representantes de empleadores en este órgano tripartito,
pues no se ha delegado ampliamente de manera válida y eficaz una
competencia de interpretación auténtica a la CEACR, y por el contrario,
esta organización ha dispuesto varios reparos sobre el ejercicio de la
misma, como en el caso del ejercicio del derecho a huelga que estamos
tratando, por ejemplo.576
Pero lo anterior a su vez implica que la aplicación de los Convenios
Internacionales supone un ejercicio hermenéutico previo que
permita distinguir determinadas medidas o acciones como supuestos
de cumplimiento o incumplimiento de una prescripción de origen
internacional577. Pero luego, ¿es el CEACR un órgano idóneo y
legitimado jurídicamente para desarrollar una interpretación auténtica
y vinculante de los convenios OIT? Si bien la OIT ha definido como
una de sus metas el alcance de la justicia social universal, y los Estados
miembros han de adoptar todas las medidas tendientes a aquello, no es
efectivo que la interpretación jurídica auténtica578 recaiga en la CEACR,

576 “Al tratar la pregunta del cumplimiento de los compromisos resultantes de los
convenios de la OIT por parte de los estados miembros hay que tener explícitamente en
cuenta la naturaleza de estos convenios en tanto que normas legales en general y tratados
internacionales en particular. En tanto que normas legales contienen regulaciones
generales abstractas, a saber disposiciones que forzosamente han sido formuladas de
manera abierta y que contienen conceptos jurídicos indeterminados. Esto se ve reforzado
por el hecho de que en el derecho internacional no solamente se deben encontrar
regulaciones que deben ser válidas para un sinnúmero de casos de aplicación en un país,
sino en todos los estados miembros de la OIT. Con lo cual estas disposiciones necesitan
ser interpretadas”. HOFFMANN, Op. cit. p. 2.
577 “Los alcances del sistema monista en los países que lo han adoptado dependen
en definitiva de la interpretación judicial de las normas internacionales en
relación con su operatividad directa. El carácter autoejecutivo de dichas normas puede
ser manifiesto y permitir su aplicación pacífica a nivel administrativo y judicial.
Pero aún en caso de que no fuera así, el reconocimiento de este carácter puede resultar
de una construcción jurídica que obvia la necesidad de una intermediación
legislativa y descansa en la acción judicial” ETALA, Op. cit, p. 3.
578 Sobre las reglas de interpretación de tratados, en general, revisar: Novak Talavera,

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 481


ni en el CLS, ni tampoco en otro órgano de la OIT. En efecto, la primera
labor interpretativa recae sobre cada uno de los Estados miembros a través
de la aplicación de las normas jurídicas respectivas de su Ordenamiento
Jurídico Interno; solo luego de aquello, y en caso de existir alguna
disconformidad por parte de un interesado, el asunto puede ser sujeto
a control de la OIT, pero en todo caso para la solución de un caso
particular, manteniendo la resolución en cuestión su efecto relativo579.
Así, si bien resulta que la CEACR y la CLS han esgrimido en informes,
y resolución de Quejas, una interpretación amplia de la libertad sindical,
que permita elucubrar la consagración del derecho a huelga como un
derecho implícito580581, aquello no resulta vinculante para los Estados
miembros de la OIT, ni menos para cada uno de los órganos que ejercen
la soberanía, pues solo la Corte Internacional de Justicia se encuentra
legitimada para otorgar una solución tal.582

Fabián Los criterios para la interpretación de los tratados,THEMIS: Revista de Derecho,


ISSN 1810-9934, Nº. 63, 2013 (Ejemplar dedicado a: Derecho Internacional), págs. 71-
88.
579 En la búsqueda del intérprete auténtico de los convenios, encontramos que la
Constitución de la OIT en su artículo 37, sobre “Interpretación de la Constitución y de
los convenios” señala que “[t]odas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación
de esta Constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los Miembros en
virtud de las disposiciones de esta Constitución serán sometidas a la Corte Internacional
de Justicia para su resolución” Constitución Organización Internacional del Trabajo,
disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO::P62_LIST_
ENTRIE_ID:2453907
580 En ese sentido también lo han entendido, además de los autores ya mencionados
hasta aquí;VARAS MARCHANT, KARLA Y GUTIÉRREZ DOMÍNGUEZ, JOSÉ
C. El estado dogmático de la huelga en Chile frente a los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo, 2012, en http://www.escuelasindical.org/2012/01/el-
estado-dogmatico-de-la-huelga-en-chile-frente-a-los-convenios-de-la-organizacion-
internacional-del-trabajo/ Hacen suyas las opiniones del CLS y la CEACR, de manera
acrítica, afirmando además que “es de esperar que más temprano que tarde el
Estado chileno ponga en marcha las modificaciones legales que tanto han sido
requeridas por los órganos de la O.I.T., para así tener una legislación que respete la
libertad sindical y el derecho de huelga” p.17.
581 También ver: SALAS GONZÁLEZ, CLAUDIO. Derecho a la huelga por seguridad
y salud en el trabajo. Revista de Estudios Ius Novum Nº 8, 2015, p. 67.
582 Un criterio diverso ha sido sostenido en derecho comparado, en donde se ha señalado:
Estos comentarios y recomendaciones son interpretaciones con valor jurídico a partir de
ser una lectura respaldada por la constitución de la OIT válida hasta tanto no se acuda a
la Corte Internacional de Justicia a fin de obtener una interpretación definitiva y de una
aplicación de buena fe de los tratados internacionales. El análisis que hacen los organismos
de control sobre los Convenios 87 y 98 de OIT, así como la conformación de principios
e interpretaciones y recomendacioes sobre la aplicación en términos generales o en
términos particulares son de carácter obligatorio en su aplicación por los operadores
jurídicos mientras no haya un pronunciamiento contrario de la Corte Internacional de
Justicia”. En: OSTAU DE LAFONT DE LEON, FRANCISCO RAFAEL Y NIÑO

482 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


Reiteradamente la doctrina nacional chilena ha aceptado de manera
acrítica cada uno de los postulados de la CEACR y la CLS, como si dichos
pronunciamientos concretos constituyeran normas jurídicas vigentes en
el orden interno583. Sin embargo, no se ha abordado plenamente cuál es la
naturaleza jurídica de la interpretación en cuestión (que pasaría a ocupar
el sitial de un texto normativo que sería aplicable en un razonamiento
jurídico cumpliendo la función de premisa mayor), ni cuál sería la fuente
de la vinculación, y menos cuáles serían las delimitaciones precisas que
las interpretaciones en cuestión pudiesen otorgar.
En una interpretación restrictiva de las potestades de limitación
de la soberanía a los órganos de control internacionales, en virtud del
principio democrático584, permiten leer de manera crítica los alcances
de la facultad ejercida por el CEACR, tal como lo han manifestado los
empleadores en los documentos a los que hemos referido.
Podemos aproximarnos críticamente al fenómeno en estudio
analizando el alcance potestativo de la CEACR, o en otros términos,
su ámbito de competencia, pues la Conferencia Internacional del
Trabajo no ha establecido jurídicamente facultades interpretativas
auténticas o vinculantes para los Estados parte. Pero por otro lado,
el problema se plantea aún antes: en la elucubración de derechos
fundamentales innominados o implícitos. Aquello implicaría abrir una
ventana ya no solo a la determinación de contenido y alcance de los
derechos fundamentales que efectivamente se encuentran consagrados
en instrumentos internacionales, sino que además dejar encargada a la
CEACR una función nomogenética, en la que la norma que surgirá

CHAVARRO, LEIDY ÁNGELA. Op. cit. p. 167-168. Dicho criterio, cabe señalar, es
totalmente contrario a lo que ha señalado el Tribunal Constitucional chileno que se
expondrá en un apartado siguiente.
583 Aquello sin perjuicio de la opinión excepcional planteada por Thayer y Novoa
quién luego de afirmar que el Estado chileno no ha ratificado ni consagrado que la
jurisprudencia de los órganos de control de la OIT sería vinculante, y menos que se
autorice siquiera la derogación “tácita” de cualquiera de las normas internas en virtud
de algún pronunciamiento jurisprudencial, concluyen que “la jurisprudencia de los
organismos competentes de la OIT acerca de cómo debe entenderse un convenio
ratificado, no interfiere ni altera las funciones propias e independencia de los órganos del
Estado de Chile, sin perjuicio de la influencia que su doctrina y los medios derivados
de la propia institucionalidad de la OIT puedan ejercer en la conducta de Chile como
Estado miembro, y del deber que recae sobre sus órganos respecto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” THAYER ARTEAGA Y NOVOA
PATRICIO. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Chile,
2011, p. 142
584 Pues será el propio pueblo nacional quién a través de sus representantes ha de decidir
configurar las modalidades, límites y alcances de la libertad individual.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 483


será nada menos que un derecho fundamental585, con carácter de norma
decisoria litis.

7. El derecho a huelga y la solución del caso concreto. El


cumplimiento de los convenios OIT por el estado juez, y los
límites del ejercicio de la función jurisdiccional del estado

Por último, tal como hemos visto, la labor desarrollada por la


Organización Internacional del Trabajo es de suma relevancia no solo
desde un punto de vista económico (como resguardo o instancia de
proscripción a la competencia desleal), sino que por razones humanitarias
y de la propia legalidad586 que claman por su existencia, intervención y
vigencia. Sin embargo, las modalidades en que el bloque jurídico de
normas que tienen su origen en la OIT termina siendo aplicado o
incorporado en cada país ha de atender también a las consideraciones
que han tenido los estados que han concurrido a la ratificación de cada
uno de los instrumentos de la OIT, y que le han dotado de determinada
competencia. Así, si bien podemos sostener que respecto de la vigencia
concurriría en su mayoría la doctrina monista, debemos también
hacer presente que dicha circunstancia lo es bajo condición de que la
norma respectiva sea autoejecutable (si pudiésemos comprender que la
autoejecutabilidad puede ser analizada en abstracto para cada convenio,
previo a su ratificación)587. Por otro lado, sin duda la OIT cuenta con otros
mecanismos de control de la aplicación de las normas internacionales
laborales, como lo es, por ejemplo, la queja, sin perjuicio de que por su
función promotora suela intentar intervenir en la dictación, vigencia y

585 Etala afirma que: Es cierto que la Constitución de la OIT, en su Art. 37, prevé que
las “cuestiones interpretativas sean sometidas a la Corte Internacional de Justicia para
su resolución, por lo cierto es que este tribunal prácticamente no se ha expedido en
tal carácter. La razón de inactividad de la Corte Internacional ha de buscarse en que
los países han acatado pacíficamente la interpretación de que las normas han efectuado
los principales órganos de control de la OIT, es decir, la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad SindicalEn
todo caso siempre queda a salvo el derecho del país disconforme con la interpretación
de un convenio formulada por un determinado órgano para pedir al Consejo de
Administración de la OIT que someta la cuestión a la decisión de la Corte Internacional
de Justicia. ETALA, Op. cit. 5.
586 Vinculadas especialmente con el horizonte de paz planteado por la Organización
Internacional del Trabajo.
587 LAMBETH, GEORGE, Op. cit.

484 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


aplicación de las normas internas de cada Estado.588
Sin embargo, tal como hemos señalado precedentemente recurriendo
a Hoffman, por definición y naturaleza propia las normas contenidas en
instrumentos internacionales han de ser lo suficientemente abstractas
como para permitir que las distintas naciones puedan dar cabida en su
ordenamiento jurídico y ordenarlo conforme a dichas disposiciones589,
o en otras palabras, precisamente se requiere su apertura relativa para
poder llegar a suscribir los acuerdos correspondientes, de lo contrario
sería imposible. Luego, el control o “sanción” (eminentemente moral)
de incumplimiento de los convenios y obligaciones pactados con la OIT
implicará en todo caso un ejercicio hermenéutico que en este caso, a
diferencia de la norma jurídica propiamente tal, no resulta vinculante
para los Estados parte, pues aquellos no han delegado tal competencia,
ni en la Constitución de la OIT, ni en la Declaración de Filadelfia, ni en
otro instrumento idóneo. Asimismo, precisamente lo que procede es la
sanción y fiscalización de cumplimiento de los convenios en relación con
los derechos y obligaciones en ellos consagrados, más no la elucubración
y generación espontánea de nuevos derechos fundamentales.590
En ese sentido, y recurriendo al caso que hemos utilizado de
manera ejemplar para analizar la dinámica funcional de la OIT, es
posible afirmar que no existe actualmente ni en el Convenio 87 ni en
el 98 de la OIT norma alguna que refiera expresamente al derecho a
huelga591, y por lo mismo, no es preciso deducir de manera implícita
588 Para el caso español, por ejemplo: GUAMÁN HERNÁNDEZ, ADORACIÓN.
Las críticas del Comité de Libertad Sindical de la OIT a la reforma laboral de 2012: una nueva
muestra de importancia del derecho laboral internacional. Revista de derecho social, Nº 66,
España, 2014, págs. 201-216.
589 Al respecto, LÓPEZ Y UGARTE señalan: “Considering the diverse range
of countries, social systems and the tripartite representation, the ILO has done
a first-class job in covering the needs of all of them. Hence, CLS as soft law
instruments seem to the best way to respond to the global social order. Because
of this, when developing the standards, a great effort is put to make the flexible
and adaptable to the circumstances, context, culture and legal framework of
each country, in addition to the challenge to make them significant”.
En: LÓPEZ BOHLE, SERGIO Y UGARTE GÓMEZ, SEBASTIÁN. Análisis y
evaluación crítica del rol desempeñado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en
desarrollar y asegurar principios y derechos fundamentales en el trabajo. Revista Horizontes
Empresariales, Año 10, N° 1, 2011, p. 67.
590 Cuyo contenido, cabe decirlo, volverá a estar indeterminado, como el derecho
fundamental original.
591 Así se reconoce también en: ÁLVAREZ DROGUETT, PAOLA; PALLI
CEA, ANGELO. Derecho a huelga: instrumentos internacionales ratificados por
Chile y proyectos de ley en tramitación. Biblioteca Congreso Nacional, 29 de
septiembre de 2014, Disponible en: <https://www.bcn.cl/asesoriasparlamentarias/
categorias?id=22&pagina=1>, pp. 3- 4

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 485


un derecho fundamental tal, pues implica no solo forzar el sentido del
texto normativo en cuestión, sino obviar el esencial carácter tripartito
de la OIT, pues desatiende a lo menos la voz de empleadores, y peor
aún, de los Estados parte592 que no consienten expresamente, primero,
en dar una competencia tal al CEACR (de interpretación vinculante),
y en segundo lugar, que tampoco, y esto es mucho más evidente, los
Estados, ni los miembros delegados en la OIT, han expresado voluntad
alguna de sus representados para alcanzar un consenso pleno sobre
el derecho fundamental a huelga (si es que sostenemos que existe de
manera autónoma), ni menos el contenido preciso del mismo y sus
alcances (servicios mínimos, modalidades, relación con otros derechos
fundamentales, servicios mínimos, etc.). No podemos esperar que el
silencio normativo en el órgano internacional, hay muchas veces incluso
a nivel de derecho interno, sea suplido por el ejercicio hermenéutico
de una entidad supuestamente técnica e imparcial como la CEACR.593
592 Especial relevancia toma si tenemos en cuenta que la ratificación de cada
uno de los instrumentos internacionales resulta voluntaria, y en esa orientación
se ha erigido la normativa internacional, y las finalidades de la OIT. Nos parece
que el planteamiento de Gil y Gil es sumamente ilustrativo a este respecto
cuando señala que:
“el carácter voluntario de la ratificación de los instrumentos vinculantes
que elabora la OIT, a fin de que produzcan efectos en el plano interno, da
lugar a un sistema de self-service de pick and choose normativo. Los Estados
miembros son libres para ratificar o no los convenios. La pertenencia a la OIT
no conlleva la obligación de ratificar tal o cual convenio. Como ahora veremos,
la OIT ha tratado de dar una respuesta original a ese problema, por medio de
la Declaración de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo. Según el Preámbulo de la Constitución de la OIT, el objetivo inicial de
la organización no era proteger los derechos humanos, en el sentido moderno
del término, sino lograr la paz, la justicia social y una competencia económica
equitativa. Para asegurar la paz por medio de la justicia social, así como una
concurrencia justa entre las empresas y Estados, la OIT asume la competencia
de elaborar normas internacionales sobre las condiciones de vida de todas las
categorías de trabajadores, y aun sobre la situación de las personas necesitadas.
Si bien pretende mejorar la condición de los trabajadores, la acción normativa
tradicional de la OIT no ha seguido la forma de las declaraciones de derechos,
ni se ha fundado en la diferencia de jerarquía entre unos y otros convenios.
Aunque protegen los derechos de los trabajadores, los convenios de la OIT no
suelen reconocer derechos fundamentales a los individuos, sino que imponen
obligaciones a los Estados”. En: Gil y Gil, José Luis. Justicia social y acción
normativa de la OIT. . En: Revista Internacional y Comparada de Relaciones laborales
y Derecho del Empleo.Volumen 3, núm. 4 octubre-diciembre de 2015
593 Tal como señala Rodríguez y Bartolini: “las sugerencias, recomendaciones y
asesorías emitidas por los organismos especializados en materia de Derechos Humanos,
dentro de la esfera de sus atribuciones, se estima que pueden ser de bastante ayuda
para que los Estados parte puedan cumplir con los compromisos asumidos en los
tratados internacionales, en la medida en que su interpretación no vaya más allá de lo

486 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


Concretizando las formas de integración a nuestro ordenamiento
jurídico de las normas internacionales del trabajo podemos hacer
referencia a un caso de reciente resolución por nuestros tribunales de
justicia594. En dicho caso jurisprudencial, la Corte de Apelaciones de
Santiago, revocando un fallo dictado por el Segundo Juzgado de Letras
del Trabajo595, sostiene una interpretación amplia del derecho a huelga a
partir precisamente de instrumentos internacionales596; sin embargo, no
menciona ni hace referencia a los Convenios 87 y 98 de la OIT, a pesar
de que el recurrente había hecho suya dicha argumentación. ¿Por qué
sucede esto? Sin perjuicio de que el razonamiento de la sentenciadora
merece un análisis propio e independiente, presumiblemente no recurre
ni hace uso del material jurídico contenido en los convenios 87 y 98 de
la OIT, pues no encuentra en dichos cuerpos normativos los elementos
resolutivos que le permitirán resolver el conflicto jurídico que ha llegado
a estrados. No recurre a dichos instrumentos, a pesar de haber sido
invocados por el recurrente, pues en ninguno de ellos hay una mención al
derecho a huelga como derecho fundamental. Sin embargo, sí reconoce
en su argumentación jurídica otro instrumento internacional que hace
mención explícitamente al derecho a huelga (artículo 8 N° 1 letra d),
del Pacto de Derechos Económicos y Sociales), y si bien es discutible
la interpretación iusfundamental que realiza el órgano juzgador, no es
menos loable que haya acudido expresamente solo a aquellas normas
que le sirven de sustento normativo en la decisión jurisdiccional.

expresamente pactado y se respeten los principios de libre determinación y soberanía


de los pueblos que integran a la Organización de las Naciones Unidas. Razón por
la cual, dichas sugerencias, recomendaciones y asesorías emitidas por los organismos
especializados en Derechos Humanos deben valorarse siempre a la luz de la Carta Magna
y del contenido obligacional de los tratados internacionales debidamente suscritos y
ratificados, sin que puedan considerarse vinculantes por sí mismas”. RODRÍGUEZ
ALCOCER, ADRIÁN YBARTOLINI ESPARZA, MARCELO. Las recomendaciones de
los organismos internacionales como herramientas de presión política. Revista Derecho Público
Iberoamericano, ISSN 0719-2959, Nº. 5, 2014, p. 241
594 Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, Rit O-2405-2014, sentencia
de 7 de Julio de 2014
595 Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RitO-2405-2014, sentencia de
7 de Julio de 2014, Considerando 7°.
596 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol I. Corte N° 1144-2015.Sentencia de
reemplazo, Reforma Laboral, Considerandos3º y 4º, de 23 de Octubre de 2015.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 487


8. El criterio reciente del Tribunal Constitucional chileno

A propósito de las objeciones de constitucionalidad del que ha sido


objeto recientemente el proyecto de ley que Moderniza las Relaciones
Laborales, y en particular sobre el alcance de la titularidad sindical y los
pronunciamientos de los diversos órganos de la OIT, recientemente el
Tribunal Constitucional (causa Rol N° 3016, de 9 de mayo de 2016) ha
expresado un planteamiento plenamente coherente con lo que hemos
señalado hasta aquí y que por razones de extensión transcribimos a pie
de página para su lectura pertinente597. De manera sintética e ilustrativa,
597 “Que, sin perjuicio de lo anterior, es útil tener presente que las recomendaciones de
la OIT no son tratados internacionales y no tienen un carácter jurídicamente vinculante.
Una Recomendación, de acuerdo a la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo, “se comunicará a todos los miembros para su examen” (artículo 19 párrafo
6, letra b), énfasis agregado), y “salvo la obligación de someter la recomendación a la
autoridad o autoridades competentes, no recaerá sobre los Miembros ninguna otra
obligación”, salvo informar el estado de la legislación y la práctica en lo que respecta a
los asuntos tratados en la recomendación (artículo 19 párrafo 6, letra d), énfasis agregado).
En efecto, las Recomendaciones al no tener ratificación por los Estados no constituyen,
de acuerdo a nuestro derecho interno, normas vinculantes de rango legal. Como lo
explica el mismo sitio web de la OIT, “(…) las recomendaciones pretenden orientar la
acción en el plano nacional, pero no están abiertas a la ratificación ni son jurídicamente
vinculantes.” (http://www.ilo.org/ilc/AbouttheILC/lang--es/index.htm);
Que la “interpretación extensiva” de los Convenios –que son tratados internacionales-
a la luz de Recomendaciones –que son solo pautas y guías no vinculantes para los
Estados– ha sido criticada incluso en el mismo seno del Consejo de Administración de
la OIT, órgano ejecutivo que toma decisiones sobre la política de la Organización.
La propia Comisión de Expertos ha reconocido que “su mandato no incluye el deber de
dar interpretaciones de los convenios de la OIT”, pero sí “examinar el alcance jurídico y
el significado de las disposiciones de dichos convenios”. Durante un debate sobre el tema
en 1990, la Comisión de Expertos tuvo que “(…) especificar que no considera que sus
opiniones tengan la misma autoridad que las decisiones de un órgano jurídico. (http://
www.ilo.org/public/spanish/bureau/leg/download/feb_2010_interpretation_sp.pdf, p.
18).
La misma conclusión fue repetida por el Coordinador de Libertad Sindical y Negociación
Colectiva del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de la OIT, durante
la discusión de este proyecto de ley en la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del
Senado. El representante de la OIT explicó, en relación al Comité de Expertos de la
OIT, que “[s]us opiniones y recomendaciones no son vinculantes y buscan orientar
las acciones de las autoridades nacionales.” http://www.senado.cl/appsenado/index.
php?mo=tramitacion&ac=getDocto&iddocto=1321&tipodoc=docto_comision, p. 3);
Que durante la sesión N° 316 del Consejo de Administración, en noviembre de 2012,
y a propósito de la revisión de Informe de la Comisión de Aplicación de Normas, se
discutió sobre la facultad de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones para interpretar los Convenios de la OIT y así ampliar los derechos
que ellos establecían. Mientras el Vicepresidente empleador argumentó que “dicha
acción constituiría una violación manifiesta del artículo 37 de la Constitución de la
OIT que reconoce exclusivamente a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) como el

488 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela


señala el Tribunal Constitucional en su considerando 57° que: “las
Recomendaciones de la OIT, así como los acuerdos de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad
Sindical no significan una interpretación de los Convenios suscritos por Chile que
sea vinculante para nuestro país, y por ende no pueden generar las obligaciones o
responsabilidad internacional aducida en las Observaciones al Requerimiento”.

9. Conclusiones

La Organización Internacional del Trabajo es fundada como un


órgano tripartito y precisamente esta característica le distingue de
cualquier otro órgano internacional (y podríamos señalar, que hasta de
derecho interno). Los orígenes conciliatorios no deben ser reprimidos
ni obviados, y por el contrario, han de seguir funcionando como el
sustento legitimante del funcionamiento de la propia organización
internacional. Por lo mismo es contrario a su propio origen interpretar
normas potestativas de manera tal que permitan que órganos de la
Organización terminen por cumplir funciones nomogenéticas que
no le son propias, y que en virtud del propio principio democrático
que sustenta la fundación y funcionamiento de la organización, han
de quedar entregadas precisamente a la Conferencia Internacional del
Trabajo. Los delegados de empresarios o empleadores, trabajadores y
órgano competente para tratar cualquier cuestión o disputa relativa a la interpretación
de la Constitución o convenios de la OIT.” (http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/
public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_204383.pdf), el
Vicepresidente trabajador reconoció que “la cuestión planteada por el Grupo de los
Empleadores sobre el mandato de la Comisión de Expertos es una cuestión compleja
que no puede responderse con un simple «sí» o «no»”, y que “(…) por ahora no se puede
adoptar una decisión sobre la cuestión.” (http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-
--ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_204383.pdf);
Que algo similar sucede con los acuerdos que adopta el Comité de Libertad Sindical de
la OIT: “El Comité no indica los pasos concretos que deben darse sino que recomienda
a los gobiernos y a los interlocutores sociales examinar la situación a la luz de los
principios generales establecidos en sus conclusiones a fin de encontrar soluciones que
sean aceptables para todas las partes.” (http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/leg/
download/feb_2010_interpretation_sp.pdf, p. 27;
Que, en conclusión, las Recomendaciones de la OIT, así como los acuerdos de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité
de Libertad Sindical no significan una interpretación de los Convenios suscritos por
Chile que sea vinculante para nuestro país, y por ende no pueden generar las obligaciones
o responsabilidad internacional aducida en las Observaciones al Requerimiento”
Considerandos 53° a 57°. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SENTENCIA Nº
ROL 3016, 9 DE MAYO DE 2016.

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social | 489


por supuesto de los gobiernos, son los representantes idóneos que se
encuentran empoderados para adoptar cualquier decisión vinculante.
De mayor relevancia se vuelve este asunto si precisamente se
pretende a través de una potestad implícita la determinación vinculante
de existencia de un derecho fundamental como el derecho a huelga, más
aún si precisamente no se ha plasmado en los textos normativos alguna
regulación expresa a su referencia precisamente porque no ha existido el
consenso necesario para lograr su tipicidad.598
No hay que dejarse cegar por las supuestas bondades del neo
constitucionalismo, sino que antes de aquello, hay que aproximarse
críticamente al ejercicio de las potestades ejercidas tanto por los órganos
internacionales como los nacionales, lo que no necesariamente implica
su proscripción o limitación ilegítima, sino por el contrario, su más
correcta determinación en conformidad al respeto de la soberanía de los
pueblos y los intereses representados en instancias tan especiales como el
caso de la OIT, en que extraordinariamente se encuentran representados
no solo los Estados, sino también los particulares interesados: trabajadores
y patrones.

598 Y cuando ha sido enunciado, como en el caso del Pacto de Derechos Económicos
y Sociales, se hace en todo caso refiriendo explícitamente su regulación a la normativa
interna (en conformidad a la ley), respetando así el principio democrático.

490 | Negociación Colectiva | Estudios en homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela