You are on page 1of 67

VOORWAARDELIJKE TOEGANG

TOT DIENSTEN VAN DE


INFORMATIEMAATSCHAPPIJ
Over de rechtmatigheid van pay-walls, tracking-
walls, adblocker-walls en andere walls.

Masterscriptie Informatierecht
21 december 2017

Ing. W.P. (Patrick) Schreurs


patrick_uva@patschreurs.nl
Studentennummer: 11399805
Instituut voor Informatierecht (IViR)
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Begeleider: mr. O.L. van Daalen
“Privacy is not an option, and it shouldn't be the price we accept
for just getting on the Internet”*

*
Gary Kovacs, ‘Tracking our online trackers’, TED, februari 2012, ted.com.

1
ABSTRACT

Steeds vaker worden er voorwaarden gesteld aan het mogen bezoeken van websites.
Websites verdwijnen achter een muur (een ‘wall’) die pas wordt doorbroken nadat de
bezoeker akkoord is gegaan met de door de websitehouder opgestelde voorwaarden.

In deze bijdrage wordt de rechtmatigheid van voorwaardelijke toegang tot websites en andere
diensten van de informatiemaatschappij onderzocht. De onderzoeksvraag die centraal staat is
de vraag of het houders van websites of andere diensten van de informatiemaatschappij
vrijstaat om internetgebruikers de toegang te ontzeggen op basis van door die gebruikers
geuite voorkeuren, en of voorwaardelijke toegang in strijd kan zijn met het recht van de
internetgebruiker om informatie te vergaren (artikel 11 Handvest) of het recht op eerbiediging
van het privéleven (artikel 7 Handvest).

Voor de beantwoording van deze vraag wordt het juridische kader ten aanzien van de
grondrechten van zowel de websitehouder als de internetgebruiker geschetst en wordt nader
ingegaan op de relevante bepalingen van de Algemene verordening gegevensbescherming en
de e-Privacyrichtlijn. Ook wordt een vergelijk gemaakt met het voorstel voor een nieuwe
e-Privacyverordening. Daarnaast wordt het hedendaagse verdienmodel van het internet –
gebaseerd op behavioural targeting – beschreven en wordt er een nadere beschouwing
gegeven van de pay-wall (betaalmuur), de tracking-wall (cookie-wall) en de adblocker-wall.

Middels literatuur- en documentenonderzoek worden de rechten van de websitehouder


tegenover de rechten van de internetgebruiker gezet. Er wordt geconcludeerd dat het
websitehouders op grond van hun vrijheid van ondernemerschap en hun recht op eigendom
vrijstaat om voorwaarden te stellen aan het kunnen bezoeken van hun websites. Het recht op
toegang tot informatie is immers niet absoluut en strekt zich niet uit tot informatie die de
websitehouder niet wenst te delen.

Tracking-walls dwingen internetgebruikers om toe te staan dat hun online gedrag wordt
gevolgd, teneinde toegang te verkrijgen tot een website die zich achter een tracking-wall
bevindt. Dit levert een ongeoorloofde schending van het recht op eerbieding van het
privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens van de internetgebruiker op.

De bijdrage sluit af met de conclusie dat voorwaardelijke toegang wel degelijk in strijd kan
zijn met de rechten van de internetgebruiker en dat dit bij het gebruik van tracking-walls ook
daadwerkelijk het geval is.

2
INHOUDSOPGAVE

1. INLEIDING .................................................................................................................................. 5
1.1. Achtergrond ....................................................................................................................... 5
1.2. Onderzoeksvraag ............................................................................................................... 6
1.3. Methodologie .................................................................................................................... 6
1.4. Relevantie .......................................................................................................................... 7
1.5. Hoofdstukindeling .............................................................................................................. 7
2. WAAROM VOORWAARDELIJKE TOEGANG? ................................................................................ 9
2.1. Behavioural targeting ......................................................................................................... 9
2.2. Real Time Bidding............................................................................................................. 10
2.3. Tracking technologieën .................................................................................................... 11
2.4. Cookies ............................................................................................................................ 12
2.5. De noodzaak van tracking ................................................................................................ 13
3. HET JURIDISCHE KADER............................................................................................................ 15
3.1. De rechten van de websitehouder .................................................................................... 15
3.1.1. Vrijheid van ondernemerschap ................................................................................. 15
3.1.2. Het recht op eigendom ............................................................................................. 16
3.2. De rechten van de internetgebruiker................................................................................ 17
3.2.1. Het recht op toegang tot informatie ......................................................................... 17
3.2.2. Het recht op privacy.................................................................................................. 18
3.3. Horizontale en absolute werking ...................................................................................... 19
4. EUROPESE PRIVACYWETGEVING .............................................................................................. 21
4.1. De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) .................................................. 21
4.1.1. Toestemming ........................................................................................................... 22
4.2. De e-Privacyrichtlijn ......................................................................................................... 23
5. VORMEN VAN VOORWAARDELIJKE TOEGANG ......................................................................... 26
5.1. De pay-wall ...................................................................................................................... 26
5.1.1. Controverse .............................................................................................................. 27
5.2. De tracking-wall ............................................................................................................... 27
5.2.1. Controverse .............................................................................................................. 28
5.3. De adblocker-wall ............................................................................................................ 30
5.3.1. Controverse .............................................................................................................. 33
5.4. Overige walls.................................................................................................................... 34

3
5.5. Detectie ten behoeve van het gebruik van walls ............................................................... 35
6. DE RECHTSGELDIGHEID VAN VOORWAARDELIJKE TOEGANG ................................................... 37
6.1. Botsing van grondrechten ................................................................................................ 37
6.2. Toegang tot informatie .................................................................................................... 38
6.3. Recht op privacy............................................................................................................... 41
6.3.1. Vrije toestemming .................................................................................................... 42
6.3.2. Specifieke en geïnformeerde toestemming................................................................ 42
6.4. De rol van de wetgever .................................................................................................... 43
7. CONCLUSIE .............................................................................................................................. 46
BIJLAGEN ......................................................................................................................................... 48
Bijlage I........................................................................................................................................ 48
Bijlage II....................................................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................................. 51
Literatuurlijst ............................................................................................................................... 51
Rapporten en opinies .................................................................................................................. 58
Overige bronnen.......................................................................................................................... 61
Wetgeving ................................................................................................................................... 62
Nationaal................................................................................................................................. 62
Europese Unie.......................................................................................................................... 62
Internationaal .......................................................................................................................... 63
Jurisprudentie ............................................................................................................................. 64
Europees Hof voor de Rechten van de Mens ............................................................................. 64
Europese Commissie voor de Rechten van de Mens .................................................................. 64
Hof van Justitie van de Europese Unie ...................................................................................... 64
Hoge Raad ............................................................................................................................... 65
Duitse jurisprudentie ................................................................................................................ 66

4
1. INLEIDING

1.1. Achtergrond

Sinds de vaststelling van de Europese e-Privacyrichtlijn1 kiezen steeds meer websitehouders


voor het gebruik van zogenaamde ‘tracking-walls’. Veel websites worden namelijk bekostigd
uit advertentie-inkomsten en om een zo hoog mogelijk rendement te behalen worden de
getoonde advertenties gericht op de interesses van de individuele websitebezoekers. Om een
profiel te kunnen opbouwen wordt het gedrag van gebruikers op internet gevolgd, onder meer
door het plaatsen en uitlezen van kleine computerbestanden op de eindapparatuur van de
internetgebruikers (zogenaamde ‘cookies’).2 Sinds de introductie van de e-Privacyrichtlijn is
de toestemming van de internetgebruiker benodigd alvorens niet-noodzakelijke informatie op
zijn eindapparatuur mag worden geplaatst of gelezen. Om deze reden kiezen steeds meer
websitehouders ervoor om een tracking-wall, ook wel cookie-wall genoemd, te gebruiken
waarbij een websitebezoeker slechts toegang tot de website krijgt wanneer hij de gevraagde
toestemming verleend.

Veel instanties, waaronder de gezaghebbende Artikel 29-Werkgroep, het advies- en


overlegorgaan van de Europese privacytoezichthouders, zijn van mening dat de in
voorbereiding zijnde e-Privacyverordening het gebruik van tracking-walls zou moeten
verbieden. 3 Maar zou een eventueel verbod op tracking-walls niet breder moeten worden
getrokken? In hoeverre mag de toegang tot een website voorwaardelijk zijn op grond van
door de websitebezoeker geuite voorkeuren? Mag een website bijvoorbeeld de toegang
weigeren aan gebruikers die met behulp van het ‘Do-Not-Track’-signaal4 aangeven niet
gevolgd te willen worden, of aan gebruikers die advertenties weren met een zogenaamde
adblocker? Welke rol speelt het recht om informatie te vergaren (artikel 11 Handvest), het
recht op privéleven (artikel 7 Handvest), het recht op (intellectueel) eigendom (artikel 17
Handvest) en het recht om zelf je eigen onderneming in te richten (artikel 16 Handvest)
daarbij?

1
Zie paragraaf 4.2.
2
Zie paragraaf 2.4.
3
Zie paragraaf 5.2.1.
4
Zie paragraaf 5.4.

5
1.2. Onderzoeksvraag

Deze vragen hebben geleid tot onderstaande onderzoeksvraag:

Staat het houders van websites of andere diensten van de informatiemaatschappij


vrij om internetgebruikers de toegang te ontzeggen op basis van door die gebruikers
geuite voorkeuren of kan voorwaardelijke toegang in strijd zijn met het recht van de
internetgebruiker om informatie te vergaren (artikel 11 Handvest) of het recht op
eerbieding van het privéleven (artikel 7 Handvest)?

Een websitehouder levert een dienst van de informatiemaatschappij volgens artikel 3:15d,
derde lid, BW. Dit artikel is het resultaat van de Nederlandse implementatie van Richtlijn
98/34/EG.5 Ook elektronische diensten die zonder betaling worden aangeboden, zijn diensten
van de informatiemaatschappij. 6 In deze scriptie zal ten behoeve van de leesbaarheid de term
‘website’ worden gebezigd, terwijl met deze term alle mogelijke diensten van de
informatiemaatschappij wordt bedoeld.

1.3. Methodologie

De onderzoeksvraag is zowel descriptief als normatief van aard. Beschreven wordt welke
grondrechten een rol spelen bij de beantwoording van de onderzoeksvraag en hoe deze
grondrechten zijn uitgewerkt in nadere regelgeving. Daarnaast is de vraag normatief, omdat
vanuit een intern perspectief beschreven wordt welke rechten volgens de auteur dienen te
prevaleren. Het onderzoek is verricht op basis van literatuur- en documentenonderzoek.
Hierbij is gebruik gemaakt van relevante (hand)boeken, tijdschriften, opinies, rapporten,
wetsgeschiedenis, jurisprudentie en (online) nieuwsberichten.

Hoewel op het moment van schrijven Richtlijn 95/46/EG nog van toepassing is, 7 is zoveel
mogelijk aansluiting gezocht bij de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG),
welke op 25 mei 2018 in werking zal treden. 8 Gezien het feit dat deze verordening op het

5
Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998
betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, zoals gewijzigd
bij Richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van Richtlijn
98/34/EG betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften.
6
Kamerstukken II 2001/02, 28197, 3, p. 12; HvJ EU 11 september 2014, C-291/13, ECLI:EU:C:2014:2209, r.o. 30
(Papasavvas); HvJ EU 15 september 2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689, r.o. 43 (Mc Fadden).
7
In Nederland geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
8
Zie paragraaf 4.1.

6
moment van schrijven nog niet in werking is getreden, bestaat er nog geen jurisprudentie die
is gebaseerd op de AVG.

Voor de online omgeving is daarnaast uitgegaan van huidige e-Privacyrichtlijn. De Europese


Commissie streeft ernaar om tegelijk met de inwerkingtreding van de AVG de nieuwe
e-Privacyverordening, welke de huidige richtlijn zal gaan vervangen, in werking te laten
treden, maar de tekst van deze verordening staat op het moment van schrijven nog niet vast.
Waar relevant is een vergelijk gemaakt met het voorstel van de Europese Commissie voor
een nieuwe e-Privacyverordening.9

De rechten van websitehouders kunnen niet alleen worden beperkt door de rechten van
internetgebruikers, maar kunnen ook anderszins worden beperkt, bijvoorbeeld door de regels
van machtsmisbruik, oneerlijke handelspraktijken of het discriminatieverbod. Deze en andere
beperkingen vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek.

1.4. Relevantie

Steeds vaker wordt erkend dat een internetgebruiker vrijwel elke voorwaarde accepteert om
toegang tot een website te krijgen, indien hem dit niet direct en onmiddellijk raakt. 10 Het is
daarom niet vreemd dat er met de aanstaande inwerkingtreding van de AVG en de discussie
over de nieuwe e-Privacyverordening stemmen opgaan om zogenaamde ‘take it or leave it’-
keuzes te verbieden. Het is dientengevolge van belang om te onderzoeken hoe de rechten van
de websitehouders zich verhouden ten opzichte van de rechten van de internetgebruikers.

1.5. Hoofdstukindeling

In het volgende hoofdstuk zal uiteen worden gezet hoe het verdienmodel van ‘gratis’ diensten
op internet er doorgaans uitziet en welke rol voorwaardelijke toegang daarbij speelt.
Vervolgens zal in hoofdstuk 3 het juridische kader ten aanzien van de grondrechten van
zowel de websitehouder als de internetgebruiker worden geschetst, om daarna in hoofdstuk 4
de relevante uitwerking van de privacywetgeving in kaart te brengen. Veelvoorkomende
vormen van voorwaardelijke toegang worden in hoofdstuk 5 behandeld en in hoofdstuk 6

9
Zie paragraaf 4.2.
10
Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, p. 9-10; Kosta 2011, p. 185-186; Helbelger 2013, p. 4; Zuiderveen Borgesius
2014, p. 286-293; Eijk, van, NJB 2016/1072, p. 1529; Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 1; Artikel 29-
Werkgroep 2017, WP 259, p. 17.

7
worden de rechten van beide partijen tegenover elkaar gezet. Hoofdstuk 7 sluit ten slotte af
met een conclusie.

8
2. WAAROM VOORWAARDELIJKE TOEGANG?

Steeds meer websitehouders stellen voorwaarden aan het kunnen bezoeken van hun
websites. 11 Het meest bekend is de voorwaarde dat websitebezoekers het gebruik van cookies
dienen toe te staan. Om te begrijpen waarom websites voorwaarden stellen aan het verkrijgen
van toegang, is het noodzakelijk om iets te weten over hoe het internet vanuit economisch
perspectief functioneert. In dit hoofdstuk wordt het meest gebruikte verdienmodel op internet
beschreven.

2.1. Behavioural targeting

Informatie kan worden gezien als een zogenaamd publiek goed, ook wel collectief goed
genoemd. In beginsel zijn publieke goederen, goederen die niet-rivaliserend en niet-
uitsluitbaar zijn. 12 Informatie is niet-rivaliserend omdat de informatie blijft bestaan, ook nadat
deze door iemand is geconsumeerd. Daarnaast is informatie niet-uitsluitbaar, omdat het
onmogelijk is om het gebruik uit te sluiten voor mensen die daar niet voor hebben betaald.

Het klassieke voorbeeld van een publiek goed is de lichtbundel die wordt verspreid door een
vuurtoren.13 Het gebruik van de lichtbundel door een schip heeft geen effect op het gebruik
van diezelfde lichtbundel door andere schepen. Bovendien kan het gebruik van het baken niet
worden uitgesloten voor schepen die daar niet voor hebben betaald. In het digitale tijdperk
wordt het niet-rivaliserende karakter van informatie versterkt, doordat digitale informatie – in
tegenstelling tot analoge informatie – oneindig veel kan worden gekopieerd, zonder verlies
van kwaliteit.

Door deze kenmerken van informatie is het moeilijk om voor het gebruik van informatie af te
rekenen en vraagt consumptie om een andere manier van exploitatie. Dit laat zich het beste
demonstreren met de opkomst van de omroep. Omdat het free-to-air televisiesignaal door
iedereen was te ontvangen, was het onmogelijk om voor het gebruik af te rekenen. Om deze
reden werd de publieke omroep gefinancierd uit een verplicht te betalen omroepbijdrage, het
zogenaamde kijk- en luistergeld.14 Omdat er geen direct verband bestaat tussen de

11
Schellevis, Tweakers 18 mei 2015.
12
Dommering, Computerrecht 2001, par. 2.
13
Mill (1848) 1998, p. xl, 364; Coase 1974, p. 359
14
Dommering, Computerrecht 2001, par. 2.

9
consumptie en de inkomsten uit reclame, wordt inkomsten uit reclame een indirecte
financieringsbron genoemd. 15

De informatie die op internet vrij toegankelijk is, is ook afhankelijk van een indirecte
financieringsbron. Voor het gebruik van internet wordt geen kijk- en luistergeld of een andere
heffing geheven. Het gevolg hiervan is dat vrijwel alle diensten op internet die zonder
geldelijke betaling worden aangeboden, afhankelijk zijn van inkomsten uit reclame. 16 Deze
inkomsten worden gegenereerd door de verkoop van advertentieruimte.

Advertenties kunnen gericht of ongericht zijn. De advertenties die omroepen uitzenden zijn
ongericht, ze worden uitgezonden zonder rekening te (kunnen) houden met de kwalificaties
of interesses van de individuele ontvangers. Ook de eerste advertenties op internet waren
ongericht.17

Advertentiecampagnes zijn echter effectiever wanneer zij kunnen worden gericht op


persoonlijke voorkeuren en leveren dientengevolge ook meer inkomsten op.18 De technologie
van het internet maakt gepersonaliseerde advertenties mogelijk. Om de persoonlijke
interesses van internetgebruikers te achterhalen, wordt hun doen en laten op het internet
nauwkeurig gevolgd en geanalyseerd. Met behulp van de verkregen gegevens worden
profielen samengesteld die worden gebruikt om advertenties te tonen die aansluiten bij de
persoonlijke voorkeuren en interesses van een internetgebruiker. Dit systeem wordt
behavioural targeting genoemd. 19

2.2. Real Time Bidding

Er zijn verschillende modellen waarmee een websitehouder zijn beschikbare


advertentieruimte kan aanbieden. Het meest eenvoudige model is het model waarbij de
websitehouder zijn advertentieruimte aan één adverteerder verkoopt. Dit betreft meestal een
adverteerder wiens product gelieerd is aan de context van de website. Deze vorm van
adverteren wordt contextual advertising genoemd.20

15
Dommering, Computerrecht 2001, par. 2.
16
Westerdijk, IR 2015, p. 175; Garimella e.a., WebSci ’17 2017, p. 1; Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, p. 3.
17
Singel, Wired, 27 oktober 2010.
18
Sloot, van der, P&I 2011, p. 63; Roosendaal, P&I 2011, p. 126; Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par 3.2.
Anders: Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 2.
19
Sloot, van der, P&I 2011, p. 62; Zuiderveen Borgesius, IEEE Security & Privacy 2013, p. 82-85; Zuiderveen
Borgesius, TvC 2016, p. 54-55.
20
Sloot, van der, P&I 2011, p. 63; Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 2.

10
Meestal komen aanbieders van advertentieruimte en adverteerders bij elkaar door een
systeem dat Real Time Bidding (RTB) wordt genoemd. 21 Bij dit systeem wordt de
beschikbare advertentieruimte bij elk websitebezoek real time geveild. Op een ‘ad network’
kunnen adverteerders bieden op de aanboden advertentieruimte. 22 De advertentie van de
adverteerder die de hoogste prijs biedt, wordt uiteindelijk aan de websitebezoeker getoond.
Dit proces vindt plaats elke keer dat een website wordt bezocht en duurt slechts enkele
milliseconden. 23

Een adverteerder heeft informatie over de websitebezoeker en de bezochte website nodig om


te kunnen bepalen hoeveel het hem waard is om zijn advertentie aan deze bezoeker te kunnen
tonen. Dat is de reden dat tijdens de veiling het advertentienetwerk alle mogelijke informatie
waarover hij beschikt doorstuurt naar de aangesloten advertentieaanbieders. Op basis van
deze, en eigen informatie kunnen de adverteerders een inschatting maken van de effectiviteit
van het tonen van hun advertentie aan deze specifieke bezoeker en doen zij een bod op de
aangeboden advertentieruimte.

2.3. Tracking technologieën

De waarde van aangeboden advertentieruimte wordt dus bepaald door de te verwachten


effectiviteit van het tonen van de advertentie. Zo is het voor een adverteerder nuttig om te
weten dat een websitebezoeker onlangs een website heeft bezocht in zijn marktsegment. Deze
informatie vertelt de adverteerder dat er een grote kans bestaat dat deze bezoeker
geïnteresseerd is in zijn producten.

Op verschillende wijzen kan informatie over een internetgebruiker worden verkregen. Een
internetgebruiker kan in de eerste plaats zelf informatie hebben aangeleverd. Hierbij valt te
denken aan de bestelhistorie van een klant in een webwinkel. Een internetgebruiker kan ook
persoonlijke details hebben aangeleverd door deel te nemen aan enquêtes of informatie te
delen op sociale media. Informatie kan ook worden verkregen door na te gaan wat
internetgebruikers zoal op het internet doen: welke zoektermen zij gebruiken, welke websites

21
Olejnik, Minh-Dung & Castelluccia 2013, p. 1; Cybersecuritybeeld Nederland 2016, p. 44-45.
22
In deze scriptie zal de term advertentienetwerk worden gebezigd. Hiermee wordt de tussenpersoon bedoeld
die de websitehouder en de feitelijke adverteerder bij elkaar brengt. Deze tussenpersoon wordt ook wel ‘ad
exchange’ genoemd. Zie ook Artikel 29-Werkgroep 2010, WP 171, par. 2.1; Zuiderveen Borgesius, P&I 2011,
par. 2.
23
ACM 2017, p. 31.

11
worden bezocht, welke artikelen gelezen, et cetera. Het verzamelen van informatie over het
gedrag van een internetgebruiker wordt tracking genoemd.

2.4. Cookies

Om het doen en laten van gebruikers op internet te kunnen volgen, wordt vaak gebruik
gemaakt van cookies. 24 Cookies zijn kleine computerbestanden die bezochte websites kunnen
plaatsen en lezen op de eindapparatuur van de internetgebruiker. Een cookie wordt
bijvoorbeeld gebruikt om de gebruikersnaam en wachtwoord van een internetgebruiker te
onthouden, zodat de gebruiker niet bij elke pagina van een website opnieuw hoeft in te
loggen, of om voorkeuren zoals de geselecteerde taalinstelling te onthouden. Het systeem van
cookies is ontwikkeld om de inhoud van een virtueel winkelwagentje te kunnen onthouden.25

Cookies kunnen worden onderscheiden in first-party en third-party cookies. First-party


cookies zijn afkomstig van de website die de internetgebruiker op dat moment bezoekt. Niet
alleen de website die wordt bezocht is echter in staat om cookies op de eindapparatuur van de
websitebezoeker te plaatsen of te lezen, maar elke website die een deel van de bezochte
webpagina verzorgt, is daartoe in staat. Deze cookies die afkomstig zijn van websites waar de
internetgebruiker niet noodzakelijk een directe relatie mee heeft, worden third-party cookies
genoemd. 26 In third-party cookies die worden gebruikt ten behoeve van behavioural targeting
wordt een uniek identificatienummer opgeslagen, waarmee het gedrag van een
internetgebruiker over meerdere websites kan worden gevolgd.27

Grote advertentienetwerken, zoals DoubleClick van Google,28 die op vele miljoenen websites
advertenties tonen, hebben iedere keer dat zij een internetgebruiker een advertentie tonen
toegang tot de eerder door hen geplaatste cookies en kunnen vervolgens aan de hand van het
daarin opgeslagen identificatienummer bijhouden welke websites deze internetgebruiker
bezoekt.29 Op deze wijze kan het advertentienetwerk zeer gedetailleerde profielen opbouwen.
Indien de internetgebruiker gebruik maakt van andere diensten van de aanbieder van het
advertentienetwerk, in het geval van Google valt daarbij te denken aan Google’s

24
Roosendaal, P&I 2011, p. 126; Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 2; Helberger 2013, p. 3.
25
Kesan & Shah, Yale Journal of Law & Technology 2004, p. 298-299.
26
Hoofnagle e.a., Harvard Law & Policy Review 2012, p. 276; Roosendaal, P&I 2011, p. 127; Zuiderveen
Borgesius, P&I 2011, par 2.
27
Deze third-party cookies worden ook wel ‘tracking cookies’ genoemd.
28
Zie www.doubleclickbygoogle.com/nl/
29
Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 2.

12
zoekmachine, Google’s navigatiedienst, of een van de vele andere diensten van Google,
ontstaat een nog gedetailleerder profiel. 30

Sociale media verzamelen op een soortgelijke wijze informatie. De Facebook ‘Vind ik leuk’-
knop die op miljoenen websites wordt getoond, is niet afkomstig van de website die de
gebruiker op dat moment bezoekt, maar vanaf een website van Facebook.31 Het gevolg
hiervan is dat Facebook bij elke website waar een ‘Vind ik leuk’-knop wordt getoond,
cookies kan plaatsen en lezen. Op deze wijze kan ook Facebook precies bijhouden welke
websites een internetgebruiker bezoekt. Indien een internetgebruiker over een account bij
Facebook beschikt,32 kan deze informatie aan het profiel worden gekoppeld, waardoor ook in
dit geval een zeer gedetailleerd profiel ontstaat.33 Het genereren van gebruikersprofielen en
de handel in advertenties is waar het bedrijven als Google en Facebook om is te doen. 34

Naast het gebruik van cookies bestaan er nog andere methodes om informatie over het gedrag
van internetgebruikers te verzamelen, zoals fingerprinting of tracking pixels. 35 Deze
technieken slaan echter geen informatie op in de eindapparatuur van de internetgebruiker,
maar gebruiken wel informatie die daarop is opgeslagen. Waar in deze scriptie wordt
gesproken over cookies, worden ook deze andere methodes bedoeld.

2.5. De noodzaak van tracking

Volgens de Europese brancheorganisatie voor online marketing, Interactive Advertising


Bureau (hierna: IAB Europe), is gerichte reclame – dat afhankelijk is van het verzamelen van
persoonsgegevens – de grootste bron van inkomsten voor de Europese digitale media. 36
Cookies worden, aldus IAB Europe, gebruikt om gebruikers met gemeenschappelijke
interesse te herkennen, zodat zij bediend kunnen worden met relevante advertenties. Omdat
websitehouders op de in paragraaf 2.2 beschreven wijze in staat zijn om advertentieruimte te
verkopen aan die partij die daar in de gegeven omstandigheden het meeste voor over heeft,
verdubbelt het rendement van de verkochte advertentieruimte.37

30
Sloot, van der, P&I 2011, p. 62.
31
Roosendaal, P&I 2011, par. 4.
32
Of bij een dochteronderneming van Facebook, zoals de berichtendienst WhatsApp.
33
Roosendaal, P&I 2011, par. 5; Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 2.
34
Hingh, de, IR 2017, p. 63.
35
Helberger 2013, p. 6; Hoofnagle e.a., Harvard Law & Policy Review 2012, p. 281-285; Artikel 29-Werkgroep
2014, WP 224.
36
IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy Regulation), p. 1-2.
37
IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy Regulation), p. 2; EACA 2017, p. 3; Beales 2010, p. 17.

13
Doordat internetdiensten afhankelijk zijn geworden van behavioural targeting en daarmee van
het verzamelen van persoonlijke data, wordt persoonlijke data ook wel beschouwd als de
nieuwe olie van het internet.38 Zonder dit verzamelen zouden veel diensten niet of slechts
tegen een financiële vergoeding beschikbaar zijn. 39

Om websitehouders in staat te stellen om zo optimaal mogelijk inkomsten uit hun website te


genereren, kunnen zij ervoor kiezen om voorwaarden te stellen aan het kunnen raadplegen
van hun websites. Indien een internetgebruiker niet voldoet aan de door de websitehouder
gestelde voorwaarden, kan de website niet worden bezocht. Er wordt in feite een muur (een
‘wall’) opgericht waarachter de website zich bevindt. Pas als de internetgebruiker de
voorwaarden accepteert, wordt de muur doorbroken.

In hoofdstuk 5 worden verschillende vormen van voorwaardelijke toegang behandeld. Om


deze vormen van voorwaardelijke toegang te kunnen bespreken is het echter noodzakelijk om
eerst het relevante juridische kader te schetsen.

38
Kuneva 2009, p. 2.
39
Sloot, van der, P&I 2010, p. 106; Sloot, van der, P&I 2011, p. 63; IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy
Regulation), p. 2; EACA 2017, p. 3.

14
3. HET JURIDISCHE KADER

In dit hoofdstuk zal het relevante juridische kader worden geschetst ten aanzien van de
rechten van de websitehouder en de rechten van de internetgebruiker.

3.1. De rechten van de websitehouder

De rechten van de websitehouder, zijnde het recht van ondernemerschap en het recht op
eigendom zullen in deze paragraaf worden behandeld. In de rechtspraak worden deze twee
grondrechten vaak in een adem met elkaar genoemd.40

3.1.1. Vrijheid van ondernemerschap


In artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het
Handvest) is de vrijheid van ondernemerschap opgenomen. Het betreft een zeer kort en
bondig artikel dat als volgt luidt:

De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie
en de nationale wetgevingen en praktijken.

Dit artikel is de codificatie van uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie
(hierna: Hof van Justitie of Hof) dat meerdere malen de uitoefening van een economische
activiteit, inclusief het beginsel van contractsvrijheid heeft erkend.41 Het recht van
ondernemerschap is een noviteit in het Handvest en komt niet voor in het Europees Verdrag
tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het
EVRM).42

De vrijheid van ondernemerschap is bovendien een uitwerking van het eerste lid van artikel
119 van het Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VWEU), dat het beginsel van
een openmarkteconomie met vrije mededinging definieert.43 Blijkens de Toelichting bij het
Handvest van de Grondrechten, beschermt artikel 16 Handvest i) de vrijheid om een

40
HvJ EG 12 juli 2005, C-154/04, ECLI:EU:C:2005:449, r.o. 126 (Alliance for Natural Health); HvJ EU 6 september
2012, C-544/10, ECLI:EU:C:2012:526 (Deutsches Weintor); HvJ EU 4 mei 2016, C‑477/14, ECLI:EU:C:2016:324
(Pillbox 38).
41
HvJ EG 14 mei 1974, C-4/73, ECLI:EU:C:1974:51, r.o. 14 (Nold); HvJ EG 16 januari 1979, C-150/78,
ECLI:EU:C:1979:4, r.o. 20 (Sukkerfabriken Nykøbing); HvJ EG 27 september 1979, C-230/78,
ECLI:EU:C:1979:216, r.o. 20 (Eridania); HvJ EG 5 oktober 1999, C-240/97, ECLI:EU:C:1999:479, r.o. 99
(Spanje/Commissie).
42
Alberdingk Thijm & De Vries, BIE 2015, p. 176; Toelichting bij het Handvest, p. 23.
43
Toelichting bij het Handvest, p. 23; Concl. A-G G.R.B. van Peursem, ECLI:NL:PHR:2015:1879, par. 2.4, bij HR
11 december 2015, NJ 2016/79; Leuken, van 2015, p. 185-186.

15
economische activiteit of handelsactiviteit uit te oefenen, ii) de contractsvrijheid, en iii) de
vrije mededinging. 44 Ook de vrije partnerkeuze in het economisch verkeer wordt gezien als
een onderdeel van de contractsvrijheid,45 net als de vrijheid om de prijs voor een verrichting
te bepalen. 46

Een bekend arrest waar de vrijheid van ondernemerschap een doorslaggevende rol heeft
gespeeld is het Sabam/Netlog-arrest.47 Het Hof van Justitie oordeelde in deze zaak dat een
gerechtelijk filtergebod het Belgische Netlog op hoge kosten zou jagen en daardoor zou
leiden tot “ernstige aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van de
hostingdienstverlener”.48

In het recentere UPC Telekabel-arrest overweegt hetzelfde Hof dat de vrijheid van
ondernemerschap het recht omvat om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen
handelingen, vrij te beschikken over de tot de onderneming ter beschikking staande
economische, technische en financiële middelen. 49

3.1.2. Het recht op eigendom


Zoals gezegd wordt de vrijheid van ondernemerschap vaak samen met het in artikel 17
Handvest opgenomen recht op eigendom genoemd. Dit artikel luidt als volgt:

1. Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in
eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Niemand
mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de
gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies
tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan bij wet
worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist.
2. Intellectuele eigendom is beschermd.

44
Toelichting bij het Handvest, p. 23.
45
HvJ EG 10 juli 1991, gevoegde zaken C-90/90 en C-91/90, ECLI:EU:C:1991:303, r.o. 13 (Neu); HvJ EU 22
januari 2013, C-283/11, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 42-43 (Sky Österreich). Zie over contractsvrijheid ook
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/50.
46
HvJ EG 22 maart 2007, C-437/04, ECLI:EU:C:2007:178, r.o. 51 (Commissie/België); HvJ EU 19 april 2012, C-
213/10, ECLI:EU:C:2012:215, r.o. 45 (F-Tex).
47
HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85, NJ 2012/480, m.nt. P.B. Hugenholtz (Sabam/Netlog).
48
HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85, r.o. 46, NJ 2012/480, m.nt. P.B. Hugenholtz
(Sabam/Netlog). Vergelijkbaar: HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, r.o. 48, NJ 2012/479,
m.nt. P.B. Hugenholtz (Scarlet/Sabam).
49
HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192, r.o. 49, IER 2014/45, m.nt. S. Kulk (UPC Telekabel).

16
De evenknie van dit artikel is te vinden in artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het
EVRM.50 Dit is van belang omdat het derde lid van artikel 52 Handvest bepaalt dat voor
zover de rechten uit het Handvest corresponderen met de rechten uit het EVRM, de inhoud en
de reikwijdte van die rechten dezelfde zijn als die het EVRM hieraan toekent. 51

Aangezien een website geen goed is, is het lastig om de eigenaar van een website te
definiëren.52 De Hoge Raad oordeelde in een zaak waarin de mailserver van een
internetprovider werd gebruikt voor het op grote schaal versturen van ongevraagd e-
mailberichten (‘spam’), dat de rechthebbende, dan wel eigenaar van een mailserver, het
exclusieve recht heeft om zelf te bepalen hoe deze server kan worden gebruikt. 53 Niet valt in
te zien waarom dit niet ook voor een websitehouder zou opgaan.

Bovendien bevatten websites doorgaans auteursrechtelijk beschermd materiaal, waardoor de


websitehouder gelijk kan worden gesteld aan de eigenaar van het intellectueel eigendom dat
zich op de website bevindt. Dit intellectueel eigendomsrecht betreft een recht met
vermogenswaarde en wordt derhalve beschermd door het recht op eigendom. 54

Uit voorgaande kan worden geconcludeerd dat de websitehouder zijn verworven rechten op
autonome wijze kan uitoefenen. 55

3.2. De rechten van de internetgebruiker

In deze paragraaf worden de rechten van de internetgebruiker, zijnde het recht op toegang tot
informatie en het recht op privacy behandeld.

3.2.1. Het recht op toegang tot informatie


De vrijheid van meningsuiting en het recht op toegang tot informatie is vastgelegd in artikel
11 Handvest. Het eerste lid van dit artikel luidt als volgt:

50
Toelichting bij het Handvest, p. 23.
51
Toelichting bij het Handvest, p. 33. Zie ook Alberdingk Thijm & De Vries, BIE 2015, p. 175.
52
Zie ook Engelfriet, Ius Mentis 6 oktober 2009.
53
HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, r.o. 3.15-3.18, NJ 2009/549, m.nt. P.B. Hugenholtz
(XS4ALL/Ab.Fab).
54
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/1; HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 34-35
(Sky Österreich).
55
Aldus ook HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 34 (slot) (Sky Österreich).

17
Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een
mening te hebben en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën,
zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen.

De evenknie van dit artikel uit het Handvest is artikel 10 EVRM.56 Het ligt voor de hand dat
het recht om een mening te uiten, ook het recht omvat om informatie te vergaren, omdat dit
essentieel is om een mening te kunnen vormen en bovendien de geuite mening een publiek
verdiend.57 Daar waar in artikel 19 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten (hierna: IVBPR) de garingsvrijheid expliciet wordt genoemd,58 wordt de
garingsvrijheid impliciet ook door artikel 10 EVRM beschermd. 59 Ook in artikel 19 van de
Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens wordt het recht om inlichtingen en
denkbeelden op te sporen en te ontvangen expliciet genoemd. Voor de Nederlandse
codificatie van de vrijheid van meningsuiting geldt dat ook in artikel 7 van de Grondwet het
recht om inlichtingen te vergaren en te ontvangen besloten ligt.60

De ontvangstvrijheid wordt door Schuijt beschreven als het recht om ongehinderd informatie
te ontvangen (krant, bibliotheek, televisie, internet) en actief informatie in te winnen
(interviews, opvragen van documenten, waarnemingen) dat eenieder toekomt.61 Het Europese
Hof voor de Rechten van de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) heeft het belang van
de vrijheid van meningsuiting onderstreept door het te benoemen als een van de
basisvoorwaarden voor de vooruitgang van democratische samenlevingen en voor de
ontwikkeling van elk individu. 62

3.2.2. Het recht op privacy


Het recht op eerbiediging van het privéleven is opgenomen in artikel 7 Handvest en luidt als
volgt:

56
Toelichting bij het Handvest, p. 21.
57
Schuijt 2003, p. 343; Schuijt 2006, p. 21-22, 30; Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 12.
58
Art. 19 lid 2 IVBPR luidt als volgt: “ Een ieder heeft het recht op vrijheid van meningsuiting; dit recht
omvat mede de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook te garen, te ontvangen en door
te geven, ongeacht grenzen, hetzij mondeling, hetzij in geschreven of gedrukte vorm, in de vorm van
kunst, of met behulp van andere media naar zijn keuze.”
59
Schuijt 2003, p. 345; EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, par. 65, NJ 1980/146,
m.nt. E.A. Alkema (Sunday Times); HR 2 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6926, r.o. 3.3.2, NJ 2006/291,
m.nt. E.J. Dommering.
60
Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 33.
61
Schuijt 2003, p. 343.
62
EHRM 7 december 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, par. 49, NJ 1978/236 (Handyside).

18
Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven,
zijn woning en zijn communicatie.

Dit grondrecht is tevens opgenomen in artikel 8 EVRM. 63 Naast privacy speelt ook de
bescherming van persoonsgegevens van artikel 8 Handvest een belangrijke rol:

1. Eenieder heeft recht op bescherming van zijn persoonsgegevens.


2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met
toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde
grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht van inzage in de over hem
verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.
3. Een onafhankelijke autoriteit ziet erop toe dat deze regels worden nageleefd.

Dit laatste recht is niet expliciet opgenomen in het EVRM, maar is gebaseerd op artikel 286
van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap 64 en op Richtlijn 95/46/EG.65
Het recht op bescherming van persoonsgegevens van artikel 8 Handvest staat in nauw
verband met het recht op eerbiediging van het privéleven van artikel 7 Handvest,66 maar een
schending van het ene recht hoeft niet noodzakelijkerwijs een schending van het andere recht
te betekenen.67

De in artikel 7 en 8 van het Handvest opgenomen grondrechten zijn door de Uniewetgever


nader uitgewerkt in verschillende wetgevingshandelingen welke in hoofdstuk 4 zullen
worden behandeld.

3.3. Horizontale en absolute werking

Doordat artikel 6 van het Verdrag van de Europese Unie (hierna: VEU) bepaalt dat het
Handvest dezelfde juridische waarde heeft als de verdragen van de EU, hebben de bepalingen
uit het Handvest voorrang op het secundaire Unierecht en het nationale recht, en kunnen de
bepalingen uit het Handvest directe, horizontale werking hebben. 68 Voor de in dit hoofdstuk

63
Toelichting bij het Handvest, p. 20.
64
Thans: art. 16 VWEU.
65
Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de
bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende
het vrije verkeer van die gegevens. Zie ook Toelichting bij het Handvest, p. 20.
66
Alberdingk Thijm & De Vries, BIE 2015, p. 176; HvJ EU 9 november 2010, C-92/09, ECLI:EU:C:2010:662, r.o.
47 (Schecke en Eifert/Land Hessen); Roosendaal, P&I 2011, p. 126.
67
Sloot, van der, P&I 2011, p. 64.
68
Barkhuysen, Bos & Ten Have, NTBR 2011, par. 3.2.1.-3.2.2. Zie ook Asser/Hartkamp 3-I 2015/231f.

19
genoemde grondrechten is dat ook daadwerkelijk het geval. 69 Volgens Hartkamp & Sieburgh
zijn grondrechten positiveringen van beginselen die in onze samenleving van zo wezenlijk
belang zijn, dat zij niet alleen een rol behoren te spelen in verticale verhoudingen (tussen
burgers en de overheid), maar ook in horizontale verhoudingen (tussen burgers onderling).70

Net als bij de meeste grondrechten het geval is, heeft geen van de in dit hoofdstuk behandelde
grondrechten absolute werking. 71

69
Kortmann 2016, p. 480; Schuijt 2003, p. 355; EHRM 16 maart 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0316JUD002314493,
r.o. 43 (Özgür Gündem/Turkey); EHRM 16 december 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1216JUD002388306, AB
2009/286, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Mustafa en Tarzibachi/Zweden); HvJ EU 13 mei 2014, C-
131/12, ECLI:EU:C:2014:317, r.o. 97 (Google Spain).
70
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/59. Zie ook Alberdingk Thijm & De Vries, BIE 2015, p. 176.
71
Vrijheid van ondernemerschap: Art. 52 Handvest; HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11, ECLI:EU:C:2013:28, r.o.
45 (Sky Österreich); HvJ EU 14 oktober 2014, C-611/12, ECLI:EU:C:2014:2282, r.o. 49 (Giordano/Commissie).
Recht op eigendom: Art. 52 Handvest; HvJ EG 14 mei 1974, C-4/73, ECLI:EU:C:1974:51, r.o. 14 (Nold);
HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, r.o. 43, NJ 2012/479, m.nt. P.B. Hugenholtz
(Scarlet/SABAM); HvJ EU 6 september 2012, C-544/10, ECLI:EU:C:2012:526, r.o. 54 (Deutsches Weintor).
Toegang tot informatie: Art. 52 Handvest; Art. 10 lid 2 EVRM; Schuijt 2003, p. 352;
EHRM 26 maart 1987, ECLI:CE:ECHR:1987:0326JUD000924881, par. 74 (Leander vs. Zweden).
Recht op privacy: Art. 52 Handvest; art. 8 lid 2 EVRM; HvJ EU 9 november 2010, C-92/09, ECLI:EU:C:2010:662,
r.o. 48-52 (Schecke en Eifert/Land Hessen).

20
4. EUROPESE PRIVACYWETGEVING

De relevante secundaire Europese privacywetgeving bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste
een instrument dat de verwerking van persoonsgegevens in zijn algemeenheid beschermt, en
tweede een instrument dat de privacy in de online-omgeving beschermt. Beide instrumenten
komen in dit hoofdstuk aan bod.

4.1. De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG)

In het vorige hoofdstuk is opgemerkt dat het in het Handvest opgenomen grondrecht op
bescherming van persoonsgegevens mede is gebaseerd op Richtlijn 95/46/EG. Deze Europese
richtlijn zal op 25 mei 2018 worden vervangen door de Algemene verordening
gegevensbescherming (hierna: de AVG).72 In deze scriptie zal deze verordening zoveel
mogelijk als uitgangspunt worden genomen.

Wanneer er informatie wordt bijgehouden ten aanzien van het gedrag van een individu op het
internet, is er sprake van een verwerking van persoonsgegevens. Het begrip
persoonsgegevens dient immers ruim te worden uitgelegd. 73 Bovendien bepaalt artikel 22
AVG dat profilering niet is toegestaan wanneer iemand op uitsluitend geautomatiseerde wijze
wordt onderworpen aan een besluit waar rechtsgevolgen aan zijn verbonden of wanneer een
besluit de betrokkene in aanmerkelijke mate treft.74 Het is nog niet helemaal duidelijk wat de
wetgever met deze formulering bedoelt te zeggen, maar gezien de hoeveelheid informatie die
kan worden verzameld is de stelling dat profilering de betrokkene in aanmerkelijke treft goed
verdedigbaar.75

72
Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de
bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende
het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 94/46/EG. Zie voor de inwerkingtreding art.
99.
73
Artikel 29-Werkgroep 2007, WP 136, p. 4; Artikel 29-Werkgroep 2010, WP 171, p. 9; Artikel 29-Werkgroep
2010, WP 188, p. 17; Sloot, van der, P&I 2011, p. 69; Zuiderveen Borgesius, IEEE Security & Privacy 2013, p. 82-
85; Zuiderveen Borgesius, TvC 2016; HvJ EU 20 december 2017, C‑434/16, ECLI:EU:C:2017:994, r.o. 34-35
(Nowak). Anders: ‘Your Online Choices. A Guide to Online Behavioural Advertising, About’, IAB Europe,
www.youronlinechoices.com/uk/about-behavioural-advertising (geraadpleegd op 10 november 2017).
74
Zie ook overweging 71 bij de AVG.
75
Breda, Computerrecht 2017/154, par. 2.1 en 4.2; Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 251, p. 10-11.

21
Ook het EHRM is van oordeel dat informatie die wordt afgeleid uit het in kaart brengen van
het internetgebruik van een persoon onder de bescherming van de eerbieding van het
privéleven van artikel 8 EVRM valt.76

De AVG vereist dat er voor het verwerken van persoonsgegevens een rechtmatige grondslag
bestaat.77 In het geval van behavioural targeting zal er enkel een juridische grondslag kunnen
worden gevonden in het verkrijgen van een rechtsgeldige toestemming.78

De AVG heeft onder meer tot doel burgers meer controle over hun persoonsgegevens te
geven, hetgeen essentieel is voor de bescherming van hun in paragraaf 3.2 behandelde
grondrechten.79

4.1.1. Toestemming
In artikel 2(h) van Richtlijn 95/46/EG wordt toestemming van de betrokkene gedefinieerd als
“elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene
aanvaardt dat hem/haar betreffende persoonsgegevens worden verwerkt”. In de AVG wordt
toestemming van de betrokkene gedefinieerd als “elke vrije, specifieke, geïnformeerde en
ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een
ondubbelzinnige actieve handeling hem betreffende verwerking van persoonsgegevens
aanvaardt”.80 Richtlijn 95/46/EG stelt dat het geven van toestemming moet bestaan uit een
wilsuiting81 en de AVG specificeert deze wilsuiting als een verklaring of een
ondubbelzinnige, actieve handeling. 82

Het valt buiten de reikwijdte van deze scriptie om uitgebreid stil te staan bij alle voorwaarden
die aan toestemming worden gesteld, maar duidelijk is dat de Uniewetgever hoge eisen stelt
aan het geven van een rechtsgeldige toestemming. In paragraaf 6.3 zal nader worden
ingegaan op twee voorwaarden waaraan een rechtsgeldig gegeven toestemming moet

76
EHRM 3 april 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0403JUD006261700, par. 41-44 (Copland/UK).
77
Art. 7 AVG.
78
Artikel 29-Werkgroep 2013, WP 203, p. 46; Artikel 29-Werkgroep 2014, WP 217, p. 47; Zuiderveen
Borgesius, P&I 2011, par. 3; Zuiderveen Borgesius, International Data Privacy Law 2015; Sloot, van der, P&I
2011, p. 69. Zie ook de definitie van toestemming in artikel 4(11) AVG.
79
Overweging 7 bij de AVG; Vries, de & Goudsmit, NJB 2016/1077, par. 3; Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259,
p. 9;
80
Art. 4(11) AVG. Zie voor aanvullende voorwaarden art. 7 AVG. Zie ook Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259,
par. 3.
81
Art. 2(h) Richtlijn 95/46/EG.
82
Art. 4(11) AVG.

22
voldoen, namelijk het vereiste van een vrijelijk gegeven toestemming en het vereiste van
specificiteit en geïnformeerdheid.

4.2. De e-Privacyrichtlijn

Privacy in de online-omgeving wordt beschermd door de e-Privacyrichtlijn. 83 Deze richtlijn


die strekt tot volledige eerbiediging van de in de artikelen 7 en 8 bedoelde rechten van het
Handvest,84 zal in de nabije toekomst worden vervangen door de e-Privacyverordening.85
Omdat de tekst van deze nieuwe verordening nog niet is vastgesteld, zal in deze scriptie
worden uitgegaan van de huidige richtlijn.

Zoals is vermeld in paragraaf 2.4, wordt bij tracking gebruik gemaakt van informatie die is
opgeslagen in de eindapparatuur van de internetgebruikers. Uit de e-Privacyrichtlijn volgt dat
deze eindapparatuur en de daarin opgeslagen informatie, deel uitmaken van de persoonlijke
levenssfeer van de internetgebruiker en daarom dienen te worden beschermd op grond van
het EVRM.86 Om deze reden bepaalt het derde lid van artikel 5 van de e-Privacyrichtlijn dat
de gebruiker zijn toestemming moet verlenen alvorens informatie op zijn eindapparatuur mag
worden geraadpleegd of worden geplaatst.87

In Duitsland ging het hoogste constitutionele Hof in 2008 een stap verder en definieerde een
geheel nieuw grondrecht dat de vertrouwelijkheid en integriteit van informatietechnologische
systemen beoogt te beschermen. 88 Groothuis en De Jong menen dat dit grondrecht – dat van
het grondwettelijke algemene persoonlijkheidsrecht is afgeleid – ook van toepassing is op
gegevens die zijn vastgelegd op de apparatuur van een internetgebruiker en die iets onthullen

83
Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking
van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische
communicatie. Deze richtlijn is in 2009 gewijzigd bij Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de
Raad van 25 november 2009.
84
Overweging 2 bij de e-Privacyrichtlijn.
85
De Europese Commissie heeft daartoe het volgende voorstel gedaan: Voorstel voor een verordening van het
Europees Parlement en de Raad met betrekking tot de eerbiediging van het privéleven en de bescherming van
persoonsgegevens in elektronische communicatie, en tot intrekking van Richtlijn 2002/58/EG, COM(2017)10
final.
86
Overweging 24 bij de e-Privacyrichtlijn.
87
Art. 5(3) van de e-Privacyrichtlijn wordt ook wel de Europese cookiebepaling genoemd.
88
BverfG 27 februari 2008, 1 BvR 370/07 en 1 BvR 595/07, par. 181, Mediaforum 2008, p. 223-235, m.nt. W.
Steenbruggen (Online-Durchsuchung).

23
over zijn gedrag en zijn bezoek aan websites.89 Diverse commentatoren zijn van mening dat
een dergelijk grondrecht ook in Nederland een nuttige aanvulling zou zijn. 90

De e-Privacyrichtlijn verlangt geen toestemming voor het plaatsen of lezen van informatie op
de eindapparatuur van de gebruiker, indien dit strikt noodzakelijk is voor de levering van een
door de gebruiker gevraagde dienst.91 Hierbij kan worden gedacht aan een cookie die de
inhoud van een winkelwagentje bijhoudt. Het plaatsen of uitlezen van informatie ten behoeve
van behavioural targeting is echter niet strikt noodzakelijk voor de levering van de gevraagde
dienst.92

Hoewel de e-Privacyrichtlijn ook aanvullende bepalingen kent,93 wordt de richtlijn gezien als
een lex specialis van Richtlijn 95/46/EG en van diens opvolger, de AVG.94

Voor de juiste uitleg van het toestemmingsbegrip verwijst de e-Privacyrichtlijn naar Richtlijn
95/46/EG.95 Het voorstel voor een nieuwe e-Privacyverordening verwijst voor de betekenis
en de voorwaarden die worden gesteld aan het geven van toestemming naar de AVG. 96 Een
mededeling dat een website cookies gebruikt, of een cookie-banner waarmee de gebruiker
toestemming geeft door de website te blijven gebruiken, voldoen niet aan de eis van een
ondubbelzinnige actieve handeling.97

De Nederlandse wetgever heeft de cookiebepaling uit de e-Privacyrichtlijn geïmplementeerd


in artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (Tw).98 De wet die dit artikel opnam in de
Telecommunicatiewet wordt ook wel de Nederlandse cookiewet of cookiebepaling
genoemd. 99 Er dient echter op te worden gewezen dat zowel de Nederlandse als de Europese
cookiebepaling zich niet beperken tot cookies, maar zich uitstrekken tot alle vormen van

89
Groothuis & De Jong, P&I 2010, p. 282.
90
Groothuis & De Jong, P&I 2010; Hert, de, De Vries & Gutwirth, Computerrecht 2009/189, par. 4;
Steenbruggen, Mediaforum 2008, p. 234-235. Zie ook Sloot, van der, TBS&H 2017.
91
Art. 5(3) e-Privacyrichtlijn.
92
Kamerstukken II 2010/11, 32549, 3, p. 78-79; Moerel & Prins 2016, p. 67.
93
Aldus ook art. 1(2) e-Privacyrichtlijn.
94
Artikel 29-Werkgroep 2010, WP 171, par. 3.2.2; Zuiderveen Borgesius, International Data Privacy Law 2015,
p. 26-30.
95
Art. 2(f) e-Privacyrichtlijn.
96
Art. 9(1) COM(2017)10 final. Zie ook Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259, p. 5.
97
Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259, p. 15; Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 3.3; Leenes 2015, p. 37-38.
Zie ook IAB Europe 2017 (Consent Working Paper), p. 13.
98
Kamerstukken II 2010/11, 32549, 3.
99
Overigens bepaalt art. 11.7a lid 4 Tw, anders dan de e-Privacyrichtlijn, dat wanneer toegang tot de
eindapparatuur van de gebruiker wordt verschaft met als doel om gegevens over het gebruik van verschillende
diensten te verzamelen (lees: tracking) deze handeling wordt vermoed een verwerking van persoonsgegevens
te zijn.

24
informatie die op de eindapparatuur van de gebruiker wordt opgeslagen of uitgelezen. 100 Zo
valt het gebruik van fingerprinting 101 binnen het bereik van de cookiebepaling. 102

De slotsom van dit hoofdstuk is dat het volgen van het gedrag van een internetgebruiker een
verwerking van persoonsgegevens is, waarvoor toestemming is vereist. Meestal zal daarbij
gebruik worden gemaakt van informatie die wordt of reeds is opgeslagen op de
eindapparatuur van de internetgebruiker, waarvoor eveneens toestemming is vereist.103

100
Artikel 29-Werkgroep 2012, WP 194, p. 2.
101
Zie paragraaf 2.4.
102
Artikel 29-Werkgroup 2014, WP 224; Kamerstukken I 2011/12, 32549, G, p. 5; Overweging 20 bij
COM(2017)10 final.
103
Zuiderveen Borgesius, International Data Privacy Law 2015, p. 26-30; Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259,
p. 5.

25
5. VORMEN VAN VOORWAARDELIJKE TOEGANG

In paragraaf 2.5 is uiteengezet dat websitehouders voorwaarden kunnen stellen aan het
verkrijgen van toegang tot een website om zo hun bron van inkomsten veilig te stellen. Om
de door de websitehouder gestelde voorwaarden af te dwingen, kan er een virtuele muur
worden opgetrokken waarachter de werkelijke website zich bevindt. Pas als de
websitebezoeker de gestelde voorwaarden accepteert, wordt de muur doorbroken en wordt
toegang tot de website verkregen.

De e-Privacyrichtlijn bevestigt dat toegang tot specifieke inhoud van een website aan de
voorwaarde kan worden verbonden dat het gebruik van een cookie of soortgelijke
voorziening wordt aanvaard.104 Onduidelijk is echter of de Uniewetgever met de formulering
“specifieke inhoud” heeft bedoeld om voorwaardelijke toegang tot een gehele website te
verbieden. 105

In dit hoofdstuk zullen de meest voorkomende walls worden behandeld en zal er voor elk
type wall een nadere beschouwing worden gegeven. De in dit hoofdstuk behandelde walls
zijn de pay-wall, de tracking-wall, de adblocker-wall en overige walls. Het hoofdstuk zal
worden afgesloten met een paragraaf over het verkrijgen van informatie over de
eindapparatuur van de internetgebruiker die benodigd is voor het functioneren van walls.

5.1. De pay-wall

De pay-wall (ook wel betaalmuur) is de oudste en meest overzichtelijke wall. De voorwaarde


die een pay-wall stelt aan het kunnen bezoeken van een website is de betaling van een
financiële vergoeding. Dat kan een eenmalige vergoeding zijn, maar meestal dient er een
abonnement te worden afgesloten.106

Er zijn 3 verschillende soorten pay-walls te onderscheiden. 107 Daar waar een hard pay-wall
de toegang tot de gehele website blokkeert, wordt er bij gebruik van een soft pay-wall ook
gratis content aangeboden. Deze gratis content bestaat vaak uit een inleiding of een
samenvatting en is bedoeld om de bezoeker te verleiden om te betalen voor het volledige

104
Overweging 25 bij de e-Privacyrichtlijn.
105
Zie ook Artikel 29-Werkgroep 2013, WP 208, p. 5; Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 8; Kamerstukken
II 2013/14, 33902, 3, p. 15; Artikel 29-Werkgroep 2006, WP 126, p. 3; Kosta 2011, p. 252.
106
Pickard & Williams, Digital Journalism 2014, p. 195.
107
Pickard & Williams, Digital Journalism 2014, p. 198; Yang, Editor & Publisher 4 december 2012.

26
artikel dat zich achter de pay-wall bevindt. Steeds vaker worden zogenaamde metered pay-
walls gebruikt. Deze pay-walls staan het gebruik van een bepaalde hoeveelheid content over
een bepaalde periode toe. Zo staan de websites van de Nederlandse dagbladen NRC en
Trouw toe dat er maandelijks vijf artikelen zonder betaling kunnen worden geraadpleegd.108
De lezer wordt gevraagd om een abonnement af te sluiten op het moment dat hij meer
artikelen wenst te raadplegen.

Het zijn vooral landelijke dagbladen die experimenten met pay-walls, om zo de teruglopende
inkomsten uit advertenties en het afnemende aantal abonnees te compenseren. 109 De pay-wall
wordt door sommigen als de mogelijke redding van de journalistiek beschouwd,110 maar niet
elk experiment met een pay-wall is succesvol.111

5.1.1. Controverse
Omdat internetgebruikers van oudsher gewend zijn informatie op internet gratis tot zich te
kunnen nemen, werd de introductie van de pay-wall met veel scepsis begroet.112 Als immers
een van de vele websites waar nieuws is te vinden een pay-wall zou oprichten, dan zouden de
gebruikers toch simpelweg van een alternatief gebruik gaan maken? Maar de New York
Times bewees in 2011 dat een (metered) pay-wall toch succesvol kan zijn. 113 Vele kranten
hebben sindsdien dit voorbeeld gevolgd. Het credo dat informatie op internet gratis moet zijn
omdat mensen er toch niet voor willen betalen, lijkt te zijn vervangen door het credo dat
kwalitatief hoogstaande informatie nou eenmaal geld kost.114

5.2. De tracking-wall

Wellicht de bekendste wall is de tracking-wall, oftewel de cookie-wall of cookiemuur.115 Bij


een tracking-wall verkrijgt de websitebezoeker alleen toegang tot de website, indien hij
toestemming geeft om te worden gevolgd, zodat adverteerders hem gerichte advertenties
kunnen tonen. Omdat dit online volgen vaak geschiedt door middel van het plaatsen en lezen
van cookies, wordt doorgaans tevens toestemming gevraagd om informatie te mogen plaatsen

108
Zie nrc.nl en trouw.nl.
109
Pavlik, Digital Journalism 2013, p. 189.
110
Feola, Adweek 18 april 2011.; Pavlik, Digital Journalism 2013, p. 186; Sneed, U.S. News 9 april 2013.
111
Pickard & Williams, Digital Journalism 2014, p. 206.
112
Helberger 2013, par. 5; Troupson 2015, p. 331-332.
113
Blanken, De Nieuwe Reporter 1 april 2013; Troupson 2015, p. 331-332.
114
Sneed, U.S. News 9 april 2013.
115
Een tracking-wall is een ruimer begrip dan een cookie-wall. De meest tracking-walls zijn tevens cookies-
walls, omdat ze gebruik maken van cookies. Een tracking-wall kan echter ook andere technieken gebruiken (zie
paragraaf 2.4).

27
en lezen op de eindapparatuur van de internetgebruiker.116 Hoewel internetgebruikers deze
toegang vaak als gratis ervaren, wordt er in feite betaald met het prijsgeven van privacy. 117

Ook adverteerders of sociale media die cookies plaatsen op de eindapparatuur van de


internetgebruiker hebben daar toestemming voor nodig. 118 Omdat deze partijen slechts een
deel van een websitepagina van de bezochte website invullen, zijn zij niet zelf in staat om
toestemming aan de websitebezoeker te vragen. Daarom vraagt de bezochte website niet
alleen toestemming om zelf het gedrag van de websitebezoeker te mogen volgen, maar wordt
deze toestemming ook namens derden gevraagd.119 Deze derde partijen zijn niet
gespecificeerd, omdat vanwege het veel gehanteerde systeem van Real Time Bidding 120 niet
is vast te stellen welke advertenties kunnen worden getoond.

5.2.1. Controverse
Nu de Uniewetgever doende is met opstellen van een nieuwe e-Privacyverordening,121 is de
discussie over het gebruik van tracking-walls nieuw leven ingeblazen. De bezwaren richten
zich op de gebrekkige toestemming, inbreuk op privacy, en op het belang van het internet
voor de vrijheid van meningsuiting, inclusief het recht op toegang tot informatie. 122

De Artikel 29-Werkgroep is van mening dat de ‘take it or leave it’-keuzes die tracking-walls
bieden, zelden aan de criteria die Richtlijn 95/46/EG of de AVG aan het geven van
toestemming stelt voldoet.123 De internetgebruiker wordt immer geen vrije keuze geboden,
omdat zonder het geven van toestemming de website niet kan worden bezocht.124 De
toestemming voldoet, aldus de Werkgroep, niet aan het toestemmingsvereiste van artikel 2(h)
van Richtlijn 95/46/EG en van artikel 4(11) van de AVG. 125 Bovendien stelt overweging 42
van de AVG dat toestemming niet mag worden geacht vrijelijk te zijn verleend indien de
betrokkene zijn toestemming niet kan weigeren zonder nadelige gevolgen. 126 Overweging 43

116
Zie ook Helberger 2013, p. 15.
117
Dommering 2010, p. 12; Zuiderveen Borgesius 2014, p. 264-267; Prins, NJB 2016.
118
Third-party cookies, zie paragraaf 2.4.
119
Als voorbeeld zijn in bijlage I de cookiemeldingen van de websites van NU.nl, RTL.nl, NPO.nl en
Marktplaats.nl opgenomen (laatst geraadpleegd 12 december 2017).
120
Zie paragraaf 2.2.
121
Zie paragraaf 4.2.
122
Artikel 29-Werkgroep 2010, WP 171; Zuiderveen Borgesius, P&I 2011; Roosendaal, P&I 2011; Sloot, van der,
P&I 2011; Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017.
123
Artikel 29-Werkgroep 2016, WP 240, p. 16.
124
Zie ook brief van Artikel 29-Werkgroep aan WhatsApp van 24 oktober 2017, p. 2.
125
Artikel 29-Werkgroep 2011, WP 187, p. 12.
126
Zie ook Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259, par. 3.1.4.

28
voegt hieraan toe dat het verlenen van een dienst niet afhankelijk mag zijn van toestemming
die niet noodzakelijk is voor de uitvoering van die dienst.127

In haar opinie over de voorgestelde e-Privacyverordening, stelt de Artikel 29-Werkgroep een


compleet verbod op tracking-walls voor.128 De Werkgroep verwijst hierbij naar de
eerdergenoemde bezwaren ten aanzien van de verleende toestemming, maar noemt expliciet
het belang van het recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting, waaronder het recht op
toegang tot informatie. Volgens het samenwerkingsverband van Europese
privacywaakhonden mag toegang tot informatie niet voorwaardelijk worden gemaakt op
grond van het accepteren van een inbreuk op privacy door tracking-technieken toe te staan.
De Werkgroep onderbouwt haar stelling met een verwijzing naar de Eurobarometer enquête
over e-privacy, dat concludeert dat twee derde van de respondenten het onacceptabel vindt
dat hun online activiteiten worden gevolgd in ruil voor onbeperkte toegang tot bepaalde
websites. 129

Ook de Europese toezichthouder voor gegevensbescherming (EDPS) is van mening dat


toegang tot websites niet afhankelijk mag zijn van een afgedwongen toestemming en staat
eveneens een verbod op tracking-walls voor.130 De EDPS wijst op privacy risico’s en het
gevaar dat gebruikers de controle over hun persoonsgegevens kwijtraken, hetgeen de AVG
nou net probeert te voorkomen. 131 Net als de Artikel 29-Werkgroep is de EDPS van mening
dat toestemming bij het gebruik van tracking-walls niet vrij wordt gegeven.132 Omdat het,
aldus de EDPS, van cruciaal belang is dat gebruikers een dienst moeten kunnen gebruiken
zonder te worden gevolgd, beveelt de toezichthouder een volledig en expliciet verbod op
tracking-walls aan.

EDRi, de digitale burgerrechtenorganisatie voor Europa, is eveneens van mening dat


tracking-walls moeten worden verboden, met name wanneer het gaat om diensten waar geen
reëel alternatief voor bestaat of diensten die worden gefinancierd uit publieke middelen.133

127
Zie ook art. 7(4) AVG en Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259, par. 3.1.2.
128
Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 247, p. 15.
129
Flash Eurobarometer 443. Zie ook Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, par. IV.
130
EDPS 2017, p. 10, 16-17.
131
Zie paragraaf 4.1.
132
EDPS 2017, p. 17.
133
EDRi 2017 (Position on the proposal), p. 3-4; EDRi 2017 (Proposal for amendments), p. 28. In de
Nederlandse Telecommunicatiewet is overigens per 11 maart 2015 al een verbod op tracking-walls
opgenomen voor diensten die worden gefinancierd uit publieke middelen. Zie hiervoor art. 11.7a lid 5 Tw; Wet
van 4 februari 2015 tot wijziging van de Telecommunicatiewet (wijziging artikel 11.7a), Stb. 2015, 101 en
Kamerstukken II 2014/15, 33902, 8 (Amendement-Klever).

29
De Europese consumentenorganisatie BEUC beveelt eveneens een expliciet verbod op
tracking-walls aan.134

Daartegenover staan de aanbevelingen vanuit de advertentie-industrie. IAB Europe verwijst


naar de aan het begin van dit hoofdstuk aangehaalde overweging 25 van de e-Privacyrichtlijn,
waarin wordt overwogen dat aan toegang tot specifieke inhoud van een website de
voorwaarde kan worden verbonden dat een cookie of soortgelijke voorziening, indien
gebruikt voor een legitiem doel, bewust wordt aanvaard. 135 IAB Europe beveelt, kort gezegd,
aan dat deze bepaling in de nieuwe e-Privacyverordening wordt gehandhaafd. Indien deze
aanbeveling niet zou worden overgenomen, zou dit de toekomst van internetdiensten die
gefinancierd worden door advertenties, in gevaar brengen. Dit zou, aldus IAB Europe, leiden
tot een substantiële daling in kwantiteit en kwaliteit van gratis diensten en/of een toename
van het gebruik van pay-walls bij diensten die voorheen gratis waren. 136 De
belangenbehartiger beveelt het gebruik van wat zij ‘consent walls’ noemt zelfs aan. 137

De European Association of Communications Agencies (EACA) wijst op het belang van


gerichte advertenties en dus op het belang van tracking. 138 Tot slot waarschuwt AmCham EU,
een organisatie die opkomt voor de belangen van Amerikaanse bedrijven die in Europa actief
zijn, dat als websites hun diensten niet afhankelijk mogen maken van het verkrijgen van
toestemming voor het tonen van advertenties of voor gegevensverwerking, dit een ongekende
inmenging in de vrijheid van meningsuiting zou betekenen. 139

5.3. De adblocker-wall

De adblocker-wall is een relatief nieuw fenomeen. Een adblocker is in de basis een


browserextensie (ook wel een plugin genoemd) die advertenties blokkeert, zodat advertenties
niet langer zichtbaar zijn voor de internetgebruiker.140 Een adblocker-wall verschaft alleen
toegang tot de website indien de bezoeker geen adblocker gebruikt waardoor de
websitehouder in staat is inkomsten te genereren met de verkoop van advertentieruimte.141

134
BEUC 2017, p. 9.
135
IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy Regulation), p. 4. Zie ook IAB Europe 2017 (Consent Working
Paper), p. 8-9.
136
IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy Regulation), p. 6.
137
IAB Europe 2017 (Consent Working Paper), p. 13-14.
138
EACA 2017.
139
AmCham EU 2017, p. 9.
140
Wills & Uzunoglu 2016.
141
Barbacovi 2017, p. 276-277.

30
De meeste mensen die een adblocker gebruiken zeggen dit te doen omdat zij zich ergeren aan
(opdringerige) advertenties, maar ook privacybescherming of bescherming tegen
kwaadaardige software worden als redenen genoemd om een adblocker te gebruiken. 142
Adblockers bestaan al enige tijd, 143 maar in 2015 neemt het gebruik ervan een hoge vlucht
met als consequentie dat websitehouders hun omzet uit advertenties zien dalen.144

Omdat het tonen van advertenties vaak door advertentienetwerken wordt gebruikt om het
online gedrag van internetgebruikers te volgen (tracking),145 is de functionaliteit van de
meeste adblockers uitgebreid om niet alleen advertenties te blokkeren, maar worden ook
technieken geblokkeerd waarmee het online gedrag van internetgebruikers kan worden
gevolgd.146

Al vanaf 2007 komt het veelvuldig voor dat advertenties worden gebruikt voor de
verspreiding van virussen en andere malware.147 Het verspreiden van kwaadaardige software
via advertenties wordt malvertising genoemd. 148 Met enige regelmaat worden in binnen- en
buitenland meldingen gedaan van malvertising.149

Recentelijk wordt er steeds vaker melding gemaakt van malvertising die geen kwaadaardige
software probeert te installeren, maar die de rekenkracht van de eindapparatuur van de
internetgebruiker gebruikt om cryptovaluta (digitaal geld, zoals de Bitcoin) mee te delven
(cryptomining).150 Het heimelijk delven van cryptovaluta wordt ook wel cryptojacking
genoemd. 151 Cryptomining wordt gezien als een alternatieve bron van inkomsten. 152
Leveranciers van adblockers spelen in op deze ontwikkeling door ook cryptominingsoftware
te blokkeren. 153

142
Pagefair 2017, p. 12; KPMG 2016, p. 3-4; Storey e.a. 2017, p. 2; IAB Nederland 2015, p. 23; Barbacovi 2017,
p. 274.
143
Dunn, Los Angeles Times 2 maart 1999.
144
‘Websites worstelen steeds meer met adblockers’, NOS 10 september 2015, nos.nl; Clifford & Verdoodt
2016, p. 6; Barbacovi 2017, p. 273.
145
Zie paragraaf 2.4.
146
Tjong Tjin Tai 2016, p. 285; Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 6.
147
Walbesser, Intell. Prop. & Tech. L.J. 2011, p. 19. Malware staat voor malicious software (kwaadaardige
software).
148
Sood & Enbody, Computer Fraud & Security 2011; Dwyer, JISAR 2017, p. 29-37.
149
Hern, The Guardian 16 maart 2016; Goodin, Ars Technica 6 december 2016.
150
Goodin, Ars Technica 30 oktober 2017; Voorst, van, Tweakers 13 november 2017; Goodin, Ars Technica 29
november 2017.
151
Schellevis, NOS 14 november 2017; Osborne, ZDNet 13 december 2017.
152
Engelfriet, Ius Mentis 28 september 2017.
153
‘Adblock Plus ontwikkelt filter tegen crypto-miner op Pirate Bay’, Security.NL 22 september 2017.

31
Cryptojacking is onder de huidige e-Privacyrichtlijn niet toegestaan, omdat de
cryptominingsoftware zonder toestemming het geheugen van de eindapparatuur van de
internetgebruiker gebruikt.154 Het voorstel voor een nieuwe e-Privacyverordening verbiedt
niet alleen het ongevraagde gebruik van de opslagcapaciteit van de eindapparatuur van de
internetgebruiker, maar ook het ongevraagde gebruik van de rekenkracht.155

Dat malvertising moet worden gezien als een ernstige bedreiging volgt uit het
Cybersecuritybeeld 2016 van het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC), het
expertisecentrum voor cybersecurity dat valt onder het Ministerie van Veiligheid en Justitie.
Het rapport vermeldt dat advertentienetwerken de inhoud van advertenties niet volledig
controleren en dat daardoor advertentienetwerken nog niet in staat zijn gebleken om
malvertising het hoofd te bieden.156 Volgens het Cybersecuritybeeld 2017 zijn er in
Nederland minder gevallen van malvertising gemeld, terwijl wereldwijd het aantal meldingen
blijft groeien.157

Het bestrijden van malvertising is complex, omdat de websitehouder en de adverteerder vaak


geen directe relatie met elkaar hebben. 158 Een websitehouder biedt zijn advertentieruimte
immers vaak aan een advertentienetwerk aan en verliest daarmee de controle over wie er
advertenties op zijn website tonen. Hierdoor kan het gebeuren dat gerenommeerde websites
zoals de websites van De Telegraaf, NU.nl, en Marktplaats advertenties tonen die
kwaadaardige software proberen te installeren.159

Zoals gezegd probeert een adblocker-wall te achterhalen of een websitebezoeker gebruik


maakt van een adblocker. Indien dit het geval is, blokkeert een adblocker-wall de toegang tot
de website. IAB Nederland adviseert echter om de toegang tot de website niet te blokkeren,
maar om op een prominente wijze een tekst te tonen waarin een moreel beroep op de
websitebezoeker wordt gedaan om de adblocker voor de bezochte website uit te schakelen (te
‘whitelisten’).160

154
Art. 5(3) e-Privacyrichtlijn.
155
Art. 8(1) COM)2017) 10 final.
156
Cybersecuritybeeld Nederland 2016, p. 10. Zie ook bijgaande brief: Kamerstukken II 2015/16, 26643, 420, p.
3.
157
Cybersecuritybeeld Nederland 2017, p. 28.
158
Zie ook paragraaf 2.2.
159
Cybersecuritybeeld Nederland 2016, p. 18.
160
IAB Nederland 2016. Zo toont de website van NU.nl de volgende banner (laatst geraadpleegd 15 december
2017): “Beste bezoeker, Wij zien dat u een adblocker gebruikt waardoor u alleen advertenties ziet die door uw
adblocker worden goedgekeurd. Dit vinden wij jammer, want NU.nl is mede dankzij onze advertenties gratis

32
5.3.1. Controverse
Het gebruik van adblockers is controversieel omdat veel websites afhankelijk zijn van
inkomsten uit advertenties en door het gebruik van adblockers deze bron van inkomsten op
dreigt te drogen.161 Het raadplegen van een website terwijl advertenties worden geblokkeerd
wordt zelfs als diefstal beschouwd.162

In Duitsland hebben meerdere uitgevers tevergeefs geprobeerd om de handelswijze Eyeo


GmbH, de ontwikkelaar van adblocker Adblock Plus, illegaal te verklaren. Meerdere malen
heeft de Duitse rechter echter geoordeeld dat de handelswijze van het bedrijf conform wet- en
regelgeving is.163 Zo oordeelde het Landgericht Hamburg dat het gebruik van adblockers
geoorloofd is en dat internetgebruikers het recht hebben om advertenties te blokkeren.164

In een beroepszaak tegen Eyeo overweegt het Oberlandesgericht van München dat ten
aanzien van de vrijheid van meningsuiting (in het bijzonder de persvrijheid), ook
mediabedrijven de uitdagingen van de markt het hoofd moeten bieden en verwijst daarbij
naar de vrijheid van ondernemerschap van Eyeo.165 Daarnaast wijst de beroepsrechter op de
negatieve vrijheid van informatie van de internetgebruiker.166 Doordat internetgebruikers in
staat zijn om, al dan niet op speciaal verzoek, websites te whitelisten, ligt de zeggenschap niet
bij de ontwikkelaar van de adblocker, maar bij de internetgebruiker. 167 Bovendien zijn
websitehouders in staat om het gebruik van adblockers te verhinderen, door een adblocker-
wall op te richten en zijn zij in staat om voor een alternatieve financieringsbron te kiezen,
bijvoorbeeld door een pay-wall op te richten. 168 Het Oberlandesgericht concludeert dat het

toegankelijk. Wilt u een uitzondering maken voor NU.nl, of meer lezen over hoe wij met advertenties omgaan?
Klik dan hier.”
161
O’Reilly, Business Insider 17 februari 2016; Hijink, nrc.nl 7 juni 2016. Zie ook de website van de
bewustwordingscampagne van IAB Nederland: internetisnietgratis.nl.
162
Walbesser, Intell. Prop. & Tech. L.J. 2011, p. 20.
163
LG Hamburg 21 april 2015, 416 HKO 159/14 (Zeit Online & Handelsblatt/Eyeo); LG Hamburg 25 november
2016, 315 O 293/15 (Spiegel/Eyeo) (beroep aanhangig bij OLG Hamburg, Az: 5 U 237/16); OLG München 17
augustus 2017, U 2225/15 Kart (ProSieben/Sat 1 & RTL Interactive/Eyeo); OLG München 17 augustus 2017, 29
U 1917/16 (Süddeutsche Zeitung/Eyeo). Anders: OLG Köln 24 juni 2016, 6 U 149/15 (Axel Springer/Eyeo). Zie
ook Clifford & Verdoodt 2016, p. 3; ‘Adblock Plus wint hoger beroep tegen Duitse uitgevers’, Security.NL 17
augustus 2017.
164
LG Hamburg 21 April 2015, 416 HKO 159/14, r.o. 58.
165
OLG München 17 augustus 2017, U 2225/15 Kart, r.o. 165.
166
OLG München 17 augustus 2017, U 2225/15 Kart, r.o. 165. Zie ook Concl. J.L.R.A. Huydecoper,
ECLI:NL:PHR:2004:AN8483, par. 11, bij HR 12 maart 2004, NJ 2009, 549 (XS4ALL/Ab.Fab); Helberger 2005, p.
67-68.
167
OLG München 17 augustus 2017, U 2225/15 Kart, r.o. 160.
168
OLG München 17 augustus 2017, U 2225/15 Kart, r.o. 166.

33
niet onrechtmatig is om software ter beschikking te stellen die internetgebruikers in staat stelt
om reclame te blokkeren.169

De Europese privacytoezichthouder EDPS is van mening dat naast een verbod op tracking-
walls ook een verbod op adblocker-walls (of andere software die de informatie en
eindapparatuur van de gebruiker beschermt) zou moeten worden geïntroduceerd.170 Het EDRi
deelt deze mening.171 AmCham EU en IAB Europe zijn daarentegen tegen een verbod op
adblocker-walls. 172

Ondanks deze controverse bestaan er goede gronden om een adblocker te gebruiken. Uit
overweging 24 van de e-Privacyrichtlijn volgt immers dat de eindapparatuur van een
internetgebruiker deel uitmaakt van zijn persoonlijke levenssfeer, welke wordt beschermd
door het EVRM en het Handvest. Hieruit kan worden afgeleid dat een internetgebruiker het
recht heeft maatregelen te treffen om zijn eindapparatuur te beschermen.

5.4. Overige walls

Tot dusver zijn de pay-wall, de tracking-wall en de adblocker-wall besproken, maar er zijn


meer soorten walls denkbaar. Zo kunnen internetgebruikers hun browsers zodanig instellen
dat hun browser een signaal meestuurt dat aangeeft dat de internetgebruiker niet gevolgd
wenst te worden.173 Er zijn echter weinig websites die aan dit ‘Do-Not-Track’-signaal (DNT)
opvolging geven. Onlangs heeft microbloggingdienst Twitter, als een van de laatste grote
bedrijven die het DNT-signaal trouw waren, aangekondigd niet langer het DNT-signaal te
zullen volgen.174 Op het moment dat opvolging van het DNT-signaal echter verplicht zou
worden,175 is het denkbaar dat websites internetgebruikers die het DNT-signaal meesturen, de
toegang tot de website zullen weigeren. In feite is dit een vorm van een tracking-wall. 176

169
OLG München 17 augustus 2017, U 2225/15 Kart, r.o. 159.
170
EDPS 2017, p. 17.
171
EDRi 2017 (Position on the proposal), p. 3-4.
172
AmCham EU 2017, p. 9; IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy Regulation); IAB Europe 2016.
173
Zuiderveen Borgesius, IEEE Security & Privacy 2013, p. 5-6; Roosendaal, P&I 2011, p. 129.
174
Vaughan-Nichols, ZDNet 18 mei 2017.
175
Overweging 22 van COM(2017) 10 final stelt dat de keuzes die eindgebruikers maken bij het invoeren van
algemene privacyinstellingen van een browser of andere applicatie bindend moeten zijn. Hier zou ook de DNT-
instelling onder kunnen vallen. Zie ook EDRi 2017 (Position on the proposal), par. 10(a).
176
Zie ook Zuiderveen Borgesius 2014, p. 337.

34
5.5. Detectie ten behoeve van het gebruik van walls

Voor het functioneren van sommige walls is het noodzakelijk om informatie over de
eindapparatuur van de internetgebruiker te verzamelen. Zo kan een adblocker-wall niet
functioneren zonder te kunnen achterhalen of een internetgebruiker een adblocker gebruikt.
Gezien het feit dat de eindapparatuur van de internetgebruiker deel uitmaakt van zijn
persoonlijke levenssfeer, komt de vraag op of een website informatie over de eindapparatuur
van de internetgebruiker mag verzamelen die nodig is voor het functioneren van een wall.

Deze handelswijze is volgens de Europese cookiebepaling alleen toegestaan indien de


gebruiker hier toestemming voor heeft gegeven of indien deze strikt noodzakelijk is voor de
levering van de gevraagde dienst.177 Op grond van de uitzondering van strikte
noodzakelijkheid mag een website bijvoorbeeld zonder toestemming detecteren hoe groot het
scherm van de websitebezoeker is, of welke lettertypes er worden ondersteund.

Het ligt voor de hand om de vraag of detectie van een adblocker strikt noodzakelijk is voor
het tonen van een webpagina negatief te beantwoorden, omdat zonder deze detectie de
webpagina immers ook kan worden getoond. Om eventuele twijfel weg te nemen, beveelt de
EDPS aan om in een overweging bij de nieuwe e-Privacyverordening op te nemen dat het
verwerken van gegevens met als doel het tonen van gerichte advertenties niet kan worden
gezien als noodzakelijk voor de levering van de dienst.178

De Europese Commissie bevestigde in antwoord op vragen van de Duitse privacyactivist


Alexander Hanff, dat voor de opslag van een script dat dient om het gebruik van een
adblocker te detecteren, toestemming van de eindgebruiker is vereist. 179 IAB Europe is echter
van mening dat websitebezoekers impliciet een overeenkomst afsluiten waarbij de
websitebezoeker toegang tot de website verkrijgt in ruil voor het kunnen tonen van
advertenties. Volgens de belangenbehartiger van de online advertentie-industrie zou Europese
privacyregeling niet zodanig moeten worden geïnterpreteerd dat websites toestemming nodig
hebben om te kunnen achterhalen of websitebezoekers zich aan deze impliciete afspraak
houden. Desondanks beveelt IAB Europe haar leden aan om toch om toestemming te
vragen. 180

177
Art. 5(3) e-Privacyrichtlijn.
178
EDPS 2017, p. 17.
179
Het antwoord van de Commissie is opgenomen in bijlage II. Zie ook Engelfriet, Ius Mentis 26 april 2016.
180
IAB Europe 2016.

35
In Nederland ligt de situatie anders. In de Nederlandse cookie-bepaling is namelijk een
uitzondering gemaakt voor het plaatsen en lezen van informatie op het randapparaat van de
gebruiker indien dit wordt gedaan om informatie te verkrijgen over de kwaliteit of
effectiviteit van de geleverde dienst, mits dit geen of geringe gevolgen heeft voor de privacy
van de betrokkene.181 De Nederlandse wetgever wijkt hiermee af van de Uniewetgever. 182 De
Nederlandse toezichthouder van de telecommunicatiesector, de Autoriteit Consument en
Markt (ACM), laat via de Minister van Economische Zaken weten van mening te zijn dat een
adblockdetectiescript onder deze uitzondering valt.183 Een en ander leidt tot de conclusie dat
binnen Nederland een website zonder toestemming mag detecteren of een eindgebruiker een
adblocker gebruikt, maar buiten Nederland geldt het toestemmingsvereiste.

Het voorstel voor de nieuwe e-Privacyverordening bevat een overweging die zo


geïnterpreteerd kan worden dat ook binnen de EU geen toestemming meer nodig is voor de
detectie van adblockers. Overweging 21 van het voorstel bepaalt namelijk dat voor het louter
registeren van het feit dat het apparaat van de eindgebruiker niet in staat is de door de
eindgebruiker opgevraagde inhoud te ontvangen, er geen sprake is van toegang tot het
apparaat.184 Het gebruik van een adblockdetectiescript zou binnen deze uitzondering kunnen
vallen, maar helemaal duidelijk is dat niet.185

181
Art. 11.7a lid 3, sub b Tw; Kamerstukken II 2013/14, 33902, 3, p. 8-11.
182
Er zijn vraagtekens te plaatsen bij de vraag of deze uitzondering verenigbaar is met het Europese recht. Zie
ook Engelfriet, Ius Mentis 26 april 2016.
183
Aanhangsel Handelingen II 2015/16, 2707.
184
Overweging 21 bij COM(2017) 10 final.
185
Zie ook Zuiderveen Borgesius e.a. 2017, p. 81.

36
6. DE RECHTSGELDIGHEID VAN VOORWAARDELIJKE TOEGANG

In het voorgaande zijn de rechten geschetst van zowel de websitehouders als de


internetgebruikers. Het moge duidelijk zijn dat deze rechten haaks op elkaar kunnen staan. Zo
heeft de websitehouder het recht om zelf de voorwaarden waarop hij toegang tot zijn website
verschaft te bepalen, maar heeft de internetgebruiker het recht op toegang tot informatie en
op zijn privacy. In dit hoofdstuk zullen beide posities tegenover elkaar worden gezet.

6.1. Botsing van grondrechten

De in deze bijdrage genoemde grondrechten maken volgens vaste rechtspraak van het Hof
van Justitie deel uit van de algemene beginselen van het Unierecht. 186 Deze beginselen
hebben echter geen absolute werking maar moeten in relatie tot hun maatschappelijke functie
worden beschouwd.187 De beginselen kunnen aan beperkingen worden onderworpen, mits
deze beperkingen werkelijk beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang en, gelet op
het nagestreefde doel, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep
waardoor de aldus gewaarborgde rechten in hun kern zouden worden aangetast.188
Beperkingen zijn alleen toegestaan voor zover zij strikt noodzakelijk zijn. 189

Indien grondrechten met elkaar in conflict zijn, zal er een beperking van een (of meer)
grondrecht(en) moeten plaatsvinden. Volgens het Hof van Justitie moet er in deze
omstandigheid gezocht worden naar een juist evenwicht tussen de verschillende in het
Unierecht beschermde grondrechten.190 Bovendien moet het eerste lid van artikel 52
Handvest zo worden gelezen dat beperkingen op de uitoefening van erkende rechten en
vrijheden de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moeten eerbiedigen en dat

186
Pitlo/Raaijmakers 2017, p. 4; HvJ EG 9 september 2004, gevoegde zaken C-184/02 en C-223/02,
ECLI:EU:C:2004:497, r.o. 51 (Spanje en Finland/Parlement en Raad).
187
HvJ EG 14 mei 1974, C-4/73, ECLI:EU:C:1974:51, r.o. 14 (Nold); HvJ EU 6 september 2012, C-544/10,
ECLI:EU:C:2012:526, r.o. 54 (Deutsches Weintor). Zie ook paragraaf 3.3.
188
HvJ EG 11 juli 1989, C-265/87, ECLI:EU:C:1989:303, r.o. 15 (Schräder); HvJ EG 5 oktober 1994, C-280/93,
ECLI:EU:C:1994:367, r.o. 78 (Duitsland/Raad); HvJ EG 29 april 1999, C-293/97, ECLI:EU:C:1999:215, r.o. 54
(Standley); HvJ EG 15 juli 2004, gevoegde zaken C-37/02 en C-38/02, ECLI:EU:C:2004:443, r.o. 82 (Di Lenardo en
Dilexport); HvJ EG 14 december 2004, C-210/03, ECLI:EU:C:2004:802, r.o. 72 (Swedish Match); HvJ EU 6
september 2012, C-544/10, ECLI:EU:C:2012:526, r.o. 54 (Deutsches Weintor).
189
HvJ EU 7 november 2013, C‑473/12, ECLI:EU:C:2013:715, r.o. 39 (Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars);
HvJ EU 8 april 2014, gevoegde zaken C‑293/12 en C‑594/12, ECLI:EU:C:2014:238, r.o. 52 (Digital Rights
Ireland).
190
HvJ EG 6 november 2003, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596, r.o. 85 (Lindqvist); HvJ EU 24 november 2011, C-
70/10, ECLI:EU:C:2011:771, r.o. 43-45, NJ 2012/479, m.nt. P.B. Hugenholtz (Scarlet/Sabam); HvJ EU 17 juli
2015, C-580/13, ECLI:EU:C:2015:485, r.o. 34 (Coty).

37
maatregelen die leiden tot een ernstige aantasting van een door het Handvest beschermd
recht, niet voldoen aan het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen de met
elkaar in overeenstemming te brengen grondrechten.191

In UPC Telekabel overweegt het Hof van Justitie dat er geen sprake is van een onrechtmatige
beperking van een grondrecht, wanneer het recht niet in zijn kern wordt geraakt. 192 Deze
benadering waarbij er wel beperkingen mogen worden gesteld, maar waarbij het
desbetreffende grondrecht niet in de kern mag worden aangetast, wordt de
kernrechtbenadering genoemd.193

6.2. Toegang tot informatie

Het recht op toegang tot informatie is niet absoluut.194 In 1987 overwoog het voormalige
voorportaal van het EHRM, de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna:
de ECRM), dat artikel 10 EVRM vooral betrekking heeft op toegang tot algemene
informatiebronnen. 195 Diezelfde Commissie overwoog een decennium later dat artikel 10
EVRM geen absoluut recht bevat op toegang tot gerechtelijke archieven met als doel het
verkrijgen van informatie van potentiële klanten, mede op grond van de privacy van de
betrokkenen opgenomen in het archief. 196

Het EHRM overwoog in de Leander-zaak dat het recht op toegang tot informatie in de basis
een verbod bevat om een individu de toegang tot informatie te ontzeggen die anderen met
hem willen delen. 197 Hoewel het EHRM in algemene termen het belang van het internet voor
de publieke toegankelijkheid van nieuws en het faciliteren van de verspreiding van informatie

191
HvJ EU 17 juli 2015, C-580/13, ECLI:EU:C:2015:485, r.o. 35 (Coty); HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11,
ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 48 (Sky Österreich). Zie ook Peers & Prechal 2014, p. 1480-1486.
192
HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192, r.o. 51, IER 2014/45, m.nt. S. Kulk (UPC Telekabel). Zie
ook Alberdingk Thijm & De Vries, BIE 2015, p. 182-183; HvJ EG 15 april 1997, C-22/94, ECLI:EU:C:1997:187, r.o.
27 (The Irish Farmers Association); HvJ EG 10 juli 2003, gevoegde zaken C-20/00 en C-64/00,
ECLI:EU:C:2003:397, r.o. 68 (Booker Aquaculture en Hydro Seafood).
193
Alberdingk Thijm & De Vries, BIE 2015, p. 181; Nieuwenhuis TvCR 2012.
194
Zie paragraaf 3.3.
195
ECRM 15 oktober 1987, ECLI:CE:ECHR:1987:1015DEC001185485 (Clavel/Zwitserland).
196
ECRM 7 april 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0407DEC003284996 (Grupo/Spanje).
197
EHRM 26 maart 1987, ECLI:CE:ECHR:1987:0326JUD000924881, par. 74 (Leander/Zweden). Zie ook
Helberger 2005, p. 73.

38
erkent,198 oordeelde het in Kalda/Estland dat artikel 10 EVRM niet kan worden gezien als
een algemeen recht op toegang tot internet of specifieke websites voor gedetineerden. 199

Artikel 10 EVRM strekt zich niet uit tot het recht om zonder vorm van betaling informatie te
ontvangen. 200 Men moet bijvoorbeeld ook betalen voor een krant.201 In deze lijn oordeelde de
Hoge Raad dat de door artikel 10 EVRM gewaarborgde ontvangstvrijheid zich niet uitstrekt
tot het ontvangen van televisiebeelden die door de verspreider ervan zijn gecodeerd met het
oogmerk abonnementsgelden te kunnen ontvangen.202

In zijn dissertatie beantwoordt Hins de vraag of de verplichting om een omroepbijdrage te


moeten betalen een schending is van het recht op informatie van artikel 10 EVRM
ontkennend. Verwijzend naar Boukema, 203 komt hij tot de conclusie dat de omroepbijdrage
geen inbreuk maakt op de ontvangstvrijheid zolang er waarborgen zijn tegen discriminatie en
willekeur.204 Een dergelijke maatregel mag echter niet het doel of het effect hebben dat de
ontvangst van informatie wordt belet. De omroepbijdrage mag bijvoorbeeld niet zo hoog zijn
dat grote delen van de bevolking de toegang tot de informatie wordt ontzegd. 205

Het EHRM overwoog voorts in het Groppera-arrest dat artikel 10 EVRM ook bescherming
biedt aan partijen die tegen betaling toegang tot informatie bieden. 206 De ECRM oordeelde
een jaar later dat artikel 10 EVRM niet het recht omvat om zonder een financiële vergoeding
verslag te mogen doen van privaatrechtelijk georganiseerde voetbalwedstrijden.207

Ook uit secundair Unierecht valt af te leiden dat artikel 10 EVRM zich niet uitstrekt tot het
recht om zonder vorm van betaling informatie te ontvangen. De Richtlijn Audiovisuele

198
EHRM 10 maart 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0310JUD000300203, par. 27, NJ 2010/109, m.nt. E.J. Dommering
(Times Newspapers/VK); EHRM 18 december 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:1218JUD000311110, par. 48, NJ
2014/320, m.nt. E.J. Dommering, EHRC 2013/93, m.nt. M.M. Groothuis (Yildirim/Turkije); EHRM (GK) 16 juni
2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0616JUD006456909, par. 133, NJ 2016/457, m.nt. E.J. Dommering, EHRC 2015/172,
m.nt. B. van der Sloot (Delfi).
199
EHRM 19 januari 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0119JUD001742910, par. 45 (Kalda/Estland).
200
Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 12; Helberger 2005, p. 76-79.
201
Aldus ook Helberger 2005, p. 71.
202
HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1191, NJ 1994/274, m.nt. E.A. Alkema.
203
Boukema 1966, p. 42.
204
Hins 1991, p. 239.
205
Zie ook HR 15 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9158 (concl. A-G Fokkens), NJ 1993/374. Zie ook
Helberger 2005, p. 71.
206
EHRM 28 maart 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:0328JUD001089084, par. 55 (Groppera radio/Zwitserland).
207
ECRM 11 juli 1991, ECLI:CE:ECHR:1991:0711DEC001392088 (NOS/Nederland). Zie ook Helberger 2005, p.
71-72.

39
mediadiensten208 bepaalt bijvoorbeeld dat omroeporganisaties op basis van exclusiviteit
televisieomroeprechten kunnen verwerven. Om niet in strijd te handelen met artikel 11
Handvest (de evenknie van artikel 10 EVRM), biedt de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid
om deze exclusiviteit te doorbreken voor televisie-uitzendingen van aanzienlijk belang voor
de samenleving, zodat het publiek dergelijke evenementen kosteloos kan volgen.209 De
Uniewetgever probeert zo een evenwicht te vinden tussen het recht op toegang tot informatie,
(intellectuele) eigendomsrechten en het beginsel van contractsvrijheid.210

Ook exclusieve rechten die het gevolg zijn van intellectuele eigendomsrechten, zoals het
auteursrecht, worden op verschillende wijzen beperkt ten behoeve van de zoektocht naar een
juist evenwicht tussen het maatschappelijke belang en het belang van het individu.211

De hoogste rechtsprekende instantie in Duitsland, het Bundesgerichtshof, oordeelde dat


exclusiviteit met betrekking tot nieuwsgebeurtenissen in het licht van artikel 5 van de Duitse
Grondwet (vrijheid van meningsuiting) in beginsel is toegestaan, maar dat er omstandigheden
denkbaar zijn waarbij uit het oogpunt van het publieke belang nieuwsbronnen voor iedereen
vrij toegankelijk dienen te zijn. 212

Uit het voorgaande valt af te leiden dat ondanks het recht op toegang tot informatie, het de
websitehouder in beginsel vrij staat om een vergoeding te vragen voor het verschaffen van
toegang tot zijn website. Die voorwaarde kan bestaan uit betaling van een financiële
vergoeding zoals het geval is bij pay-walls. De websitehouder dient echter te allen tijde de
rechten van de internetgebruiker te respecteren. Het recht op toegang tot informatie wordt
niet in de kern geraakt, wanneer de internetgebruiker kan uitwijken naar een andere bron. 213
Maar ook wanneer er geen andere bron beschikbaar is, wordt het recht op toegang tot
informatie in beginsel niet in de kern geraakt, tenzij het maatschappelijke belang anders
dicteert.

Bovendien staat het tweede lid van artikel 10 EVRM beperkingen toe die noodzakelijk zijn
ter bescherming van rechten van anderen, in casu de (auteurs)rechten van de

208
Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de
coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden
van audiovisuele mediadiensten.
209
Overweging 48 en 49 en artikel 14(1) Richtlijn audiovisuele mediadiensten.
210
Zie ter illustratie Europese Commissie 2002, par. 181. Zie ook Helberger 2005, p. 77.
211
Aldus ook: Helberger 2005, p. 72-73.
212
BGH 27 oktober 1967, ib ZR 140/65, r.o. 12 (Lengende). Zie ook Helberger 2005, p. 75-76.
213
Aldus ook ECRM 5 april 1995, ECLI:CE:ECHR:1995:0405DEC002388694 (Özkan/Turkije).

40
websitehouder.214 Artikel 10 EVRM dicteert dat er dient te worden gezocht naar een juist
evenwicht tussen het maatschappelijk belang en het belang van het individu. 215

De voorwaarde die een websitehouder stelt, kan ook bestaan uit het kunnen tonen van
advertenties. Aangezien er geen (grond)recht bestaat om te worden gevrijwaard van
advertenties, staat het een websitehouder in beginsel vrij om zijn website niet beschikbaar te
maken voor internetgebruikers die advertenties blokkeren.

Ook indien een internetgebruiker een adblocker gebruikt om zichzelf te beschermen tegen
malvertising geldt het voorgaande. Indien een websitehouder niet de voorwaarde mag stellen
om toegang tot zijn website afhankelijk te maken van het kunnen tonen van advertenties, zou
zijn recht op eigendom en zijn vrijheid van ondernemerschap daardoor in de kern worden
geraakt, terwijl het de internetgebruiker vrij staat om een website met een adblocker-wall niet
te vertrouwen en deze niet te bezoeken. Deze afweging is overigens afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. Bij een website met een monopoliepositie die een reputatie
heeft van het regelmatig verspreiden van malware zou de afweging anders kunnen uitvallen.

6.3. Recht op privacy

Nu het de websitehouder vrij staat om zelf de prijs te mogen bepalen voor het kunnen
bezoeken van zijn website, staat het hem in beginsel ook vrij om die prijs te bepalen op het
mogen volgen van het gedrag van zijn bezoekers. In paragraaf 4.1 werd geconcludeerd dat
voor deze verwerking van persoonsgegevens een volgens de AVG rechtsgeldige toestemming
is benodigd. Dientengevolge dient te worden onderzocht of in het geval van voorwaardelijke
toegang tot een website de benodigde toestemming van de internetgebruiker wel kan voldoen
aan de eisen die de AVG daaraan stelt.

In de navolgende twee subparagrafen wordt nader ingegaan op twee aspecten van deze
toestemming, waarbij de kanttekening dient te worden geplaatst dat het niet de intentie is om
deze materie uitputtend te behandelen.

214
Concl. A-G Koopmans, ECLI:NL:HR:1993:ZC1191, par. 12, bij HR 17 december 1993, NJ 1994/274, m.nt. E.A.
Alkema; EHRM 10 januari 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, r.o. 36, NJ 2015/121, m.nt. P.B.
Hugenholtz (Ashby /Frankrijk).
215
EHRM 16 maart 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0316JUD002314493, r.o. 43 (Özgür Gündem/Turkije).

41
6.3.1. Vrije toestemming
De eerste vraag die zich voordoet is de vraag of bij het gebruik van tracking-walls de
toestemming wel kan worden geacht vrij te zijn gegeven. 216 Men zou kunnen zeggen dat
toestemming vrij is gegeven indien de websitebezoeker de keuze heeft om de website niet te
bezoeken. Of dit ook daadwerkelijk het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van
het geval. Indien de dienstregeling van een vervoersbedrijf alleen is te raadplegen door
toestemming te verlenen om online te worden gevolgd, heeft de persoon die afhankelijk is
van de diensten van dit vervoersbedrijf en de daarvoor benodigde dienstregeling wil
raadplegen, niet de vrije keuze om deze toestemming niet te verlenen. In deze en soortgelijke
gevallen van monopolie (of oligopolie) kan geconcludeerd worden dat de toestemming niet
vrij is gegeven, omdat er geen alternatief voorhanden is. 217

Maar ook wanneer er wel een alternatief voorhanden is, kan men zich afvragen of
toestemming wel kan worden geacht vrij te zijn gegeven. Zonder toestemming wordt immers
geen toegang tot de website verkregen, hetgeen niet anders kan worden geïnterpreteerd als
een nadelig gevolg.218 Daar staat tegenover dat de internetgebruiker niet gedwongen wordt
om de website te bezoeken en de daarvoor benodigde toestemming te verlenen. Hij kan er
immers ook voor kiezen om de website niet te bezoeken.219

6.3.2. Specifieke en geïnformeerde toestemming


Een andere voorwaarde waar toestemming volgens de AVG aan moet voldoen, is de
voorwaarde dat de gegeven toestemming specifiek en geïnformeerd dient te zijn. 220 Bij het
gebruik van tracking-walls wordt niet alleen om toestemming gevraagd om te mogen worden
gevolgd door de website die op dat moment wordt bezocht, maar ook namens niet genoemde
derden.221 De internetgebruiker heeft dus geen concreet beeld aan wie hij toestemming

216
Art. 4(11) AVG; Overweging 32 bij de AVG; Artikel 29-Werkgroep 2011, WP 187, p. 12-16.
217
Zie ook Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 6.1; Zuiderveen Borgesius 2014, p. 371. Kamerstukken II
2013/24, 33902, 6, p. 9.
218
Volgens overweging 42 (slot) bij de AVG. Zie ook Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259, par. 3.1.4.
219
Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 6.1; Helberger 2013, p. 12-13; Kamerstukken I 2014/15, 33902, G, p. 5;
Kamerstukken II 2013/14, 33902, 6, p. 9; Kamerstukken II 2013/14, 33902, 3, p. 15.
220
Art. 4(11) AVG; Overweging 32 en 39 bij de AVG; Artikel 29-Werkgroep 2011, WP 187, p. 17-18; Artikel 29-
Werkgroep 2017, WP 259, par. 3.2 en 3.3.
221
Zie paragraaf 2.4.

42
verleent.222 Het vragen van toestemming namens ongedefinieerde derden lijkt niet te voldoen
aan het vereiste van geïnformeerdheid en specificiteit.223

Het is dus twijfelachtig of de door een internetgebruiker gegeven toestemming die wordt
afgedwongen door het gebruik van een wall, rechtsgeldig kan worden verkregen. Veel hangt
af van de uitleg van bepaalde begrippen uit de AVG en van de omstandigheden van het geval.
Het is aan het Hof van Justitie om het juiste evenwicht te vinden. Of het zover komt is echter
zeer de vraag, want ondertussen zit de Uniewetgever niet stil en wordt er binnen de EU
gedebatteerd over de vraag of een algemeen verbod op tracking-walls wenselijk is.224

6.4. De rol van de wetgever

Zoals gezegd wordt er in het kader van de nieuwe e-Privacyverordening binnen de EU


nagedacht over een verbod op tracking-walls. Een algemeen verbod zou tot consequentie
hebben dat internetgebruikers niet meer kunnen worden gedwongen om te moeten betalen
met het prijsgeven van hun privacy. Een dergelijk verbod is verdedigbaar, omdat de
privacywetgeving een hoog beschermingsniveau nastreeft en het recht op privacy te
fundamenteel is ten behoeve van onder andere het democratische stelsel, de vrijheid van
meningsuiting en de persoonlijke ontwikkeling en autonomie, om het als (exclusief)
betaalmiddel te zien.225

In het befaamde Digital Rights Ireland-arrest overwoog het Hof van Justitie dat de bewaring
van communicatiegegevens rechtstreeks raakt aan de door artikel 7 Handvest gewaarborgde
eerbieding van het privéleven en invloed kan hebben op de wijze waarop gebruikers zich
gedragen en dus op de wijze waarop zij hun door artikel 11 Handvest gewaarborgde vrijheid
van meningsuiting uitoefenen. 226 Er kan kortom een chilling effect uitgaan van het moeten

222
Ook het doel van de verwerking is vaak onduidelijk, zie ook Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 6.2 en
Zuiderveen Borgesius, NJB 2015/680, p. 880-881.
223
Aldus ook Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259, p. 14. Zie ook Zuiderveen Borgesius, P&I 2011, par. 6.3 en
Zuiderveen Borgesius 2014, p. 271-273. Anders: IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy Regulation), p. 4. en
IAB Europe 2017 (Consent Working Paper), p. 12-13.
224
Zie ook paragraaf 5.2.1.
225
HvJ EG 16 december 2008, C-524/06, ECLI:EU:C:2008:724, r.o. 50 (Huber); HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12,
ECLI:EU:C:2014:317, r.o. 66 (Google Spain); Helberger 2013, p. 18; Roosendaal, P&I 2011 par. 2.
226
HvJ EU 8 april 2014, gevoegde zaken C‑293/12 en C‑594/12, ECLI:EU:C:2014:238, r.o. 28 (Digital Rights
Ireland).

43
betalen met het prijsgeven van privacy. 227 Er zijn commentatoren die daarom pleiten voor een
recht om anoniem te kunnen lezen. 228

Ook uit het ‘practical and effective’-beginsel van het EHRM229 – in combinatie met het derde
lid van artikel 52 Handvest – volgt een plicht voor de wetgever om maatregelen te treffen om
het fundamentele recht op privacy daadwerkelijk te beschermen.

Bij een verbod op tracking-walls zouden de rechten van websitehouders niet in de kern
worden geraakt, want een websitehouder kan immers nog altijd (contextuele) advertenties
tonen of hij kan voor een geheel ander businessmodel kiezen. 230 Wanneer een
internetgebruiker een alternatief wordt geboden naast het kunnen betalen met zijn privacy,
zoals het afsluiten van een betaald abonnement, de eenmalige betaling van een klein bedrag,
of wellicht zelfs het toestaan dat zijn eindapparatuur gedurende zijn bezoek mag worden
gebruikt voor cryptomining,231 is er geen sprake meer van een tracking-wall. 232 De hoogte
van een financiële vergoeding moet wel billijk zijn, wil het daadwerkelijk als een alternatief
kunnen worden beschouwd. Een internetgebruiker behoudt dan de keuze om te betalen met
zijn privacy, bijvoorbeeld omdat hij ervoor kiest om persoonsgerichte advertenties te
ontvangen of omdat hij niet op een andere manier wenst te betalen. 233

Een verbod op tracking-walls zou een stimulans kunnen betekenen voor de ontwikkeling en
brede acceptatie van micro-betalingsdiensten. Het idee achter micro-betalingsdiensten is dat
een internetgebruiker met een simpele druk op de knop, tegen lage kosten en anoniem, een
kleine betaling kan doen. 234

Met betrekking tot adblocker-walls geldt dat wanneer geconstateerd kan worden dat de online
advertentie-industrie niet in staat blijkt te zijn om het probleem van malvertising een halt toe
te roepen en malvertising een ernstige bedreiging vormt voor de rechten van de
internetgebruikers, de wetgever zal moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een verbod op

227
Roosendaal, P&I 2011 par. 5; Zuiderveen Borgesius, TvC 2016, par. 7; Sloot, van der, P&I 2011, p. 64-65.
228
Cohen 1996; Nicoll, Prins & Van Dellen 2003.
229
EHRM 9 oktober 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:1009JUD000628973, par. 24, NJ 1980/376, m.nt. E.A. Alkema
(Airey/Ierland).
230
Zie ook Sloot, van der, P&I 2011, p. 69; Zuiderveen Borgesius 2014, p. 265; OLG München 17 augustus 2017,
U 2225/15 Kart, r.o. 166.
231
Zie paragraaf 5.3.
232
Bij veel apps kan het tonen van advertenties bijvoorbeeld worden gedeactiveerd door betaling van een
relatief klein bedrag. Zie ook Helberger 2013 p. 19.
233
Behavioural advertising kan namelijk ook voordelen bieden, zie Sloot, van der, P&I 2011, p. 63.
234
Pickard & Williams, Digital Journalism 2014, p. 203; Stallman, The Guardian 1 september 2016.
Voorbeelden van micro-betalingsdiensten zijn: flattr.com, patreon.com en PayPal.com.

44
adblocker-walls uit te vaardigen.235 De wetgever dient niet te lichtzinnig tot een dergelijke
maatregel over te gaan, aangezien een verbod op adblocker-walls het gebruik van adblockers
zou kunnen bevorderen en dit de websitehouders wezenlijk kan raken.236

235
Zie ook Cybersecuritybeeld Nederland 2016, p. 58.
236
EACA 2017, p. 3; Kamerstukken II 2015/16, 26643, 420, p. 3.

45
7. CONCLUSIE

Op grond van het recht op (intellectueel) eigendom en het recht op ondernemerschap staat het
websitehouders in beginsel vrij om voorwaarden op te stellen waaraan websitebezoekers
moeten voldoen teneinde toegang tot een website te verkrijgen. De websitehouder dient
daarbij de rechten van de internetgebruikers te respecteren. Omdat het recht op toegang tot
informatie niet absoluut is en zich niet uitstrekt tot informatie die de websitehouder niet
(onvoorwaardelijk) wenst te delen, is het verlangen van een financiële vergoeding (pay-wal)
of het kunnen tonen van advertenties (adblocker-wall) niet in strijd met de rechten van de
internetgebruikers.

Het gebruik van tracking-walls dwingt internetgebruikers om toe te staan dan zij online
worden gevolgd teneinde toegang tot een website te verkrijgen, hetgeen een ernstige
beperking van hun privacy tot gevolg heeft. Wanneer internetgebruikers zich ervan bewust
zijn dat zij online worden gevolgd, is het risico aanwezig dat zij zich anders zullen gaan
gedragen. Dit chilling effect kan consequenties hebben voor de individuele ontwikkeling en
autonomie, voor de vrijheid van meningsuiting en uiteindelijk voor het functioneren van het
democratisch stelsel. Het belang van privacy is kortom te fundamenteel om het als enig
betaalmiddel te kunnen beschouwen.

Bovendien lijkt een door een tracking-wall afgedwongen toestemming niet te kunnen voldoen
aan de eisen die de AVG daaraan stelt. Hoewel internetgebruikers bij websites met een
tracking-wall de keuze hebben om die website niet te bezoeken, lijkt die keuze vaak slechts
illusionair en theoretisch te zijn. De meeste websites zijn immers afhankelijk van inkomsten
uit advertenties en volgen het gedrag van hun bezoekers. Daarnaast leidt het gebruik van
tracking-walls tot een verlies van controle over persoonsgegevens, terwijl de AVG er juist
naar streeft om de burgers meer controle over hun persoonsgegevens te geven.

Een en ander leidt tot de conclusie dat bij het gebruik van tracking-walls het recht op
eerbieding van privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens onvoldoende
worden gerespecteerd en deze walls dientengevolge dienen te worden verboden. De rechten
van de websitehouders worden hierdoor niet in kern geraakt, omdat het hen vrij blijft staan
om (contextuele) advertenties te tonen of op een andere wijze een vergoeding te vragen voor
het gebruik hun diensten.

46
Het staat houders van websites of andere diensten van de informatiemaatschappij dus in
beginsel vrij om internetgebruikers de toegang te ontzeggen op basis van door die gebruikers
geuite voorkeuren, maar deze voorwaarden kunnen wel degelijk in strijd zijn met de
grondrechten van internetgebruikers. In het geval van tracking-walls, waarbij alleen toegang
kan worden verkregen door middel van betaling met persoonsgegevens, is dit ook
daadwerkelijk het geval.

47
BIJLAGEN

Bijlage I
NU.nl
NU.nl gebruikt cookies (en andere technieken) en verzamelt daarmee informatie over het
gebruik van de website onder andere om deze te analyseren en te verbeteren, voor social
media en om er voor te zorgen dat je voor jou relevante informatie en advertenties te zien
krijgt. Meer weten over deze cookies, klik hiernaast op "Meer informatie". Door gebruik te
maken van deze website of door hiernaast op akkoord te drukken, geef je aan akkoord te zijn
met het gebruik van cookies en het verzamelen van informatie aan de hand daarvan door ons
en door derden op de websites van Sanoma. Wil je niet alle soorten cookies toestaan, klik dan
op "Cookie instellingen aanpassen".

RTL.nl
Door op “Ja, ik ga akkoord" te klikken geef je RTL toestemming om met cookies en
vergelijkbare technieken (persoons)gegevens te verzamelen, op te slaan en verder te
verwerken conform ons privacy- en cookiestatement. Deze gegevens, zoals je locatie of
video’s die je bekijkt, worden onder andere gebruikt voor het verbeteren van onze diensten en
het tonen van advertenties en video's die zijn afgestemd op jouw gebruik. Deze website is
onderdeel van het RTL-netwerk. Een akkoord voor deze website betekent een akkoord voor
het plaatsen van cookies op meerdere websites van RTL en voor het combineren van
gegevens die op deze websites van RTL worden verzameld. Derde partijen, zoals
adverteerders en social-medianetwerken, hebben de mogelijkheid tracking cookies te
plaatsen om je gepersonaliseerde advertenties te kunnen tonen of om je websitebezoeken te
volgen als je doorsurft naar websites buiten het RTL-netwerk.

NPO.nl
De websites van de Nederlandse Publieke Omroep maken gebruik van cookies. Deze cookies
onderscheiden we in de categorieën functionele, analytische, advertentie en Social Media
Cookies. Advertentie en Social Media Cookies verzamelen gegevens over de activiteiten van
individuele gebruikers. Hiermee wordt door derde partijen, zoals adverteerders, gegevens
verzameld om op jouw afgestemde advertenties te kunnen tonen. Door gebruik te blijven
maken van deze website geef je toestemming voor het plaatsen van deze cookies. Als je niet
wil dat jouw internetgedrag voor deze doeleinden gebruikt wordt, wijzig dan de Cookie-
instellingen.

Martplaats.nl
Marktplaats.nl gebruikt functionele, analytische en tracking cookies (en daarmee
vergelijkbare technieken) om jouw ervaring op onze website te verbeteren en om je van
relevante advertenties te voorzien. Ook derde partijen kunnen cookies en vergelijkbare
technieken plaatsen om jouw internetgedrag te volgen en je gepersonaliseerde advertenties te
tonen binnen en/of buiten onze website. Door op Cookies accepteren te klikken, ga je hiermee
akkoord.
Onderstreping door auteur.

48
Bijlage II

49
Bron: https://twitter.com/alexanderhanff/status/722861362607747072

50
BIBLIOGRAFIE

Literatuurlijst
Alberdingk Thijm & De Vries, BIE 2015
C. Alberdingk Thijm & C. de Vries, ‘De toenemende invloed van het Handvest op het recht
van intellectuele eigendom’, BIE 2015, p. 174-183.

Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013


S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo (m.m.v. H.D. Ploeger), Mr. C. Assers Handleiding tot de
beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel IV.
Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013.

Asser/Hartkamp 3-I 2015


A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht,
Deventer: Wolters Kluwer 2015.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014


A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen
overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.

Barbacovi 2017
T. Barbacovi, ‘Blocking ad blockers’, in: 16 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., The John
Marshall Law School 2017, p. 271-290.

Barkhuysen, Bos & Ten Have, NTBR 2011


T. Barkhuysen, A.W. Bos & F. ten Have, ‘Een verkenning van de betekenis van het Handvest
van de grondrechten van de Europese Unie voor het Privaatrecht’, NTBR 2011/68, afl. 9, p.
66-74.

Beales 2010
H. Beales, The Value of Behavioral Targeting, Network Advertising Initiative, 2010.

Blanken, De Nieuwe Reporter 1 april 2013


H. Banken, ‘Het jaar van de betaalmuur’, De Nieuwe Reporter 1 april 2013,
denieuwereporter.nl.

Boukema 1966
P.J. Boukema, Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting in de Duitse
Bondsrepubliek en in Nederland, Amsterdam: Polak & Van Gennep 1966.

Breda, Computerrecht 2017/154

51
B.C. van Breda, ‘Profilering in de AVG: nieuwe regels, voldoende bescherming?’,
Computerrecht 2017/154, p. 223-229.

Clifford & Verdoodt 2016


D. Clifford & V. Verdoodt, Ad-blocking - the dark side of consumer empowerment: a new
hope or will the empire strike back?, KU Leuven 2016.

Coase 1974
R.H. Coase, ‘The Lighthouse in Economics’, in: Journal of Law & Economics, vol. 17, no. 1,
1974, p. 357-376.

Cohen 1996
J.E. Cohen, A Right to Read Anonymously: A Closer Look at "Copyright Management" In
Cyberspace, 1996, DOI: 10.2139/ssrn.17990.

Dommering, Computerrecht 2001


E.J. Dommering, ‘Nieuw auteursrecht voor de eenentwintigste eeuw?’, Computerrecht 2001,
afl. 3, p. 120-125.

Dommering 2010
E.J. Dommering, ‘Recht op persoonsgegevens als zelfbeschikkingsrecht’, in: J.E.J. Prins
(red.) 16 miljoen BN’ers? Bescherming van persoonsgegevens in het digitale tijdperk,
Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2010, p. 83-99.

Dunn, Los Angeles Times 2 maart 1999


A. Dunn, ‘Ad Blockers Challenge Web Pitchmen’, Los Angeles Times 2 maart 1999,
latimes.com.

Dwyer, JISAR 2017


C. Dwyer, ‘Malvertising: A Rising Threat To The Online Ecosystem’, Journal of Information
Systems Applied Research (JISAR) 2017, vol. 10, p. 4-12.

Eijk, van, NJB 2016/1072


N.A.N.M. van Eijk, ‘Een normatief toetsingskader voor gegevensverwerking’, NJB
2016/1072, p. 1528-1533.

Engelfriet, Ius Mentis 6 oktober 2009


A.P. Engelfriet, ‘Wie is de eigenaar van een website? (2)’, Ius Mentis 6 oktober 2009,
blog.iusmentis.com.

Engelfriet, Ius Mentis 26 april 2016


A.P. Engelfriet, ‘Detectie van adblockers volgens Europese Commissie illegaal’, Ius Mentis
26 april 2016, blog.iusmentis.com.

52
Engelfriet, Ius Mentis 28 september 2017
A.P. Engelfriet, ‘Mag het mijnen van cryptomunten online advertenties vervangen?’, Ius
Mentis 28 september 2017, blog.iusmentis.com.

Feola, Adweek 18 april 2011


K. Feola, ‘Analysts: The New York Times Paywall Must Pay’, Adweek 18 april 2011,
adweek.com.

Garimella e.a., WebSci ’17 2017


K. Garimella, e.a., ‘Factors in Recommending Contrarian Content on Social Media’, WebSci
’17 2017, DOI: /10.1145/3091478.3091515.

Goodin, Ars Technica 6 december 2016


D. Goodin, ‘Millions exposed to malvertising that hid attack code in banner pixels’, Ars
Technica 6 december 2016, arstechnica.com.

Goodin, Ars Technica 30 oktober 2017


D. Goodin, ‘A surge of sites and apps are exhausting your CPU to mine cryptocurrency’, Ars
Technica 30 oktober 2017, arstechnica.com.

Goodin, Ars Technica 29 november 2017


D Goodin, ‘Websites use your CPU to mine cryptocurrency even when you close your
browser’ 29 november 2017, arstechnica.com.

Groothuis & De Jong, P&I 2010


M.M. Groothuis & T. de Jong, ‘Is een nieuw grondrecht op integriteit en vertrouwelijkheid
van ICT-systemen wenselijk? Een verkenning’, P&I 2010, afl. 6, p. 278-283.

Helberger 2005
N. Helberger, Controlling access to content: regulating conditional access in digital
broadcasting (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Kluwer Law International 2005.

Helberger 2013
N. Helberger, Freedom of Expression and the Dutch Cookie-Wall, Amsterdam Law School
2013, DOI:10.2139/ssrn.2351204.

Hern, The Guardian 16 maart 2016


A. Hern, ‘Major sites including New York Times and BBC hit by 'ransomware' malvertising’,
The Guardian 16 maart 2016, theguardian.com.

Hert, de, De Vries & Gutwirth, Computerrecht 2009/189


P. De Hert, K. de Vries & S. Gutwirth, ‘Duitse rechtspraak over remote searches, datamining
en afluisteren op afstand. Het arrest Bundesverfassungsgericht 27 februari 2008 (Online-
Durchsuchung) in breder perspectief’, Computerrecht 2009/189, afl. 5.

53
Hingh, de, IR 2017
A.E. de Hingh, ‘Fake news. De leugen regeert, nu meer dan ooit’, IR 2017, p. 63-65.

Hins 1991
A.W. Hins, Ontvangstvrijheid en buitenlandse omroep, Deventer: Kluwer 1991.

Hoofnagle e.a., Harvard Law & Policy Review 2012


C.J. Hoofnagle e.a., ‘Behavioral Advertising: The Offer You Cannot Refuse’, Harvard Law
& Policy Review 2012, p. 273-296.

Hijink, nrc.nl 7 juni 2017


M. Hijink, ‘Wie lust er nog advertenties?’, nrc.nl 7 juni 2016.

Kosta 2011
E. Kosta, Unravelling consent in European data protection legislation: a prospective study
on consent in electronic communications (doctoraalscriptie Leuven), 2011.

Kuneva 2009
M. Kuneva (European Consumer Commissioner), Roundtable on Online Data Collection,
Targeting and Profiling (Speech/09/156), 31 March 2009.

Kesan & Shah, Yale Journal of Law & Technology 2004


J.P. Kesan & R.C. Shah, ‘Deconstructing Code’ Yale Journal of Law & Technology 2004,
vol. 6, p. 277-389.

Kortmann 2016
C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Wolters Kluwer 2016.

Leenses 2015
R. Leenes, ‘The Cookiewars. From regulatory failure to user empowerment?’, in: M. van
Lieshout & J-H. Hoepman (Eds.), The Privacy & Identity Lab: 4 years later, Nijmegen:
Privacy & Identity Lab 2015, p. 31-49.

Leuken, van 2015


R.W.E. van Leuken, Rechtsverhoudingen tussen particulieren en de verdragsrechtelijke
verkeersvrijheden, Deventer: Kluwer 2015.

Mill (1848) 1998


J.S. Mill, ‘Principles of Political Economy’, in: R. Riley (red), Principles of Political
Economy and Chapters on Socialism, New York: Oxford University Press 1998.

Moerel & Prins 2016

54
E.M.L. Moerel & J.E.J. Prins, ‘Privacy voor de homo digitalis’, in: Homo Digitalis.
Preadviezen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, deel 2016-I), Deventer: Wolters
Kluwer 2016/I, p. 1-136.

Nicoll, Prins & Van Dellen 2003


C. Nicoll, J.E.J. Prins & M.J.M. van Dellen, Digital anonymity and the law: tensions and
dimensions (Information technology & law series), Den Haag: T.M.C. Asser Press 2003.

Nieuwenhuis. TvCR 2012


A.J. Nieuwenhuis, ‘De kernrechtbenadering bij de grondrechten’, TvCR 2012, p. 138-159.

Olejnik, Minh-Dung & Castelluccia 2013


L. Olejnik, T. Minh-Dung & C. Castelluccia, Selling Off Privacy at Auction, Inria 2013.

O’Reilly, Business Insider 17 februari 2016


L. O’Reilly, ‘Publishers are trying to stop ad blocker users viewing their content - but there
are signs their walls aren't working’, Business Insider 17 februari 2016, businessinsider.com.

Osborne, ZDNet 17 december 2017


C. Osborne, ‘Almost one billion video stream users exposed to secret cryptocurrency
mining’, ZDNet 17 december 2017, ZDNet.com.

Pavlik, Digital Journalism 2013


J. V. Pavlik, ‘Innovation and the future of journalism’, Digital Journalism 2013, vol. 1, no. 2,
p. 181-193, DOI:10.1080/21670811.2012.756666.

Peers & Prechal 2014


S. Peers & S. Prechal, ‘Article 52 - Scope and Interpretation of Rights and Principles’, in: S.
Peers e.a. (red.), The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Oxford: Hart
Publishing 2014, p. 1455-1521.

Pickard & Williams, Digital Journalism 2014


V. Pickard & A. T. Williams, ‘Salvation or folly? The promises and perils of digital
paywalls’, Digital Journalism 2014, vol. 2, no. 2, p. 195-213,
DOI:10.1080/21670811.2013.865967.

Pitlo/Raaijmakers 2017
T. Raaijmakers, Pitlo 2 – Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017.

Prins, NJB 2016


C. Prins, ‘Je geld of je gegevens’, NJB 2016/339, afl. 7, p. 449.

Roosendaal, P&I 2011

55
A. Roosendaal, ‘Vind ik dit leuk? Een fundamenteel privacyperspectief op monitoring en
profileringtechnologieën’, P&I 2011, afl. 3, p. 125-130.

Schellevis, Tweakers 18 mei 2015


J. Schellevis, ‘Koekje erbij? De cookiemuur komt terug’, Tweakers 18 mei 2015,
tweakers.net.

Schellevis, NOS 14 november 2017


J. Schellevis, ‘Hoe websites jouw computer gebruiken om crypto-geld te verdienen’, NOS 14
november 2017.

Schuijt 2003
G.A.I. Schuijt, ‘Vrijheid van nieuwsgaring en toegang tot informatie’, in A.W. Hins
& A.J. Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar Zender. Opstellen aangeboden aan prof.
J.M. de Meij, Amsterdam: Cramwinckel 2003, p. 341-356.

Schuijt 2006
G.A.I. Schuijt, Vrijheid van nieuwsgaring, Den Haag: Boom Juridisch 2006.

Singel, Wired, 27 oktober 2010


R. Singel, ‘Oct. 27, 1994: Web gives birth to banner ads’, Wired 27 oktober 2010, wired.com.

Sneed, U.S. News 9 april 2013


T. Sneed, ‘Pay Walls Could Be Print's Salvation Online’, U.S. News 9 april 2013,
usnews.com.

Sloot, van der, P&I 2010


B. van der Sloot, ‘De privacyverklaring als onderdeel van een wederkerige overeenkomst’,
P&I 2010, afl. 3, p. 106-109.

Sloot, van der, P&I 2011


B. van der Sloot, ‘Het plaatsen van cookies ten behoeve van behavioural targeting vanuit
privacyperspectief’, P&I 2011, afl. 2, p. 62-70.

Sloot, van der, TBS&H 2017


B. van der Sloot, ‘De bevoegdheid van de politie om computers binnen te treden: tijd voor
een grondrecht op de bescherming van informatie-technische systemen?’, TBS&H 2017, afl.
4, p. 195-206.

Sood & Enbody, Computer Fraud & Security 2011


A.K. Sood & R.J. Enbody, ‘Malvertising – exploiting web advertising’, Computer Fraud &
Security 2011, issue 4, p. 11-16, DOI:10.1016/S1361-3723(11)70041-0.

Stallman, The Guarian 1 september 2016

56
R. Stallman, ‘Publishers must let online readers pay for news anonymously’, The Guardian 1
september 2016, theguardian.com.

Steenbruggen, Mediaforum 2008


W, Steenbruggen, annotatie bij BverfG 27 februari 2008, 1 BvR 370/07 en 1 BvR 595/07,
Mediaforum 2008, afl. 5, p. 232-235.

Storey e.a. 2017


G. Storey e.a., The Future of Ad Blocking: An Analytical Framework and New Techniques,
Cornell University 2017, Arxiv ID:1705.08568.

Tjong Tjin Tai 2016


T.F.E Tjong Tjin Tai, ‘Privaatrecht voor de homo digitalis: eigendom, gebruik
en handhaving’, in: Homo Digitalis. Preadviezen (Handelingen Nederlandse Juristen-
Vereniging, deel 2016-I), Deventer: Wolters Kluwer 2016/I, p. 241-306.

Troupson 2015
M. Troupson, ‘Yes, it's illegal to cheat a paywall: access rights and the dmca's
anticircumvention provision’, in: New York University Law Review (Issue 2 – May 2015),
New York: New York University Law Review 2015.

Vaughan-Nichols, ZDNet 18 mei 2017


S.J. Vaughan-Nichols, ‘Twitter abandons 'Do Not Track' privacy protection’, ZDNet 8 mei
2017, zdnet.com.

Voorst, van, Tweakers 13 november 2017


S. Van Voorst, ‘Albert Heijn-actiepagina en andere sites bevatten coinminer in cookiescript’,
Tweakers 13 november 2017, tweakers.nl.

Vries, de & Goudsmit, NJB 2016/1077


H.H. de Vries & M. Goudsmit, ‘Voorsorteren op de Algemene Verordening
Gegevensbescherming’, NJB 2016/1077, p. 1553-1560.

Walbesser, Intell. Prop. & Tech. L.J. 2011


J.L. Walbesser, ‘Blocking advertisement blocking: the war over internet advertising and the
effect on intellectual property’, Intell. Prop. & Tech. L.J. 2011, vol. 23, no. 1, p. 19-26.

Westerdijk, IR 2015
R. Westerdijk, ‘Wildgroei aan regels?’, IR 2015/0506, p. 175.

Wills & Uzunoglu 2016


C. E. Wills & D. C. Uzunoglu, ‘What Ad Blockers Are (and Are Not) Doing’, in: 2016
Fourth IEEE Workshop on Hot Topics in Web Systems and Technologies, IEEE Computer
society 2016, p. 72-77, DOI:10.1109/HotWeb.2016.21.

57
Yang, Editor & Publisher 4 december 2012
N. Yang, ‘Building the wall: will digital subscriptions save the newspaper industry?’, Editor
& Publisher 4 december 2012, editorandpublisher.com.

Zuiderveen Borgesius, P&I 2011


F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘De nieuwe cookieregel: alwetende bedrijven en onwetende
internetgebruikers?’, P&I 2011, afl. 1, p. 2-11.

Zuiderveen Borgesius, IEEE Security & Privacy 2013


F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘Behavioral Targeting, a European Legal Perspective’, IEEE
Security & Privacy 2013, vol. 11, no. 1, p. 82-85.

Zuiderveen Borgesius 2014


F.J. Zuiderveen Borgesius, Improving privacy protection in the area of behavioural targeting
(doctoraalscriptie Amsterdam), 2014.

Zuiderveen Borgesius, International Data Privacy Law 2015


F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘Personal data processing for behavioural targeting: which legal
basis?’, International Data Privacy Law 2015, p. 163-176, DOI:10.1093/idpl/ipv011.

Zuiderveen Borgesius, NJB 2015/680


F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘Privacybescherming online kan beter. De mythe van
geïnformeerde toestemming’, NJB 2015/680, p. 878-883.

Zuiderveen Borgesius, TvC 2016


F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘Mensen aanwijzen maar niet bij naam noemen: behavioural
targeting, persoonsgegevens en de nieuwe Privacyverordening’, TvC 2016/2, p. 54-66.

Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017


F.J. Zuiderveen Borgesius e.a., ‘Tracking walls, take-it-or-leave-it choices, the GDPR, and
the ePrivacy Regulation’, EDPL 2017, p. 1-16.

Zuiderveen Borgesius e.a. 2017


F.J. Zuiderveen Borgesius e.a., An assessment of the Commission’s proposal on privacy and
electronic communications (Study for the LIBE committee), 2017, PE 583.152.

Rapporten en opinies
ACM 2017
Autoriteit Consument & Markt (ACM), Online videoplatforms onder de loep (Rapportage),
22 augustus 2017, https://goo.gl/NvV6CV.

58
AmCham EU 2017
AmCham EU, Position on the proposal for a regulation on privacy and electronic
communications (E-Privacy Proposal), 5 mei 2017, https://goo.gl/jVbsLp.

Artikel 29-Werkgroep 2006, WP 126


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 8/2006 on the review of the regulatory Framework for
Electronic Communications and Services, with focus on the ePrivacy Directive (WP 126), 26
september 2006.

Artikel 29-Werkgroep 2007, WP 136


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 4/2007 on the concept of personal data (WP 136), 20 juni
2007.

Artikel 29-Werkgroep 2010, WP 171


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 2/2010 on online behavioural advertising (WP 171), 22 juni
2010.

Artikel 29-Werkgroep 2011, WP 187


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 15/2011 on the definition of consent (WP 187), 13 juli 2011.

Artikel 29-Werkgroep 2010, WP 188


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 16/2011 on EASA/IAB Best Practice Recommendation on
Online Behavioural Advertising (WP 188), 8 december 2011.

Artikel 29-Werkgroep 2012, WP 194


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 04/2012 on Cookie Consent Exemption (WP 194), 7 juni
2012.

Artikel 29-Werkgroep 2013, WP 203


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 03/2013 on purpose limitation (WP 203), 2 april 2013.

Artikel 29-Werkgroep 2013, WP 208


Artikel 29-Werkgroep, Working Document 02/2013 providing guidance on obtaining consent
for cookies (WP 203), 2 oktober 2013.

Artikel 29-Werkgroep 2014, WP 217


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 06/2014 on the notion of legitimate interests of the data
controller under Article 7 of Directive 95/46/EC (WP 217), 9 april 2014.

Artikel 29-Werkgroup 2014, WP 224


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 9/2014 on the application of Directive 2002/58/EC to device
Fingerprinting (WP 224), 25 november 2014.

59
Artikel 29-Werkgroep 2016, WP 240
Artikel 29-Werkgroep, Opinion 03/2016 on the evaluation and review of the ePrivacy
Directive (2002/58/EC) (WP 240), 19 juli 2016.

Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 247


Artikel 29-Werkgroep, Opinion 01/2017 on the Proposed Regulation for the ePrivacy
Regulation (2002/58/EC) (WP 247), 4 april 2017.

Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 251


Artikel 29-Werkgroep, Guidelines on Automated individual decision-making and Profiling
for the purposes of Regulation 2016/679 (WP 251), 3 oktober 2017.

Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259


Artikel 29-Werkgroep 2017, WP 259, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679
(WP 259), 28 november 2017.

BEUC 2017
BEUC, Proposal for a regulation on privacy and Electronic communications (e-privacy).
Beuc position paper, juni 2017, https://goo.gl/k98WFk.

Cybersecuritybeeld Nederland 2016


Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC), Cybersecuritybeeld Nederland 2016, 5
september 2016.

Cybersecuritybeeld Nederland 2017


Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC), Cybersecuritybeeld Nederland 2017, 21 juni
2017.

EACA 2017
EACA, EACA position on the ePrivacy Regulation proposal, juni 2017,
https://goo.gl/kxzMaQ.

EDPS 2017
EDPS, EDPS Opinion on the Proposal for a Regulation on Privacy and
Electronic Communications (ePrivacy Regulation) (Opinion 6/2017), 24 april 2017.

EDRi 2017 (Position on the proposal)


EDRi, EDRi’s position on the proposal of an e-Privacy Regulation, 9 maart 2017.

EDRi 2017 (Proposal for amendments)


EDRi, Proposal for amendments, 21 juni 2017.

Europese Commissie 2002


Europese Commissie, The revised European Convention on Transfrontier Television and

60
its Explanatory Report (T-TT(2000)008), September 2002.

Flash Eurobarometer 443


Europese Commissie, Flash Eurobarometer 443, e-Privacy report, december 2016,
DOI:10.2759/249540.

IAB Europe 2016


IAB Europe, Ad Blocking Detection Guidance, 7 juni 2016, https://goo.gl/esgN7R.

IAB Europe 2017 (proposal for an ePrivacy Regulation)


IAB Europe, Position on the proposal for an ePrivacy Regulation, 13 juli 2017,
https://goo.gl/FV5G4n.

IAB Europe 2017 (Consent Working Paper)


IAB Europe, Consent. Working paper 03/2017, 28 november 2017.

IAB Nederland 2015


IAB Nederland, Adblockers onderzoek, 2015, https://goo.gl/8bhkaE.

IAB Nederland 2016


IAB Nederland, Ad blocking survey 3, mei 2016, https://goo.gl/5sEZU5.

KPMG 2016
KPMG, Re-evaluating ad spend. The numbers behind the adblocking war, 2016,
kpmg.com/uk/adblocking.

PageFair 2017
PageFair, The state of the blocked web. 2017 Global Adblock Report, 1 februari 2017,
https://goo.gl/Lx9irQ.

Overige bronnen
Brief van Artikel 29-Werkgroep aan WhatsApp van 24 oktober 2017.
‘Adblock Plus ontwikkelt filter tegen crypto-miner op Pirate Bay’, Security.NL 22 september
2017.
‘Adblock Plus wint hoger beroep tegen Duitse uitgevers’, Security.NL 17 augustus 2017.
‘Websites worstelen steeds meer met adblockers’, NOS 10 september 2015, nos.nl.
‘Your Online Choices. A Guide to Online Behavioural Advertising, About’, IAB Europe,
www.youronlinechoices.com/uk/about-behavioural-advertising (geraadpleegd op 10
november 2017).

61
Wetgeving
Nationaal
Kamerstukken I 2011/12, 32549, G.
Kamerstukken I 2014/15, 33902, G.
Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3.
Kamerstukken II 2001/02, 28197, 3.
Kamerstukken II 2010/11, 32549, 3.
Kamerstukken II 2013/14, 33902, 3.
Kamerstukken II 2013/14, 33902, 6.
Kamerstukken II 2014/15, 33902, 8 (Amendement-Klever).
Kamerstukken II 2015/16, 26643, 420.
Aanhangsel Handelingen II 2015/16, 2707.
Burgerlijk Wetboek Boek 3, Vermogensrecht in het algemeen.
Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie
(Telecommunicatiewet).
Wet van 6 juli 2000, houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens (Wet
bescherming persoonsgegevens).
Wet van 4 februari 2015 tot wijziging van de Telecommunicatiewet (wijziging artikel 11.7a),
Stb. 2015, 101.

Europese Unie
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Rome, 25-03-1957.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Verdrag van 25 maart 1957, Trb.
1957, 93, zoals laatste gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24 (i.w.tr. 01-07-2013).

Verdrag betreffende de Europese Unie. Verdrag van 7 februari 1992, Trb. 1992, 74, zoals
laatste gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24 (i.w.tr. 01-07-2013).

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Handvest van 7 december 2000, PbEG
2000, C 364, zoals laatstelijk gewijzigd op 12 december 2007, PbEU, C 303 (i.w.tr. 01-12-
2009).

Toelichting bij het Handvest van de Grondrechten (PbEU 2007, C 303/17).

Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende
de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.

Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni
1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische
voorschriften, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad

62
van 20 juli 1998 tot wijziging van Richtlijn 98/34/EG betreffende een informatieprocedure op
het gebied van normen en technische voorschriften.

Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de
verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de
sector elektronische communicatie.

Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot
wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met
betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/58/EG
betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer in de sector elektronische communicatie en Verordening (EG) nr. 2006/2004
betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor
handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming.

Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende
de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten
inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten.

Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016
betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van
Richtlijn 94/46/EG.

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot de
eerbiediging van het privéleven en de bescherming van persoonsgegevens in elektronische
communicatie, en tot intrekking van Richtlijn 2002/58/EG, COM(2017)10 final.

Internationaal
Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, geproclameerd op 10 december 1948
door de Algemene Vergadering der Verenigde Naties, Trb. 1969, 99.

Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM). Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, 154, zoals laatstelijk gewijzigd op 13
mei 2004, Trb. 2004, 285 (i.w.tr. 01-06-2010).

Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Verdrag van 16


december 1966, Trb. 1978, 177 (i.w.tr. 28-03-1979).

63
Jurisprudentie
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 7 december 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, NJ 1978/236
(Handyside).
EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, NJ 1980/146, m.nt. E.A.
Alkema (Sunday Times).
EHRM 9 oktober 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:1009JUD000628973, NJ 1980/376, m.nt. E.A.
Alkema (Airey/Ierland).
EHRM 26 maart 1987, ECLI:CE:ECHR:1987:0326JUD000924881 (Leander/Zweden).
EHRM 28 maart 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:0328JUD001089084 (Groppera
radio/Zwitserland).
EHRM 16 maart 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0316JUD002314493 (Özgür Gündem/Turkey).
EHRM 3 april 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0403JUD006261700 (Copland/UK).
EHRM 16 december 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1216JUD002388306, AB 2009/286, m.nt.
T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Mustafa en Tarzibachi/Zweden).
EHRM 10 maart 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0310JUD000300203, NJ 2010/109, m.nt. E.J.
Dommering (Times Newspapers/VK).
EHRM 18 december 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:1218JUD000311110, NJ 2014/320, m.nt.
E.J. Dommering, EHRC 2013/93, m.nt. M.M. Groothuis (Yildirim/Turkije);
EHRM 10 januari 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, NJ 2015/121, m.nt.
P.B. Hugenholtz (Ashby /Frankrijk).
EHRM (GK) 16 juni 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0616JUD006456909, NJ 2016/457, m.nt.
E.J. Dommering, EHRC 2015/172 m.nt. B. van der Sloot (Delfi).
EHRM 19 januari 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0119JUD001742910 (Kalda/Estland).

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens


ECRM 15 oktober 1987, ECLI:CE:ECHR:1987:1015DEC001185485 (Clavel/Zwitserland).
ECRM 11 juli 1991, ECLI:CE:ECHR:1991:0711DEC001392088 (NOS/Nederland).
ECRM 5 april 1995, ECLI:CE:ECHR:1995:0405DEC002388694 (Özkan/Turkije).
ECRM 7 april 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0407DEC003284996 (Grupo/Spanje).

Hof van Justitie van de Europese Unie


HvJ EG 14 mei 1974, C-4/73, ECLI:EU:C:1974:51 (Nold).
HvJ EG 16 januari 1979, C-150/78, ECLI:EU:C:1979:4 (Sukkerfabriken Nykøbing).
HvJ EG 27 september 1979, C-230/78, ECLI:EU:C:1979:216 (Eridania).
HvJ EG 11 juli 1989, C-265/87, ECLI:EU:C:1989:303 (Schräder);
HvJ EG 10 juli 1991, gevoegde zaken C-90/90 en C-91/90, ECLI:EU:C:1991:303 (Neu).
HvJ EG 5 oktober 1994, C-280/93, ECLI:EU:C:1994:367 (Duitsland/Raad);
HvJ EG 15 april 1997, C-22/94, ECLI:EU:C:1997:187 (The Irish Farmers Association).
HvJ EG 29 april 1999, C-293/97, ECLI:EU:C:1999:215 (Standley);
HvJ EG 5 oktober 1999, C-240/97, ECLI:EU:C:1999:479 (Spanje/Commissie).

64
HvJ EG 10 juli 2003, gevoegde zaken C-20/00 en C-64/00, ECLI:EU:C:2003:397 (Booker
Aquaculture en Hydro Seafood).
HvJ EG 6 november 2003, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596 (Lindqvist);
HvJ EG 15 juli 2004, gevoegde zaken C-37/02 en C-38/02, ECLI:EU:C:2004:443 (Di
Lenardo en Dilexport).
HvJ EG 9 september 2004, gevoegde zaken C-184/02 en C-223/02, ECLI:EU:C:2004:497
(Spanje en Finland/Parlement en Raad).
HvJ EG 14 december 2004, C-210/03, ECLI:EU:C:2004:802 (Swedish Match).
HvJ EG 12 juli 2005, C-154/04, ECLI:EU:C:2005:449 (Alliance for Natural Health).
HvJ EG 22 maart 2007, C-437/04, ECLI:EU:C:2007:178 (Commissie/België).
HvJ EG 16 december 2008, C-524/06, ECLI:EU:C:2008:724 (Huber).
HvJ EU 9 november 2010, C-92/09, ECLI:EU:C:2010:662 (Schecke en Eifert/Land Hessen).
HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, NJ 2012/479, m.nt. P.B.
Hugenholtz (Scarlet/Sabam).
HvJ EU 6 september 2012, C-544/10, ECLI:EU:C:2012:526 (Deutsches Weintor).
HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85, NJ 2012/480, m.nt. P.B.
Hugenholtz (Sabam/Netlog).
HvJ EU 19 april 2012, C-213/10, ECLI:EU:C:2012:215 (F-Tex).
HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11, ECLI:EU:C:2013:28 (Sky Österreich).
HvJ EU 7 november 2013, C‑473/12, ECLI:EU:C:2013:715 (Beroepsinstituut van
vastgoedmakelaars).
HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192, IER 2014/45, m.nt. S. Kulk (UPC
Telekabel).
HvJ EU 8 april 2014, gevoegde zaken C‑293/12 en C‑594/12, ECLI:EU:C:2014:238 (Digital
Rights Ireland).
HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317 (Google Spain).
HvJ EU 11 september 2014, C-291/13, ECLI:EU:C:2014:2209 (Papasavvas).
HvJ EU 14 oktober 2014, C-611/12, ECLI:EU:C:2014:2282 (Giordano/Commissie).
HvJ EU 17 juli 2015, C-580/13, ECLI:EU:C:2015:485 (Coty).
HvJ EU 4 mei 2016, C‑477/14, ECLI:EU:C:2016:324 (Pillbox 38).
HvJ EU 15 september 2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689 (Mc Fadden).
HvJ EU 20 december 2017, C‑434/16, ECLI:EU:C:2017:994 (Nowak).

Hoge Raad
HR 15 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9158 (concl. A-G Fokkens), NJ 1993/374.
HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1191, NJ 1994/274, m.nt. E.A. Alkema.
Concl. A-G Koopmans, ECLI:NL:HR:1993:ZC1191, bij HR 17 december 1993, NJ
1994/274, m.nt. E.A. Alkema.
HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, NJ 2009/549, m.nt. P.B. Hugenholtz
(XS4ALL/Ab.Fab).
Concl. J.L.R.A. Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2004:AN8483, bij HR 12 maart 2004, NJ 2009,
549 (XS4ALL/Ab.Fab).
HR 2 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6926, NJ 2006/291, m.nt. E.J. Dommering.

65
Concl. A-G G.R.B. van Peursem, ECLI:NL:PHR:2015:1879, bij HR 11 december 2015, NJ
2016/79.

Duitse jurisprudentie
BverfG 27 februari 2008, 1 BvR 370/07 en 1 BvR 595/07, Mediaforum 2008, p. 223-235,
m.nt. W. Steenbruggen (Online-Durchsuchung).
BGH 27 oktober 1967, ib ZR 140/65, https://dejure.org/1967,1528 (Lengende).
OLG Köln 24 juni 2016, 6 U 149/15, https://dejure.org/2016,15138 (Axel Springer/Eyeo).
OLG München 17 augustus 2017, U 2225/15 Kart, https://dejure.org/2017,29580
(ProSieben/Sat 1 & RTL Interactive/Eyeo).
OLG München 17 augustus 2017, 29 U 1917/16, https://dejure.org/2017,29579 (Süddeutsche
Zeitung/Eyeo).
LG Hamburg 21 April 2015, 416 HKO 159/14, https://dejure.org/2015,7715 (Zeit Online &
Handelsblatt/Eyeo).
LG Hamburg 25 november 2016, 315 O 293/15, https://dejure.org/2016,42587
(Spiegel/Eyeo) (beroep aanhangig bij OLG Hamburg, Az: 5 U 237/16).

66