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CONTRATOS

CIVILES Y COMERCIALES
CARLOS ALBERTO GHERSI

Contratos
civiles y comerciales
Partes general y especial
Empresas. Negocios. Consumidores
Colaboradores

EDUARDO BARBIER • ADRIANA BATAN • ELSA BENÍTEZ • CRISTINA BOIETTI


DANIELA FRANCESCUT • MARÍA GOLDSZTEIN MAROTE • SILVIA IPPOLITO
SALOMÓN KATZ • GRACIELA LOVECE • INÉS MOLINA • NIDIA SOLIGNAC
JORGE TAIAH • CELIA WELNGARTEN • DIEGO ZENTNER

Tomo 2

4" edición actualizada y ampliada

auuD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
1998
P edición, 1990.
2^ edición, 1992.
y edición, 1994.
4" edición, 1998.

© EDITORIAL ASTREA
DE A L F R E D O Y R I C A R D O D E P A L M A SRL
Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-361-0 (obra completa)


950-508-363-7 (tomo 2)

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723


I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A
ÍNDICE GENERAL
Tomo 2

PARTE TERCERA

CONTRATOS MODERNOS

CAPÍTULO XXVIII
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN
DEL COCONTRATANTE

í 363. Consideraciones generales 3

A) PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN EN PARTICULAR

; 364. Introducción 4
! 365. La licitación 4
a) Licitación pública 4
1) Publicidad 5
2) Concurrencia 5
3) Igualdad 5
b) Licitación privada 6
c) Licitación restringida 7
VI ÍNDICE GENERAL

§ 366. Contratación directa 7


§ 367. Remate público 8
§ 368. Concurso 9

B) MECANISMO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

§ 369. Introducción 10
§ 370. Redacción del pliego de condiciones 10
a) De condiciones generales 10
b) De condiciones particulares 11
§ 371. Llamado a licitación 11
§ 372. Presentación de propuestas 12
§ 373. Apertura de los sobres 13
§ 374. Preadjudícación 13
§ 375. Adjudicación 14
§ 376. Formalización del contrato 15

C ) RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

§ 377. Naturaleza jurídica de la licitación 16


a) Llamado a licitación 17
b) Presentación de las propuestas 18
c) Adjudicación 18
§ 378. Ámbito y extensión de la responsabilidad 20
§ 379. Jurisprudencia 22

CAPÍTULO XXIX
CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS

380. Introducción 27
381. Características habituales de las cláusulas abusivas.... 28
382. Clasificación de las cláusulas abusivas: directas e in-
directas; genéticas y funcionalmente devenidas 29
ÍNDICE GENERAL VII

§ 383. Remedios de la ley de defensa del consumidor 30


§ 384. Jurisprudencia 31

CAPÍTULO XXX
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN

A ) HlPERCENTROS DE CONSUMO

§ 385. Introducción económica 33


a) Asociación de empresas 34
b) Asociación de capitales 35
c) La nueva empresa como resultado del "capital de
afectación" 37
§ 386. Naturaleza jurídica. La idea de la multirrelación o
multicontratos 38
§ 387. Relaciones con las empresas del complejo 39
§ 388. Responsabilidades hacia terceros 40
a) Responsabilidad concreta de la empresa que co-
mercializa el bien o servicio 41
b) Responsabilidad de la nueva empresa 41
1) Fundamentos 41
2) Limitación de la responsabilidad al "capital de
afectación" 43
§ 389. Ausencia de responsabilidad de las empresas partici-
pantes de la gran empresa, cuando no poseen con el
consumidor relación jurídica directa 43
§ 390. Expensas comunes: conceptos y contratos conexados.. 44
§ 391. Supermercados de comestibles, alquiler de góndolas:
una particularidad que se extiende 47
§ 392. Jurisprudencia 50

B) "FRANCHISING"

§ 393. Introducción 50
§ 394. El contrato de "franchising" 51
§ 395. Formas contractuales del "franchising" 52
VIII ÍNDICE GENERAL

§ 396. Modalidades operatorias del contrato de "franchising" 54


§ 397. Implementación y desarrollo del contrato de "franchi-
sing" 55
§ 398. Relaciones del usuario, franquiciante y franquiciado.. 57

C) "MERCHANDISING"

§ 399. Operativa del contrato 58


§ 400. El instituto responsabilizatorio 59
§ 401. Diferencias con el "franchising" 60

D) "JOINT VENTURES"

§ 402. Introducción. Aspecto económico 60


§ 403. El agrupamiento de recursos (bienes y servicios) más
que de empresas 61
§ 404. Caracterización 62
§ 405. Vinculación contractual 64
§ 406. Tipos 65
§ 407. Manejo decisorio del "joint venture" 66
§ 408. Marco de las responsabilidades 66
§ 409. Jurisprudencia 67

E) CONTRATO DE
o ALIANZA PARA REDUCCIÓN DE COSTOS

§ 410. Introducción 67
§ 411. Principales características 69
§ 412. Formulación y ventajas 69
§ 413. Funcionamiento 70

F) CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

§ 414. Idea central 72


§ 415. Caracterización del contrato 73
ÍNDICE GENERAL IX

G) "JUST IN TIME"

§ 416. Introducción 75
§ 417. Sistema de contratación con empresas colaboradoras .. 76
a) Cláusulas más usuales 76
b) Obligaciones emergentes 77
§ 418. El tiempo como elemento esencial 78

H) CONTROL AUTÓNOMO DE CALIDAD

§ 419. Introducción 79
§ 420. Contratación de auditorías de calidad 79
§ 421. Caracterización del contrato 80

CAPÍTULO XXXI
ESTRUCTURA EMPRESARIAL
DE DIVERSIFICACIÓN

A) CONCESIÓN

§ 422. Intermediación comercial y contratos de colaboración


empresaria 83
§ 423. Función económica del contrato de concesión. Con-
cesión para la venta de automotores 84
§ 424. Concepto. Definición y elementos propios. Natura-
leza jurídica 84
a) Explotación a nombre del concesionario 85
b) Subordinación económica y técnica 85
c) Exclusividad relativa o unilateral 85
§ 425. Caracteres 86
a) Bilateral 86
b) Oneroso 86
c) Consensual 86
d) Atípico e innominado 86
e) Conmutativo 86
A ÍNDICE GENERAL

f) No formal 86
g) De tracto sucesivo 86
h) Colaboración empresaria 86
i) Normativo 86
j) Por adhesión 86
k) "Intuitu personas" 87
§ 426. Comparaciones 87
a) Con la agencia 87
b) Con la distribución 87
c) Con el suministro 87
d) Con el contrato estimatorio 88
e) Con la comisión 88
f) Con la franquicia 88
§ 427. Formación del consentimiento. Forma y prueba. El
reglamento 89
§ 428. Duración del contrato 90
a) Contrato de plazo determinado 90
b) Contrato de plazo indefinido 90
§ 429. Efectos. Obligaciones del concedente y del conce-
sionario 91
a) Obligaciones del concedente 91
b) Obligaciones del concesionario 91
1) De organización 91
2) De promoción 92
3) De "service" 92
4) De garantía 92
5) De información 92
§ 430. Extinción. La cláusula rescisoria unilateral y su ejer-
cicio. Jurisprudencia 92
a) Contratos de plazo determinado 92
b) Contratos sin plazo 93
§431. Responsabilidad del concedente frente a los terceros.
Examen crítico 96
§ 432. Jurisprudencia 99

B) DISTRIBUCIÓN

§ 433. Origen. Evolución 102


§ 434. Concepto. Mecanismo 103
ÍNDICE GENERAL XI

§ 435. Partes 104


a) Productor, fabricante o distribuido 104
b) Distribuidor o intermediario 105
§ 436. Regulación legal 105
a) Distribución de diarios y revistas 106
b) Distribución de películas cinematográficas 106
§ 437. Naturaleza jurídica 107
§ 438. Caracteres 108
a) Consensual 108
b) Bilateral 108
c) Oneroso 109
d) Conmutativo 109
e) Nominado 109
f) Atípico 109
g) No formal 109
h) De adhesión 109
i) Normativo 109
j) "Intuitu personas" 110
k) De tracto sucesivo 110
1) De colaboración 110
m) Comercial o de empresa 110
§ 439. Elementos del contrato 110
a) Generales 110
1) Consentimiento 110
2) Objeto 111
3) Causa 111
b) Particulares 112
1) Intermediación 112
2) Actuación a nombre y riesgo propios del dis-
tribuidor 112
3) Planificación comercial 113
4) Margen de reventa 113
5) Exclusividad 113
§ 440. Relación con otras figuras contractuales 114
a) Contrato de agencia 114
b) Contrato de concesión 114
§ 441. Obligaciones de las partes 115
a) Del distribuido 116
XII ÍNDICE GENERAL

b) Del distribuidor 117


c) Relaciones con terceros compradores 119
§ 442. Extinción 119
§ 443. Jurisprudencia 119

CAPÍTULO XXXII
CONTRATOS DE ASISTENCIA.
FUNCIÓN OPERATIVA PARA EL DESARROLLO
EMPRESARIAL: INSUMOS, BIENES DE CAPITAL
Y RECURSOS HUMANOS

A) CONTRATO DE SUMINISTRO

§ 444. Noción. Partes. Mecanismo 125


a) Suministrante o abastecedor 126
b) Suministrado o abastecido 126
§ 445. Naturaleza jurídica 126
a) Modalidad del contrato de compraventa 127
b) Modalidad del contrato de locación de cosas 127
§ 446. Función económica del contrato 127
§ 447. Caracteres 128
a) Consensual 128
b) Bilateral 128
c) Oneroso 128
d) Conmutativo 128
e) Nominado 129
f) Atípico 129
g) No formal 129
h) De tracto sucesivo o de duración 129
i) De adhesión 130
j) De empresa 130
§ 448. Elementos del contrato 130
a) Elementos generales 130
1) Consentimiento 130
ÍNDICE GENERAL XIII

2) Objeto 131
3) Causa 131
b) Elemento particular. El plazo 133
c) Elemento accidental. La exclusividad 132
§ 449. Clases de suministros 132
a) Enajenación 132
b) Consumo 133
c) De uso y goce 133
§ 450. Diferencias con otros contratos 133
a) Con el contrato de compraventa 133
b) Con el contrato de locación de obra 133
c) Con el contrato de distribución 134
d) Con el contrato administrativo de suministro 134
§ 451. Reglas aplicables 135
§ 452. Efectos. Obligaciones de las partes 135
a) Del suministrante 135
b) Del suministrado 136
§ 453. Causales de extinción 137
a) Normales 137
b) Anormales 137
§ 454. Jurisprudencia 138

B) "LEASING"

§ 455.
Introducción 138
§ 456.
Hipótesis de trabajo 140
§ 457.
Idea conceptual del "leasing" 141
§ 458.
Clases de "leasing" 142
a) "Leasing" operativo 142
b) "Leasing" financiero 143
§ 459. Concepto de equivalencia de valor en las prestacio-
nes, que debe verificarse para preservar el factor eco-
nómico 143
a) Compra convencional 144
b) Compra por "leasing" 144
§ 460. Regulación por la ley 24.441 145
§ 461. Jurisprudencia 150
XIV ÍNDICE GENERAL

C) CONTRATO DE COOPERACIÓN
Y DOMINACIÓN TECNOLÓGICA

§ 462. Introducción 152


§ 463. Principales operadores de patentes: los Estados y las
empresas transnacionales 153
§ 464. Relaciones contractuales de dominación. Modelos.. 155
a) Organización internacional del sistema 155
b) El modelo de dominación 156
c) Comercio internacional 157
d) Tipologías contractuales 157
e) Cláusula predispuesta abusiva 158
§ 465. Contrato de empresas conjuntas 158

D) PRESTACIÓN DE PERSONAL TEMPORARIO O EVENTUAL

§ 466.
Introducción 160
§ 467.
Antecedentes 160
§ 468.
Definición y conceptos básicos 161
§ 469.
El trabajo como "valor económico" negociable 162
§ 470.
¿Qué es una empresa de prestación de servicios tem-
porarios o eventuales? 164
a) Encuadre legal de las empresas de prestación de
servicios temporarios o eventuales 164
b) Concepto económico de las empresas de presta-
ción de servicios temporarios o eventuales 166
c) ¿Cuál es la tipicidad del contrato que une la rela-
ción jurídica entre empresas prestatarias y usuarias? 167
§ 471. Responsabilidad contractual. Análisis 169
a) La idea de vicios redhibitorios. Un camino alter-
nativo 169
b) Aplicación de la responsabilidad del principal por
hechos del dependiente 170
c) La obligación de garantía o indemnidad 171
d) Cláusulas exonerativas de la responsabilidad 172
e) Conclusión 173
§ 472. Jurisprudencia 174
ÍNDICE GENERAL XV

E) "MANAGEMENT"

§ 473. Introducción 174


§ 474. Empresas de conocimiento 175
§ 475. El "management" en particular 175
§ 476. Empresas proveedoras. Contrato y responsabilidad.. 177
§ 477. Contratación de perfeccionamiento de "management".
Tipificación y obligaciones 179

CAPÍTULO XXXIII
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO

A) EMPRESAS

1) "FACTORING"

§ 478.
Origen. Antecedentes históricos 183
§ 479.
Concepto 184
§ 480.
Lugares de aplicación 185
§ 481.
Naturaleza jurídica 186
§ 482.
Tratamiento legislativo 186
§ 483.
Aplicación de normas supletorias 187
§ 484.
Mecanismos 188
a) Banco, entidad financiera (sociedad de "factoring"
o factor) 188
b) Cliente o proveedor (factoreado) 188
c) Deudores cedidos o vendidos 188
§ 485. Modalidades 188
a) Según su contenido 189
1) Con financiación ("factoring" a la vista) 189
2) Sin financiación ("factoring" al vencimiento).. 189
b) Según su ejecución 190
1) Con notificación 190
2) Sin notificación 190
c) Según sus alcances 190
XVI ÍNDICE GENERAL

d) Según el ámbito geográfico de desarrollo del con-


trato 191
1) Local o interna 191
2) Internacional 191
§ 486. Caracteres 191
a) Consensual 191
b) Bilateral 191
c) Oneroso 191
d) Formal 192
e) Innominado 192
f) Conmutativo 192
g) De tracto sucesivo 192
h) De adhesión 193
i) Normativo 193
j) "Intuitu personae" 193
k) De empresa 193
1) Comercial 193
§ 487. Relaciones con otras figuras contractuales 193
a) Operación de descuento 193
b) Cesión de derechos 194
§ 488. Elementos del contrato 195
a) Objeto 195
b) Plazo 195
c) Precio 196
d) Prestación de servicios 196
1) Servicios financieros 197
2) Servicios de gestión 197
3) Servicios adicionales 198
a) Informaciones comerciales y estadísticas... 198
b) Asesoramiento integral 198
c) Servicios de "marketing" 198
d) Amicipos de fondos 198
e) Precio de venta del crédito 198
§ 489. Extinción del contrato 199
2) "UNDERWRITING"

§ 490. Empresa y financiamientos externos 200


§ 4 9 1 . Transferencia de riesgo y operación de "underwriting" 200
ÍNDICE GENERAL XVII

§ 492. Antecedentes 201


§ 493. Concepto 202
§ 494. Enunciaciones legales 202
§ 495. Caracteres 203
§ 496. Objeto 204
§ 497. Sujetos 204
§ 498. Descripción de la operación 205
a) Actos preparatorios '. 205
b) Celebración del contrato 207
c) Modalidades 207
1) En firme 208
2) No en firme 208
d) Actos de colaboración 209

3) FIDEICOMISO

§ 499. Introducción 209


§ 500. Fideicomiso, dominio fiduciario y negocio fiduciario 210
§ 501. Concepto 212
§ 502. Definición legal 213
§ 503. Caracteres 214
§ 504. Sujetos 215
§ 505. Objeto 216
§ 506. Causa 221
§ 507. Derechos y obligaciones de las partes 222
a) Del fiduciante 222
b) Del fiduciario 223
c) Del beneficiario 224
d) Del fideicomisario 225
§ 508. Efectos del fideicomiso 225
§ 509. Extinción del fideicomiso 226
§ 510. Modalidades del fideicomiso bancario 226
a) De administración 227
b) De inversión 227
c) De garantía 227
d) De seguro 227
e) Testamentario 227
f) Financiero 227
§ 511. Fideicomiso financiero 227
XVIII ÍNDICE GENERAL

4) FACTURA DE CRÉDITO

§ 512. Financiamiento por comercialización de factura de


crédito (ley 24.760) 229

B) CONSUMIDORES

1) CONTRATO DE CAJERO AUTOMÁTICO

§ 513. Introducción y antecedentes 230


§ 514. Distinción con otras figuras 231
§ 515. Concepto 232
§ 516. Caracteres 232
a) Bilateral 232
b) Consensúa! 232
c) Oneroso 232
d) Conmutativo 233
e) Innominado y atípico 233
f) Accesorio 233
g) De crédito 233
h) Informático 233
§ 517. Objeto 233
§ 518. Forma 233
§ 519. Prueba 234
§ 520. Obligaciones de las partes 234
a) Obligaciones del prestador 234
b) Obligaciones del usuario 235
§ 521. Extinción del contrato 236
§ 522. Jurisprudencia 236

2) TARJETA DE CRÉDITO

§ 523. Introducción. La tarjeta de crédito como contrato .. 237


a) Concepto y funcionamiento del sistema 237
ÍNDICE GENERAL XIX

b) Naturaleza jurídica 238


c) Caracteres , 239
1) Plurilateral 239
2) Oneroso 239
3) Consensúa] 239
4) Conmutativo .'.... 240
5) Atípico 240
6) De tracto sucesivo 240
7) No formal 240
8) De empresa y por adhesión 240
9) De crédito 240
d) Régimen legal 240
§ 524. Consentimiento. Relaciones entre las partes 241
§ 525. Formación del contrato. Los contratos tipo 241
§ 526. Forma y prueba 243
8 527. La cuestión de la vía ejecutiva 244
§ 528. Efectos 246
a) Obligaciones de la entidad emisora 246
b) Obligaciones del usuario titular 247
c) Obligaciones del proveedor adherido 248
d) Responsabilidad por pérdida o sustracción 248
§ 529. Problemas especiales que plantea la operatoria 249
a) Ilícitos usuales 249
b) Cláusulas abusivas de inserción frecuente. Ca-
suística 249
1) Irresponsabilidad de la empresa 249
2) Modificaciones al contenido contractual 249
3) Apertura de cuenta corriente 250
4) Otorgamiento de poder irrevocable 250
5) Servicios adicionales 250
c) Obligaciones contraídas en el exterior 251
§ 530. Jurisprudencia 251

3) E L CHEQUE CONSUMO i

§ 531. Funcionamiento 254


§ 532. Función. Características 254
XX ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXXIV
METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO
POR LOS CONSUMIDORES

A) ASPECTOS ECONÓMICOS DE LA COMERCIALIZACIÓN


DE BIENES Y SERVICIOS POR LA MODALIDAD
DE AHORRO PREVIO

§ 533.
Introducción 257
§ 534.
Dinero y empresa 257
§ 535.
La crisis de 1970-1980 259
§ 536.
La socialización del consumo 260
§ 537.
El salario 261
§ 538.
Inflación 262
§ 539.
Características 263
a) El ahorrista y la administradora 264
b) La administradora y la fábrica terminal de bienes
y servicios 264
c) El adquirente y la fábrica proveedora del bien o
servicio 265
d) El adquirente y las bocas de expendio 265
e) Las adjudicaciones de dinero y los entes financieros 266
§ 540. Algunas características de los contratos de adhesión
a estos sistemas 266
a) Reajuste de cuotas 266
b) Cambio o supresión del modelo tipo del bien 267
c) El pacto de jurisdicción 267
§ 541. Jurisprudencia 269

B) PRESTACIÓN MÉDICA PREPAGA

§ 542. Introducción 275


§ 543. Sujetos de la relación contractual 275
a) Beneficiario 276
b) Ente organizador de los servicios 277
c) Prestadores de servicios 278
ÍNDICE GENERAL XXI

§ 544. Contenido de los servicios y exclusiones abusivas .... 278


§ 545. Subrogación de derechos 279
§ 546. Responsabilidad de la empresa 280
§ 547. Prescripción de la acción de reparación de daños .... 280
§ 548. Jurisprudencia 281

C) SEGURO DE RETIRO

§ 549.
Introducción 283
§ 550.
Características generales 284
§ 551.
Seguro colectivo de retiro 284
§ 552.
Naturaleza del contrato 285
§ 553.
Seguro de retiro y renta vitalicia 287
a) Capital 287
b) Duración de la obligación del pago de la renta ... 288
c) Monto de la renta 288
d) Beneficio establecido en favor de un tercero 288
§ 554. Caracterización 289
a) Oneroso 289
b) De adhesión 289
c) Real 289
d) Unilateral 289
§ 555. Pautas del contrato reguladas legalmente 290
a) Cobertura 290
b) Rescate .• 291
c) Modificación del contrato y rescisión 291
§ 556. Contralor 291
§ 557. Exenciones tributarias 292

CAPÍTULO XXXV
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES

A) PAUTAS GENERALES

§ 558. Introducción 293


§ 559. Pautas para la contratación 294
XXII ÍNDICE GENERAL

§ 560. Estado actual de la responsabilidad profesional 295


§ 5 6 1 . Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 297
a) Utilización de técnicas en estado de experimen-
tación 298
b) Contenido del objeto de la obligación como pres-
tación del resultado 298
c) Derivación al régimen de las obligaciones de hacer 298
d) Carga de la prueba para el profesional 299
§ 562. Reflexión final 299
§ 563. Jurisprudencia 300

B) ABOGACÍA

§ 564. Introducción 301


§ 565. El asesoramiento 301
§ 566. El ámbito judicial 304
§ 567. Jurisprudencia 306

C) MEDICINA

§ 568. Idea conceptual 307


§ 569. Utilización de técnicas probadas o experimentales .. 309
§ 570. Encuadre de la relación "medical" contractual. Su
cumplimiento e incumplimiento 310
§ 571. Equipo médico 311
§ 572. El médico cirujano 311
§ 573. Medicina y moderna tecnología 313
§ 574. Jurisprudencia 318

CAPÍTULO XXXVI
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN

A) CONTRATOS CON FINES RECREATIVOS

§ 575. Introducción 321


ÍNDICE GENERAL XXIIl

§ 576. Contrato de alquiler de espacio para acampar 321


a) Lugares pííblicos estatales (nacionales, provincia-
les o municipales) 322
b) Socios de clubes que tengan lugares para acampar
y recreativos 323
1) Lugar para acampar 323
2) Lugares de esparcimiento 324
§ 577. Contratación de viajes de recreación 324
§ 578. Contrato de alquiler de películas 326
§ 579. Importancia del daño moral 326
§ 580. Jurisprudencia 327

B) CONTRATO DE TURISMO

§ 581 Introducción 327


§ 582, Régimen jurídico aplicable. Convenio de Bruselas .. 328
§ 583, Aplicación de la ley de defensa del consumidor 329
§ 584 Agencia de viajes 329
§ 585 Contrato de intermediación de viaje 330
§ 586 Contrato de organización de viajes 330
§ 587, Viaje organizado: características y organización del
sistema. Conexidad contractual 331
§ 588, El precio del viaje: principio general y excepciones.. 333
§ 589, Desistimiento unilateral del viaje por parte del usuario 335
§ 590 Posibilidad de desistir del viaje en forma injustifica-
da por parte del organizador 335
§ 591 Derecho del organizador a cancelar el viaje por cau-
sas justificadas 335
§ 592 Responsabilidad del organizador de viajes frente al
usuario. La obligación tácita de seguridad 336
a) Responsabilidad por los prestadores de los servicios 337
b) Daños ocurridos durante el transporte 338
c) Daños causados por la intervención de cosas 339
593. Eximentes de responsabilidad 340
594. Cláusulas abusivas en los contratos de viajes organi-
zados 341
a) Cláusulas de limitación de responsabilidad por
los prestadores del servicio 341
XXIV ÍNDICE GENERAL

b) Cláusulas que establecen la irresponsabilidad por


los daños sufridos por el equipaje 342
c) Cláusulas que establecen el derecho a modificar
el itinerario, alojamiento, etcétera 343
d) Cláusulas que alteran el precio pactado 343
§ 595. Responsabilidad del intermediario 344
§ 596. Autoridad de aplicación y contralor. Responsabili-
dad del Estado 346

C) CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

§ 597. Introducción 346


§ 598. Concepto 347
§ 5 9 9 . Objeto. Extensión 348
a) Extensión material 348
b) Extensión territorial 349
§ 600. Plazos 349
a) Duración del contrato 349
b) Ejercicio de los derechos 350
§ 601. Caracteres 350
§ 602. Forma y prueba 351
§ 603. Distinción respecto de otras figuras 351
§ 604. Derechos y obligaciones de las partes 353
a) Del adquirente 353
b) Del otorgante-administrador 354
§ 605. Extinción 354

D) CONTRATO DE ESPECTÁCULO PÚBLICO

§ 606. Concepto. Partes 355


§ 607. Caracteres 356
§ 608. Obligaciones de las partes 356
a) Del empresario 356
b) Del espectador 357
§ 609. Responsabilidad de los organizadores frente al pú-
blico 357
a) Obligación tácita de seguridad 357
b) Régimen legal aplicable 359
ÍNDICE GENERAL XXV

c) Ámbito de aplicación: espectáculo público 360


d) Régimen probatorio. Eximentes de responsabili-
dad 360
e) Acciones del damnificado espectador 361
§ 610. Relación entre la entidad organizadora y el deportista 362
a) Contratación con el club o institución a la cual el
deportista pertenece 362
b) Contratación directa con el deportista indepen-
diente: permanente o transitoria 363
c) Deportistas "amateurs" o competidores aficiona-
dos 363
§ 611. Responsabilidad de las asociaciones nucleadoras de
las diferentes actividades deportivas 364
§ 612. Responsabilidad del Estado 365
§ 613. Responsabilidad frente al tercero damnificado no es-
pectador 367
§ 614. Jurisprudencia 367

E) CONTRATO DEPORTIVO

§ 615. Introducción. Concepto 368


§ 616. Caracteres 369
§ 617. Naturaleza jurídica 369
a) Ejercicio dependiente 370
b) Características propias del vínculo entre el depor-
tista dependiente y el club contratante 371
1) Dependencia deportiva 371
2) Exclusividad 372
3) Plazo determinado 372
§ 618. El jugador independiente 373
§ 619. Obligaciones de las partes 373
a) A cargo de la entidad 373
b) A cargo del jugador 374
§ 620. La reglamentación deportiva. Régimen disciplinario 374
§ 621. Remuneración 375
§ 622. Daños causados a los deportistas 375
a) Deportista profesional 376
b) Deportista "amateur" 377
S 623. Jurisprudencia 378
XXVI ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXXVII
MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA
Y DIFUSIÓN

A) PRODUCCIÓN DE OBRA DISCOGRÁFICA,


CINEMATOGRÁFICA Y TELEVISIVA

624. Introducción 379


625. Grabación discográfica de obras musicales 379
a) Encomienda de creación de una obra musical para
su reproducción discográfica ...., 380
b) Interpretación de una obra musical para divulga-
ción discográfica 380
c) Musicalización de películas para cine o televi-
sión 381
626. Producción de obras cinematográficas 381
a) Empresa productora 381
b) Relación productor-comitente 382
c) Empresa productora y realización 382
d) Filmación de películas para televisión 385
627. Televisión 385
628. Jurisprudencia 386

B) CONTRATO DE EXHIBICIÓN DE OBRAS DE ARTE

§ 629.
Introducción 387
§ 630.
Estructura contractual 388
§ 631.
Caracterización 388
§ 632.
Obligaciones del exhibidor 389
a) Exhibir la obra de arte 389
b) Restituir la obra de arte 389
§ 633. Responsabilidad del exhibidor 389
a) Responsabilidad del daño patrimonial 390
b) Reparación del daño moral 390
ÍNDICE GENERAL XXVII

C) CONTRATO DE PUBLICIDAD

S 634. La publicidad como medio y como fin 391


S 635. Tipología de los contratos publicitarios 392
a) De organización 392
b) De difusión 392
c) De interpretación 392
d) Contrato de publicidad propiamente dicho 392
§ 636. Concepto. Elementos propios 392
a) Medio de comunicación 393
b) Acto de publicidad 393
§ 637. Naturaleza jurídica. Normas aplicables 393
§ 638. Caracteres 394
§ 639. Forma y prueba 394
§ 640. Efectos. Obligaciones del anunciante y del publici-
tario 395
a) Del anunciante 395
b) Del publicitario 395
§ 641. Responsabilidad por la actividad publicitaria 396
§ 642. La propiedad intelectual de las creaciones publicita-
rias 396
§ 643. Jurisprudencia 397

CAPÍTULO XXXVIII
CONTRATOS POR SISTEMAS DE COMUNICACIONES

A) CONTRATOS INFORMÁTICOS

§ 644. Sociedad e informática 399


§ 645. Encuadre del derecho informático 400
i? 646. Concepto 400
§ 647. Objeto 401
§ 648. Características 402
§ 649. Condiciones 402
XXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 650. Etapa precontractual 403


a) Obligaciones del proveedor 403
b) Obligaciones del usuario 404
§ 651. Concepto de entrega 404
§ 652. Ejemplos 405
§ 653. Jurisprudencia 406

B) CONTRATO DE TELEFONÍA MÓVIL

§ 654. Introducción 408


§ 655. Concepto 410
§ 656. Caracteres 410
a) Bilateral 410
b) Consensual 410
y c) Oneroso 410
d) No formal 411
e) Conmutativo 411
f) De plazo determinado 411
g) Detracto sucesivo 411
h) De adhesión 411
i) Atípico e innominado 411
§ 657. Naturaleza jurídica 412
§ 658. Elementos del contrato 412
a) Consentimiento 412
b) Objeto 412
c) Causa 413
d) Precio 413
1) Precio del abono mensual 413
2) Precio del seguro 413
3) Costos administrativos y cargos de activación
y prestaciones adicionales de los servicios 413
e) Plazo 413
f) Prestación del servicio 413
§ 659. Sujetos del contrato: partes 414
§ 660. Obligaciones 414
a) Del prestador 414
1) De garantía 414
2) De eficiencia 414
ÍNDICE GENERAL XXIX

3) De brindar prestaciones gratuitas de emergen-


cia 415
4) Información al cliente 415
5) Servicio de reclamos del cliente 415
6) Emitir facturas con la suficiente antelación .... 415
b) Del cliente 415
1) Abonar puntualmente el servicio 415
2) Notificar su intención de rescindir 415
3) Notificar cambios 415
4) Mantener la estación o terminal móvil 415
§ 661. Extinción del contrato 415
§ 662. Reglamento general de clientes de! servicio de comu-
nicaciones móviles 416

C) "ELECTRONIC INMIGRANTS CONTRACT"

§ 663. Introducción 417


§ 664. Sistema contractual 419

D) " C A L L CENTERS TECHNOLOGY"

§ 665. Introducción 420


§ 666. La formulación contractual 420

CAPÍTULO XXXIX
EL AUTOMOTOR Y LA CONTRATACIÓN

A) GARAJE. ESTACIONAMIENTO. PARQUÍMETRO

667. Introducción 423


668. Contrato de garaje 423
a) Autónomo 424
1) Locación de espacio 424
2) 'Custodia del automotor 424
b) Anexo 426
XXX ÍNDICE GENERAL

§ 669. Contrato de estacionamiento en playa 426


§ 670. Contrato de estacionamiento con parquímetro 427
§ 671. Jurisprudencia 428

B) CONTRATO DE TRANSPORTE

§ 672. Transporte en general. Importancia en la comercia-


lización de bienes. Función económica 432
§ 673. Clasificación 433
§ 674. Concepto del contrato. Definición 433
§ 675. Naturaleza jurídica 434
§ 676. Caracteres 434
a) Bilateral 434
b) Oneroso 435
c) Consensual 435
d) Conmutativo 435
e) Típico 435
f) No formal 435
g) De empresa y por adhesión 435
h) De colaboración 435
§ 677. Legislación aplicable. Deslinde temático 436
§ 678. Empresa de transporte 437
§ 679. Consentimiento 438
a) Momento en que se perfecciona. La formación
masiva 438
b) Partes y sujetos intervinientes 438
§ 680. Forma y prueba del contrato. Instrumentos típicos.
La carta de porte 439
§ 681. Obligacrones de las partes en el transporte de cosas .. 440
a) Obligaciones del porteador 441
b) Obligaciones del cargador 442
c) Responsabilidad del porteador. Principios 443
1) Eximentes y atenuantes 444
a) Caso fortuito y fuerza mayor 444
b) Vicios propios de la cosa 444
c) Culpa del cargador, del destinatario o de un
tercero 444
2) Plazo para el reclamo 445
ÍNDICE GENERAL XXXI

§ 682. Obligaciones de las partes en el transporte de per-


sonas 445
a) Obligaciones del transportista 445
1) Trasladar al pasajero al lugar de destino 446
2) Custodiar el equipaje del pasajero 446
b) Obligaciones del pasajero 446
§ 683. Responsabilidad del transportista 446
a) Naturaleza de la responsabilidad 447
b) Comienzo de la responsabilidad 449
c) Factor de abribución 449
d) Eximentes 450
1) Caso fortuito o fuerza mayor 450
2) Culpa de un tercero 450
3) Culpa de la víctima 450
e) Inderogabilidad 451
f) Alcance de la reparación 451
g) Prescripción de la acción 452
h) Competencia 452
§ 684. Extinción del contrato 452
a) Cumplimiento 452
b) Desistimiento 452
c) Imposibilidad 452
§ 685. Transporte benévolo y transporte gratuito 453
§ 686. Jurisprudencia 453

C) CONTRATO DE PEAJE

§ 687. La idea central 459


§ 688. Régimen legal 460
Ü 689. Relación entre el concesionario y el usuario 461
§ 690. Obligaciones emergentes del contrato de conce-
sión para el concesionario de la vía respecto del
usuario 462
§ 691. Reparación por daños causados en accidentes por
incumplimiento de las obligaciones del concesio-
nario 463
§ 692. Reparación de daños causados en accidentes y su re-
lación con la responsabilidad estatal 465
XXXII ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO X L
CONTRATOS DE SEGURO

A) PRINCIPIOS GENERALES

§ 693. Definición 467


§ 694. Elementos del contrato 467
a) Interés asegurable 467
b) Riesgo 467
c) Prima (o premio) 468
§ 695. Caracterización 468
a) Bilateral 468
b) Consensual 469
c) Oneroso 469
d) Formal probatorio 469
e) Aleatorio 469
f) De tracto sucesivo o de ejecución continuada 469
g) De adhesión 470
§ 696. Clasificación 470
a) Seguro de intereses 470
b) Seguro de vida 470
§ 697. Mecanismo de formación del contrato 470
a) Oferta 471
b) Vigencia de la oferta 471
c) Aceptación 471
d) Certificado o instrumento provisional de cober-
tura 471
§ 698. Deber de información. Reticencia del asegurado .... 472
§ 699. Obligaciones de las partes 472
a) Respecto del asegurado 472
1) Pago del premio 472
2) Mantener el estado del riesgo y declarar su
agravación 472
3) Denunciar el siniestro 473
ÍNDICE GENERAL XXXIII

4) Denunciar el cambio de titular del interés ase-


gurado 473
5) Entregar la documentación complementaria que
le requiera la aseguradora en caso de sinies-
tro 473
b) Respecto del asegurador 473
S 700. Póliza. Diferencia con el contrato de seguro 473
§ 701. Cláusulas abusivas. Control administrativo 474
§ 702. Siniestro 474
a) Provocación del siniestro 475
b) Oposición a la víctima en el seguro de responsa-
bilidad civil 476
c) Plenario "Mustafá c/Núñez" 476
§ 703. Algunas causales de liberación de responsabilidad
del asegurador 476
a) Caducidad de la cobertura 476
b) Suspensión de la cobertura 477
ÍJ 704. Citación en garantía 477
§ 705. Intermediación asegurativa 477
S 706. Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros
de la Nación 479
§ 707. Jurisprudencia 480

B) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

ií 708. Finalidad y objeto 489


S 709. Condiciones especiales vigentes 490
a) Riesgo cubierto 490
b) Delimitación del riesgo 491
c) Especialidad y habitualidad 491
d) Jefe de equipo médico 491
e) Exclusiones usuales de la cobertura 492
f) Culpa grave asimilable a dolo 492
S 710. Carga de la prueba 493
S 711. Acaecimiento del hecho dañoso y su manifesta-
ción 493
S 712. Reticencia 493
XXXIV ÍNDICE GENERAL

8 713. Dirección del proceso 493


i? 714. Corolario 494

C) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ÁMBITO


DEL SEGURO MARÍTIMO. L O S CLUBES DE PROTECCIÓN
E INDEMNIDAD Y SUS COBERTURAS

§ 715.
Introducción 494
§ 716.
Origen del seguro de protección e indemnidad 496
§ 717.
Organización y funcionamiento de los clubes 498
§ 718.
Cobertura de protección e indemnidad 501
a) Cobertura de protección 502
1) Daños personales 502
2) Repatriación 503
3) Indemnización por desempleo 503
4) Cuarentena y desinfección 503
5) Gastos de puerto de arribada forzosa 503
6) Averías al cargamento 503
7) Averías a objetos fijos o flotantes 503
8) Daños por colisión o abordaje 503
9) Costas y gastos 504
b) Cobertura de indemnidad 504
1) Pérdida o avería de, responsabilidad con res-
pecto a, propiedad que iba a ser, era o ha-
bía sido transportada a bordo del buque ins-
cripto 504
2) Multas 504
3) Gastos de contribución de la carga en avería
gruesa y salvamento 504
4) Defensa 505
5) Costas y gastos 505
c) Riesgos excluidos de la cobertura de P&I 506
d) Servicios adicionales 506
e) Tratamiento del tema en el derecho argentino 506
§ 719. Jurisprudencia 507
ÍNDICE GENERAL XXXV

CAPÍTULO X L I
CONTRATOS BANCARIOS
DE CLIENTELA GENERAL

720. Introducción 509

A) DEPÓSITOS EN GENERAL '

í? 721. Antecedentes 511


§ 722. Clases de depósitos 514
§ 723. Jurisprudencia 514

B) DEPÓSITO DE DINERO (CAJA DE AHORRO)

§ 724. Concepto 518


§ 725. Caracteres 519
§ 726. Objeto 521
§ 727. Causa 521
§ 728. Naturaleza jurídica 521
§ 729. Descripción de la operación 523
§ 730. Obligaciones de las partes 524
8 731. Privilegio de los depósitos, 525
§ 732. Jurisprudencia 526

C) DEPÓSITO DE TÍTULOS DE CRÉDITO (EN CUSTODIA)

8 733. Introducción 527


S 734. Concepto y naturaleza jurídica 527
S 735. Objeto 529
§ 736. Causa 529
§ 737. Obligaciones de las partes 530
§ 738. Cláusulas frecuentes. Eficacia relativa 530
XXXVI ÍNDICE GENERAL

D) DEPÓSITOS DE VALORES (CAJAS DE SEGURIDAD)

§ 7.^9. Concepto 532


§ 740. Naturaleza jurídica 523
§ 741. Caracteres 534
§ 742. Descripción de la operación 534
§ 743. Obligaciones de las partes 535
§ 744. Cláusulas frecuentes. Eficacia relativa 536

CAPÍTULO X L I I
CONTRATOS DE BOLSA

A) CONTRATO DE CALIFICACIÓN DE RIESGO

§ 745.
Introducción 539
§ 746.
Concepto. Mecanismo 541
§ 747.
El consentimiento 542
§ 748.
Objeto 545
a) Ramo 545
b) Mercado 545
c) Antecedentes 545
d) "Management" 546
e) Organización 546
f) Infraestructura 546
g) Control interno 546
h) Análisis financiero 546
i) Destino de los fondos 546
j) Evaluación de proyectos 546
§ 749. Función económica 546
§ 750. Caracteres 547
a) Consensual 547
b) Bilateral 547
c) Oneroso 548
d) Conmutativo 548
e) Nominado 548
f) Atípico 548
g) No formal 548
ÍNDICE GENERAL XXXVII

h) De adhesión 548
i) "Intuitu personas" 548
j) De tracto sucesivo 548
k) De colaboración 549
1) Comercial o de empresa 549

B) OBLIGACIONES NEGOCIABLES

§ 751. La empresa y el acceso a una forma de financiamien-


to externo 549
§ 752. Antecedentes 550
§ 753. Concepto 552
§ 754. Relación jurídica contractual 552
§ 755. Personas jurídicas autorizadas para emitir obligacio-
nes negociables 553
§ 756. Clases de obligaciones negociables según su forma
de instrumentación. Convertibilidad 555
§ 757. Obligaciones negociables con o sin garantía 556
§ 758. Carácter de títulos ejecutivos de las obligaciones ne-
gociables 557
í) 759. Prohibición de nuevas emisiones de obligaciones ne-
gociables pendiente la amortización de las anteriores 557
§ 760. Obligaciones negociables suscriptas en moneda ex-
tranjera 558
§ 7 6 1 . Tratamiento fiscal y exenciones impositivas. Incentivo 558
§ 762. Organismos de control 559
§ 763. Concurso o quiebra de la emisora. Responsabilida-
des de administradores y síndicos 559
§ 764. Actuación individual de los obligacionistas o desig-
nación de un representante común 559

CAPÍTULO X L I I I
CONTRATOS INTERNACIONALES.
PARA LA INTEGRACIÓN REGIONAL (MERCOSUR)

A) N O C I O N E S PRELIMINARES SOBRE INTEGRACIÓN

í) 765. Introducción 561


XXXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 766. Antecedentes del Mercado Común Europeo 561


§ 767. Bi mercado global y una nueva forma de competir .. 563
§ 768. El ajuste estructural del sistema capitalista y los blo-
ques regionales 563
§ 769. La integración del Mercosur y sus principios básicos 564
§ 770. Jurisprudencia 567

B) CONTRATOS REGIONALES POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

§ 771. Introducción 568


§ 772. Validez y eficacia de los documentos regionales elec-
trónicos 570
§ 773. Ley aplicable. Jurisdicción y competencia 571
§ 774. Regionalización de contratos mediante la utilización
del buzón electrónico 572
§ 775. Problemática de la prueba electrónica 574
§ 776. Conclusión 576

C) CONTRATO DE BANCA ELECTRÓNICA


o TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

§ 777. Antecedentes del Mercado Común Europeo 576


§ 778. Actual situación en el Mercosur 578

D) CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO Y FLUVIAL

§ 779. Encuadre e importancia económica de la figura 578


§ 780. El contrato de transporte por agua y el Mercosur 579
§ 781. Concepto. Regulación legal 580
§ 782. Subespecies del contrato de transporte por agua: con-
trato de transporte de cosas y contrato de transporte
de personas (pasaje) 582

1) CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS

§ 783. Sujetos intervinientes en la relación contractual 583


a) Transportador 583
INI)K'I-; GENERAL XXXIX

b) Cargador o expedidor 583


S 784. Instrumentación y prueba del contrato 583
S 785. Obligaciones de las partes 584
a) Del transportador 584
1) De diligencia 584
2) De realizar el transporte en las condiciones
pactadas 585
3) De recepción y carga de las mercaderías a bordo 585
4) De descargar y entregar las mercaderías en
destino 585
5) De avisar 586
b) Del cargador 586
1) De entregar las mercaderías en tiempo y forma
debidos 586
2) De declarar 586
3) De entregar documentación 586
4) Pago del flete 587
4} 786. Responsabilidad del transportador de cosas 587
íj 787. Relación del contrato de transporte marítimo de co-
sas con el contrato de compraventa 588
a) FOB ("free on board" o "sin gastos a bordo") 588
b) FAS ("free alongside shiip" o "sin gastos al costa-
do del buque") 588
c) C&F ("cost and freight" o "costo y flete") 589
d) CIF ("cost, Insurance and freight" o "costo, segu-
ro y flete") 589
§ 788. Jurisprudencia 589

2) CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS (PASAJE)

§ 789. Naturaleza jurídica de la figura 592


i) 790. Partes contratantes 592
a) Transportador 592
b) Pasajero .' 592
§ 791. Instrumentación y prueba del contrato 592
S 792. Obligaciones de las partes contratantes 593
a) Del transportador de personas 593
1) Poner el buque en estado de navegabilidad .... 593
XL ÍNDICE GENERAL

2) Trasladar al pasajero de acuerdo con las con-


diciones pactadas 593
3) Suministrar al pasajero alojamiento, alimenta-
ción y asistencia médica a bordo 594
b) Del pasajero 594
1) Pagar el precio del pasaje 594
2) Embarcarse a la hora fijada 595
3) Notificar al transportador cualquier lesión cor-
poral y daño o pérdida de su equipaje 595
4) Dar cumplimiento a las reglamentaciones de a
bordo durante la travesía 595
§ 793. Responsabilidad del transportador en el contrato de
pasaje 595
§ 794. Jurisprudencia 596

E) E L CONTRATO DE REASEGURO EN EL MERCOSUR

§ 795. Origen y evolución del reaseguro 597


§ 796. El contrato de reaseguro. Concepto 597
§ 797. Clases de reaseguro 599
a) Particular o facultativo 599
b) General u obligatorio 599
§ 798. Tratamiento del instituto en los países miembros del
Mercosur 600
§ 799. Integración económica: algunas reflexiones 603

F) CONTRATO DE "OUTSOURCING"

§ 800.
Introducción 605
§ 801.
Las empresas transnacionales 606
§ 802.
Empresas nacionales 607
§ 803.
El contrato de colaboración empresarial de "outsour-
cing" 608
§ 804. Caracteres y estructura 610

Bibliografía 611
PARTE TERCERA

CONTRATOS MODERNOS
CAPÍTULO XXVIII
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN
DEL COCONTRATANTE

§ 363. CONSIDERACIONES GENERALES.-Bn este capítulo


describiremos los procedimientos de selección del cocontratante
(licitación pública, privada o restringida, invitación a ofertar,
concurso), frecuentemente utilizados por la Administración pú-
blica, y analizaremos la posibilidad de adaptar sus principios
rectores a la contratación privada, teniendo en cuenta la falta de
regulación legal de ésta.
Las normas que requieren el empleo de procedimientos es-
pecíficos para seleccionar al cocontratante de la Administración
llenen su ratio legis en la necesidad de asegurar la eficiencia en
el cumplimiento del contrato, evitando, a su vez, la existencia
cíe vicios (v.gr., desviación de poder) en la respectiva elección
por el funcionario competente. Algo similar ocurre cuando un
particular llama, por ejemplo, a licitación. La ventaja que éste
obtiene está dada por el beneficio que representa la adjudicación
del contrato en las condiciones más favorables para los propó-
sitos perseguidos.
Nuestros jueces han dicho, con relación a las doctrinas ela-
boradas para la Administración pública, que "se trata de princi-
pios esenciales que deben regir cualquier licitación, aun cuando
sea de derecho privado, si se ha optado por esa vía para forma-
lizar los contratos" (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529).
CONTRATOS MODERNOS

A) PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN EN PARTICULAR

§ 364. INTRODUCCIÓN. - La selección del cocontratante del


Estado se realiza por alguno de los sistemas establecidos por
el ordenamiento jurídico. Aun cuando se discuta en doctrina, el
principio en esta materia es la "libre elección" (CSJN, Fallos,
301:292), exigiéndose un procedimiento específico sólo cuando
así lo requiera una norma expresa. Pero a pesar de no hallarse
prescripta su obligatoriedad, nada obsta a que se recurra a estas
formas por razones de conveniencia. En nuestro derecho, ios
procedimientos reglados de adjudicación de los contratos de la
Administración son: la licitación, la contratación directa, el re-
mate público y el concurso.

§ 365. LA L/c/T'AC/ÓA'. - "La licitación es un procedimiento


legal y técnico de invitación a los interesados para que, confor-
me a las bases preparadas al efecto, llamadas pliego de condi-
ciones formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta
la más ventajosa mediante la adjudicación que perfecciona el
contrato" (CNCiv, Sala C, 21/4/70, JA, 7-1970-498).
La doctrina reconoce tres especies de licitación: pública,
privada y restringida. Estos tipos de licitación, si bien coinci-
den en su esencia, presentan marcadas diferencias.
a) LICITACIÓN PÚBLICA. Por ella se entiende, en el ámbito
del derecho pííblico, el procedimiento de selección del cocontra-
tante de la Administración, donde el número de oferentes o li-
citadores no tiene limitaciones, ya que pueden concurrir a ella
todas aquellas personas o entidades que, según la legislación vi-
gente, estén en condiciones de presentarse.
El rasgo típico de esta modalidad lo da la posibilidad de
que concurra un número ilimitado de oferentes, con la única
condición de que se hallen encuadrados en las disposiciones nor-
mativas vigentes.
I'l'i " i;i)IMlENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 3

La adjetivación como pública de la licitación, no hace refe-


icMcia a su aplicación exclusiva a los contratos de la Adminis-
liiiciún, sino que se caracteriza por obedecer al llamado público
II un número ilimitado de oferentes. Por eso, se la denomina
lainhién licitación abierta. Ésta se basa en tres principios bá-
sicos:
1) PUBLICIDAD. ES esencial, ya que cuanto mayor sea la
publicidad que se dé a un llamado, mayor será la posibilidad de
iillucncia de concurrentes u opositores.
Si bien los distintos reglamentos de contrataciones (se debe
Irncr siempre presente que la legislación administrativa es de ca-
lílclcr local) determinan la obligatoriedad de la publicación en
el Boletín Oficial de la jurisdicción, es sumamente convenien-
te el anuncio en diarios o en otros medios de difusión, a fin de
que se presenten más interesados. De aplicarse este procedi-
iiiicnto en la contratación privada, debe considerarse a la publi-
ciilad como un elemento tipificante de la licitación pública,
porque para que tenga lugar es menester que los eventuales li-
ciladores tomen conocimiento del llamado a licitación; de lo
(.iintrario, no podrían comparecer haciendo sus ofertas.
2) CONCURRENCIA. Tiende a una efectiva competencia, ne-
cesaria para alcanzar la finalidad que lleva a emplear este pro-
cedimiento. Es por ello que las distintas reglamentaciones
(nacionales o provinciales) establecen que para que haya una
buena competencia de precios, los pliegos de condiciones deben
l'iivorecer la concurrencia de la mayor cantidad de oferentes, con
lo cual el licitante está en condiciones de realizar una mejor se-
lección. En toda licitación pública las cláusulas generales y
particulares evitan limitar la concurrencia (art. 61, ley de conta-
bilidad).
3) IGUALDAD. Es esencial que la licitación reúna este ca-
rácter para configurarse como tal y para evitar una posible con-
nivencia entre el licitante y algunos de los oferentes.
En el ámbito de la contratación pública, este principio, co-
rolario del art. 16 de la Const. nacional, informa toda la vida del
6 CONTRATOS MODERNOS

contrato nacido como consecuencia de la adjudicación. Es de-


cir, se manifiesta desde el inicio del procedimiento de selección
hasta la adjudicación, requiriendo que todos los oferentes se en-
cuentren en idénticas condiciones y tengan las mismas facilida-
des. Pero no se agota en el momento de adjudicación del con-
trato, sino que se inserta durante su ejecución. Las violaciones
a este principio por parte del organismo o entidad pública lici-
tante afectan al sistema republicano y representativo de gobier-
no, infringiendo lo establecido expresamente por la Constitución
nacional.
En el ámbito de la contratación privada, entendemos que
tampoco se puede dejar de lado este principio, porque la serie-
dad y seguridad que brinda el procedimiento licitatorio así lo
exigen. Sería ir contra la buena fe, que debe presidir la con-
ducta de las partes, no sólo durante la vigencia del contrato sino
también en su proceso formativo (art. 1198, parte 1% Cód. Civil).
El actuar arbitrariamente, olvidando este principio, cuando se
optó por este sistema de contratación, implica defraudar las ex-
pectativas del oferente o los oferentes perjudicados, pudiendo tal
actitud configurar un acto abusivo (art. 1071, Cód. Civil).
Estimamos que quien llama a licitación para la adjudicación
de un contrato de derecho privado, se obliga a respetar la igual-
dad de trato de los oferentes, lo que conlleva la obligación de
respetar también los pliegos de condiciones (generales y particu-
lares) y las especificaciones técnicas que sirvieron de base al
llamado. Es decir que el licitante debe observar los procedi-
mientos que él mismo ha fijado en los pliegos en el momento
de su redacción, y, como lógica consecuencia, los proponentes
también han de tener en cuenta dichas reglas para poder ser ad-
judicatarios.
b) LICITACIÓN PRIVADA. ES el procedimiento de contratación
en el cual intervienen como oferentes las personas o entidades
expresamente invitadas por quien efectúa el llamado. Es una
invitación o pedido de ofertas dirigido a determinadas empresas
o personas elegidas discrecionalmente.
7

Se diferencia de la licitación pública en la extensión y al-


( Mine del llamado; en la privada, la presentación de los oferentes
ii'spoiide a una invitación personal, directa, por lo cual la in-
lliH'iicia de proponentes va a ser limitada. Se la denomina tam-
bii'ii, en razón de sus caracteres tipificantes, licitación cerrada.
Hasta 1988 se distinguía de la pública porque no requería publi-
i'iiliid. A partir de la sanción del decr. 826/88 se instaura un
nuevo régimen de publicidad que alcanza a todos los procedi-
niiciUos de selección de contratante (incluso la contratación di-
rrc(a).

c) LICITACIÓN RESTRINGIDA. Es, en realidad, una subespecie


ili' la licitación pública, aunque algunos autores la confunden
con la privada. La diferencia está en que se busca en el even-
tUiíl cocontratante alguna cualidad específica. Así, habrá res-
Uiición cuando se admita como oferentes solamente a aquellos
comerciantes que superen un mínimo de producción anual, o que
'.(• encuentren dentro de determinada área geográfica. Lo im-
|inr(ante es que aquí no hay una invitación personalizada como
en la licitación privada, sino un llamado a licitación con alguna
limitación.

§ 366. CONTRATACIÓN DIRECTA. - E n el ámbito del derecho


publico, éste es el procedimiento por el cual el Estado elige di-
lectamente a su cocontratante, sin puja o concurrencia. En esta
Ibrina de contratación, la Administración tiene un amplio mar-
Hen de libertad para seleccionar a su cocontratante quedando ex-
cluida la atribución automática del contrato. Pero, sin embargo,
islamos también ante un procedimiento reglado, porque la Ad-
ministración debe dar cumplimiento a determinados recaudos;
por ejemplo, en algunos casos, debe requerir ofertas a tres casas
ik'l ramo, de conformidad con lo prescripto por el reglamento
de contrataciones del Estado (art. 62, inc. 10, decr. 5720/72).
Precisamente por ello, este sistema es distinto de la libre elec-
ción donde se deja total libertad a la Administración, que puede
contratar sin necesidad de observar procedimiento alguno.
8 CONTRATOS MODERNOS

Para un sector de la doctrina iusadministrativista, cuando la


Administración debe solicitar ofertas a más de una casa del ramo,
porque así se lo exige la reglamentación, el procedimiento a se-
guir tendrá el carácter automático propio de la licitación pública.
Y en lo que a la adjudicación se refiere, también debe aplicar el
criterio de la mejor oferta, al igual que en la licitación pública.
Esto es aplicable, por analogía, a la contratación privada,
porque cuando este procedimiento es utilizado por un particular
también él ve limitada su libertad, en tanto debe adjudicar a
quien presente la mejor propuesta de acuerdo con lo requerido
cuando solicitó las ofertas.

§ 367. REMATE PÚBLICO. - Esta figura, si bien es utilizada


por el Estado para realizar sus contrataciones, tuvo más desa-
rrollo en el derecho privado, especialmente en el comercial. El
Código de Comercio considera mercantiles los actos que reali-
zan los rematadores o martilieros y dedica un capítulo a regla-
mentar su actividad: arts. 113 a 122, reemplazados actualmente
por la ley 20.266.
No existe precisión en cuanto a la denominación de este ins-
tituto. Desde un punto de vista técnico-jurídico es sinónimo de
subasta; sin embargo, algunos autores consideran al remate co-
mo una parte del procedimiento de subasta, pero esta distinción
no tiene acogida legislativa. En el derecho público la denomi-
nación es más imprecisa; así, por ejemplo, la ley de obras pú-
blicas comete el error de asimilarlo a la licitación pública.
Podemos definir este procedimiento como la compra y ven-
ta de bienes en público, sin limitación de concurrencia, al mejor
postor.
Para algunos autores son los postores quienes aceptan la
oferta del martiliero, la cual está sujeta a una condición resolu-
toria (que en el mismo acto otra persona del público realice una
oferta mejor). Nosotros, en cambio, entendemos que es el mar-
tiliero quien acepta la propuesta más conveniente, perfeccionán-
dose el contrato con la bajada del martillo, acto que implica la
adjudicación del contrato al mejor postor, a la vez que representa
I'l<( l( l-DIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 9

la aceptación de la oferta. El martiliero o rematador sólo efec-


liia una invitación a ofertar y no una oferta al público.
En el orden nacional, según las disposiciones específicas de
iIcTccho administrativo, en los remates donde actúe la Adminis-
hación pública variará el procedimiento a seguirse, según ésta
sea compradora o vendedora.

§ 368. CONCURSO. - E S el procedimiento de selección del


locontratante, por oposición, que se realiza para determinar la
mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre los
diversos presentantes o intervinientes.
Como se desprende del propio concepto, es distinto de la
licitación, porque si bien ambos procedimientos tienen un sus-
II ato común (también el remate), dado por la existencia en ellos
ilcl factor oposición o concurrencia, difieren en el aspecto en
i|uc incide esa oposición: en el concurso se tiene en conside-
lación especialmente las condiciones de carácter técnico-perso-
iKil, y en la licitación se tiene en vista los factores de orden téc-
nico-económico y financiero. Consecuentemente, la expresión
'concurso de precios", de frecuente uso tanto en la práctica ad-
ministrativa como en el ámbito privado (se habla de concursos
lie precios para la ejecución de un edificio, o la realización de
una parte de él -v.gr., la instalación eléctrica-), es impropia, por-
cino el término concurso nada tiene que ver con el precio. El
iillimo interesa particularmente a la licitación, y éste es el voca-
lijo correcto que se debe utilizar en estos casos.
Ejemplificando lo expuesto, se llamará a concurso para pro-
veer un cargo de profesor titular de la universidad, o en materia
lie anteproyectos y proyectos de arquitectura o ingeniería. En
lainbio, se utilizará el procedimiento de licitación si lo que se
I lesea contratar es un suministro de mercaderías.
A veces el concurso no es utilizado para seleccionar el
locontratante definitivo de quien efectuó el llamado. En algu-
nas oportunidades, dada la índole de la obra a realizar, el obje-
livo del concurso puede consistir en determinar concretamente
.1 quién se le atribuirá la construcción de dicho trabajo. Pero
1o CONTRATOS MODERNOS

otras veces, es utilizado para seleccionar el proyecto cuya reali-


zación se le confiará posteriormente a un tercero (elegido por
medio de algún procedimiento específico o simplemente por la
libre elección).
El concurso coloca a las partes intervinientes en él (quien
formuló expresamente el llamado y los concurrentes) en un pla-
no contractual, pudiendo determinar un contrato entre el concur-
sante elegido y quien realizó el llamado. Se diferencia así del
denominado "concurso-estímulo", que en ocasiones suele insti-
tuir el Estado (incluso, a veces, los particulares) para el otorga-
miento de premios o distinciones a los concursantes preferidos
por los respectivos jurados o comisiones asesoras. Tales con-
cursos-estímulos, en cambio, no colocan a las relaciones entre
las partes en un plano contractual, sino en una situación pura-
mente reglamentaria.

B) M E C A N I S M O DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

§ 369. INTRODUCCIÓN. - Nos detendremos ahora en el aná-


lisis de las distintas etapas o momentos de la licitación pública
que constituyen su procedimiento. Haremos también referen-
cia, en este punto, a las etapas del concurso, dada la marcada
analogía entre ambas figuras en algunos aspectos.
En términos generales, siguiendo a Marienhoff, podemos
mencionar los momentos del procedimiento de licitación que se
detallan a continuación.

§ 370. REDACCIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES. - El pliego


de condiciones es el conjunto de escritos que determinan las
condiciones del contrato.
Existen dos clases o tipos de pliegos:
a) DE CONDICIONES GENERALES. Como su nombre lo indica,
establecen las pautas generales de la contratación, válidas para
todos los contratos de la misma especie. En el campo del de-
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 11

recho administrativo, el reglamento de contrataciones del Estado


es considerado como un pliego de condiciones de carácter ge-
neral, pues los contratos de la Administración pública se rigen
por esas disposiciones.
b) DE CONDICIONES PARTICULARES. Fijan las condiciones es-
pecíficas de cada contrato, complementando así a las menciona-
das anteriormente.
En el ámbito de la contratación privada, y atento a la falta
de una regulación específica del procedimiento a seguir, es de
suma importancia que el licitante redacte los pliegos en forma
pormenorizada y sin ambigüedades, porque en base a ellos se
determinarán los derechos y deberes de las partes intervinientes.
En el concurso, las bases del llamado son el equivalente del plie-
go de condiciones en el procedimiento licitatorio. Se trata de
un conjunto de cláusulas dictadas unilateralmente por quien
efectuó el llamado que regulan el trámite de elección del candi-
dato. Dichas cláusulas son obligatorias tanto para quien las
dictó (quien realiza el concurso) como para quien concurre al
procedimiento.
Los pliegos de condiciones y las bases de los concursos fi-
jan los derechos de las partes y establecen el vínculo jurídico.

§ 371. LLAMADO A LICITACIÓN. - E n este momento se con-


creta la publicidad de la oferta y está destinado a suscitar la
concurrencia de oferentes y a colocarlos en un pie de igualdad.
Permite al licitante elegir entre muchas ofertas la que presente
mejores condiciones, y a los interesados en el procedimiento,
evaluar la conveniencia de presentarse o no. De allí la necesi-
dad de que el llamado sea redactado en forma clara y precisa.
En la esfera del derecho público, la legislación positiva de
cada jurisdicción establece las modalidades y la duración de la
publicidad, y su cumplimiento resulta esencial para la validez
de la licitación. La confusa redacción del llamado acarrea la
ilegitimidad del acto (por falta de certeza -requisito del ele-
mento objeto-). La falta de respeto a las normas de publici-
12 CONTRATOS MODERNOS

dad afectan también la validez del acto, determinando una nu-


lidad (por vicio en el elemento forma) absoluta o relativa, según
el caso.
Dentro del marco del derecho privado, como ya expresa-
mos, no existe regla positiva que rija el procedimiento, por lo
que estimamos (concordantemente con lo declarado in re "Cap-
poni, J. M. c/Club Ciudad de Buenos Aires") que deben tenerse
en cuenta los principios y normas vigentes en las licitaciones
llevadas a cabo por la Administración. Y esto no sólo para la
resolución de posibles controversias, sino también como guía
para la formulación del llamado. Así, por ejemplo, en cuanto
a los requisitos que éste debe contener (art. 62, inc. 7", decr.
23.354/56).
Esta etapa se lleva a cabo por medio de publicaciones en el
Boletín Oficial (licitación de derecho piíblico) y en diarios de la
zona (licitación de derecho piíblico y de derecho privado).
A partir de este momento, el anunciante de la licitación o
del concurso limita su libertad en lo que se refiere a la selec-
ción del cocontratante, no pudiendo modificar las bases del lla-
mado sin causa justificada, con la salvedad que más adelante se
hará con relación a la Administración.

§ 372. PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS. - Pueden presentarse


en forma escrita o verbal, dentro del plazo establecido en el plie-
go de condiciones o en la reglamentación pertinente.
En el derecho administrativo, las formalidades que se exi-
gen para esta etapa son diversas. Deben ser escritas y secretas,
por lo que se las ha de presentar en sobre cerrado. Esto es
aconsejable para la licitación organizada por un particular, dado
que tiende a salvaguardar el derecho de los concurrentes a ser
tratados igualitariamente (lo que justifica la asunción del alea
por el oferente, en tanto que al no ser seleccionado ha de perder
lo invertido en la presentación).
La presentación de la oferta (en el ámbito del derecho pú-
blico) es fuente de dos deberes a cargo de quien la presentó. El
primero consiste en mantener la oferta por un plazo determi-
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 13

nado: el decr. 5720/72 establece un plazo de 30 días. En las


licitaciones particulares es esencial su fijación en los pliegos.
El segundo implica prestar una garantía de oferta. Esta garantía
suele ser utilizada en el campo del derecho privado, actuando
como indemnización tarifada para el caso de que el oferente no
mantenga su oferta. Pueden emplearse al efecto seguros de
caución. El monto de la garantía, al igual que en el derecho
administrativo, puede responder a un porcentaje del monto total
del contrato a adjudicarse.

§ 373. APERTURA DE LOS SOBRES. - Se da en los sistemas en


los que la presentación se realiza por escrito. Es un acto públi-
co, en el cual el actuario lee todas las propuestas, labrándose
acta del resultado obtenido (deberá ser totalmente objetiva).
El acta debe ser firmada por el licitante (o funcionario compe-
tente) y los licitadores. Estos últimos podrán dejar constancia
en ella de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera
de las propuestas presentadas.

§ 374. PREADJUDICACIÓN. - "Los oferentes pueden, hasta la


apertura de las propuestas, hacer declaraciones, reclamaciones,
como también presentar nuevas propuestas que dejen sin efec-
to la anterior" (Dictámenes de la Procuración del Tesoro, t. 67,
p. 59).
Finalizado el acto público de apertura, se debe proceder al
análisis particular de cada una de las propuestas por parte de las
autoridades competentes. En las licitaciones llevadas a cabo
por la Administración pública, su estudio no corresponde a los
funcionarios que presiden el acto de apertura. Para poder pro-
ceder a este estudio tiene que confeccionarse un cuadro compa-
rativo de todas las propuestas presentadas, como base para la
preadjudicación correspondiente, a efectuarse por la comisión
de preadjudicación. Esta comisión conforma un servicio de
asesoramiento administrativo técnico; su competencia se mani-
fiesta mediante el dictamen que se conoce como preajudicación,
que es en realidad un proyecto de adjudicación.
14 CONTRATOS MODERNOS

Cuando se recurre a este procedimiento en el derecho pri-


vado, también resulta de evidente utilidad la formación de una
comisión de asesoramiento o de preajudicación, ya sea ésta un
órgano permanente dentro de la empresa licitante o se haya cons-
tituido al efecto. Son mayores las razones que avalan su consti-
tución cuando se trata de contrataciones para cuya apreciación
se requieran conocimientos técnicos o especializados, en cuyo
caso la comisión debe estar integrada por un especialista en la
materia, o en su defecto podrá solicitarse a otros organismos
(públicos o privados) todos los informes que estime necesarios
(en igual sentido, art. 61, inc. 72, decr. 5720/72). Tal proceder
es beneficioso no sólo para los oferentes (en cuanto brinda ma-
yor objetividad a la adjudicación y, por tanto, mayor seguridad
al negocio emprendido), sino también para el licitante -persona
de existencia visible o ideal-, dado que de esa manera se asegura
una eficiente adjudicación, que es en definitiva la finalidad del
empleo de tal procedimiento.
Con respecto al concurso, es frecuente la formación de un
jurado para que falle o designe la persona vencedora. En tal
caso, el fallo del jurado es vinculante para la persona que llamó
a concurso. Se diferencia del dictamen de la comisión de pre-
adjudicación, en que puede ser modificado en el acto de adjudi-
cación (siempre motivando esta decisión). Claro está que el fa-
llo del jurado también puede ser atacado por corrupción, fraude,
etcétera.

§ 375. ADJUDICACIÓN. - Es el acto administrativo que pone


fin al procedimiento licitatorio. Pero para que el contrato se
encuentre perfeccionado es necesaria su notificación; sólo a par-
tir de la recepción de la notificación nace el contrato, generador
de la relación entre la Administración pública y su cocontratante
(el oferente que resultó adjudicado).
En cambio, cuando la adjudicación da lugar al nacimiento
de una relación contractual regida por el derecho privado, enten-
demos que en virtud de lo dispuesto por el art. 1154 del Cód.
Civil (reconocimiento positivo de la teoría de la emisión) el con-
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 15

trato se perfeccionará en el momento en que el anunciante de la


licitación envíe o emita la notificación de la adjudicación, que
no es otra cosa que el envío de la aceptación de la mejor oferta
presentada. Sin embargo, en razón del sistema mixto adoptado
por el codificador, esta aceptación se podrá retractar antes que
ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155), co-
mo consecuencia de la teoría de la información. De todos mo-
dos, el llamado a licitación, al igual que el llamado a concurso,
una vez formulado opera como una autolimitación del anuncian-
te (Administración o particular), en punto a la elección de su
cocontratante. Consecuencia de ello es su obligación de indem-
nizar a los damnificados por una conducta que no se ajusta a los
pliegos de la licitación o a las bases del concurso.
El criterio para seleccionar al oferente puede basarse en el
ofrecimiento del "precio más bajo" (v.gr., art. 61, inc. 76, decr.
5720/72, antes de la reforma) o de la "oferta más conveniente"
(v.gr., decr. 5720/72, modif. por decr. 827/88; art. 18, ley de
obras piíblicas 13.064). El primer parámetro es de apreciación
eminentemente objetiva, mientras que en el segundo existe un
amplio margen de subjetividad, lo que no implica que la deci-
sión es totalmente discrecional (no tiene la posibilidad de elegir
cualquier oferta), sino que al tratarse de un "concepto jurídico
indeterminado" habrá sólo una decisión, en la medida en que
existan varias opciones, que será jurídicamente válida y que con-
lleva la necesidad de apreciar cuestiones de hecho al propio
tiempo que se realizan consideraciones técnicas y jurídicas
(v.gr., calidad de los rnateriales, idoneidad financiera -que a par-
tir de la eliminación del Registro de Proveedores del Estado no
se encuentra acreditada-, desvirtuándose el carácter automático
de la licitación).
En las licitaciones convocadas por el Estado, suele reque-
rirse al adjudicatario la constitución de una garantía de adjudi-
cación.

§ 376. FoRMAUZACióN DEL CONTRATO. - En cste momcnto


nacen las obligaciones derivadas del contrato. En el punto an-
16 CONTRATOS MODERNOS

terior sentamos el principio general acerca de cuándo se consi-


dera perfeccionado el contrato. Sin embargo, existen excepcio-
nes a dicho principio, que son consecuencia de la exigencia de
una formalidad ad solemnitatem absoluta (o forma constitutiva)
para la celebración válida del contrato.
En materia de derecho público podemos citar como ejem-
plos: a) el contrato de obra pública, que se perfecciona con su
suscripción, y h) el contrato de suministros, donde se requiere
la entrega de la orden de compra.
En materia de derecho privado, dado que las únicas solem-
nidades absolutas son las requeridas para los casos de los arts.
838 y 1810 del Cód. Civil, supuestos que en principio escapan
al objeto de estos procedimientos, consideramos que rige el prin-
cipio del art. 1154.

C) R É G I M E N DE LA RESPONSABILIDAD

§ 377. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LICITACIÓN. - "La licita-


ción es un procedimiento tendiente a la celebración de un con-
trato, por lo que no debe confundirse con éste, que es un acto
jurídico formalmente bilateral" (SC Tucumán, 19/3/63, LL, 110-
767). Lo mismo puede decirse con respecto al concurso.
Algunos autores entienden que estamos ante uno de los tan-
tos contratos de adhesión, donde quien realiza el anuncio pre-
dispone las condiciones de contratación a las cuales se adhieren
aquellas personas que concurren al llamado. Esto no resiste un
análisis jurídico y así lo ha expresado la Cámara Nacional en lo
Civil, Sala D, con fecha 8 de agosto de 1972: "No se brindan
las notas de necesidad de una de las partes y la configuración
de las cláusulas contractuales que la otra parte establece unila-
teralmente, inherentes al contrato de adhesión, sino que, por el
contrario, los que comparecen al concurso lo hacen por la adju-
dicación de la obra material, ofreciendo cada uno de los que con-
cursen su solución arquitectónica, artística, etc., o el precio más
1'ROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 17

conveniente. Nada más adverso que la simple adhesión, no


obstante la predisposición de las bases del concurso por quien
efectúa el llamado al público".
La licitación pública es una serie de actos que constituyen
un procedimiento tendiente a seleccionar la persona del cocon-
1 raíante y al final del cual nace el vínculo contractual.
a) LLAMADO A LICITACIÓN. El llamado a licitación o a con-
curso, no es una oferta de contrato, sino una invitación a ofertar,
o un pedido de propuestas a los eventuales interesados. Es una
demanda formal para que formulen ofertas los licitadores, sobre
las bases preindicadas por el convocante, quien asimismo hace
saber que está dispuesto a contratar si ellas resultan convenien-
tes. No puede ser considerada una oferta porque no encuadra
en los requisitos para su configuración, según lo prescripto por
el art. 1148. No está dirigida a persona determinada, ni tiene
lodos los antecedentes constitutivos del contrato, que precisa-
mente lo fijarán los oferentes (v.gr., el precio), por lo que tam-
poco es una oferta al público. Como consecuencia de la natu-
raleza del llamado, el licitante puede revocar, modificar o dejar
sin efecto el llamado a licitación, o a concurso, con la condición
de que sea siempre antes del acto de adjudicación. Además,
para que tal decisión tenga validez es necesario que siga las
mismas pautas de publicación utilizadas en el primer llamado.
Todo ello engendra, sin duda, una serie de responsabilidades ci-
viles que el licitante debe asumir porque la fuente de dicha obli-
gación es la declaración unilateral de voluntad (sin necesidad de
recurrir a la figura del antecontrato). Esta solución se impone
por una necesidad de seguridad jurídica, por respeto a la fuerza
obligatoria del compromiso contraído y por la confianza de los
interesados que debieron afrontar gastos para poder concurrir,
ya que el alea asumida por los proponentes se refiere exclusiva-
mente al acontecimiento de ser o no elegido de acuerdo con los
criterios rectores del procedimiento.
La norma jurídica en que se funda la declaración unilateral
como fuente de obligaciones radica, según Spota, en que esta-
18 CONTRATOS MODERNOS

mos en presencia de un acto jurídico no prohibido por la ley


(arg. art. 953). A ello debe sumársele la necesidad de seguridad
en el comercio jurídico, dentro de "la medida que la psicología
pública lo exige" y la buena fe que debe guiar todo el trayecto
de formación de la voluntad contractual.

b) PRESENTACIÓN DE LAS PROPUESTAS. LOS concurrentes for-


mulan al anunciante una oferta (art. 1148), con renuncia a la fa-
cultad de revocarla por un plazo determinado (Cód. Civil, art.
1150-oferta en firme-; decr. 5720/72, art. 61, inc. 71; ley 13.064,
art. 20).
Esta oferta de contrato genera dos obligaciones principales
para el proponente: 7) formalizar el contrato, en caso de ser
adjudicado, y 2) indemnizar daños y perjuicios, en caso de incum-
plimiento. Si se ha entregado una garantía de mantenimiento
de la oferta, el monto de dicha garantía configura el tope indem-
nizatorio (indemnización tarifada). Así lo han entendido nues-
tros tribunales: "El retiro intempestivo de los oferentes antes de
la adjudicación y luego de la apertura de las propuestas, o sea
durante los trámites preliminares, trae aparejada la responsabi-
lidad precontractual, sin necesidad de advertencia ni de inti-
mación alguna, y en los casos en que hay garantía, ésta repre-
senta en definitiva la medida de esa responsabilidad para el
supuesto de que los oferentes se aparten, sin motivo atendible,
del negocio antes del vencimiento de los treinta días. No es
otra la razón de ser de tal garantía" (CNCiv, Sala C, 21/4/70,
JA, 7-1970-498).
Una vez transcurrido el plazo fijado en el pliego, en caso
de haberse hecho la adjudicación a otro proponente o rechazadas
todas las ofertas, la garantía se debe devolver.

c) ADJUDICACIÓN. Éste es el acto por el cual quien efectuó


el llamado a licitación, o a concurso, expresa su voluntad de
contratar con el concurrente u opositor que presentó la oferta
más conveniente, de conformidad con lo manifestado originaria-
mente en el anuncio del procedimiento.
I'KIK I.DIMIIÍNTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 19

l-;i adjudicación es la aceptación de la propuesta u oferta


mas conveniente (o de precio más bajo, según el caso), y, por lo
linio, debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o
1 K'Micntos de la oferta, para que se entienda formado el acuer-
do tic voluntades (art. 1152) y no se menoscabe la garantía de
i'iialdad.

Hn consecuencia, a partir de la concreción de este acto, el


' ontrato queda perfeccionado (salvo cuando se requiera una so-
Icnuiidad especial para tal efecto), y la responsabilidad de las
partes queda situada en la órbita contractual.
Puede ocurrir que la licitación se declare desierta (cuando
nadie concurrió al llamado), debiendo en tal caso recurrirse a
(ilro procedimiento de selección (si se trata de un llamado reali-
zado por la Administración ha de seguirse el procedimiento in-
dicado en el ordenamiento jurídico). Obviamente, este supues-
ii) no genera responsabilidad alguna.
También la licitación puede fracasar porque las ofertas pre-
sentadas resulten inadmisibles (v.gr., art. 9°, ley de obras públi-
cas). Ese rechazo, ¿genera responsabilidad para el licitante?
En la doctrina iusadministrativista suele distinguirse dos
etapas para explicar este punto: 7) la anterior a la apertura de
los sobres, en la que la Administración puede dejar sin efecto la
licitación y rechazar las ofertas, por propia decisión, y 2) la pos-
(erior a dicho momento, pero anterior a la adjudicación, en la
que las ofertas sólo pueden ser rechazadas por inconvenientes,
debiendo el anunciante fundar su decisión según lo establecido
en los pliegos o bases.
Tal distinción creemos que no es necesaria para las licita-
ciones de derecho privado. El llamado a licitación genera obli-
gaciones cuya fuente es la declaración unilateral de voluntad,
por lo cual no existe motivo para justificar tal distinción. En
ambos casos, el rechazo de las ofertas deberá ser razonable. Y
esa razonabilidad se debe apreciar de acuerdo con las condicio-
nes establecidas en el llamado. La facultad de declarar fraca-
sada una licitación o un concurso, resulta de los pliegos o bases
20 CONTRATOS MODERNOS

del respectivo procedimiento. El licitante puede estipular to-


das las reservas que estime pertinentes siempre que no sean abu-
sivas (art. 1071, Cód. Civil). Conforme lo ha expuesto la juris-
prudencia: "Si el fundamento de la decisión adoptada por el club
sobre la licitación efectuada, no resulta razonable, es exigitiva
de indemnización (en el caso se trata de una licitación privada)"
(CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529).
Para sintetizar y aclarar lo hasta aquí expuesto transcribi-
remos un pronunciamiento de nuestros jueces: "El anuncio de
licitación es una invitación (invitatio ad offerendum) y la pro-
puesta es una auténtica oferta de contrato. Quien presenta una
oferta atiende la invitación que ha hecho la Administración. Al
establecer la Administración cuál es la oferta más conveniente,
se la declara aceptada. Y esta aceptación implica la adjudica-
ción, es decir, por medio de la adjudicación se ha elegido, entre
los ofertantes, a aquellos que ofrecen las condiciones más ven-
tajosas para la Administración" (CNFedCivCom, 4/8/67, ED,
21-98).

§ 378. ÁMBITO Y EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. - Con-


forme se desprende de lo desarrollado, para el análisis de este
tema deben distinguirse dos momentos de la licitación:
a) El primer momento abarca todo el procedimiento de se-
lección anterior a la adjudicación (y a partir de la publicación
del llamado); en esta etapa, la responsabilidad por los perjuicios
que se puedan causar a los oferentes o al licitante es de índole
precontractual, y su fundamento lo encontramos en la voluntad
unilateral y también en el abuso del derecho.
En efecto, la declaración unilateral de voluntad vale en tan-
to el destinatario denuncie una conducta arbitraria de aquél.
Otra cosa acaecería si se tratara de un simple pedido de pre-
cios. En este caso no habría ni obligación emanada de la vo-
luntad unilateral, ni invitación alguna a ofertar. Pero eso debe
surgir claramente de las bases del pedido (v.gr., estipulándose
que se reserva el derecho a no pronunciarse sobre el resultado).
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 21

La particularidad de esta relación está dada por su origen


unilateral, en razón de ser la fuente obligacional un acto jurídico
para el licitante (o un acto administrativo si se trata de la Admi-
nistración) y otro acto jurídico para el oferente.
Completa la idea antedicha el art. 1071 del Cód. Civil: sólo
el ejercicio no abusivo del derecho (a retractarse de su oferta o
de su invitación a ofertar, según sea) libera de responsabilidad.
La dificultad reside en determinar cuándo el ejercicio de un dere-
cho es abusivo (antifuncional), puesto que la abusividad importa
un concepto jurídico indeterminado. Creemos que, en tales casos,
debe tomarse como parámetro o medida estándar la buena fe que
es exigible también en esta etapa de formación del contrato.
Entendemos que en estos casos debe resarcirse el interés
negativo. De acuerdo con Ihering, éste comprende: a) el daño
emergente; por ejemplo, los gastos realizados para la presenta-
ción de las ofertas (gastos en la elaboración de proyectos, ma-
quetas, asesoramientos profesionales, etc.), y b) el lucro cesante
(en la medida en que constituya un daño cierto); pero en este
aspecto habrá que determinar en cada caso la mayor o menor
posibilidad de ganancia con el criterio empleado para medir la
pérdida de una chance.
Concordantemente nuestros jueces han expresado: "La re-
paración en cuestión tiene en vista justamente la inexistencia de
contrato e involucra la posibilidad que el actor tenía de contratar,
que fue interrumpida por el acto ilegítimo del responsable" (se
reclamaba en el caso una indemnización por no ser razonable el
fundamento de la licitación, convocada por una persona de de-
recho privado; CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-529).
b) El segundo momento comienza con la adjudicación del
contrato (y la correspondiente notificación), o en supuestos de
excepción -mencionados anteriormente-, desde el cumplimiento
de la solemnidad exigida para el perfeccionamiento del contrato.
En caso de negativa del licitante a formalizar el contrato, el
adjudicatario es titular de un derecho subjetivo a la contratación.
El contrato se ha perfeccionado con la aceptación del licitante
22 CONTRATOS MODERNOS

por medio de la adjudicación (salvo la exigencia de una forma


constitutiva).
En consecuencia, son los principios de la responsabilidad
contractual los que rigen esta etapa. Por ejemplo, se llama a
licitación para la construcción de un edificio, concurren los in-
teresados y se adjudica a la oferta más conveniente. Si el con-
vocante se niega a cumplir el contrato de locación de obra -ya
perfeccionado-, la solución que corresponde aplicar al conflicto
en cuestión la hallamos en la norma del art. 1638 del Cód. Civil.
En efecto, aquel precepto regla las indemnizaciones que debe
efectuar al empresario el dueño de la obra que ha desistido de
la ejecución de ésta: hay un vínculo jurídico contractual deriva-
do de la adjudicación de la obra.
Se trata de la indemnización del lucro cesante derivado de
la ruptura de un contrato -p.ej., resolución- por culpa de quien
debe responder (CNCiv, Sala E, 28/10/85, LL, 1986-A-532).
Pero para su cálculo se deben descontar los trabajos que ante el
desistimiento del comitente el empresario no realizó. Es decir,
se debe discriminar la utilidad que obtendría el locador, del tra-
bajo que necesitaba emplear para llevar a cabo la obra.

§ 379. JURISPRUDENCIA. - \. Los contratos deben celebrar-


se, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión. Dicha regla tiene singular
importancia en los contratos administrativos, en los cuales se su-
pedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades
exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la
forma y procedimientos de contratación.
En la licitación pública el ente público invita a los intere-
sados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará
la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato
es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones
y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y
del adjudicatario.
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 23

Al formular su propuesta, la concesionaria debe obrar con


pleno conocimiento de las cosas, pues la magnitud de los inte-
reses en juego le impone actuar de modo de prever cualquier
eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado
económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias
apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y
lugar.
La adjudicación que no respecta estrictamente lo estableci-
do en las cláusulas contractuales, está viciada de legitimidad y
nada debe tomarse como concedido, sino cuando es dado en tér-
minos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La
afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la
duda fatal para el derecho del concesionario.
En los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades
puede concretarse mediante la adhesión del particular a las con-
diciones previamente establecidas por la Administración o a tra-
vés de una elaboración conjunta que sea el resultado de la libre
discusión entre las partes. Respecto de las licitaciones, rige
como regla general que la notificación de la adjudicación al
favorecido perfecciona el contrato; pero excepcionalmente, el
perfeccionamiento se concreta mediante la redacción de un do-
cumento "ad hoc"... La ley de la licitación o ley del contrato
está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de
la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los
oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o
reserva que en el caso correspondan o resulten aceptadas por
las partes al perfeccionarse el contrato respectivo (voto en disi-
dencia del doctor Moliné O'Connor) (CSJN, 30/3/93, DJ, 1994-
1-98).
2. Corresponde confirmar la sentencia que declaró impro-
cedente la pretensión de la contratista de obtener la modificación
de la fórmula contractual de variaciones de costos y percibir los
importes correspondientes a la diferencia del precio total de la
obra, si la falta de adecuación de la fórmula contenida en las
bases de la contratación directa respecto de la obra concreta a
realizar, fue conocida por el recurrente desde la presentación de
24 CONTRATOS MODERNOS

las ofertas, más allá de que, en los efectos prácticos, esa irre-
presentatividad no entrañara a esa época consecuencias relevan-
tes (CSJN, 20/4/93, DJ, 1994-1-72).
3. El pliego de condiciones o programa contractual es el
conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitan-
te, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita,
las pautas que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y
obligaciones de los oferentes, cocontratantes (relación jurídica)
y el procedimiento a seguir en la preparación y ejecución del
contrato (ST SdelEstero, 6/12/94, DJ, 1995-2-681).
4. En la licitación pública se presentan las modalidades
propias del derecho administrativo y la finalidad inexcusable de
toda la Administración pública, que hacen que la conjunción
de voluntades se opere mediante la adhesión del administrado
cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado para los res-
pectivos casos.
En virtud de que las uniones transitorias de empresas, por
la trascendencia del acto de su constitución, se hallan compren-
didas dentro del inc. 13 del art. 1881 del Cód. Civil, la ausencia
de poder especial para formar sociedades determina que la cons-
titución de la unión transitoria adolezca de un vicio de capacidad
que torna ineficaz el acto, viciando la posterior presentación a
licitación pública (ST SdelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-1-855).
5. Los términos o expresiones utilizados en los pliegos de
bases y condiciones son de interpretación estricta y ello no con-
duce a exceso ritual alguno.
El voluntario sometimiento al pliego de bases y condiciones
efectuado sin reserva expresa, comporta un inequívoco acata-
miento que determina la improcedencia de su ulterior impugna-
ción con base constitucional.
No puede admitirse que algún oferente reacomode los tér-
minos de su presentación con posterioridad a la apertura de los
sobres, para así adecuarla tardíamente a las condiciones exigidas
por el pliego licitatorio, pues de tal modo se desnaturalizaría el
sistema sustantivo relativo al régimen de la licitación pública y
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE 25

se facilitaría la concurrencia desleal, violando el principio de


igualdad de los oferentes.
La desestimación de la oferta por inconveniente conduce al
fracaso del procedimiento licitatorio por razones relativas al pre-
cio, financiación u otras circunstancias, aun cuando las ofertas
fuesen admisibles por ajustarse a las bases, cláusulas y condi-
ciones del pliego y al objeto de la licitación (CNCom, Sala A,
6/12/94, £)y, 1995-2-671).
CAPÍTULO XXIX
CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS

S 380. INTRODUCCIÓN. - A n t e s de iniciar el estudio y de-


iiiiollo de los contratos modernos, queremos advertir sobre la
iilioducción en ellos, de las denominadas cláusulas económicas
Ilusivas.
lii contrato, como hemos señalado en la introducción de la
r.iili- general, constituye una herramienta de la economía capi-
I ilisla para la obtención individual de la tasa de beneficio y la
Miiuiicnción global del sistema. Esta situación ocasiona una
niisiante tensión entre las empresas y los consumidores, como
i!riii('s del mercado y sujetos universales del contrato que tra-
III de imponer sus intereses; los unos, para mantener o au-
iciilar aquella tasa de ganancia, y los otros, por reducirla y
hli'iier mayor seguridad en los bienes y servicios consumidos.
i.as empresas cuentan con dos herramientas para consolidar
lis intereses: la metodología del contrato de adhesión y las
l.liisulas abusivas.
lin cuanto al primero, ya hemos establecido sus caracterís-
" lis en la parte general, y respecto de las segundas, pensamos
iiic es más coherente metodológicamente desarrollarlas en un
iipilulo especial, al inicio de los contratos modernos.
1 ,a idea será determinar su carácter, establecer mínimamen-
1' iiiiii clasificación (directas e indirectas) y los remedios que
ricvé la ley de defensa del consumidor, para su remoción.
28 ' CONTRATOS MODERNOS

§ 381. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LAS CLÁUSULAS ABU-


SIVAS. - E l conocimiento de este tópico quedaría trunco si nos
limitáramos a realizar un análisis simplemente dogmático, pues
perderíamos de vista la lógica del sistema económico y social,
es decir, su significación epistemológica.
Las empresas tienen una lógica microeconómica y el siste-
ma económico capitalista, por ende, también lo tiene y ambos
son coincidentes, interconectados e imprescindibles entre sí: esa
lógica es maximizar constantemente la tasa de beneficio.
La inercia del sistema necesita de esta lógica por dos razo-
nes: por un lado, es necesaria en las empresas una constante re-
inversión de parte de esas ganancias, para mantener el proceso
tecnológico constantemente adecuado y ser competitivas respec-
to de las otras empresas en el mercado; y por otro, debe reali-
zarse el proceso de acumulación capitalista, que necesita conso-
lidarse en cada acto económico (contrato individual) y en la
sistemática de la empresa como un todo económico.
Los consumidores (como masa) procuran con su acción es-
tablecer una menor situación ponderativa de riesgo y otras veces
un concreto deterioro en la tasa de beneficio, cuando ésta intenta
ser una sobreganancia, con lo cual la empresa considera que de-
be prevenirse de estas situaciones.
Estas dos lógicas (la de mantener la tasa de beneficio y la
de previsión de riesgos) constituyen situaciones micro (empresa)
y macroeconómicas (sistema) verificando una tensión permanen-
te, que las empresas resuelven mediante la elaboración de los
contratos de adhesión y de ciertas cláusulas que tienen como
objetivo romper con esa situación de crisis (coyuntural-estruc-
tural) en su favor, y esto está entonces ínsito en la empresa y el
sistema, siendo imposible de evitar.
Estas cláusulas, entonces, que los abogados denominamos
abusivas, los economistas las denominan maximizadoras de la
tasa de beneficio y los sociólogos, cláusulas superadoras de cri-
sis o de mantención de poder.
Su objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situa-
ción de poder, así como en lo económico, y consolidar la maxi-
CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS 29

mización de su tasa de beneficio. En este doble sentido, apa-


recen como legítimas o legitimadas, si las consideramos como
expresión del interés de una parte y dentro del sistema econó-
mico capitalista.

§ 382. CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS: DIREC-


TAS E INDIRECTAS; GENÉTICAS Y FUNCIONALMENTE DEVENIDAS. - Las
empresas, en general, generan cuatro tipos de cláusulas abusivas
para lograr sus objetivos de mantención de poder y beneficio
económico.
Las primeras, denominadas directas, son aquellas con las
cuales en forma inmediata se solucionan los posibles conflictos
a su favor, tales como la colocación del lugar de jurisdicción de
imposible acceso para los consumidores, un interés exorbitante
para la mora, la renuncia del consumidor a determinados dere-
chos esenciales, etcétera.
En cambio, las llamadas indirectas son aquellas con las cua-
les los objetivos favorables a la empresa se cumplen pero en for-
ma de previsión mediata, por ejemplo, la facultad de modifi-
cación ulterior de servicios por razones de aparente fuerza
mayor o estado de necesidad o la interpretación futura de cláu-
sulas bajo condiciones extremadamente favorables para la em-
presa dada su ambigüedad, en el tramo de la ejecución contrac-
tual (condiciones de habitabilidad para la entrega de una casa o
lote de terreno).
En cuanto a la segunda clasificación, se alude al momento
en el cual comienza a funcionar su abusividad; así, las primeras
se desarrollan en la misma génesis del contrato, tales como
cuantificar el incumplimiento del consumidor y no el de la em-
presa, en la misma situación, dejando a aquél en clara situación
de desigualdad genética.
Un ejemplo de esta situación se verifica cuando en los con-
tratos de ahorro previo se introduce la cláusula penal para cuan-
tificar la mora del adquirente (v.gr., por interés progresivo) de
tal forma que queda establecido el daño y su cuantificación. En
cambio, si la automotriz no entrega el automotor en término (fe-
30 CONTRATOS MODERNOS

cha contractualmente asumida) no se prevé cláusula penal, con


lo cual' el consumidor debe alegar y probar el daño y su cuanti-
ficación.
Por otro lado, en las cláusulas funcionalmente devenidas
abusivas, aparecen genéticamente como de aparente situación
igualitaria y respetuosas del derecho del consumidor. Ello
acaece con las cláusulas que permiten a ambas partes del con-
trato la rescisión incausada.
En un contrato de medicina privada, colocada esa cláusula,
aparece ab initio como justa y equitativa, pero pasado el tiempo
(v.gr., un adherente que ha sido tal durante veinte años y tiene
treinta años de edad) la cobertura en otra prepaga le resultará
más onerosa, pues comienza la denominada edad riesgo; o de-
berá soportar entonces algunas situaciones violatorias de sus
derechos, como abonar aranceles discriminados.
En cambio, para la empresa es una situación ventajosa pues
ya se ha capitalizado a bajo costo por el afiliado que abonó su
cuota durante veinte años (recibe dinero, pero brinda pocas pres-
taciones o muchas de bajo costo, y cuando debe afrontar las de
alto costo rescinde el contrato).

§ 383. REMEDIOS DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. -


El art. 37 de la ley 24.240, establece claramente que las cláusu-
las abusivas que enumera son ineficaces, y se tendrán por no
convenidas.
En el segundo párrafo, contiene una deducción de inmedia-
tez, como lógica de resolución de conflictos en la interpretación
de cláusulas, como razón dialéctica, propugnando la interpre-
tación más favorable al consumidor y la menor gravosidad, plan-
teando -como decía Hegel- una conexión inseparable entre la
inmediatez de las soluciones y la génesis del problema.
El párrafo 3° plantea la superación del conflicto de confian-
za mercatoria, a favor del consumidor, aniquilando la diferencia
ontológica. Se trata de una solución de autoexposición de los
términos implicados que fueron generados a partir de una con-
CLÁUSULAS ECONÓMICAMENTE ABUSIVAS 31

ducta empresarial, sumándole a ello el marco regulatorio univer-


sal (ley de competencia o de lealtad comercial).
El último apartado del párrafo 3°, norma expresamente una
facultad que resultaba de los principios generales del derecho e
implícitamente, de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil- la
integración del contrato por el juez como consecuencia de la nu-
lidad de una cláusula.
Si bien la solución de la ley de defensa del consumidor es
buena, no suprime las progresistas reformas de 1968 al Código
Civil que la jurisprudencia en materia de nulidad de cláusulas
abusivas, desarrolló y condnúa haciéndolo.
Por último, quedan dos cuestiones sin resolver, por falta de
reglamentación y voluntad política: la revisión anticipada de los
contratos de adhesión por un organismo estatal (art. 38 ley
24.240) y la actuación del Banco Central en el control operati-
vo-fínanciero (art. 36, ley 24.240).

§ 3 8 4 . JURISPRUDENCIA.-1. El hecho de que el contrato


que unió a las partes pueda ser calificado como de adhesión no
implica por sí que sus cláusulas deban ser dejadas de lado por-
que la parte adherente se considere perjudicada por ellas (CN
Com, Sala C, 12/10/94, JA, 1996-IV-72, secc. síntesis, n" 4).
2. Interpretar significa reconstruir la intención común de
las partes, ponerse por encima del interés de cada una de ellas
y efectuar una investigación del contenido del contrato, procu-
rando que todas las cláusulas mantengan su vigencia o bien po-
sean algún significado.
En el caso de que existan discordancias entre las cláusulas
la interpretación debe hacerse pardendo del hecho que el con-
trato es un acto único en el que no cabe su análisis aislado, sino
como elementos integrantes de un todo orgánico, sin perder de
vista el fin económico que persigue el negocio jurídico (CNCiv
Sala A, 17/3/95, y^, 1996-IV-104).
3. Las cláusulas predispuestas deben interpretarse contra
el predisponente.
32 CONTRATOS MODERNOS

En principio, las cláusulas predispuestas, al reverso de la


solicitud de suscripción del contrato de ahorro previo, carecen
de valor.
La cláusula incorporada como exclusión de cobertura debi-
do a una enfermedad preexistente que luego le produjera la
muerte a un adherente al plan de ahorro previo resulta ambigua
y oscura, contrariando en principio, el esquema de la ley 17.418,
en todo caso, hubiera correspondido que la administradora del
plan que contrató el seguro exigiera la declaración de salud
del suscripto antes del ingreso al sistema (CNCom, Sala C,
29/12/95, JA, 1996-IV-28).
4. Las palabras, las frases, deben interpretarse según el
contexto en que se articulan. Así lo impone el uso general. El
Código de Comercio (art. 218, inc. 2) lo recuerda para las cláu-
sulas que siendo "equívocas o ambiguas deben interpretarse por
medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte
del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado
que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda
por el contexto general". Lo dominante es la "interpretación
según el contexto", ya que fragmentando el contrato en cláusulas
no se llegará a una correcta hermenéutica (CCivCom Rosario,
Sala A\ 2/10/95, JA, 1996-IV-76, secc. síntesis, n" 40).
5. Ante el conflicto, el juez debe investigar cuál es el con-
tenido del contrato, considerándolo como un todo integral, esta-
bleciendo el sentido de cada cláusula dentro y en función de ese
todo, aplicando para ello los tres principios fundamentales de
las reglas de la hermenéutica: la fuerza obligatoria de los con-
tratos, el deber de celebrarlos, ejecutarlos e interpretarlos de
buena fe, y la regla de que los contratos se hacen para ser cum-
plidos (JuzgCivCom Rosario n° 5, 9/5/96, JA, 1996-IV-76, secc.
síntesis, n° 41).
CAPÍTULO XXX
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN

A) HlPERCENTROS DE CONSUMO

§ 385. INTRODUCCIÓN ECONÓMICA.-Nuestro objetivo es


contribuir, mediante aportes desde lo económico, a una mejor
interpretación del contrato y sus consecuencias jurídicas.
El desarrollo de estas nuevas situaciones de asociación de
empresas tal como se da, es una cuestión de investigación en
que no nos encontramos preparados desde la órbita del dere-
cho, ya que nos enfrentamos a un fenómeno económico distinto
y nuevo, en un país de nivel de subdesarrollo; de ahí que resulten
un tanto inadecuadas las soluciones que puedan haberse instru-
mentado en naciones de alto desarrollo (análisis económico-ju-
rídico).
Tenemos la obligación de escribir sobre estos temas, formu-
lando teorías que surjan de la observación directa de estas nue-
vas situaciones, sin pretender ajustar la realidad a moldes de las
concepciones teóricas prevalecientes y sin recurrir a lo que po-
dríamos denominar "mitología del desarrollo" (todo es aceptable
porque necesitamos crecer) y sólo poner el acento en el creci-
miento económico (por necesidad histórica de desarrollo).
La experiencia enseña que, dentro de un sistema económico
de empresa privada, las oscilaciones de la economía no tienen
autorregulación (la competencia es imperfecta), sobre todo en

\. Ghersi, Contratos 2.
34 CONTRATOS MODERNOS

los países subdesarrollados. Por ello es necesario poner en mo-


vimiento "factores que compensen o nulifiquen", evitando daños
irreparables en los "seres humanos aislados o por sectores", que
no poseen poder en la contratación.
Estas empresas con su asociación (v.gr., hipermercados)
pretenden, a partir de la oferta de productos en apariencia com-
petitivos, incentivar el consumo, ampliando su mercado por
efecto de la complementariedad de cosas y servicios, propen-
diendo a aumentar su tasa de ganancia por concentración de
funciones, o dicho de otra forma, realizar un ahorro en costos,
por ejemplo, servicios unificados, edificio único, etcétera.
El efecto es que la demanda de bienes y servicios crece a
ritmo acelerado (en comparación con negocios individuales), y
simultáneamente con este beneficio comercial comienzan a apa-
recer los problemas jurídicos (en relación simétrica al acelera-
miento); así, primero fueron los laborales, luego los impositivos,
ahora podemos señalar los contractuales civiles y comerciales,
por ejemplo, responsabilidades de pequeñas empresas que care-
cen de decisión en la asociación, vicios redhibitorios o respon-
sabilidades por productos alimenticios elaborados.
Debemos entonces analizar la situación a distintos niveles,
y el plan económico debe tomar en cuenta otras circunstancias
que también son trascendentes -v.gr., sociales-, para evitar con-
secuencias que puedan resultar irremediables.
a) AsocJACióN DE EMPRESAS. Los hombrcs de negocios se
distinguen fundamentalmente del hombre común, porque toman
decisiones, y como consecuencia de ello emprenden actividades
a las que asignan determinados recursos, de los cuales pretenden
obtener una rentabilidad, con el menor riesgo posible.
Esta decisión es un acto de elección entre situaciones posi-
bles y no es ejercida en absoluta libertad, ya que la comunidad
determina ciertas pautas de "ordenación" y aún más, hay ciertas
circunstancias en donde determinados derechos individuales
sólo pueden ser dejados de lado -en el campo patrimonial- con
su debida contraprestación, por ejemplo, la expropiación.
I'S IKIK TURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 35

Cuando se determina una asociación de empresas -hiper-


iniTcado-, la acción no se concreta por el azar.
En tal circunstancia se mide cada paso, desde el "ambiente
ilüerente" que se genera ~a veces real, otras por la mera publi-
liilad creativa o imaginativa- pasando por el nivel o categoría
de empresas participantes, hasta la selección del grupo o secto-
res consumidores.
Toda esta conducta de deliberación cuidadosa en la planifi-
cación, tiene una finalidad: recoger las ganancias del negocio en
concreto y además generar futuras consecuencias económicas,
dentro de la misma situación o en relación con acontecimientos
exteriores, v.gr., posiciones de predominio.
No pretendemos realizar un análisis profundo y puntilloso
ilel tema, pero tratamos de transmitir un "realismo económico".
liste tipo de asociación tiene por mira una "clarificación" de ex-
pectativas, de tal forma de mensurar estadísticamente los riesgos
negocíales, angostamiento de espacios, costos, etcétera. Tal
"acontecimiento económico" - l a asociación de empresas- no
puede ser como una "esquina ciega" (como la llama el econo-
mista inglés Shacle), es decir, sólo por sí y sin visión para los
demás problemas que ella genera, creando una incertidumbre ju-
rídica.
De esta forma, debe desecharse la explicación que dada la
importancia de la inversión no debe tener riesgos, más allá de
la finalidad que fija el propio negocio (pensando en rendimiento
de valores y no de desarrollo como objetivo final), porque de lo
contrario no se haría.
b) ASOCIACIÓN DE CAPITALES. Las empresas como tales pro-
ducen sus bienes en lugares distintos (desde el punto de vista de
la fabricación) de tal forma que estas fases de los procesos están
o pueden estar dispersas, y ni siquiera están coordinadas entre
sí; son, pues, verdaderamente autónomas.
Ello implica que carecen de plan común para su elabora-
ción, lo cual indica que existe capital individual ligado con el
desarrollo de cada empresa.
36 CONTRATOS MODERNOS

Ésta es la situación real de la elaboración de los bienes;


sin embargo, diferente es la situación para la comercialización,
pues allí aparecen ligados en una serie de aspectos y preten-
demos probar que también lo están mediante un capital de afec-
tación.
Sin duda, se presentan un sinnúmero de dificultades para el
estudio de esta "concentración o asociación de capitales" que
nacen, en primer lugar, por pretender mantener el concepto ex-
puesto de capital individual o autónomo.
Cuando señalamos lo que aquí denominamos "capital de
afectación" (como algo nuevo y distinto de los capitales autóno-
mos) significa que mediante aquél se constituye un centro de
disposición de flujo de bienes en circulación.
Este proceso apunta a la creación de bocas de expendio para
los consumidores, con un ingrediente importante, la segmenta-
ción de la actividad elaboradora y la integración con otras em-
presas en la comercialización.
De esta forma, se incrementa en escala el proceso de acceso
al público.
Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nue-
vo capital -autónomo- de afectación, debemos regularlo, poner-
le orden normativo, establecer el alcance para las empresas o
entidades que lo constituyen y la tipología de esta asociación
(concentración horizontal o vertical), etcétera.
El primer paso viene dado de lo económico, y es admitir
que esta asociación de capitales intenta incrementar la comer-
cialización de bienes, de tal forma que sería imposible hacerlo
para cada capital individual.
Se puede presentar de diversas maneras: como concentra-
ción simple de capitales, es decir, mediante el aporte -en distin-
tas proporciones- para la formación del centro de compras o
hipermercado (esto puede disfrazarse como alquileres adelanta-
dos, aportación de espacios o usufructo de locales a noventa y
nueve años, etc.) con adjudicación de partes; como concentra-
ción compleja de capitales, que a lo ya expuesto se le suma una
' '4|I(|I('I1IKA HMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 37

íiDid de poder, si el aporte es superior al porcentaje preestable-


i(l(), etcétera.
Puede también ser de integración inmediata o discontinua,
II limción del tiempo de distintos segmentos de aportes, que
(instituirán posteriormente el capital. A veces, está también en
M'liición con los procesos de construcción y puesta en marcha
• IrI centro.
Lo concreto, y para no extendernos demasiado en esta in-
iiodiicción, es que con esta asociación de capitales, absorbidos
iiK'ciiante diversas formas, se genera un nuevo capital de afecta-
1 ion, distinto de los individuales, reagrupados para buscar una
iiiK'va forma de desarrollo.
c) LA NUEVA EMPRESA COMO RESULTADO DEL "CAPITAL DEAFECTA-
I ION". Mediante la asociación de capitales se genera una nueva
impresa. Este fenómeno económico es real, y lo debemos es-
Ilidiar desde lo jurídico para establecer sus responsabilidades;
in olvidar, por supuesto, su necesidad, que como "idea de de-
.arrollo" asegura para cada empresa en particular un adecuado
Mujo de bienes, manteniendo una relación producción-comer-
i ialización y, en lo general (social) una oferta de trabajo conti-
nuado.
Esta nueva empresa tiene otras fronteras en relación con ca-
da uno de los que intervienen, v.gr., tiende a generar confianza
en los consumidores (diversidad de productos, bajos precios,
LIC.) y en los inversionistas, que con una mínima cuota acceden
a un complejo, imposible de hacerlo desde su empresa indivi-
dual.
Para entender esto, debemos despojarnos de viejas preben-
das e ideas y asumir esa realidad como una nueva forma de co-
mercialización de bienes.
Uno de los cuellos de botella de los países subdesarrollados
es no poseer una verdadera "clase empresarial", con conciencia
de tal y como tal, por su apego al individualismo; la creación de
estas nuevas empresas tiende a quebrar esta deficiencia.
38 CONTRATOS MODERNOS

El empresariado tradicional en la Argentina es autodidac-


ta, con escasa preparación (hace muy pocos años que las uni-
versidades de formación empresaria registran ingresos conside-
rables de alumnos), con una mentalidad mercantilista más que
capitalista, ven a la empresa como una aventura de alta tasa de
ganancias, con especulación fácil y no como algo duradero y
estable.
La nueva empresa (como conglomerado de empresas, con
capital de afectación) tiene otros objetivos: idea de desarrollo
permanente, ampliación de actividades, creación de empleos,
aun con aportación de capital poco importante, pero con una fé-
rrea dirección y conducción.
El "marco de condiciones" dentro del cual se debe analizar
esta nueva forma económica, con todas sus implicancias jurídi-
cas, hace que debamos abandonar conceptos clásicos de la fun-
ción y conformación de la empresa, del capital y hasta de los
negocios privados, ya que se trata de un problema demasiado
serio y de connotaciones sociales trascendentes.
En resumen, la meta central es tratar de enmarcar jurídi-
camente esta nueva idea, sin dejar de dar respuesta al conjunto
de problemas que ello genera.

§ 386. NATURALEZA JURÍDICA. LA IDEA DE LA MULTIRRELA-


cióN o MULTicoNTRATOs. - El primer paso es tratar de establecer
frente a qué tipicidad de contrato estamos; muy pronto descu-
briremos que resulta imposible la pretensión de enmarcar el
"conjunto de relaciones" y ceñirlo a una sola situación con-
tractual.
Para cumplir los objetivos descriptos desde lo económico,
primero, debemos establecer si, jurídicamente, hay o no una nue-
va empresa con capital de afectación propio.
A esta pregunta ya hemos brindado nuestra respuesta afir-
mativa, la empresa nace para institucionalizar la nueva idea de
comercialización (con todas sus implicancias: reducción de la
ecuación costo-beneficio, eficiencia, etc.), generando una "nue-
I MKIICIURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 39

wi esfera de poder jurídico concreto", distinta de cada empresa


l'iirticipante, con aptitud de disposición y administración del com-
lilcjo.
No se nos escapan los múltiples problemas que se deben
ii'solver: la relación de cada empresa con la nueva, que adquiere
l.is formas más diversas, desde el arriendo de locales hasta la
iompraventa, pasando por el usufructo, etcétera. Esto puede
hacerle revestir doble carácter como integrante del nuevo ente
(aporte de capital, a veces disfrazado como arriendos adelanta-
dos, etc.) y como su locataria.
Excede a este manual el análisis pormenorizado del sinnú-
mero de situaciones que pueden presentarse, pero como síntesis
podemos señalar que la integración de la nueva empresa se cons-
tituye con aportes de distintas formas jurídicas.
Por esta razón nos interesa hablar fundamentalmente de la
idea de ligazón por el multicontrato, quebrando así la visión tra-
dicional del aporte de dinero como accionista (aun cuando luego
se encubra mediante esta forma jurídica, al establecer los valores
proporcionales).
Decimos que este nuevo ente (que podría revestir cualquier
forma jurídica) es una "nueva esfera de afectación", con poder
jurídico concreto, con la consiguiente gama de derechos y obli-
gaciones, no todas de análisis claro y definitorio, pero que in-
tentaremos esbozar.

§ 387. RELACIONES CON LAS EMPRESAS DEL COMPLEJO.-T&vcí-


poco aquí puede circunscribirse la cosa a establecer una tipici-
dad -en materia de contratos-, pues, por lo menos, del análisis
de la realidad hemos descubierto tres formas usuales: la loca-
ción, el usufructo y el dominio a título de propietario.
Efectivamente, en algunas situaciones, para las empresas
pequeñas o los comerciantes unipersonales -incluso sin partici-
pación de capital en la nueva empresa- se establece una relación
de locación de inmuebles, con todas las implicancias jurídicas
que ello determina, además del franchising y otras.
40 CONTRATOS MODi:i<Ni '

La pregunta que surge rápidamente es ¿esta "relación locí


tiva" limita todos los efectos para los terceros a esa situacii'in '
La responsabilidad -en sus diversas formas- se expande para l.i
empresa, por situaciones que puedan presentarse, por ejemplu
despidos en el ámbito laboral o intoxicaciones en la rama ali
mentida.
Una segunda situación que suele presentarse es la que re
viste el carácter jurídico de usufructo, típico caso de las emprc
sas multinacionales que invierten sumas importantes y la figura
de la locación con las características legales, no les interesa,
pues tiene límite de diez años y no le permite amortizar la inve-
sión, y el carácter del locatario no lo autoriza a ser parte impor-
tante en el nuevo ente.
Las mismas preguntas que hemos formulado respecto de la
locación, caben aquí.
Aparecen algunas situaciones de adquisición a título de do-
minio de locales -generalmente los más importantes o grandes-
que generan una relación de relativa independencia, ligados al
ente por cuestiones de apariencia de administración, aun cuan-
do sostenemos que excede esa relación.
Por último, también es asidua la figura jurídica del fran-
chising.
Como vemos, la situación desde la óptica jurídica es com-
pleja, sin que aún hayamos adicionado ciertas variantes, como
son la posibilidad de cesión del derecho de locación, de usufruc-
to e incluso sucesivas ventas de locales o franchising.
Sin duda, insistimos, se trata de nuevas fórmulas económi-
co-jurídicas, distintas de los moldes tradicionales.

§ 388. RESPONSABILIDADES HACIA TERCEROS. -El objetivo


final de esta nueva empresa es la optimización de la comercia-
lización de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando,
genera obligaciones frente a los consumidores (aparte del pro-
blema laboral e impositivo), por ejemplo, daños acaecidos por
vicios redhibitorios (incluso a terceros no adquirentes) o por con-
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 41

sumo de alimentos o fármacos (utilización como insumos, etcé-


tera).
La inquietud que está presente en muchos estudiosos del de-
recho, es de qué manera se rigen estas relaciones de responsabi-
lidad.
Sostenemos que además de la responsabilidad que emana
para la empresa comercializadora del bien o servicio en particu-
lar -pues la liga una relación jurídico-contractual directa- apa-
rece también la responsabilidad de la nueva empresa, pero en
este supuesto con límite en el capital de afectación y no exten-
siva individualmente al patrimonio de las demás empresas inter-
vinientes.
Nuestra propuesta jurídica tiene varios vértices que iremos
explicando sucesivamente, aun cuando por la brevedad que de-
bemos imprimirle al manual, lo haremos sintéticamente.
a) RESPONSABILIDAD CONCRETA DE LA EMPRESA QUE COMERCIALIZA
EL BIEN o SERVICIO. Es la parte más simple de la cuestión, aun
cuando no se halle exenta de alguna perspicacia. La ligazón
con el consumidor nace del contrato en especial que realice." com-
praventa, locación, leasing, servicios, etc., y con todas las obli-
gaciones y responsabilidades tradicionales que ello implica y no
quedará restringido en lo patrimonial a su participación en el
complejo, sino que abarcará la totalidad del patrimonio, v.gr., la
planta de fabricación u otros locales.
La ¡dea de responsabilidad patrimonial tradicional es la res-
puesta adecuada a esta situación.
b) RESPONSABILIDAD DE LA NUEVA EMPRESA. Atenderemos esta
cuestión desde dos aspectos básicos.
1) FUNDAMENTOS. Afirmamos la idea de que la creación de
estos complejos o hipercentros de comercialización se basa en
la creación de una nueva esfera jurídica, que es otra empresa,
con su propio capital de afectación, para desarrollarse y también
afrontar las responsabilidades, no sólo propias de la organiza-
ción y administración, sino también las que emanen frente a ter-
42 CONTRATOS MODERNO'.

ceros de cada empresa que dentro del complejo comerciali/.i


productos o servicios.
Desde lo económico, esta empresa nace con un objetivn
claro, que es la optimización en la comercialización de henc
ficios económicos, directos (arriendos, usufructos, etc.) e indi
rectos (reduciendo costos de servicios); además jurídicamenlc
ante los consumidores, la nueva empresa genera confiabilidad y
respalda (mediante publicidad inductiva) la acción de las emprc
sas que individualmente comercializan sus productos (hay un
servicio económico).
La vía jurídica del consumidor es que, en realidad, esta em-
presa es el verdadero sujeto comercializador de los bienes y ser-
vicios, que lo implementa con bocas de expendio al público de
diferentes marcas.
Aparece así una corresponsabilidad de igual intensidad -so-
lidaria- de la nueva empresa, y de la empresa en particular, que
comercializa el producto. El fundamento lo debemos encontrar
en las sabias palabras del jurista italiano Nicolo Lipari cuando
explica el fenómeno.
Señala que hay que clarificar en forma precisa el "acto de
empresa" y la "actividad de la empresa"; el primero apunta al
negocio jurídico en concreto -en nuestro caso la empresa X que
perfeccionó la comercialización del bien o servicio en particu-
lar- del cual surge la responsabilidad tradicional tipificada para
cada contrato.
La segunda cuestión -más moderna y más importante- es
la sostenedora de la "actividad comercial-económica" y aquí te-
nemos a la nueva empresa, que en apariencia trata de diferen-
ciarse de la empresa comercializadora en concreto, pero que a
estos efectos son ambas soportes de la actividad económica, pues
no existen la una sin la otra; habiendo un nexo jurídico entre
ambas, que aparecen ante el consumidor como una "unidad com-
pleja de interés". El Código italiano de 1942 establece la po-
sibilidad de responsabilizar a los sujetos de esta actividad eco-
nómica.
I'S I KlICTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 43

Para arribar a esta conclusión es necesario admitir que la


líiniercialización de bienes y servicios va en camino de un cam-
liio profundo, que es propio de estos tiempos de la sociedad de
consumo.
2) LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD AL "CAPITAL DE AFECTA-
CIÓN". Esta forma de proceder económicamente no es nueva;
ya en la década del 60 el economista inglés Chandler señalaba
cómo los grupos empresarios (de empresas productoras de bie-
nes y servicios o financieras) estudiaban la manera de superar
viejas disputas y marchar por el sendero de la complementarie-
ilad en diversos aspectos (financiero, tecnológico, de comercia-
lización, etc.) para conformar la "gran empresa", pero con la
idea de aportar un capital limitado en el emprendimiento.
Esta forma de realidad económica, que incluso se condice
con la evolución de la forma jurídica societaria (de la sociedad
de todo, a la sociedad de acciones), implica establecer un patri-
monio de afectación con un objetivo claro: la comercialización
de diversidad de productos y servicios en un hipercentro. ¿Por
<.|iié entonces negar esta realidad? De allí que aceptamos limi-
tar la responsabilidad patrimonial al patrimonio de afectación
especial, distinto del de cada empresa en particular.

§ 3 8 9 . A USENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS PAR-


TICIPANTES DE LA GRAN EMPRESA, CUANDO NO POSEEN CON EL CONSU-
MIDOR RELACIÓN JURÍDICA DIRECTA. - Existe un p r o b l e m a por su-
perar y es qué papel juegan las empresas participantes en cuanto
a sus propios patrimonios, cuando se genera una situación con-
flictiva de responsabilidad patrimonial con otras empresas del
grupo. Sostenemos que al admitir la idea de patrimonio de
afectación, distinto del de cada empresa participante, existe aquí
una primera y sólida razón para deslindar la participación de
aquélla.
Desde el punto de vista de la relación jurídica concreta, la
empresa no participa en ella, sino como integrante del nuevo
ente, pero no en su individualidad.
44 CONTRATOS MODERNOS

DIAGRAMA 41

RELACIONES JURÍDICAS MULTICONTRACTUALES

Capital de afectación
1 >

Empresa 1 Empresa 2

Aportes Bancos LA GRAN Multinacional Aportes


EMPRESA

Comerciantes
Ahorristas
individuales
''
Control y planificación

Comercialización Locación,
de bienes y servicios usufructo,
HIPERCENTRO ••-1 venta, etcétera

Locación, venta. i
leasing, servicios, BOCAS DE EXPENDIO
r - •
etcétera
t
1 CONSUMIDOR
:, t
Responsabilidad Responsabilidad
patrimonial patrimonial
del contratante de la gran empresa

§ 390. EXPENSAS COMUNES: CONCEPTOS Y CONTRATOS CONE-


XADOS. - Uno de los problemas que más ha dado lugar la moda-
lidad de shopping center es el relativo al pago de las expensas
comunes y ello debido a la inclusión de algunos rubros como
seguridad, publicidad, etc., y esto ha generado controversias tan-
to para los propietarios, tomadores de leasing o -con más razón-
a locatarios.
El problema es que la administración de estos centros co-
merciales está a cargo de la misma empresa que la instala o de
I'SIRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 45

aquellos que poseen una mayoría dominante y a los servicios


básicos previsibles, se van anexando otros que con el correr del
liempo la mayoría dominante va incorporando.
En este sentido la experiencia muestra cómo, por votación
en asambleas citadas para esas incorporaciones, la minoría do-
minada nada puede hacer para impedirlas, como en el caso de
servicios de seguridad extra a los ya existentes que en general
benefician particularmente a los primeros; publicidad en diarios,
revistas y medios televisivos que preponderan la situación de los
dominantes y últimamente contribuciones extraordinarias para
premios o sorteos en determinadas épocas del año e incluso re-
facciones en sectores comunes, etcétera.
La cuestión la dividiremos en dos sectores de análisis: res-
pecto de los propietarios y los locatarios o tomadores de leasing.
En cuanto a los primeros es muy difícil evadir la cuestión
de soportar estas contribuciones anexas, sean consideradas como
normales, habituales o extraordinarias, pues hacen a su derecho
de copropiedad. Sin embargo, pensamos en dos excepciones:
el planteamiento de falsedad de expensas comunes por ejercicio
abusivo del poder dominante por aplicación del art. 1071 del
Cód. Civil, es decir cuando bajo esa apariencia se encubren gas-
tos en beneficio exclusivo de aquel grupo. El procedimiento es
plantear la impugnación por vía extrajudicial cuando se cita a
asamblea o cuando se coloca directamente en las expensas del
mes, y luego recurrir judicialmente probando la abusividad.
El segundo enfoque es plantear directamente la ineficacia
de la cláusula en el Reglamento de Copropiedad y Adminis-
tración a partir de que el mismo, en este aspecto, excede o vio-
lenta en sí mismo el poder de imposición al copropietario débil,
con fundamento en que constituye una adhesión y por ende se
puede utilizar por analogía (art. 16, Cód. Civil) todas las solu-
ciones de aquella estructura contractual.
En cuanto a los locatarios o tomadores de leasing, entende-
mos que los mismos tienen un doble frente: en su contrato con
los locadores y respecto del shopping center. En cuanto al pri-
46 CONTRATOS MODERNOS

mero seguramente se trata de un contrato celebrado bajo la es-


tructura de adhesión, por lo cual sería revisable cuando contenga
cláusulas abusivas y aparecieran los remedios de los arts. 954,
1071 y 1 198 del Cód. Civil, según correspondan las circunstan-
cias y prueben por un lado, el no beneficio directo y el beneficio
exclusivo de los dominantes o también que el gasto constituye
una inversión en favor del locador, desmedida en razón del tér-
mino y función teleológica de la locación.
En cuanto a la relación con el shopping center, posee todas
las acciones propias del locador-condómino (por vía de subro-
gación) y las propias en función del abuso del grupo dominante
tal cual lo describimos anteriormente.

DIAGRAMA 42
"SHOPPING CENTER"

Copropietarios Tomador de leasing Locatarios

Expensas comunes y extraordinarias conforme


a un ejercicio regular (art. 1071, Cód. Civil)

Grupo dominante

i
Gastos corrientes Extraordinarios Inversiones

En beneficio exclusivo Arts. 1071 no serán


del grupo dominante • y 1198 soportados
del Cód. Civil

En beneficio real común que no impidan |


el ejercicio de condómino o frustren serán
el fin del contrato de locación soportados
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 47

En relación con este tema está la validez y eficacia de los


contratos conexos que la administración en apariencia de dere-
chos suscribe, obviamente obligando a todos los integrantes, ver-
bigracia, un contrato de publicidad conjunta. En realidad el lo-
catario e incluso el copropietario no es parte en el mismo, sin
embargo pueden ser afectados por alguna de sus cláusulas. En
este sentido, como lo enseñan los profesores Celia Weingarten
y Federico De Lorenzo precisamente por esa conexidad contrac-
tual pueden atacar dichas cláusulas, pues como hemos sostenido
toda esta estructura de diversos negocios es una gran ficción pa-
ra fragmentar la unidad contractual y la responsabilidad.

§ 391. SUPERMERCADOS DE COMESTIBLES, ALQUILER DE GÓN-


DOLAS: UNA PARTICULARIDAD QUE SE EXTIENDE. - Los Supermerca-
dos desde hace algún tiempo han cambiado la modalidad de la
comercialización de productos ajenos, es decir aquellos que no
son de su propia manufacturación.
Se trata de alquilar espacios de exibicíón y venta denomi-
nados vulgarmente góndolas, a empresas directamente o a dis-
tribuidores; el supermercado, de esta forma, se desentiende de
un sinnúmero de obligaciones que pasan a quedar en cabeza del
locatario o del distribuidor y que veremos seguidamente.
Estas obligaciones son en general las siguientes: queda a
cargo del locatario la colocación y reposición de mercadería en
la góndola y en este sentido existen cláusulas por las cuales es
condición mantener aquéllas constantemente con productos, y la
posibilidad de rescindir si ello no ocurre. Esta cláusula, soste-
nemos, es legítima pues tiene que ver con lo que se denomina
efecto de comercialización en cascada, es decir ante la falta de
productos los consumidores van dejando de concurrir al lugar.
El personal que repone y controla las góndolas es de cada
locatario, que debe ser identificado ante el supermercado, y
cualquier variación debe ser notificada y existen cláusulas en es-
te sentido de acceso al lugar en horarios prefijados para evitar
problemas de concurrencia en horarios de más permanencia de
consumidores. En este sentido los riesgos de dichos empleados
48 CONTRATOS MODERNO'.

son considerados como anexados a la empresa locataria de sus


lugares de trabajo. En dichos contratos generalmente se incor
poran cláusulas de exoneración de responsabilidad por acciden-
tes laborales en los supermercados de estos empleados de los
locatarios, las que consideramos válidas salvo el caso de dolo
de un dependiente del supermercado hacia estos trabajadores.
Además se pueden considerar como contratos anexos los re-
lacionados con promociones dentro del supermercado, en luga-
res circunvalantes o en playas de estacionamiento, de productos
de empresas que poseen góndolas alquiladas, y que en general
siguen los lincamientos ya descriptos.
La segunda modalidad de que ya dimos cuenta, es que el
locatario arriende varias góndolas y con posterioridad éste las
subalquile o coloque a su cargo diversos productos de distintas
empresas, en cuyo caso existen dos contratos conexados de co-
mercialización: por un lado uno de alquiler entre el supermerca-
do y el locatario y por otro entre las empresas y el locatario de
distribución comercial.
En cuanto a las obligaciones de las góndolas son similares
a las aludidas, y se añaden algunas particulares: en los contratos
de locación el supermercado en general retiene el derecho de
vetar determinados productos o marcas o solicitar previamente la
lista de empresas que van a participar, por problemas de compe-
tencia o simplemente lo que se denomina en el argot comercial su-
permercadista la línea de selección de comercialización, desde el
punto de vista jurídico el derecho de reserva de marca-producto.
Una segunda obligación adicional es que como no trata con la
empresa directamente, generalmente se establecen condiciones de
packaging a los efectos de asegurar uniformidad o lo que se deno-
mina línea de atractivos. En general estas obligaciones se encuen-
tran trasladadas en los contratos de distribución a las empresas.
En cuanto a la responsabilidad por los productos consideramos
que el supermercado lo es por el contrato de comercialización de
compraventa; la marca o empresa por vía del uso económico del
producto (art. 1113, Cód. Civil), sin perjuicio de que en los con-
tratos de locación y/o distribución puedan existir cláusulas exo-
I'SIKIIC'I IIKA HMPRBSARIAL D E I N T E G R A C I Ó N 49

iicralivas que serán válidas y eficaces en la medida de que no vio-


liMilcii el ejercicio regular de los derechos de alguna de las partes.

DIAGRAMA 43

SUPERMERCADO DE ALIMENTOS

Locatarios.
Empresas Distribuidor

X
Empresa 1 Empresa 2

Obligaciones comunes
Colocación total y correcta de productos
Reposición constante de productos
Control del estado de productos
Empleados propios de empresas
Horarios de concurrencia, etc.

Obligaciones especiales
1. Selección compartida de empresas
2. Control de packaging
3. etc.

Responsabilidad frente a consumidores.


Daños a las personas por los productos

i i
Supermercado Empresas o marcas
Contrato de comercialización Por servicio económico del
de compraventa de productos producto, art. 1113, Cód. Civil
• '
Distribuidor

Cláusulas de exoneración, siempre que no resulten abusivas


(art. 1071, Cód. Civil) o que no resulten de su servicio
50 CONTRATOS MODERNOS

§ 392. JuRispRUOENCiA. - Como puede desconocerse el ca-


rácter comercial del garaje que explota un shopping, en el cual
habitualmente se guardan cerca de mil vehículos en una zona
densamente poblada y sin posibilidades de estacionar normal-
mente automotores, la disposición contenida en el art. 4.17.6 de
la ordenanza municipal 33.266, relativa al estacionamiento de ci-
clomotores, le es plenamente aplicable, como asimismo, la or-
denanza 39.941, que refiere al modo de hacer efectivas las tari-
fas respecto de las fracciones de tiempo pasada la primera hora
de estacionamiento. Tales disposiciones dictadas en ejerci-
cio del poder de policía que es propio de la Municipalidad de
Buenos Aires no se contraponen con el decr. 2284/91, cuya fi-
nalidad es evitar distorsiones en los precios y lograr transparen-
cia y competencia en los mercados (CNCiv, Sala E, 12/2/96,
DJ, 1996-2-438).

B) "FRANCHISING"

§ 393. INTRODUCCIÓN. - U n o de los temas de estudio más


importantes para la época actual es el relativo al franchising.
También lo es en materia de bienes y servicios, dadas las carac-
terísticas del plan económico implementado en el denominado
"ajuste estructural de la economía", iniciado en 1990.
Es indudable que, en los próximos años, determinadas em-
presas internacionales o transnacionales establecerán como es-
trategia el desarrollo hacia áreas latinoamericanas y nuestro país
es proclive a este tipo de contratación, especialmente en el ám-
bito de alimentos, no sólo por el modelo económico asumido,
sino también porque la población (especialmente de clase me-
dia, media alta y sectores de estratos superiores) viaja cons-
tantemente al exterior conociendo de esta manera determinados
bienes, prestaciones y marcas, y, por último, porque la publici-
dad transnacional tiene especial penetración, pues el solo hecho
de prometer un bien importado o un servicio muy especial y
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 51

excepcional de probada eficacia en Estados Unidos, implica un


señuelo importante.
Hoy en día, el contrato de franchising se manifiesta en dis-
tintos rubros. A modo ejemplificativo podemos mencionar los
s i g u i e n t e s : / a i í / o o á í (McDonald's, Pumper Nic), vestimenta
(Fierre Cardin, Yves Saint Laurent, Christian Dior), artículos de
tocador (Martha Harff, Agustina), indumentaria (Benetton, Du-
four. Adidas), heladerías (Massera, Freddo, Tucán), zapaterías
(Grimoldi, Gustavo Cassin, Bata), peluquerías (Roberto Giorda-
no, Giorgio), y muchos otros más.
Trataremos de brindar un somero panorama del contrato de
franchising y abordar los principales problemas de responsabi-
lidad.

§ 394. EL CONTRATO DE "FRANCHISING". - La idea central


es que el dueño de la marca, método organizativo o know how,
llamado franquiciante, genera un entorno de éxito por eficiencia,
calidad y renombre en consideración a determinado producto o
servicio que comercializa.
El tomador del negocio, denominado franquiciado, invierte
sin tener que realizar estrategias de marketing o penetración de
mercado, pues lanza el servicio con la experiencia empresarial
ya probada por el franquiciante. De esta forma, el negocio im-
plica un relativo grado de seguridad y de beneficios.
Por esta metodología se realiza una colaboración empresa-
rial entre franquiciante y franquiciado, tanto en el campo eco-
nómico como tecnológico, manteniendo ambos independencia
jurídica.
Mediante esta colaboración se produce un acelerado creci-
miento de ambas empresas, con ahorro de capitales y estrategias
de globalización en la obtención de nuevos mercados.
Una de las cuestiones de mayor trascendencia para el fran-
chising es la intensidad y excelencia del desarrollo tecnológico,
que lo distingue de la masificación con que se opera en bienes
y servicios, que sólo poseen las empresas transnacionales, ya
52 CONTRATOS MODERNOS

que se trata de una costosa inversión o métodos de investigación


científica con protección de patentes, como lo hace Estados Uni-
dos, Japón y el Mercado Común Europeo.
Esto supone la homogeneización de los bienes y servicios
que se ofrecen según técnicas científicas y comerciales ya expe-
rimentadas y controladas en los países de origen.
Por un lado, el franquiciado relega la investigación cientí-
fica, lo que supone un ahorro en inversión educacional, y el fran-
quiciante, que realiza la inversión, multiplica las posibilidades
de venta o locación de los servicios, e incluso, obtiene regio-
nes de comercialización cautivas, especialmente en países sub-
desarroUados.
De esta manera, los derechos de los franquiciados se debi-
litan con el correr del tiempo, pues se profundiza la dependen-
cia. Además, se conexionan otros contratos (v.gr., service de
aparatología, controles o auditorías, etc.) como lo ponen de ma-
nifiesto Suárez, Capuscio y otros en la obra Autonomía nacional
o dependencia política científico-tecnológica.

§ 395. FORMAS CONTRACTUALES DEL "FRANCHISING". -La


comercialización de esta nueva metodología de expansión y pe-
netración en las economías subdesarrolladas se puede realizar
mediante distintas modalidades como la integración, con cierta
independencia funcional para el franquiciado, y mediante la aso-
ciación entre ambos. Cada una de ellas posee ventajas e incon-
venientes.
La primera modalidad, de integración empresarial, se desa-
rrolla a través de la creación de sucursales o filiales. De esta
forma, el franquiciante conserva el poder y control absoluto,
manteniendo un grado de dependencia en el franquiciado que lo
convierte en un simple representante de aquél.
Esta primera modalidad es de suma importancia porque el
usuario posee su contrato de servicios o adquisición del bien
con el franquiciante, quien es el que asume las obligaciones y
soporta las responsabilidades, lo cual en la práctica se devanece
l:S l'RUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 53

porque estas filiales asumen el carácter de sociedades inde-


pendientes y limitan así su responsabilidad. Fue utilizada con
mayor intensidad en la década del 60 en la comercialización de
bienes, pero hoy casi está en extinción; era el modelo de las em-
presas estadounidenses.
o
El segundo modelo es el de la independencia estructural en-
tre franquiciante y franquiciado, pues éste realiza una locación
o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa.
Esta independencia obviamente es condicionada, y abarca
desde la publicidad, forma de instalación y organización, hasta
el modo de comercialización de los bienes y servicios.
Esta situación significa una estandarización de la política
comercial en forma vertical, e implica control de precios, cali-
ficación de servicios, etcétera. La logística del franquiciante es
una cuestión estratégica -muchas veces con contrato conexiona-
d o - que en determinadas ocasiones puede impedir un desarrollo
mayor del franquiciado.
Es la metodología más usada y la que, desde el usuario, trae
más problemas para el encuadre de la responsabilidad, sobre lo
que volveremos especialmente.
Por último, la tipología asociativa puede revestir a su vez
dos metodologías de integración: la conformación de un nuevo
tipo societario o, simplemente, la unión transitoria de empre-
sas o un joint ventare; en este aspecto nos remitimos a lo ex-
puesto en los capítulos específicos.
La posibilidad de combinación de los contratos áe franchi-
sing y de joint ventare, podría darse mediante el aporte a cargo
del franquiciante consistente únicamente en brindar tecnología,
saber hacer métodos organizativos, etcétera.
Si conforman un nuevo tipo societario, se regirán por la ley
de sociedades (19.550) en lo atinente a la tipología que asuman
(anónima, de responsabilidad limitada, etcétera).
La inversión que los países desarrollados realizan en inves-
tigación científica y tecnología muchas veces se materializa
en registración de patentes, marcas y licencias, sean éstas de
54 CONTRATOS MODERNOS

aparatología, procesos, medicamentos, etc., que exportan a los


países subdesarrollados, con la finalidad de obtener nuevos mer-
cados y penetrar en sus economías dependientes, según lo ana-
lizamos en el capítulo atinente a transferencia de tecnología.
Sin embargo, pueden combinarse ambos contratos, ya que
la empresa licenciante vende o arrienda la licencia a otras em-
presas (licenciatarias) a cambio de un precio o canon y, luego,
puede existir entre estos dos contratos (licencia y franchising)
una excelente coordinación a través de contratos vinculados, con
lo cual la debilidad del control del licenciante se ve fortalecida
por la del franquiciante.
El análisis de la relación contractual y la responsabilidad es
más complejo, pues los contratos suelen ser independientes pero
conexionados; francamente representan obras de ingeniería jurí-
dica.
El franquiciado y licenciatario -reunido en una misma em-
presa- se ve favorecido por un doble ahorro de inversión, que
simplemente reproduce un bien o un servicio experimentado, co-
mercial y científicamente.

§ 396. MODALIDADES OPERATORIAS DEL CONTRATO DE "FRAN-


CHISING". - En general, se esbozan tres modalidades operaciona-
les: el franchising master, &\ franchising directo o internacional
y el franchising para desarrollo de tecnología.
a) En el primero de ellos, también denominado contrato de
franchising piloto, se establece una empresa intermedia que
realiza la selección de posibles franquiciados en un determinado
país o región y que actúa a modo de administradora y contro-
ladora del sistema; también suele hablarse en estos casos de con-
tratos de subfranquicias.
De esta forma, el franquiciante delega en la empresa master
todo el cometido, recibiendo de ésta los pagos correspondientes.
A veces se trata simplemente de una filial del franquiciante; sin
embargo, en la actualidad, en el área del Mercado Común Euro-
peo se están desarrollando empresas independientes dedicadas
exclusivamente a este servicio.
KMKIICTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 55

h) Una segunda modalidad es el franchising directo inter-


iKicional. Es el que se realiza por contrato directo entre franqui-
liante y franquiciado. Generalmente se efectúa en los países
donde no existen sistemas proteccionistas, de fácil penetración
por las multinacionales.
Esto implica para el franquiciante una mayor rentabilidad y
rapidez de los ingresos -típica de los Estados Unidos de Amé-
rica-, y permite una comercialización más sectorial (v.gr., bienes
o servicios para determinados estratos sociales profesionales).
c) La tercera es la modalidad que suma al contrato de fran-
chising, el derecho de desarrollo tecnológico del franquiciado;
se utiliza únicamente entre los países desarrollados (p.ej., Esta-
dos Unidos con Inglaterra). Facilita el acceso del franquiciado
a la obtención de tecnología propia.
Podemos señalar algunas otras características que aparecen
invariablemente en la contratación global de franquicia: exclusivi-
dad regional; contratos de duración indefinida, con fuertes indem-
nizaciones para el franquiciante en caso de rescisión unilateral
del franquiciado; contratos conexionados con bienes complemen-
tarios o medicamentos, laboratorios, etcétera. Generalmente im-
plica para el franquiciado un doble pago: el derecho de entrada,
y los royalties o canon o participación en las ganancias o varios
de ellos en conjunto.

§ 397. IMPLEMENTACIÓN Y DESARROLLO DEL CONTRATO DE


"FRANCHISING". - Es interesante ver cómo se concretan pragmá-
ticamente estos contratos, pues a menudo implican un contrato
preliminar en donde el franquiciado debe cumplimentar ciertas
pruebas e implementar determinados requisitos. Respecto de
las pruebas, podemos señalar la formación de equipos y su en-
trenamiento en el know how específico, la disciplina del perso-
nal, la capacitación, etcétera.
En cuanto a los requisitos, se suelen incluir la ubicación
zonal, la ornamentación de edificios -que en materia de bienes
son bastante rigurosos-, el suministro exclusivo por el franqui-
ciante de papelería, membretes, etcétera.
56 CONTRATOS MODERNOS

Una cuestión de trascendencia es lo atinente al sistema


organizativo en las relaciones franquiciante-franquiciado, fran-
quiciados entre sí (por sistemas de derivaciones) y franquicia-
dos-usuarios, debiéndose adoptar directrices muy específicas,
instrucciones, normas referentes al personal, prestación de ser-
vicios adicionales a usuarios, etcétera.
El conjunto de estas "realizaciones" para el acceso al con-
trato definitivo debemos encuadrarlo, en sí mismo, como una si-
tuación contractual -por asimilación debe aplicársele esta nor-
mativa, pues no existe una regulación específica-; sin embargo,
como complejo contractual, respecto del contrato definitivo, fun-
ciona como hecho condicional y constituyen situaciones precon-
tractuales.
En el contrato definitivo sobresalen algunas cuestiones que
queremos resaltar por su importancia. Así, existen tres obliga-
ciones que para los franquiciantes son muy relevantes y usual-
mente ponen especial énfasis: el secreto del knoyv how, la no
competencia y el reingreso de información.
a) El primero apunta a una cuestión fundamental, pues el
valor de la información, métodos, etc., es tan importante que im-
plican la esencia de la fabricación o la exclusividad del método
científico. Esta obligación se mantiene aun a posteriori de fi-
nalizado el contrato de franquicia, con fuertes penalidades, res-
ponsabilidades personales y solidarias, avales comerciales y ban-
carios, etcétera.
b) El segundo acápite se relaciona precisamente con la pro-
tección legal de la franquicia. En los Estados Unidos de Amé-
rica son muy rigurosos en el tratamiento de las indemnizaciones
por incumplimiento de estas obligaciones y las consideran dentro
del ámbito de los ilícitos de competencia desleal entre empresas.
c) En cuanto al reingreso de información implica no sólo
la posibilidad de obtener información para el franquiciante, sino
indirectamente una imposibilidad de desarrollo para el franqui-
ciado, o visto desde la otra óptica, la posibilidad de un mayor
control.
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 57

En esto hay que ser muy prudentes, pues la información


puede involucrar a los usuarios del sistema que, en principio,
gozan de la protección y derecho a disponer de esa información.
Actualmente, esto tiene especial incidencia en materia de
información sobre situaciones personales (v.gr., estados civil y
patrimonial).
d) Otras consideraciones que se tienen en cuenta son las
atinentes a publicidad (a veces va ligado a la realización por de-
terminadas agencias y de determinadas formas, siendo esto co-
mún a todas las franquicias); el equipamiento de personal some-
tido a reglas rígidas, etcétera.

§ 398. RELACIONES DEL USUARIO, FRANQuiciANTE YFRANQui-


ciADO. - La cuestión ya ha sido debatida en general respecto de
la franquicia. Kemelmajer de Carlucci, señaló que frente al
consumidor, debe aparejar la,_responsabilidad tanto del franqui-
ciante como del franquiciado. El fundamento es que "tratándo-
se de daños a la salud [el consumidor puede dirigirse] contra
quien aparece a sus ojos como el que lanzó el producto al mer-
cado y esa identificación proviene de la marca; en otros térmi-
nos, es la marca la que señala al responsable" {Aproximación
al franchising. Especial referencia al régimen de la respon-
sabilidad civil, p. 314).
También recuerda esta distinguida jurista mendocina que la
solución ya había sido consagrada por el art. 2176 del vetado
Proyecto de Unificación Civil y Comercial: "Cuando se trate de
productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de la
responsabilidad del art. 1113. Responderán concurrentemente
el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayo-
rista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio
de las acciones de regreso".
Coincidimos ideológicamente con la opinión de Kemelmajer
de Carlucci y con la regulación del Proyecto; sin embargo, como
principio general, la figura de la franquicia en la economía capita-
lista tiene la función del traslado de riesgo económico, de allí que
sería el franquiciado quien debería asumir la reparación económica.
58 CONTRATOS MODERNOS

Pensamos que, aun sin una legislación específica, acarrea


la responsabilidad del franquiciado (por contrato) y del franqui-
ciante (por ser dueño del servicio; equiparado a la cosa por vía
de los arts. 1123, 2311 y 2312, Cód. Civil, o considerando al
franquiciado como dependiente -Kemelmajer de Carlucci-, o
como preferimos, por la consideración de la figura de grupos
económicos o agrupación económica de control). Igual sentido
y razonamiento jurídico puede aplicarse al licenciante.
Recordemos que la ley de defensa de los derechos del con-
sumidor (24.240), estableció en el art. 13 la responsabilidad so-
lidaria en la cadena de comercialización, lamentablemente veta-
do por el Poder Ejecutivo.
DIAGRAMA 44
CONTRATO DE "FRANCHISING"

P .
'
..
• Posición de dominio

1 '
— • Mercado de bienes y servicios

Responsabilidad Responsabilidad
extracontractual contractual
i
' •^

i

Consumidor dañado
i

C) "MERCHANDISING"

§ 399. OPERATIVA DEL CONTRATO. - La publicidad inductiva


tiene hoy un poder de penetración en la sociedad internacional
que genera lo que Román Gubern {La imagen y la cultura de
liSTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 59

masas) ha denominado "cultura de masas para la generación de


consumo".
El estímulo al consumo de bienes se ejerce por vía de una
enérgica presión sobre el hombre comiín, creándole nuevas ne-
cesidades, proponiéndole un modelo social de plenitud.
En esta línea de pensamiento se crean determinadas "imá-
genes persuasivas", que, cuando está asegurada su penetración
por seducción y repetición, trata de explotársela con bienes o
servicios.
La línea que se desea implantar puede ir desde la más sim-
ple (p.ej., "Batman" como nombre o figura) hasta situaciones
complejas relacionadas con colores determinados, dibujos, imá-
genes y hasta sonidos.
El que posee el derecho de dominio (sobre el dibujo, la ima-
gen o el color) realiza contratos simultáneos o exclusivos con pro-
ductores de diversos países o empresas transnacionales con la
finalidad de lanzar al mercado consumidor una o varias líneas
de artículos (v.gr., remeras, pantalones, biromes, carpetas, ciga-
rrillos, etc.) o servicios (p.ej., vigilancia, desinfección, etcétera).
La contratación se materializa comúnmente por vía de ad-
herentes a un modelo que responde a las características de es-
tructura de comercialización del bien o servicio, en general con
severas reglas, controles y penalidades para quien no cumpla.

§ 400. EL INSTITUTO RESPONSABILIZATORIO. - En cuanto al


daño que el producto, bien o servicio pueda causar al consumi-
dor, plantea una cuestión que es sumamente dificultosa de regla-
mentar, pues el titular sólo aporta a veces un nombre (Batman)
para un comestible, alfajor, etc., pero es obvio que es ajeno a su
manufactura, de allí que resulta difícil en este aspecto hacerlo
reparar, ya que no es el contratante directo.
Sin embargo, creemos que aun dentro del sistema de eco-
nomía capitalista, la concepción de asunción de riesgos econó-
micos juega paralelamente con la obtención de beneficios; por
esta razón consideramos que en el titular tiene que existir este
60 CONTRATOS MODERNOS

límite, es decir, el grado de participación en el negocio (tasa de


beneficio). Se puede dar una excepción cuando el daño proven-
ga de una fórmula: en tal caso su titular responderá solidaria-
mente frente al consumidor.
En cambio, resulta obvio que el contratante o usuario del
sistema deberá reparar plenamente el daño acaecido.

§ 401. DIFERENCIAS CON EL "FRANCHISING".-ha diferen-


cia sustancial con el franchising es que éste se explota en rela-
ción con un bien o servicio identificado por un nombre o marca,
y en el merchandising el bien o servicio se crea "a partir de".

DIAGRAMA 45
CONTRATO DE "MERCHANDISING"

'
i
'' '1 ' ''
Usuaria; Usuaria: Usuaria: Usuaria:
ropa alimentos zapatillas bebidas
_ '_ 1 Ái
J _

Indemniza
Indemnización
hasta límite
integral
de ganancia
.. , L

1 '

D) "JOINT VENTURES"

§ 402. INTRODUCCIÓN. ASPECTO ECONÓMICO. - La falta de


capacidad de la economía argentina - y en general de los países
subdesarrollados- para resolver los problemas de un desarrollo
sostenido, ha necesitado constantemente -por lo menos en las
dos últimas décadas- la presencia permanente de capitales ex-
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 61

tranjeros, bajo las más diversas formas, tendiendo a realizar las


grandes obras de infraestructura indispensables para el progreso
y creaciones de recursos.
También en el ámbito interno, los factores económicos -en
cuanto a empresas se refiere- no son, en general, autosuficientes
para llevar a cabo la totalidad de los emprendimientos económi-
cos (industriales, comerciales, etc.), de ahí que, en oportunida-
des, hayan tenido que "conjugarse" en sus actividades, para el
logro de alguna finalidad inalcanzable para la mayoría de ellas
individualmente.
Esto, que aparece como algo excepcional en nuestro país
-reiteramos, en las últimas dos décadas en forma aislada-, es
desde principios de siglo algo usual en los países desarrollados
(especialmente anglosajones y en la Europa occidental) y ha
sido denominado en forma genérica, situaciones de "colabora-
ción empresaria".
Es más, tal vez el hombre de negocios esencialmente prác-
tico vea en estas hipótesis de colaboración situaciones cotidia-
nas de pequeños comerciantes, industriales, prestadores de ser-
vicios, locadores de obra, etc., que a los economistas y juristas
les haya sido difícil teorizar para brindarles un marco de actua-
ción.
La necesidad histórica de desarrollo que atravesamos y que
seguramente se extenderá hasta fines de siglo, va a plantear esta
nueva (para nosotros) metodología de realización de negocios
jurídico-económicos en común, que seguramente se desenvolve-
rán en una maraña de interferencias legales estatales (por inade-
cuación de nuestra legislación actual) o de las corporaciones, es-
tructuradas y enquistadas en la vida económica de nuestro país.

§ 403. EL AGRUPAMIENTO DE RECURSOS (BIENES Y SERVICIOS)


MÁS QUE DE EMPRESAS. - El proceso de retroalimentación que ge-
neralmente opera entre la coordinación de esfuerzos y el be-
neficio (en términos no sólo económicos) para cada uno de los
elementos componentes, en una situación de colaboración em-
presaria, es sin duda innegable.
62 CONTRATOS MODERNOS

El progreso técnico aportado por alguna de las empresas ge-


nera un crecimiento de todas, en función del objetivo común,
pero también produce un crecimiento en cada uno de los com-
ponentes en sus propias estructuras.
Los problemas de escasez de recursos y el atraso tecnoló-
gico son tal vez los problemas más graves que tienen las empre-
sas nacionales y la economía en general, de ahí que el aporte de
estos bienes y servicios en una conjunción de esfuerzos es sin
duda más importante que la radicación de empresas en sí misma.
La deducción es obvia: en los próximos años veremos de-
sarrollarse en importante magnitud, estas situaciones de colabo-
ración empresaria, pues tenemos su "objetivo", que son los re-
cursos naturales, petróleo, petroquímica, etc., y ellos tienen el
capital y la tecnología.

§ 404. CARACTERIZACIÓN. - En este marco, que sintética-


mente hemos tratado de brindar, debemos ubicar a la "situación
jurídica de joint ventures".
La idea central de esta tipicidad de colaboración empresa-
ria, asienta sus bases con los requisitos que los diversos autores
argentinos y extranjeros (Williston, Astolfi, Le Pera, Cabanellas,
entre otros) que abordaron el tema, resaltan y sobre los cuales
existe un principio de coincidencia.
El primero, tal vez definitorio, es la limitación a la realiza-
ción de un negocio jurídico único, v.gr., la realización de una
obra o comercialización de un producto. Ello no implica ins-
tantaneidad; al contrario, suelen ser emprendimientos duraderos
en el tiempo, por ejemplo, la construcción de un gasoducto.
En segundo lugar, el aporte, que puede ser de la más varia-
da gama: aporte de capital, transferencia de tecnología, recursos
humanos, derecho sobre patentes o marcas, etc., en suma, todo
bien o servicio que resulte necesario para alcanzar el objetivo
común.
En tercer lugar, los sujetos, personas jurídicas, que conflu-
yen al joint ventare, pueden también ser de la más diversa va-
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 63

riedad: personas físicas, empresas nacionales e internacionales,


sociedades con tipicidad o de hecho.
Lo que verdaderamente importa a este respecto es que su
participación sea una combinación estructurada de operaciones
en la realización del objetivo común.
En cuarto lugar, una expectativa de beneficio o lucro eco-
nómico, naturalmente con participación en las pérdidas. Ahora
bien, no siempre la idea de beneficio debe ser traducida como
sinónimo de rentabilidad efectiva, pues a lo que aquí se apunta
es a la valuación económica, por ejemplo, puede ser que una
empresa no obtenga dividendos inmediatos, pero justificó su
participación por la necesidad de demostrar su capacidad técnica
y obtener un puesto en el mercado, lo cual obviamente tiene una
valoración económica patrimonial para ella.
En quinto lugar, la participación de cada una de las empre-
sas no debe consistir en una absorción total, es decir, debe man-
tener su individualidad o identidad, sin que esto implique "me-
dir" en más o en menos los aportes de cada empresa.
Algunos autores agregan una sexta condición, el manejo
conjunto, pues como el nivel de participación no es totalmente
simétrico, no puede pretenderse uniformidad de representación;
en la realidad, el manejo es llevado a cabo por empresas prepon-
derantes (por su aporte a la realización).
Por último, algo esencial que hace a nuestra materia es la
ligazón contractual que poseen las empresas que participan en
la realización del objetivo común, con respecto al cual dedica-
remos un parágrafo específico seguidamente.
Con todas las condiciones enunciadas, podemos entonces
conceptuar el contrato de joint venture como aquel por el cual
el conjunto de sujetos de derecho -nacionales o internacionales-
realizan aportes de las más diversas especies, que no implicarán
la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurí-
dica o empresa, para la realización de un negocio en común, pu-
diendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación
de servicios, que se desarrollará durante un lapso de tiempo li-
64 CONTRATOS MODERNOS

mitado, con la finalidad de obtención de beneficios económicos


(financieros, monetarios o simplemente de apreciación patri-
monial).

§ 405. VINCULACIÓN CONTRACTUAL. - L a idea de colabora-


ción empresarial o conjunción de tareas o actividades, está en-
marcada dentro del ámbito de la contratación, expresa o implí-
citamente, atento a lo dispuesto por los arts. 1137, 1197 y 1648
del Cód. Civil.
Esto no significa que podamos encuadrarlo dentro de la ti-
picidad de una figura contractual determinada, ni aun después
de la reformulación de las sociedades comerciales, mediante la
ley 22.903.
Consideramos que esta situación jurídica de colaboración
empresaria, fecunda el tipo contractual; de ahí en más, la norma-
tiva aplicable -en esto coincidimos con Cabanellas- es un con-
junto o plexo de normas que abarcan desde los principios genera-
les de la contratación, las normas generales de sociedades -civiles
y comerciales- y particulares, hasta las diversas leyes que regu-
lan las inversiones nacionales y extranjeras, en la materia que se
formule esta situación contractual (v.gr., extracción de recursos
naturales, construcción de obras hidroeléctricas, etcétera).
Debemos también tener presente la incorporación de los
principios del derecho administrativo cuando el destinatario de
la obra es el Estado; o las leyes que regulan la actividad de las
empresas estatales, cuando en el joint venture participe alguna
de ellas.
En suma, podemos señalar que es una relación jurídica con-
tractual compleja, por la confluencia de normativas aplicables.
También se los ha denominado "contratos de organización
o negocios colectivos o contratos plurilaterales" (A. De Martini,
para el derecho italiano).
Esto es en cuanto a la "idea jurídica de conformación de la
contratación de colaboración", pues quedan dos aspectos jurídi-
cos importantes de destacar: el primero de ellos es que la reía-
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 65

ción entre las empresas participantes puede asumir las más di-
versas formas jurídicas -que naturalmente como idea base es la
descripta-, pues deviene de la disímil calidad del aporte; puede
consistir en un contrato de transferencia de tecnología, derecho
de uso de patentes o marcas, locación de obra, etcétera.
El segundo aspecto es la ligazón contractual de las empre-
sas en situación jurídica contractual de colaboración, con quien
encomienda la obra -privada o pública-, pues pueden también
utilizarse figuras contractuales diversas, por ejemplo, locación
de obra, adjudicación por contrato directo de construcción, com-
praventa, cumplimiento de determinado servicio.

§ 406. TIPOS. - Existe en general, coincidiendo con la ma-


yoría de los autores que se han ocupado del tema, tres tipologías
diferentes de esta relación contractual.
La primera, que generó relaciones económicas más estre-
chas, pero más limitadas en cuanto a su marco de desarrollo, es
la modalidad conocida como partnership en el derecho angloa-
mericano, que según Halperin podría ser similar a lo que entre
nosotros es la sociedad colectiva o de personas.
Una segunda modalidad -en el otro extremo- es cuando ac-
túan a modo de consorcio de empresas (multinacionales), dada
la trascendencia del emprendimiento, que a veces suele denomi-
narse jomí ventares corporations y su característica fundamental
está en que en la envergadura del negocio puede ser -en princi-
pio- indefinido el marco temporal de duración.
Generalmente se trata de una sociedad por acciones o una
corporación o consorcio de empresas de cierta dimensión, no in-
cluyéndose personas individuales.
Por último, una modalidad que abarca un sinnúmero de po-
sibilidades de colaboración -algunos señalan a esta forma como
lo real o típico del joint ventare- y puede estructurarse contrac-
tualmente siguiendo distintas tipicidades: asociativas, locaciones
de obra, subcontrataciones, etc., cuyos únicos requisitos son los
enunciados en el § 402, atinente a un negocio jurídico único.
66 CONTRATOS MODERNOS

§ 407. MANEJO DECISORIO DEL "JOINT VENTURE". - A partir


de que señalamos y admitimos que existe diversidad de relacio-
nes jurídicas que amalgaman la colaboración empresaria del
joint ventare, la idea de "órganos" (al estilo societario) para la
toma de decisión no puede contemplarse como algo estructurado
o normado.
A pesar de ello, las decisiones deben tomarse, pues de lo
contrario no existiría precisamente una idea de colaboración,
sino de cumplimiento de tareas distintas que podrían llegar a su-
perponerse e incluso a causar inconvenientes.
Este aparente problema, no es tal, ya que generalmente, por
cuestiones de hecho, se generan mecanismos o modalidades de
gobierno para la toma de decisiones en vista al objetivo común,
en el marco de la más absoluta variabilidad, v.gr., se constituyen
comités de decisión, canales técnicos de comunicación o asam-
bleas de empresas, e incluso se ve aliviada la tarea, pues en la
mayoría de los supuestos existen veedores de obras e inspectores
de la receptora de la obra.

§ 408. MARCO DE LAS RESPONSABILIDADES. ~ A partir de que


señalamos que son diferentes las relaciones jurídicas entre las
empresas que conforman el joint ventare, así como también en
relación con quien encomienda la obra o comitente, se torna di-
ficultoso establecer el cuadro de las responsabilidades en el pla-
no meramente teórico.
Sin embargo, y simplemente a modo de esbozo o guía, po-
demos señalar dos formulaciones: la primera, cuando en e\ joint
ventare aparecen las funciones y actividades perfectamente di-
ferenciadas y no existe entre las empresas participantes una
ligazón asociativa legal formal, las responsabilidades contrac-
tuales se evalúan separadamente para cada empresa.
En cambio, en la otra modalidad -la constitución de una
forma asociativa legal formal-, la responsabilidad frente al co-
mitente se asume en conjunto como única.
De esta forma, creemos haber brindado un somero panora-
ma de esta contratación que, por ejemplo, podría comenzar a
i;sl'RUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 67

operar como consecuencia de los tratados de cooperación sus-


criptos en esta década, especialmente con la República de Italia.

§ 409. JURISPRUDENCIA. - 1. En virtud de que las uniones


(ransitorias de empresas, por la trascendencia del acto de su
constitución, se hallan comprendidas dentro del inc. 13 del art.
1881 del Cód. Civil, la ausencia de poder especial para formar
sociedades determina que la constitución de la unión transitoria
adolezca de un vicio de capacidad que torna ineficaz el acto,
viciando la posterior presentación a licitación pública.
La constitución o posterior integración de una unión tran-
sitoria de empresas no reviste carácter de acto aislado de co-
mercio, pues quienes participan adquieren derechos y contraen
obligaciones de tracto continuo (ST SdelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-
1-855).
2. Desde el punto de vista empresarial, el contrato de con-
cesión regula una forma peculiar de agrupación de empresas
mediante una concentración vertical en la que existe subordina-
ción del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean
comerciantes de similar relevancia (CNCom, Sala B, 11/4/95,
DJ, 1996-1-239).

E) CONTRATO DE "CO-BRAIDING"
o ALIANZA PARA REDUCCIÓN DE COSTOS

§ 410. INTRODUCCIÓN. -El orden comercial internacional


cada vez se torna más competitivo, prácticamente se han borrado
las fronteras nacionales y una de las formas de responder con
creatividad es, sin duda, la integración regional en nuestro lazo
con el Mercosur y, si fuera posible, con toda América latina.
La apertura de mercados globales ha dado una supremacía
a las grandes empresas, que sostienen una tecnología de punta,
que les otorga ventajas en las cuatro funciones básicas de la
economía: producción, circulación, distribución y comercializa-
ción de los bienes y servicios.
68 CONTRATOS MODERNOS

Las pequeñas y medianas empresas, se encuentran con im-


pedimentos estructurales de participación, máxime cuando las
disposiciones del GATT para eliminar intervenciones guber-
namentales no se han cumplido por los países superdesarrolla-
dos, como los Estados Unidos de América o el Mercado Común
Europeo (hoy Unión Europea).
Ante esta competencia imperfecta, es necesario buscar nue-
vas formulaciones de colaboración, para que aquel tipo de em-
presas puedan incorporarse al mercado, generando recursos para
la región y creando empleo, que es la preocupación, determi-
nante, sin duda de esta última parte del siglo y para ello deben
encontrarse, por parte de los hombres del derecho, experimen-
taciones constructivas contractuales que permitan alianzas estra-
tégicas.
La inversión en determinadas fases del proceso económico
implica, para una sola empresa, un esfuerzo imposible, a tal pun-
to que no se hace, ni pueden obtenerse créditos a mediano o lar-
go plazo.
Sin embargo, hay prácticas que han emprendido grandes
empresas, que pueden limitarse y que implicarían inmensas ven-
tajas en los costos para estos agrupamientos empresariales pe-
queños o medianos.
En este sentido, en el sudeste asiático se realizaron acuer-
dos estructurales de empresas de gran porte, con la finalidad, no
de obtener ventajas económicas como podría ser un joint ventu-
re, sino lo que se ha denominado estrategia en ahorro de costos.
Las empresas, en un esfuerzo asociado, con un objetivo
concreto, producen en su microeconomía un ajuste estructural
de gastos e inversiones -lo que se denomina ahorro financiero
o administrado- y en el sistema macroeconómico, una conjun-
ción de esfuerzos para tener una mayor efectividad.
Trataremos de aportar esta nueva formulación contractual
de colaboración empresarial, que se conoce con varias denomi-
naciones; así por ejemplo, la norteamericana de contratos em-
presariales de co-braiding, una más adecuada traducción del
I . lUl i( rilRA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 69

i.iponés o chino, de contratos de integración tenue e incluso ai-


fimos -los países de la integración del sudeste asiático- lo
I Liman, por su finalidad, contratos de interés común para ahorro
ili- costos e incremento de la competitividad en el mercado.

§ 411. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS. - En primer lugar es


lu'cesario establecer lo que se considera el grupo clave de em-
presas. Se trata de considerar o agrupar las empresas por su
Kitnplementariedad y el abanico puede llegar hasta simplemente
Iralar de encontrar un elemento o cuestión en común, por ejem-
plo, una empresa que desea publicitar su producto lácteo, con
i)(ra de pastas, una tercera de manteles y hasta una cuarta de
elementos de cocina.
Establecido el grupo clave de empresas, la segunda misión
es focalizar el campo de posible actuación en común dentro de
aquéllas, incluso de más de uno de éstos o de las fases señaladas:
producción, circulación, distribución y comercialización.
La tercera es la de construir el modelo por el cual los es-
fuerzos se van a conjugar y establecer las funciones del produc-
tor, distribuidor, proveedor, comercializador, etcétera.
Se trata de lo que se denomina una relación empírica de
vínculos causales, transitoria y sin pérdida de la individualidad
de cada empresa, donde la finalidad concreta es el ahorro de cos-
tos y la mayor competitividad.
La idea contractual debe entonces asentarse sobre el reco-
nocimiento mutuo, la coordinación empírica, un nivel de com-
promiso para el objetivo fijado y la doble finalidad de obtener
un ahorro de costos -gastos e inversiones- y mejorar el efecto
competitivo.
Esta convergencia empresarial se hace sobre la base de la
igualdad y la participación democrática, que permite lo que se
denomina la nivelación del campo de juego (en la teoría de los
juegos) a nivel interno y regional.

§ 412. /^ORMf/LAC/óA'y víATA/AS. - Esta alianza estratégica


se estructura sobre la base de la autonomía de la voluntad, es
„ CONTRATOS MODERNOS

:j-^ los aliados internos, al tener un interés coinún, acuerdan


^j-ograma cuyo requisito principal es el respeto de la indivi-
, I jíiad empresarial y el señalamiento de la finalidad: el ahorro

g l consenso involucra conceder ciertas decisiones y el ma-


£1 un comité horizontal, facilitando hacer a la alianza lo que
, empresa individualmente no podría afrontar, v.gr., una cam-
- „ publicitaria de largo alcance. De esa forma, podrán dise-
pana r . , , , , • , , , . ,
~ y construir estructuras de la mas diversa mdole, por ejemplo,
Q comercios de prendas de vestir.

^ 413. FUNCIONAMIENTO.-E\ sistema contractual brinda


, ^gibilidad de generar las reglas que resultan de vital impor-
ta para esta alianza y de las cuales examinaremos algunas,
jjos parecen fundamentales para el manejo conjunto,
j^a administración o gerenciamiento de la alianza involucra
1 studio de campos comunes, el sistema de conjunción de es-
f rtos y la realización de las estrategias de ahorro de costos.
P ^ evita la dispersión de la autoridad y en manera alguna in-
Pgj-e en la labor individual de cada empresa permitiéndole se-
¡liv actuando.
gstablecido el diseño de su implementación mediante diver-
¡áusulas de acomodamiento horizontal, cada empresa podrá
u\ecer sus tiempos, aportes, funciones, etcétera.
j^a actuación conjunta implica una red de seguridad insti-
• „fial para las empresas aliadas posibilitando rectificaciones
golución de problemas por el sistema de apoyos mutuos.
por último, permite el supervisado conjunto de la estrategia,
1 medición constante en sus ámbitos empresariales de los resul-
. iTiicro y macroeconómicos, e incluso la generación de có-
jdigos
- í íie
'^'" conducta -'y testeo, entre otras cosas,
gn resumen, la alianza estratégica hace compartir finalida-
• ^ 0Ívelar asimetrías en el mercado de las pequeñas y media-
gjYipresas, otorgándole un poder considerable y ordenando
„jticipación con mayor competitividad.
HHIMU'IVRA EMPRESARIAL DE INTEGRACtóN 71

Protege los derechos de estas empresas, permite una políti-


cii conjunta de esfuerzos y puede ser la base para un replanteo
(•II (unción de regiones marginales o en constante peligro de
iiiaiginación, a la vez que revela que una lógica jurídica en co-
iiiiin puede solidificar a proveedores y fabricantes, etcétera.
Queremos remarcar cuatro ventajas resultantes de esta alian-
za estratégica: la primera, que así se establece una seguridad
t liman para el grupo empresarial, esto es, que la concreción me-
chante un contrato de colaboración permite diseñar constructiva-
mente una política común a corto, mediano o largo plazo.
Una segunda ventaja es la conformación de una estructura
financiera, es decir, la conjunción de recursos o su posibilidad
de obtención por la presencia en bloque, v.gr., mejorar la cali-
dad de sus garantías individuales en la obtención de financiación
bancaria.
La tercera es la consolidación de una estructura de poder
que le facilita operar en el mercado con una capacidad de ma-
niobra que individualmente no tendrían, por ejemplo, la obten-
ción de mejores precios en campañas publicitarias o concurren-
cia a foros o exposiciones.
La última -sin perjuicio de que se puedan encontrar muchas
más- consiste en lo que hoy es de una trascendencia vital para
el crecimiento y desarrollo de las empresas: la conformación de
una estructura de conocimiento que les permite desarrollar la in-
vestigación, adquisición compartida de tecnología, acumulación
de información de los mercados, etcétera.
Este contrato de colaboración empresaria debemos diferen-
ciarlo de otro muy parecido que es el patchwork, que en realidad
es una alianza estratégica mucho más frágil y transitoria, que
consiste simplemente en un medio de intercambio preferido, pa-
ra obtener algo en concreto que luego es utilizado individual-
mente por cada empresa, v.gr., la compra conjunta de una tec-
nología que luego se utiliza por empresas no competitivas entre
sí. Fue utilizado por algunas empresas japonesas y coreanas
para desarrollar una técnica de seguridad en un polo de creci-
miento distinto al de las empresas dominantes.
72 CONTRATOS MODERNOS

DIAGRAMA 46
EMPRESAS

Fábrica Fábrica Fábrica de jabón


de lavarropas de ropa para lavarropas Etcétera

1 1
' •

i y

Publicidad Sistema de publicidad por Utilización de


televisiva conjunta demostración en supermercado flete a punto fijo

• ' '' "'


Sistema de premios
Establece eficacia
por compra Etcétera
complementaria
de productos conjunto

"r
Ventajas

Ir
Ahorro de costos Mejora competitividad mercatoria

F) CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

§ 414. IDEA CENTRAL. - El contrato asienta su base en una


idea muy simple: disminuir el costo del producto o servicio, me-
diante la contratación manufacturera a domicilio. Algunos lo
han enmarcado dentro del género de contratos de colaboración
empresaria, y otros señalan que lisa y llanamente se trata de una
desmembración del colectivo de trabajo con la finalidad de vio-
lar las conquistas sociales y aumentar la tasa de ganancia.
La característica central de este negocio jurídico radica en
la relación que se genera entre el empresario y los productores
independientes, que según las modalidades, proporciona las ma-
terias primas, los modelos, diseños o fórmulas, y mantiene un
control sobre el producto y no sobre los medios, sistemas o téc-
nicas de producción.
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 73

El empresario genera el producto que colocará en el mer-


cado, por medio de un conjunto de productores, y su habilidad
está en la coordinación -legitimación social como factor de pro-
ducción- de aquéllos y el ejercicio de un férreo control sobre el
producto. En ciertos casos, él mismo ensambla los componen-
tes o también posee contrato de ensamble y hasta contrato de
control de calidad.
Las ventajas para el empresario resultan del hecho de no
necesitar grandes inversiones (capital constante), ni poseer esta-
blecimientos de considerables dimensiones -con gran inmovi-
lización de capital en inmuebles-; puede establecer pequeñas
cuotas de entregas del producto al mercado y reproducirlos rá-
pidamente.
Por otra parte, se ha dicho que para los pequeños produc-
tores significa control de su propio trabajo y ritmo de fatiga, y
una mayor atención de la vida familiar y social.
Sin embargo, no podemos dejar de señalar la pérdida del
llamado salario indirecto y demás beneficios sociales consegui-
dos (prestaciones médicas, obras sociales, seguros de cobertura
de infortunios laborales, etcétera).
En todo este proceso es de suma importancia el llamado
derecho de "marca de fábrica" del producto, el cual lo iden-
tifica en el mercado y tiene relación directa con la fijación del
precio.

§ 415. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO. - L a mecánica de


esta forma de contratación no es única y se pueden generar tres
tipologías de relación jurídica, perfectamente diferenciadas.
Por la primera, excluimos rápidamente el trabajo en fábrica
u oficina por el trabajo en el domicilio; de tal forma, lo reem-
plazado es el trabajo en el proceso de generación de bienes y
servicios, que escapa a la regulación del derecho civil o comer-
cial, pues es alcanzado por el ordenamiento laboral.
Por la segunda formulación, el contrato se genera entre el
empresario coordinador y Q\ factor de producción, en donde es-
74 CONTRATOS MODERNOS

te último puede recibir materia prima, proceso de producción,


fórmulas, etc., y debe manufacturar y entregar el producto ter-
minado.
Esta metodología se acerca a la tipología clásica de la lo-
cación de obra, por lo cual, en principio, se regirá por la carac-
terística que aparece como conclusión de este contrato, o sea,
un resultado determinado: el producto o partes, perfectamente
terminados.
Esta misma producción se puede generar cuando el factor
de producción coloca la materia prima y sólo recibe la metodo-
logía, el diseño, etcétera.
La tercera formulación del contrato de putting out system
tecnológico es tal vez la más novedosa y tiene que ver con lo
que ha dado en llamarse la "tercerización" en los factores pro-
ductivos.
En general, está referido a profesionales que alcanzaron la
edad límite productiva (jubilación) y que prolongan, por esta
metodología, su posibilidad de generar acumulación de capital
en la sociedad posmoderna (Neffa, El proceso de trabajo y la
economía de tiempo. Contribución al análisis crítico de K.
Marx, F. W. Taylor y H. Ford).
Señala Drucker en su libro Las nuevas realidades: "Las em-
presas estarán cada vez más basadas en la información y cono-
cimiento, compuestas por especialistas que dirigen y disciplinan
su propia eficacia a través de un feedback organizado desde sus
domicilios. Serán organizaciones basadas en la información e
investigación".
Esta forma de descentralización y el cambio en las dimen-
siones de la empresa tradicional será una de las respuestas del
siglo XXI, e incluso los niveles de inversión disminuirán consi-
derablemente.
El factor de producción opera desde su domicilio con sus
propias herramientas, con absoluto autocontrol, y el empresario
se responsabiliza de la información que proporciona, programa-
ción, base de datos, etc., o simples tareas de oficina.
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 75

Esta operatoria la encuadramos dentro de la tipología de la


locación de servicios, pues el producto final no atañe al cumpli-
miento de la obligación contractual, ya que lo que se busca en
esta metodología es integrar estructuralmente una prestación de
servicio, que antes se efectuaba en la administración central y
que comienza -por muchas razones que no viene al caso anali-
zar- a realizarse fuera del ámbito físico de la empresa.

DIAGRAMA 47
CONTRATO DE "PUTTING OUT SYSTEM"

Empresario
coordinador ;
Factor de producción Factor de producción

Entrega de materias Autocontrol-herramientas


primas o procesos propias. Especialidad
de manufacturas científica o conocimiento

Producto terminado: Reemplaza funciones


total/partes en la empresa

Locación de obra Trabajadores Locación de servicios


a domicilio.
Régimen laboral

G) "JUST IN T I M E "

§ 416. INTRODUCCIÓN. - L a idea básica es el ensamble en


la producción de bienes y servicios entre distintas empresas
en el momento justo o, segiín su traducción literal, "justo a tiem-
po". De esta manera se logra que ninguna de las empresas re-
sulte perjudicada con existencias innecesarias e inservibles, ade-
más de la reducción considerable de espacios físicos, ya que no
se requiere almacenaje.
76 CONTRATOS MODERNOS

Desde el punto de vista del capital inmovilizado, resulta


también atractivo, pues el costo de inmuebles es alto, en la ma-
yoría de los países desarrollados, como inversión en compra o
sistema de arrendamiento.
La otra arista importante es la atinente al nivel demandado
y a los cambios en la demanda, ya que el sistema permite un
rápido cambio de diseño o adaptaciones tecnológicas.
Como complemento del sistema de contratación y subcon-
tratación de empresas es necesario introducir la noción del kan-
ban (término de origen japonés) en sus dos subtipos: tarjeta de
información y tarjeta de producción. La primera indica la tipo-
logía y cantidad o el servicio efectuado por la empresa provee-
dora a las subcontratistas, y la segunda indica la necesidad para
la misma empresa en el proyecto sistemático de elaboración del
bien o servicio.
Como lo veremos más adelante, la característica esencial de
esta tipología particular de contratos de colaboración está dada
por el modo en que juega la función tiempo.

§ 417. SISTEMA DE CONTRATACIÓN CON EMPRESAS COLABORA-


DORAS. - Este sistema de contratación, en primer lugar, exige que
todas las empresas que integran los distintos eslabones de la pro-
ducción realicen previamente los ajustes para la idea central del
sistema "justo a tiempo"; de lo contrario, se puede tornar en una
metodología de consecuencias impredecibles.
La metodología se puede combinar perfectamente entre
contratos interempresarios de la típica negociación individual y
por adhesión, o suelen aparecer ambas.
Trataremos de delinear las cláusulas y obligaciones más so-
bresalientes, para dar una idea del sistema just in time, lo más
acabadamente posible.
a) CLÁUSULAS MÁS USUALES. Las podemos reducir a tres. La
primera se relaciona con la información diaria y mensual de re-
querimientos y de producción.
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 77

La segunda apunta a la necesidad del sistema kanban como


herramienta; podríamos describirla como una tarjeta o cartilla
de viaje de ida y vuelta.
Por último, la tercera atiende a la ubicación geográfica de
las plantas subcontratistas productoras de bienes o estableci-
mientos prestadores de servicios.
b) OBLIGACIONES EMERGENTES. En cuanto a la información,
se trata de diversos tipos y en distintos sentidos; se la describe
en general como información multidireccional. La primera par-
te y que corresponde a la empresa dominante o contratante del
sistema es la referida a la programación de la producción men-
sual, que se comunica a todo el circuito subcontratista o unida-
des atómicas (así las llaman los norteamericanos); lleva implí-
cita una consigna particular para detener el sistema si hubiere
cambios de cualquier tipo, v.gr., sustitución de piezas por avance
tecnológico o modelo.
La siguiente obligación de información diaria es de los sub-
contratistas o unidades de producción, de tal forma que la em-
presa central conoce diariamente cómo está funcionando todo el
sistema.
Muchas veces la empresa central entrega a las unidades de
producción o empresas subcontratistas, sistemas, metodologías,
fórmulas, etc., para la producción de sus partes o sistemas de
ensambles.
La utilización obligatoria del sistema kanban o tarjeta o car-
tilla, que cada una de las empresas proveedoras o subcontratistas
tiene independientemente de las demás, es generalmente diaria
y se conoce al inicio de las tareas. En sí, comprende el reque-
rimiento concerniente al trabajo de ese día, autónomamente res-
pecto de las demás.
Todo el sistema es ensamblado por la cartilla de la empresa
central, mediante la llamada kanban de secuencias de informa-
ción, pedidos y producción, que a veces es almacenado en dis-
kettes o archivos para una revisión constante de cantidad, inven-
tarios, variedad, etcétera.
78 CONTRATOS MODERNOS

Es obvio que, sin la utilización del kanban diario, la dife-


rencia de cantidades producidas rompería la armonía de la pro-
ducción mensual de la empresa principal.
El tema más importante es el cumplimiento por parte de las
empresas o unidades de producción, en una localización geográ-
fica determinada, pues el gran secreto de este sistema es la corta
distancia que lo hace operable, ya que de lo contrario el traslado
de materiales-insumos, o piezas o productos terminados, o la
función del ensamble, requeriría de fases más prolongadas y re-
percutiría en los beneficios.

DIAGRAMA 48

Empresa central Información mensual:


Just in time — • — •
cantidades y secuencias
0 dominante

í i
Bien 0 servicio <— Información diaria - Empresa subcontratista (1) — •

í i
Bien 0 servicio < — Información diaria - Empresa subcontratista (2) — •

t i
Bien 0 servicio <— Información diaria - Empresa subcontratista (3) — •

t i
Bien 0 servicio <— Información diaria Empresa subcontratista (4) — •
-

§ 418. EL TIEMPO COMO ELEMENTO ESENCIAL. - La totalidad


de las obligaciones, o al menos las expuestas como derivadas de
las cláusulas específicamente analizadas, tienen incidencia tem-
poral, es decir que su cumplimiento está relacionado con un tér-
mino productivo; de allí entonces que, en esta tipología de con-
trato, se pacte para estas obligaciones el plazo esencial.
Por la norma del art. 509 del Cód. Civil, esto significa que
aquellas previsiones no se pueden cumplir con posterioridad al
término acordado, pues lo contrario implicaría un estado de in-
cumplimiento absoluto, con todas las consecuencias jurídicas
que derivan de ello. Esto es de fundamental importancia por
dos aspectos: la problemática de la situación de término esencial
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN 79

implícito, que deberá presumirse a favor de la empresa central,


pues la entrada en el sistema permite suponer la buena fe, que
es esencial para el conjunto de obligaciones asumidas.
La segunda cuestión es la reparación del lucro cesante, pues
sin duda no puede pensarse que las empresas en la contratación
interempresaria no lo han tenido objetivamente en cuenta.

H) C O N T R O L AUTÓNOMO DE CALIDAD

§ 419. INTRODUCCIÓN. - La revolución que en este final de


siglo se está verificando en la forma de producción de bienes y
servicios es impensable siquiera para el próximo quinquenio,
y una de las cuestiones que nos preocupa es lo relativo al control
de calidad. De allí que estos contratos de auditorías sobre ca-
lidad asegurada ocupan hoy la atención de los juristas por las
distintas formas o modalidades que toman día a día.
En general, las superempresas de las décadas del 60 y 70
tenían sistemas o inspectores o, más modernamente, autocontro-
les por robotización; sin embargo, esta sistemática no satisfizo
el rigor de la competitividad, ya que en general el propio proce-
so de fabricación era el que diseñaba el control, con lo cual ado-
lecía de los mismos defectos; de allí que se tienda al control
externo y autónomo, que además puede producir una informa-
ción de carácter correctivo (como respuesta del mercado consu-
midor).

§ 420. CONTRATACIÓN DE AUDITORÍAS DE CALIDAD. - La fun-


ción de estas empresas de control de calidad es doble: por un
lado, detectan las fallas de calidad, y por otro, determinan
conforme al mercado (por estadísticas y muéstreos) cuáles son
los ajustes o cambios que deben producirse.
En cuanto a lo que debemos entender por calidad, diremos
que se trata del nivel de aceptación {acceptable quality level) que
determina que un bien específico o servicio pueda resultar sa-
80 CONTRATOS MODERNOS

tisfactorío en el mercado consumidor. Esto, a su vez, implica


la capacidad de reacción del esquema productor (conjunto inter-
empresario) para superar el control externo o permitir rápida-
mente una innovación en el flujo de producción que resuelva el
problema.
En la utilización de métodos alternativos está la clave del
buen éxito de esta actividad empresaria del servicio de control.
Comúnmente se suele realizar el control por dos sistemas: me-
diante el muestreo de cada sector de producción (cada subcon-
tratista en particular), o por medio del control global, es decir,
cuando el producto o servicio está terminado y listo para llegar
al consumidor; a veces esto se perfecciona, dejando que el con-
sumidor acceda y haciendo un seguimiento de campo, durante la
utilización del producto por el consumidor. Las empresas en
general solicitan previamente la autorización al usuario.

§ 421. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO. - Mucho se ha dis-


cutido en cuanto al encuadre tipológico del contrato, especial-
mente en el ámbito del derecho japonés, que es donde más ha
sido utilizado a partir de la década del 80 (en particular en las
empresas automáticas y luego en la producción de televisores).
La cuestión versaba sobre si la empresa contratada lo era
por una operatoria meramente informativa, encuadrada en lo-
cación de servicios, o requería que la empresa controladora, ade-
más de producir un informe, realizara una evaluación correctiva
y prospectiva, con lo cual se convertía en una locación de obra.
Nos expedimos en este último sentido.
Revisemos por un instante el fin del contrato: detectar/a-
llas de calidad en el diseño, fabricación, acabado, funcionalidad
del bien o servicio, con herramientas (sistemas de control) que
dispone, decide y opera la empresa auditora.
Resulta evidente que debe operar, para establecer el cum-
plimiento de las obligaciones del contrato, una detección de los
defectos, lo cual implica un resultado comparativo entre un mo-
delo de aceptación por el consumidor y el producto efectivo;
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE INTEGRACIÓN !1
esto requiere una actividad reflexiva y evaluativa (excede el sim-
ple informe).
Asimismo, está la necesidad del aviso para que la empresa
subcontratista remedie el defecto o anormalidad, y, si alguna
duda cabía antes, aquí el accionar debe ser consecuencia de un
obrar activo, resultante de un proceso de captación del rechazo
por parte del consumidor.

DIAGRAMA 49

Empresa contratante
0 auditora
''
Sistema muestreo
' ''

Sistema inspección Comparación modelo


global diseño competidores

Sistema rechazo
consumidor
' i
'' ''
Evaluación para detener
Evaluación para detectar
fabricación, reparar
defectos o anomalías
0 efectuar cambios

T
Empresas productoras
CAPÍTULO XXXI
ESTRUCTURA EMPRESARIAL
DE DIVERSIFICACIÓN

A) CONCESIÓN

§ 422. INTERMEDIACIÓN COMERCIAL Y CONTRATOS DE COLABO-


RACIÓN EMPRESARiA. - Un gran desafío del actual derecho mer-
cantil finca en la comprensión del fenómeno circulatorio de bie-
nes y servicios, en el cual la empresa constituye de modo
incontrastable uno de los términos de cada relación jurídica que
lo compone. Y con ello se trastoca el criterio objetivo para
atender al protagonismo que asume la empresa como moviliza-
dora de la actividad comercial: el subjetivismo nos permite
ahondar en la idea del "profesionalismo" que ordena la produc-
ción y distribución para ser volcada a la masa de consumidores
(para mayor abundamiento, consultar § 8 y siguientes).
La adquisición que el público efectúa al comerciante no es
más que el último eslabón de una trama de operaciones diver-
sas, encarnadas por empresas en un sistema integrativo (o por lo
menos, coordinado) de los esfuerzos productivos. La gama de
figuras contractuales es amplia, y casi podría afirmarse que con-
forma un objeto de estudio, en particular dentro del derecho co-
mercial moderno. Ello es así, no obstante la ausencia práctica-
mente absoluta de regulación legal en nuestro país, a diferencia
de lo que ocurre en las naciones industrializadas.
84 CONTRATOS MODERNOS

§ 423. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.


CONCESIÓN PARA I.A VENTA DE AUTOMOTORES. - Procedente de su ho-
mónimo de derecho público, la concesión de servicios públicos,
el término en materia comercial ofrece distinta implicancia. El
fabricante tiene a su alcance un instrumento más eficaz que los
representantes para colocar su producción. La racionalización
empresaria, especialmente en determinados ramos de actividad,
requirió una delegación de funciones en comerciantes indepen-
dientes pero sujetos a una estrategia común. A partir de allí, el
productor se desentiende personalmente de la venta al público,
concentrándose en el proceso estrictamente productivo, con una
mayor rentabilidad. A su vez, el concesionario se inserta en el
mercado al amparo de una marca o producto conocido, lo que
limita su riesgo comercial.
Sin embargo, la aplicación del instituto se verifica princi-
palmente en bienes o mercaderías de alto costo y tecnología, aun
cuando pueda extenderse el concepto a determinados servicios,
como, por ejemplo, los bares o restaurantes dentro de un esta-
blecimiento mayor. Pero es justo remarcar que la verdadera ex-
plicación del surgimiento de la figura se relaciona con la indus-
tria automotriz, a punto tal que es la concesión para la venta de
automotores el paradigma actual de la figura que estudiamos.

§ 424. CONCEPTO. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS PROPIOS. NA-


TURALEZA JURÍDICA. - La doctrina ha formulado una serie de de-
finiciones acerca del contrato de concesión comercial, tanto en
los autores nacionales como extranjeros. Tomaremos algunos
rasgos que permitan rescatar un concepto unívoco y abarcador;
diremos, pues, que es el contrato según el cual un comerciante
o empresario (concedente) otorga a otro comerciante (concesio-
nario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior
reventa a nombre y por cuenta propia de este último, que pone
su empresa a disposición de aquél en forma exclusiva, y sujeto
a un conjunto de normas que establece el concedente por medio
de un reglamento. La amplitud de la noción ensayada exige
precisar los elementos esenciales del negocio. Ellos son:
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 85

a) EXPLOTACIÓN A NOMBRE DEL CONCESIONARIO. ES caracterís-


tica del contrato de autonomía jurídica del concesionario que la
prestación del servicio de venta (e incluso el de posventa) se
ejecuta a nombre, por cuenta y a riesgo de éste. Esto abre la
problemática de superar la apariencia jurídica respecto de la res-
ponsabilidad frente a los terceros contratantes, como se verá más
adelante. Por lo pronto, lo indudable es que el concesionario
constituye una persona jurídica distinta de la del concedente.
b) SUBORDINACIÓN ECONÓMICA Y TÉCNICA. Lo expresado ante-
riormente no obsta a considerar la superioridad económica del
concedente, que habrá de redundar necesariamente en su favor.
Se traduce en un poder de dirección o control, vital para los in-
tereses de su esfera. Consecuencia de ello son las condiciones
impuestas al concesionario mediante el reglamento, virtual ins-
trumento de dominación entre las partes. En él se detallan mi-
nuciosamente los requisitos que debe cumplir el concesionario
durante toda la vida del acuerdo, además de contener con fre-
cuencia cláusulas que amplían las prerrogativas del concedente.
c) EXCLUSIVIDAD RELATIVA O UNILATERAL. El concesionario
tiene vedada la posibilidad de comercializar en el mismo ramo
para otro fabricante. En cambio, puede el concedente designar
otros concesionarios, lo cual de hecho sucede en casi todos los
casos, dado que el concedente actúa a través de una red de con-
cesionarios que operan sobre la base de normas uniformes. Se
aprecia entonces que el pacto de exclusividad se estipula en
beneficio del concedente, de allí la calificación de "relativa"
o "unilateral". Nos quedamos con la opinión de Marzorati,
entendiendo que se trata de una exclusividad de aprovisiona-
miento, que pesa sobre el concesionario.
De las notas reseñadas es dable inferir que estamos ante una
figura de contornos propios, cuya naturaleza difícilmente encaje
en otros institutos jurídicos, a pesar de que se ha dicho que partici-
pa de los caracteres de la compraventa, la locación de servicios y
el mandato, y aun cuando no se descarta la aplicación subsidia-
ria de las normas relativas a tales contratos, en el caso concreto.
86 CONTRATOS MODERNOS

§ 425. CARACTERES. -E] contrato de concesión participa


de los siguientes caracteres:
a) BILATERAL. Crea obligaciones para ambas partes.
b) ONEROSO. Cada uno de los contratantes procura obtener
ventajas a cambio de un sacrificio que brinda. El concesionario
adquiere las mercaderías a un precio especial, para lucrar con la
diferencia que paga el consumidor final.
c) CoNSENSUAL. Los cfcctos se producen desde el momen-
to en que se forma el consentimiento.
d) ATÍPICO E INNOMINADO. Carece de recepción legislativa y
de toda otra alusión por ninguna ley.
e) CONMUTATIVO. El valor de las prestaciones se determina
de antemano.
f) NO FORMAL. SU atipicidad determina la ausencia de una
forma legal, si bien se impone la instrumentación del acto.
g) DE TRACTO SUCESIVO. Las obligaciones emergentes no
se agotan instantáneamente. Es un contrato de ejecución con-
tinuada o periódica.
h) COLABORACIÓN EMPRESARIA. Se dijo al principio que se
trata de una relación de cooperación entre empresas, mediante
actividades concurrentes. Algunos autores observan un fenó-
meno de concentración vertical de empresas.
i) NORMATIVO. El reglamento de concesión establece las
pautas de las futuras relaciones entre las partes, con un criterio
de previsión contractual.
j) POR ADHESIÓN. Propiciamos esta denominación no sólo
para aquellos contratos que involucran al consumidor como per-
sona individual, sino respecto de todo negocio en el cual uno de
los contratantes -el más fuerte económicamente- integra por sí
solo el contenido contractual, aun siendo la parte que se confor-
ma, otra empresa. Es el caso de la concesión.
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 87

k) "INTUITU PERSON/E". Resulta especial la elección de la


persona del concesionario, habida cuenta del elemento de con-
fianza que subyace en esta clase de negocios.

§ 426. COMPARACIONES. - Un cúmulo de similitudes se ad-


vierte al comparar el contrato de concesión con una serie de fi-
guras afines, algunas atípicas. Puntualizaremos las diferencias
más notables, si bien en algún supuesto éstas son sutiles.
a) CON LA AGENCIA. Son las siguientes:
7) El agente no concluye los negocios; solamente vincula
al eventual contratante con el proponente, salvo estar investido
de representación. Actúa a nombre y por cuenta de otro. El
concesionario efectúa la prestación a nombre y por cuenta pro-
pia, aun cuando no exista mandato.
2) El agente no tiene concurrencia dentro de su zona de
operatividad: cuenta con exclusividad geográfica. El concesio-
nario puede o no tener exclusividad en un ámbito territorial de-
terminado.
3) La remuneración del agente proviene de la comisión pac-
tada con el proponente, y que consiste generalmente en un por-
centaje del precio de cada artículo que se venda. El beneficio
del concesionario resulta de un plus en el precio con que el bien
es adquirido por el público.
b) CON LA DISTRIBUCIÓN. La distinción se encuentra apunta-
da al tratar dicho contrato. Allí remitimos.
c) CON EL SUMINISTRO. Hallamos varias diferencias, a saber:
7) El suministrado no debe ser necesariamente empresario
o comerciante. El concesionario debe contar con una organiza-
ción adecuada de medios técnicos y económicos para la explo-
tación.
2) El suministrado puede utilizar o consumir los productos
para sí. El concesionario es un intermediario frente al público
consumidor.
88 CONTRATOS MODERNOS

3) En el suministro es esencial la determinación exacta de


las cantidades a comercializar entre las partes, desde el inicio
de la relación. En la concesión no resulta mayormente relevan-
te la cuantía de los bienes que componen las sucesivas entregas.
d) CON EL CONTRATO ESTIMATORIO. Podemos apuntar las si-
guientes diferencias; ,f
1) En el contrato estimatorio, el accipiens no se obliga a
procurar las ventas. El concesionario se compromete a la colo-
cación de un mínimo, bajo apercibimiento de rescisión.
2) El accipiens no se sujeta a instrucciones del tradens.
El concesionario debe respetar las condiciones de ejecución que
imparte el concedente.
3) El contrato estimatorio es un contrato real. La conce-
sión es consensual.
e) CON LA COMISIÓN. Las diferencias con este contrato son;
i ) El comisionista actiía por cuenta ajena aunque a nombre
propio. El concesionario opera siempre por cuenta propia.
2) El comitente debe retribuir al comisionista o consigna-
tario un porcentaje del monto de las operaciones realizadas, tal
como se pacta usualmente. El concesionario -como se dijo-,
obtiene una diferencia del precio final.
3) El comitente debe sufragar los gastos en que hubiere in-
currido el comisionista, así como los perjuicios derivados de la
gestión. El concedente es ajeno, en principio, a los avatares de
las negociaciones del concesionario con los terceros.
f) CON LA FRANQUICIA. Como expresión más moderna de la
evolución de los sistemas de circulación comercial, la franquicia
o franchising resulta una técnica de aplicación económica muy
paralela a la concesión, aunque más sofisticada. Aquí la distin-
ción aparece más compleja. No obstante, logramos compulsar
algunas diferencias:
7) En cuanto al objeto, la franquicia recae sobre bienes y
servicios de los más variados (indumentaria, alimentación, ho-
ISI'RUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 89

leiería, etc.), mientras que la concesión se centra principalmente


en la venta de bienes, como los automotores.
2) La franquicia puede contener, en una de sus subespecies,
la obligación disciplinada de fabricación por el franquiciado. Por
su parte, el concesionario se limita a revender, nunca a elaborar.
3) La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo su-
puestos especiales. El concesionario debe prestar tales servi-
cios accesorios, así como los de garantía.
4) Para acceder a la franquicia, el franquiciado debe efec-
tuar un pago en concepto de regalías, al iniciar el negocio y pe-
riódicamente. El otorgamiento de la concesión no requiere el
desembolso de suma alguna por parte del concesionario como
canon, pero sí se obliga a pagar el precio de los productos que
le vende el concedente.
5) Bn su forma típica, la franquicia importa la cesión del
método de producción y comercialización (licencia de know
how) y el otorgamiento del uso de la marca del franquiciante
(licencia de marca). En cambio, en la concesión, las pautas de
comercialización son menos rígidas y no existe la cesión de li-
cencia por parte del concedente.

§ 427. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. FORMA Y PRUEBA.


EL REGLAMENTO. - El concedente diseña una política empresarial
que se plasma en las condiciones generales de contratación, uni-
formes para todos los concesionarios que integran la red. Son^
acuerdos tipo, frente a los cuales solamente cabe adherirse al
esquema contractual fijado por quien goza de un mayor poder.
Ya nos pronunciamos sosteniendo que se trata de verdaderos
contratos por adhesión, a pesar de la autorizada opinión de algu-
nos autores (Videla Escalada, Gastaldi). Además se establecen
condiciones particulares, donde se regulan las cuestiones atinen-
tes a cada concesionario en particular, según las circunstancias
de persona, tiempo y lugar, entre otros factores.
Vemos cómo existe una forma típicamente social, consis-
tente en la redacción de tales instrumentos contractuales, sin los
cuales es casi inimaginable el funcionamiento eficaz del sistema.
90 CONTRATOS MODERNOS

Las condiciones generales volcadas en el reglamento con-


tienen así una cantidad de especificaciones que ponen de mani-
fiesto el poder de dirección que esgrime el concedente, en fun-
ción del control de la actividad; los enunciamos a continuación:
afectación de capitales mínimos, fijación de precios y descuen-
tos, acumulación de stock, utilización de emblemas o símbolos
del concedente, cupo mínimo de ventas, instrucciones y capaci-
tación del personal, prestación de servicios de posventa, régimen
de la publicidad del producto o del concesionario, imposición de
sistemas contables, control de ingresos, auditorías, etcétera.
Finalmente, y como extrema manifestación de la situación
de predominio en la relación jurídica, el concedente se reserva
la facultad de modificar las condiciones del reglamento, cuando
así lo requiera el interés de la explotación.

§ 428. DURACIÓN DEL CONTRATO. - De acuerdo con la índo-


le de esta categoría de contratos, basados en la integración, las
notas de continuidad o estabilidad temporal son vitales para el
desarrollo del negocio. De la realidad contractual surgen dos
modalidades respecto de la duración de tales convenciones:
a) CONTRATO DE PLAZO DETERMINADO. Es habitual que se pac-
te una duración mínima con la posibilidad de una prórroga al
cabo de ese término. Esta modalidad -cuando el plazo es muy
breve y ante la falta de renovación- genera incertidumbre en el
concesionario, ya que corre el riesgo de no poder cubrir el vo-
lumen de sus inversiones de instalación e infraestructura, que
sólo le son de utilidad en ese ramo de actividad. Asimismo, se
puede estipular una duración larga, en cuyo caso el concedente
se guarda la facultad de rescindir el convenio en cualquier mo-
mento, en desmedro de la posición jurídica de su contraparte.
b) CONTRATO DE PLAZO INDEFINIDO. Consiste en pactar desde
el inicio una relación sin plazo, lo cual es acompañado general-
mente con el derecho de rescisión unilateral a favor de ambas
partes, con un preaviso en término convenido. Esta cláusula es
la que ha suscitado la mayor parte de los planteos judiciales,
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DI VERSIFICACIÓN 91

cuando el concedente decide poner fin a la relación a poco tiem-


po de comenzada ésta, sin necesidad de alegar una causa justi-
ficante.
Creemos que a los fines de corregir los desequilibrios se-
ñalados, se impone establecer, por vía legislativa o convencio-
nal, un plazo mínimo, durante el cual no sea posible el distracto
unilateral sin causa suficiente. Una duración razonable, en el
ámbito de la concesión para la venta de automotores, podría ser
de cinco años (Marzorati), y con la posibilidad de renovación
por otro tanto, o bien por un término menor o mayor. De tal
modo se ven convenientemente resguardados los intereses del
concesionario, mientras que no se obliga al concedente a perma-
necer ligado por un tiempo excesivamente prolongado.

§ 429. EFECTOS. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE Y DEL


CONCESIONARIO. - SÍ bícn el contrato crea obligaciones para am-
bas partes, es el concesionario quien asume los compromisos
fundamentales, conservando el concedente los resortes del sis-
tema. Sistematizaremos, sin embargo, las obligaciones de ca-
da uno.
a) OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE. Son las siguientes:
7) Mantener una corriente de aprovisionamiento. Ello no
significa que se comprometa a la entrega de una cantidad deter-
minada, sino solamente lo que fuere preciso para mantener el
ritmo de la explotación programada.
2) Proporcionar la información técnica y la capacitación
para la atención del usuario.
3) Instalar talleres de comercialización para hacer efectivas
las garantías y suministros de repuestos para toda la red.
4) Promover la publicidad de los productos en forma global.
b) OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. Siguiendo a Molas, las
agruparemos así:
1) DE ORGANIZACIÓN. Disponer de un establecimiento ade-
cuado, mantener un equipo de personal capacitado, cumplir con
92 CONTRATOS MODERNOS

las instrucciones en materia contable y administrativa, aprovi-


sionarse exclusivamente del concedente, permitir las inspeccio-
nes del concedente.
2) DEPROMOCIÓN. Promover la venta de los productos, rea-
lizando un mínimo de operaciones; efectuar la publicidad cuan-
do sea aprobada por el otorgante; no comercializar bienes com-
petitivos; asesorar a los clientes respecto de los productos.
3) DE "SERVICE". Efectuar las reparaciones y prestar los
servicios que requieran los efectos vendidos; contar con un in-
ventario de repuestos acorde con las responsabilidades.
4) DE GARANTÍA. Ejecutar el servicio de garantía frente a
los clientes.
5) DE INFORMACIÓN. Mantener información actualizada so-
bre operaciones, movimiento, nómina de usuarios, datos sobre
el mercado de su zona y toda referencia de interés.
En general, el concesionario se obliga a cumplir con todas las
directivas que imparta el concedente durante la vida del negocio.

§ 430. EXTINCIÓN. LA CLÁUSULA RESCISORIA UNILATERAL Y


su EJERCICIO. JURISPRUDENCIA. - El contrato de concesión con-
cluye de modo normal por el cumplimiento del plazo, cuando se
ha pactado un término fijo, sin haberse renovado.
Pero los supuestos más comunes -y a la vez conflictivos-
se presentan al articularse la rescisión por una de las partes, lo
cual origina diversas consecuencias. Sobre el particular distin-
guimos dos hipótesis, que ya han sido adelantadas:
a) CONTRATOS DE PLAZO DETERMINADO. Aquí la regla es sim-
ple: el contratante que pretenda rescindir anticipadamente (sea
que la cláusula haya sido pactada en favor de ambos o sólo res-
pecto del concedente) deberá acreditar la existencia de una jus-
ta causa. No se trata necesariamente del incumplimiento de la
prestación esencial (p.ej., falta de entregas, no pago de los pro-
ductos, etc.), en cuyo caso la bilateralidad de la convención lo
facultaría a operar el pacto comisorio (art. 1204, Cód. Civil),
I STkUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 93

sino la falta a cualquier otro deber contractual, aun menor, tal


i.i)ino la pérdida de confianza, ausencia de cooperación o escaso
incentivo productivo. En tal situación entendemos procedente la
denuncia unilateral. Pero de no mediar causal suficiente, toda
conducta rupturista podrá ocasionar daños al cocontratante, con
derecho al resarcimiento.
b) CONTRATOS SIN PLAZO. Es el supuesto más complejo. Es-
tipulada la facultad rescisoria incausada para cualquiera de las
partes y en cualquier momento, ¿podrá exigirse la existencia de
una causa justificante, aun en contra de la previsión contractual?
Parecería, en principio, que no hay razones para mantener a ra-
jatabla la perpetuidad de un negocio. De lo que se trata, enton-
ces, es de determinar las condiciones de ejercicio de la rescisión,
en especial por parte del concedente.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el punto con un criterio un tanto errático. En una primera
etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al concedente al
cancelar la concesión sin una causa que lo justificara, conside-
rando tal medida como arbitraria. A partir de esta idea fueron
modelándose algunas sentencias que establecieron que de otro
modo se avalaría el abuso de derecho (CNCom, Sala A, 11/9/83,
"Dillon c/Ford", LL, 152-250; id.. Sala B, 14/8/83, "Cilam c/Ika-
Renault", ED, 104-183).
Pero un trascedente fallo de la Corte Suprema ha venido a
modificar dicha doctrina: el caso "Automotores Saavedra SACIE
c/Fiat Argendna SA" (CSJN, 4/8/88, LL, 1989-B-4). El deciso-
rio en cuestión revoca el pronunciamiento de segunda instancia
y sienta algunos postulados que es menester puntualizar:
1) Ratifica la validez del pacto rescisorio para ser ejecuta-
do en cualquier tiempo y sin expresión de causa, si así se ha
convenido (art. 1197, Cód. Civil).
2) Sostiene una aplicación restrictiva de la teoría del abuso
de derecho (art. 1071, Cód. Civil).
3) Asimismo, entiende que la regla de la buena fe en la in-
terpretación de los contratos (art. 1198, parte P, Cód. Civil) no
94 CONTRATOS MODERNOS

debe conducir a pensar en la duración indefinida de las conven-


ciones, máxime cuando, como en el caso de autos, el concesio-
nario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión (Automo-
tores Saavedra había sido concesionario de Fiat durante diez
años).
Más allá de la polémica que desata la doctrina vertida por
la Corte Suprema y de la justicia que trae respecto del caso con-
creto sometido a su juzgamiento, el tema merecerá luego algunas
reflexiones.
Sin embargo, un fallo posterior de la Corte Suprema (CSJN,
5/11/91, "Cerr Hasso c/The Seven Up", DJ, 1992-1-1072), viene
a apartarse del criterio sentado en "Automotores Saavedra". El
tema, aunque no referido propiamente a una concesión para la
venta de automotores, sino a una licencia para la fabricación y
distribución de gaseosas, presenta los mismos principios aplica-
bles. Esta vez la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso
del tiempo no constituye por sí sólo una presunción de real
amortización de las inversiones, sino que hay que indagar la rea-
lidad económica de la empresa que sufre la cancelación.
Procuraremos razonar sobre la problemática hasta aquí pre-
sentada, no obstante subsistir criterios jurisprudenciales encon-
trados.
En primer lugar, es necesario reafirmar los principios infor-
madores de todo el sistema, ya no sólo en la faz vital del acuer-
do, sino también en lo que atañe a la ruptura del vínculo: la bue-
na fe contractual, los estándares de la moral y las buenas
costumbres, y el ejercicio regular de los derechos.
Los contratos de colaboración empresaria están regidos por:
7) normas imperativas (arts. 953, 1071, 1198, etc., Cód. Civil);
2) autonomía de la voluntad; 3) normas generales, si son com-
patibles con la economía y finalidad del negocio, y 4) usos (II
Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza. 1991).
Si bien está claro que las fronteras precisas de lo abusivo
son difícilmente mensurables, no debemos olvidar que estamos
frente a situaciones de subordinación económica y técnica de
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE Di VERSIFICACIÓN 95

una de las partes. Aun cuando el concesionario no puede dese-


char el riesgo de la pérdida de la concesión, es probable que tal
medida afecte seriamente su estructura (montada en función
exclusiva de este negocio y no de otro). Deberá el concedente
probar efectivamente que la capacidad operativa del concesiona-
rio ha sido reorientada a otra actividad. Cualitativamente diver-
sa será la situación del otorgante que, en el peor de los casos,
contará con una boca de expendio menos.
No se trata aquí de consagrar una suerte de "empleo empre-
sario", asimilando el negocio a una relación laboral. Lo que se
impone es la necesidad de fijar pautas que impidan que el ejer-
cicio discrecional del derecho rescisorio sea antifuncional.
Desde el punto de vista sustancial, bien puede ser una so-
lución -como lo estableció la Corte Suprema- verificar si la par-
te más débil ha podido, razonablemente, amortizar sus inversio-
nes. Si bien el tiempo transcurrido de ejecución del contrato
haría presumir dicha amortización, es de apreciar la existencia
de inversiones sucesivas y posteriores, además de la inicial.
En cuanto a las condiciones formales, es mayoritaria la opi-
nión sobre la exigencia de un preaviso rescisorio.
Como pauta general, vale aceptar que a mayor vigencia del
convenio, mayor deberá ser el término del preaviso. Un plazo
estimativo podría ubicarse entre los noventa y los ciento veinte
días.
Efectivizada la rescisión del contrato, subsisten, sin embar-
go, otras cuestiones pecuniarias, para el caso de que aquélla fue-
ra intempestiva o sorpresiva. Habrá que determinar cuáles son
los perjuicios indemnizables para el concesionario.
Obviamente, esta hipótesis no es contemplada en el regla-
mento, que generalmente contiene una renuncia anticipada a los
daños derivados del distracto unilateral.
Uno de los perjuicios resarcibles es el derivado de las in-
demnizaciones por despido del personal empleado por el conce-
sionario (conf. CNCom, Sala B, 26/2/92, "Distribuidora Agua-
pey SRL c/Agip Argentina SA", JA, 1993-1-387).
96 CONTRATOS MODERNOS

Se ha debatido también sobre la procedencia de ciertos ru-


bros tales como la clientela, el valor llave y el daño moral, sobre
los cuales no hay uniformidad de opiniones en el derecho nacio-
nal y extranjero. Creemos que toda respuesta apriorística resul-
la inconducente, debiendo dilucidarse el problema de acuerdo
con las peculiaridades de cada relación.
Otro tema irresuelto es el destino de las unidades en stock
del concesionario. Parece razonable permitir a éste la realiza-
ción de tales bienes, pese a haber cesado el vínculo, procurando
hacer pública la disolución de la concesión.

§ 431. RESPONSABILIDAD DEL CONCEDENTE FRENTE A LOS TER-


CEROS. EXAMEN CRÍTICO. - De lo explicado se desprende que el
concesionario mantiene dos tipos de relaciones jurídicas: con
el concedente, por una parte y, por otra, con los clientes consu-
midores, asumiendo frente a éstos la calidad de proveedor de los
bienes cuya titularidad pertenece a la empresa concedente.
Ello nos introduce en la problemática de la responsabilidad
que la venta de los productos ocasiona frente a los terceros con-
sumidores.
En otras palabras, ante un incumplimiento contractual por
parte del concesionario respecto del consumidor final, cabe pre-
guntarse si podría responsabilizarse al fabricante (concedente)
por los daños experimentados por el cliente.
Se trata entonces de analizar la viabilidad de una extensión
de la responsabilidad del concesionario al concedente.
En materia de vicios redhibitorios en la unidad adquirida,
el fabricante es responsable de tales defectos en virtud de la
garantía de "buen funcionamiento" que, en su condición de
tal, presta ordinariamente. Sólo así se explica la posibilidad
de hacer efectiva la garantía fuera de la zona geográfica del con-
cesionario, o incluso fuera del país. La garantía otorgada por
la terminal viene a adicionarse a la que legalmente atañe al con-
cesionario-vendedor (CNCiv, SalaF, 19/12/61, LL, 106-351; 02"
CivCom La Plata, Sala H, 12/12/89, LL, 1991-B-54).
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DTVERSIFICACIÓN 97

Coherentemente, la doctrina acuñada en torno a la respon-


sabilidad por productos elaborados se inclina por consagrar -sea
fundada en un factor de atribución objetivo o subjetivo- el deber
de reparar los daños ocasionados al consumidor dentro de la
órbita aquiliana. La misma solución adoptaba el Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial (art. 2176, parte 2^).
Distinta es la situación que se plantea ante cualquier otra
clase de incumplimiento contractual (p.ej., falta de entrega de la
unidad adquirida, cambio de modelo, sobreprecios, etc.), tanto
en la modalidad de venta ortodoxa como en los contratos de aho-
rro previo.
Sobre el particular, la jurisprudencia nacional se ha mostra-
do refractaria a acoger la idea de extender la responsabilidad al
concedente, haciendo lugar a la excepción de falta de acción
opuesta, sistemáticamente, por las terminales, siempre que los
usuarios accionaron contra el concesionario y el concedente, en
sus obligaciones respectivas. El argumento utilizado no es otro
que el efecto relativo de las consecuencias derivadas del acuerdo
al debate entre las partes. En este sentido, el fabricante se am-
para en el carácter de tercero que reviste respecto de la relación
concesionario-cliente.
Muchas son las injusticias que derivan de esta interpreta-
ción dogmática en perjuicio del consumidor. Pero además, en-
tendemos que la aplicación mecánica de este criterio no se con-
dice con la realidad económica que gobierna el negocio jurídico.
Piénsese, por ejemplo, en el gran predicamento que la mar-
ca y los emblemas ejercen sobre el público: en los contratos de
compraventa o ahorro previo, las referencias a aquéllas (por
ende, al fabricante) son permanentes: el derecho que se reserva
de introducir cambios en la unidad, la indicación de otro vende-
dor (por el hecho de haber cesado el concesionario originario),
etcétera.
Se ha hablado también de culpa in eligendo o in vigilando
de la concedente (C2''CivCom SMartín, 15/9/88, "Tenca c/Ford
Motor Argentina").
98 CONTRATOS MODERNOS

Aunque más controvertible, en algunas hipótesis se advierte


la necesidad del fabricante de crear una "barrera" frente a la
masa de consumidores, que viene a corporizarse en el conce-
sionario. De esta manera, su responsabilidad queda aislada,
ya que nunca habrá de contratar directamente con el usuario
final.
No obstante, debe admitirse como remota la posibilidad de
considerar la existencia de un grupo económico entre ambas em-
presas, a fin de comunicar responsabilidades, ya que no puede
hablarse de concentración financiera o traslado de utilidades y
pérdidas (conf. Matta y Trejo, Rodríguez Olivera): subsiste aquí
la autonomía jurídica y patrimonial del concesionario. Menos
probable todavía resulta la extensión de la quiebra del concesio-
nario al concedente por no encajar en la norma del art. 161 de
la ley concursal, referida al control interno de sociedades, lo que
implica que el acreedor del concesionario deberá verificar su
crédito, careciendo de toda otra acción contra el otorgante.
En síntesis, entendemos propicia la extensión de la respon-
sabilidad al fabricante sobre las siguientes bases:
a) Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo y
extracontractual, fundada en la idea del riesgo provecho, por ser
el agente que se sirve (económicamente) de la cosa (art. 1113,
parte \\ Cód. Civil).
b) El supuesto encaja asimismo en la previsión de los arts.
33, inc. 2°, y 54, de la ley 19.550 (modif. por ley 22.903), que
introducen en el derecho societario argentino la noción de con-
trol externo de hecho y contractual. Esta figura permite atribuir
responsabilidad frente a terceros, a aquella sociedad (contro-
lante) que, mediante los especiales vínculos existentes, configu-
re una dominación económica (no jurídica) sobre otra sociedad
(controlada). El caso de la concesión es el supuesto típico.
No obstante lo expresado, en el estado actual de la legis-
lación nacional, las soluciones parecen relegadas a una aprecia-
ción altamente crítica del magistrado, pero que no violente ex-
cesivamente la seguridad contractual.
MNIMIK IIIKA E M P R E S A R I A L D E DIVERSTFTCACION 99

lisias dificultades podrían ser salvadas, en muy buena me-


IIKIII. con una regulación integral de tutela al consumidor.

S 432. JURISPRUDENCIA. - 1. En el contrato de concesión


.'I lubricante y el concesionario estipulan la exclusividad de ven-
ia por parte de éste de los bienes fabricados por aquél, bienes
i|in.' dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que
roinpra a título personal para proceder luego a su reventa a sus
propios clientes (CNCom, Sala B, 30/4/81, "Astral SA c/Soc.
I \m\. Deutz Arg. SA", BCNCom, 1981-4-1).
2. En el contrato de concesión para la venta de automoto-
res, la mayor o menor libertad que tuvo la concesionaria en las
(lilerentes etapas de la relación comercial debe resolverse de
.icuerdo con los principios generales en materia de consenti-
miento, y por las disposiciones de los arts. 21, 95T";y Í071 ^ e l
t'ód. Civil respecto del abuso del derecho, interpretándolos, ade-
más, a la luz del art. 1198 del mismo cuerpo legal.
Aun cuando el reglamento de concesión para la venta de
automóviles autorizaba la rescisión por el fabricante, ésta no
puede efectuarse en forma arbitraria y causando al cocontratante
un perjuicio, puesto que admitirla sería avalar el abuso del de-
recho (CNCom, Sala A, 11/9/73, ED, 56-184).
3. Si bien el contrato de concesión posee un claro conte-
nido económico, no encuadra dentro de ninguna de las formas
típicas legisladas, por lo que debe ser incluido dentro de los con-
tratos atípicos.
El postulado de la buena fe impone a la empresa conce-
dente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frus-
trar el fin de la convención o perjudicar excesivamente a la otra
parte.
Desde el punto de vista empresarial, el contrato de conce-
sión regula una forma peculiar de agrupación de empresas me-
diante una concentración vertical en la que existe subordinación
del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comer-
ciantes de similar relevancia.
100 CONTRATOS MODEiRNd',

El contrato de concesión debe ser interpretado teniendo en


cuenta que se trata de una vinculación estable o duradera, en l;i
que los intereses de ambas partes son convergentes y concluyen
tes y que tiene como objetivo el beneficio de la concedente y el
de la totalidad de los concesionarios.
Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones en^
tre las partes surge que existía una vinculación estable acorde
con la naturaleza del contrato de concesión, resulta irrelevantc
el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que
debe considerarse que la relación fue por tiempo indeterminado.
La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesión
debe otorgar a la otra un plazo razonable de preaviso tendiente
a compensar las legítimas expectativas que de dicha relación de-
rivan, debiendo para su fijación tomarse en cuenta que a mayor
plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de
preaviso.
Los daños ocasionados a los bienes e inversiones relativos
a la operadora comercial del concesionario deben ser resarcidos
si se ha producido la ruptura unilateral del vínculo y se prueba
que los mismos no están amortizados. En tal sentido, deberá
averiguarse la realidad económica existente durante el lapso de
vigencia de la relación, pues el tiempo de ejecución del contrato
constituye una presunción de hecho relativa a la amortización de
aquéllos (CNCom, Sala B, 11/4/95, D / , 1996-1-239).
4. La infracción de la concesionaria al contrato que regla
la prudencia, cautela y la previa consulta con que debe actuar
aquélla en la publicidad del producto ofrecido y administrado
por la concedente, no desobliga a ésta frente a terceros o frente
al Estado de derecho que le reprocha lo actuado por la conce-
sionaria.
La concedente no se libera de su responsabilidad frente al
público por lo actuado por la concesionaria invocando infraccio-
nes o excesos cometidos por esta última, que se halla bajo su
autoridad jurídica aunque no sea un subordinado del derecho la-
boral (CNCom, Sala D, 22/3/95, DJ, 1996-1-417).
t-MKIU IIIKA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 101

5. Desde el punto de vista comercial, económico y opera-


tivo, el concesionario es un intermediario entre el fabricante y
{i| consumidor, usuario o comprador final, cuya intermediación
no asume relevancia jurídica ni tiene -en principio- efectos en
(ii'iecho. Así, aquél es parte en nombre e interés propios en el
iDiitrato de compraventa, por lo cual queda directamente com-
prometido como vendedor, de modo que el fabricante conceden-
If es -también en principio- ajeno a dicho contrato y no es al-
lan/.ado por sus efectos.
El contrato de concesión no se asimila al mandato, pues el
loncesionario desempeña sus funciones con autonomía, no obs-
tante la existencia de cierta dependencia económica y técnica.
En el contrato de concesión hay coordinación de actividades
pero no unidad de dirección, es decir, el concédeme impone pau-
las a seguir pero ellas no afectan la gestión independiente del
concesionario. Por tanto, si bien impone determinadas formas
de comercialización uniformes a toda la red, el concesionario
posee autonomía total en relación con aquél para el manejo de
su empresa.
El concesionario adquiere en el contrato de concesión ex-
clusivamente del distribuidor o fabricante los bienes del caso a
un precio preferencia!, que compra a título personal, para luego
revenderlo a sus propios clientes, lo que implica dejar de lado
en las relaciones entre el adquirente y el concesionario al distri-
buidor o fabricante, que si bien está estrechamente ligado con el
vendedor por múltiples lazos, es un tercero ajeno al contrato de
compraventa.
No procede responsabilizar a la empresa concedente por el
incumplimiento contractual de la concesionaria, pues la relación
entre el comprador y el vendedor-concesionario es diferenciable y
distinta de la relación que preexistía entre el concesionario y el
concedente fabricante (CNCom, Sala D, 23/12/96, DJ, 1997-2-980).
6. Como el contrato de concesión es intuitu persones y de
ejecución continuada, queda resuelto ope legis por la declara-
ción de quiebra del concesionario.
102 CONTRATOS MODERNOS

En atención a la calidad de comerciante de la empresa ac-


tora, corresponde desestimar el argumento de la falta de igual-
dad sufrida frente a la contraria al celebrar el contrato de con-
cesión que las unió. En efecto, ninguna persona dedicada a la
actividad mercantil acepta realizar un negocio si al momento de
la celebración no tiene lógicas expectativas de obtener ganancias
razonables en relación a su inversión.
El hecho de que el comerciante se vincule con el conceden-
te mediante un contrato de adhesión y que su actividad sea
objeto de control constante por parte de la fabricante, no pueden
tomarse como actos de coacción o restricciones a su libre actua-
ción, sino como lo que en esencia es el orden y la disciplina
requeridos por esta modalidad negocial (CNCom, Sala C, 20/12/
96, DJ, 1997-2-609).
7. Corresponde otorgar indemnización a la actora en razón
de la ruptura del contrato de concesión en la medida en que la
misma fue intempestiva al no existir preaviso suficiente, sobre
todo considerando el reconocimiento de derechos a favor de otros
concesionarios en igual situación y por aplicación de las normas
jurídicas que regulan el incumplimiento contractual (arts. 511,
512 y concs., Cód. Civil) (del fallo de primera instancia) (CN
Com, Sala B, 18/11/92, DJ, 1993-1-774).

B) DISTRIBUCIÓN

§ 433. ORIGEN. EVOLUCIÓN. - L a producción de bienes y


servicios en serie, y a gran escala, surgida a partir de la Revo-
lución Industrial, trajo consigo la aparición de la gran empresa
y determinó, consecuentemente, la desvinculación entre el pro-
ductor o fabricante de los bienes y servicios, y el consumidor,
relación que anteriormente se proyectaba en forma directa, en
virtud de la producción artesanal.
Enfrentados a estas circunstancias, los productores o fabri-
cantes se vieron en la necesidad de adecuar las formas de comer-
I SIKUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 103

cialización de sus productos a la realidad económica cambiante,


relacionándose, a tal fin, con personas o entidades diversas, en-
cargadas de hacer llegar los bienes o servicios producidos al pú-
lilico y que actuaban en calidad de intermediarios» colaborando
;isí con la gran empresa para colocar su mayor producción en
plaza, ampliando la clientela y logrando la finalidad económica
perseguida por el productor.
Originariamente, estas funciones de intermediación y co-
laboración eran ejercidas por agentes dependientes del productor
o fabricante, quienes se encargaban de la distribución al público
de los bienes o servicios producidos por el primero, hasta que
dicha función comenzó a ser ejercida por empresas autónomas,
surgiendo así esta modalidad contractual.
Esta modificación en la forma de comercialización de los
bienes y servicios incidió de tal modo en la realidad socioeco-
nómica, que como respuesta a dicha transformación, y para ade-
cuarse a la nueva realidad, surgió esta práctica contractual, eviden-
ciándose el dinamismo y adaptación constante a las circunstancias,
propios del derecho comercial, y reforzándose así la noción del
contrato como instrumento jurídico que posibilita el acceso a bie-
nes y servicios.

§ 434. CONCEPTO. MECAOTSMO. - La jurisprudencia ha de-


finido al contrato de distribución como "un contrato atípico, de
naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombré pFopió," se
promueve la introducción en el mercado de una demarcación te-
rritorial, de un determinado producto manufacturado por otro,
medíante un sistema de reventas o cesiones en uso, previamente
planificadas en cuanto a la unidad de precio, tiempo determi-
nado, y con exclusión de la competencia a cargo de uno solo de
los contratantes o de ambos" (CNCiv, Sala C, Í4/3/78, LL, 1978-,
B-213).
En un sentido genérico podemos conceptualizar a esta figu-
ra diciendo que es aquel contrato en virtud del cual una de las
partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de la otra par-
te, llamada distribuido, mercaderías generalmente de consumo
104 CONTRATOS MODERNOS

masivo (bienes de bajo valor o baja tecnología), para su poste-


rior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo projjin, es-
tipulándose como contraprestación de la intermediación un be-
neficio o margen de reventa.
De lo expuesto podemos inferir, entonces, cuál es el meca-
nismo de este instituto: el contrato vincula a un productor o fa-
bricante de bienes y servicios (distribuido), y a un distribuidor,
encargándose este liltimo de la intermediación entre el primero
y los consumidores en la cadena de comercialización de dichos
bienes y servicios. En efecto, el distribuido suministra una can-
tidad de productos al distribuidor, quien, a su vez, compromete
toda su estructura comercial para venderlos en el mercado (ya
sea directamente al consumidor o a otro comerciante). Es fre-
cuente que se pacte un número mínimo de ventas, con derecho
a resolver el contrato en caso de no colocar la cantidad fijada.
Los productos son comercializados por el distribuidor a un pre-
cio mayor que el de adquisición, y ese margen o diferencia con el
precio de costo, representa la remuneración por su intervención.
El rasgo que caracteriza a este intermediario es su autono-
mía e independencia con respecto al productor o fabricante,
puesto que no lo une a éste relación de dependencia alguna, y
ejerce sus funciones en la forma que considera más adecuada
(sin perjuicio del derecho del distribuido de fiscalizar la organi-
zación y actividad del distribuidor tendiente a lograr los fines
previstos en la relación contractual que los vincula). La plani-
ficación comercial, que atañe a la esencia de esta modalidad (al
imponer precios de venta, régimen de mercado, programas de
publicidad, etc.), no desnaturaliza la independencia del distri-
buidor.

§ 435. PARTES.-has partes integrantes de este contrato


son las siguientes:
a) PRODUCTOR, FABRICANTE O DISTRIBUIDO. ES aquel que fa-
brica o produce los bienes o servicios, proveyéndolos con carác-
ter estable y duradero al distribuidor. Puede tratarse también
de un importador.
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DTVERSIFICACIÓN 1 05

b) DISTRIBUIDOR O INTERMEDIARIO. Actuando en su propio


nombre e interés, es quien adquiere los bienes o servicios que
le provee la otra parte contratante, para su comercialización en
el mercadur-
Debe remarcarse la autonomía e independencia del distri-
buidor con relación al productor o fabricante, nota que es propia
de este contrato, y lo distingue de otras figuras.
Efecto de lo antedicho resulta la actuación del distribuidor
frente al consumidor, en su propio nombre y cuenta, por lo que
éste deviene responsable por la calidad de los productos vendi-
dos, sin perjuicio de hallarse a su vez facultado para su posterior
reclamación al productor o fabricante. Típicamente no es un
representante del vendedor, aun cuando tal término sea de em-
pleo frecuente en los acuerdos interempresariales.

§ 436. REGULACIÓN LEGAL. - Esta figura carece de regula-


ción legal en nuestro país por la sencilla razón de haber nacido
y adquirido importancia con posterioridad a la redacción de los
códigos. Ante la ausencia de un tipo que la reglamente, según
nuestra jurisprudencia y conforme el art. 1143 del Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial, es normada funda-
mentalmente mediante:
a) Lo pactado por las partes para cada caso en concreto, en
virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód.
Civil).
b) La costumbre mercantil (regla V, Cód. de Comercio, y
art. 17, Cód. Civil).
c) Normas análogas a que deba recurrirse (art. 16, Cód.
Civil).
d) Disposiciones de carácter general relativas a los contra-
tos, contenidas en el Código Civil o en el Código de Comercio.
e) Los principios generales del derecho, teniendo en cuenta
las circunstancias concretas de cada caso.
En algunas oportunidades, en razón de celebrarse el contra-
to verbalmente, y a consecuencia de la falta de regulación espe-
106 CONTRATOS MODERNOS

cífica, surgen severas dificultades en sede judicial para resol-


ver los conflictos que pudiesen derivarse de él. Es inapreciable
la labor de nuestros tribunales en este aspecto, a tal punto que la
doctrina judicial, elaborada sobre la base de la repetición cons-
tante de sus elementos en la práctica negocial, ha llevado a con-
siderarlo un contrato con tipicidad social. La falta de caracte-
rización legal, entonces, no es óbice para una configuración
generada en el tráfico. Así lo entiende la jurisprudencia, al ex-
presar que "el servicio consistente en tomar la producción para
colocarla en comercios 'al menudeo' sitos en una zona geográ-
fica determinada, significa montar un sistema de distribución,
aunque no se haya pactado por escrito, ni previsto la estabilidad
de la situación, ni convenido la decisión unilateral de no vender
más por parte de la productora" (CNCom, Sala C, 5/11/81, ED,
97-691).
Las únicas especies dentro del género "contrato de distri-
bución", que en nuestro derecho están legisladas en determi-
nados aspectos, son:
a) DISTRIBUCIÓN DE DIARIOS Y REVISTAS. Regulada por el decr.
24.095/49, por resoluciones de la Secretaría de Trabajo y Previ-
sión y por ordenanzas municipales (principalmente la res. 185/
46). La finalidad que inspira esta normativa es la de nivelar las
relaciones entre las partes (empresas editoras-distribuidores), da-
do el carácter aleatorio de esta negociación y la frecuente nega-
tiva de las empresas periodísticas a recibir los ejemplares no
vendidos reintegrando el importe pagado por ellos. Es así que
el decr. 24.095/49 otorga en su art. 1° el derecho a tal devolu-
ción. Por esa característica especial, se ha calificado a la dis-
tribución de publicaciones periódicas como contrato de distribu-
ción comercial impropio, ya que desnaturaliza la asunción de los
riesgos de comercialización que, por definición, recaen sobre
el distribuidor.

b) DISTRIBUCIÓN DE PELÍCULAS CINEMATOGRÁFICAS. Este con-


trato deriva del régimen de la ley de propiedad intelectual 11.723,
que comprende la comercialización de la obra cinematográfica.
I STKIK'I IIKA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 107

I )itlia comercialización ofrece tres momentos perfectamente in-


ilividualizables, y que dan lugar al empleo de tres modalidades
. (liilractuales: 7) contrato de producción (locación de obra); 2)
' onlrato de distribución, y 3) contrato de exhibición. En lo que
iispecta a la distribución específicamente, está contemplada en
.ilgunos aspectos en los decrs. 98.342/41 y 18.406/43, en el decr.
ley 16.995/66, y también en el decr. 2979/63, que creó un regis-
(ro especial donde deben inscribirse, entre otros, los distribuido-
res y constituir un depósito en garantía para poder actuar como
tales.

§ 437. NATURALEZA JURÍDICA. - Como ya expresamos, el


contrato de distribución es atípico, salvo los dos supuestos es-
peciales mencionados. Dadas sus características propias, es im-
posible ubicarlo dentro de algún tipo legal. Esta figura ha agru-
pado o combinado distintos elementos de contratos tradicionales,
y a raíz de ello algunos autores, considerando individualmente
esos elementos, lo identifican con contratos similares, como la
compraventa mercantil, el suministro, la consignación de mer-
caderías, o incluso explican su naturaleza a través de teorías mix-
tas (compraventa-mandato, contrato único de suministro que in-
cluye sucesivas compraventas independientes) que hacen hincapié
en la conjunción de elementos definitorios de otras modalidades
contractuales que se incluyen genéricamente en la práctica de
este negocio.
Así, se ha dicho que es sustancialmente una compraventa
mercantil, porque de ambas figuras surge la obligación de trans-
mitir definitivamente el dominio. Pero aun cuando esto sea
cierto, es evidente que la finalidad tenida en cuenta al formalizar
el acuerdo de voluntades no es precisamente ésa. La causa fin
de este contrato reside en la intermediación que este adquirente
debe llevar a cabo para distribuir los productos entregados por
el fabricante o importador.
Tal asimilación simplifica demasiado el análisis de este nue-
vo instituto, trayendo aparejadas consecuencias impropias. En
efecto, tomar como base la efectiva transmisión del dominio (una
108 CONTRATOS MODERNOS

vez ejecutado el contrato) desvirtúa el hecho fundamental de que


la compra realizada por la distribuidora responde a la necesidad
del distribuido de colocar sus productos en el mercado. Si ad-
mitiéramos tal identidad, cabría preguntarse cuál sería la solu-
ción dada al supuesto en que el distribuidor comprara toda o
gran parte de la producción y no la pusiese en circulación.
Aplicar las normas de la compraventa conduce a afirmar que
quien compró tendría derecho a hacer lo que quisiese con lo
adquirido, imposibilitándose así la venta al público.
La jurisprudencia también consideró que constituye un con-
trato de consignación de mercaderías contemplado en el Código
de Comercio (art. 232 y siguientes). Sin embargo, el contrato
en cuestión no encuadra exactamente dentro del tipo contractual
de la consignación o comisión.
Nuestra opinión al respecto es que estamos fiente a una
nueva modalidad contractual, que si bien coincide en algunos
aspectos con otras figuras existentes, tiene caracterísücas pro-
pias y una finalidad particular que tornan inadecuado cualquier
intento de asimilación. Se trata de un instituto originado en las
necesidades del tráfico moderno de mercaderías. Es un contra-
to sui generis, con individualidad propia, sin perjuicio de la apli-
cación analógica, cuando sea pertinente, de las normas legales
aplicables a los contratos con los cuales presenta marcadas se-
mejanzas.

§ 438. CARACTERES. - E l contrato de distribución goza de


los siguientes caracteres:
a) CONSENSUAL. Nuestros jueces han entendido que "es un
contrato consensual que otorga el derecho a vender en un sector
determinado por lo que recibe una remuneración". Este contra-
to se perfecciona con la manifestación del consentimiento de las
partes (arts. 1140 a 1142, Cód. Civil).
b) BILATERAL. Desde el momento de su celebración surgen
obligaciones para ambas partes (art. 1138, Cód. Civil), como ya
mencionamos.
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 109

c) ONEROSO. De él se derivan ventajas recíprocas (art.


1139, Cód. Civil). La obligación de entregar las mercaderías a
cargo del distribuido, tiene su razón de ser en la contraprestación
del distribuidor de pagar su precio.

d) CONMUTATIVO. Desde el momento de la celebración del


contrato, las partes conocen las ventajas y los sacrificios que
el negocio comportará, y además, las prestaciones correspondien-
tes a cada una de ellas se presumen equivalentes (art. 2051, Cód.
Civil). Este carácter es independiente de la existencia del ries-
go propio de todos los negocios.

e) NOMINADO. Goza de un nomen iuris (art. 1143, Cód.


Civil). Sin embargo, su denominación "no es título suficiente
para encuadrarlo en alguna de las categorías típicas previstas por
las normas mercantiles o civiles" (CNCom, Sala A, 9/8/79, ED,
85-486).

f) ATÍPICO. Como lo expusimos anteriormente, se trata de


un contrato que no está caracterizado legalmente (carece de una
regulación expresa), salvo los supuestos de distribución de dia-
rios y revistas, y de películas cinematográficas en algunos as-
pectos. Todo ello sin perjuicio de tratarse de un contrato usual-
mente típico (tipicidad social).

g) No FORMAL. Como consecuencia del carácter anterior;


no hay ley que imponga el cumplimiento de solemnidades espe-
cíficas.
h) DE ADHESIÓN. Sin embargo, dada la particular situación
de las partes puede prestarse a la negociación individual. Esto
sucederá cuando distribuido y distribuidor dispongan del mismo
poder técnico y económico.

i) NORMATIVO. Por medio de él las partes regulan las mo-


dalidades de futuras negociaciones (emergentes de este especial
vínculo contractual), para el caso y el momento en que se pro-
duzcan ellas.
lio CONTRATOS MODERNOS

j) "INTUITU PERSON/E". Las aptitudes de las partes (mora-


les, técnicas, financieras) son tenidas en cuenta cuando se selec-
ciona al cocontratante. Esta particularidad traerá efectos en
cuanto al error en la persona y la posibilidad de cesión del con-
trato.
k) DE TRACTO SUCESIVO. Las obligaciones que han asumido
las partes van a repetirse en el tiempo. Es un contrato de du-
ración, y esa duración se impone como una necesidad para al-
canzar la causa-motivo de la vinculación contractual. En/la
práctica suelen pactarse plazos de un año, sin tácita reconduc-
ción, y la razón de esta limitación temporal reside en la mutua
conveniencia de las partes, de poder liberarse de un contrato que
no responde a los fines perseguidos. Como vemos, también se
relaciona con el carácter intuitu personce; la existencia de un pla-
zo breve permite al fabricante valorar la capacidad del interme-
diario y a éste apreciar las calidades del producto a distribuir.
1) DE COLABORACIÓN. Las partes desarrollan una actividad
en concurrencia, las impulsa una finalidad común (la venta a ter-
ceros de la mercadería en cuestión), pero conservando siempre
su independencia.
m) COMERCIAL O DE EMPRESA. Ya sea que se tome en cuenta
un criterio objetivo (realización de actos de comercio), o un cri-
terio subjetivo (el carácter de comerciante de las partes).

§ 439. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - Los elementos del con-


trato pueden agruparse en dos grandes categorías; generales y
particulares.
a) GENERALES. Dentro de este primer grupo, encontramos
los siguientes;
1) CONSENTIMIENTO. La formación del consentimiento en el
contrato de distribución puede asumir la modalidad de la con-
tratación por adhesión, en razón de encontrarnos, en determi-
nados casos, frente a un fabricante o productor que predispone
las condiciones de la contratación y a un distribuidor que ve li-
I '. IKIK TURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 11 1

iiiitado su poder de negociación, y sólo puede aceptar o rechazar


l.is cláusulas incluidas en formularios tipo previamente impresos
(modalidad que se da con mayor frecuencia en la distribución
cli.' diarios y revistas).
Por el contrario, cuando el acuerdo se celebra entre dos em-
presas que se encuentran en un relativo plano de igualdad jurí-
dica no puede hablarse de predisponente y adherente, como par-
les desiguales en cuanto a su posición en las tratativas tendientes
a la celebración del contrato, sino de partes que, guiadas por un
objetivo común, cooperan recíprocamente para alcanzarlo, reco-
brando vigencia el principio de autonomía de la voluntad.
2) OBJETO. El objeto del contrato varía según el tipo de
distribución de que se trate. Puede referirse tanto a la venta
de productos manufacturados que el distribuidor adquiere del pro-
ductor o importador para su reventa, o a la distribución del mero
uso, como sucede cuando se distribuyen películas cinematográ-
ficas para su exhibición.
Tratándose de un contrato de distribución, la jurisprudencia
entiende que también integra su objeto la obligación del distri-
buidor de incentivar el producto y obtener la mayor colocación,
siendo este deber un elemento esencial de la figura, que lo di-
ferencia de otros contratos.
3) CAUSA. Si entendemos a este elemento como el fin in-
mediato y concreto que impulsa a las partes a contratar, vemos
que en este caso se identifica con su función económica. En
efecto, la causa fin del contrato de distribución consiste en la
comercialización de productos o servicios, y en esta forma las
partes podrán prever con un apreciable grado de exactitud la
cantidad de unidades a cuya provisión y colocación se compro-
meten, su precio y condiciones de venta, las campañas publici-
tarias y, eventualmente, también servicios de reparación. En
definitiva, todo lo que se refiera a la planificación comercial,
que atañe a la esencia de este contrato.
Si analizamos este elemento desde el punto de vista indivi-
dual de cada una de las partes, la causa fin del distribuido será
112 CONTRATOS MODERNOS

su necesidad de expansión económica en el mercado que le es


propio o, en otros, la colocación de sus productos por auxiliares
autónomos e independientes. De esta forma evitará los eleva-
dos costos que el montaje de toda una estructura de ventas le
ocasionaría, simplificando no sólo sus gastos de organización téc-
nica y administrativa, sino también los de contratación de per-
sonal especializado bajo relación de dependencia. La causa que
impulsará al distribuidor a celebrar el acuerdo será la obtención
del margen o diferencia entre el precio de compra de los bienes
o servicios y su precio de venta, lo que representará su ganancia.
Cuando se pactare en el contrato una cláusula de exclusivi-
dad, el distribuidor encontrará un mayor incentivo para contra-
tar, dado que al implicar ésta una limitación a la concurrencia,
le brinda la posibilidad de constituirse en el monopolizador de
la mercadería de que se trate, logrando una situación de relativo
predominio en el mercado, que se corresponde con la expectati-
va del fabricante de obtener un flujo constante en la ubicación
de sus productos (CNCom, Sala D, 13/5/77, "Cinepa Cinemato-
gráfica y Anexos SA c/Cía. de Productos Braun SA").
b) PARTICULARES. Entre estos elementos hallamos los si-
guientes;
1) INTERMEDIACIÓN. La colocación de los productos adqui-
ridos por el distribuidor, ya sea a otros comerciantes (mayoristas
o minoristas) o directamente al consumidor, constituye un ele-
mento esencial de este contrato, que lo diferencia de la compra-
venta. Es consecuencia directa de la finalidad tenida en cuenta
al formalizar el negocio jurídico. El distribuidor que actúa en
nombre y riesgo propios, compra al productor y vende a terceros
esas mercaderías; la ausencia de este elemento desnaturaliza el
contrato.
2) ACTUACIÓN A NOMBRE Y RIESGO PROPIOS DEL DISTRIBUIDOR.
Típicamente no es un representante del distribuido. Este ele-
mento lo diferencia del contrato de agencia, con el cual frecuen-
temente se lo confunde. Su intermediación desvincula a quien
le vende los bienes de aquellos que los adquieren, salvo los de-
I SI KUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFTCACIÓN 113

lochos del consumidor. Sólo en el supuesto de distribución de


diarios y revistas, por aplicación del decreto reglamentario cita-
do, el distribuidor no asume los riesgos propios de la comer-
i ialización, de ahí que se hable de un caso de "distribución im-
jiropia".
3) PLANIFICACIÓN COMERCIAL. La planificación comercial ha-
ce a la sustancia de este contrato; es uno de los rasgos más ca-
racterísticos de la distribución, y se vincula con su carácter de
contrato de colaboración empresaria. Para que el contrato se
tipifique se requiere la configuración de este elemento, a través
de cláusulas que establecen precios unitarios, régimen de mer-
cados, programas de publicidad, obligatoriedad de tener estable-
cimiento abierto, stock de una determinada cantidad de merca-
derías, etcétera.
La jurisprudencia ha reconocido la importancia de este ele-
mento al permitir que cualquiera de las partes denuncie el con-
trato de distribución, sin necesidad de preaviso, cuando no se dé
ésta, porque en realidad el contrato no se habría caracterizado
como tal.
4) MARGEN DE REVENTA. E S la remuneración del distribui-
dor, consistente en la diferencia entre el precio de compra y el
de venta de las mercaderías distribuidas. Este último puede ser
fijado por el fabricante o importador, si así se lo previo en el
instrumento contractual. El elemento en estudio es propio de
los contratos que tienen por objeto actos de comercio y eviden-
cia su carácter mercantil.
5) EXCLUSIVIDAD. Se discute en doctrina si es un elemento
natural o accidental del contrato. Entendemos que dada la ati-
picidad de esta figura, y el hecho de que sólo ciertos tipos de
productos requieran una distribución exclusiva, las partes deben
pactarla en el contrato (elemento accidental), así como el plazo
de su duración y la zona a que se refiere. La exclusividad
puede, entonces, estar o no estipulada en el contrato. Habitual-
mente suele incluirse este pacto especial, ya sea bilateral (el fa-
bricante se compromete a no efectuar ventas en territorio del dis-
114 CONTRATOS MODERNOS

tribuidor, y éste a no comerciar productos que compitan con los


del distribuido), o unilateral (afecta a una sola de las partes).
Este elemento, para nosotros accidental, implica una limitación
de la concurrencia, restringiendo la libertad económica, por lo
que requiere una limitación temporal (si no se la previo, las par-
tes pueden denunciarla en cualquier momento) y espacial (en su
defecto, se entiende que está referida a la zona de actuación ha-
bitual del distribuidor).

§ 4 4 0 . RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES. -IdiVl-


to el contrato de distribución como los defranchising, concesión
y agencia son convenios de colaboración empresaria. Todos
ellos constituyen sistemas de distribución comercial, evidencián-
dose algunas similitudes que llevan a confundirlos. Sin embar-
go, estas figuras presentan marcadas diferencias en la vida
práctica mercantil, por lo que merece analizarse la vinculación
existente entre estas nuevas formas de contratación.
a) CONTRATO DE AGENCIA. Siendo el agente un mediadoi* o
promotor de negocios, la finalidad del contrato de agencia reside
en procurar al proponente un resultado derivado de su actuación.
En cambio, en la distribución, la finalidad del distribuido con-
siste en que su producción llegue con mayor facilidad a distintos
lugares, ampliando su clientela. Sin embargo, la forma de ac-
tuación de estos auxiliares independientes del comercio difiere
por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las mercaderías
en cuya colocación interviene. Por otra parte^.el_agente^si,bien
puede actuar con o sin representación, siempre lo hará pm^_cu£n-
ta del proponente, mientras que el distribuidor vende en el mer-
cado por cuenta y riesgo propios.
b) CONTRATO DE CONCESIÓN. La distinción entre estas dos fi-
guras se ve complicada por la confusión jurisprudencial y doc-
trinaria al respecto, creando aun mayores dificultades el interés
en alterar su naturaleza con el fin de limitar el alcance de la
responsabilidad que frecuentemente se observa en el ámbito mer-
cantil.
I SIKUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 115

Podemos señalar como diferencias más importantes las si-


guientes:
/) En la concesión existe una subordinación técnica y eco-
nómica por parte del concesionario al concedente (el propio con-
Irato establece por medio de un reglamento las directivas a que
debe ajustarse el concesionario); en la distribución, el distribui-
dor conserva una mayor autonomía.
2) El concedente no tiene bocas de expendio propias, a di-
lerencia del distribuido, que puede tenerlas.
3) Para algunos autores, el contrato de concesión se refiere
a bienes de alto costo y envergadura tecnológica, no siendo así
en el contrato de distribución.
4) También puede distinguírselos en lo que respecta al
régimen de publicidad. En la distribución se publicita tanto
el producto y su marca como la empresa distribuidora. En la
concesión se publicita sólo la marca del producto y éste en sí
mismo.

§ 441. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - L a primera obliga-


ción que se genera en esta figura contractual deriva directamente
de uno de sus caracteres y atañe a la esencia de las prestaciones
a cargo de ambas partes contratantes, por lo cual su falta de cum-
plimiento impedirá la subsistencia de este contrato, destinado a
una vida más o menos prolongada. Nos referimos al deber de
cooperación entre las partes, que debe regir durante la vida del
contrato, quedando comprendida dentro de este concepto la di-
ligencia y el empeño que todo empresario u hombre de negocios
debe poner a disposición de la actividad común, a fin de lograr
el objetivo que fue tenido en miras por los contratantes al decidir
vincularse mediante esta figura.
Tratándose la distribución de una figura normativa, en vir-
tud de cuyo contenido las partes fijarán las pautas que regirán
su vida, a más de las obligaciones básicas que de él devienen,
debe tenerse presente que de las estipulaciones que las partes
libremente pueden pactar -las cuales dependerán del caso en
116 CONTRATOS MODERNOS

concreto- se derivarán consecuentes derechos y obligaciones pa-


ra los contratantes.
Se analizan a continuación las obligaciones que nacen de
la distribución. Cada obligación a cargo de una de las partes
se corresponde con el derecho de la otra a exigir su cumpli-
miento.
a) DEL DISTRIBUIDO. Las obligaciones del distribuido son
las siguientes:
/) Hacer entrega al distribuidor de los bienes pactados, en
el tiempo, la forma y el lugar que fueron convenidos por las
partes. En virtud de esta obligación de suministro que asume
el distribuido, debe proveer a la otra parte contratante los bie-
nes sobre los cuales verse la contratación, debiendo aplicarse al
respecto los principios generales, en cuanto a la integridad e iden-
tidad de éstos.
2) En caso de haber establecido las partes la exclusividad
a favor del distribuidor, el distribuido deberá dar cumplimien-
to a ese compromiso, segiín las modalidades convenidas. •
3) Si se fijó un plazo de duración del contrato, debe per-
manecer vinculado al distribuidor durante su vigencia. Ante la
eventual decisión del distribuido de rescindir el acuerdo antes
del vencimiento del plazo previsto, deberá indemnizar a su co-
contratante por los daños y perjuicios que la ruptura extemporá-
nea del vínculo le hubiese ocasionado. Asimismo, si no se pac-
tó un plazo y denuncia del contrato en forma intempestiva (sin
el oportuno preaviso) deberá la correspondiente indemnización.
La misma obligación rige con respecto al distribuidor.
4) En razón de ser la distribución un contrato oneroso, el
distribuido asume la garantía de evicción y vicios redhibitorios,
generándose una responsabilidad de tipo objetivo (art. 2165, Cód.
Civil). Además, teniendo en cuenta que la distribución se in-
serta generalmente en una cadena de comercialización, debe re-
marcarse que el damnificado por la adquisición de un producto
en mal estado cuenta con un cuadro de legitimación pasiva am-
plia, es decir que podrá demandar a cualquiera de los proveedo-
I . IKIICIURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 17

ii's de bienes que intervienen en el circuito que posibilita la lle-


gada al consumidor final de la mercadería en cuestión. Entre
filos, tanto el distribuidor como el distribuido son responsables
lundamento en el art. 1113, parte P, Cód. Civil-, sin perjuicio
(le las correspondientes acciones de regreso (posición corrobo-
lada por los arts. 13 y 14 de la ley de defensa del consumidor,
i|ue lamentablemente fueron vetados).
5) Cuando disponga del derecho a fijar los precios de venta
(le los bienes a los consumidores, debe hacerlo según procedi-
miento acordado en el contrato. La facultad de determinar el
|)recio de venta a los consumidores, por parte del distribuido, es
un elemento accidental del contrato (va a existir cuando las par-
tes lo pacten). Resulta conveniente definir, en el momento de
celebrarse el contrato, cuál será el criterio utilizado por aquél a
tal fin, puesto que, de este modo, el distribuidor podrá prever
razonablemente - y en base a un método conocido- cuáles serán
las variaciones experimentadas por los precios finales de venta,
y acorde con ello planificará su giro comercial en orden a la
colocación de las mercaderías.
6) Las partes también pueden convenir obligaciones a car-
go del distribuido, relativas a la publicidad del producto, por lo
que a éste corresponderá dar cumplimiento a ellas.
b) DEL DISTRIBUIDOR. Son varias las obligaciones del dis-
tribuidor, a saber:
1) Su principal obligación será pagar el precio de las mer-
caderías adquiridas al distribuido.
2) Poner a disposición del logro de la finalidad contractual
toda su estructura empresaria, adecuando la organización de ésta
(estructura edilicia, planificación de ventas, contratación de
personal idóneo, etc.), para lograr la colocación en el mercado
de los bienes según lo convenido, y tendiendo a lograr el pro-
gresivo aumento de las ventas. Esta obligación se correlaciona
con la eventual estipulación por las partes, de una venta mínima
a cargo del distribuidor, que autoriza a la empresa productora a
la cancelación en caso de no llegar al límite fijado.
118 CONTRATOS MODERNOS

3) De haber asumido el distribuidor obligación de exclusi-


vidad, éste deberá respetar tal compromiso, según lo pactado,
generando los siguientes deberes a su cargo: a) no adquirir de
terceros los bienes fabricados por el distribuido; b) no realizar
ventas o promociones fuera de su zona exclusiva, y c) no vender
productos que se encuentren en competencia con aquellos fabri-
cados por el distribuido (concurrencia desleal).
Para la protección de la exclusividad se pueden prever me-
didas disciplinarias aplicables a los distribuidores que violen al-
gunos de los deberes antes mencionados, tales como suspensión
de entregas o asignación del margen de reventa correspondiente
a las operaciones efectuadas fuera de su zona, al distribuidor ex-
clusivo de esa área.
4) De haberse estipulado obligaciones a su cargo relativas
a la publicidad de los productos a comercializar, debe dar cum-
plimiento a lo acordado, según las modalidades previstas. En
caso de que nada se hubiese pactado al respecto, se desprende
como consecuencia de la puesta a disposición de toda su estruc-
tura, su obligación de realizar las publicidades y promociones
necesarias para una óptima colocación de los productos. /Cabe
aclarar que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad
(art. 1197, Cód. Civil), el programa de propaganda o publicidad
puede estar centralizado por el productor, por el distribuidor, o
compartido por ambos.
5) Si se hubiere pactado, debe permitir la fiscalización y el
control de su empresa por parte del distribuido. Este control
se considera implícito en los contratos donde se pacta una cláu-
sula de exclusividad en favor del productor.
6) Mantener un stock de mercaderías que le permita hacer
frente a mayores e inusuales demandas por parte de los consu-
midores.
7) Realizar estudios de mercado, investigación de la clien-
tela y cualquier otra actividad a su alcance, tendientes a lograr
un continuo progreso en las ventas.
8) Responde por evicción y vicios redhibitorios con res-
pecto a los terceros adquirentes de los productos distribuidos.
liSTRUCTURA EMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 1 19

También es responsable por los daños provocados por las cosas


c|ue introdujo en el mercado. Es un proveedor profesional de
productos, que interviene en el proceso de circulación de bienes
y servicios, debiendo verificar el estado de éstos. Puede res-
ponsabilizárselo por aplicación de la teoría del riesgo provecho
(art. 1113, parte r, Cód. Civil), ya que, como el fabricante, se
sirve de la cosa.
c) RELACIONES CON TERCEROS COMPRADORES. Consecuencia
directa de que el distribuidor es un comerciante independiente y
autónomo, que actúa a nombre y riesgo propios cuando coloca
las mercaderías del productor, fabricante, o importador, es que
no se establece ninguna relación jurídica entre el último y el ter-
cer adquirente. Precisamente, el distribuido acude a este inter-
mediario a fin de no asumir los riesgos derivados de la comer-
cialización directa de sus productos (entre ellos, la cobranza de
los créditos a una multitud de compradores individuales). Por
medio de esta figura, recurre a un distribuidor, cuyo crédito y
situación económico-financiera son tenidos especialmente en
cuenta al contratar.
Es así que el distribuidor también responde por la calidad
de los productos distribuidos, habiendo la jurisprudencia soste-
nido al respecto que "no está liberado de la obligación de veri-
ficar el estado de las cosas compradas el distribuidor exclusivo,
alegando que no puede abrir los paquetes que están destinados
a la reventa" (CPCivCom BBIanca, 31/3/66, ED, 16-899, y LL,
123-399).
Pero como ya tuvimos oportunidad de expresar, el damni-
ficado podrá dirigir su acción por responsabilidad civil contra el
distribuidor o contra el distribuido, porque pesa sobre cada uno
de los sujetos que intervienen en la cadena de producción y co-
mercialización un deber de control de la calidad de todos los
bienes objeto de esta operatoria.

§ 442. EXTINCIÓN. - La distribución se extingue por cau-


sas ordinarias, comunes a todos los contratos; sin embargo, al-
gunas de ellas presentan matices especiales, dadas las peculiari-
1 20 CONTRATOS MODERNOS

dades de la figura en cuestión. Existen, además, causales de


extinción propias de este contrato. Pondremos, entonces, espe-
cial énfasis en el desarrollo de estas últimas.
Al efecto, deben diferenciarse dos supuestos:
a) En caso de tratarse de un contrato de plazo determinado,
no pueden las partes apartarse de la relación antes de su venci-
miento, salvo la configuración de una causal de resolución
expresamente prevista por las partes, o el incumplimiento de una
prestación esencial por cualquiera de las partes que dé lugar a
la aplicación del art. 216 del Cód. de Comercio. Si no se esta-
bleció una cláusula de tácita reconducción, ambas partes conser-
van su derecho a dar por finalizado el vínculo, con la única li-
mitación de que éste no sea ejercido abusivamente (art. 1071,
Cód. Civil).
b) En caso de tratarse de un contrato de plazo indetermi-
nado, las partes pueden denunciarlo en cualquier momento,
siempre que el ejercicio de dicha facultad no sea antifuncional
(art. 1071, Cód. Civil), estando además obligadas a otorgar el
preaviso pertinente a la otra parte contratante. Es conveniente
que se establezcan en el contrato las modalidades y plazos para
el cumplimiento de este deber. Si no están estipulados surgirán
de los usos y costumbres mercantiles. La jurisprudencia ha en-
tendido que el preaviso no es exigible cuando el distribuidor no
asumió ninguna obligación concreta en orden a la comercializa-
ción de los productos del distribuido; esto sucede, por ejemplo,
cuando no se han precisado todavía las bases para determinar
las cantidades y las cualidades de las mercaderías a revender, y
ello porque al estar ausente la planificación comercial, en reali-
dad no se tipifica un contrato de distribución; ergo, tampoco sur-
tirá sus efectos propios. La razón de ser del preaviso se en-
cuentra en la necesidad de cada contratante de disponer de un
tiempo para suplir la futura falta de colaboración de la parte de-
nunciante.
Lo habitual es que las partes acuerden causales de rescisión
o resolución del contrato. En cuanto a éstas, los tribunales han
dicho que sólo cabe poner fin al contrato en virtud de causales
ESTRUCTURA EMPRESARIAL DE DlVERSIFICACIÓN 121

legítimas y serias, señalando en numerosas oportunidades cuá-


les reúnen tales exigencias. Frecuentemente, suelen dar lugar
a la resolución de estos contratos las siguientes causas:
7) La quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las
partes.
2) La muerte o pérdida de capacidad de uno de los contra-
tantes (por ser un contrato intuitu persones).
3) La transmisión del fondo de comercio.
4) El cambio de actividad y, con respecto a las personas de
existencia ideal, la transformación de ésta, el cambio del objeto
social, la reducción del capital y otras circunstancias semejantes.
5) Las condenas de naturaleza penal.
6) La no colocación de la cantidad mínima de mercadería
prevista en el contrato.
7) La calidad de los productos distinta a las condiciones
que fueron tenidas en cuenta como necesarias al contratar.
La rescisión unilateral del contrato, sin causa justificada o
no acordada expresamente, que provoca un daño a la otra parte,
da origen al derecho del contratante perjudicado de reclamar la
reparación correspondiente.
La cuantía de la indemnización se determina según los da-
ños efectivamente probados, y comprende tanto el daño emer-
gente como el lucro cesante (ganancias correspondientes al pe-
ríodo necesario para que el deudor restablezca su ciclo de
operaciones -si no existe plazo de duración-, o las que hubiese
obtenido hasta el vencimiento del término contractual -cuando
se lo pactó-). Con respecto al resarcimiento del daño moral, si
bien la jurisprudencia no es uniforme, entendemos que el afec-
tado por la ruptura intempestiva del contrato podrá reclamarlo.
Si el demandante es una persona de existencia ideal, la doctrina
judicial considera que su configuración se debe apreciar con es-
pecial desconfianza.

§ 443. JURISPRUDENCIA. - 1. No puede interpretarse que


las partes de un contrato de distribución por tiempo indetermi-
122 CONTRATOS MODERNOS

nado, deban considerarse indefinidamente vinculadas en razón


del mismo. Lógico es admitir que cualquiera de ellas podría
desligarse cuando lo entendiere pertinente, pero esta facultad no
puede ser ejercida abusiva, desconsiderada o desmedidamente;
ninguna de ellas está autorizada para cesar abruptamente la re-
lación salvo que un casus le impusiera hacerlo o una actividad
francamente culpable o dolosa de una de las partes (CNCom,
Sala C, 31/5/93, DJ, 1993-2-963).
2. Si vincula a las partes una relación de colaboración in-
terempresarial, operada por sujetos jurídicamente autónomos,
vinculados en una actividad mercantil integrada, en la que el
productor derivó la comercialización de sus productos hacia dis-
tintas bocas de venta, regulando su penetración en el mercado
para potenciar el mutuo beneficio, puede decirse que las partes
mantuvieron una relación contractual de distribución. La falta
de instrumento que acredite por escrito el contrato no es óbice
para admitir su existencia, en tanto se trata de una figura inno-
minada y no formal (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763).
3. La circunstancia de que una firma distribuya productos
de diversos fabricantes no es necesariamente impeditiva de una
cláusula de exclusividad.
Encontrándose acreditada la exclusividad concedida en el
contrato de distribución celebrado entre las partes, la reserva
del comitente de efectuar por sí ventas directas, en atención a
tratarse de una excepción a la regla general, debe ser acreditada
por la misma, pues una reserva de tal índole no puede ser pre-
sumida.
Por preaviso de la rescisión de un contrato de distribución
debe entenderse la comunicación anticipada de lo que va a su-
ceder, con una descripción precisa del hecho concreto que
acaecerá en un futuro cierto. Por tanto, las gestiones realizadas
entre las partes tendientes a lograr una reformulación del con-
trato, no bastan para tener por configurado el preaviso.
En materia de contratos de distribución, la indemnización
sustitutiva del preaviso debe determinarse sobre la utilidad neta
I lUlUlllKA HMPRESARIAL DE DIVERSIFICACIÓN 123

i'iiinicdio mensual, esto es, la comprensiva de todos los gastos


• •|H'r;ilivos.
Toda vez que los gastos de publicidad cuya indemnización
r icclama constituyen una consecuencia de la sorpresiva resci-
M>i del contrato de distribución, debe considerarse a los mis-
mos comprendidos en la indemnización sustitutiva del preaviso
iCNCom, Sala C, 6/6/94, DJ, 1995-1-967).
4. Ante la inexistencia de un plazo estipulado o de alguna
prevención relativa a la extensión temporal del contrato de dis-
liibución, las partes tienen derecho a rescindirlo en cualquier
momento, siempre que el ejercicio de tal derecho no sea abusivo.
Como la relación surgida de un contrato de distribución sin
iluración determinada no podría mantenerse sine die si una de
las partes decide desvincularse, su interrupción, dando un ade-
cuado preaviso, no es reprochable.
La demandada no está obligada a resarcir el daño patrimo-
nial sufrido por la actora como consecuencia de la rescisión del
contrato de distribución, daño constituido por la disminución de
las ventas y la necesidad de despedir personal, si concedió un
plazo de preaviso de varios meses que ésta debió destinar a la
reestructuración paulatina de su empresa y a contrarrestar los
efectos perjudiciales de la desvinculación (CNCom, Sala C,
22/6/95, DJ, 1996-1-1086).
CAPÍTULO XXXII
CONTRATOS DE ASISTENCIA.
FUNCIÓN OPERATIVA PARA EL DESARROLLO
EMPRESARIAL: INSUMOS, BIENES DE CAPITAL
Y RECURSOS HUMANOS

A) CONTRATO DE SUMINISTRO

§ 444. NOCIÓN. PARTES. MECANISMO. - Esta nueva mo-


dalidad contractual, semejante a la compraventa, es de suma uti-
lidad para la organización empresaria, si bien el reconocimiento de
su importancia se debe al Código Civil italiano de 1942, punto
de partida de la doctrina especializada en la materia. Por esta
figura, el empresario puede alcanzar la satisfacción de ciertas
necesidades estables de su negocio, principalmente en materia de
producción, asegurándose el aprovisionamiento continuo de mate-
rias primas, gas, carbón, agua corriente, etc., y ahorrando el tiempo
y los esfuerzos requeridos para su obtención particularizada.
Podemos definirlo como aquel contrato por el cual una de
las partes, denominada suministrante, se obliga a realizar pres-
taciones periódicas o continuadas de cosas a favor de la otra,
denominada suministrado, y ésta a pagarle por ello un precio en
dinero. Este concepto se basa en el dado por el legislador ita-
liano (art. 1559), y coincide en lo general con el expuesto en el
Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de la Re-
pública Argentina (art. 1361).
126 CONTRATOS MODERNOS

Como surge de la definición, las partes de este contrato son:


a) SUMINISTRANTE O ABASTECEDOR. Algunos autores entien-
den que debe tratarse de una empresa, dado que tal forma de
organización brinda mayor seguridad en lo que respecta a la sol-
vencia para cumplir con las prestaciones prometidas. Pero tal
conveniencia no es óbice para su celebración con un abastecedor
individual, que en virtud de su reputación como comerciante
pueda ser elegido como cocontratante.
b) SUMINISTRADO O ABASTECIDO. En la mayoría de los casos
suele ser un organismo de la Administración pública, lo que no
es suficiente (como más adelante explicaremos) para caracteri-
zar al contrato como administrativo.
También surge de la noción del contrato cuál es su meca-
nismo: el suministrado, para satisfacer las necesidades ordina-
rias de su empresa, recurre al suministrante, quien desempeña
toda una actividad tendiente a la entrega continua (v.gr., sumi-
nistro de gas) o periódica (suministro de materias primas), de
las cosas objeto de esta operatoria, de acuerdo con las modali-
dades pactadas y a cambio de un precio. El abastecedor no sólo
se obliga a entregar las cosas a lo largo del tiempo, sino también
a prestar un servicio a fin de que los bienes necesarios para el
desarrollo y funcionamiento de la empresa del suministrado
sean recibidos por él en tiempo y forma oportunos. El abaste-
cido tiene especialmente en miras este servicio al contratar, por-
que precisamente paga un precio para liberarse de todo el ha-
cer que implica el proveerse de tales cosas por su cuenta.

§ 445. NATURALEZA JURÍDICA. - El suministro pertenece a


la categoría de los contratos mixtos o combinados, es decir,
aquellos en los cuales una parte se obliga a realizar prestaciones
correspondientes a distintos tipos contractuales, y la otra parte
se obliga a una única prestación.
En efecto, el suministrante no sólo debe entregar las cosas
prometidas (compraventa o locación de cosas), sino también de-
be realizar todos los actos tendientes a poner aquéllas a dispo-
CONTRATOS DE ASISTENCIA 127

sición del suministrado, lo que requiere el montaje de una ver-


dadera organización de trabajo (locación de servicios o de obra).
Por su parte, el suministrado debe cumplir con su obligación de
pagar el precio convenido.
La doctrina no es unánime en lo que respecta a la naturaleza
jurídica de este nuevo instituto. Así, algunos autores entienden
que es un contrato autónomo y como tal requiere una regulación
específica. Otros, en cambio, lo tratan como una modalidad
de aquellos contratos cuyas prestaciones típicas se acumulan de
distinta manera, todas juntas, en esta figura.
Entendemos que la naturaleza de este contrato dependerá
del tipo de derecho transmitido, y en consecuencia resultará:
a) MODALIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Reconocemos
la génesis del suministro de enajenación y de consumo, en la
compraventa, por cuanto la obligación esencial a cargo del su-
ministrante consiste en la entrega en propiedad de las cosas pac-
tadas. A su vez, presenta como característica propia el deber
del abastecedor de prestar un servicio que posibilite al suminis-
trado la correcta recepción en forma continua o periódica del
objeto contratado.
b) MODALIDAD DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE COSAS. Cuando
en virtud de este contrato se transmite simplemente el uso y goce,
no puede relacionárselo con la compraventa, por lo que se entiende
que estamos frente a una modalidad del contrato de locación.
El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial,
como bien sostiene López de Zavalía, no encaró una reforma in
extenso del régimen de la locación, y es a raíz de ello que se lo
reguló únicamente como una figura derivada de la compraventa
(arts. 1361 a 1366).

§ 446. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO. - El suministro


es una figura de gran importancia práctica en tanto facilita la
colaboración interempresarial. Las partes, sin perder su inde-
pendencia, cooperan mutuamente por medio de la implementa-
ción de esta nueva modalidad contractual.
128 CONTRATOS MOD: Ul •

Mediante su utilización, el suministrante puede asegur;ii >


la colocación constante de una cantidad de productos, lo (|ii^
simplificará su labor de comercialización, además de otros \u
neficios, como pueden ser la reducción de sus costos admiiu
trativos y el menor número de empleados ocupados en esi r
áreas.
Por su parte, el suministrado satisface sus necesidades p;u;i
la continuación de la producción, de una manera segura y rápid;i,
evitando tener que celebrar distintos y sucesivos contratos óc
compraventa (o locación, en su caso) cada vez que le urge y co
mo única manera de poder continuar con su actividad. Y dacln
que la mecánica del suministro está caracterizada particular
mente por la prestación de un servicio a cargo del suministranlc
para posibilitar la entrega de las cosas, el abastecido también se
ve liberado de todo el hacer que supone procurarse esas cosas.

§ 447. CARACTERES. -Merecen señalarse los siguientes;


a) CoNSENSUAL. Sc pcrfccciona con el simple consenti-
miento, no siendo necesaria la entrega de la cosa para que el
contrato produzca sus efectos propios (arts. 1140 a 1142, Cód.
Civil).
b) BILATERAL. Una parte se obliga a entregar periódica o
continuadamente una cantidad de cosas y a desarrollar toda una
actividad tendiente a proveerlas, mientras que la otra parte se
obliga a pagar un precio por ello (art. 1138, Cód. Civil).
c) ONEROSO. La prestación a cargo de cada una de las par-
tes tiene su razón de ser en la contraprestación de la otra (art.
1139, Cód. Civil).
d) CONMUTATIVO. Las prestaciones se presumen equivalen-
tes. Para Messineo, en cambio, se trata de una figura interme-
dia, es decir, un contrato conmutativo en donde hay un elemento
aleatorio: la sujeción de las entregas a las necesidades del sumi-
nistrado, que al ser variables no pueden determinarse en el mo-
mento de la celebración. Para el autor italiano estos contratos
CONTRATOS DE ASISTENCIA 129

intermedios tienen un régimen análogo pero no idéntico al pro-


pio contrato aleatorio. Sin embargo, el derecho argentino no
recepciona esta categoría intermedia, por lo cual ha de conside-
rárselo conmutativo. Lo mismo sucede con el arrendamiento de
cosas fructíferas (art. 1557, Cód. Civil), pero a esta modalidad
se le atribuye el carácter inverso (aleatorio).
e) NOMINADO. El contrato en cuestión posee un nomen iu-
ris (art. 1143, Cód. Civil), por ejemplo, en el reglamento de con-
trataciones del Estado (decr. 5720/72).
f) ATÍPICO. Carece de regulación legal; sin embargo, dadas
las ventajas recíprocas que procura a las partes intervinientes,
es frecuentemente utilizado, lo que permite hablar de un contra-
to con tipicidad social. El contrato administrativo de suminis-
tro, en cambio, es un contrato típico, legislado en el orden na-
cional por el decr. 5720/72, reglamentario del cap. VI de la ley
de contabilidad. Existen a su vez -dado el carácter local del de-
recho administrativo- distintos regímenes provinciales (v.gr., decr.
3300/73 de la provincia de Buenos Aires).
g) No FORMAL. Al ser un contrato atípico, no existe norma
alguna que imponga el cumplimiento de solemnidades para su
formación. El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co-
mercial, a los fines de asegurar el cumplimiento en especie del
contrato de suministro, fomenta su inscripción en el registro pú-
blico del domicilio del suministrante, otorgando derecho de pre-
ferencia a la entrega en especie al suministrado cuyo título hu-
biera sido inscripto (art. 1365). El suministro administrativo es
un contrato formal, pues mientras que el principio, en materia
de contratación pública, es que los contratos se perfeccionan con
la notificación de la adjudicación, en el caso de esta figura se
requiere, además, la emisión de la orden de compra (art. 61, inc.
81, decr. 5720/72).

h) DE TRACTO SUCESIVO O DE DURACIÓN. Este contrato, que


presenta en la mayoría de los casos semejanzas con la compra-
venta, se caracteriza esencialmente por la periodicidad o la con-
130 CONTRATOS MODERNOS

tinuidad de las prestaciones convenidas. De ahí que el plazo


sea un elemento esencial. La prolongación de este contrato en
el tiempo permite la satisfacción de la finalidad perseguida por
los contratantes. Sobre este punto la doctrina civilista es uná-
nime, y en tal sentido se expresan el Código Civil italiano (art.
1559) y el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer-
cial (art. 1361). Sin embargo, entre los iusadministrativistas las
opiniones al respecto no son coincidentes. La jurisprudencia del
fuero ha expresado que "el suministro no se caracteriza por en-
tregas múltiples y continuadas, pues puede consistir en un abaste-
cimiento único" (CNFed, Sala Civ y Com, 30/3/66, LL, 123-159).
i) DE ADHESIÓN. En la mayoría de los casos, la parte fuerte
de la relación contractual será el suministrado, lo que ha de te-
nerse principalmente en cuenta en el momento de la interpreta-
ción del contrato. Sin embargo, en determinados supuestos, y
dada la especial posición de las partes (sujetos con similar poder
económico de negociación), puede concluírselo en virtud de la
negociación individual.
j) DE EMPRESA. Tal como sostiene Zavala Rodríguez, por
medio de su instrumentación se asegura el aprovisionamiento de
materias primas o productos indispensables para la continuación
de la producción.

§ 448. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - En esta figura contrac-


tual encontramos elementos generales, un elemento particular y
uno accidental. Los analizaremos a continuación.
a) ELEMENTOS GENERALES. Cabe mencionar los siguientes:
1) CONSENTIMIENTO. Como ya señalamos, la modalidad em-
pleada para la formación del consentimiento está condicionada
por la situación jurídica de las partes. Si se trata de sujetos con
similar poder económico, será posible la negociación individual.
En cambio, cuando estos sujetos no son igualmente libres y tie-
nen un disímil poder de negociación, el contrato se formará por
medio de la estructura jurídica por adhesión.
CONTRATOS DE ASISTENCIA 13 I

2) OBJETO. El objeto inmediato del suministro está cons-


(ituido por las prestaciones de dar y hacer necesarias para la en-
trega de la cosa y el pago del precio.
El objeto mediato lo conforman genéricamente las cosas a
suministrar. Se trata siempre de cosas, en un sentido amplio,
conforme la reforma del art. 2311 del Cód. Civil por la ley
17.711, incluyéndose entonces a la energía y las fuerzas natura-
les. Puede referirse a cosas consumibles o no, fungibles o no,
lo que incidirá en la naturaleza del derecho transmitido (v.gr., si
la cosa suministrada es consumible, seguramente se entregará en
propiedad). El objeto del contrato de suministro puede ser pro-
porcionado directamente por la naturaleza (v.gr., canto rodado),
o fabricado por el hombre (artículos de limpieza), pero por su
cuenta y sin sujetarse a las instrucciones de su cocontratante.
Tampoco es necesario que las cosas estén en poder del suminis-
trante; puede tener que adquirirlas de un tercero o fabricarlas.
3) CAUSA. Remitiéndonos a lo expresado al tratar la fun-
ción económica del suministro, podemos decir que para el su-
ministrante la causa que lo impulsa a celebrar este contrato es
asegurarse la colocación o venta de una cantidad más o menos
estable de las cosas que comercializa, mientras que para el su-
ministrado consiste en hallar una efectiva solución para la satis-
facción de sus necesidades.
b) ELEMENTO PARTICULAR. EL PLAZO. La duración en el con-
trato de suministro constituye su elemento esencial, y es lo que
permite alcanzar la finalidad tenida en miras al contratar. Por
ser la periodicidad o continuidad su característica esencial, las
partes recurren a esta figura y no a la compraventa.
El plazo puede ser determinado o indeterminado. En este
último caso, las partes pueden denunciarlo en cualquier momen-
to, sin obligación de indemnizar, salvo que el ejercicio de ese
derecho resulte abusivo y no se cumpla con el deber de preaviso
correspondiente.
Con relación a este punto, el Proyecto de Unificación Le-
gislativa Civil y Comercial prescribe que el suministro puede ser
] 32 CONTRATOS MODERNOS

convenido por un plazo máximo de treinta años si se trata de


frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de ela-
boración o sin él, y de diez años en los demás casos. Ambos
plazos comenzarán a contarse desde el comienzo de las entregas
ordinarias.
Sin embargo, como ya mencionamos, para la doctrina y ju-
risprudencia administrativista esta modalidad contractual puede
consistir en un acto único. En igual sentido, la reforma de la
legislación española para acomodarla a la Comunidad Económica
Europea (real decr. legislativo 931/86) ha alterado la fisonomía del
llamado "contrato de suministro", al quitar la nota de la existencia
de una relación continuada, quedando en consecuencia absorbidos
supuestos que, en la legislación anterior, eran de compraventa.
c) ELEMENTO ACCIDENTAL. LA EXCLUSIVIDAD. La cláusula de
exclusividad es un elemento accidental del contrato de suminis-
tro, y como tal debe estar expresamente estipulada por las par-
tes. Si nada dicen acerca de ella, no tendrá lugar.
Puede estar convenida en favor del suministrante, del sumi-
nistrado o de ambos. Para que dicha cláusula tenga vigencia,
se deberá referir a una zona geográfica determinada y a un mis-
mo objeto. Además, la jurisprudencia ha entendido que su pacto
implica el establecimiento de un plazo, ya que, de otra manera,
la obligación de no hacer que genera carecería de sentido. No
estando limitada en el tiempo, será exigible hasta el vencimiento
del término contractual. Si el contrato es de plazo indetermi-
nado, cada parte puede denunciarlo en cualquier momento, co-
mo si lo hubiesen sujeto a una condición puramente potestativa.

§ 449. CLASES DE SUMINISTROS. - En función de las necesi-


dades del suministrado, la doctrina distingue las siguientes cla-
ses de suministros, que responden en definitiva a la finalidad
perseguida en la contratación:
a) ENAJENACIÓN. Se transmiten en propiedad la totalidad
de las cosas objeto de esta contratación al suministrado (v.gr.,
suministro de materias primas).
CONTRATOS DE ASISTENCIA 133

b) CONSUMO. El abastecedor pone las cosas a disposición


del abastecido y es este último quien decide la medida en que
se apropiará de ellas, según sus necesidades (v.gr., suministro de
agua corriente).
c) DE USO Y GOCE. Las cosas no son transmitidas en pro-
piedad; como ya expresamos, se trata de una modalidad del
contrato de locación (v.gr., suministro de vestuarios para repre-
sentación teatral). En algunos supuestos se puede ceder única-
mente el uso.

§ 450. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS. - Corresponde


ahora señalar las diferencias que existen entre esta figura y otros
contratos.
a) CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. El interés de la dife-
renciación se presenta entre el suministro traslativo del dominio
y la compraventa mobiliaria a plazo o por cuotas. A efectos de
distinguirlos debe siempre partirse de la idea de que el primero
es un contrato de duración cuyas notas principales son la conti-
nuidad o periodicidad de las prestaciones debidas, mientras en
el segundo existe una única prestación, a cargo del comprador,
que se fracciona para su ejecución en distintos momentos. En
el suministro puede existir una indeterminación en cuanto a la
duración del contrato, lo que consecuentemente influirá en la can-
tidad de cosas a proveer y en el precio a pagar por ellas. En
cambio, en la compraventa a plazo el total de cuotas se encuen-
tra perfectamente determinado (tanto en número como en impor-
tes). Además, el suministrante suele poner a disposición del
suministrado elementos accesorios cuya disposición no transfie-
re, pero que son necesarios para el uso de las cosas principales,
lo que no es propio del contrato de compraventa. Tampoco el
vendedor se encarga de todo el hacer necesario para la provisión
de las cosas, obligación que sí asume el suministrante.

b) CON EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE OBRA. A raíz de que en


el suministro una de las partes se obliga no sólo a la provisión
de las cosas pactadas, sino también a desarrollar toda una acti-
' -^ CONTRATOS MODIÍKN' i

vidad tendiente a hacer posible esa entrega (prestaciones il-


obras y servicios), y de que en la locación de obra el locailuí
puede suministrar los materiales, adquiere relevancia precisiu
cuando estamos frente a uno u otro, dadas las disímiles consi-
cuencias prácticas de ambas figuras. A tal fin se deben tem-i
en cuenta los siguientes criterios:
j) Habrá locación de obra y no contrato de abastecimienlo
cuando lo principal sea la instalación y funcionamiento de las
cosas, y no los artefactos suministrados.
2) Habrá locación de obra cuando se fabriquen cosas par:i
un solo cliente, conforme a sus especificaciones. Al contrario,
quedará configurado un contrato de suministro cuando las mer-
caderías entregadas sean de calidad estándar o elaboradas en
serie.
•j) Cuando se promete obtener un resultado, y éste es el que
motivo la contratación, surge la locación de obra. Si lo primor-
dial es la entrega, se tratará de un suministro.
c) CON EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN. Podemos señalar las
siguientes diferencias esenciales entre estos dos modernos con-
tratos de colaboración;
J) En el contrato de distribución, la adquisición que haga
el distribuidor de los productos del distribuido será siempre a
rin de revenderlos. En el contrato de suministro, la adquisición
por el suministrado puede ser para uso personal.
^) Mientras que el suministrado se obliga a pagar un precio
por las cosas que adquiere del abastecedor, el distribuidor se
obliga, además, a un conjunto de deberes que le impone su co-
contratante, consecuencia de uno de los elementos esenciales de
la distribución; la planificación comercial.
d) CON EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO. La pre-
sencia de la Administración en la relación contractual no basta
para calificar al contrato como administrativo. Para Marienhoff
el contrato de suministro tendrá este carácter: 1) en virtud de su
objeto y dado que se trata de un contrato de colaboración; cuan-
CONTRATOS DE ASISTENCIA 135

do la prestación a cargo del cocontratante se relacione directa e


inmediatamente a funciones esenciales o específicas del Estado,
a fines públicos propios de éste (v.gr., suministro de elementos
de curación para una cárcel), y 2) en su defecto, cuando conten-
ga cláusulas exorbitantes del derecho común (v.gr., potestad de
imponer multas por sí y ante sí).

§ 451. REGLAS APLICABLES. - Como ya adelantamos, nos


enfrentamos a un contrato que carece de una regulación legal
específica. En consecuencia, será normado por las disposicio-
nes aplicables a los contratos atípicos.
Tratándose de una figura de las denominadas "combinadas"
se debe poner especial énfasis en la aplicación analógica, en ca-
da caso concreto, de la normativa correspondiente a aquellos
contratos típicos de los cuales se derivan las distintas obliga-
ciones que lo conforman. Así, si nos encontramos frente a un
suministro traslativo del dominio de las cosas (suministro de ena-
jenación o de consumo), serán de aplicación las normas relativas
a la compraventa. En cambio, cuando el derecho transmitido
es simplemente el de uso y goce, corresponderá aplicar lo regla-
do para la locación de cosas.
Cabe recordar que en ambos casos, en razón de asumir el
suministrante la obligación de ejecutar todos aquellos actos
(conductas de hacer) tendientes a poner a disposición del abas-
tecido las cosas convenidas, se deberá recurrir a lo estatuido pa-
ra la locación de servicios o de obra, según el caso.

§ 452. EFECTOS. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Tratán-


dose de un contrato bilateral, hemos de analizar las obligaciones
que este contrato engendra para cada una de sus partes. Al ser
un contrato atípico, debe atenderse principalmente a lo pactado
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197,
Cód. Civil).
a) DEL SUMINISTRANTE. Analizaremos las siguientes obliga-
ciones: ,.
136 CONTRATOS MODERNOS

/) Entregar las cosas ofertadas dentro del término estable-


cido y en la cantidad acordada. Si esta última no se determinó,
la solución debe apoyarse siempre sobre la base de la necesidad
del suministrado. Así lo hace el Proyecto de Unificación Le-
gislativa Civil y Comercial, en el art. 1363, al prescribir que ante
la indeterminación de la cantidad de cosas a proveer durante pe-
ríodos preestablecidos, el contrato se entenderá realizado con-
forme las necesidades normales del suministrado en el momento
de celebrarse el contrato. Si sólo se convinieron cantidades má-
ximas y mínimas, se presumirá que, dentro de esos límites, el
suministrado tiene derecho a determinar dicha cantidad.
2) Prestar los servicios necesarios para la entrega periódica
o continua de las cosas prometidas. No puede desconocerse la
importancia de esta obligación, que implica toda una actividad,
una organización, dirigida a satisfacer las necesidades del sumi-
nistrado según lo pactado, mediante la ejecución de obras o ser-
vicios pertinente.
3) Debe la garantía por evicción y es responsable por vicios
redhibitorios, como consecuencia del carácter oneroso de este
contrato.
4) Si se pactó cláusula de exclusividad en favor del sumi-
nistrado, no puede cumplir en la zona determinada y por el pe-
ríodo pactado prestaciones de la misma naturaleza de aquellas
que forman el objeto del contrato.
5) Dar aviso a la otra parte de toda variación en sus posi-
bilidades de entrega con una anticipación que permita a ésta to-
mar las decisiones necesarias para una eficiente operación
(art. 1363 in fine, Proyecto de Unificación Legislativa Civil y
Comercial).
b) DEL SUMINISTRADO. Encontramos las siguientes obliga-
ciones a su cargo:
7) Pagar el precio, en el plazo y según las modalidades con-
venidas. A falta de convención o uso en contrario, el precio
debe ser pagado dentro de los primeros diez días de cada mes
calendario siguiente a aquel en que ocurrió la prestación, sea
I (JNTKATOS DE ASISTENCIA 137

isla periódica o continuada (art. 1364, Proyecto de Unificación


I cgislativa Civil y Comercial).
2) Recibir las cosas si se suministraron conforme a lo pac-
latlo. Con relación a esta obligación, el Código Civil italiano
dispone que cuando se hubiere establecido nada más que una
lantidad mínima - a cuya provisión y recepción se obligan las
partes respectivamente-, el suministrado no podrá negarse a
recibir una cantidad mayor, si lo que supera el mínimo conveni-
ilo responde a su necesidad (art. 1560, ap. 1°). Esta solución
se corresponde con la trascendencia que tiene la necesidad del
suministrado en esta figura contractual.
3) Si se estableció la exclusividad a favor del suministran-
te, no puede recibir de terceros prestaciones de la misma natu-
raleza ni puede proveer, salvo pacto en contrario, por medios
propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto
del contrato. Es decir que se obliga a no adquirir esas cosas de
un tercero y también a no procurárselas él mismo.
4) Dar aviso a la otra parte de toda variación en su necesi-
dad de recepción con una anticipación que permita a ésta tomar
las decisiones necesarias para una eficiente operación (art. 1363
in fine. Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial).

§ 453. CAUSALES DE EXTINCIÓN.-I^ÍLS causas que provo-


can la extinción de este contrato pueden ser agrupadas dentro
de dos grandes clases:
a) NORMALES. El contrato puede concluir por vencimiento
del plazo contractual (cuando se lo estableció), o bien por res-
cisión unilateral (con el oportuno preaviso) cuando el plazo es
indeterminado. También por cumplimiento de su objeto, cuan-
do se han satisfecho todas las necesidades del suministrado o
cuando se ha entregado en forma íntegra la cantidad de cosas a
suministrar.
b) ANORMALES. La relación se extingue por nulidad, in-
cumplimiento de una obligación esencial por cualquiera de las
partes que dé lugar a la aplicación del pacto comisorio (arts.
138 CONTRATOS MODERNOS

1203 y 1204, Cód. Civil, y art. 216, Cód. de Comercio), por di-
solución de la sociedad suministrante, por alteración de las cir-
cunstancias que se tuvieron en miras al contratar, por imposibi-
lidad de cumplimiento, por mutuo acuerdo, etcétera.

§ 454. JURISPRUDENCIA. - 1. El seguro de caución se ca-


racteriza por la intervención de tres sujetos y la necesaria cone-
xión entre los contratos. Tales sujetos son el tomador o propo-
nente, el asegurado y el asegurador, siendo que el primero, un
empresario de obras, de suministros o de servicios, y el segundo,
se encuentran vinculados por un contrato del que resulta la obli-
gación del tomador y la calidad de acreedor del asegurado res-
pecto de la obra, suministro o servicio (CNFedContAdm, Sala
IV, 19/11/93, DJ, 1994-2-789).
2. Aun cuando de las cláusulas particulares contenidas en
el pliego de condiciones del contrato de suministro surge que la
Administración ha excedido claramente la flexibilidad prevista
al contratar, el actor debe probar los costos fijos que alega haber
soportado, pues la inejecución del contrato no constituye por sí
una presunción a su favor respecto de la existencia del daño.
Por ello, quien demanda indemnización debe acreditar fehacien-
temente el perjuicio sufrido (CNFedContAdm, Sala II, 7/11/94,
DJ, 1995-2-450).

B) "LEASING"

§ 455. INTRODUCCIÓN. - E l dinero es un recurso que como


tal está sometido a presiones del mercado (de capitales) y que,
por tanto, tiene una curva de oferta o costo marginal de fondos
y de demanda, o eficiencia marginal de inversión. Un agente
económico que desea invertir se halla frente a una serie de al-
ternativas, de las cuales sólo algunas producirán altos rendi-
mientos traducidos en beneficios - o tasa de beneficio-, mientras
que, respecto del resto, sus réditos se darán con tendencia de-
creciente.
( 1 )NTRATOS DE ASISTENCIA 139

Debemos, además, tener en cuenta dos circunstancias: al in-


vertir en un bien de capital los réditos decrecen en la medida en
que se invierta más, ya que la eficiencia marginal decrece, y
en un segundo lugar, sobre todo en las economías subdesarrolla-
clas -como es el caso de nuestro país-, no se deberá olvidar la
afectación que produce el fenómeno de la inflación sobre el va-
lor de la moneda en operaciones a largo plazo, aun con la ley
de convertibilidad.
En esto último resulta conveniente no confundir la termino-
logía que introduce este nuevo factor -la inflación-, y deberá
entenderse por valor corriente la situación que contiene la in-
flación en todos sus componentes; así, el precio de una merca-
dería será distinto año a año y en forma progresiva con motivo
de aplicarle el incremento de la tasa inflacionaria (v.gr., año 1,
valor 25; año 2, valor 25 -i- factor de ajuste 1,25; año 3, valor
25 + valor de ajuste 1,252; año 4, valor 25 + factor de ajuste
1,253, etc.); en cambio, en los supuestos de valor constante, los
precios se mantienen en el tiempo, haciéndose abstracción del
efecto inflacionario (v.gr., año 1, precio de venta 25; año 2, pre-
cio de venta 25; año 3, precio de venta 25; etcétera).
Con esta breve explicación se deben analizar las alternativas
que para el agente económico -específicamente la empresa, el
comerciante- producen el mismo resultado deseado, pero que se
diferencian en su costo; por ejemplo, una empresa requiere re-
mover un terreno donde se asentará una nueva sección, y puede
hacerlo manualmente con su propio personal, o contratando
obreros extra con esa finalidad, o hacerlo con equipos mecáni-
cos, los cuales puede adquirirlos o alquilarlos, etc.; lo que le
interesa al empresario es saber cuál de estas metodologías le cues-
ta menos (en términos de valor).
En suma, lo que se trata es de encontrar un costo de alter-
nativa de inversión, por un período determinado, que compara-
tivamente con otras alternativas, es posible determinar como
más barato o menos oneroso.
A todo este análisis simple, debemos ahora incorporar un
elemento importante que muchas veces es determinante para
1 40 CONTRATOS MODERNOS

ciertas lomas de decisión: e\ factor financiero del agente econó-


mico, en cuanto a su disponibilidad de recursos de dinero para
realizar adquisiciones de bienes de capital que, en general, por
introducción y cambio de tecnología, suelen ser de alto costo de
desembolso.
En numerosas ocasiones las pequeñas empresas - y algunas
veces las medianas- no tienen estos recursos y se ven obligadas
a recurrir a financiación bancaria, para lo cual tropiezan con un
segundo problema; el respaldo o garantías insuficientes para la
obtención de créditos.
La idea del instituto del leasing o arrendamiento financiero
nace como solución a estos problemas en la economía capitalista
de los países subdesarrollados de Occidente, aun cuando poseen
otros componentes no menos trascendentes (clientela cautiva, re-
novación tecnológica a cliente cautivo, negocio financiero entre
empresas de un mismo grupo económico, etcétera).
También debemos decir que este instituto es un precedente,
como metodología económica, del sistema de prepago, que si
bien en la actualidad no posee importancia para los niveles em-
presariales o agentes comerciales, ya que la sistemática del aho-
rro previo o prepago opera a nivel consumidor, incluso en el ám-
bito inmobiliario, con esta acotación trataremos de abordar esta
interesante relación jurídica compleja.

§ 456. HIPÓTESIS DE TRABAJO. - Una empresa requiere una


máquina removedora de tierra o bulldozer (tractor de orugas pa-
ra empuje), siguiendo el ejemplo anterior, para remover un sec-
tor de terreno en vistas a instalar una nueva sección. El estudio
de mercado que realiza su equipo de inversiones prevé las si-
guientes alternativas: el equipo tiene un valor de adquisición de
$ 2.000 y su costo anual de mantenimiento es de $ 280; el pro-
ducto de la máquina es de 3.000 horas por año, la tasa de des-
cuento es del 15% anual, la vida útil es de 10 años y no posee
valor de salvamento, dada la tendencia del avance tecnológico
de la última década. La otra alternativa es el arriendo, y la me-
jor posibilidad obtenida en plaza es de $ 20 por hora.
CONTRATOS DE ASISTENCIA 141

La operación matemático-financiera que debemos hacer es


(omar el costo capital total, obtener un costo capital anual (10
años de vida lítil, con una tasa de descuento del 15%), a ello
adicionarle el costo de mantenimiento, con lo cual obtendremos
el costo anual equivalente, que debemos dividirlo por el total de
horas que habitualmente trabaja la máquina y compararlo con el
costo de alternativa, es decir, el arrendamiento. De ello dedu-
cimos que resulta más conveniente su adquisición.
Este primer sector del análisis sólo nos determinó las alter-
nativas a nivel de costo, lo más conveniente en función de menor
inversión; ahora tendremos que determinar de dónde extraere-
mos los recursos -el dinero- para la adquisición del bien.
Es aquí donde juegan otros factores de análisis, que escapan
a este manual (v.gr., tener el recurso y, dadas las posibles alter-
nativas de inversión, determinar si es conveniente destinarlo a la
adquisición o a otras alternativas, y esto comparativamente en
función del precio del dinero por financiamiento interno o ex-
terno, bancario o extrabancario, en donde además pueden operar
otros factores, como la carencia de respaldo -p.ej., una empresa
unipersonal o que recién inicia sus operaciones en plaza-).
Aparece así el instituto del leasing como posible solución
a operatorias económicas de equipamiento de bienes de capital.

§ 457. IDEA CONCEPTUAL DEL "LEASING". -El concepto a


priori que podemos enunciar es que se trata de un método de
financiación, por el cual el acreedor (vendedor-locador) financia
al deudor (adquirente-arrendatario) a los efectos de posibilitar
la compra de un bien (generalmente de capital o al menos dura-
ble), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor
un pago periódico (mensual, trimestral, etc.), que puede carac-
terizarse como canon locativo o como parte de pago del precio
si acepta la opción de compra, debiendo en ese momento -jurí-
dicamente acepta la oferta de venta, transformando la operatoria
de locación a compraventa- pagar un valor residual para com-
pletar el precio (total) de venta.
142 CONTRATOS MODERNí i'.

En la sistemática de la economía capitalista es una form;i


de adquirir activos fijos sin compromiso de capital inicial (por
falta de liquidez o uso alternativo de su propio capital como mayor
beneficio); además, permite desde la contabilidad de la empresa,
que su balance no se vea comprometido por un endeudamiento
(relación total de la deuda en el pasivo de la empresa), e impo-
sitivamente le permite cargar a costos el pago del arrendamiento.
Sin embargo, debemos alertar que esta metodología, en
cuanto a su óptica económica, suele ser más onerosa para la em-
presa adquirente, pues el arrendador o leaser obtiene los recur-
sos -para el financiamiento- de un ente bancario (el banco es
un captador de recursos del público ahorrista o inversionista),
pero la realidad es que la empresa adquirente difícilmente pueda
obtenerlo, por diversas circunstancias (patrimonio o activos in-
suficientes, carencia de trayectoria en plaza, etcétera).
En lo atinente a la tecnología, tiene un doble carácter, pues
en un sentido el adquirente se asegura el recambio constante,
con lo cual permite a su empresa gozar de la más avanzada tec-
nología, lo que favorece su competitividad y productividad en el
mercado; pero en otro sentido está atada o cautiva a una deter-
minada línea tecnológica y a las exigencias de la empresa pro-
veedora, aun cuando en la actualidad se ha superado bastante el
tema por el desarrollo de las denominadas tecnologías compati-
bles (aunque se sigue manteniendo cautivo al cliente adqui-
rente mediante otros recursos, v.gr., service adicional, seguros,
repuestos, accesorios, etcétera).

§ 458. CLASES DE "LEASING". - Desde el punto de vista de


la operatoria económico-jurídica, existen dos clases de leasing: el
operativo y el financiero. En nuestro concepto, el último es
el que orienta la idea madre del instituto. Veamos cada uno
de ellos en particular.
a) "LEASING" OPERATIVO. Es aquel que se programa jurídi-
camente sin opción de compra, con lo cual estamos dentro de la
figura tipológica del arrendamiento de bienes de capital o dura-
' I iNTKATOS DE ASISTENCIA 143

liU's; en este sentido, son aplicables las normativas propias del


iiisliluto, por lo cual habrá que estar muy atentos a las inversio-
nes de las presunciones legales que convencionalmente puedan
producirse a favor del leaser o arrendador, evitando claros abu-
s<is, que obviamente derivan de su poder económico de negocia-
ci(')n, impuesto por medio de la contratación por adhesión. En
L'slc sentido, nos remitimos a lo ya expuesto respecto de la re-
visión de esta estructura, en la forma de contratación.
b) "LEASING" FINANCIERO. Se trata de un herramental de
iicceso a bienes de capital o durables mediante crédito, especial-
mente para las empresas medianas o pequeñas que no pueden
acceder a financiaciones bancarias o extrabancarias por falta de
garantías, iniciación en plaza, etc.; contiene la ventaja respecto
de estas últimas de que no opera "sobre saldos", situación en la
cual las cargas financieras deterioran el poder de expansión de
estas empresas (pequeñas o medianas) en los momentos iniciales
de su producción y competitividad en el mercado (adecuación al
mercado).
El créáito-leasing permite así pagos uniformes, en los cua-
les convergen capital e interés, evitando mayores intereses en el
inicio del proyecto, aun cuando se concedan plazos de gracia,
pues esto aumenta el costo y sólo difiere la estrangulación fi-
nanciera de la empresa.

§ 459. CONCEPTO DE EQUIVALENCIA DE VALOR EN LAS PRESTA-


CIONES, QUE DEBE VERIFICARSE PARA PRESERVAR EL FACTOR ECONÓ-
MICO. - En la dinámica de la economía capitalista es indudable
que las nuevas formas de financiamiento adquieren una marcada
relevancia para la adquisición y renovación de tecnología en bie-
nes durables y de capital; es una nueva metodología de acumu-
lación de capital para los grupos económicos. Ante la irrever-
sible situación de esta fase de la economía del sistema capitalista,
la atención del jurista debe estar enfocada en dos sentidos.
El primero ya lo enunciamos al enmarcar esta tipología es-
tructural dentro de la contratación por adhesión -lo que implica
la revisión de las cláusulas impuestas por el poder económico
144 CONTRATOS MODERNOS

al predisponerlas-; el segundo es revisar la operatoria econó-


mica -como contrato de adquisición y metodología de finan-
ciamiento- para resguardar el principio rector de la equivalencia
de prestaciones, aun cuando admitimos la complejidad del pro-
blema, debido a la mala formación económica de los abogados.
Trataremos de brindar algunos elementos útiles que servi-
rán como herramientas de análisis.
a) COMPRA CONVENCIONAL. El método usual para la adquisi-
ción de bienes implica la asignación de un determinado capital,
al cual le debemos asignar un costo de financiamiento, general-
mente bancario y para operaciones en descubierto, salvo situa-
ciones de créditos de fomento muy beneficiosos que sólo pueden
darse en países subdesarroUados, en determinadas situaciones
coyunturales (épocas de control inflacionario) y para ciertas
áreas específicas (v.gr., tecnificación agropecuaria), pero son si-
tuaciones excepcionales.
Supongamos que el capital asignado deba ser abonado en
un plazo de tres años, que es lo usual, efectuándose por terceras
partes; a ello deberá adicionársele el costo por interés en plaza,
calcularse la depreciación (que puede ser en dos líneas de tra-
bajo o a mediano plazo o acelerada, esto dependerá de factores
tecnológicos, tipo de bien, etc.), deberán cargarse los impuestos
(IVA) y deducirse los intereses. Con esta metodología arriba-
remos a un costo total del proyecto (CTP) como alternativa con-
vencional.
Un elemento importante que debemos adicionar en este aná-
lisis, es el impacto que esta tipología de alternativa produce en
la empresa (desarrollo, productividad, etcétera).
b) COMPRA POR "LEASING". La operatoria implica, para el
leaser, la toma de dinero en entidad bancaria, con mejores po-
sibilidades y condiciones que cualquier empresa chica o media-
na (varias pueden ser las razones: la continuidad de operaciones,
el mismo grupo económico, el fuerte respaldo en plaza, etc.), lo
que no incluye el llamado adicional por costo de riesgo en plaza
(falta de respaldo de la empresa pequeña o mediana).
CONTRATOS DE ASISTENCIA 145

Esto aparece como costo para el adquirente, que será abo-


nado en cuotas iguales durante un período de tiempo.
El primer impacto importante es el efecto tributario que be-
neficia al arrendatario, pues la tenencia del bien implica desgra-
var su costo (precio del arrendamiento) y, al momento de reali-
zarse la opción de compra, el bien se halla con un alto grado de
depreciación, por lo cual la incidencia del impuesto a pagar es
mínima. Debemos medir también la incidencia que esta tipolo-
gía de adquisición-financiamiento implica para el desarrollo y
productividad de la empresa.

DIAGRAMA 50
a) "LEASINC" OPERATIVO

Ahorro Intereses Canon

Banco í . , Lfaser í . Arrendatario

Inversión
• • 1-

Contrato de arriendo

b) "LEASING" FINANCIERO

Fianza Compraventa
Ahorro

Banco Leaser Adquirente

Inversión
Financiación. Mutuo
Responsable prendario

§ 460. REGULACIÓN POR LA LEY 24.441. - La citada ley in-


troduce una nueva metodología de contratación por leasing,
con lo cual ahora tenemos dos situaciones contractuales: la des-
cripta en los parágrafos precedentes y la que analizaremos a con-
tinuación.
146 CONTRATOS MODERNOS

En los arts. 1" a 3", se establece la definición y las fuentes


de este contrato.
La primera y fundamental objeción es que desde la óptica
contractual, lo aborda como un perfecto acuerdo de voluntades,
es decir, lo legisla como un contrato de negociación individual.
Esto contraría el mismo fin propuesto por la ley, que es que sirva
de instrumento masivo de financiamiento en la construcción de
viviendas y manejado fundamentalmente, como indican sus arts.
5° y 19, por entidades financieras. Sabemos además que estas
empresas especiales de intermediación del dinero lo instrumen-
tan como contrato de adhesión, cuya característica esencial es,
precisamente, que una de las partes -el ente financiero, el fidu-
ciario- es económica y jurídicamente fuerte y a quien se debe
resguardar es al tomador o fiduciante. Ello no es tenido en
cuenta por la ley al tratar el contrato como de negociación indi-
vidual, donde se supone que las partes ostentan igual poder.
Sin embargo, y a pesar de esta caracterización de la ley,
pueden y deben ser aplicados los principios generales del derecho
e incluso cuando correspondan -v.gr., vivienda propia, art. 1°, inc.
d, ley 24.240- la ley de defensa de los derechos del consumidor,
en cuanto a formación de oferta, cláusulas abusivas, etcétera.
Esto es, sin duda, una primera toma de posición, pues la
pretensión de encuadre estructural no es casual ni fortuita. Su
fin es mantener la desigualdad genética de negociación o de im-
posición -como preferimos denominarle- durante la formación,
vida y ejecución del negocio jurídico financiero.
El art. 6°, que alude a la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza que
se deposita en él, tampoco nos conforma, pues no resulta una
valla de contención objetiva.
Lo que llama la atención es que el título de la ley alude
directa y concretamente al "financiamiento de la vivienda y
la construcción" y luego incluye cosas muebles como objeto
del contrato (art. 27, inc. b). Si bien estamos de acuerdo con
esta inclusión, es criticable la desprolijidad legislativa en este
sentido.
CONTRATOS DE ASISTENCIA 147

Cabe hacer la misma crítica en cuanto al art. 28, respecto


del fabricante e importador de cosas muebles, aunque en este
caso es más grave, pues se está ante una total asimetría con la
legislación brasileña en materia de protección al consumidor.
El art. 29 establece que las partes pueden convenir lo que
vulgarmente se denomina la renovación tecnológica, es decir, la
sustitución de equipos o máquinas por otros nuevos. Sin em-
bargo, deja librado a la autonomía de la voluntad -lo cual sig-
nifica dejarlo en manos del fabricante-, por ejemplo, la deter-
minación del valor computado o el precio comparativo. Estos
suelen constituir casos comunes de abuso a los que hay que pres-
tarle mucha atención, pues no debemos olvidar que generalmen-
te la parte débil del contrato se encuentra, además, cautiva de la
tecnología o la marca.
En materia de quiebras, el art. 31 brinda soluciones acerta-
das y acordes con ia finalidad del contrato, en miras a la no per-
turbación de los efectos del contrato de leasing.
También resulta acertado lo atinente a la transmisión del do-
minio regulado por el art. 32.
En cuanto a la modificación de la responsabilidad objetiva
del art. 1113 del Cód. Civil, establecida en el art. 33, párr. 2°, de
la ley, aludiremos a ello más adelante.
Por otro lado, consideramos totalmente anticonstitucional
y violatorio de los más elementales derechos fundamentales
del hombre, el procedimiento previsto por el art. 34 para produ-
cir el desalojo del inmueble sobre el que recae el contrato de
leasing.
La normativa plantea tres opciones: la primera, cuando no
se hubiese abonado un cuarto de la cantidad de períodos de al-
quiler, en cuyo caso la mora será automática. Sin embargo, la
actual ley de locaciones (23.091) establece un procedimiento
previo de intimación y plazo de gracia -art. 5°- mediante el cual
el locatario puede paralizar la acción extrajudicialmente y evitar
así los gastos y costas del proceso tribunalicio. Coincidimos
con esta medida ya que, en general, el locatario -sobre todo de
viviendas- está en una situación económica muchas veces an-
I48 CONTRATOS MODERNOS

gustiante o de supervivencia, lo cual es, sociológicamente, un


hecho notorio en este final de siglo.
Este procedimiento ha sido desestimado por la ley 24.441
en aras de la celeridad a favor del financista, lo cual es propio
de una legislación abusiva.
Sin embargo, como hemos adelantado, sostenemos que la
expresa derogación, para esta primera situación, del procedi-
miento del art. 5" de la ley 23.091, es inconstitucional a la luz
del art. 42 de la Constitución reformada. Esta norma establece
que los consumidores y usuarios de bienes tienen derecho a la
protección de sus intereses económicos en condiciones de un tra-
to equitativo y digno.
Teniendo en cuenta que las otras dos opciones plantean una
suerte de igualdad con la ley 23.091, esta primera situación no
puede derogar la intimación previa del art. 5° de la citada ley de
locaciones, pues contraría claramente el mencionado precepto
constitucional.
Una segunda situación prevé una vista por cinco días, ya
en el procedimiento judicial. No nos parece desatinado el acor-
tamiento del plazo procesal, siempre y cuando se trate de un
verdadero traslado de demanda; pero nos resulta violatorio del
derecho del deudor la limitación de las excepciones y la posibi-
lidad de utilización de esta paralización por una única vez.
No encontramos razón lógica a esta solución ya que el deu-
dor paga con intereses y costas, y además la mora puede produ-
cirse más de una vez por distintas causas, incluso por situaciones
derivadas de políticas económicas, cambios de rumbos o de mi-
nistros de economía, etcétera.
La segunda regulación es para aquellos supuestos en que el
deudor ha superado el pago de un cuarto de los alquileres pero
sin alcanzar el 75%, en cuyo caso se prevé una intimación ex-
trajudicial previa de sesenta días desde la recepción de la noti-
ficación. Esto también es absurdo pues la mora puede ser de
dos, cinco o diez períodos, siendo en el primer supuesto un plazo
demasiado extenso. Por ende debió graduarse de acuerdo con
la cantidad de meses adeudados.
CONTRATOS DE ASISTENCIA ] 49

En cuanto a la vista y las excepciones, sostenemos las mis-


mas críticas que hiciéramos a la anterior situación.
La tercera posibilidad se da cuando la deuda es posterior al
pago del 75% de los períodos y desde que está habilitada la op-
ción de compra, caso en que el plazo de gracia se extiende por
noventa días, lo cual genera idéntica crítica a la expuesta. Pos-
teriormente prevé igual solución a la del caso anterior.
Este procedimiento es tan absurdo que puede aplicarse sin
límites hasta en la última cuota o incluso en el saldo de la última
cuota -si así se hubiera pactado- de la opción de compra. Los
jueces deberán analizar con prudencia esta situación y hacer una
clara aplicación del art. 1071 del Cód. Civil.
Sin embargo, hay un supuesto que la ley no ha contempla-
do: el derecho del tomador del leasing no está limitado y puede
disponer de él mediante un nuevo contrato de locación -puro y
simple- o recurrir a sublocar partes, ante lo cual debemos ana-
lizar el derecho de este tercero de buena fe. Recordemos que
la locación de cosas no necesita la titularidad del dominio.
Por el art. 33 de la presente ley se aplican las normas de la
locación y precisamente el art. 1600 del Cód. Civil establece que
el derecho del sublocatario se regirá por el contrato de éste con
su locador. Lo mismo establece el art. 9° de la ley 23.091 res-
pecto de los continuadores de la locación. Estos derechos de-
ben ser respetados.
La redacción de los arts. 14 y 33 de la ley 24.441 es similar
salvo respecto del agregado de la responsabilidad del tomador
en el caso del leasing.
Sin duda la norma continúa con la línea ideológica, que
comenzó con el veto del Poder Ejecutivo al Proyecto de Unifi-
cación Civil y Comercial, que contenía en su art. 2176 la res-
ponsabilidad objetiva y solidaria de la cadena fabricante-comer-
ciante; siguió con el fallo "Pepsi Cola" dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, donde se fragmenta la respon-
sabilidad de los grupos económicos y, por último, el Poder Eje-
cutivo vetó los arts. 13 y 40 de la ley de defensa de los derechos
del consumidor, que volvían a establecer la responsabilidad de
150 CONTRATOS MODERNOS

la cadena de fabricación, circulación, distribución y comerciali-


zación de bienes y servicios.
Es que el poder económico no se detiene en el traslado de
riesgos a los consumidores y usuarios, sea cual fuere el negocio
jurídico que pretende intervenir.
Esta regulación es gravísima, pues ahora no se trata de los
vetos o los fallos interpretativos, sino directamente de la dero-
gación de la norma más progresista de esta mitad final del
siglo XX, que la doctrina y la jurisprudencia habían mejorado y
afianzado. Constituye una verdadera barbarie jurídica pues un
mismo producto puede estar sometido a dos disposiciones en
cuanto al damnificado. ¿Será cuestión de tener "suerte" y ser
dañado por un automotor no sometido a contrato de leasingl
Otro tanto cabría decir de las normas de vicios redhibitorios
o de construcción en los inmuebles.
En toda esta maraña legislativa se introduce una frase que
aparece como importante -por sus efectos- pero indescifrable:
"no hubieran podido razonablemente haberse asegurado". ¿Por
qué no se obligó a las partes o a una de ellas -al fabricante- a
asegurarse?
Por otra parte, en el caso de leasing, deja en toda su pleni-
tud la responsabilidad del tomador, que es la parte más débil del
contrato e incluso, por la forma de financiamiento, generalmente
la que no posee una solidez patrimonial para una adecuada re-
paración del daño.
Sin embargo, en manera alguna queda enervado el derecho
del tomador a obtener una repetición total de lo pactado con un
tercero, pues estaríamos (supuesto un daño por vicio) en el caso
de enriquecimiento del fabricante o empobrecimiento sin causa
del tomador.

§ 461. JURISPRUDENCIA. - ]. La denominación de leasing


se aplica para designar distintas operaciones que van desde el
alquiler puro y simple, hasta las modalidades más avanzadas en
las que se presenta como un alquiler sui generis, o con la facul-
CONTRATOS DE ASISTENCIA 1 51

tad de realquilar bajo nuevas condiciones o con otras variantes


más sofisticadas; pero nunca se la utiliza para designar exclusi-
vamente un contrato de compraventa.
El objeto del contrato de leasing es la prestación de uso y
goce de una cosa, por un cierto tiempo, contra el pago de un
canon determinado, y de existir una opción de compra, este obje-
to se ampliará incluyendo el derecho del locatario a adquirir el
bien, al finalizar el plazo de locación, por su valor residual.
El contrato de leasing es un contrato atípico, que contiene
elementos extraídos de otros contratos nominados sobre todo de
la locación y de la venta, sin poder ser encuadrado exactamente
en ninguno de ellos.
Dada la atipicidad de la relación contractual emergente del
leasing, cabe concluir que es aplicable en la emergencia el art.
1197 del Cód. Civil y, por tanto, las partes deben sujetarse a él
como a la ley misma, en virtud de que está destinado a realizar
intereses merecedores de tutela, por la aplicación del principio
de autonomía de la voluntad; dado que el contrato bajo examen
persigue una finalidad sui generis, que presenta el carácter de
una notable utilidad en el campo jurídico y empresario.
El contrato por el que una parte entregó una cosa para su
uso y goce durante un determinado lapso mediante el pago de
un canon preestablecido, conviniéndose además que el tomador
tendrá opción para adquirir el bien por un valor residual, es un
contrato de leasing y no una compraventa a plazo o con reserva
de dominio; en efecto, la opción de compra se presenta como
una variante contractual que sólo entra a funcionar si es ejercida
por el cliente y si éste no la ejerce, no puede adquirir la calidad
de comprador de! bien.
El contrato de leasing, en su primera etapa, es decir, desde
que se entrega el bien al tomador hasta el momento en que él
manifiesta su opción de compra, se presenta como una locación
de cosas y si el tomador no ejerce su opción de compra, no se
modifican las consecuencias jurídicas que se derivan de la vincu-
lación locativa.
152 CONTRATOS MODERNOS

Un contrato de leasing, en el cual el dueño del bien se com-


prometió a garantizar su buen funcionamiento, no debe ser con-
tundido con una locación de servicios; ya que esta obligación
asumida por el locador funciona como un accesorio de la pres-
tación principa!, que es conceder al tomador el uso y goce del
bien (CNCom, Sala B, 31/5/88, ED, 133-573).

C) CONTRATO DE COOPERACIÓN
Y DOMINACIÓN TECNOLÓGICA

§ 462. INTRODUCCIÓN, -ha Organización Mundial de la


Propiedad Intelectual (OMPI) define a la patente como: "Dere-
cho legalmente exigible concedido en virtud de una ley a una
persona, con exclusión por tiempo limitado, de otras de deter-
minados actos en relación con un nuevo invento descripto a tal
efecto; el privilegio es otorgado por una autoridad gubernamen-
tal y en términos de derecho a la persona calificada para solici-
tarlo y que reúne las condiciones prescriptas" {The role of patent
system in the transfer of technology to developing countries, p.a.
N.Y. UNCTAD, T.D./AC, 11-19, rev.1-1975).
La idea central, entonces, es obtener una patente (protec-
ción legal) para explotar económicamente un invento, con lo
cual la sociedad capitalista, que incentiva la tasa de beneficio,
se asegura la renovación tecnológica constante.
Jurídicamente, lo que hace el derecho de patente es trans-
formar un invento en un bien de propiedad privada (arts. 2311
y 2312, Cód. Civil) gozando como tal, en consecuencia, de la
protección constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) y del
libre poder de disposición, por vía de su venta o derecho de uso,
lo que luego precisaremos con detalles.
Los países desarrollados o superdesarrollados, de esta for-
ma, invierten desde el ámbito público o privado enormes sumas
en investigación para el desarrollo tecnológico (contrariamente
a los países subdesarroUados que, sumamente endeudados, no
CONTRATOS DE ASISTENCIA 153

producen aportes a la investigación científica), generando lo que


Mancur Olssen llamó "las cuatro zonas económicas con cautivi-
dad legal", siendo las empresas en general transnacionales
(Katz, Patentes, corporaciones multinacionales y tecnología.
Un examen crítico de la legislación internacional, "Desarrollo
Económico", n° 45, 1972, p. 126 y siguientes).
En los países socialistas, el sistema de patentes es un "bien
colectivo" (certificados de invención) y no trae aparejada la ex-
clusión o cautividad legal, sino que al inventor se le asigna una
remuneración por el uso; este incentivo o motivación, dio efec-
tividad al comienzo del socialismo, mezclado con ingredientes
ideológicos, pero luego fue desapareciendo y contrabandeándose
a países europeos occidentales, para obtener sumas que sirvieron
para el exilio (Manfred Zipfeld).
Es necesario resaltar que las patentes revisten importancia
en sectores básicos de producción de bienes y servicios, tales
como los de química y electrónica, pues posibilitan el control
sobre otros mercados manufactureros (automóviles, industria ae-
ronáutica, ramas industriales del consumo, etcétera).

§ 463. PRINCIPALES OPERADORES DE PATENTES: LOS ESTADOS


Y LAS EMPRESAS TRANSNACiONALES. - E l gran crecimiento de inven-
ciones, cualitativa y cuantitativamente, se operó desde fines de
la Primera Guerra Mundial hasta pasada la primera década pos-
terior a la Segunda Guerra (1960), y a partir de allí se perfec-
cionó aceleradamente toda esa enorme cantidad de invenciones,
incluso transformando productos o servicios de la economía de
guerra en instrumentos de consumo civil (especialmente en Ja-
pón y Estados Unidos).
Los principales países donde se halla fuertemente concen-
trado el número de patentes (en función de registro) son Alema-
nia Federal, Estados Unidos, Japón, Gran Bretaña y Rusia, y en
algunos sectores agroindustriales de Francia y Australia. Sin
embargo, en un análisis realizado por las Naciones Unidas desde
1974 hasta la década del 80, el 96% de las patentes provenía de
países capitalistas y sólo el 3% de países socialistas; el 1% res-
154 CONTRATOS MODERNOS

tante procedía de países del Tercer Mundo. Dentro de esta pro-


porción mundial, era la República Federal Alemana la que se
integraba con el 34% (sobre el 96%), es decir, un alto poder de
concentración (que luego sirvió para que la Comunidad Econó-
mica Europea -desde 1980 en adelante- se convirtiera en una
superpotencia, pues se canalizó por medio de las llamadas pa-
tentes europeas).
Sin embargo, fueron Kettil Bruun y después Raimo Vayry-
nem (Finlandia en el sistema de patentes internacionales) quie-
nes descubrieron, con base en los informes de la ONU y sus pro-
pias investigaciones, que en realidad el mercado de patentes
transnacionales en los sectores de química o fármacos (indus-
trias que, junto con la electrónica, son llamadas "de base") y en
algunas fases de industrias electrotécnicas y alimentarias deri-
vadas (productos disecados o deshidratados), estaba dominado
por Finlandia. Investigando internamente el registro de ese
país, descubrieron que las patentes estaban registradas a nombre
de grandes grupos económicos de Alemania Federal, Suiza y Es-
tados Unidos; el tema era la facilidad de los requisitos para ins-
cripción, comercialización, libre disponibilidad y reexportación
de los beneficios, destacándose, por ejemplo, en la industria quí-
mica, dos empresas líderes como dominantes en el sector: Shell
y Goodyear.
Desde la óptica de los países subdesarrollados o dependien-
tes, el investigador H. P. Wiederkehr (Science: an instrument of
politics) infirió las siguientes conclusiones: al final de la década
del 70, en el sector comprendido por África (oriental, occidental
y región mediterránea) y Oriente Medio, toda la industria pro-
ductiva se realizó sobre la base de patentes de origen en los paí-
ses industrializados, disminuyendo este condicionamiento en el
sudeste asiático, donde opera la influencia japonesa, taiwanesa
y coreana.
En lo concerniente a nuestro país, el papel de dominación
por patentes es excluyente en los sectores químicos, farmacéu-
ticos y electrónicos (todas industrias bases), destacándose Shell
y Goodyear en la industria química, Philips y RCA en el sector
lONIKAIOS DE ASISTENCIA 155

i'lectrónico (Katz, Jorge, Notas sobre tecnología transnacional


en América latina).
Otro dato importante es el del investigador Constantine
Vaistos que, hasta 1979, comprobó que en Colombia se patenta-
ion 3513 procedimientos o productos, y que sólo se produjeron
en la década siguiente 10, y en Perú 4872, utilizándose sólo 54;
lie esta forma, a veces, se procede al registro como forma de
bloquear todo intento de investigación de los países subdesarro-
llados, evitando la competencia y la exportación de patentes por
estos países que podrían generar una fuente de ingresos para ni-
velar sus importaciones.
En Argentina es muy probable que esto acaezca con un pro-
yecto específico en materia de medicamentos.

§ 464. RELACIONES CONTRACTUALES DE DOMINACIÓN. MO-


DELOS. - Abordaremos a continuación el tema de los distintos
modelos internacionales de dominación a partir del registro de
patentes.
a) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL SISTEMA. En su análisis
de la estructura del sistema internacional capitalista, Helge Hveem
{The global doniinance system, "Journal of Pace Research", n° 4,
1973, p. 319 y ss.) define al tecnocapital como "la estructura de
control, el aprovechamiento económico de la difusión tecnoló-
gica, científica y de información, en el marco de la división in-
ternacional acumulativa de capital".
Siguiendo la idea conceptual esbozada, Tarmo Koskinen
(Las innovaciones como locomotoras de la historia, publicación
n° 4, 1975, p. 43 y 44) construyó un "modelo internacional de
dominación" a partir del registro de patentes.
Señala cuatro posibles modelos: el independiente, en el cual
las naciones crean su propia innovación tecnológica, pero que
no refleja la realidad (a lo sumo puede aplicarse a Estados Uni-
dos y Japón, pero con salvedades); el de difusión multipolar, en
el cual las fuentes de información son distribuidas gratuitamente
a otros países, pero que tampoco responde a hechos reales (po-
156 CONTRATOS MODERNOS

dría aplicarse dentro del bloque soviético, pero no ampliamente


como se esboza).
Los dos modelos siguientes se acercan más al mundo de las
relaciones posibles: el unipolar y el feudal. En el primero se
puede obtener el beneficio de la innovación de los países cen-
trales, por cooperación, y en el último modelo sólo se puede
obtener por compra. Ambos han funcionado y funcionan, pues
entre países satélites de Estados Unidos la cooperación (unipo-
lar) se emplea con Gran Bretaña y Canadá, y el feudal con los
países periféricos o subdesarrollados.
b) EL MODELO DE DOMINACIÓN. Trataremos de analizar so-
meramente el último de los modelos, pues es el presupuesto en
nuestro país (o por lo menos el de mayor aplicación, cuantitativa
y cualitativamente hablando).
Los países productores de tecnología patentan sus invencio-
nes -generalmente empresas transnacionales-, y luego estable-
cen lo que se denomina la "estrategia de zonas domínales", es
decir, la división de áreas para penetración de determinadas
transnacionales que proceden a abrir filiales, sucursales, etc.;
ello no quiere decir que las otras no se instalen, sino que lo ha-
cen con desventajas comparativas. De tal forma que el país
subdesarroUado, en principio, tiene cierta tecnología y, por su-
puesto, condiciona su economía y su crecimiento a ella.
Con esta técnica (llamada de telaraña) se genera un "meta-
poder" (Dieter Senghaas, Integration of peripheries) de los cen-
tros tecnológicos hacia los países en desarrollo, si se combina
perfectamente con la información y los conocimientos científi-
cos (v.gr., cuando por investigación se determina la nocividad
de un producto farmacéutico y esta información se retacea a los
países subdesarrollados donde éste se vende masivamente, para
permitir su circulación hasta alcanzar las ganancias fijadas en su
estructura costo-beneficio).
Como vemos, se ha superado así el concepto marxista de
dominación del capital, para pasar al que Drucker señala como
la dominación basada en el saber.
CONTRATOS DE ASISTENCIA 157

c) COMERCIO INTERNACIONAL. Las patentes y licencias son


medios de extracción de capital del comercio internacional, y
pueden operarse funcionalmente en dos direcciones: como he-
rramienta económica de agresión, para penetrar, controlar el
mercado interno, obteniendo privilegios monopolistas; y la otra
posibilidad es generando bloqueos a la investigación científica,
por ejemplo, los casos de Colombia y Peni (ver § 463).
d) TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES. Las patentes se pueden co-
mercializar de varias formas dentro de un mismo modelo (domi-
nación), pero con diferencias tipológicas: el propietario controla
el proceso y sólo coloca la marca de la patente, o, a veces, par-
ticipa en el proceso de manufacturación, cediendo sólo su uso y
vendiéndola definitivamente.
El primero de los supuestos es utilizado generalmente en el
ámbito de los servicios y farmacología, y la obtención de los
ingresos por los pagos suele ser muy importante; la modalidad,
a veces, se realiza por filiales (Du Pont, Unilever).
La modalidad tal vez más usada es la de cesión de uso (bajo
licencia), con la cual el titular se asegura regalías y pagos du-
rante un plazo (también se produce la distribución regional), que
desde la década del 40 hasta la del 70 procedía desde el hemis-
ferio occidental (América latina contribuía con un 40% y des-
pués decayó, tornándose más atractiva la zona japonesa-taiwa-
nesa y el sur-occidente de Europa). Dentro de esta metodología
podemos ubicar mayormente a la industria alimenticia (Nestlé).
Por último, la metodología de esta venta se utiliza cuando
se prevé que el invento tiene su límite temporario en su innova-
ción, de tal forma que quedará obsoleto en poco tiempo (Philips).
Muchas veces se ha utilizado esta última modalidad para la
repatriación de beneficios; sostiene Brendenieus, en un trabajo
sumamente interesante (memoria presentada en la Conferencia
Nórdica de Sociedades Multinacionales, Oslo, 1973, p. 8 y 9) que
Estados Unidos obtuvo, con esta metodología, 2.500 millones
de dólares de América latina desde 1951 hasta el final de la
década del 70, desequilibrando la balanza de pagos tecnológica.
158 CONTRATOS MODERNOS

e) CLÁUSULA I'KKDISI'UESTA ABUSIVA. La contratación de do-


minación por patentes se realiza habitualmente con la metodo-
logía de contratos por adhesión, dentro de los cuales queremos
remarcar algunos por constituir, en el ámbito del derecho inter-
nacional y nacional contractual, un claro ejemplo de ejercicio
abusivo dentro del contrato.
El primer grupo de cláusulas está relacionado con la prohi-
bición de exportación de productos manufacturados con la pa-
tente, tendiente a defender el mercado consumidor del titular
de la patente (caso típico de los convenios celebrados en la dé-
cada del 70 por Estados Unidos con Bolivia, Ecuador y Perú,
según datos obtenidos por el investigador Vaitos, en las Nacio-
nes Unidas).
Pero debemos diferenciar que la prohibición es absoluta
cuando se negocia con empresas nacionales de los países licen-
ciatarios, y es relativa cuando se trata de filiales o sucursales de
las empresas transnacionales, que se caracteriza por el cuidado
que ponen estas compañías en la distribución del mercado.
En segundo lugar, se encuentran las cláusulas que restrin-
gen el derecho de compra de materia prima, a veces explícita-
mente, conectado al licenciatario con empresas ligadas, o implí-
citamente, por las circunstancias particulares (el caso de la India
y Filipinas con empresas transnacionales inglesas). En este
sentido, puede completarse la idea sobre la prohibición de utili-
zación de determinados insumos (el caso de Japón en Kenia),
por lo cual el país licenciatario no obtiene beneficios en la ex-
pansión de su economía.
La ONU se ha expedido contra esta última metodología por
privar el crecimiento económico (The role ofpatent systeni, 1975).
La fijación del precio en forma unilateral y desmedida es
lo que genera un constante empobrecimiento en los países sub-
desarrollados (industria farmacológica).

§ 465. CONTRATO DE EMPRESAS CONJUNTAS. - Se trata de


una relación negocial con vistas a compatibilizar intereses entre
CONTRATOS DE ASISTENCIA 159

el propietario extranjero (titular del registro) y el usuario local


(que accede a los nuevos conocimientos), tratando de obtener un
mejor rendimiento medido en tasa de ganancia (participación
técnica, financiera, administrativa, etcétera). Así, el usuario
genera una capacidad agregada de innovación. Esta metodolo-
gía es usada por compañías japonesas e italianas ante las fuertes
necesidades de exportar capital, en el rubro petroquímico, donde
ambos países poseen alta tecnología y pocos recursos naturales
(Schiavo-Campo-Tertel, Financiamiento de empresas petroquí-
micas en las naciones en desarrollo. Naciones Unidas, 1966).
Así también se fundó y desarrolló la primera planta de hule po-
libutadiénico en el oeste brasileño (COPERBO).

DIAGRAMA 51

Información Saber científico

Registro patentes. Modelos

Independiente
T
Difusión multipolar
T
Difusión unipolar Feudal
T
Contratos de cooperación

\
Agresión Bloqueo

n
Control
mercado interno
n
Privilegios
monopolistas
n
Investigación
n
Desarrollo

Propietario
controla proceso Cede sólo uso Venta definitiva

Metodología por adhesión


con imposición de cláusulas restrictivas
T
Países subdesarrollados
160 CONTRATOS MODERNOS

D) PRESTACIÓN DE PERSONAL TEMPORARIO O EVENTUAL

§ 466. INTRODUCCIÓN. - Estamos asistiendo al nacimiento


de una nueva etapa histórica; hechos tales como la unificación
alemana luego de la caída del muro de Berlín o la tan mentada
"apertura" de Rusia que demarca su incipiente entrada en la eco-
nomía de mercado, tan importantes cambios que se van produ-
ciendo en el mundo, sin duda, tendrán notables efectos en los
ámbitos político, social y económico, generando además profun-
das modificaciones en la administración de los recursos humanos.
Es indudable que las exigencias competitivas de hoy no son
iguales a las del pasado, y ello trae aparejado la necesidad de
lograr eficiencia y optimizar recursos.
En cualquier ámbito que investiguemos vamos a observar
la constante evolución de la sociedad y su consecuente búsqueda
de nuevos modelos, todo lo cual impone un detenido análisis
desde las distintas áreas del pensamiento. Por ello, en lo par-
ticular que a nosotros compete, nos dedicamos en este caso al
estudio de la relación contractual existente entre las empresas
de prestación de servicios eventuales y sus usuarias sin entrar
en el análisis jurídico propio del ámbito del derecho laboral,
puesto que éste excedería los objetivos del presente trabajo.
Sin perjuicio de ello, mencionaremos algunas generalidades alu-
sivas al tema, que simplemente ayudarán a la comprensión del
aspecto contractual a que vamos a referirnos.

§ 467. ANTECEDENTES. - Las organizaciones de trabajo tem-


porario no existieron con las características actuales sino a me-
diados del siglo XX.
Sin embargo, aunque con menor sofisticación, encontramos
antecedentes de ellas en el siglo xix, en Europa en general, y
aun antes en Holanda y Gran Bretaña (siglos xvii y xviii).
Hacia fines de 1940 y principios de 1950 comienzan a per-
filarse dichas organizaciones, con características muy similares
CONTRATOS DE ASISTENCIA 16 i

a las de hoy, en Bélgica, Francia, Gran Bretaña, Holanda, No-


ruega y Estados Unidos.
Entre 1950 y 1960 se desarrollan en la Argentina y en otros
países, como Austria, Dinamarca, Alemania Federal, Nueva Ze-
landa, Sudáfrica y Suiza (diario "Clarín", suplemento especial
publicado el 23/11/90).

§ 468. DEFINICIÓN Y CONCEPTOS BÁSICOS. - A modo de un


primer acercamiento al tema, y sin perjuicio de la profundización
que de su análisis haremos (ver § 470, c), podemos definir al
contrato en cuestión como aquel por el cual la empresa de tra-
bajo temporario prestará a la usuaria un servicio consistente
en la provisión de personal eventual a cambio del pago de un
precio.
El trabajo eventual, como nueva modalidad en el mercado
laboral, aparece como respuesta a una doble necesidad: la de las
empresas y la de los trabajadores. Diversas situaciones pueden
darse en una empresa que produzcan modificaciones en su plan-
tel permanente. Ello ocurre, por ejemplo, ante un pico de tra-
bajo y, por tanto, requiere circunstancialmente mayor cantidad
de personal, o bien en caso de enfermedad o licencia de algún
trabajador.
Desde esta perspectiva, también se analiza en la actualidad
la entidad del tópico en análisis a fin de bajar costos y obtener
mayor calidad y eficiencia, tema que excede la óptica de nuestro
estudio.
Por el lado de los trabajadores, nos encontramos con una
amplia gama de situaciones. Quizá la de mayor trascendencia
es la de quienes se encuentran en la angustiosa situación de los
desocupados y recurren a la alternativa del trabajo eventual co-
mo manera de obtener algún ingreso. Continuando con el aná-
lisis de la satisfacción de necesidades de los trabajadores, tene-
mos aquellos que utilizan el recurso del trabajo eventual como
paso previo a su alejamiento de la relación laboral actual por
motivos de diversa índole, y, por último, encontramos a quienes
162 CONTRATOS MODERNOS

trabajan sólo algunos meses en el año o que disponen de pocas


horas en el día, como, por ejemplo, el caso de los estudiantes.
Sin perjuicio del estudio que haremos en torno a la respon-
sabilidad de las empresas de prestación de servicios eventuales
(ver § 471) sostenemos que el trabajo eventual permite no sola-
mente solucionar una necesidad de coyuntura sino también cu-
brir la demanda laboral de los diversos sectores de la actividad,
permitiendo además a los trabajadores capacitación y acceso a
una mayor cantidad de ofertas laborales.
Muchas son las reflexiones que surgen desde los distintos
ámbitos, algunas de las cuales nos cuestionan profundamente,
en especial, cuando se mencionan los innegables derechos bási-
cos de que debe gozar todo trabajador. Sin embargo, es impor-
tante no perder de vista que dichos derechos tienen una finalidad
suprema y, por tanto, no se pueden convertir en una especie de
trampa que corte caminos y reste posibilidades.
Por tal motivo, y sin que estas palabras signifiquen un ata-
que a la actual legislación, consideramos que el trabajo eventual
es una institución que resulta socialmente útil siempre que se la
regule dentro de determinadas pautas que permitan su desarro-
llo, pero que al mismo tiempo eviten la realización de una acti-
vidad que resulte libre de todo riesgo empresario y que, a la vez,
impida que todo el trabajo se convierta en trabajo eventual.

§ 469. EL TRABAJO COMO "VALOR ECONÓMICO" NEGOCIABLE.


El hombre, como centro y motor del universo, posee un sinnú-
mero de facetas, todas de igual importancia y trascendencia.
Sin embargo, podemos fundir en dos conceptos vitales todas
ellas. Por un lado, el hombre como esencia, cuya única finali-
dad es enmarcarlo y distinguirlo de otras especies (aspectos éti-
cos, morales, inteligencia).
La otra idea apunta al hombre como concepto fenoménico,
es decir, a su naturaleza para determinar rasgos característicos
que lo valoran en su actualidad real (Perpiña Rodríguez, Teoría
de la realidad social. Los problemas del hombre y de la vida
CONTRATOS DE ASISTENCIA 163

humana. Instituto Balmes de Sociología, Madrid, 1949, p. 319


y siguientes).
En este aspecto, es bien conocida -Santo Tomás, Dilthey-
la idea de que la valoración tiene una inminente significación
práctica; es algo más que un concepto teórico-mental, es una
afirmación que desde afuera hace otro -apelando a una serie de
hechos y accidentes para calificar-, tendiendo a justificar una
actitud.
El hombre es un ser vivo -posee autopropulsión-, y como
tal cubre sus necesidades para liberar las energías y producir de-
terminadas conductas, algunas de las cuales son coordinadas pa-
ra la cadena de producción de bienes y servicios.
La idea del trabajo como resultado de liberación de energía
tiene ya para el hombre un costo embrionario de alimentación y
abrigo. Para aquel que incorpora el trabajo en su cadena de
producción de bienes y servicios también tiene un costo, que se
mide con los mismos patrones -monetarios, contables, etc.- que
el resto de los insumos.
Esto no implica cosificar al hombre, sino establecer el va-
lor en la escala de costos de un bien o servicio. Identificamos
una fase real -diría Federico Nietzsche u Oswald Spengler- del
hombre.
Para entender adonde apuntamos nuestro razonamiento, re-
sulta necesario introducir conceptos económicos complementa-
rios. Con respecto a la idea de este valor de costo, debemos
recurrir a lo que en la ciencia económica se denomina una dis-
tinción básica -utilizada como herramienta de análisis-: el valor
de uso y el valor de cambio.
En especial este último es el que caracteriza mejor la idea
del trabajo como producto humano, ya que en su esencia es un
valor de cambio económico. Esto implica, sin mayores sofisti-
caciones, el trueque por otro bien -el dinero moneda- que aplica
a obtener otros bienes y servicios para satisfacer sus apetencias.
Podemos extraer ya algunas conclusiones: el trabajo no sa-
tisface directamente necesidades, es sólo un valor económico de
164 CONTRATOS MODERNOS
cambio, y la cuantía del valor depende de variables diversas que
van desde la aptitud física, hasta la especialización científico-
tecnológica.
En otro orden de cosas, desde la óptica de la empresa como
ente coordinador de insumos para la producción de bienes y ser-
vicios, ésta asume riesgos pero, en principio, no en cuanto a la
calidad y rendimiento, pues viene ínsito en la garantía de provi-
sión de insumos.
Las empresas de prestación temporaria o eventual captan
mano de obra y la ofrecen a otras empresas (como insumo), que
no incorporan a la persona en su plantel permanente, sino que uti-
lizan sólo su capacidad y fuerza de trabajo para la elaboración
de bienes y servicios. Hay aquí, pues, un desdoblamiento im-
portante que tiene consecuencias económicas y jurídicas. Des-
de una primera perspectiva, la empresa de servicios tempora-
rios asume un costo (que luego traslada o no al precio) por la
incorporación de la persona durante un lapso de tiempo (v.gr.,
las cargas previsionales), y la otra empresa, usuaria de la ca-
pacidad y fuerza de trabajo, asume el costo del precio fijado
por la empresa de prestaciones eventuales, que obviamente
constituye una carga más para la formación del precio final
de su producto o servicio.
La prestadora de servicios temporarios fija su posición ju-
rídica claramente (v.gr., responsabilidad legal por aportes previ-
sionales); mientras que la empresa usuaria del insumo elude esas
consecuencias legales (leyes laborales, estabilidad, etcétera).
En principio, hay una clara división de aguas en lo económico
y en lo jurídico, sobre lo cual volveremos.

§ 470. ¿QVÉ ES UNA EMPRESA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS


TEMPORARIOS O EVENTUALES? - Dividiremos el estudio de este te-
ma en dos aspectos, el legal y el económico, para luego estable-
cer nuestra conclusión.
a) ENCUADRE LEGAL DE LAS EMPRESAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
TEMPORARIOS O EVENTUALES. El dccr. 2491/80, cstablccc en su art.
CONTRATOS DE ASISTENCIA I 65

2°: "Se considera empresa de servicios aquella que, constituida


por personas físicas o jurídicas tengan por fin específico el de
poner a disposición de terceras partes, designadas en adelante
empresas usuarias, personal administrativo, industrial o técnico,
para cubrir tareas en estas últimas, de forma temporaria en al-
gunas de las contingencias referidas por el art. 99 del régimen
de contrato de trabajo (t.o.)".
De la caracterización legal podemos extraer algunas singu-
laridades que van demarcando una actitud del Estado en el en-
cabezamiento de la cuestión: en primer lugar, la instituciona-
lización como empresa de servicios (Santos Briz, Jaime, La
contratación privada, p. 269); en segundo lugar, requiere poner
a disposición de terceros mano de obra (es decir, trabajo) y, por
último, resulta requisito condicionante que la prestación conten-
ga la característica de temporaria, relacionada con el art. 99 de
la ley de contrato de trabajo.
Posteriormente en el decr. 1455/85 se introdujeron reformas
en lo referido a la finalidad, que pasa a ser "objeto exclusivo"
(en vez de fin específico), remarcándose más la idea central de
la existencia y esencia de estas empresas, y también se especi-
fica más lo concerniente a la temporalidad y eventualidad: en
forma temporaria, a fin de satisfacer servicios extraordinarios y
transitorios de la empresa, explotación o establecimiento de que
se traten El art. 3° del decreto mencionado ofrece una lista (a
nuestro entender, meramente ejemplificativa) de situaciones de
exigencias extraordinarias y temporarias.
El soporte de esta empresa puede ser una persona jurídica
o física y, además, para su funcionamiento deberá estar inscripta
en el registro especial que será llevado por la autoridad de apli-
cación, conforme versa el art. 7" del decr. 1455/85 (el decr.
2491/ 80 tenía una redacción más pulida y precisa, ya que se
indicaba un registro especial que era llevado por la Dirección
Nacional del Servicio de Empleo del Ministerio de Trabajo de
la Nación).
Por último, se requiere para la operabilidad en el mercado
una caución de depósito en garantía de valores o títulos públicos
] 66 CONTRATOS MODERNOS

nacionales, equivalentes a cien salarios mensuales mínimos vi-


tales (art. 10, decr. 1455/85), que también se requería en el art.
7" del decr. 2491/80, ajustable según una modalidad que prevé
la misma normativa.
Ei régimen anterior, decr. 2491/80, preveía en su art. 11 la
posibilidad de sustituir la caución por un aval bancario. El
depósito en garantía en títulos o valores podía ser sustituido por
aval otorgado por una entidad financiera oficial; posteriormente,
mediante el decr. 1152/82 se autorizó a operar como avalistas a
instituciones del sector privado.
Con la derogación expresa que efectúa el art. 24 del decr.
1455/85, esta posibilidad de sustitución quedó totalmente elimi-
nada, lo cual, en lo que hace a la banca privada, no tiene ningún
sentido, incluso hasta podrían operar las compañías de seguros,
pues es una cobertura siniestral y eventual como cualquiera de
las que operan en plaza.
En suma, legalmente, estas prestadoras de servicios operan
como "empresas" y su objeto en el mercado es el intercambio
de prestaciones de mano de obra-trabajo por un precio que cons-
tituye el contenido económico (Navarro, Algunas reflexiones en
torno a la actividad desplegada por las empresas de servicios
temporarios, LL, 1989-B-876).
b) CONCEPTO ECONÓMICO DE LAS EMPRESAS DE PRESTACIÓN DE SER-
VICIOS TEMPORARIOS O EVENTUALES. El couccpto cconómico dc em-
presa, a priori y en general, pasa por la "organización de recursos"
con el fin de "producir u operar en la circulación de bienes y
servicios". No escapa tampoco a su esencia -desde un abordaje
económico- la asunción de riesgos para la obtención de beneficios.
Ello es así porque la actividad económico-comercial es fun-
damentalmente de carácter especulativo, lo que implica producir
un bien o servicio y lanzarlo al mercado asumiendo el riesgo de
haber establecido un precio que asegure el beneficio estimado
(dependencia de recuperación del capital aportado en función de
ciertos factores que operan sobre su rentabilidad, v.gr., tiempo
o variación del costo del dinero en plaza).
CONTRATOS DE ASISTENCIA 1 67

Uno de los apotegmas de la producción de bienes y servi-


cios nació con Adam Smith: el esquema de la división del tra-
bajo por especialización, que hoy, al asumir la modernización,
está vigente en los contratos de colaboración erapresaria, que
despliegan un abanico de posibilidades hasta límites insospecha-
dos. Cada empresa se especializa en la producción de bienes o
servicios e intercambia o coopera con las demás, para acrecentar
su eficacia y optimizar su tasa de ganancia.
Estas empresas de servicios colocan en el mercado un in-
sumo valioso, la mano de obra (capacidad y fuerza laborativa
del hombre), y obtienen por ello un precio de los usuarios, que
se desentienden por completo de todos los efectos económico-
jurídicos de este hombre-insumo (eliminación de riesgos que no
atañen a la tarea especial de la empresa usuaria).
La empresa de servicios se convierte así en un especialista
en el mercado de insumos-mano de obra, y centraliza la atención
de otras empresas, que a cambio de un precio -que supera su
costo mano de obra permanente- pretende idoneidad y cobertura
rápida de un lugar de trabajo para la efectividad de su actividad.
Es necesario, como balance, resaltar en el plano económico
dos ideas centrales: la concepción de especificidad de la empre-
sa proveedora de servicios, que brinda un servicio-insumo en el
mercado por un precio, y la idea de contratos de complementa-
ción o colaboración interempresarias, como moderna forma de
acoplamiento de la división sectorial en la producción y circu-
lación de/bíenes y servicios.
c) ¿CUÁL ES LA TIPICIDAD DEL CONTRATO QUE UNE LA RELACIÓN
JURÍDICA ENTRE EMPRESAS PRESTATARIAS Y USUARIAS? Señalamos an-
teriormente que inscribimos el presente en lo que modernamente
se denomina contratos de colaboración empresaria; ello como
marco genérico. La idea central es aplicar la complementación
de recursos para la obtención de una mayor eficiencia empresa-
ria, y ello puede efectivizarse de diversas maneras que se con-
cretan desde una unión transitoria de empresas hasta simplemen-
te supuestos como éste, en que ambas empresas mantienen su
168 CONTRATOS MODERNOS

total y completa individualidad y sólo se encuentran ligadas por


una situación jurídica contractual de complementación por espe-
cificidad.
A partir de este marco, debemos analizar con detenimiento
cuál es la tipicidad del contrato existente entre ambas empresas.
En nuestra opinión se trata de un contrato de provisión de insu-
mos -fuerza laborativa- por un precio. Dentro de esta idea pre-
liminar tenemos que ir delineando ciertos contornos para preci-
sar más la figura; específicamente hay una fuente del insumo, el
sustento o sustrato, que es el hombre que mantiene su indivi-
dualidad jurídica (se posee a sí mismo) y que sólo coloca en el
mercado su capacidad y fuerza laboral; ésta -valor económico-
es comercializada por la empresa prestadora de servicios o la
usuaria.
Advertimos, entonces, un contrato laboral entre el hombre
y la empresa prestataria, y uno comercial entre la usuaria y la
prestataria. En este último, la prestataria se obliga a proporcio-
nar una capacidad y fuerza laboral adecuada a las necesidades
de la usuaria. Ello implica operaciones previas de selección de
persona] para su calificación y clasificación por especificidad,
etcétera.
Es evidente que cuando la empresa usuaria recurre a esta
modalidad en la provisión de insumos es porque desdeña su
propia capacidad (sea cual fuere el motivo real) para realizar
aquella selección y elección del candidato, confiando esto (cali-
dad de idoneidad) a la empresa prestataria. Hay otro aspec-
to de suma trascendencia en la relación interempresaria - a partir
de la realidad- que es el relativo a la confiabilidad. Las em-
presas van demarcando en el tiempo esta situación para ir gra-
dualmente acreditándola con datos reales.
Un dato de la realidad es que las empresas usuarias no tie-
nen el tiempo necesario para ir decantando una adecuada selec-
ción de personal, de allí entonces la necesidad y la razón de exis-
tir de las empresas prestadoras de este insumo tan valioso para
las usuarias.
CONTRATOS DE ASISTENCIA 169

Jurídicamente, este contrato de provisión de insumes en-


gendra para la prestataria una obligación de resultado -si se per-
mite el término- que involucra dos aspectos trascendentes en la
relación interempresaria: calificación del insumo en cuanto a su
capacidad y especificidad de trabajo e idoneidad en la confiabi-
lidad del recurso proporcionado.

§ 471. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. ANÁLISIS. - Diver-


sas son las cuestiones que se plantean en torno a este tema, re-
sultando especialmente espinoso el deslinde de responsabilidad
entre partes y frente a terceros.
En los parágrafos siguientes intentaremos ampliar el espec-
tro de nuestro análisis a fin de encontrar lo que, a nuestro juicio,
podrían constituir definiciones al respecto, sin que ello signifi-
que, de manera alguna, dar por concluido un debate que, tal vez,
apenas comience.
a) LA IDEA DE VICIOS REDHIBITORIOS. UN CAMINO ALTERNATIVO.
El art. 2164 del Cód. Civil individualiza como concepto de vicio
redhibitorio a los defectos ocultos de una cosa, cuyo dominio se
transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adqui-
sición que la hagan impropia para su destino, por disminución
del uso. El siguiente artículo del mismo cuerpo legal establece
que el vicio se debe basar en la materialidad de la cosa y que
debe ser oculto (de envergadura), ya existente al tiempo del
cumplimiento de la prestación, y todo ello debe acaecer en
contratos onerosos (Ghersi, Responsabilidad civil del vendedor,
p. 123).
En una primera aproximación, es indudable que la norma
genera otras situaciones jurídicas diferentes de las que estamos
analizando. Sin embargo, si afinamos el análisis jurídico vere-
mos que existe una situación de analogía, que posibilita la apli-
cación del art. 16 del Cód. Civil.
Ya hemos señalado que la prestación de la empresa presta-
taria se convierte en un insumo para la empresa usuaria, al igual
que cualquier otra materia prima; de allí que el sentido de cosa
170 CONTRATOS MODERNOS

en el art. 2164 de! Cód. Civil queda muy acotado, y debemos


adecuarlo a nuestros tiempos. Recordemos que de igual forma
se operó con los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil en la reformu-
lación de 1968.
Entonces, podemos concluir que se debe interpretar el vo-
cablo "cosa" como insumo, y creemos que en esto coincide con
la concepción amplia de los arts. 2311 y 2312 ya citados.
Un aspecto importante que atañe a la esencia de la relación
interempresaria es la impropiedad del destino de la captación de
la fuerza y capacidad de la fuerza laborativa. Esto tiene cone-
xión, sin duda, con la causa-motivo de la contratación para la
empresa usuaria, ya que ésta es la finalidad concreta y específica
por la cual contrata.
El otro aspecto está enmarcado en que este vicio existía al
tiempo del cumplimiento, lo cual es obvio, y demanda en la
prestataria una selección de la persona de acuerdo con su ido-
neidad, lo que constituye una de las funciones esenciales de es-
tas empresas, y como se trata de una garantía objetiva, no admite
prueba en contrario.
b) APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR HECHOS
DEL DEPENDIENTE. La diferencia fundamental entre las distintas
posturas en que se divide hoy tanto la doctrina como la juris-
prudencia, estriba en determinar si la dependencia se mantiene
en cabeza de la empresa prestataria o se traslada a la usuaria.
El argumento de quienes sostienen la última de las posturas
señaladas se funda en que es imprescindible, para que se confi-
gure la dependencia, que el agente esté sujeto a órdenes e ins-
trucciones en cuanto a la manera de cumplir sus tareas. Por lo
tanto, en el momento de realizarse el ilícito, el dependiente
estaba a las órdenes de un tercero (la empresa usuaria), produ-
ciéndose así un desplazamiento temporario. Dicha posición
conduce a la eximición de responsabilidad de la empresa pres-
tataria.
Creemos que este análisis es formal, pero que no ataca a la
esencia de las relaciones jurídicas complejas que se generan en-
CONTRATOS DE ASISTENCIA 171

tre prestataria-trabajador-usuario, y que para ello debemos reto-


mar algunas de las ideas anteriormente vertidas.
Hay un desdoblamiento entre la fuente productora de fuerza
laborativa (hombre) y la fuerza laborativa en particular, que se
convierte en prestación en el contrato interempresario.
El hombre como sustento del trabajo es dependiente de la
empresa prestataria, y tan es así que no se incorpora a la planta
de la usuaria, y ésta sólo obtiene el insumo trabajo, por lo que
no se produce el desplazamiento de la dependencia (ni econó-
mica ni jurídica).
Este aspecto se relaciona con la idea de lucro en la empresa
prestataria, que está ligada necesariamente a la de riesgo, en
cuanto al insumo que ofrece como prestación para la celebración
de contratos.
No cabe duda de que el art. 1113 del Cód. Civil es de apli-
cación plena en la materia que nos ocupa.
El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial
prescribe en el art. 521 que el obligado responde por los terceros
que haya introducido en la ejecución de la obligación.
Si bien apunta a un supuesto tendiente a ampliar el cumpli-
miento de obligaciones de dependientes a terceros, se inscribe
también teleológicamente en la solución que estamos apoyando,
en cuanto a que la obligación de la prestataria incluya a terceros
(en relación al contrato interempresario) para el cumplimiento
de su obligación contractual con la usuaria (Banchio, Enrique,
Fundamento de la responsabilidad obligacional del deudor por
hecho de otro. Contratos, en "Homenaje al doctor Jorge Mosset
Iturraspe", p. 235).
c) LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA O INDEMNIDAD. En la proble-
mática abordada/tiene especial significación la idea de la obli-
gación de garantía implícita que debe existir en todo contrato
(Vázquez Ferreyra, La obligación de seguridad en la responsa-
bilidad civil y la ley de contrato de trabajo).
Se trata de conformar jurídicamente una suerte de escudo
protector respecto del patrimonio de la usuaria, en cuanto a que
172 CONTRATOS MODERNOS

no se puede encontrar en una situación de daño. Éste se genera


con motivo de la relación contractual interempresaria, que es la
causa del evento productor del daño.
La idea es simple, pero su argumentación jurídicamente
contundente y la moderna doctrina civilista se inclina por su ple-
na aplicación.
Ligado con este fundamento se encuentra el factor credibi-
lidad y confiabilidad con que debe operarse en el mercado de
bienes y servicios entre las empresas, pues de lo contrario se
convertiría en una selva que alteraría la seguridad jurídica (Gar-
cía Amigo, Condiciones generales de los contratos).
d) CLÁUSULAS ExoNERATivAs DE LA RESPONSABILIDAD. En la ac-
tual legislación el Código Civil, después de la reformulación de
1968, tiene respuestas teleológicamente valiosas, comprensivas,
a nuestro juicio, del presente tema, como, por ejemplo la im-
posición arbitraria prevista en el art. 1071 del Cód. Civil, o el
quebrantamiento de la buena fe contemplado en el art. 1198 del
mismo cuerpo legal (Stiglitz, Rubén, Contenido del contrato,
en Contratos, en "Homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe").
En lo atinente al Proyecto de Unificación Legislativa Civil
y Comercial, el art. 1157, al referirse a los contratos con cláu-
sulas predispuestas, señala que se tendrán por no convenidas
este tipo de cláusulas, pues desnaturalizan la obligación asumi-
da (Alterini - López Cabana, Cuestiones modernas de la respon-
sabilidad civil, p. 7 y 8).
Juntamente con la doctora Graciela Messina de Estrella Gu-
tiérrez sostuvimos, en oportunidad de las Jornadas de Homenaje
al doctor Roberto Brebbia, que son nulas, especialmente cuando
se pacten anticipadamente, en contratos con cláusulas predis-
puestas o por adhesión, y no posean contrapartida económica
(Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela - Ghersi, Carlos A.,
Responsabilidad civil, "Jornadas Homenaje al doctor Roberto
Brebbia", p. 57).
El criterio fue receptado por el párrafo último del inc. 1"
del citado artículo del Proyecto, y seguimos pensando que la
CONTRATOS DE ASISTENCIA 173

idea de la medida económica de las contraprestaciones es útil


para evaluar este tipo de situaciones.
La ley nacional de empleo (24.013) no suprime el servicio
prestado por las empresas de servicios temporarios, pero recorta
su función por las regulaciones de situaciones tales como el con-
trato por tiempo determinado, el contrato por lanzamiento de
nueva actividad, el de práctica laboral para jóvenes, etcétera.
Por otra parte, en el art. 130 se organiza la Red de Servicios
de Empleo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, que cumplirá una función similar a las de las empresas
privadas de servicios temporarios, pero en el área estatal.

e) CONCLUSIÓN. La aplicación formalista de normas a si-


tuaciones jurídicas que modernamente se van plasmando a la luz
de nuevas formas de contratación, implica anudar el derecho y
condenarlo a perimirse.
La realidad actual requiere de los operadores del derecho
imaginación y pragmatismo para permitir que el orden estable-
cido resguarde los valores de razonabilidad y justicia en la so-
ciedad.
Las empresas prestatarias introducen en la actividad pro-
ductiva una nueva forma de comercialización de mano de obra,
obteniendo por ello beneficios como cualquiera otra empresa,
como las que operan en el mercado con otros insumes y materias
primas, que sí están sujetos a normas de corte tradicional que
les atribuyen responsabilidad por la calidad y rendimiento de su
producto.
No existe razón jurídica - y menos económica- para que es-
tas empresas queden al margen de esta responsabilidad por ido-
neidad, y sostenemos que el fundamento moderno de esta res-
ponsabilidad hay que ligarlo con la contrapartida de beneficio
económico, tal como alguna vez señaló Félix Trigo Represas,
dando una interpretación de servicio económico para el art. 1113
del Cód. Civil cuando incluye en el párr. 1" la responsabilidad
"por las cosas de queise sirve".
174 CONTRATOS MODERNOS

§ 472. JURisPRuniiNCiA. - 1. La sola condición del em-


pleador directo como empresa de servicios temporarios, no exi-
me al usuario de acreditar su necesidad extraordinaria y, por lo
tanto, de acudir a ese tipo de contratación.
La empresa de servicios eventuales puede a su vez tener
personal permanente o eventual; este último, sólo en los supues-
tos en que se hayan requerido trabajadores para atender a una
demanda extraordinaria de trabajo y la empresa de servicios
haya tenido que contratarlos a ese solo fin, pero esta demostra-
ción es a su cargo y debe hacerse en juicio, no pudiendo presu-
mirse que todos los trabajadores son eventuales, pues en este
caso no existiría propiamente empresa (CNTrab, Sala II, 13/12/
94, DJ, 1995-1-812).
2. La contratación de personal temporario a través de em-
presas autorizadas al efecto, constituye una alternativa lícita
para cualquier empresario, exhaustivamente reglamentada.
Cuando no se encuentran reunidos los requisitos a los que
el decr. 1455/85 subordina la legitimidad de la alternativa de
contratar trabajadores eventuales, no se producen los efectos li-
mitativos de la responsabilidad del usuario y, en su caso, del in-
termediario, y todos ellos responden solidariamente por los cré-
ditos del trabajador sin que ello signifique que siempre que
no se haya acreditado la concurrencia de la necesidad objetiva
a la que se subordina la aplicación del derecho se está en pre-
sencia de un fraude laboral (CNTrab, Sala VI, 23/6/92, DJ,
1994-1-17).

E) "MANAGEMENT"

§ 473. INTRODUCCIÓN. - L a empresa, como pilar del siste-


ma de economía capitalista, ha evolucionado desde los días de
la fábrica textil, pasando por la revolución organizacional, y
muy especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mun-
dial, en virtud de la necesidad de adaptación que ha sido casi
(•( )NIR ATOS DE ASISTENCIA 1 75

constante por los cambios operados en la estructura productiva,


circulatoria y de consumo en los países líderes del crecimiento
económico y del desarrollo (Toffler, La empresa flexible).
Estos cambios también fueron incorporados en las filiales
tle las empresas transnacionales en los países subdesarrolla-
dos, y escasamente en algunas nacionales, que entendieron el
valor de estas innovaciones y su reflejo en la eficacia y produc-
tividad.
El concepto posmoderno de empresa y su proyección al si-
glo XXI tiene mucho que ver con el management, de allí que se
haya comenzado -embrionariamente- en nuestro país la forma-
ción y contratación de personal de alta especialización -gerentes
y jerárquicos-, por medio de empresas que seleccionan efica-
cia y competencia por idoneidad de los candidatos.
Es nuestra intención incorporar el tratamiento de esta nueva
forma de contratación, que consideramos atípica -pues escapa a
los comunes civiles, e incluso en las naciones superdesarrolla-
das, es ajena también a la legislación laboral-, para ir integrando
a este manual otro aspecto de la moderna contratación,

§ 474. EMPRESAS DE CONOCIMIENTO. - No pretendemos ha-


cer un desarrollo intensivo de esta problemática, que, en defini-
tiva, es el nuevo modelo de empresa en la economía capitalista
del tercer milenio.
Trataremos de parafrasear a Peter Drucker (autor americano
que ha escrito más de una docena de obras dedicadas al estudio
de los cambios en las empresas) y extraer de su obra La inno-
vación y el empresario innovador, conceptos que perfilan esta
nueva tipología de empresa.
La idea-base es la organización cultural y la descentraliza-
ción de tareas que hoy posibilitan los adelantos tecnológicos.

§ 475. EL "MANAGEMENT" EN PAHTICULAR. - E l creador de


este vocablo fue Drucker (The practice of management) que le
asignó la misión de "copseguir la actuación conjunta y eficaz de
176 CONTRATOS MODERNOS

la gente hacia objetivos y valores comunes, estructura adecuada,


adiestramiento y desarrollo necesarios para la eficacia y para la
respuesta al cambio", para terminar calificándolos como "traba
jadores de conocimiento altamente calificados".
Recientemente (Himan-Scott y Connor, Dirección y geren-
cia) se ha enriquecido la función situacional del managemenl
como un conjunto de operatorias que podemos agrupar de la si-
guiente manera:
a) Fijación de objetivos, por medio de la planificación con-
sensuada con el nivel jerárquico y el personal, haciendo más ren-
table el comportamiento del consumidor a través del marketing
estratégico.
b) Carácter organizativo para relacionar decisiones con las
diversas actividades para la relación ocupacional de los recursos
humanos.
c) La adecuación del recurso humano en función de los
objetivos propuestos, es decir, la ubicación o reubicación. En
toda esta tarea son de vital importancia las motivaciones, ascen-
sos, beneficios, etc., para desarrollar lo que modernamente (so-
bre todo en las empresas japonesas) se ha rescatado como tras-
cendente: la idea de pertenencia a la empresa (Tasker, Los
japoneses de hoy); para ello también es fundamental generar un
ámbito laboral adecuado.
d) El control, o más precisamente el sistema de control,
que es el proceso que le permite conocer, al nivel gerencial y
jerárquico, la cuota necesaria de reaseguro para ir midiendo la
marcha en la aplicación de los medios, posibilitar las rectifica-
ciones y, finalmente, comprobar los objetivos.
e) Por último, existe una función clave en todo el esquema
del management, y que es la relacionada con la comunicación
hacia niveles jerárquicos de alta dirección y con el personal, pa-
ra medir su propio rendimiento y evaluar el grado de eficacia de
sus decisiones.
En suma, podemos sintetizar al management, como el re-
curso humano que ejerce el control cultural de la empresa para
(ONrRATOS DE ASISTENCIA 177

mantener la eficacia y competitividad de ésta en el mercado y


jicnerar, cuando sea necesario y por medio de un adecuado diag-
nóstico, el cambio estratégico.

§ 476. EMPRESAS PROVEEDORAS. CONTRATO Y RESPONSABILI-


DAD. - Es indudable que, por la importancia del papel que juegan
ci\ las empresas los gerentes y jerárquicos, resulta vital poder
establecer a priori un nivel de eficacia y excelencia en la deter-
minación de la asignación de estas tareas.
No necesitamos resaltar, entonces, la trascendencia que re-
visten en esta nueva fase de estructura empresarial las "empresas
proveedoras de este recurso humano de alta jerarquización", so-
bre todo teniendo en cuenta que la experiencia o la mala expe-
riencia indica que ya no basta la abundancia de títulos, apellidos
u otras aportaciones formales, pues nada señalan sobre la espe-
cial predisposición al ejercicio del management.
Las empresas usuarias buscan fundamentalmente -tal vez
como único objetivo- la exigencia de resultados, pues en las em-
presas no hay lugar para experimentación, los errores se pagan
con pérdida de posición en los mercados, que son de difícil re-
cuperación teniendo en cuenta el alto grado de competitividad
existente.
Esta contratación, que tiene por objeto la comercialización
de un servicio profesional (como tipificación económica), enten-
demos que en el ámbito del marco de las tipologías jurídicas de
las relaciones negocíales se acerca más a las obligaciones de re-
sultado, pues asegura en el recurso humano proveído alta ido-
neidad, competencia y eficacia.
La cualidad primordial en el management es la de decidir
y administrar, como funciones permanentes y situacionales; esto
implica para la empresa usuaria la asunción de un riesgo cons-
tante en la gestión económica que compromete no sólo su posi-
ción en el mercado sino, además, su productividad, su imagen
ante el consumidor y, en términos estrictamente capitalistas, su
tasa de beneficio y acumulación.
178 CONTRATOS MODERNOS

En este contexto, el contrato y las obligaciones emergentes


se deben evaluar a la luz de pautas específicas.
El contrato de provisión profesional de management es una
relación económica negocia! entre una empresa altamente cali-
ficada en el mercado -esto implica que previamente la empresa
usuaria corrobore la cualificación y no incurra en negligencia en
la elección-, para la elección de gerentes y jerárquicos por pro-
ceso de selección, y una empresa que requiere un recurso huma-
no específico y especializado, a cambio de un alto precio que,
obviamente, tiene que guardar equivalencia económica con el
servicio prometido.
Siempre hemos sostenido que debe medirse en todos los es-
quemas contractuales la función económica del precio para eva-
luar la prestación, de tal forma que el quantum del precio deberá
guardar un nivel de equivalencia con la contratación, además de
evaluar el contexto subjetivo-objetivo de los demás elementos
interpretativos de la relación negocial (v.gr., el nivel de prestigio
de la empresa proveedora, el de la usuaria, la publicidad de los
servicios ofrecidos).
En la medida en que las decisiones adoptadas a posteriori
en la empresa usuaria concuerden con la actitud esperada -con-
sideramos que esta situación surge causalmente de los antece-
dentes y la decisión fundada de la proveedora-, la empresa usua-
ria por lo común deberá asumir el riesgo de los daños que puedan
generarse.
Pero si se determina que los antecedentes son falsos o exis-
tió algiín tipo de responsabilidad (subjetiva u objetiva) en la con-
ducta de la proveedora respecto de la idoneidad, competencia y
eficacia del recurso humano -gerencial o jerárquico-, deberá in-
demnizar todos los daños y perjuicios por el incumplimiento del
contrato de prestación de servicios y los que genere causalmente
a la empresa (v.gr., pérdida de mercado).
En cuanto a las acciones civiles para la reparación de estos
últimos daños, nos remitimos a lo ya expuesto para las empresas
prestadoras de servicios temporarios.
CONTRATOS DE ASISTENCIA 179

DIAGRAMA 52

Contrato de provisión
de
management
Gerente y jerárquico
" i ''
Empresa Contratación de servicios Empresa
proveedora profesionales usuaria
i
Obligación
de resultado
' ,,
Cumplimiento Garantía
1) Metodología de selección Recurso humano idóneo, com-
2) Entrega de exámenes, tests, petente y eficaz para procesos
etcétera de administración y decisión
3) Fundamento de elección del
proceso de selección

Incumplimiento T

Reparación de daños por la Reparación de daños generados


frustración de contratación de a la empresa en la decisión.
provisión de management Administración con falta de
idoneidad, incompetencia o
^

§ 477. CONTRATACIÓN DE PERFECCIONAMIENTO DE "MANAGE-


MENT". TIPIFICACIÓN Y OBLIGACIONES. - Es usual que las empre-
sas, sobre todo de origen norteamericano - o de Europa occi-
dental, por proceso de imitación-, contraten empresas para el
perfeccionamiento de sus managements (gerentes jerárquicos),
modalidad ésta que ha comenzado a tener eco en los países sub-
desarrollados en las empresas líderes nacionales (estatales y pri-
vadas). Trataremos de brindar algunas apreciaciones sobre esta
tipología de contratación, en auge en el transcurso de esta última
década del siglo.
En primer lugar, está en juego la calificación de estas em-
presas de perfeccionamiento que deviene de la información con-
180 CONTRATOS MODERNOS

fiable que se propaga al mercado de educación y capacitación


empresarial. Esto, evidentemente, es un elemento importantísimo
que demarcará el curso de acción para evaluar los efectos de la
relación negocial futura. Sabemos que para determinar esta cua-
lificación previa hay cursos de acción que se manifiestan en la
publicidad y el proceso de comunicación personalizado (éste es el
nuevo estilo en las relaciones interempresarias), en el marco del
campo precontractual, al cual habrá que prestarle mucha atención.
Si los datos son confiables y determinan la prosecución de
las tratativas para la contratación de los servicios, estaremos en
una situación de comportamiento afirmativo o situación de con-
fianza; si, en cambio, a pesar de la diligencia de la empresa
usuaria, se demostrara posteriormente la falta de cualidad edu-
cacional para conseguir los fines del contrato, habrá que esta-
blecer la relación de causalidad por los daños generados con esta
situación previa (incumplimiento de cualidad prometida o sim-
plemente exhibida en el mercado).
El contrato de perfeccionamiento, como relación negocial
de servicios profesionales, encuadra dentro del esquema tipoló-
gico de la locación de servicios. Las obligaciones emergentes
para la empresa de perfeccionamiento son de comunicación y
evaluación; para la empresa usuaria, pagar el precio, y es común
en la contratación norteamericana insertar una obligación acce-
soria para la usuaria del sistema, que es la de brindar informes
a otras empresas o permitir a la empresa prestadora la utilización
del nombre comercial de la usuaria, durante un período para su
publicidad.
Trataremos de brindar algunas pautas en lo atinente a la afi-
nación de las obligaciones de comunicación y evaluación.
La primera comprende la acción de situar en el nivel de edu-
cación el recurso humano a perfeccionar, establecer la metodología
de motivaciones personales y generales y el proceso de transferen-
cia de información (mensaje, canal, talleres, cursos, seminarios).
El proceso de comunicación es trascendente, pues determi-
na el grado de posibilidad de perfeccionamiento del receptor y
demarca para la empresa usuaria el proceso de retroalimentación
CONTRATOS DE ASISTENCIA 181

de SUS cuadros gerenciales o jerárquicos (v.gr., la falta de recep-


tividad a ciertos niveles de mensajes de aprendizaje puede de-
terminar la desnaturalización de los niveles decisorios o admi-
nistradores de la empresa).
El incumplimiento de la empresa prestadora del servicio
de esta obligación puede determinar en la usuaria la solicitud de
rescisión contractual, pues implica la incapacidad de recoger y
procesar información esencial para definir el estado actual de la
estructura organizacional.
En cuanto a la obligación de evaluación o comunicación de
resultados, es sin duda una situación de tensión que se suscita
por la relevancia que ello representará para la cualificación de
management. En este sentido hay varias aristas, ya que el valor
de esta evaluación (considerado como dato válido, porque go-
za de certeza y validez como resultado en sí mismo) para la usua-
ria conlleva la definición de los papeles interpersonales futuros.
Estos indicadores de eficacia, competencia e idoneidad de
los recursos humanos no importan nada más que eso, pues el
receptor es materia prima de la empresa usuaria y el aprendizaje
por perfeccionamiento sólo establece cuál es el nivel que el re-
curso humano puede alcanzar, pero no compromete resultado,
salvo que expresamente se estipule así en el contrato de servi-
cios profesionales. Insistimos en el concepto: de no existir
cláusula expresa, la finalidad se plasma en el nivel de perfeccio-
namiento que puede alcanzar el recurso humano previsto por la
usuaria del sistema.
No hay aquí, en consecuencia, garantía de idoneidad, compe-
tencia y eficacia, pues sólo se trata de un proceso de perfecciona-
miento de una actividad que la empresa usuaria ya había evaluado
previamente (recordemos que se trata de personal en funciones).
En cuanto a la determinación del nivel de perfeccionamien-
to, sólo se trata de un dato que la empresa usuaria podrá o no
utilizar para establecer el perfil del recurso humano, y, salvo que
sea falso o haya habido negligencia en el encuadramiento, no
genera por la prestataria responsabilidad en la implementación
de decisiones o administraciones dañosas.
182 CONTRATOS MODERNOS

Asimismo, el gerente o jerárquico posee derechos en dos


aspectos: lo relativo a la violación del secreto profesional y la
posibilidad de accionar para demandar por daños y perjuicios,
al entender que la metodología de capacitación y evaluación no
refleja su nivel gerencial o jerárquico, y aun se podría cuestionar
su derecho a no someterse a determinados exámenes o pruebas
o revelar determinados datos o detalles (v.gr., tests psicológi-
cos o acerca de relaciones familiares). Pero esto es motivo de
otra óptica que excede el marco de este capítulo.

DIAGRAMA 53

Contrato
de perfeccionamiento
de management
i
Recurso humano
; '
Empresa de Obligación de Empresa
perfeccionamiento Comunicación Evaluación usuaria

Posibilita medir Indica el nivel


el grado actual posible de per-
de decisión y feccionamiento
administración del gerente o
empresarial jerárquico

• •

Incumplimiento
responsable
Genera reparación de da-
ños respecto del contrato
de prestación de servicios

No garantiza
Eficiencia, competencia o
eficacia en e recurso nu-
mano, porqu e no lo pro-
vee
CAPÍTULO XXXIII
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO

A) EMPRESAS

1) "FACTORING"

§ 478. ORIGEN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Si bien al-


gunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual
ya en las costumbres y usos comerciales de los fenicios, podemos
decir que surge como tal y con las modalidades propias que la
han traído hasta la actualidad, a fines del siglo xviii, cuando en
pleno auge de la colonización europea en América, los empresarios
ingleses (en especial, los industriales textiles), ante la necesidad
de conquistar nuevos mercados, enviaban a las colonias de ul-
tramar/acíorí' (agentes), para colocar sus productos en la plaza.
Estos agentes, sobre la base del conocimiento que adquirían
de la situación patrimQnial de cada uno de los compradores, co-
menzaron a otorgar a, éstos facilidades para el pago de los pro-
ductos, haciéndose cargo de los riesgos relativos a la cobranza,
y remesando a sus patronos el importe total (al momento de la
venta, y antes del vencimiento del plazo otorgado para el pago),
previa deducción de una comisión remunerativa y en previsión
de posibles créditos incobrables.
Así, el industrial europeo podía vender sus productos en
América, eliminando los riesgos de quien vende a crédito sin
184 CONTRATOS MODERNOS

conocer la solvencia de sus compradores, y percibiendo el precio


sin tener que esperar el vencimiento del plazo otorgado para el
pago. Posteriormente, estos factors comenzaron a agruparse,
dando así origen a las "sociedades ds factoring", las que comen-
zaron a operar en la forma descripta con los industriales de su
propio país, adquiriendo los créditos otorgados por la venta de
mercaderías, y asumiendo los riesgos relativos a la cobranza
de dichos créditos.
La mayor fuerza en el desarrollo de estas "sociedades de
factoring" surgió a comienzos de la década del 50, época a partir
de la cual se consolidaron como instituciones financieras, reali-
zando las gestiones que les son propias, tanto dentro del ámbito
nacional como en el internacional.

§ 479. CONCEPTO. - En razón de asumir el contrato de


factoring o factoraje diferentes matices, estilos y características,
según el lugar donde se desarrolle, y dada la falta de aplicación
práctica en nuestro país, es tarea difícil formular una defini-
ción única que permita englobar la totalidad de las característi-
cas que le son propias a este contrato en cada uno de los países
donde se desarrolla.
Sin embargo, de las muchas definiciones ensayadas en la
doctrina, dos de ellas nos permiten delinear una idea general de
este contrato, que nos facilitará su comprensión.
De la doctrina extranjera, transcribimos la definición de An-
nie Claire Furno: "Convenio de efectos permanentes, establecido
entre el contratante y el factor, según el cual el contratante se
compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas
que posee de terceros deudores, y a notificarles esa transmisión;
en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de es-
tas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de
morosidad del deudor, y de pagar su importe, bien por antici-
pado, a fecha fija, o mediante deducción de sus gastos de inter-
vención".
En nuestro país. Linares Bretón ha definido al factoring de
la siguiente manera: "Contrato por el cual, una entidad financiera
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 1 85

(banco comercial o compañía financiera) se obliga frente a una


empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normal-
mente durante un período de tiempo expresamente convenido,
pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos
y abonar por los mismos un precio fijado mediante una propor-
ción establecida sobre sus importes, y a prestar determinado ser-
vicio, quedando los riesgos de cobrabilidad a cargo de la entidad
financiera".
Consecuentemente, podemos decir del factoring que es
aquel contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un
banco o entidad financiera (sociedad ds factoring) y una empre-
sa, por el cual la primera de las partes se obliga a adquirir todos
los créditos que se originen por el giro comercial de la otra parte
contratante durante un determinado plazo, pudiendo asumir la
primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello
una comisión sobre el monto total de los créditos en concepto
remunerativo.

§ 480. LUGARES DE APLICACIÓN. - Ante la falta de aplica-


ción y desconocimiento en nuestra técnica y práctica financieras
del factoring, debemos recurrir a las modalidades y formas en
que se desarrolla en otros países.
El factoring adquirió gran importancia en las últimas déca-
das en Europa y en los Estados Unidos, y tomó diferentes ma-
tices según el país donde se desarrolló. Así, mientras en los
Estados Unidos la mayor importancia de este contrato está dada
por asumir los riesgos derivados de los créditos por ventas de
mercaderías por parte de las entidades dedicadas con exclusivi-
3ad al factoring, en Alemania el objeto principal de esta figura
consiste en la asistencia técnica, contable y administrativa que
brindan los bancos, que son quienes celebran estos contratos, sin
exclusividad operativa.
En nuestro país, además de la falta de una situación econó-
mica adecuada para este tipo de operaciones, se suman otros in-
convenientes que atenían contra la utilización de este contrato.
A raíz de la falta de tipificación del factoring, el factor, al ad-
186 CONTRATOS MODERNOS

quirir los créditos, no cuenta con un título ejecutivo que le per-


mita accionar judicialmente con agilidad, sino que se ve obli-
gado a proveerse de suficientes elementos probatorios para
acreditar en juicio su derecho. Por otra parte, la complejidad
del mecanismo de utilización de este contrato, la ausencia en
nuestro medio de conocimientos técnicos y de la experiencia ne-
cesaria para su aplicación, son causas que también obstaculizan
el crecimiento del factoring.

§ 481. NATURALEZA JURÍDICA. - E s contrato atípico que, si


bien reconoce como eje de su naturaleza jurídica a la cesión de
derechos, desarrolla efectos y obtiene finalidades que exceden
los de dicho contrato.
Esencialmente, el factoring consiste en una venta de crédi-
tos perfeccionada entre una "empresa" o "cliente" y una entidad
financiera, "sociedad Ae factoring" o "factor". Su atipicidad ra-
dica en la falta de regulación como figura autónoma, ya que per-
sigue una finalidad económica concreta que no puede ser alcan-
zada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo
éste un contrato que cumple una función de cooperación en las
actividades empresariales modernas.

§ 482. TRATAMIENTO LEGISLATIVO. - El contrato de facto-


ring, por ser prácticamente desconocido en nuestro mercado, no
ha merecido recepción legislativa, carece de una regulación ju-
rídica propia.
Sin embargo, tiene una gran difusión en los mercados eu-
ropeo y norteamericano; puede brindar servicios de utilidad a
las empresas comerciales y, además, constituir un productivo ne-
gocio para las entidades financieras.
A consecuencia de lo antedicho, y por pedido expreso de la
Cámara Argentina de Compañías Financieras, fue incorporado al
anteproyecto de ley de instituciones de crédito, redactado en
1967 por la comisión creada al efecto por el Banco Central de
la República Argentina.
CONTRATOS DE FTNANCIAMIENTO 1 87

Más tarde fue incorporado a la ley 18.061 de entidades fi-


nancieras que autorizaba, en los arts. 17, inc. e, y 20, inc. e, a
los bancos comerciales y compañías financieras, respectivamen-
te, a "otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas,
adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asis-
tencia técnica y administrativa". La parte dispositiva de la
mencionada ley no asigna un nombre a esta operación; se limita
a describir el contenido jurídico y económico del negocio en
cuestión. Sin embargo, en la exposición de motivos, cuando se
refiere a la operación descripta en la norma, destaca que "otra
de las nuevas actividades es el complejo de operaciones conoci-
do como factoring", dando un nombre a este contrato.
La ley de entidades financieras 21.526, en su art. 24, al re-
ferirse a las operaciones permitidas a las compañías financieras
transcribe exactamente el enunciado de los arts. 17, inc. e, y 20,
inc. e, de la derogada ley 18.061. Esto lleva a que algunos au-
tores sostengan que las compañías financieras son las únicas
autorizadas para celebrar contrato de factoring. Pero, sin em-
bargo, como entiende Alberto A. Di Ció, también pueden hacerlo
los bancos comerciales, en virtud del régimen permisivo amplio
que, para ellos, contiene el art. 21 de la ley 21.526.
El contrato de factoring es, entonces, en nuestro derecho,
una operación innominada y atípica, pues la ley 21.526 se limita
a describir la operación y autorizar a las entidades financieras a
celebrarlo. Pero lo dicho no obsta a que él pueda ser celebrado
lícitamente conforme al principio de autonomía de la voluntad
previsto en el art. 1197 del Cód. Civil.

§ 483. APLICACIÓN DE NORMAS SUPLETORIAS. - En razón de


que el objeto vendido es un crédito, para la mayoría de la doc-
trina se aplicarían analógicamente (art. 16, Cód. Civil) las nor-
mas del contrato de cesión de créditos. De entenderse como vá-
lida esta asimilación, se presentarán una serie de complicaciones
prácticas, ya que resultaría necesario notificar mediante acto pú-
blico al deudor cedido o vendido para que este contrato surta
efectos con relación a terceros (arts. 1459 y 1467, Cód. Civil).
188 CONTRATOS MODERNOS

Dicha dificultad constituye un obstáculo para la agilidad reque


rida por este tipo de negocios, además de encarecer notablemen
te los costos.

§ 484. MECANISMOS. - Por este contrato, la entidad finan-


ciera, o factor, se obliga a adquirir todos los créditos que se ori-
ginan en la empresa factoreada o cliente, durante un determinado
lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza
de dichos créditos, además de comprometerse a brindar una se-
rie de servicios adicionales (p.ej., asesoramiento técnico adminis-
trativo) a favor de la otra parte, que variarán según cada contrato
en particular que se celebre. La otra parte contratante (empre-
sa) se obliga a transferir a la entidad financiera o factor, todos
los créditos que se originen a consecuencia de su giro comercial.
Es decir que en el contrato de facto ring podemos distinguir las
siguientes partes o centros de interés:
a) BANCO, ENTIDAD FINANCIERA (SOCIEDAD DE "FACTORING" O
FACTOR). Parte contratante que se compromete a la adquisición
de todos los créditos a sus titulares originales, asumiendo el ries-
go de su cobranza, y prestando además a la empresa factorea-
da una serie de servicios (a los que posteriormente se hará refe-
rencia).
b) CLIENTE O PROVEEDOR (FACTOREADO). Persona física o ju-
rídica, titular originario de los créditos cuya venta constituye el
objeto de este contrato.
c) DEUDORES CEDIDOS O VENDIDOS. Se encuentran como ter-
ceros ajenos a la celebración de este contrato, pero con signifi-
cativa importancia debido al mecanismo de funcionamiento y
aplicación de éste.

§ 485. MODALIDADES. - C o m o dijimos, el contrato de fac-


toring no es idéntico en todos los mercados donde se lo practica;
por ello no es posible dar un concepto uniforme de este instituto
financiero. De allí la utilidad de clasificar al contrato de facto-
raje según la forma en que se desarrolla en los diferentes países
I I )NTRATOS DE FINANCIAMIENTO 1 89

y poder apreciar de esta manera cuáles de sus modalidades ope-


rativas son las que se adaptan más a nuestro mercado, y que ha
de tomar en cuenta el legislador ante una futura regulación del
contrato.
a) SEGÚN SU CONTENIDO. Teniendo en cuenta la existencia o
no de financiación.
1) CON FINANCIACIÓN ("FACTORING" A LA VISTA). El cliente re-
cibe del factor el pago inmediato de los créditos cedidos, in-
dependientemente de la fecha de vencimiento de las respecti-
vas facturas, percibiendo intereses por ese financiamiento. La
adopción de esta modalidad favorece a la liquidez de las empre-
sas, que pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, per-
mitiéndole al factoreado pagar anticipadamente a sus propios
proveedores y obtener de éstos mejores condiciones de contra-
tación; además, al hacerse de efectivo pueden reponer inmedia-
tamente su stock de mercaderías.
2) SIN FINANCIACIÓN ( "FACTORING " AL VENCIMIENTO). Esta mo-
dalidad presenta, a su vez, dos variantes:
a) El factor se compromete a pagar las facturas por ventas
sólo en la medida en que los deudores de la empresa factoreada
cancelen sus deudas en los plazos convenidos. El factor no asu-
me aquí el riesgo de cobrabilidad.
b) El factor se compromete a pagar por los créditos adqui-
ridos un importe fijado en el contrato, al vencimiento de ellos o
en una fecha determinada, con independencia de que los deudo-
res del cliente cancelen o no sus deudas. La entidad de facto-
ring acepta la transferencia de los créditos con sus riesgos.
^\ factoring sin financiamiento carece de uno de los propó-
sitos concretos que constituyen la finalidad del negocio, cual es
la obtención por el cliente del pago inmediato de los créditos
cedidos para favorecer la liquidez de su empresa. Entendemos
que la existencia de financiación constituye un requisito esencial
tipificante del contrato; y su ausencia reduce la función de este
negocio a la mera prestación de servicios de asistencia técnica
y administrativa. Al faltar en esta forma de contratación (en
190 CONTRATOS MODERNOS

cualquiera de sus dos variantes) la función económica concreta


que caracteriza al factoring, nos está indicando que no se trata
de una modalidad operativa, sino, más bien, de una figura con-
tractual distinta.
b) SEGÚN su EJECUCIÓN. Teniendo en cuenta el hecho de que
se notifique o no a los deudores cedidos la transmisión de los cré-
ditos a la sociedad de factoring.
1) CON NOTIFICACIÓN. El cliente debe dejar constancia, en
toda factura enviada, de la transmisión del crédito al factor, que
será en adelante el único legitimado a recibir el pago. La adop-
ción de esta modalidad operativa determina: a) que, para libe-
rarse, los deudores deberán abonar el importe de sus facturas al
factor, y b) que el cliente debe rechazar todo pago que se le pre-
tenda hacer, y si por algún motivo lo hubiese recibido tiene la
obligación de remitirlo al factor.
2) SIN NOTIFICACIÓN. El cliente no comunica a los deudores
la transmisión de los créditos, razón por la cual continúa siendo
acreedor. El pago debe efectuársele a él, en los respectivos
vencimientos, debiendo reintegrar el importe de ellos al factor
en el plazo estipulado en el contrato. En esta variante, la so-
ciedad de factoring va a responder por los deudores incobrables.
c) SEGÚN SUS ALCANCES. Depende de que el factor asuma o
no los riesgos de cobrabilidad. Si la entidad acepta asumirlos,
estarán a su cargo la realización de trámites judiciales y ex-
trajudiciales necesarios para lograr el cumplimiento de los deu-
dores cedidos. La asunción de riesgos por parte del factor
generalmente irá acompañada de cláusulas que le permitan se-
leccionar los créditos antes de adquirirlos, pudiendo rechazar los
que presuma incobrables; o de estipulaciones que restrinjan la
facultad del cliente de otorgar créditos, p.ej., exigiendo la previa
conformidad del factor. Si, en cambio, la entidad no asume los
riesgos, tendrá siempre acción de regreso contra el cliente. Al-
gunos autores entienden que al faltar el seguro de crédito no
existe contrato de factoring.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 191

d) SEGÚN EL ÁMBITO GEOGRÁFICO DE DESARROLLO DEL CONTRATO.


Depende de la jurisdicción correspondiente a la residencia de las
partes intervinientes:
1) LOCAL O INTERNA. Cliente y deudor tienen su domicilio
legal o sede administrativa en el mismo país.
2) INTERNACIONAL. Cliente y deudor residen en distintos
países. Esta modalidad presenta dos variantes: a) factoring de
exportación, en el cual el cliente y el deudor residen en un mis-
mo país; y los deudores cedidos, en el extranjero. Esto presenta
al factor la dificultad de conocer la solvencia de los deudores;
para contrarrestar ese riesgo se han constituido (principalmente
en Estados Unidos) cadenas áo. factoring que se brindan recípro-
camente informaciones acerca de la idoneidad moral y financie-
ra de los deudores a nivel internacional; b) factoring de impor-
tación, según el cual el cliente reside en un país distinto del
factor, por lo que decide transmitirle todos los créditos origina-
dos en el giro normal de sus negocios que tuviere contra deudo-
res domiciliados en el país del factor.

§ 486. CARACTERES. - Respecto del factoring se pueden


destacar los siguientes caracteres:
a) CONSENSUAL. El contrato se perfecciona cuando las par-
tes expresan su consentimiento y desde ese momento, sin más,
quedan éstas obligadas al cumplimiento de sus prestaciones.
Esto no impide que las partes puedan fijar un término (inicial)
a partir del cual comenzarán a producirse los efectos propios del
contrato de factoring (ejecución diferida).
b) BILATERAL. En el momento de su perfeccionamiento (ce-
lebración válida), engendra obligaciones para cada una de las
partes intervinientes. Para el factor: adquirir los créditos; para
el factoreado: entregar y transferir esos créditos al factor.
c) ONEROSO. Carácter que resulta obvio, por tratarse de un
negocio bancario y financiero. La prestación a cargo del factor
(precio que debe pagar para adquirir los créditos) encuentra su
192 CONTRATOS MODERNOS

razón de ser en la contraprestación del factoreado (comisión en


concepto de remuneración, más intereses por eventuales anti-
cipos).
d) FORMAL. A pesar de que no existe ninguna norma que
exija una formalidad especial, coincidimos en este punto con
Linares Bretón, en tanto consideramos que es necesaria la forma
escrita por ser ello una característica de la contratación bancaria,
tendiente a la seguridad y certeza jurídica de las operaciones de
esa naturaleza. Tal formalidad es exigida a los efectos proba-
torios {ad probationem) y el respectivo instrumento deberá con-
tener, en forma precisa y detallada, los derechos, obligaciones y
demás modalidades convenidas en razón de la ausencia de nor-
mas legales supletorias.
e) INNOMINADO. Esta figura carece de un nomen iuris. La
ley de entidades financieras se limita a autorizar a los bancos
comerciales, de inversión, y compañías financieras a celebrarlo,
sin dar una denominación a este contrato, que si bien tiene una
individualidad propia y autonomía funcional, carece de una re-
gulación legal específica (atípico).
f) CONMUTATIVO. Las partes conocen en el momento de su
perfeccionamiento las ventajas y desventajas que el negocio les
comportará. Además, las prestaciones de factor y factoreado
son equivalentes.
Algunos juristas entienden que cuando el factor asume el
riesgo de cobrabilidad, el contrato sería aleatorio para él, ya que
la ventaja que aspira obtener del contrato estaría supeditada al
pago, en la forma y tiempo debidos, de los deudores cedidos.
Sin embargo, esta opinión nos parece errada, ya que el factor,
al asumir dichos riesgos, va a deducir siempre del precio de ven-
ta de los créditos un porcentaje necesario para cubrir posibles
quebrantos por créditos incobrables, razón por la cual el factor
puede estimar la cuantía de sus utilidades.
g) DETRACTO SUCESIVO. Sus efectos se prolongan en el tiem-
po. El cumplimiento continuado del contrato se relaciona con
('(>N TRATOS DE FINANCIAMIENTO 193

SU causa final: el factor se obliga a adquirir los créditos prove-


nientes de las ventas del factoreado durante un cierto lapso, o
hasta llegar a un monto tope, lo que permite a las empresas con-
tar con dinero seguro por sus ventas, pudiendo hacer planes que
no se verán alterados ante la falta de cobranza.
h) DE ADHESIÓN. ES una consecuencia que gobierna la ope-
ratoria bancaria en general y la contratación en masa. Sin em-
bargo, entendemos que es un contrato que se presta a que las
partes deliberen sobre las cláusulas que han de incorporarse a él,
sobre todo con respecto al elemento asunción de riesgos.
i) NORMATIVO. A través del contrato, las partes regulan las
modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en
que éstas se produzcan.
j) "INTUITU PERSONJE". Las calidades de las partes son to-
madas en cuenta al contratar. Como en la mayoría de los casos
intervendrán personas jurídicas, estas calidades van a estar refe-
ridas a la organización, solvencia y prestigio de los entes con-
tratantes. Entiende Di Ció que "el contrato de factoring sólo
se firmará con empresas en buenas condiciones económicas".
k) DE EMPRESA. Puesto que su contenido es básicamente
una locación de obra (criterio objetivo), y es realizado entre una
institución de crédito y una empresa comercial, industrial o pres-
tadora de servicios (criterio subjetivo).
1) COMERCIAL. Por su objeto (art. 8°, Cód. de Comercio) y
por los sujetos intervinientes (art. 7°).

§ 487. RELACIONES CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES. -


Con el fin de precisar la configuración jurídica de este contrato,
conviene compararlo con otras figuras con las cuales tiene pun-
tos de contacto.
a) OPERACIÓN DE DESCUENTO. El contrato de factoring, al
igual que el descuento bancario, trata de sastisfacer las necesi-
dades de crédito que tiene el comercio actual. Pero estos ins-
194 CONTRATOS MODERNOS

titutos tienen marcadas diferencias. Siguiendo a Linares Bre-


tón podemos decir que en e\ factoring hay una venta lisa y llana
de los créditos otorgados por las empresas comerciales en ra-
zón de la venta de sus productos. De manera que, siendo una
venta, el factoreado no se constituye en deudor del factor y,
a su vez, deja de ser acreedor del deudor cedido. En la opera-
ción de descuento, en cambio, el cedente se constituye en deudor
del banco, mientras el deudor cedido no haya satisfecho el cré-
dito; son ambos solidariamente responsables.
b) CESIÓN DE DERECHOS. Como expresan Barreira Delfino y
Boneo Villegas, "la cesión de créditos constituye la espina dor-
sal de la construcción técnica de\ factoring". Sin embargo, no
es posible identificar plenamente ambos contratos, puesto que el
contrato de factoring tiene sus propias finalidades y los efectos
de una y otra figura difieren sustancialmente. Los caracteres
distintivos son:
7) La cesión de derechos puede ser onerosa o gratuita; el
factoring, en cambio, es siempre oneroso.
2) La cesión de derechos es un contrato de ejecución ins-
tantánea, mientras que el factoring es un contrato de tracto su-
cesivo.
3) La forma en el contrato de cesión es exigida para su va-
lidez (forma solemne relativa); en el factoring sólo se requiere
a los efectos probatorios.
4) El interés práctico de la cesión de créditos reside en la
necesidad de dinero que puede tener el titular de un crédito suje-
to a plazo (cedente), por lo que transmite dicho crédito a otra
persona (cesionario) que obtiene una compensación por haberlo
recibido. El interés práctico del contrato de factoring consiste
en la ayuda para las empresas, las cuales pueden dedicar todo
su esfuerzo a cumplir su objeto, recibiendo por sus ventas dinero
seguro y en forma inmediata para invertirlo en el área de los
negocios que consideren más conveniente o necesaria.
5) En la cesión de créditos, el cedente de buena fe no ga-
rantiza la solvencia del deudor cedido (art. 1476, Cód. Civil).
( ()NI'KATOS DE FINANCIAMIENTO 195

lüi el contrato de factoring, sin asunción de riesgos por el factor,


i'l cliente debe reintegrar a éste el importe de los créditos inco-
brables.
6) En el contrato de factoring, el factor se obliga, además,
;i la prestación de servicios de asistencia técnica y administra-
tiva, lo que no sucede en la cesión de créditos.

§ 488. ELEMENTOS DEL CONTRATO. - Son elementos esencia-


les o estructurales propios del contrato de factoring: a) objeto:
derecho creditorio; b) plazo; c) precio, y d) prestación de servi-
cios.
a) OBJETO. El objeto vendido es siempre un derecho cre-
ditorio, por ello se lo asimila a la cesión de créditos. Las partes
asumen en el contrato de factoring las obligaciones de adquirir
(factor) y de entregar y transferir (factoreado) los créditos que
se originen normalmente y de una manera constante en el nego-
cio del cliente por venta de sus mercaderías.
b) PLAZO. ES un elemento esencial del contrato el plazo
durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada
a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente y
éste a transmitírselos.
Podemos señalar como razones de la limitación de este con-
trato en el tiempo, en primer lugar, el evitar que las entidades
financieras (factores) asuman compromisos sin límites, con los
consiguientes perjuicios que ello pueda ocasionar; y en segundo
lugar, la mutua conveniencia de poder liberarse las partes de un
contrato que no respondió a los fines perseguidos (p.ej., ante una
reacción negativa experimentada por el mercado).
Por tratarse de un contrato atípico, carece de una norma que
establezca plazos máximos y mínimos de contratación, quedan-
do, por lo tanto, librada su fijación a la autonomía de voluntad
de las partes.
Para acordar el término de vigencia del negocio, será deter-
minante la naturaleza de la actividad que realiza el factoreado.
De manera que un estudio acerca de la mayor evolución de las
196 CONTRATOS MODERN()\

ventas en determinadas épocas del año (pues éstas no siempri-


van a ser uniformes) facilitará su fijación. Considerando las
características de nuestra plaza, estimamos prudente que este
contrato se pacte en nuestro país por términos no mayores de
un año.
c) PRECIO. ES conveniente también, como aconseja Lina
res Bretón, que se estipule un monto tope. Cuando el factorea-
do haya "vendido" al factor créditos cuyos importes alcanzaren
la cifra predeterminada en el convenio, caducará instantánea-
mente el plazo de vigencia del contrato, quedando en consecuen-
cia liberado este último de su obligación de adquirir las facturas.
La conveniencia de pactar un monto tope reside en que así se
evita que las entidades de factoring comprometan su liquidez y
estructura comercial asumiendo obligaciones ilimitadas en razón
de estos contratos, importancia que se acrecienta si se tiene en
cuenta que en nuestro país son los bancos comerciales, de inver-
sión y compañías financieras los únicos autorizados para actuar
como "factores". Por ello sostiene el autor anteriormente cita-
do que el Banco Central de la República Argentina, organismo
facultado para reglamentar la ley de entidades financieras, fije
valores límites a estos contratos.

d) PRESTACIÓN DE SERVICIOS. En el contrato de factoraje, la


entidad de factoring asume la obligación de prestar determina-
dos servicios, que podemos clasificar en: "servicio de financia-
miento", "servicio de gestión de cobranzas", sin olvidarnos de
otros "servicios adicionales" a que el factor puede obligarse.
Al tratar sobre las modalidades operativas de esta figura,
expresamos que la actividad de financiamiento constituía un
elemento estructural del contrato. A igual conclusión podemos
arribar con relación a los servicios de gestión, si tenemos en
cuenta que e] factoring consiste en una actividad de cooperación
empresaria que tiende no sólo a superar apremios económicos a
corto plazo (a través de los servicios de financiamiento), sino
también a favorecer la racionalización y modernización de las
empresas asistidas. Confirma el carácter esencial de este ele-
I ((N I KATOS DE FINANCIAMIENTO 1 97

mente la descripción que la ley 21.526 ha hecho de esta opera-


ción, cuando prescribe: "prestar asistencia técnica y adminis-
Irativa". Sin embargo, en sus orígenes, e\ factoring consistía
básicamente en la adquisición por el factor de las facturas de su
cliente (factoring tradicional).
1) SERVICIOS FINANCIEROS. La prestación de estos servicios
iraduce el contenido económico de este contrato.
Consisten en la conversión de las ventas a crédito que rea-
liza el cliente en ventas al contado mediante el pago inmediato,
por el factor, de! precio convenido para la adquisición de las fac-
turas. También el factor puede obligarse a conceder anticipos
a cuenta de futuras ventas, lo que otorga mayor liquidez a las
empresas. Estos anticipos se cancelan con la posterior transfe-
rencia por parte del factoreado de los créditos que se originan
en su giro por venta de mercaderías (por compensación).
Las ventajas que proporciona la prestación de este servicio
son las siguientes: a) se reducen los costos financieros, ya que,
al favorecerse la liquidez empresaria (convierte en "disponibili-
dades" los "créditos por ventas"), permite la pronta cancelación
de las deudas que tiene el cliente con sus propios proveedores
y la posibilidad de obtener de éstos mejores condiciones de con-
tratación; b) evita el incremento de precios, al posibilitar la re-
posición inmediata de los stocks, y c) se reducen los costos de
los departamentos contenciosos al obtener un seguro total del
crédito.
2) SERVICIOS DE GESTIÓN. El factor toma a su cargo todo lo
concerniente a la cobranza de los créditos. Lleva la contabili-
dad de los deudores, el control de los créditos, se encarga de los
reclamos a deudores morosos, de cumplir con los mecanismos
necesarios (judiciales o extrajudiciales) a fin de hacer efectivo
el pago de las facturas.
Lo mencionado brinda a la empresa factoreada las siguien-
tes ventajas:
a) Simplificación de la contabilidad, en cuanto se reducen
las numerosas cuentas correspondientes a los deudores por ven-
198 CONTRATOS MODliKNir,

tas a una cuenta única en la que se registran las operaciones con


el factor.
h) Eliminación de las complicaciones derivadas de los aii
mentos de sus carteras de morosos, lo que permite destinar sus
esfuerzos a actividades que resulten más productivas para el enk-
asistido.
c) Disminución de los gastos administrativos, al desenlen
derse el comerciante de las funciones que transfiere al faclor
(p.ej., cobranza judicial de deudores morosos).
d) Racionalización de la empresa, a través de una adecuada
división de tareas que permite destinar las energías ahorradas a
los objetivos comerciales.
3) SERVICIOS ADICIONALES. El factor puede, además, pro-
porcionar al cliente otros servicios que si bien no hacen a la
naturaleza del contrato, pueden resultar de gran utilidad. La
tendencia moderna, en la contratación de factoring, es la de in-
corporar en él prestaciones accesorias. Mencionaremos, a títu-
lo ejemplificativo, algunos servicios adicionales.
a) Informaciones comerciales y estadísticas. Las compa-
ñías de factoring tienen a su disposición el uso de sistemas de
computación que les posibilitan brindar a sus clientes informa-
ción en forma rápida y completa,
b) Asesoramiento integral. En aspectos contables, jurídi-
cos, administrativos, impositivos, etc. (p.ej., a través del aporte
de cuadros profesionales).
c) Servicios de "marketing". Estudios de mercado, inves-
tigación de la clientela, etcétera.
d) Anticipos de fondos. Establecidos por un porcentaje de-
terminado de las ventas realizadas en ejercicios anteriores.
e) Precio de venta del crédito. El derecho creditorio es ven-
dido y transferido a cambio de un precio cierto en dinero.
El precio de venta se calcula según el importe total de las
facturas, al que se le deben deducir los siguientes porcentajes:
1 IIN I RATOS DE FINANCIAMIENTO 199

/) El que sea suficiente para asegurar la rentabilidad del


I a|)ilal invertido por el factor. Debe estar establecido en el con-
IIato y se determina teniendo en cuenta el tiempo que tarda el
l.ictor en recuperar su capital mediante el pago de los deudores.
II porcentaje a deducir se relaciona directa y proporcionalmente
. on el número de cuotas concedidas a los deudores para cancelar
• lis débitos; es decir, a mayor número de cuotas, mayor será el
(torcentaje a fijarse.
2) Aquel necesario para cubrir las pérdidas por deudores
incobrables.
3) Uno en razón de la comisión que cobra la entidad de
factoring por la prestación de los servicios (de financiación,
de gestión, asistencia técnica y administrativa, y otras prestacio-
nes adicionales a las que se puede haber obligado el factor).
4) Puede deducirse, también, el que cubra los intereses que
debe abonar el factoreado en razón de eventuales anticipos he-
chos por el factor.

§ 489. JSjtr/A'c/ÓA'BBí.cOiVT'ffAT'o. - El contrato de factoraje


concluye:
a) Por vencimiento del plazo (expreso o tácito) convenido
por las partes.
b) Cuando se haya fijado un monto tope, al momento de
haber adquirido el factor facturas por esa cantidad.
c) Por muerte o incapacidad sobreviniente del factoreado
que no siempre provoca la extinción; si los herederos o repre-
sentantes prosiguen la empresa con igual responsabilidad y efi-
ciencia, el factor no tiene motivo razonable para darlo por con-
cluido.
d) Por disolución de la sociedad cliente, aunque algunos
autores consideran que puede continuar durante el período de
liquidación.
e) Por transmisión del fondo de comercio.
/ ) Por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las
partes.
200 CONTRATOS MODERNOS

g) Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en


cuenta al contratar. Por ejemplo, si se trata de una persona de
existencia ideal: su transformación, el cambio de domicilio, del
objeto social, reducción del capital social, etcétera.
h) Por la simple voluntad de una de las partes, si así se
hubiera estipulado en el contrato.
O Por mutuo disenso (rescisión).
j) Por las demás causales comunes a los contratos comer-
ciales. Es de aplicación el art. 216 del Cód. de Comercio.

2) "UNDERWRITING"

§ 490. EMPRESA Y FINANCIAMIENTOS EXTERNOS. - Resulta


frecuente en el ámbito empresario la búsqueda alternativa de di-
versas formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y
crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello
al crédito bancario o al aumento del capital social o al crédito
con emisión de debentures.
Claro está que aquellas gestiones pueden resultar de incierta
eficacia -en el caso del crédito bancario ordinario, generalmente
acordado a corto plazo y condicionado por variables financieras
que no guardan relación con la evolución económica de la em-
presa-, o de riesgosa apreciación como en el caso de la emisión
de acciones o de debentures, frente al probable desinterés de sus
propios accionistas o ante la existencia en el mercado de otras
inversiones más atrayentes.

§ 491. TRANSFERENCIA DE RIESGO Y OPERACIÓN DE "UNDER-


WRITING". - Es natural que el empresario procure reducir los
riesgos propios de esos financiamientos externos, y en particular
el derivado del aumento del capital social con la emisión de ac-
ciones, o el proveniente del aumento del activo con la emisión
de debentures.
Para ello se ha ideado la operación de underwriting, en vir-
tud de la cual una entidad financiera prefinancia a una empresa
\
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 20i

la emisión de acciones o debentures, encargándose además de


colocar luego esos títulos en el mercado.
Así, el empresario emite los títulos y el banco adelanta los
fondos que después intentará recuperar, interesando a poten-
ciales ahorristas en la adquisición de las acciones o debentures
emitidos.
De esta manera, el empresario transfiere el riesgo de la ope-
ración de financiamiento a una entidad afín, que lo asume espe-
rando obtener una ganancia.
A propósito, conviene recordar que es propio de las socie-
dades de capital la emisión de acciones y debentures, en tanto
es en estas sociedades comerciales donde el capital se representa
y divide por acciones, y es en la práctica patrimonio exclusivo
de ellas acudir a la financiación externa con la emisión de de-
bentures y obligaciones.
Las acciones son títulos de crédito que presentan un aporte
determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo cer-
tifican la condición de socio accionista de su titular.
Los debentures son títulos de crédito que representan un
préstamo otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos con
la obligación de dar una renta y reembolsar el capital.
De modo que, con la emisión de acciones, la sociedad co-
mercial aumenta el capital colocándolas entre sus accionistas o
incorporando nuevos socios, y con la emisión de debentures in-
corpora nuevos acreedores, aunque en ambos casos el procedi-
miento resulta eficaz para la obtención de financiamientos que
le son necesarios y más convenientes si transfiere el riesgo a una
entidad financiera mediante una operación de underwriting.

§ 492. ANTECEDENTES. - Como menciona Linares Bretón:


"aquel acto jurídico por el cual se prefinancian valores mobilia-
rios y se los coloca en el mercado, se conoce en los Estados
Unidos con el nombre de underwriting, que no podemos traducir
al español". En tanto literalmente significa "escribir debajo" o
"suscribir", no obstante puntualizamos que puede traducirse co-
202 CONTRATOS MODERNOS

mo la acción de "asegurar contra los riesgos de una operación",


sentido que no dista del fin perseguido en la operación que
aquí se anaii/a.
Agregamos que este contrato nace en el derecho anglosajón,
con trascendencia económica en los países de la Comunidad
Económica Europea, y muy difundido en Estados Unidos y Bra-
sil. En nuestro país sólo se ha implementado hasta el presente
ocasionalmente, sin haberse advertido su idoneidad para el fi-
nanciamiento de las empresas estimulando el crecimiento de su
capital propio o de su activo recurriendo en forma directa al aho-
rro público; aunque la operación ya ha sido enunciada en algu-
nas disposiciones legales.

§ 493. CONCEPTO. - L a doctrina es coincidente en sostener


que hay contrato de underwriting cuando una entidad financie-
ra se obliga a prefinanciar a una empresa la emisión de acciones
y obligaciones, encargándose de colocarlas en el mercado.
Más puntualmente y enunciando las modalidades de esta
operación, Boneo Villegas y Barreira Delfino dicen que "es el
contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad
comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinan-
ciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la sociedad, para
su posterior colocación".
En tanto Linares Bretón, destacando los caracteres deJ con-
trato, dice que "es la convención escrita, consensual, atípica y
bilateral onerosa celebrada entre una entidad emisora y un banco
de inversión o una compañía financiera o un banco comercial,
con contenido obligacional variable con relación a una emisión
en masa de valores mobiliarios a los fines de asegurar su cober-
tura".

§ 494. ENUNCIACIONES LEGALES. - L a operación de under-


writing fue descripta por primera vez en nuestro ordenamiento
legal en la derogada ley 18.061, cuando en los arts. 18, inc. d,
y 20, inc. /, autorizaba a los bancos de inversión y a las compa-
ñías financieras a realizar inversiones en valores mobiliarios
CONTRATOS DE FÍNANCIAMÍENTO 203

vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar


sus emisiones y colocarlos.
La referida enunciación se ha mantenido en la ley de enti-
dades financieras 21.526, al autorizar aquellas operaciones en
los arts. 22, inc. e, y 24, inc. / , para los bancos de inversión y
las compañías financieras, respectivamente.

§ 495. CARACTERES. - El contrato de underwriting es bila-


teral en tanto la entidad financiera y la entidad comercial se obli-
gan recíprocamente la una hacia la otra, la primera a prefinan-
ciar y colocar la emisión de los títulos valores y la segunda a
emitir dichos títulos ajustándose a las disposiciones legales y es-
tatutarias.
Es consensual, ya que queda concluido para producir sus
efectos propios desde que las partes manifestaron recíprocamen-
te su consentimiento, revistiendo la entrega de los títulos valores
un acto ejecutorio del contrato y no dependiendo de ello la pro-
ducción de todos los efectos de la convención.
Es oneroso, pues la ventaja que procura a una de las partes
no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho
o que se obliga a hacerle; así, la entidad financiera estipula una
comisión a cargo de la sociedad comercial como contrapresta-
ción de su obligación de prefinanciar y colocar los títulos, aun-
que es también propio de este contrato convenir que la diferencia
entre el valor de la emisión y el de venta en el mercado benefi-
ciará a la entidad financiera.
Las modalidades de retribución convenidas permiten ca-
racterizar al contrato como conmutativo, puesto que las partes
pueden apreciar las ventajas que les produce desde la celebra-
ción misma, en el supuesto de haberse pactado el pago de una
comisión; si, en cambio, se convino que el beneficio para la en-
tidad financiera depende de la diferencia de valor de los títulos
desde su emisión hasta su colocación, será conmutativo para la
empresa y aleatorio para la entidad financiera, cuyas pérdidas o
ganancias dependen de la apuntada circunstancia.
204 CONTRATOS MODERNOS

Es innominado y atípico en tanto no tiene este contrato una


designación expresa en la ley, ni tampoco una regulación expre-
sa, completa y unitaria en ordenamiento legal alguno; sin per-
juicio de la descripción funcional que nos dan las leyes 21.526
y 21.629, ley de entidades financieras.
Es no formal, pues no hay exigencia legal para que sea ce-
lebrado bajo alguna forma especial; sin embargo, es corriente su
instrumentación por escrito, concurriendo a otorgar mayor cer-
teza y seguridad jurídica, puesto que las partes establecen por-
menorizadamente sus derechos y obligaciones.

§ 496. OBJETO. - De lo dispuesto en la ley de entidades


financieras, de la descripción de la operación y de la enuncia-
ción misma del contrato de underwriting concluimos que en este
negocio jurídico el objeto inmediato lo constituye la prefinan-
elación de la emisión que realiza la sociedad comercial, en tanto
el objeto mediato lo constituyen las acciones y debentures u
obligaciones negociables de aquella emisión.
Con mayor amplitud se sostiene que el objeto de este con-
trato son los valores mobiliarios, comprensivos de las acciones
y debentures, en tanto son emitidos en masa por una misma en-
tidad emisora, tienen las mismas características y otorgan los
mismos derechos dentro de su clase, debiendo además ser ofre-
cidos en forma genérica e individualizados en el momento del
contrato de suscripción.

§ 497. SUJETOS. - La determinación de los sujetos en este


contrato está íntimamente vinculada a su objeto, en tanto es pre-
supuesto para ser parte, por un lado, tener facultad legal y esta-
tutaria para emitir acciones y debentures u obligaciones, y por
el otro, tener facultad legal para mediar entre la oferta y la de-
manda pública de dichos títulos, y autorización para prefinanciar
emisiones.
Así, pueden ser sujetos activos o emisores que procuran la
refinanciación de una emisión de acciones o debentures, las so-
ciedades anónimas, incluidas las de participación estatal mayo-
CONTRATOS DE FlNANClAMTENTO 205

ritaria y en comandita por acciones, en atención a las facultades


que les reserva para ello la ley 19.550 de sociedades comerciales.
En tanto prefinanciador o underwriter pueden ser los ban-
cos de inversión y las compañías financieras, en virtud de las
autorizaciones conferidas en los arts. 22, inc, e, y 24, inc. /, y
los bancos comerciales en virtud de la autorización genérica del
art. 20 de la misma ley, en cuanto les permite realizar todas las
operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohi-
bidas en la presente ley o por normas del Banco Central de la
República Argentina en ejercicio de sus funciones.
Sin perjuicio de la enunciación precedente vinculada con
las autorizaciones legales para ser prefinanciador, cabe admitir
que pueden serlo además las personas físicas o jurídicas si para
ello no recurren a la captación pública de fondos, en tanto care-
cen de legitimidad para realizar en forma habitual intermedia-
ción entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
Debe además destacarse la práctica financiera de formación
de grupos de entidades bancarias, constituyendo los denomina-
dos sindicatos para la colaboración entre el público de los títulos
valores emitidos por las sociedades comerciales, para disolverse
cuando se da cumplimiento a la distribución para la cual se agru-
paron.

§ 498. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN. - Veamos en breve


síntesis los pasos principales.
a) ACTOS PREPARATORIOS. Una vez definida por la empresa
la necesidad de aumentar su capital o emitir debentures como
recurso idóneo para su financiamiento, recurre a una entidad fi-
nanciera para encargarle un estudio sobre las perspectivas de la
emisión, teniendo en cuenta las particularidades económico-fi-
nancieras de la empresa y las condiciones del mercado, deli-
neando en su caso la estrategia para la colocación de los títulos-
valores.
En ningún caso se debe obviar la posibilidad de que la emi-
sión de acciones pueda ser suscripta por los propios accionistas.
206 CONTRATOS MODERNOS

atendiendo así a las prerrogativas legales de estos socios, en


tanto tienen el derecho de suscripción preferente establecido
en el art. 194 de la ley de sociedades comerciales, el que no
puede quedar postergado o perjudicado por el contrato de under-
wriliiif>.
Ese derecho preferente no puede ser vulnerado pues, como
sostiene García Cuerva, no sucede en nuestro derecho lo que en
otras legislaciones, donde "se reconoce expresamente la posibi-
lidad de la intermediación de un banco o una entidad de crédito
para la suscripción directa de todas las acciones, obligándose a
la entidad financiera a ofrecer posteriormente a los socios la ad-
quisición de las acciones en forma preferente".
Entre nosotros. Linares Bretón sostiene que el derecho pre-
ferente del viejo accionista no dificulta la celebración del con-
trato de underwriting, por cuanto será suficiente convenir que la
posterior colocación deberá hacérsela ofreciendo en primer tér-
mino a aquellos accionistas en las condiciones estipuladas en el
estatuto, y una vez ejercido el derecho, las acciones que no hu-
bieren sido tomadas por ellos, quedarán libres para la colocación
pública.
Al respecto compartimos la observación de García Cuerva,
quien sostiene la invalidez del procedimiento, ya que se modifi-
ca la situación del derecho del accionista, que deja de tener un
derecho propio de origen legal y de base corporativa, transfor-
mándolo en un derecho creditorio respecto de la entidad banca-
ria que realiza la intermediación, situación prohibida por el art.
194, párr. 5°, de la ley 19.550.
Por lo demás, cabe advertir que el estudio de factibilidad
económico-financiero que realiza la entidad financiera encuadra
por sus particularidades en el ámbito de las relaciones precon-
tractuales, en tanto no se configura como un negocio autónomo
ni es una mera prestación de servicios en favor de la sociedad
comercial, sino que de ello se concluyen los riesgos y beneficios
de la operación para ambas partes y aporta los elementos para de-
cidir sobre la conveniencia o no de la celebración del contrato
de underwriting.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 207

b) CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Concluido el análisis encar-


gado por la empresa a la entidad financiera y establecida la con-
veniencia de realizar la operación de underwriting, se suscribe
el contrato, estipulándose el monto de la emisión y el precio de
las acciones, las condiciones de la prefinanciación y las moda-
lidades de la posterior colocación de los títulos valores en el
mercado.
El monto de la emisión dependerá de la necesidad de finan-
ciamiento de la empresa, pero también condicionado por facto-
res ajenos a ella como la situación general del mercado, la exis-
tencia de otras inversiones y la política fiscal relativa a los
titulares de valores mobiliarios, entre otros.
El precio de las acciones dependerá del valor que tienen
otras acciones de la empresa en el mercado, de los dividendos
que han pagado, de los que podrá pagar en el futuro y al interés
de los inversores en la nueva emisión.
En uno y otro es relevante el prestigio de la empresa y tam-
bién de la entidad financiera que promoverá la suscripción.
Suscripto el contrato de underwriting, la sociedad comer-
cial deberá cumplir con todos los requisitos legales y estatuta-
rios relativos a la emisión, aunque es habitual que el underwriter
se haga cargo de la redacción del prospecto de la emisión y los
trámites administrativos ante los órganos de contralor.
Concluida la emisión de las acciones o de los debentures,
según sea la fuente de financiamiento adoptada, la entidad finan-
ciera otorga la financiación acordada ingresando al emisor los
recursos correspondientes a la emisión, para luego proceder a
colocar los títulos entre los inversores de acuerdo con la moda-
lidad convenida, respetando el derecho preferente de los socios
en el caso de emisión de acciones.
c) MODALIDADES. La entidad financiera y la empresa pue-
den convenir distintas modalidades para la colocación de los tí-
tulos valores en el mercado, dependiendo para ello del grado de
riesgo que se quiera asumir, por lo que resulta determinante el
análisis y proyección efectuados en la etapa preparatoria.
208 CONTRATOS MODERNOS

1) EN FIKMF.. La entidad financiera que prefinancia la emi-


sión de los títulos valores los adquiere a la sociedad comercial
para luego enajenarlos a otros inversionistas, aunque animado
por el interés de obtener cierta utilidad como producto de la di-
ferencia entre el precio de compra y el de la venta posterior a
los inversores, y cumpliendo el compromiso de venderlas en un
plazo breve.
En esta modalidad, si el underwriter adquirió acciones se
convierte en accionista de la sociedad, condición que natural-
mente mantiene hasta la colocación en el mercado, y en acreedor
si adquirió debenfures; ello es así en tanto el contrato en firme
no difiere del contrato de suscripción, salvo por la citada expec-
tativa de utilidad y por la obligación de colocarlos en el merca-
do, evitando que retenga los títulos valores, en cuanto no es pro-
pio de este negocio jurídico.
Una variante de esta modalidad consiste en la obligación de
la entidad financiera de refinanciar los valores mobiliarios que,
luego de un plazo establecido, la sociedad emisora no haya po-
dido colocar directamente en el mercado.
Así la diferencia entre una y otra variante está dada por
la obligación de un funcionamento inmediato o diferido de la
emisión.
2) No EN FIRME. En esta modalidad, el underwriter pre-
financia la emisión de los títulos, obligándose a procurar la
colocación en el mercado con el mejor esfuerzo, pero por cuen-
ta del emisor, quien conserva los riesgos de la operación; de tal
forma la prefinanciación reviste el carácter de un mutuo comer-
cial y la obligación de procurar la colocación, el de un mandato.
Así, el underwriter, a medida que coloca los títulos en el
mercado, puede percibir parcialmente el crédito otorgado al emi-
sor, a la par que se beneficia con la utilidad derivada de la di-
ferencia entre valores de emisión y colocación o, en su caso, con
la percepción de una comisión.
En el supuesto de que queden títulos que habiendo sido fi-
nanciados no pudieron ser vendidos a los inversores, le son de-
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 209

vueltos, quedando la financiación como un préstamo a cancelar


en las condiciones convenidas.
d) ACTOS DE COLABORACIÓN. Es frecuente que, coetáneamen-
te a la distribución de los títulos en el mercado y aun después
de la colocación, la entidad financiera siga asesorando al emisor
con respecto a todas las cuestiones relativas a la emisión colo-
cada a fin de asegurar a la sociedad y a los compradores los
beneficios de la operación, reservándose en algunos casos una
cantidad de títulos que le permitan operar en el mercado para
regular las fluctuaciones de precios, aunque esto no constituye
una característica propia del contrato de underwriting.

3) FIDEICOMISO

§ 499. INTRODUCCIÓN. - Al tratar otros contratos moder-


nos indicamos que, en general, responden a la búsqueda ince-
sante de los hombres y las empresas en la optimización de los
beneficios que importan la circulación de los bienes de capital,
admitiéndose que en todo caso se procura adecuar las operacio-
nes económicas a las estructuras jurídicas conocidas.
Así se describe un negocio y se pautan en términos más o
menos precisos los derechos y obligaciones de las partes en fun-
ción de aquella operación de resultados previsibles. Claro que
ello no siempre resulta posible, sobre todo frente a negocios
abiertos donde el margen de actuación de las partes es de tal
amplitud que resulta imprudente restringirlo en exceso, tal como
sucede en los contratos de colaboración o de confianza (entre
otros, la sociedad, el mandato y la comisión).
En estos negocios abiertos se evidencia un margen de rela-
tiva discrecionalidad orientado a lograr el fin del contrato y sub-
yace una relación de confianza que lo caracteriza; pero en nin-
gún caso ese elemento define el negocio jurídico como en el
contrato de fideicomiso, permitiendo así el desarrollo de múlti-
ples operaciones económicas.
210 CONTRATOS MODERNOS

Es que, como sostiene Phanor J. Eder, el contrato de fidei-


comiso, además de ser la contribución más característica y va-
liosa proporcionada por el derecho angloamericano al derecho
en general, encuentra fundamento y caracterización suficiente en
el deber de lealtad, habiéndose aplicado primero a sistemas de
venta a crédito como sustituto de la prenda o hipoteca; luego se
lo adoptó a usos, contratos o comisiones de confianza, alcanzan-
do especial importancia en materias como la propiedad horizon-
tal, fondos de inversión, etcétera.

§ 500. FIDEICOMISO, DOMINIO FIDUCIARIO Y NEGOCIO FIDU-


CIARIO. - El fideicomiso es el modo de adquirir el dominio fidu-
ciario de una co&a con la condición de entregarla a un tercero,
luego de cumplirse la condición o el plazo resolutorio impuesto;
de tal forma, el dominio fiduciario es básicamente el objeto del
negocio jurídico fideicomiso y, más genéricamente, del negocio
fiduciario.
A propósito, nuestro Código Civil establecía en su art. 2662,
hasta su modificación por la ley 24.441, que el dominio fiducia-
rio es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado
a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición reso-
lutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efec-
to de restituir la cosa a un tercero.
Ese dominio fiduciario puede constituirse por acto entre vi-
vos o por testamento, pero en ningún caso aquella enunciación
legal nos permite establecer una teoría general acerca del con-
trato de fideicomiso sin recurrir a los antecedentes del instituto
y a su regulación en el derecho comparado, para llegar finalmen-
te a la ley 24.441, que introdujo de modo orgánico el instituto
del fideicomiso, modificando incluso el citado art. 2662, que
quedó redactado así: ''Dominio fiduciario es el que se adquiere
en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por tes-
tamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción
del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien co-
rresponda según el contrato, el testamento o la ley" (texto según
art. 73, ley lAAM).
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 211

En términos generales advertimos, primero, que el género


"negocio fiduciario" responde a una finalidad perseguida por las
partes, para la cual se utiliza un medio jurídico excesivo, puesto
que produce mayores efectos de los que serían necesarios para
obtener tal finalidad; es un negocio donde la confianza es abso-
luta y puede concluir en un abuso.
Tal era la caracterización del fideicomiso en el derecho ro-
mano como relación de confianza en la lealtad ajena, y de allí
su raíz etimológica en tanto fides es igual a fe y commissum sig-
nifica comisión; en otros términos, encomendado a la fe de un
sujeto, tal como lo sostiene Quintana Ferreyra.
Esa relación de confianza permitía transferir a otra persona
por vía testamentaria uno o más bienes con el objeto de que ésta,
figurando externamente como propietaria, los empleara en bene-
ficio de otra a la cual más adelante, si ello era posible, debían
serle transmitidos los bienes; se eludían de esa forma las múlti-
ples incapacidades de heredar que consagraba aquel derecho.
Luego, el fideicomiso se admitió como un acuerdo entre vi-
vos con la obligación, para el adquirente de los bienes, de re-
transmitirlos nuevamente al constituyente del fideicomiso, ya que
éstos se entregaban sólo para asegurar el cumplimiento de una
obligación o para ser administrados sin restricciones en favor
del constituyente.
El fideicomiso convencional evolucionó luego procurando
otorgar una mayor protección al constituyente, con el fin de ase-
gurar el efectivo cumplimiento de los cargos, denominándose fi-
deicomiso impuro por oposición al puro, que se identifica con
aquella relación de confianza absoluta sin restricciones legales,
más apropiada para referirse al negocio fiduciario como el gé-
nero que comprende al fideicomiso.
Hasta allí presenciamos una caracterización tínica que va
evolucionando. Pero una vez adoptada por el derecho inglés
acaece una notable transformación, ya que la doble jurisdicción,
el Common law y el equity law, permite una prolífica utilización
del fideicomiso, en tanto facilita resolver conforme a la equidad
212 CONTRATOS MODERNOS

las cuestiones no previstas en las leyes, y con ello las cuestiones


que pudieran derivar por el abuso eventualmente cometido en
aquel "encargo de confianza".
Es en el derecho anglosajón donde encuentra campo fecun-
do el fideicomiso puro -trust-, entendiéndolo como una relación
fiduciaria con respecto a determinados bienes, por la cual la per-
sona que los posee está obligada a manejarlos en beneficio de
un tercero; ello en tanto ese derecho admite una doble titularidad
de ciertos bienes: la propiedad legal se halla a nombre de una
persona, el beneficio corresponde a otra distinta.
Por un lado, los ordenamientos con raíces en el derecho ro-
mano, luego de enunciar el dominio fiduciario, no desarrollan el
negocio fiduciario en la medida en que se difundieron y estructu-
raron otros negocios jurídicos idóneos para resolver aquellas
cuesdones que dependían de una relación de confianza; aunque
luego, no pudiendo superar la escasez de tipos contractuales,
procuran romanizar el trust o fideicomiso puro dotándolo de una
estructura jurídica que permitiera exigir su cumplimiento eficaz-
mente.

§ 501. CONCEPTO. - Claro que la citada adecuación del fi-


deicomiso del Common law al sistema jurídico codificado no ha
sido homogénea, en particular en Latinoamérica, donde, aten-
diendo a diversos criterios sobre la naturaleza jurídica del fidei-
comiso, son también diversos sus efectos y su conceptualización.
Así, en Panamá se sostiene que el fideicomiso encuentra
fundamento suficiente en la figura del mandato irrevocable; en
México y Guatemala consagran la teoría del patrimonio de afec-
tación; en tanto las legislaciones de Colombia, Honduras, Costa
Rica y El Salvador coinciden en sostener que se trata de una
transmisión de derechos para el logro de una finalidad determi-
nada.
No obstante la aparente diversidad, el concepto final evi-
dencia cierta uniformidad; así. Rodríguez Azuero entiende que
"el fideicomiso es el negocio jurídico en virtud del cual se trans-
fieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 213

los administre o enajene y con el producido de su actividad cum-


pla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o
en beneficio de un tercero".
Más genéricamente. Quintana Ferreyra sostiene que "el fi-
deicomiso importa la transmisión de la titularidad de un bien
efectuada por un sujeto, llamado fideicomitente, a otro denomi-
nado fideicomitido o fiduciario, el que queda obligado a dispo-
ner de dicho bien conforme lo ordena aquél".
Por su parle, Carregal puntualiza el aspecto subjetivo del
negocio indicando que "el fideicomiso es aquel por el cual una
persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determi-
nado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para
que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino
convenido".
En cualquier caso, se evidencia con nitidez que el intento
de adecuar el fideicomiso a los sistemas codificados se distingue
del derecho angloamericano, donde no siempre es un contrato,
en tanto allí puede ser creado por una simple declaración.

§ 502. DEFINICIÓN LEGAL.-Más allá del valioso aporte


doctrinario elaborado antes de la incorporación del fideicomiso
al ordenamiento positivo, fue la ley 24.441 de financiamiento de
la vivienda y la construcción la que se ocupó de dar un trata-
miento orgánico y suficiente definiéndolo, para luego ocuparse
del fiduciario, de los efectos, del fideicomiso financiero y de la
extinción.
Así, en el art. 1° se establece que habrá fideicomiso cuando
una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bie-
nes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y
a transmitirlo, al cumplimiento de un plazo o condición, al fidu-
ciante, al beneficiario o al fideicomisario.
No obstante la enunciación de base convencional que con-
tiene el art. 1", el fideicomiso también podrá constituirse por tes-
tamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Có-
214 CONTRATOS MODERNOS

digo Civil, según prevé el art. 3" de la misma ley, concordante


con el ya citado art. 2662, y en obvia alusión al Título XII del
Libro IV del Código Civil, y en particular al art. 3622.

!? 303. CARACTERES. - Ciñéndonos al modo convencional


de constitución del fideicomiso, cuadra señalar que el contrato de
fideicomiso es consensual, en tanto produce efectos desde que
las partes -fideicomitente y fiduciario- manifiestan recíproca-
mente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en
propiedad un acto de ejecución del convenio, cuya falta autoriza
a reclamar la entrega y el otorgamiento de las formalidades que
imponga la naturaleza de los bienes.
Es bilateral, pues genera obligaciones recíprocas para fidei-
comitente y fiduciario; el primero debe entregar la cosa y la re-
muneración del encargo; el segundo debe administrarla de acuer-
do con las disposiciones de la convención.
Es oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las
partes sólo le es concedido por una prestación que ella le ha he-
cho o se obliga a hacerle; así, el constituyente del fideicomiso
debe al fiduciario una remuneración.
Es no formal, aunque su constitución requiere escritura pú-
blica u otras formas determinadas, según la naturaleza de los bie-
nes fideicomitidos; debiendo tenerse particularmente en cuenta
la previsión del art. 1184, inc. 1°, del Cód. Civil; no obstante,
dada su importancia económica es lógica su conclusión en forma
escrita, aun en documento privado.
Es, por lo general, de tracto sucesivo, pues hay periodicidad
en la administración y en la percepción de la remuneración, las
cuales no se agotan en un solo instante.
Por su parte, Carlos G. Villegas admite que es un contrato
bancario nominado y típico en los países que prevén una legis-
lación especial sobre él. En nuestro país, el contrato de fidei-
comiso no tuvo tipicidad legal, hasta la sanción de la ley 24.441,
no obstante la autorización genérica que establece la ley de en-
tidades financieras 21.526, que permite a los bancos de inversión
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 2 I5

y comerciales "actuar como fideicomisarios y depositarios de


fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores
mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios".
Más puntualmente, Héctor Benélbaz, al analizar el fideico-
miso previsto en la citada ley de entidades financieras, lo cali-
fica como una operación bancaria, neutra, accesoria o comple-
mentaria de la intermediación lucrativa del crédito.

§ 504. SUJETOS. - Hemos caracterizado al fideicomiso co-


mo un contrato bilateral, agregando ahora que, aun cuando el
negocio se explica como una relación tripartita cuando el bene-
ficiario es una persona distinta del constituyente del fideicomi-
so, o cuatripartita cuando el fideicomiso es persona distinta del
beneficiario, no se altera en absoluto aquel carácter bilateral,
puesto que el beneficiario y el fideicomisario no concurren al
acto constitutivo ni se genera en ellos obligación alguna; son ter-
ceros, y el fideicomitente interviene a manera de quien contrata
para otro, lo que no obsta a individualizar distintos centros de
interés.
Aunque a propósito sostiene Rodríguez Azuero, citando a
Batiza, que en el fideicomiso, a diferencia de la estipulación
a favor de un tercero, la revocación del fideicomitente no está
condicionada por la aceptación del beneficiario.
De tal forma que las partes del contrato son fideicomitente
y fideicomitido o fiduciario, en tanto el beneficiario y el fidei-
comisario son terceros en la relación contractual.
El fideicomitente es aquel que entrega el bien y establece
la restricción; es quien constituye el negocio. Puede, asimismo,
ser el beneficiario, con la percepción de la renta, o el fideicomi-
sario, con la reversión del dominio, o con ambos beneficios in-
tegrados.
El fiduciario o fideicomitido es quien adquiere el bien y se
compromete a administrar y disponer de él en la forma impuesta
por el fideicomitente. El fiduciario no puede, en principio, ser
el beneficiario de la transmisión posterior del bien ni de las ren-
tas que produzca la administración.
216 CONTRATOS MODERNOS

El beneficiario, en ocasiones coincide con el fideicomisa-


rio; es aquel que recibe los beneficios derivados del cumplimien-
to del encargo.
El fideicomisario es quien adquiere al final del encargo el
dominio pleno de los bienes fideicomitidos.
En todos los casos pueden ser personas físicas o jurídicas,
aunque en algunas legislaciones la restricción apunta a la perso-
na del fiduciario, que sólo puede ser asumida por instituciones
bancarias o sociedades fiduciarias con autorización expresa; en
igual sentido se había expedido entre nosotros el Proyecto Mi-
chelson de 1967. El art. 5" de la ley 24.441 establece: "El fi-
duciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo po-
drán ofrecerse al público para actuar como fiducarios las
entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas
a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas
que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá
los requisitos que deban cumplir".

§ 505. OBJETO. - De la enunciación que efectuamos del


contrato de fideicomiso podemos concluir que el objeto inmedia-
to es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado
a título de propietario; en tanto el objeto mediato pueden ser
toda clase de bienes o derechos, tal como lo confirma la enun-
ciación genérica del art. 4", inc. a, cuando se refiere a la nece-
sidad de individualizar en el contrato los "bienes" objeto del
mismo; de igual modo el art. 11 señala que la propiedad fidu-
ciaria que se constituye se rige por lo dispuesto en el Título Vil
del Libro 111 del Cód. Civil (del dominio imperfecto), el que al-
canza a los bienes muebles e inmuebles (art. 2661) y por las
disposiciones de la propia ley 24.441 cuando se trate de "cosas"
o las que corresponden a la naturaleza de "los bienes cuando
éstas no sean cosas".
Ambas disposiciones ratifican la amplitud del objeto media-
to del fideicomiso, sin perder de vista que el objeto inmediato
en la constitución de una propiedad fiduciaria y allí debe hacerse
mérito adecuado de la licitud del objeto contractual.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 2 I7

Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario,


confundiéndose con los suyos, ya que, como sostienen Bollini
Shaw y Boneo Villegas, son bienes separables del activo, con
cuentas separadas y excluidos tanto de la garantía de los acree-
dores del fiduciario como de los del fideicomitente.
En rigor, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una
propiedad fiduciaria conformando un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante (conf. art. 14, ley
24.441). Más aún cuando se trate de bienes registrables, los re-
gistros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia
fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario (art. 13).
El objeto mediato -y la propiedad fiduciaria- finalmente se
incrementa, si así resulta del contrato, cuando el fiduciario ad-
quiere otros bienes con los frutos de los bienes fideicomitidos
o con el producto de actos de disposición sobre ellos, dejándose
constancia en el acto de adquisición y en los registros pertinen-
tes (art. 13).
En este punto conviene señalar que entre los objetos media-
tos posibles está sin duda el dinero, constituyendo los ejemplos
más típicos los fideicomisos de inversión y de administración;
el dinero puede allí aparecer en forma tangible como expresión
del capital dado en fideicomiso, y también, como manifestación de
su renta; otras veces sólo aparece el efectivo como expresión del
fruto o resultante propia de un capital no dinerario, por caso, los
valores locativos de un inmueble o el precio de su venta. En
tal sentido el art. 13 de la ley 24.441 señala que, cuando así re-
sulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria
de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fidei-
comitidos, o con el producto de actos de disposición sobre ellos.
En ocasiones, el efectivo sólo se hace presente una vez ope-
rado un evento sobreviniente, p.ej., en el fideicomiso de seguro
o en el de garantía, cuando acaece el siniestro cubierto, en un
caso y cuando se produce el incumpJimiento, en el otro.
De tal modo el dinero como objeto mediato del fideicomiso
aparece en forma directa o indirecta, constituyéndose, la mayo-
ría de las veces en generador de recursos bancarios.
218 CONTRATOS MODERNOS

En el cumplimiento de los fines de los fideicomisos se su-


ceden inversiones de renta fija y de renta variable, cuentas de
cheques, de ahorro, de órdenes de pago, servicios de cambios,
etc., para la ejecución de la fiducia o para el reembolso de las
cantidades que le corresponden a los beneficiarios.
Ahora bien, los bienes fideicomitidos son un patrimonio se-
parado del propio del fiduciario y del fiduciante, estando afec-
tados a un destino específico dispuesto oportunamente por el fi-
duciante (arg. art. 14, párr. 1°, ley 24.441) y el carácter fiduciario
del dominio es oponible a terceros por el solo hecho de ser trans-
feridos en tal carácter (art. 12, ley 24.441), produciendo sus
efectos desde el momento en que se cumplan las formalidades
exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos
(art. 12, ley 24.441).
De lo enunciado surge que el dinero hipotéticamente fidei-
comitido está excluido de la posible ejecución individual o co-
lectiva incoada por parte de los acreedores personales del fidu-
ciante o fiduciario (art. 15, ley 24.441).
Sin embargo, dado que el dinero es cosa mueble fungible
y consumible, se producirá una confusión patrimonial casi
inescindible con el patrimonio del propio fiduciario - y aun con
fondos fiduciarios provenientes de otros fideicomisos que tam-
bién admitiese el mismo fiduciario-, desde el momento mismo de
la tradición del dinero en forma directa o derivada, según seña-
lamos.
Es que el fideicomiso, relativo a bienes "muebles es oculto,
lo que no quiere decir ni clandestino, que implica esconder; ni
simulado, que implica creación de una apariencia distinta de
aquella que exhibiría el vínculo realmente concertado; ni frau-
dulento, porque en tal supuesto existiría motivo para cuestionar
el acto mismo. En efecto, los terceros no pueden conocer la
contingencia del ingreso de ciertos bienes al patrimonio en fi-
deicomiso y no propiedad plena, puesto que no existe registra-
ción de fideicomisos" (Alberti, Mesa redonda sobre fideicomiso
inmobiliario, "Revista del Notariado", n° 760, p. 22).
CONTRATOS DE FINANCIAMlENTO 2 19

Es cierto que los bienes objeto del contrato deben ser indi-
vidualizados (art. 4", inc. a, ley 24.441); más aún, en otros or-
denamientos se ha señalado que además de estar dentro del co-
mercio y tener contenido patrimonial debe ser especificado (art.
1226, Cód. de Comercio mexicano), para poder determinar exac-
tamente el patrimonio fiduciario y mantenerlo separado de los
bienes y sujeto a riesgos y afectaciones independientes de las que
pueden correr los bienes de quien debe ejecutar el encargo.
No obstante ello, la individualización, o la especificidad del
objeto del fideicomiso en el supuesto del dinero, se diluye inme-
diatamente después de su recepción, desde que la confusión pa-
trimonial con otro efectivo del fiduciario es inevitable. Como
consecuencia de ello, los acreedores del fiduciario podrían em-
bargar y ejecutar las cuentas bancarias, ya que en la actualidad
no se hallan reglamentadas las "cuentas fiduciarias" -trust ac-
count o cuentas de registro en derecho anglosajón- para depó-
sito de dinero dado en fideicomiso, por lo que el fiduciante, be-
neficiario y fideicomisario dependerían en exceso del buen obrar
del fiduciario, que debería, eventualmente, advertir y acreditar que
el dinero por hipótesis embargado no le pertenece en dominio
pleno sino fiduciario, siendo en consecuencia imperativo el le-
vantamiento del embargo del caso y no correspondiendo el pago
a sus propios acreedores con el mismo.
Una manifestación del género guarda alguna similitud con
lo previsto en el art. 531, inc. 3", del Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación, cuando manda al oficial de justicia requerir al pro-
pietario de los bienes que manifieste si se encuentran embarga-
dos o afectados con prenda u otro gravamen.
Más todavía, el fiduciario debe "oponerse a toda medida
preventiva o de ejecución dictada a solicitud de acreedores que
procedan en virtud de créditos, que no deriven del fideicomiso
o de su realización" (Mosset Iturraspe, Negocios simulados,
fraudulentos o fiduciarios, t. II, p. 271).
Naturalmente que en caso de enterarse del embargo de ma-
rras, fiduciante y beneficiario podrían subrogar al fiduciario que
no actuase lo debido en orden a la advertencia y acreditación ya
220 CONTRATOS MODERNOS

referidas (art. 18, párr. 2", ley 24.441), pero para ello deberían
precisamente enterarse de lo obrado por los acreedores del fidu-
ciario, y si éste no lo informa les resultarían ajenas tales circuns-
tancias. En este punto conviene señalar el error normativo de
no haberse contemplado que también el fideicomisante pueda
sustituir al fiduciario en la defensa de los bienes fideicomitidos.
Frente al supuesto de actuación jurídica de terceros acree-
dores del fiduciario sobre los bienes fideicomitidos, ni fiducian-
te ni beneficiario ni fideicomisario podrían echar mano, al menos
en el orden nacional; de anoticiarse de las tercerías de dominio,
o de mejor derecho, al no tener técnicamente ningún privilegio
para ser pagados con preferencia al embargante del caso deberán
concurrir como quirografarios (arg. art. 97 y ss., Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación).
Ello impondría como remedio ex post o bien la ya referida
sustitución del fiduciario -habilitada por el art. 18, párr. 2°,
ley 24.441- o bien el mecanismo procesal de la "intervención
de terceros", sea en forma voluntaria y excluyente a través de la
acumulación de procesos (arg. art. 188 y ss., Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación), en forma coadyuvante o adhesiva simple
(art. 90, inc. 1°, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) o de ma-
nera adhesiva litisconsorcial (art. 90, inc. 2°), pero estas "inter-
venciones" procesales tienen como riesgo que al momento de la
presentación de fiduciante o beneficiario ya hayan precluido
etapas importantes del proceso del caso, como ser la probatoria
(art. 93), por lo cual estos remedios a posteriori devendrían ine-
ficaces.
Las dificultades expuestas imponen insistir entonces sobre
una adecuada protección del dinero del fideicomiso. Ya vimos
que, atendiendo a su naturaleza fungible y al modo en que opera
el dominio sobre el bien, es imposible o en todo caso estéril
mantener físicamente separado del activo del fiduciario el dinero
fideicomitido, pero es posible hacer tal separación en términos
contables y en términos jurídicos, lo que satisface la exigencia
de especificar los bienes. Así es posible el negocio fiduciario
sobre el dinero {Doctrinas y conceptos de superintendencia ban-
CONTRATOS DE FINANClAMIENTO 22 i

caria, "Revista Bancaria Jurídica del Banco de la Nación Argen-


tina", 1980, n°50, p. 109).
Para materializar tal individualización, se ha propuesto que
"aunque la ley no lo diga, el fiduciario debe operar una cuenta
ad hoc para la administración del fideicomiso y contabilizar se-
paradamente sus movimientos" (Gregorini Clusellas) "sólo en el
caso de tratarse de cuentas bancarias con calidad exteriorizada
de fondos fiduciarios, es imposible [sic, entendemos que debió
quererse expresar 'posible'] para el acreedor, conocer que se en-
cuentra excluida de su poder de agresión" (Orelle).
En alguna medida este lincamiento fue expuesto normativa-
mente en el decr. 780/95 concerniente a anotaciones regístrales
o balances relativos a bienes fideicomitidos y reglamentación de
aspectos tributarios, ai señalarse en su art. 1° que en todas las
anotaciones regístrales o balances relativos a bienes fideicomi-
tidos, debe constar la condición de propiedad fiduciaria con la
indicación "en fideicomiso".
Por su parte, la res. gral. 271 de la Comisión Nacional de
Valores, referida al fideicomiso financiero establece que los tí-
tulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos debe-
rán contener la identificación del fideicomiso al que correspon-
den (art. 9°, inc. b).

§ 506. CAUSA. - Entendida la causa como motivo determi-


nante, sostenemos que ésta radica en la búsqueda de una gestión
de confianza plena respecto de un bien determinado, procurando
un beneficio personal o para un tercero. Ese interés puede ser
variable, según se pretenda asegurar el cumplimiento de una obli-
gación, desentenderse de una administración, obtener una renta
derivada de la explotación de aquel patrimonio, o cualquier otro
que impulse al ñdeicomitente a transmitir la propiedad en la
confianza de un encargo. Sin embargo, una vez precisado, "el
destino de los bienes [debe estar indefectiblemente] a la finali-
zación del fideicomiso" (art. 4°, inc. d, ley 24.441).
Para satisfacer adecuadamente la pauta valorativa rectora
sintetizada bajo la fórmula precisa de "gestión de confianza", el
222 CONTRATOS MODERNOS

art. 6" de la ley 24.441 señala que el fiduciario deberá cumplir


las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la pru-
dencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre
la confianza depositada en él.

§ 507. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Tratare-


mos a continuación los derechos y obligaciones del fiduciante y
del fiduciario.
a) DEL FIDUCIANTE. El derecho más relevante es el vincu-
lado con la finalidad del contrato, esto es, la facultad de designar
uno o más fiduciarios y, coetáneamente, la de reservarse dere-
chos específicos, vinculados con la posibilidad de vigilar que
se cumplan las disposiciones del convenio, entre los cuales con-
viene destacar la facultad de revocar el fideicomiso, aun contra
el principio genérico que impone la irrevocabilidad, única for-
ma de poner fin al encargo cuando éste resulta ineficaz o inne-
cesario.
En tal sentido, el inc. b del art. 25 señala entre las causas
de extinción del fideicomiso "la revocación [deberá decir la re-
moción] del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa
facultad".
Por lo demás, así como le asiste el derecho de designar al
fiduciario, también puede pedir judicialmente su remoción dado
el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones (art. 9°, inc. a).
Corresponde exigir del fiduciario rendición de cuentas y,
eventualmente, ejercer acciones de responsabilidad, advirtiendo
que no podrá fijarse contractualmente la dispensa del fiduciario
de la culpa o el dolo en que pudiesen incurrir él o sus depen-
dientes.
Tampoco en el contrato se podrá dispensar al fiduciario de
la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada tam-
bién por el beneficiario (art. 7°) conforme a las previsiones con-
tractuales.
En fin, es propio del convenio exigir que el dominio de los
bienes vuelva al fideicomitente o al fiduciario o bien que le sean
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 223

entregados al beneficiario, según los alcances y modalidades dei


acuerdo.
Son obligaciones del fideicomitente o fiduciante remunerar
al fiduciario, reembolsar los gastos efectuados por éste en oca-
sión del encargo (art. 8") y sanear la evicción.
b) DEL FIDUCIARIO. Para enunciar los derechos y obliga-
ciones del fiduciario, resulta oportuno apuntar que éste posee
todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en
particular las relativas al dominio y administración que tiene de
la cosa.
Así, puede usar y disponer de los bienes, aunque no puede
apropiarse de los frutos, pero siempre hasta lograr el fin del con-
trato.
Son obligaciones propias administrar en la forma estableci-
da, resultando inherente la conservación y custodia material y
jurídica de los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones nece-
sarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven.
Debe, fundamentalmente, administrar haciendo producir fru-
tos de acuerdo con la utilización regular de las cosas sin disponer
de ellas, pero produciendo el mayor rendimiento. Algunas le-
gislaciones imponen la diversidad de inversiones para evitar los
riesgos derivados de la concentración en una sola actividad eco-
nómica.
Es obligación inexcusable y típica mantener la identidad de
los bienes del encargo, separados de los del fiduciario, y como
apunta Villegas, no pueden incluirse en su contabilidad ni con-
siderarlos en su activo.
Asimismo, podrá el fiduciario disponerse a gravar los bie-
nes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideico-
miso (art. 17) y se encuentra legitimado para ejercer todas las
acciones que correspondan para la defensa de los bienes fidei-
comitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario
(art. 18).
Debe rendir oportuna cuenta sobre las gestiones que realiza
(art. 7°), la que comprende, como sostiene Rodríguez A/uero,
224 CONTRATOS MODERNOS

distintas manifestaciones particulares, como la de avisar dentro


de un corto (lempo la celebración de ciertas operaciones de in-
versión o el recibo de frutos derivados de éstas; pero en forma
más concreta, se refiere a la necesidad de presentar informacio-
nes completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los
bienes en su poder. En todos los casos, los fiduciarios deberán
rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor
a un año (art. 7°, párr. 2").
Por último, debe transferir los bienes de acuerdo con lo con-
venido al tiempo del encargo o aun después, al beneficiario o al
fideicomisario (art. 1°).
Ya señalamos que el fiduciario tiene derecho al reembolso
de los gastos y a una retribución, la cual, de no haberse pactado
contractualmente, la fijará el juez teniendo en consideración la
índole del encargo y la importancia de los deberes a cumplir
(art. 8")-
Cabe además señalar, como lo hace la ley 24.441 en su art.
9°, que el fiduciario cesará como tal por revocación judicial, por
incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante,
o a pedido del beneficiario con citación al fiduciante, por muer-
te o incapacidad declarada judicialmente si fuese persona física;
por quiebra o liquidación; o por renuncia.
c) DEL BENEFICIARIO. Coincidimos con la mayoría de los
autores en sostener que el beneficiario es un acreedor especial
del fideicomiso, pudiendo serlo por los frutos que produzcan los
bienes fideicomitidos o con relación a éstos, una vez transcurri-
do el tiempo o cumplida la condición prevista para transferir la
propiedad.
Ello así en tanto no se concibe en nuestro derecho la dua-
lidad del derecho inglés relativo a la titularidad de la propiedad
y la propiedad en equidad o en beneficio. Aquí, quien detenta
la propiedad lo hace en plenitud y el beneficiario no tiene dere-
cho real alguno, lo que no obsta a su derecho creditorio que lo
legitima para requerir los frutos en término y la ulterior entrega
de los bienes.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 225

Para proteger ese derecho creditorio, en el derecho compa-


rado advertimos la presencia de facultades excepcionales en fa-
vor del beneficiario, tales como la de exigir al fiduciario el cum-
plimiento del fideicomiso y el correlativo ejercicio de acciones
de responsabilidad por incumplimiento, cuanto acciones conser-
vatorias.
Le cabe, además, la facultad de impugnar los actos cumpli-
dos por el fiduciario contrariando las instrucciones del fiducian-
te, acción que se identifica con la pauliana de los acreedores en
general.
El derecho a la obtención de la propiedad una vez concluido
el fideicomiso puede, sin embargo, ser trasladado al fideicomi-
sario, sin que coincida con la persona del beneficiario.
d) DEL FIDEICOMISARIO. ES probable que el fideicomisario
sea persona distinta del beneficiario y, como tal, destinatario de
la transmisión de la propiedad de los bienes fideicomitidos al
tiempo de extensión del fideicomiso; éste es su principal derecho.
Puede también suceder que el beneficiario no aceptare, re-
nunciare o no llegare a existir, en cuyo caso será el fideicomi-
sario quien afronte la calidad de beneficiario (art. 2"), y con ella
adquirirá el derecho a obtener el provecho de la administración
fiduciaria.

§ 508. EFECTOS DEL FIDEICOMISO. - Como ya señalamos,


sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fi-
duciaria, asumiendo tal carácter frente a terceros desde el mo-
mento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo
con la naturaleza de los respectivos bienes (arts. 11 y 12).
En un intento de tutela legal de ese patrimonio afectado, se
ha previsto que en todo caso los bienes fideicomitidos consti-
tuyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del
fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente
del art. 1113 del Cód. Civil se limita al valor de la cosa cuyo
riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo ra-
zonablemente haberse asegurado (art. 14, ley 24.441).
226 CONTRATOS MODERNOS

Luego, ios bienes fideicomitidos quedarán exentos de la ac-


ción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y tam-
poco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del
fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedo-
res del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos
de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (art.
15, ley 24.441).
Al mismo tiempo, para no perjudiciar al encargado del con-
trato impuesto en el fideicomiso se establece que los bienes del
fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los
bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomi-
tidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la decla-
ración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones
contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo
del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren
y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de
privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso
financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24 (art.
16, ley 24.441).

§ 509. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.-E\ fideicomiso se


extinguirá: a) por el cumplimiento del plazo o la condición a
que se hubiere sometido el vencimiento del plazo máximo legal;
h) por la revocación del fiduciante si se hubiere reservado ex-
presamente esa facultad (la revocación no tendrá efecto retroac-
tivo), y c) por cualquier otra causal prevista en el contrato.

§ 510. MODALIDADES DEL FIDEICOMISO BANCARio. - Si bien


en nuestro medio el fideicomiso no había tenido recepción le-
gislativa, fue -como ya lo indicamos- previsto como una facul-
tad propia de los bancos de inversión y comerciales en la ley
21.526, tal vez por ser en esa actividad donde mayor trascenden-
cia económica y aplicación concreta alcanzó el instituto en el
derecho comparado.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 227

Es que las entidades financieras incorporan al fideicomiso


como una prestación accesoria a su función de intermediación
en el crédito, desarrollando distintas modalidades cuya diversi-
dad atiende a los intereses de los constituyentes y titulares de
los bienes de capital, por lo que conviene enunciar los más re-
levantes:
a) DE ADMINISTRACIÓN. Responde a la conveniencia del fi-
deicomitente en relevarse de la administración de sus bienes, sea
por razones de edad, de ocupación o simplemente de comodidad.
b) DE INVERSIÓN. Constituye una modalidad del anterior, y
con él se procura un rendimiento de los bienes, que se optimiza
por el manejo profesional que realiza el banco.
c) DE GARANTÍA. Encuentra fundamento en la conveniencia
de respaldar el cumplimiento de una obligación contraída con
un tercero o aun con el propio banco.
d) DE SEGURO. En esta modalidad se designa a la entidad
bancaria como beneficiarla del seguro de vida para que, al fa-
llecimiento del constituyente, la suma se destine a un fin espe-
cífico.
e) TESTAMENTARIO. Para posibilitar que el fiduciario reciba
a la muerte del fiduciante la totalidad o parte de sus bienes con
el objeto de destinarlos a cierta finalidad, o para beneficiar a
personas determinadas. Esta modalidad se encuentra expresa-
mente prohibida en los arts. 3711 y 3730 del Cód. Civil.
f) FINANCIERO. Destinado a la captación o colocación de
recursos financieros.

§ 511. FIDEICOMISO FINANCIERO, -ha ley 24.441 se ha


ocupado de modo particular de una de las especies del fideico-
miso financiero, caracterizándolo corno aquel contrato de fidei-
comiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de
Valores para actuar como fiduciario financiero; y benel'iciarios
228 CONTRATOS MODERNOS

son los titulares de certificados de participación en el dominio


fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con
los bienes así transmitidos. Dichos certificados de participa-
ción y títulos de deuda serán considerados títulos valores y po-
drán ser objeto de oferta pública. La Comisión Nacional de Va-
lores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos
financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias (art. 19, ley
24.441).
En rigor, cabe señalar primero que la estructura descripta
en la norma responde al propósito de crear condiciones que per-
mitan el desarrollo de la securitización, que consiste en el pro-
ceso de transformación de una masa de activos o créditos en un
conjunto de títulos-valores colocados entre el público, como dice
Mantilla.
O dicho en otros términos, como señala Orelle, es el pro-
ceso por el cual se somete a un conjunto de activos homogéneos
en la composición de una cartera y que se encuentran afectados
con exclusividad al pago de títulos emitidos con respaldo en
esa cartera.
Ese mecanismo permite generar anticipadamente recursos
con la emisión de títulos-valores que luego serán rescatados con
los créditos u otros afectados a sostener esa emisión; sólo que
tales títulos-valores resultan atractivos si son abstraídos de las
vicisitudes del giro empresarial, extremo que se alcanza transfi-
riéndolos a un fideicomiso.
Así se neutralizan los riesgos extraños a la operación, en
particular la insolvencia del emisor y titular de tales créditos.
El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones
del art. 4" y las condiciones de emisión de los certificados de
participación o títulos representativos de deuda (art. 20, ley
24.441).
En el punto que más interesa, conviene descubrir las moda-
lidades de securitización originadas en los Estados Unidos, va-
liéndose de la estructura jurídica del fideicomiso para su canali-
zación.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 229

Uno de los esquemas es el denominado pass through ("pasa


a través"), donde los activos se transfieren a una sociedad nueva
(creada con el objeto exclusivo de recibir esos activos y ser el
vehículo de la securitización) o a un fideicomiso que emite los
títulos-valores y los amortiza con el flujo de fondos producido
por esos activos. En estos casos, el riesgo del negocio pasa a
los inversores, quienes asumen el riesgo de la no cobranza o pér-
dida de valor de los activos afectados a la amortización de los
títulos.
El otro es el denominado asset backed securities ("títulos
garantizados con activos"). El emisor afecta algunos de sus ac-
tivos al repago de los títulos valores que emite; para ello trans-
fiere los activos a un fideicomiso o a una sociedad, que los tiene
en garantía del repago de los títulos. El riesgo de los activos
es accesorio al riesgo del crédito del emisor de los títulos.
El fideicomiso financiero es un instrumento hecho a medida
para securitizaciones, o como designa la ley, "titulizaciones",
pues permite aislar los activos (titulizados), afectados al repago
de los títulos-valores, de riesgos ajenos a la operación.
La ley 24.441 de algún modo ha establecido los lincamien-
tos básicos a que debe someterse el fideicomiso financiero.

4) FACTURA DE CRÉDITO

§ 512. FINANCIAMIENTO POR COMERCIALIZACIÓN DE FACTURA


DE CRÉDITO (LEY 24.760). - Según Pisani, la factura de crédito es
una herramienta "título-valor", y dentro de esta característica de
"especie cambiarla", que se instrumenta a través de un contrato
entre el emisor que, mediante un documento de carácter comer-
cial-económico, logra fundamentalmente la vía ejecutiva para su
realización y privilegio en la quiebra.
El emisor o locador de un bien, entrega este documento eco-
nómico al aceptante (comprador o locatario), obteniéndose un
plazo de pago (económicamente, un financiamiento), sin que
esto interfiera en la efectiva tradición del bien o uso del servicio.
230 CONTRATOS MODERNOS

siguiendo aquel documento circulando como formas sucesivas


de crédito.
Es un sistema novedoso que, seguramente, resulta atractivo
para operaciones a distancia.

B) CONSUMIDORES

1) CONTRATO DE CAJERO AUTOMÁTICO

§ 513. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES. -Este negocio jurí-


dico nace como consecuencia de la incesante búsqueda del hom-
bre para el mejoramiento de sus condiciones de vida, que en la
especie se traduce en la simplificación de tareas generalmente
tediosas pero necesarias e impostergables, que así redunda en
una mayor disponibilidad de tiempo y seguridad en un mundo
de vertiginosos cambios que no admiten distracciones.
También advertimos que no es ajeno al interés económico
de empresas y organizaciones, en particular bancarias, la imple-
mentación de esta nueva operatoria, ya que hoy más que nunca
los servicios financieros han ampliado los límites de su gestión,
superando aquella función primaria y excluyente de intermediar
entre la oferta y la demanda de dinero. Por otra parte se ha
habilitado estos cajeros automáticos para dos operatorias rela-
cionadas con la masa de asalariados. La primera tiene que ver
con el pago de sueldos que evita a las empresas el desplazamien-
to del dinero, y la segunda es utilizar la tarjeta del cajero como
tarjeta de pago para que el trabajador al transformarse en con-
sumidor abone sus compras con la tarjeta. En esta lógica eco-
nómica el dinero pasa de una empresa a otra directamente, y el
trabajador-consumidor pierde el dominio del dinero.
En este contexto, aparecieron los débitos bancarios automá-
ticos por pagos de servicios, y logró mayor difusión entre noso-
tros el servicio de cajero automático como producto de la tec-
nología informática, que brinda al cliente agilidad y seguridad
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 23 I

en las transacciones bancarias, evitando pérdidas de tiempo y


eliminando el riesgo de transportar dinero o de olvidar algún
vencimiento, todo con la posibilidad de operar en cualquier mo-
mento y lugar.
Sin embargo, este servicio no ha aparecido suficientemente
definido, situación que se agudiza por su novedad, falta de re-
gulación, vinculación necesaria con otros negocios jurídicos, pu-
blicidad parcializada y condiciones fácticas que impulsan su utili-
zación, incentivada por su validez como instrumento de consumo,
la que contribuye por sí sola a alentar su uso, transformando la
conveniencia en necesidad.
Reconoce su antecedente en la década del 50, en los Esta-
dos Unidos, con la aparición de sistemas destinados a reempla-
zar el dinero efectivo por tarjetas, lo que se plasmó con la tarjeta
de compra, luego superada por la tarjeta de crédito con la inter-
vención de entidades bancarias, para alcanzar una nueva expre-
sión con la tarjeta de débito, asociando los servicios de ésta con
alguna cuenta bancaria, y que opera precisamente por medio de
los cajeros automáticos.
Este servicio fue creado para permitir la realización de di-
versas operaciones sobre cuentas bancarias -caja de ahorro, cuen-
ta corriente-, tales como depósitos, extracciones, transferencias,
pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, y so-
bre cuentas de crédito -como adelanto de dinero en efectivo y
pago de resúmenes-. Las cuentas de crédito suelen concurrir
con la cuenta corriente y la autorización para girar en descubierto.

§ 514. D/sr/ivc/ÓAf coAf or/fAS Í-/GI/K/1S. - El servicio de ca-


jero automático difiere de la difundida tarjeta de crédito en tanto
ésta sólo permite acceder a bienes y servicios efectivizando el
pago en forma diferida, mientras que aquél, si bien se vale de
un instrumento de similares características o el mismo en algu-
nos casos, permite efectuar movimientos de cuentas bancarias
que son presupuesto de la emisión de la tarjeta.
Esta distinción también es válida para la tarjeta de compra,
que se distingue de la de crédito, ya que en aquélla el débito del
232 CONTRATOS MODERNOS

gasto se realiza en forma automática contra una cuenta también


preexistente.
Consideramos necesario este distingo, puesto que en la pu-
blicidad estos servicios no aparecen claramente diferenciados,
dado que se los puede ofrecer alternativamente como prestacio-
nes autónomas o integradas.

§ 515. CONCEPTO. -En este punto podemos, entonces,


considerar al servicio de cajero automático como un negocio ju-
rídico, más puntualmente como un contrato celebrado entre un
banco y una persona física o jurídica, por el cual ésta puede ac-
ceder a operar en una cuenta bancaria sin limitaciones de horario
de atención al público, por medio de un instrumento magnético,
para realizar pagos, depósitos, extracciones, movimientos de fon-
dos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la en-
tidad bancaria.

§ 516. CARACTERES.- De lo expuesto hasta aquí, podemos


precisar los caracteres más salientes de esta modalidad contrac-
tual.
a) BILATERAL. En tanto el usuario y el banco se obligan re-
cíprocamente, aunque también puede - y de hecho es la práctica
más difundida- presentarse como multilateral, no hay identidad
entre el banco y la empresa que organiza y atiende el sistema.
b) CoNSENSUAL. Qucda concluido para producir sus efectos
propios desde que las partes manifiestan recíprocamente su con-
sentimiento, advirtiendo que en el supuesto de falta de identidad
entre el banco y la empresa de clearing, el negocio queda con-
cluido con la aceptación del usuario hecha al banco, quien actúa
por derecho propio y en representación de la empresa que admi-
nistra el sistema. Agregamos que la entrega de la tarjeta mag-
nética constituye un acto ejecutorio del contrato.
c) ONEROSO. Las ventajas que procura a una de las partes
le es concedida por una prestación que ella ha hecho o se obliga
a hacer, generalmente el pago de una comisión que el usuario
CONTRATOS DE FTNANCIAMIENTO 233

realiza al banco. Sin embargo, la contraprestación del cliente


aparece en algunos casos como cargos del contrato principal al
cual, como veremos, accede éste -v.gr., gastos por mantenimien-
to de cuenta-.
d) CONMUTATIVO. Las ventajas que se procuran cada una de
las partes pueden apreciarse desde la celebración del contrato.
e) INNOMINADO Y ATÍPICO. NO tiene este contrato designa-
ción expresa, ni tampoco regulación legal completa y unitaria en
el ordenamiento positivo, no obstante la autorización del Banco
Central de la República Argentina por circular A 845 para que
las entidades financieras puedan instalar cajeros automáticos.
No soslayamos su tipicidad social que desborda, por trascenden-
cia económica e interés común, el marco legal de los negocios
a los cuales accede y por los cuales no puede regirse.
f) ACCESORIO. SU presupuesto es la apertura de una cuenta
corriente o caja de ahorro, sin cuya existencia resulta imposible
operar con el cajero automático.
g) DE CRÉDITO. ES instrumento accesorio para operar con
cuentas de crédito.
h) INFORMÁTICO. ES un contrato informático que se conclu-
ye siempre bajo la forma de la adhesión.

§ 517. OBJETO. - Siguiendo los principios generales del


objeto de los contratos, diremos que este contrato está configu-
rado por la realización de diversas operaciones sobre cuentas
bancarias -caja de ahorro, cuenta corriente-, tales como depósi-
tos, extracciones, transferencias, pago de servicios, consultas de
saldos, mensajes al banco, y sobre cuentas de crédito, como ade-
lanto de dinero en efectivo, pago de resúmenes, a cambio de una
obligación de hacer -mantener dichas cuentas- o de pagar un
precio en dinero.

§ 518. FORMA. -El contrato de cajero automático no re-


viste formalidad alguna para su celebración, aunque por la im-
234 CONTRATOS MODERNOS

portancia del negocio que encierra, y tratándose de un contrato


de adhesión, es frecuente la realización bajo forma escrita.
Por otra parte, y por tratarse de un contrato bilateral, debe
realizarse en doble ejemplar (conf. art. 1021, Cód. Civil), aun-
que lo habitual es encontrar las cláusulas negocíales en la misma
solicitud de adhesión, con lo que, si el usuario-adherente no re-
quiere en forma expresa que se le entregue una "copia" de lo
que suscribió, difícilmente acceda a éste, con la consecuencia
de no poder nunca rever qué contrató y, peor aún, no le quedará
constancia de la obligación contraída por su cocontratante.

§ 519. PRUEBA. - Dada la trascendencia económica y prác-


tica de este contrato, sólo podrá probarse por escrito. No obs-
tante, tal requisito podrá obviarse de ser necesario cuando me-
diare principio de ejecución, el cual en la especie se daría con
la entrega de la tarjeta magnética que pone en funcionamiento
técnico el servicio, o con el envío de resúmenes donde consta
tal prestación.

§ 520. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analizaremos a con-


tinuación las obligaciones del prestador y las del usuario.
a) OBLIGACIONES DEL PRESTADOR. Para comprender el alcan-
ce de las obligaciones de quien se compromete a prestar el ser-
vicio de cajero automático, debemos recordar que, si bien en un
marco estrictamente jurídico, estamos en presencia de un con-
trato accesorio -ya que, como dijimos, no puede existir sin una
cuenta corriente bancaria o caja de ahorro previas-, lo cierto es
que para el usuario se crea la situación inversa: por lo general
tiene su interés puesto en este contrato y no en el bancario que
le da sustento.
Esta idea trae como consecuencia que se invierta el princi-
pio general, y así el incumplimiento del contrato accesorio im-
porta el incumplimiento del principal, ya que aquella situación
torna ilusorio el fin económico y práctico previsto por el cliente,
en tanto obsta a operar en una cuenta bancaria que, de no haber
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 235

sido por la posibilidad de acceder a ella en cualquier tiempo y


lugar, probablemente no hubiera contratado.
Sentado esto, se destaca que el dador del servicio de cajero
automático está obligado a mantenerlo disponible en forma inin-
terrumpida durante las veinticuatro horas.
Como consecuencia, deberá procesar en forma inmediata
todos los movimientos realizados por el usuario en su cuenta,
tales como pago de servicios, extracción de fondos, depósitos,
etcétera.
Debe emitir periódicamente un resumen del estado de la
cuenta sobre la cual opera el cajero, consignando en forma in-
dividual las operaciones realizadas por él y las que se hicieron
en forma personal por medio de la caja del banco.
Está obligado a mantener en perfecto estado de funciona-
miento las terminales del servicio, indicando, en caso de desper-
fecto, cuál es el cajero más cercano. Asimismo, correrá con to-
dos los gastos de reparación, que deberá efectuar en un plazo
mínimo.
También es obligación del prestador comunicar en forma
fehaciente, y con una anticipación no menor a treinta días, cual-
quier modificación que hiciere en el servicio que brinda, sea pa-
ra incorporar o para suprimir funciones.
Por último, deberá proceder a la inmediata cancelación del
acceso al servicio cuando recibiere por parte del usuario denun-
cia de robo o hurto de la tarjeta habilitante.
b) OBLIGACIONES DEL USUARIO. Recaen sobre el usuario o
cliente obligaciones que podríamos denominar "naturales" al
contrato y otras que surgen de la transferencia que realiza el da-
dor del servicio.
Entre las primeras se incluye el deber de pagar periódica-
mente la comisión o el precio que se hubiere estipulado por la
prestación del servicio.
También es obligación del cliente utilizar datos verdaderos
y precisos al acceder al cajero automático, respetando las indi-
236 CONTRATOS MODERNOS

caciones de éste y, en su caso, actualizar la información que


haya perdido vigencia, sea a través de aquél como en forma per-
sonal, según correspondiere.
Por último, el usuario está obligado a denunciar en forma
inmediata la pérdida, robo o hurto de la tarjeta, así como tam-
bién su recupero.
Dentro de las obligaciones que consideramos "transferidas"
por el prestador al usuario -esto es, que son un modo implícito
de eximirse de responsabilidad-, encontramos cláusulas contrac-
tuales que fijan plazos muy amplios a partir de los cuales queda
cancelada la tarjeta denunciada como extraviada o hurtada, o
aquellas en virtud de las que, en caso de divergencia entre los
registros del banco y los del cliente, se tienen por válidas las
primeras. Esto, en definitiva, no es más que otra consecuencia
de un mal uso de los contratos por adhesión, pero que no debería
caracterizar a la prestación en estudio.

§ 521. EXTINCIÓN DEL CONTRATO.-¥A contrato de cajero


automático se extingue por las causales comunes de extinción
de los contratos, no teniendo modalidades propias. Así, resulta
que son aplicables los institutos de la rescisión, cuando ambas
partes acuerdan dejar sin efecto el contrato, o resolución, cuando
existiere incumplimiento imputable a alguna de las partes o fuer-
za mayor. También se extingue el contrato por muerte del usua-
rio, si sus sucesores no desean su continuación o la entidad pres-
tadora no considera cumplidos los requisitos necesarios para ello.

§ 522. JURISPRUDENCIA. - 1. Constituye deber del banco


que presenta un cheque a la Cámara Compensadora identificar
previamente al depositante mediante la constatación de su firma
a fin de establecer la coincidencia entre la persona de aquél y la
del legitimado para cobrar ese título, obligación que surge de
los arts. 7° y 34 del decr. ley 4776/63 y de la circular opasi I -
comunicación A 59 del Banco Central de la República Argenti-
na. La referida obligación no resulta derogada -con relación a
terceros- por efecto de la adopción del sistema de cajeros auto-
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 237

máticos para la realización de las operaciones (CNCom, Sala D,


5/9/94, DJ, 1995-1-877).

2) TARJETA DE CRÉDITO

§ 523. INTRODUCCIÓN. LA TARJETA DE CRÉDITO COMO CON-


TRATO. - Ciertas operaciones tienen un desenvolvimiento habi-
tual en la actividad comercial cotidiana, aun cuando los nego-
ciantes desconozcan la infraestructura económica y jurídica que
les brinda sustento. Tal es el caso de las tarjetas de crédito,
instrumento de utilización frecuente en la práctica, pero cuyo
funcionamiento contiene aristas de mayor complejidad.
El origen de la institución es relativamente reciente. Se re-
monta a principios de siglo, en algunas naciones de Europa Oc-
cidental, aunque con una aplicación muy reducida. El verdade-
ro auge y extensión -al menos con los alcances actuales de la
figura- se produce en Estados Unidos a mediados de este siglo;
a partir de allí comienza su difusión masiva, en mayor o menor
medida, a todo el mundo.
A través de la tarjeta de crédito, el consumidor simplifica
notablemente sus operaciones, debido a la sustitución del dinero
efectivo, pero principalmente tiene a su alcance un importante
instrumento de crédito, toda vez que le es posible diferir el cum-
plimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentación,
y sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que
asume la deuda. Por otro lado, se verifica un incremento en el
volumen de las ventas, si bien entendemos que no debe sobre-
dimensionarse su magnitud, y un consecuente desarrollo de la
actividad empresaria.
a) CONCEPTO Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA. Para analizar el
negocio contractual desde la óptica de su funcionamiento, habrá
que referirse al cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre
los distintos sujetos que participan.
La empresa emisora de la tarjeta, luego de predisponer las
cláusulas que integrarán el acuerdo, ha de celebrar con sus (lis-
238 CONTRATOS MODERNOS

tintos clientes la emisión del instrumento a favor de éstos. Cla-


ro está que previamente se ha estudiado en forma sumaria la con-
dición patrimonial del solicitante. Mediante el otorgamiento de
la tarjeta, el usuario podrá procurarse la adquisición de bienes
o prestación de determinados servicios con su mera acreditación
y la firma del cupón correspondiente. Al finalizar cada perío-
do, el cliente recibirá una liquidación de los gastos realizados
durante él, que deberá abonar en el plazo que al efecto fije la
entidad. Además de ello, el usuario tiene a su cargo una cuota
o canon periódico, como contraprestación por la utilización del
servicio de la empresa. Éste es un primer momento del nego-
cio, globalmente considerado.
Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con
los comerciantes o proveedores de los bienes y servicios al pú-
blico, el compromiso de éstos de aceptar las operaciones que los
clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin
pago al contado alguno. Luego de cada término, el comerciante
enviará a la entidad un resumen conteniendo todos los cupones
firmados (compras o adquisiciones realizadas) y el monto total
que en dinero representan. La empresa le abonará el importe
debido, con un descuento en concepto de comisión y en el plazo
que se hubiera pactado.
De acuerdo con lo expuesto, podemos formular la siguiente
definición del contrato: es aquel por el cual una empresa espe-
cializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su
favor, a efectos de que éste contrate bienes o servicios en deter-
minados establecimientos, con los cuales, a su vez, la empresa
tiene pactada una respectiva comisión.
b) NATURALEZA JURÍDICA. Se han propuesto diversos crite-
rios sobre el encuadre jurídico que cabe darle al negocio. Opi-
na Williams, junto con otros comercialistas, que la figura que
conocemos como tarjeta de crédito no es otra cosa que una es-
pecie de las cartas de crédito, que legisla el Código de Comercio
a partir del art. 484. Esta posición ha sido sustentada también
por algunos fallos de los tribunales. No dudamos de la seme-
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 239

janza de ambos institutos, e incluso de la aplicabilidad suple-


toria de tales normas, pero creemos que dicha regulación sólo
puede responder parcialmente a la problemática específica que
plantea en la actualidad la utilización de las tarjetas de crédito.
Otro estudioso de la cuestión, Simón, sostiene que se trata
de una estipulación o contrato a favor de terceros. Esto equi-
vale a decir que el acuerdo principal se celebra entre la empresa
y el proveedor. Este último sería el promitente, que se obliga
a aceptar el uso de la tarjeta por parte del usuario (tercero be-
neficiario).
Finalmente, otro sector de la doctrina, entre ellos Muguillo,
considera que estamos frente a un complejo contractual, por la
diversidad de relaciones jurídicas, cada una de las cuales tiene
autonomía y regulación propias, pero que se complementan en
un circuito, fuera del que resultarían ineficaces por sí solas. De
ahí la dificultad en la caracterización jurídica de la figura. Com-
partimos esta postura.
c) CARACTERES. Respecto de esta figura, podemos apuntar
los siguientes caracteres.
1) PLURILATERAL. Del haz de vínculos jurídicos que ema-
nan, nacen obligaciones para cada uno de los sujetos integrantes:
entidad, usuario y proveedor. Se podría hablar más convenien-
temente de tres contratos bilaterales.
2) ONEROSO. Las ventajas que aseguran al contratante son
concedidas en virtud de la contraprestación que éste debe satis-
facer. La onerosidad se verifica en cada una de las relaciones
particulares del sistema.
3) CONSENSUAL. La perfección del negocio acaece en el mo-
mento de prestar las partes el consentimiento. Desde que el
contrato queda concluido comienza a producir sus efectos pro-
pios. Por supuesto, el acuerdo se cumple por etapas: entre la
empresa y el cliente, entre la empresa y el comerciante; por úl-
timo, el mecanismo se pone en marcha cuando el usuario con-
trata sobre bienes y servicios con el comerciante proveedor.
240 CONTRATOS MODERNOS

4) CONMUTATIVO. El valor de las distintas prestaciones se


halla determinado en el momento de la celebración del contrato.
Además, se presumen equivalentes.
5) ATÍPICO. Más allá de la carencia de una regulación es-
pecífica, la difusión de las tarjetas de crédito en la vida comer-
cial urbana, le ha conferido una verdadera tipicidad social. De
ahí su propia naturaleza y la dificultad de aplicar subsidiaria-
mente otra figura contractual.
6) DE TRACTO SUCESIVO. Los efectos de la suscripción de
una tarjeta de crédito se prolongan en el tiempo, esto es, las
prestaciones no se agotan instantáneamente, sino que se extien-
den sus consecuencias durante toda la vigencia del documento.
7) No FORMAL. No se exigen formalidades legales, sin per-
juicio de los modos probatorios.
8) DE EMPRESA Y POR ADHESIÓN. A cousecuencia del giro Or-
dinario del negocio, disponibilidad de crédito y estructura de
apoyo, se configura un típico contrato de empresa. La masivi-
dad en la demanda determina la creación de condiciones gene-
rales a las cuales los clientes adhieren o no, pero que no pueden
modificar.
9) DE CRÉDITO. Asume una función de crédito para el usua-
rio consumidor, al permitir el aplazamiento en el pago de sus
operaciones.
d) RÉGIMEN LEGAL. N O obstante la mentada tipicidad so-
cial, padece la materia de un vacío legislativo casi completo.
Sin caer en posiciones de incentivo excesivo de lo "tipificable",
se impone la promoción de un mínimo regulatorio en protección
de las partes, en especial del consumidor adherente, por tratar-
se de un sistema cuya operatoria compromete el interés público.
En particular, sólo se cuenta con algunas resoluciones de la
Secretaría de Comercio tendientes a evitar los abusos que pudie-
ran derivarse de la falta de información al usuario. Sería acon-
sejable una regulación tuitiva del adherente, aunque inscripta en
un marco más general de protección al consumidor.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 241

§ 524. CONSENTIMIENTO. RELACIONES ENTRE LAS PARTES. -


La dinámica negocial del contrato se compone de un doble acuer-
do y un contrato que pone en marcha el circuito. Puede ilus-
trarse el sistema a través del esquema siguiente.

DIAGRAMA 54

Pueden ENTIDAD EMISORA


subsumirse en o
un solo contrato EMPRESA ESPECIALIZADA
(delegado)

; ENTIDAD I Régimen legal: Régimen legal:


Condiciones
; BANCARIA ; Códigos Civil reglamentación
generales
I (puede existir o no)' y de Comercio administrativa

Adhiere Adhiere
Financia
el circuito
Contrato COMERCIANTE
USUARIO
individual O PROVEEDOR
TITULAR
o por ADHERIDO
(delegante)
adhesión (delegatario)

JH
Régimen legal:
códigos Civil
y de Comercio

Proceso Apertura de crédito


de la operación Asumir la deuda de un tercero
jurídica Compraventa, locación, etcétera

§ 525. FORMACIÓN DEL CONTRATO. LOS CONTRATOS TIPO. -


Una vez iniciada la operatoria de una empresa, el primer paso
consiste en la invitación a formular ofertas al público consumi-
dor. Será el usuario quien efectiíe la oferta propiamente dicha,
quedando en poder de la entidad emisora la posibilidad de acep-
tar o no la solicitud del adherente. Para ello habrá de examinar
las condiciones personales y patrimoniales del solicitante, con
242 CONTRATOS MODERNOS

especial atención a su solvencia económica. La aceptación pue-


de ser expresa o mediante la suscripción de un documento de
adhesión, o bien -como en el caso de alguna empresa- perfec-
cionarse el contrato con la entrega de la tarjeta al usuario titular.
Físla estipulación no quita al acto su carácter consensual.
Por lo demás, la institución emisora fija pautas de funcio-
namiento del sistema, del cual ella es generadora y adminis-
tradora. Asimismo, se requiere un número mínimo de usuarios
y de establecimientos que se adhieran al régimen: es una típica
negociación masiva. Esto determina una absoluta y progresiva
uniformidad en la contratación, tanto respecto del consumidor,
como de los comercios adheridos. Además, favorece la inser-
ción de cláusulas de contenido abusivo o leonino.
Trascendente es el papel que desempeña en esta operatoria
la publicidad. La estructura de marketing procura el incentivo
psicológico del consumo a través de la tarjeta, haciendo comple-
ta abstracción del inevitable desembolso que ello traerá apareja-
do. Otra de las estrategias publicitarias más comunes consiste
en asociar al instrumento de la empresa que se intenta difundir,
con situaciones de status, en forma subliminal o directa. En la
mayoría de los casos este obrar no podrá calificarse propiamente
como ilícito, pero requiere, cuando menos, mecanismos de in-
formación cabal al consumidor que, sin pleno conocimiento de
los alcances de las obligaciones, suscribe ligeramente y se in-
corpora a un sistema complejo.
De acuerdo con la opinión de Mosset Iturraspe, el objeto lo
constituye la operación jurídica considerada. Claro está que, en
nuestro caso, deberá estarse a cada uno de los contratos indivi-
dualmente. Por ejemplo, para una de las partes el objeto ha de
ser la concesión del crédito; para el proveedor la venta realizada
al usuario, mientras que para la empresa, el funcionamiento glo-
bal del sistema.
Con respecto a la causa fin, además de los móviles subjeti-
vos que la integran, tiene algunos aspectos objetivos cuya pre-
sencia es inequívoca en el negocio. Para el titular de la tarjeta,
la facilidad y practicidad de su utilización, y el diferimiento en
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 243

los pagos; para el comerciante, la posibilidad de ampliar su


clientela con la prestación del servicio; para la empresa, la ren-
tabilidad que puede brindar la inversión por la coordinación de
los porcentajes que aportan las otras dos partes.

§ 526. FORMA Y PRUEBA. - Sentado el carácter no formal


del contrato, debe admitirse que el sistema descripto exige como
condición de su funcionamiento la determinación exacta de los
derechos y obligaciones de las partes: se concluye entonces en
la necesidad operativa de la forma escrita y la firma de las partes.
Pero además, la práctica ha generalizado la utilización de
ciertos instrumentos, cuya función es más bien probatoria, tales
como la solicitud de suscripción y los cupones. Estos últimos
conforman la prueba fehaciente de las operaciones realizadas,
ya que es firmado por el usuario titular al proveedor y es emitido
con pluralidad de ejemplares (tres). Se ha asimilado el cupón
a la factura y al remito, incluso por las propias empresas emi-
soras, que así lo denominan en algunos casos. Más atinada-
mente se ha entendido que el cupón configura una nota de cré-
dito, de la cual deriva un reconocimiento de la deuda y su
exigibilidad (Muguillo).
Respecto de la tarjeta misma, esto es, como instrumento, es
una placa identificatoria personalizada e intransferible, cuya
portación es indispensable para el ejercicio de los derechos que
ella confiere. Esto último no es tan así en algunos países, e in-
cluso incipientemente en el nuestro, al autorizar operaciones con
la mera identificación del usuario o del número asignado, como
sucede, por ejemplo, en la contratación mediante el teléfono.
Las funciones pueden resumirse en la de un elemento pro-
batorio e identificatorio de la persona del titular. Es emitida
por un plazo determinado de vigencia, y debe ser firmada por el
usuario al dorso. En tal sentido se la ha calificado de instru-
mento privado (conf. art. 1012, Cód. Civil). Sin embargo, se
trata de un documento al que podríamos encuadrar como instru-
mento particular firmado, pues la placa en sí no reviste el carác-
ter estrictamente escrito, propio de aquella categoría.
244 CONTRATOS MODERNOS

Otros documentos complementarios del negocio son los re-


súmenes de operaciones, que deberá remitir el proveedor a la
entidad al finalizar cada período, y los boletines informativos
que se entregan al comerciante adherido, y cuya recepción im-
portará la prueba de haber tomado conocimiento de las eventua-
les bajas de los titulares de la tarjeta.

§ 527. LA CUESTIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA. -Ampliamente


controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia se encuentra
el tema de la "ejecutividad" de los resúmenes de cuenta. Esto
es, constituido en mora el usuario por la liquidación impaga, ¿es
viable perseguir el cobro judicial por medio del proceso ejecu-
tivo? Adelantada ya la disparidad de criterios, creemos preciso
efectuar una reseña acerca de la evolución producida en los úl-
timos tiempos sobre el particular.
En una primera etapa, las empresas emisoras pretendieron
asignar directamente el carácter de título ejecutivo al resumen
mensual, tomando en especial consideración la aceptación, táci-
tamente operada, ante la falta de impugnación por parte del deu-
dor. Sin embargo, y desde un enfoque puramente dogmático,
vemos que estos instrumentos no figuran en la enumeración le-
gal de los "títulos que traen aparejada ejecución", en los códigos
rituales u otras leyes especiales (v.gr., art. 253, Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación; art. 521, Cód. Proc. Civil y Com. de la
prov. de Bs. Aires). Tampoco puede decirse propiamente que
están reconocidos por el deudor, ni certificada su firma. Asi-
mismo, es improcedente el argumento de su asimilación al cer-
tificado de saldo deudor de la cuenta corriente bancada, confor-
me el art. 793 del Cód. de Comercio. Tal contrato ha merecido,
en general, una interpretación restrictiva. Así lo entendieron al-
gunos fallos (CNCom, Sala A, 7/11/83, LL, 1984-A-252; id.,
Sala B, 6/11/70, LL, 142-426; id., id., 6/8/77, ED, 75-372).
Ante ello, las empresas comenzaron a facultar a los bancos
- a través de una estipulación contractual- a proceder a la aper-
tura de una cuenta corriente (para el caso de que el usuario no
la tuviera), y de este modo, debitar automáticamente los saldos
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 24.^

impagos con todos sus accesorios. Lo cual colocaba a la enti-


dad en inmejorable posición jurídica para acceder a la vía eje-
cutiva, bastando la emisión en forma del certificado anteriormen-
te aludido; esta vez, no cuestionable.
Pensamos que esto implica, sin atenuantes, una desnatura-
lización del instituto de la cuenta corriente bancaria. En primer
lugar, porque se trata de una "cuenta no operativa": el usuario
no podrá utilizar el servicio de cheques que pertenece a la natu-
raleza de la figura. Además, porque esta mecánica no responde
a ninguna necesidad técnica del sistema, sino más bien, como lo
expresa Muguillo, a una forma velada de imponer al adherente
cargos financieros e intereses inusuales (CNCom, Sala B, 14/9/
87, ED, 127-409; id.. Sala D, 19/5/88, LL, 1989-D-151; id.. Sala
E, 16/10/84, ED, 112-592).
En la actualidad, el ingenio empresarial ha llevado a pro-
mover en las condiciones negocíales generales el llamado "pacto
de ejecutividad". Consiste en estipular, lisa y llanamente, el so-
metimiento anticipado al juicio ejecutivo, para el supuesto de
incumplimiento del usuario. Estamos ante la creación particu-
lar de un título ejecutivo, en virtud del art. 1197 del Cód. Civil.
Cabe preguntarse sobre la validez de estas convenciones. Afir-
marlo implicaría admitir que las normas procesales que estable-
cen el tipo de procedimiento aplicable a cada materia son dis-
positivas para las partes, tema que reservamos a la doctrina
procesalista. Pero aun cuando la ley parece no prohibir la crea-
ción convencional, ésta debería siempre compadecerse con el de-
recho de defensa en juicio. En este punto, no debe escaparse
que las sumas consignadas en los resúmenes han sido fijadas
unilateralmente por el emisor, sin posibilidad de discutir su com-
posición, lo que termina por desvirtuar el sentido de la cláusula
(CNCom, Sala D, 11/4/90, LL, 1992-B-154).
Se ha invocado insistentemente la necesidad de otorgar tu-
tela jurisdiccional al crédito. La vía ejecutiva se traduce en un
camino más expeditivo para la empresa acreedora, acordándose
autonomía y suficiencia al título. Entendemos, no obstante, que
este tipo de cláusulas, en el marco de condiciones generales pre-
246 CONTRATOS MODERNOS

dispuestas, desquician el equilibrio contractual. Según se verá


más adelante, tales pactos resultan abusivos, contrarían la buena
fe y, por lo tanto, son pasibles de nulidad. Obsérvese también
que estas cláusulas tienden a favorecer invariablemente al pre-
disponente, colocando al usuario adherente (o bien al proveedor)
en una posición desfavorable, puesto que éstos no tendrían a su
alcance la misma vía en caso de contar con algún crédito contra
la empresa emisora.
En cambio, nos parece correcta la posibilidad de "prepara-
ción" de la vía ejecutiva (art. 25, Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación), si es que se procede a la integración del título mediante
la citación del deudor a reconocer el contenido del instrumento,
así como su firma inserta en los cupones, que han de respaldar
el resumen. Será necesario también, para la completividad del
título, la exhibición del instrumento contractual (solicitud). Acre-
ditados los extremos, cabría habilitar la vía ejecutiva. En gene-
ral, se pronuncian en esta dirección Legón, Martorell y Kabas
de Martorell, Muguillo, Frávega y Piendibene, y Verdaguer.

§ 528. EFECTOS. - Los efectos del contrato se estudiarán


con relación a cada una de las partes intervinientes, recíproca-
mente obligadas entre sí.
a) OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD EMISORA. La empresa que
emite la tarjeta de crédito contrae las obligaciones que a conti-
nuación se enuncian. Respecto del titular usuario, ellas son:
1) Entregar al titular la tarjeta personalizada y codificada.
2) Informar sobre la nómina de los comercios adheridos al
sistema, con las actualizaciones correspondientes. Aunque en
la realidad va a ser el usuario quien se encargue de identificar
los establecimientos en cada caso, atento a la numerosísima can-
tidad que pueden representar.
3) Liquidar periódicamente los gastos en que ha incurrido
el usuario. La cuenta le será notificada en su respectivo domi-
cilio.
Con relación al proveedor adherido, debe:
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 247

7) Abonar el total correspondiente a todas las operaciones


del período liquidado. Para ello se fija un plazo de cumpli-
miento, que usualmente se estipula entre catorce y veintiún días
después de cerrado el ejercicio. Al asumir el pago del crédito
a favor del establecimiento, la empresa toma a su cargo el costo
financiero que supone la disponibilidad de los fondos que aún
no han sido percibidos. Es el riesgo empresario que recae sobre
la institución. De ahí que con frecuencia la operatoria sea fi-
nanciada activamente por una entidad bancaria o financiera, que
hasta puede coincidir en un mismo ente.
2) Mantenerlo informado sobre el listado de inhabilitacio-
nes dispuestas a los titulares, mediante un boletín periódico.
3) Autorizar oportunamente las operaciones consultadas por
el comerciante adherido, o desautorizarlas. Ello atañe a aque-
llas transacciones cuyo monto excede de lo permitido según ca-
da usuario.
b) OBLIGACIONES DEL USUARIO TITULAR. Éste contrae las si-
guientes obligaciones:
7) Abonar las liquidaciones que resulten del uso de la tar-
jeta. Generalmente se efectúan en forma mensual aunque su
cierre no debe corresponder necesariamente con el fin de mes.
Le asiste al usuario la facultad de efectuar el "pago mínimo"
determinado por la entidad, financiando el saldo para las si-
guientes liquidaciones.
2) Pagar el canon periódico por la utilización, además de
los gastos o cargos administrativos, es decir, el costo operativo
que la empresa le traslada al cliente. Algunas empresas exigen
un desembolso inicial de su suscripción, aunque la tendencia ac-
tual es la admisión gratuita.
3) No excederse del "límite de compra" fijado por el ente,
en función de las condiciones personales del titular. Este límite
puede ir variando durante la vigencia del contrato.
4) Concurrir a retirar el resumen de cuenta, para el caso de
no haber sido éste remitido al vencimiento. Se ha dicho que
248 CONTRATOS MODERNOS

esta obligación, si bien subsidiaria, integra el deber genérico de


colaboración activa del tenedor en el manejo de su cuenta.
5) Denunciar el extravío o sustracción de la tarjeta. Esto
conlleva importantes consecuencias desde el punto de vista de
la responsabilidad que le cabe al titular.
c) OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR ADHERIDO. Se destacan las
que siguen;
/) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la uti-
lización de la tarjeta.
2) Verificar la identidad del usuario, así como la habilita-
ción de la tarjeta, controlando la nómina pertinente.
3) Solicitar autorización para las operaciones que la exigen.
4) Pagar a la entidad emisora la comisión sobre el total de
las ventas concluidas en el período. En realidad, es la empresa
la que descuenta automáticamente la suma del total que debe
abonar al comerciante, en concepto de esa misma facturación.
5) Remitir el resumen con los cupones utilizados en las
operaciones del mes.
6) No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta
de crédito. El precio a exhibir será el de contado, y correspon-
derá al que efectivamente deba abonar el consumidor (art. 1",
res. 301/84, Secretaría de Comercio). Los infractores quedan
sujetos a las sanciones de la ley de lealtad comercial.
d) RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDA O SUSTRACCIÓN. Fue común
en un principio la asunción por parte del usuario de los riesgos
que hubieran podido derivar de la pérdida del instrumento. En
la práctica, esta situación condujo a resultados injustos, puesto
que la jurisprudencia acogía sin más a la plena virtualidad de la
estipulación, rechazando pretensiones de los usuarios que alega-
ban la falsificación de la firma de los cupones, y la culpa del
comerciante en el debido cotejo.
Puede decirse que en la actualidad el problema ha quedado
casi superado. La mayoría de los contratos disponen la libera-
ción del usuario desde la hora cero del día en que es denunciado
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 249

el extravío. Esta notificación a la entidad puede hacerse, en


muchos casos, telefónicamente. Otras entidades especializadas
limitan por una suma tope la responsabilidad del titular.

§ 529. PROBLEMAS ESPECIALES QUE PLANTEA LA OPERATORIA.


La utilización de la tarjeta de crédito en forma masiva, ha de-
terminado desviaciones, que conforman una verdadera cultura
delictual específica.
a) ILÍCITOS USUALES. LOS más frecuentes son las falsifica-
ciones, tanto de las tarjetas como de los cupones; el robo, hurto
o retención indebida del instrumento; y en particular, las estafas.
Esto último puede provenir de simulaciones tendientes a la ob-
tención de la tarjeta, haciendo suponer el usuario, una situación
patrimonial que no se corresponde con la realidad. En el plano
de la operatoria misma del circuito, la estafa se configura con
habitualidad, ante la intención deliberada de incumplir en el fu-
turo, por parte del titular. Valiéndose del plazo a que está sujeta
su obligación, tiene la posibilidad de realizar operaciones que
no habrá de ejecutar. Son demostrativos algunos indicios de la
maniobra, tales como el volumen inusual de compras en un pe-
ríodo, en relación a los anteriores.
b) CLÁUSULAS ABUSIVAS DE INSERCIÓN FRECUENTE. CASUÍSTICA.
La homogeneidad contractual y la prerredacción de las condi-
ciones del negocio favorecen, desde la perspectiva del contratan-
te poderoso, la inclusión de cláusulas leoninas o vejatorias, a las
que les es aplicable la doctrina acuñada en torno a la nulidad de
las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión. Podemos
agruparlas del siguiente modo:
1) IRRESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA. Según la cual el ente
no habrá de pagar al establecimiento o proveedor adherido, en
caso de omitir la impresión en el cupón del código y denomina-
ción del comercio. Constituye un rigorismo excesivo, que no
reporta en la práctica un interés concreto a la empresa.
2) MODIFICACIONES AL CONTENIDO CONTRACTUAL. La empresa
se reserva la facultad de alterar unilateralmente las condiciones
250 CONTRATOS MODERNOS

del contrato. Se dispone que la aceptación será automática, me-


diante la mera notificación de lo resuelto. El usuario que no
las observe expresamente dentro de un plazo perentorio (gene-
ralmenle veinticuatro horas), no podrá posteriormente alegar su
invalidez. Este comportamiento es, a todas luces, abusivo, ya
que constituye una agresión notable a la igualdad contractual.
3) APERTURA DE CUENTA CORRIENTE. Anteriormente se men-
cionó la finalidad de esta operatoria. A lo expuesto, cabe agre-
gar que mediante este débito -que es presentado como una ven-
taja para el usuario- se aniquila la posibilidad de aplazamiento
del compromiso dinerario del titular, que tendrá que contar con
los fondos pertinentes para cubrir el importe total, sin posibili-
dad de efectuar un pago parcial. Desaparece entonces el riesgo
financiero para la empresa.
4) OTORGAMIENTO DE PODER IRREVOCABLE. Al efecto de abrir
la citada cuenta corriente, o bien a los fines de facilitar el reco-
nocimiento de la deuda, se ha detectado la instrumentación en
cláusula contractual de un poder irrevocable (en algunos casos
post mortem) que el usuario confiere a la empresa, al banco, o
a algún otro ente designado por la entidad emisora (p.ej., un es-
tudio auditor vinculado a ésta), para que el apoderado proceda
a efectuar lo que, de otro modo, sólo correspondería al titular.
La empresa obtiene así una gran ventaja operativa. Al respecto
deberá recordarse la normativa del Código Civil, que veda la
oposición de intereses entre mandante y mandatario, tachando el
acto de nulidad (arts. 1907, 1908 y 1977).
5) SERVICIOS ADICIONALES. Se trata de la inclusión de pres-
taciones accesorias que la empresa impone al usuario, salvo que
éste haga expresa reserva del mismo. Tal el caso de las publi-
caciones que realiza la empresa. Se interpreta al silencio como
manifestación de voluntad tácita. En más de un caso el usuario
no ha prestado atención a estos servicios, que aparecen a simple
vista como mera publicidad. Por lo demás, es obvio que dichas
prestaciones no hacen a la configuración del servicio que el con-
sumidor ha tenido en miras al contratar.
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 25 1

c) OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN EL EXTERIOR. La particulari-


dad reside en la moneda de pago a la entidad emisora, dado que
ésta puede pretender hacer efectivo el cobro, por ejemplo, a valor
bonos externos de la República Argentina. La jurisprudencia
ha receptado la generalidad de estas convenciones, entendiendo
que en épocas de restricciones en el mercado cambiarlo, el emi-
sor debe liquidar sus remesas al exterior en esa moneda, pues
de otra manera se vería frustrada la finalidad del contrato. Sal-
vo circunstancias de excepción como la mencionada, no se jus-
tifica -aun con la mira puesta en la equivalencia de las presta-
ciones- esta solución que, a la postre, perjudica al usuario que
se obligó en determinada moneda extranjera.

§ 530. JURISPRUDENCIA. - 1. Una tarjeta de crédito tiene


valor intrínseco, al margen de su utilización, de modo que la
apropiación de una tarjeta perdida se adecúa al tipo del art. 175,
inc. r , del Cód. Penal. El repetido uso de una tarjeta de crédito
ajena genera hechos independientes que concurren materialmen-
te, no dándose el supuesto del delito continuado.
La falsificación de cupones a raíz de la compra con tarjeta
de crédito ajena no constituye un delito independiente de la es-
tafa (voto en disidencia del doctor Elbert) (CNCrimCorr, Sala
VI, 30/6/94, DJ, 1995-2-683).
2. El documento "tarjeta de crédito" es propiedad del emi-
sor. La fecha de cierre de cada cuenta mensual es mecanismo
privativo de la entidad otorgante, en tanto ésta no asume com-
promiso alguno en el contrato de producir dicho cierre siempre
en el mismo día calendario, al concluir el mes.
El solicitante de una tarjeta de crédito al entrar en el siste-
ma, debe saber que se incorpora a una operatoria empresarial de
sofisticada programación, que presupone un interesado en el ser-
vicio -futuro usuario- con capacidad suficiente como para com-
prender su funcionamiento, y que si bien puede desconocer los
detalles al tiempo de formalizar el contrato, debe proveerse de
información o regularmente requerirla a quien le propone este
252 CONTRATOS MODERNOS

nuevo dispositivo de compra, a fin de disipar cualquier duda an-


tes de rubricar la convención.
Es insuficiente la invocación de la "letra menuda" que ca-
racteriza el texto del contrato de tarjeta de crédito, para restarle
validez, en tanto no se adviertan en él obligaciones de contenido
abusivo o que provoquen un desequilibrio contractual, en el si-
nalagma para apartarse de sus previsiones.
Siendo el "aviso escrito en contrario", según lo convenido,
el único medio de impedir la reconducción tácita del contrato
suscripto entre la emisora y el titular de la tarjeta de crédito, re-
sulta inatendible la aseveración de éste en orden a que dejó nota
de su desistimiento en la entidad, desconociéndose las circuns-
tancias que rodearon esa entrega, así como ante quién y con qué
fecha se practicó.
La obligación contractual del titular de una tarjeta de crédito
debe ser estudiada a la luz de las características de un contrato
que requiere la cooperación activa de su tenedor en el manejo y
liquidación de la cuenta (CNCom, SalaB, 1/6/88, JA, 1989-1-18).
3. Si la liquidación efectuada por la emisora de la tarjeta
de crédito en la demanda sólo contempla el capital adeudado en
concepto de gastos efectuados por el usuario y la adición de los
llamados "cargos administrativos", sin una discriminación pre-
cisa de los rubros correspondientes a intereses y a los referidos
cargos, y omite también una explicitación clara y concreta de
las tasas aplicables y de los períodos comprendidos en el cálcu-
lo, corresponde hacer lugar a la reconvención por arreglo de
cuentas con base en el art. 790 del Cód. de Comercio.
La cláusula mediante la cual se establece que los réditos del
capital adeudado en pesos comprenderán un interés moratorio
más un interés punitorio de hasta el 60% de aquél, conlleva una
superposición conceptual de ambas alícuotas, pues las mismas
responden a un único supuesto de hecho: la mora del deudor
(CNCom, Sala C, 30/11/94, DJ, 1995-2-241).
4. Para acreditar la deuda originada en la utilización de
una tarjeta de crédito, la empresa emisora debe probar el uso
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 253

de la misma mediante comprobantes o a través de algtín acto por


el cual el deudor haya conformado los estados de cuenta (CN
Com, Sala C, 9/12/94, DJ, 1995-1-966).
5. La acción que persigue el cobro de la deuda derivada
de las relaciones contractuales de tarjeta de crédito, prescribe a
los cuatro años conforme a lo establecido en el art. 847, incs. 1
y 2, del Cód. de Comercio, toda vez que se trata de pretensiones
de cobro de deudas justificadas por cuentas de ventas como son
los resúmenes mensuales (ST Jujuy, 3/5/96, DJ, 1996-2-1085).
6. El certificado de cuenta bancaria abierta al solo efecto
de debitar el importe adeudado por el uso de una tarjeta de cré-
dito -cuentas no operativas- y cerrada inmediatamente para cer-
tificar el saldo deudor así constituido, carece de habilidad eje-
cutiva (CNCom, Sala D, 7/8/92, DJ, 1993-2-1041).
7. Debe distinguirse entre la cuenta corriente no operativa,
caracterizada por la imposibilidad de librar cheques y de uti-
lizar el servicio de caja, de aquella que puede llamarse cuenta co-
rriente operable pero no operada, a la que le es aplicable el art.
793 del Cód. de Comercio (CNCom, Sala B, 17/3/93, DJ, 1994-
2-295).
8. Aun cuando las firmas insertas en los cupones no hayan
sido sometidas a un peritaje caligráfico, es dable pensar que
quien suscribió el contrato de emisión de tarjetas de crédito y
obtuvo ésta, es quien ha hecho uso efectivo de ella para la obten-
ción de bienes o servicios a través de las operaciones reflejadas
en los comprobantes (CNCom, Sala C, 22/6/93, DJ, 1994-2-478).
9. Si la cuentacorrentista tuvo la posibilidad de utilizar el
servicio de caja, tal extremo descarta el planteo de desnaturali-
zación de la cuenta corriente, ya que la falta de limitación con-
tractual para la disponibilidad de numerario a la vista, más allá
de que la ejecutada lo haya ejercido o no, coloca la discusión
fuera del marco de las cuentas corrientes "no operativas", pues
no surge que ella haya sido abierta con la única finalidad de de-
bitar saldos negativos derivados del uso de la tarjeta de crédito
(CNCom, Sala B, 25/8/94, DJ, 1995-1-421).
254 CONTRATOS MODERNOS

3) E L CHEQUE CONSUMO

§ 531. FUNCIONAMIENTO. - E n los países subdesarroUados


del norte de Sudamérica (especialmente Venezuela y Colombia) se
ha comenzado a desarrollar una nueva modalidad de crédito de
consumo que combina la tarjeta de crédito con el cheque bancario.
La entidad bancaria otorga a los poseedores de cuentas co-
rrientes que acrediten, a su satisfacción, los requisitos que ella
misma predetermina, un servicio adicional al de cuenta corrien-
te, la emisión de una tarjeta de crédito unificada al sistema, de
tal forma que los débitos por consumo van a la cuenta corriente,
deduciéndolos como si se operara con un cheque.
Por otro lado, el banco promociona un servicio a comer-
ciantes consistente en el otorgamiento de una "chequera de ban-
co". Cuando el consumidor hace su operación económica y
produce el gasto, entrega la tarjeta al comerciante que, previa
verificación magnética, procede a llevar el cheque con el impor-
te, y el cliente suscribe el cheque.
El beneficiario puede proceder a depositar en su cuenta co-
rriente en cualquier institución bancaria, es decir, no tiene la
obligación de ser cuentacorrentista del banco emisor; si lo fuera
se beneficiaría con la acreditación automática e instantánea.
Incluso puede entregarse -en alguna modalidad- como pago,
pues acepta hasta un primer endoso. El único gasto para las
partes es el mantenimiento de la cuenta corriente.
De esta forma se evita un circuito de cobro de la tarjeta de
crédito tradicional que no sólo retrasa el pago al comerciante, sino
que además se ve perjudicado por una serie de pagos de comisiones.

§ 532. FUNCIÓN. CARACTERÍSTICAS. - Desde el punto de


vista de la contratación tradicional, es evidente que debemos ha-
cer ciertas salvedades, pues combina caracterológicamente situa-
ciones jurídicas ya de por sí atípicas, como son la cuenta co-
rriente bancaria y la tarjeta de crédito.
En cuanto al cheque, el banco emisor respalda la operación
haciéndose cargo de la solvencia, es decir, el pago de la promesa
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO 25.")

la asume el banco, con lo cual no se deteriora el instrumento en


su credibilidad-aceptación. Esto opera naturalmente así, porque
existe una mayor rigidez de los requisitos para el cuentacorren-
tista que tiene este servicio adicional (saldos mínimos estables,
avales, situación patrimonial verificable mensualmente, etcétera).
En cuanto a la tarjeta de crédito, se la instrumenta mediante
una plaqueta magnética, que por modernos medios permite su
verificación telemática o telefónica previa, desde el local del co-
merciante por medio de una línea habilitada con la entidad ban-
caria y, además, la impresión en el cheque de los datos esencia-
les para la identificación de la cuenta corriente particularizada
en el banco emisor.
En cuanto al comerciante, supera -como dijimos- la fácil
liquidez (que no es propia del modelo de tarjeta de crédito, por
lo menos en el modelo argentino), y otorga una seguridad de
cobro que el cheque habitual no tiene (operaría como una mo-
dalidad de cheque certificado por la entidad bancaria), y en al-
gún supuesto puede aceptarse hasta un primer endoso. Es,
pues, una nueva metodología de financiamiento del consumo.

DIAGRAMA 55

Banco emisor

'' ' •

Beneficiario Comerciante -*
consumidor adherido

1 . i ''
Cuenta corriente Tarjeta de crédito Chequera banco

- • Débito interno ^

' ' •

Opera Cheque Cuenta corriente


comúnmente consumo cualquier banco
1
ler
í^'
J T-»
l
256 CONTRATOS MODERNOS

En la década de los noventa la modalidad del cheque con-


sumo se comenzó a utilizar para desarrollar la denominada me-
todología de elección del médico por el paciente.
Se comercializa en las farmacias, en donde se entrega una
chequera que emite una empresa de financiamiento y por lo cual
el beneficiario obtiene un cheque-pago, pudiendo concurrir a
cualquier profesional incorporado a un listado que aceptará co-
mo pago de sus honorarios el cheque-consumo.
CAPITULO XXXIV
METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO
POR LOS CONSUMIDORES

A) A S P E C T O S ECONÓMICOS DE LA COMERCIALIZACIÓN
DE BIENES Y SERVICIOS POR LA MODALIDAD
DE AHORRO PREVIO

§ 533. INTRODUCCIÓN, -ha explicación de las causas del


nacimiento del sistema de ahorro previo como metodología de
comercialización de bienes y servicios en las sociedades subde-
sarrolladas es sumamente compleja; trataremos de hacer una sín-
tesis sin que ello implique una degradación del contenido.
La premisa de la cual partimos es que se necesita una es-
tructura de producción seriada y grandes masas de consumido-
res, así como también -jurídicamente- el desarrollo de la con-
tratación por adhesión.
Con estos presupuestos analizaremos algunas situaciones,
con la aclaración de que efectuaremos el análisis a partir de la
Segunda Guerra Mundial y lo dividiremos metodológicamente
en los siguientes acápites: a) dinero y empresa; b) la crisis 1970-
1980; c) la socialización del consumo; d) el salario, y e) la in-
flación; finalmente, daremos nuestras conclusiones.

§ 534. D/AífiRO y £MPK£SA. - El comportamiento del dine-


ro está fundamentalmente relacionado con la tipología de la eco-
258 CONTRATOS MODERNOS

nomía dentro del sistema capitalista en que funciona; de allí, en-


tonces, c|uc lo concerniente a las cuestiones monetarias varíe
según hagamos referencia a una economía superdesarrollada, de-
sarrollada, subdesarrollada o de mera subsistencia. Aun más,
en casos como el de la Argentina -subdesarrollada, con grave
crisis industrial-, con distintos niveles internos de crecimiento,
tiene incidencia lo atinente al sector público, al privado y a su
deuda interna-externa.
El sistema bancario desempeña un papel importante en el
desarrollo de la generación de bienes y servicios, pero ello su-
cederá siempre y cuando las empresas tomadoras de créditos pa-
ra producción consideren que esa forma de financiamiento no
afecta la tasa real -proyectada de beneficio-; de lo contrario,
dejarán rápidamente de recurrir a esa forma de acceso al dinero.
Esto está estrechamente ligado con el costo de los diversos tipos
de acciones, liquidación de stock, reinversión de utilidades.
En el supuesto del crédito bancario, el costo no es otro que
el interés efectivo que se paga, y ello tiene que ver con el pro-
medio ponderado de los distintos costos que tienen los diversos
tipos de financiamiento y el costo óptimo pretendido por el em-
presario.
El otro problema importante a dilucidar por la empresa es
establecer un flujo constante de dinero, manteniendo las condi-
ciones de mercado, es decir, sin variaciones endógenas (de parte
de la entidad bancaria) o exógenas (de otros agentes económicos
o del Estado mismo). Los países subdesarrollados son de alta
sensibilidad a ambas cuestiones (endógenas y exógenas); por lo
tanto, es pasible de supuestos críticos que evidencian una im-
prescindibilidad en la medición de los flujos monetarios en las
condiciones del proyecto. Resumiendo, el dinero como recurso
necesita de un sistema crediticio bancario de fácil acceso y en
condiciones de costos que no violenten la tasa de beneficio real
para el empresario. Además, de acuerdo con el proyecto em-
prendido, es necesario contar con un flujo de fondos constante
en las mismas condiciones operativas e interés real.
MIlTOhOl.OUÍAS DE FINANCIAMIENTO 25')

listos problemas, en general, se presentan en cualquier p;iis


siihilcsarrollado.

§ 535. LA CRISIS DE 1970-1980. - La década del 70 se ca-


laclcriza por dos acontecimientos económicos mundiales impor-
(aiHcs, cuyos reflejos para los países subdesarrollados fueron un
impacto inflacionario, aun cuando sus mayores consecuencias
ajiarecen a partir de la década siguiente, e incluso se extienden
a la actual.
El primero de los problemas fue la crisis del petróleo
(1973-1974), que afectó en mayor medida a los países desarro-
liados, especialmente a las economías japonesa y norteamerica-
na, por el alto grado de dependencia respecto de las fuentes de
energía y por su interrelación, lo que ha vuelto a suceder en la
guerra del golfo Pérsico.
El segundo acontecimiento está más directamente relacio-
nado a la crisis del sistema financiero. La oferta monetaria, que
se suponía regulada por el sistema de la reserva federal de Es-
tados Unidos, se desequilibró y sus variables principales -dine-
ro, inflación, regulación y depresión- se sucedieron rápida-
mente, afectando - o distorsionando- todo el sistema financiero,
especialmente el bancario, que dejó de operar en los países sub-
desarrollados, transformándose en meros intermediarios de la
especulación.
La crisis afectó a toda la circulación financiera como cas-
cada en la formación de la tasa general de beneficios, deterio-
rando la solvencia de las empresas; aparece entonces, como ne-
cesidad para éstas, la liquidez. Todos los acreedores intentan
cobrar rápidamente y la insolvencia se transmite en cadena, in-
cluso alcanza al Estado.
Esto trajo aparejado en los países subdesarrollados algunas
consecuencias interesantes: brusca reducción del consumo, brus-
ca reducción en la inversión industrial, drástica contracción del
crédito y pérdida o fuga de capitales en busca de mejor rentabi-
lidad o simplemente seguridad.
260 CONTRATOS MODERNOS

Esta línea espiral se sucede hasta que las empresas alcanzan


lo que los regulacionistas denominan "umbral de resistencia", es
decir, el nivel de producción que permite la reproducción del
coste, crear un cash flow y posibilitar la recomposición del be-
neficio.

§ 536. LA SOCIALIZACIÓN DEL CONSUMO. ~ La formación de


un modo de consumo, como derivado de las funciones del gasto,
ha superado y sepultado al consumidor individual.
El consumo se ha transformado así en una actividad social,
un proceso organizado de vida, e incluso aparece la idea como
una superación cultural (especialmente, distintivo de los niveles
de status).
Este proceso incluye las aspiraciones de consumo, consoli-
dación de estabilidad, diferenciación cultural y renovación a
tiempo. Ello demanda, desde principios de siglo, la modifica-
ción profunda de las prácticas sociales.
Así nacieron la vivienda social media, que constituyó el pri-
mer contenedor de bienes, el desarraigo de la mujer del hogar,
la formación de nuevos hábitos en cuanto a alimentación e in-
dumentaria, otros papeles diferenciados de comportamientos, del
cual no escapa el automotor.
Frente a este cambio sustancial de la sociedad, aparecen
tres procesos básicos que se desarrollan con mayor intensidad
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial: la complemen-
tariedad de los bienes y servicios (como efecto cascada) y el con-
cepto de ahorro de tiempo, como situación vital de goce del
tiempo libre y la estética funcional o diseño. Aparecen otros
de menor cuantía pero de indudable importancia, como lo es el
introducir la obsolescencia programada ya desde el mismo pro-
ceso de fabricación o crear artificialmente necesidades por la pu-
blicidad inductiva o la llamada situación empática.
El resultado de todo esto es que los hábitos de consumo son
modelados y controlados socialmente, configurándose lo que se
ha dado en llamar la sociedad de consumo. Sociedad que, en
MI lODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 26 I

esta última década, en los países subdesarrollados y en la década


anterior en los desarrollados comienza a entrar en crisis, funda-
mentalmente por el cuestionamiento del modo de producción tay-
lorista-fordista, generándose nuevas formas todavía experimen-
tales, especialmente en el espacio geográfico del sudeste asiático
(v.gr., justo a tiempo, hecho a gusto y trabajo a domicilio).
Esto significa que las empresas comienzan a advertir que la
reacción del cambio vertiginoso que ellas mismas generaron en
décadas anteriores, ahora se les vuelve en contra y la reacción
ante el mercado debe ser más inmediata.

§ 537. EL SALARIO. - L a relación salarial contiene una in-


terrelación con la producción de bienes y servicios, ya que im-
plica una apropiación de su valor generado (David Ricardo, Karl
Marx). Después de la Segunda Guerra Mundial, la relación de
los salarios nominales-reales y precios-acumulación de capital,
se ha ido modificando en el largo plazo, con deterioro para los
asalariados.
Dentro de esta tendencia de erosión monetaria del salario
real, se produce una elevación simultánea de los precios nomi-
nales y reales de los bienes y servicios.
Por otra parte, dos rubros importantes que el Estado atendía
como costo social se comienzan a deteriorar en la década del 70
y producen eclosión en la siguiente: la enseñanza pública y la
atención de la salud, con lo cual las remuneraciones habituales
comienzan a cambiar el destino de una porción de fondos dedi-
cada al consumo de bienes, pasándose al sector "servicios" en
la enseñanza privada, dado el deterioro de la pública, e inclu-
so la mayor exigencia de capacitación para el área laboral.
En el ámbito de la salud, la quiebra del sistema estatal -hos-
pitales nacionales, provinciales y municipales- o de obras socia-
les paraestatales -especialmente sindicales- también significó el
desvío de fondos mediante la cobertura privada, o el comple-
mento de la obra social que dejaba de cubrir fármacos o presta-
ciones básicas. El salario con pérdida real por la incidencia
262 CONTRATOS MODERNOS

monetaria y la diversificación del consumo de servicios, comen-


zó a ser insuficiente para atender la necesidad de la norma social
de consumo.

§ 538. INFLACIÓN. - La podemos definir como la pérdida


de confianza en el dinero como acumulación de valor y por con-
secuencia como medio de pago, producto de fluctuaciones eco-
nómicas o de decisiones gubernamentales.
Dos autores franceses regulacionistas (Farré - Escopet, La
inflación en la fase actual del capitalismo) caracterizan la infla-
ción como manifestación externa de las tensiones que se produ-
cen en ciertas economías, en particular del sistema capitalista,
que dan lugar a un proceso de crecimiento de precios y simul-
táneamente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Su
expresión tiene un contenido monetario; con ello aparece una
corriente de pérdida de poder económico en los asalariados.
Las economías nacional e internacional hoy se ven como
relaciones e interrelaciones entre agentes económicos, y éstos se
mueven con determinados patrones o lo que muchos llaman la
lógica del sistema capitalista para cada espacio y tiempo.
Ciertos cambios en estas relaciones y desequilibrios entre
ellas dan lugar a los movimientos inflacionarios -cada vez más
normales y frecuentes- que ponen el sistema en tensión, provo-
cando la inflación, cuya consecuencia más notoria es que los
asalariados pierden valor en sus remuneraciones; es obvio, en-
tonces, que algún otro agente acumula ese valor perdido: las em-
presas.
La ley de convertibilidad ha fijado el valor de cambio con
la moneda norteamericana, pero ello no impide que nos afecte la
inflación mundial, obviamente de pequeño incremento (v.gr.,
4% anual).
Si el sistema financiero es caro en su costo para las empre-
sas, porque afecta la tasa real-proyectada de beneficio, los mo-
vimientos inflacionarios mundiales y nacionales generan infla-
ción, con lo cual existe el peligro en el empresario de no contar
con un flujo rígido en coste en el sistema de financiamiento ban-
MinoDOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 263

cario. Además, el deterioro del salario real por inflación y por


atención de servicios que antes estaban en manos del Estado,
hace que el salario sea insuficiente, como recurso, para la incor-
poración de la totalidad de bienes y servicios que la sociedad
pretende imponerle como norma social de consumo.
Aparece así, como consecuencia, la eliminación del banco,
creando entidades financieras (p.ej.. Plan Óvalo) que capten di-
nero del consumidor, tentándolo con su acceso a la propiedad de
un bien o al goce de un servicio. En el banco, el ahorrista se-
guía siendo el dueño del capital y recibía a cambio un interés
del cual podía disponer; en cambio, en el sistema de ahorro pre-
vio, pierde el capital y no recibe interés.
De esta forma, la empresa obtiene un recurso que general-
mente es caro, en forma gratuita y además carga el costo de la
administración de esos dineros de consumidores, como gastos ad-
ministrativos (se accede así a un mutuo gratuito para el empre-
sario), por lo cual necesita una férrea y rígida contratación por
adhesión.
Ese recurso obtenido lo entrega dentro del mismo grupo
económico al fabricante, que inicia el proceso productivo con
recursos sin costos y un fluido constante, asegurando así su tasa
de beneficio real-proyectada y la colocación de la totalidad de
la producción.

§ 539. CARACTERÍSTICAS. - Las características fundamenta-


les del esquema son tres: la primera consiste en la "captación
por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras";
la segunda es que ese "adelanto" tiene como contrapartida "bie-
nes concretos" (por ejemplo, un televisor), o "bien monetario"
(como valor de compra) para disponer en compras de cosas al-
ternativas. Esto dará lugar en su momento a una diferenciación
de análisis de consecuencias.
La tercera, que no siempre se hace notar con precisión, es
compleja, es el "capital" que se genera para las empresas como
consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero" gra-
tuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo).
264 CONTRATOS MODERNOS

Por último, se suman a esto dos cuestiones más concretas:


la aparición en escena de una empresa administradora de los
fondos, c|ue percibe remuneración. Por ello, lo paradójico es
que los fondos son de los consumidores que pagan a empre-
sas subsidiarias, o coligadas con las fábricas terminales, para
que los administren, cuyo destinatario final son ellas mismas; el
"sistema de adjudicación", es por sorteo (azar) en sus más di-
versas formas.
Se impone, pues, una pregunta obligada: ¿cuál es la natu-
raleza jurídica de este sistema?
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, señalaron al
respecto que "es una operatoria jurídica compleja, que involucra
una pluralidad de contratos de distinto tipo", de ahí que sea ne-
cesario analizar separadamente los segmentos de esta relación
jurídica, o por lo menos, los más trascendentes.
a) EL AHORRiSTA Y LA ADMINISTRADORA. Desechamos cualquict
idea que no ligue a la empresa administradora con las fábricas
terminales de bienes y servicios, es decir directamente o a través
del entrecruzamiento de grupos económicos; nadie puede desco-
nocer esta realidad, v.gr., un grupo económico determinado po-
see fábricas, bancos, entidades financieras, seguros, etcétera.
El contrato entre "el ahorrista" y "la administradora o re-
ceptora de fondos", es, desde el punto de vista económico, un
"aporte de inversión" y no un gasto; ello implica que debe ge-
nerar una contraprestación de intereses que es la renta habitual,
pero que en la realidad no lo recibe, pues jurídicamente se lo
califica como "aporte" para la formación de un "capital común"
de disponibilidad libre al adjudicatario o como adelanto de bien
o servicio determinado, desdibujando así su verdadera finalidad:
financiar la producción de bienes y servicios a las empresas sin
"costo financiero".
b) LA ADMINISTRADORA Y LA FÁBRICA TERMINAL DE BIENES Y SER-
VICIOS. Cuando el aporte de capital se realiza con el destino
concreto de un bien (mueble o inmueble) estamos seguramente
frente a una "duplicidad funcional" (fábrica vendedora adminis-
MI lODOI.OGÍAS DE FINANCIAMIENTO 265

iradora de fondos), pero de ninguna manera, con "dos entes ju-


rídicos distintos", y en estos casos debe recurrirse al instituto
del "abuso de personalidad social", que no es más que una fa-
ceta del ejercicio abusivo de derechos.
Esto es importante para la determinación de la relación con-
tractual, estableciendo así los derechos, obligaciones y respon-
sabilidades.
En este aspecto, la calificación jurídica es de "mandante-
mandatario" o tal vez genéricamente, como lo denomina el Pro-
yecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, terceros en
la ejecución de la obligación (art. 521).
c) EL ADQUIRENTE Y LA FÁBRICA PROVEEDORA DEL BIEN O SERVICIO.
En la alternativa de aporte para la adquisición de un bien con-
creto, consideramos que se puede calificar la relación como de
compraventa, sujeta a la modalidad plazo, tanto para completar
el pago del precio, como la entrega de la cosa, que está en ela-
boración (futura, pero cierta).
Esto debe ser así, por las siguientes razones: el art. 1323
del Cód. Civil caracteriza a la compraventa como una obligación
de transferencia de la propiedad de la cosa y para la otra parte
como obligación de pagar un precio cierto en dinero; en ningún
momento se violenta el sentido del concepto (conf. arts. 1327,
1416 y 1363, Cód. Civil) emanado del cuerpo normativo.
En cuanto a la "existencia cierta de la cosa", no puede ser
destruida mediante las cláusulas usuales, en que las fábricas con-
dicionan su existencia a situaciones de mercado, etc., pues en
estos casos habría nulidad de dichas cláusulas por abusivas y
generaría para el vendedor incumplimiento responsable.
A partir, entonces, de que el "adquirente adelanta cuotas",
debe considerarse "pago a cuenta del precio", pues esta natura-
leza jurídica, surge de la esencia del negocio y no puede ser eva-
dida mediante cláusulas leoninas o abusivas.
d) EL ADQUIRENTE Y LAS BOCAS DE EXPENDIO. Las fábricas ter-
minales comercializan sus productos a través de "bocas de ex-
pendio" -de las cuales en capítulos anteriores hemos señalado
266 CONTRATOS MODERNOS

algunas características- que perciben simplemente una "comi-


sión" del precio y por tal, en el sistema de aporte previo, no
adquieren el carácter de verdaderos vendedores, sino que son la
"larga mano" de las empresas fabricantes.
Señalamos un vez más el acierto del art. 521 del Proyecto
de Unificación Legislativa Civil y Comercial al indicar a estos
meros intermediarios como terceros en la ejecución de la obli-
gación, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.
e) LAS ADJUDICACIONES DE DINERO Y LOS ENTES FINANCIEROS. El
problema es difícil desde la óptica del análisis jurídico-tradicio-
nal; sin embargo, consideramos que puede allanarse el camino,
si admitimos que se trata de la adjudicación de dinero en tanto
mercancía con "valor de compra".
Son supuestos en que una entidad financiera capta "fondos
de ahorristas", que incorpora a su "estructura económica" (aun
cuando en apariencia sólo administra) y otorga un préstamo en
dinero valorado, según el total de cuotas que el beneficiario debe
abonar.
Hay aquí, en la realidad económico-jurídica, una "empresa
financiera" que opera en el mercado captando ahorros y otorgan-
do créditos. La diferencia con el esquema tradicional es que
los préstamos no le generan riesgos en su giro financiero. De-
bemos tratar de descubrir el velo de la operatoria y colocar en
su exacto lugar a estos entes de intermediación financiera.

§ 540. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE ADHE-


SIÓN A ESTOS SISTEMAS. - I m p l i c a la toma de posición jurídica
frente a estos sistemas de adquisición de bienes. Se trata de
contratos por adhesión - a veces puede variar simplemente el
plan en el número de cuotas- y trataremos muy sucintamente de
brindar una idea de las cláusulas usuales en este tipo de contra-
tación.
a) REAJUSTE DE CUOTAS. En general, este tipo de pago ade-
lantado de bienes concretos, prevé que el "ajuste de la cuota" se
realizará en "función de la variación del precio del bien tipo",
MI'IODOLOGÍAS DE FINANCIAMTENTO 2fl7

li) cual refuerza nuestra posición de que se trata de una compra-


venta, pues hay una notable diferencia entre esta modalidad, en
donde juegan la estructura costo-beneficio de la empresa y la de
adecuar la cuota por un índice para restituirle su valor en sí.
Esta metodología siempre aparece coordinada con la de
"cancelación anticipada de cuotas", que sólo puede efectivizarse
con la "conformidad de la empresa", pues la secuencia de ingre-
sos de capital está organizada en función de las inversiones.
También se relaciona la forma de pago con la "aceptación
obligatoria" del adquirente de distinto tipo de seguros, entre los
(|iie figuran el de vida y el que se efectiviza entregado el bien,
con lo cual la cobertura del riesgo es total.
b) CAMBIO O SUPRESIÓN DEL MODELO TIPO DEL BIEN. En gene-
ral, mediante cláusulas puntillosas, que en apariencia justifican
una actitud de la empresa ante situaciones especiales y que con
luucha habilidad pareciera gratificar al adquirente, evitando ven-
derle un modelo envejecido, le permiten a la fábrica sustituir el
modelo del bien, con la consiguiente adecuación del precio o
restituirle al inversor su dinero al valor de la última cuota.
Como se trata de un niimero apreciable de cuotas, el plazo
de fabricación es prolongado, por lo cual puede aparecer una
"necesidad de cambio" en el modelo, por tecnología superior,
competitividad en el mercado, etcétera. Por ello el fabricante,
en su propio interés y anticipadamente, es "facultado" a variar
las condiciones contractuales, lo cual demuestra lo que venimos
pregonando del "poder económico" de estos entes en la contra-
tación frente a los consumidores.
Estas cláusulas son ab initio nulas y máxime cuando la dis-
yuntiva hacia el consumidor es prácticamente nefasta desde la
óptica económica, pues se ve obligado a aceptar las condiciones
de negociación, o peor aún la devolución de un dinero, sin nin-
gún fruto civil (interés) por su utilización.
c) EL PACTO DE JURISDICCIÓN. En general, se establece como
jurisdicción para la radicación del litigio los tribunales ordina-
rios de la Capital Federal, con lo cual se deja sin posibilidad de
268 CONTRATOS MODERNOS

acceso a la justicia a los adquirentes domiciliados en las provin-


cias, pues se ven obligados a contratar letrados de la metrópoli,
lo cual torna onerosos a sus planteos judiciales.
Hemos sostenido invariablemente la nulidad de estas cláu-
sulas hechas con la intención de burlar los derechos de los con-
sumidores pretendiendo impedir el acceso a la justicia, de ahí
que entendemos que será la jurisdicción de su domicilio la que
regirá, para mantener vigente el principio constitucional de igual
acceso a los tribunales.
En suma, lo importante es que el "contenido" del contrato
de adhesión como tal, es revisable, cuando con ello se quiere
imponer situaciones jurídicas a los adquirentes-consumidores,
sin contrapartida, ya que se trata de ventajas simplemente a fa-
vor exclusivo de la empresa.

DIAGRAMA 56

AHORRO PREVIO

Adjudicación de bien Adjudicación de dinero


o servicio determinado

Fábrica productora Captación Entidad financiera


de bienes y servicios

Empresa receptora
n
Préstamo
oneroso
de cuotas adelantadas
del precio Cobro de intereses
Gratuidad
y servicios
Bocas de expendio

Consumidores

T
u Ahorros Consumidores

Contrato de compraventa con adelanto


Contrato de captación gratuita
del precio en cuotas sobre cosa futura
y ciertamente determinada de ahorros y préstamo oneroso

T
Naturaleza jurídica
T
Naturaleza jurídica
METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 269

§ 541. JURISPRUDENCIA. - 1. Dado que la constitución de


una prenda a favor de quien la sociedad administradora del plan
de ahorro previo indique y su endoso a favor de ésta implica una
garantía hacia el grupo, resulta inequívoco que la sociedad ad-
ministradora no es acreedora personal del adjudicatario ni, en
consecuencia, de quien afianza a éste, sino que actúa con base
en el poder irrevocable que, en virtud de la solicitud de adhe-
sión, le fue otorgado para realizar todos y cada uno de los actos
necesarios para la debida administración del sistema. Por tan-
to, esto es, por actuar a título de mandataria de los restantes
suscriptores del plan, la administradora no puede compensar obli-
gaciones con la concesionaria que afianzó dichos contratos pren-
darios.
No opera la compensación de deudas y crédito entre la con-
cesionaria que garantizó la deuda contraída por los suscriptores
del plan de ahorro previo y la administradora del plan, por cuan-
to ésta no es acreedora a título personal del adjudicatario, a
quien la concesionaria afianzó, sino que actuó como mandataria
del grupo.
Los partícipes de un sistema de ahorro previo no constitu-
yen una mutualidad económica que configure un sujeto colectivo
dotado de personalidad, pues el desarrollo del sistema impone
la figura del sujeto administrador, quien está habilitado por el
derecho para ejercer en nombre propio acciones de cobro de di-
nero cuyos destinatarios económicos son los ahorristas... La
circunstancia de que el criterio de ahorro previo provoque como
consecuencia económica que el dinero por cada uno de los aho-
rristas esté destinado a constituir un fondo pecuniario cuyos h¿-
neficiarios económicos son el conjunto de los ahorristas, no
comporta ni impone que para exigir el pago de las deudas de
algiín partícipe moroso los restantes deban constituirse en suje-
tos activos del pleito sea formando una suerte de persona colec-
tiva o constituyéndose en mandantes de la sociedad administra-
dora... La calificación jurídica de la administradora como
acreedora de los vínculos del contrato de ahorro previo es una
consecuencia natural del sistema, que está implícita en el modo-
270 CONTRATOS MODERNOS

lo contractual denominado ahorro previo (del voto en disidencia


del doctor Albcrti) (CNCom, Sala D, 21/9/95, DJ, 1996-2-253).
2. Dado que las sociedades administradoras de planes de
ahorro desempeñan una función social, para evitar abusos o ma-
nejos discrecionales del capital de los ahorristas e impedir una
desigualdad de posiciones entre la sociedad y el suscriptor, en
atención a que se trata de un contrato de adhesión, es necesario
un profundo control por parte del Estado.
Si quien compró un automóvil por plan de ahorro se suscri-
bió a un modelo "base", una interpretación adecuada permitiría
suponer que también asintió que la pintura del bien fuese "base",
pues quien pretende un elemento diferente a lo estándar que ini-
cialmente suscribió, debe abonar la diferencia del caso, si la
hubiese. En consecuencia, debe revocarse la resolución de la Ins-
pección General de Justicia que aplicó sanción de multa a la
administradora del plan y la intimó a entregar un vehículo pin-
tado en calidad superior a la estándar, con fundamento en que
del contrato suscripto por las partes no surgía que tal pintura
requería el pago de un precio mayor (CNCom, Sala A, 9/6/95,
DJ, 1995-2-688).
3. La concesionaria del servicio público privatizado se en-
cuentra frente a la Administración en una situación de especial
sujeción, en virtud de las potestades que en materia de organi-
zación y funcionamiento del servicio público competen a ésta.
De allí que la reglamentación del servicio no esté ceñida sólo a
lo que contemple el respectivo contrato sino también a las pro-
pias prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autori-
dad estatal, siempre bajo la observancia estricta del principio
cardinal de legalidad administrativa.
La fijación de las reglas de funcionamiento del servicio pú-
blico privatizado constituye, por naturaleza, una prerrogativa ex-
clusiva de la Administración, habida cuenta de que el mismo
contrato de concesión especifica que su control debe efectuarse
a los treinta y seis meses posteriores a la toma de posesión, que
conforma la etapa 1, en la que se exigirá el cumplimiento de los
indicadores y valores prefijados, no estableciéndose que deba
MI liilKil IHIIAS Di: FINANCIAMIENTO 271

iiii'iliiir una labor coparticipada entre la distribuidora y la auto-


iiiliid de aplicación en la elaboración de los procedimientos que
II mi íin se establezcan (CNFedContAdm, Sala I, 5/9/96, DJ,
l')'U)-2-l6()).
4. La circunstancia de que la empresa concesionaria de au-
iMiiiDtorcs promueva el plan de ahorro, haga la entrega de los
vi'liículos y suscriba como acreedora prendaria, pero con obli-
Hiición de endosarla a favor de la entidad organizadora del plan,
Mil la hace parte del negocio global o contrato entre esta última
y el ¡idjudicatario, puesto que las obligaciones se encuentran cir-
cunscriptas por el principio de la relatividad de las convenciones
II liis partes que han integrado el acuerdo de voluntades (CCiv
t'oin Junín, 4/5/95, DJ, 1996-2-1268).
5. No existe vínculo contractual ni relación directa entre
i|iiii'ii resulta adjudicatario en virtud de un contrato de ahorro
previo y el fabricante del vehículo.
La solicitud de cambio de modelo de la unidad originalmen-
te elegida, realizada en oportunidad de aceptar la adjudicación
y cuando se hallaba vencido el plazo inicialmente previsto, im-
porta la purga de la mora de las demandadas y la concesión de
un plazo adicional para la entrega del rodado (CNCom, Sala C,
22/12/94, DJ, 1995-2-425).
6. En principio, el obligado a la entrega del rodado frente
iil ahorrista adjudicatario es la sociedad administradora, que no
queda relevada de su obligación por encomendar ello al fabri-
eanle o una concesionaria, que en tal caso actuarían en cumpli-
miento de las instrucciones o del mandato de la obligada. Por
ello, el cumplimiento o incumplimiento es directamente atribui-
ble a la administradora o al fabricante.
La concesionaria suele ser sólo el agente colocador o pro-
ductor del sistema, siendo agentes de comercio mandatarios de
las empresas administradoras con facultad de concluir contratos
en su representación, asumiendo de una manera estable el encargo
\ de promover ventas en zona determinada, percibiendo una com-
pensación proporcional a la importancia de los negocios conclui-
dos. También puede considerarse el supuesto de corretaje ano-
272 CONTRATOS MODERNOS

malo o contrato de agencia. Por ello, el concesionario debe


actuar en interés de su mandante, respondiendo por el incumpli-
miento de sus funciones, pero no por el incumplimiento del con-
trato originariamente firmado entre el particular y el administra-
dor del sistema pues ello es obligación directa y exclusiva de la
entidad (CNCom, Sala C, 6/8/93, DJ, 1994-1-443).
7. Procede autorizar a la entidad de ahorro para fines de-
terminados -en el caso, adquisición de electrodomésticos- a sus-
tituir su actual modo de vincularse contractualmente con los
ahorristas, consistente en la concertación y registración de un
derecho real de prenda. Tal modalidad regirá para la contrata-
ción con nuevos grupos de ahorristas, y la entidad deberá esta-
blecer con la Inspección General de Justicia los límites pecunia-
rios de los negocios comprendidos (CNCom, Sala D, 14/11/95,
DJ, 1996-2-357).
8. Las obligaciones nacidas del contrato de seguro concer-
tado por la administradora del plan de ahorro, en favor del ad-
herente beneficiario, se encuentran, en principio, en cabeza del
asegurador que convencionalmente ha asumido el compromiso
obligacional de abonar la indemnización pactada. Sin embargo,
ello no significa que el incumplimiento de sus obligaciones fren-
te al adherente sea ajeno a la administradora, pues en la relación
contractual multilateral nacida del contrato de ahorro previo,
la contratación de seguro de vida colectivo constituye requisito
esencial para el funcionamiento del sistema (CNCom, Sala A,
21/6/96, DJ, 1996-2-835).
9. La satisfacción por parte de la administradora del sis-
tema de capitalización y ahorro para fines determinados de ad-
judicar los automóviles en las condiciones y modalidades pac-
tadas, constituye una de sus principales obligaciones frente al
suscriptor. De tal manera, sólo circunstancias excepcionales
pueden excusar la responsabilidad derivada de su incumplimien-
to (CNCom, Sala C, 29/12/95, DJ, 1996-2-355).
10. Siendo la administradora la responsable de la selec-
ción de la aseguradora cocontratante, de la celebración de con-
trato y de la ejecución de la obligación a cargo de las partes, no
MI'ln|)()l.()(¡ÍAS DE FINANCIAMIENTO 273

pni'iie desentenderse de la atención de los siniestros por la com-


piiiiíii aseguradora. Debe asumir por ende, las consecuencias de
hi injustificada desatención del siniestro, máxime cuando ni si-
i|iiu'ra adujo ni intentó acreditar haber realizado gestiones ante
lii aseguradora tendientes a obtener el cobro de la indemnización.
Desde que la contratación del seguro integra las bases téc-
niias del plan de ahorro previo, es resorte de la entidad admi-
nistradora la selección de la compañía aseguradora y la organi-
zación y el cumplimiento de las garantías adecuadas. Ello así,
es responsable de los seguros que debe contratar y de su idonei-
(liui para que las recaudaciones sean puntuales y suficiente-
mente prestadas, todo lo cual integra el riesgo empresario de esa
Hcíividad (CNCom, Sala A, 29/9/92, DJ, 1993-2-213).
11. Si la cobertura del seguro de vida, accesorio al plan
íli" ahorro previo, se iniciaba al formarse el grupo, el precio del
seguro no pudo ser cobrado antes de dicha formación.
La inspección General de Justicia posee facultades de fis-
calización y control como así también prevenir y, en su caso,
sancionar las irregularidades en que incurran las sociedades ad-
ministradoras de planes de ahorro para fines determinados.
La Inspección General de Justicia ha excedido sus funcio-
nes, imponiendo la entrega del automotor en el plan de ahorro
previo y dictando una resolución de condena que sólo puede pro-
venir del órgano jurisdiccional (CNCom, Sala D, 13/10/95, DJ,
1996-1-779).
12. Si el adherente a un plan de ahorro falleció sin eviden-
ciar ninguna sintomatología de la enfermedad que provocó su
deceso, la aseguradora para excluir su responsabilidad, debe pro-
bar que la dolencia existió antes del ingreso al plan de ahorro
(CNCom, Sala B, 9/9/91, DJ, 1993-1-743).
13. Corresponde distinguir las facultades fiscalizadoras y
punitivas de la Inspección General de Justicia respecto de los
actos cumplidos por las entidades administradoras de planes de
ahorro, de la acción que corresponde al cocontratante perjudica-
do por el incumplimiento de la administradora. En efecto, por
274 CONTRATOS MODERNOS

medio del ejercicio de tal acción el cocontratante recibirá la sa-


tisfacción de sus intereses particulares, en tanto que en ejercicio
de su poder de policía la Inspección reprimirá -con efectos
ejemplares y preventivos- el acto contrario a derecho en protec-
ción del sistema de ahorro, protección que excede el interés del
cocontratante víctima del incumplimiento contractual.
Excede el ámbito de las funciones de la Inspección General
de Justicia la resolución que intima a la sociedad administrado-
ra del plan de ahorro a acreeditar ante el organismo el reintegro
de sumas percibidas de un cocontratante en concepto de oferta de
licitación. En efecto, tal resolución no tiende a sancionar la in-
conducta de la sociedad administradora, sino a satisfacer los inte-
reses particulares del denunciante, configurando una suerte de
equivalente administrativo de la sentencia de condena dictada en
ejercicio de funciones jurisdiccionales que no le competen a la
Inspección (CNCom, Sala D, 16/4/96, DJ, 1996-2-1269).
14. La alteración de los plazos contractuales origínales pa-
ra la entrega de un vehículo provocada por la responsabilidad
exclusiva de la demandada -círculo de inversores para la adqui-
sición de automóviles a plazos- que trajo como consecuencia
durante un tiempo considerable que la actora se viera privada del
automotor, debe ser reparada mediante un quantum económico
(CNCom, Sala C, 1/3/96, DJ, 1996-2-602).
15. La autoridad de contralor tiene facultad de declarar
irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, a los actos
sometidos a su fiscalización cuando sean contrarios a la ley, es-
tatuto o a los reglamentos -ley 23.315, art. 6°, inc. a-, por ello
debe estimarse virtualmente comprendidas a su favor atribucio-
nes que hagan al control del cumplimiento de sus decisiones y,
asimismo, la posibilidad de ocurrir ante el juez competente para
hacerlas efectivas (CFed San Martín, Sala I, 16/11/93, DJ, 1995-
1-96).
16. Si las causas alegadas por la entidad administradora
para eximirse de responsabilidad por el retardo en la entrega se
centran en el incumplimiento de la fábrica terminal, tales excu-
sas son inoponibles al adjudicatario pues se trata de cuestiones
•I Hillol.odlAS DE FINANCIAMIENTO 275

.iiiiu'iites a las relaciones entre el fabricante y la empresa orga-


lii/adora del sistema que constituye un vínculo independiente de
m|iiCl. Tal es el criterio que mejor se adecúa a lo preceptuado
piti el art. 1" de la res. 8/82 de la Inspección General de Justicia,
t's|)ecialmente cuando no se ha demostrado que el hecho del ter-
rero reúna los requisitos contemplados por los arts. 513 y 514
di-l (V)d. Civil.
Aun cuando el importe de la condena fuese superior al pre-
i lo actual de una unidad O km del modelo adjudicado, la reso-
liiiióii del contrato por incumplimiento del demandado inhibe a
(?,s(e en derecho para cuestionar la opción del acreedor que se
lliilinó por perseguir el cobro del capital indexado sin que quepa
limitar la cuantía en la forma pretendida por el quejoso (CN
C'oni, Sala A, 9/12/92, DJ, 1993-2-609).
17. No existe impedimento proveniente de la ley 23.928 y
disposiciones complementarias para que con posterioridad al 31/
.W91 y hasta el efectivo pago se utilice como sistema de cálculo
de ajuste de la deuda el precio de un automotor de similares ca-
riiclerísticas que fuera objeto del contrato de ahorro previo para
liiics determinados (CNCom, Sala A, 7/7/95, DJ, 1995-2-977).

B) PRESTACIÓN MÉDICA PREPAGA

S 542. INTRODUCCIÓN. - Al igual que el sistema de ahorro


previo para la obtención de cosas, en el ámbito de los servicios
Nc implemento una metodología que en su esencia es igual, pues
iiciiccc el "adelanto del precio", mediante un sistema de cuotas
y el "servicio" aparece como una situación jurídica futura defi-
nida, en cuanto a sus calidades y cualidades.
Desde un punto de vista más general, la aleatoriedad del
servicio depende de la continuidad del ente prestador.

§ 543. SUJETOS DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL. - El contrato


<li' prestación médica prepaga se suscribe entre el "beneficiario",
i|m- atiquiere al adherir al sistema la calidad de socio o asociado
276 CONTRATOS MODERNOS

(cada una de estas empresas tiene su propia modalidad) y por


otro lado, el ente o "empresa prestadora de servicios", que en
realidad en la mayoría de los supuestos se trata de empresas or-
ganizadoras de servicios, prestados por terceros.
Respecto de estos últimos, se trata de un conjunto de suje-
tos de existencia física, por ejemplo, médicos, odontólogos, etc.,
y empresas bajo las más diversas formas, sanatorios, laborato-
rios, droguerías, que mediante "relación contractual" con los
"entes organizadores", se obligan a prestar distintos servicios.
De esta forma, como acabamos de ver, la relación es com-
pleja, ya que se integra por una, doble contratación: la del bene-
ficiario con la empresa organizadora y la de ésta con los distin-
tos sujetos o empresas, quienes son en definitiva los que prestan
efectivamente la mayoría de los servicios.
En esta última relación contractual, también podemos en-
contrar diferentes relaciones jurídicas; así por ejemplo, locación
de espacios sanatoriales para hotelería de beneficiarios; lo-
cación de quirófano, locación de servicios médicos, contrato de
suministro de droguerías o laboratorios, compraventa en farma-
cias, etcétera.
Aun cuando la brevedad de lo expuesto no refleja la totali-
dad del universo de relaciones jurídicas posibles, es fácil adver-
tir la complejidad de ellas.
a) BENEFICIARIO. En la mayoría de estos contratos prepa-
gos, la calidad de "socio o asociado" se adquiere en forma in-
mediata; sin embargo, ello no es así respecto de la asignación
del beneficio (carácter de beneficiarios), ya que se halla sujeto
a ciertos condicionamientos.
Los más usuales y genéricos están relacionados con lo que
se ha dado en denominar "plazo de espera" para acceder gra-
dualmente a las distintas prestaciones de servicios, v.gr., desde
las más simples, treinta días para el sistema de consultas médi-
cas, hasta trescientos sesenta y cinco días para cirugía cardio-
vascular, etc. (esto demuestra acabadamente su similitud con la
idea de ahorro previo).
MI'KMidl OdlAS DH FiNANCIAMlENTO 277

líxislcn otros requisitos más específicos, que afectan en for-


iiiii iDlal la prestación de ciertos servicios; así, cumplidos los se-
M'iilii años, no se cubren servicios cardiovasculares; o también
lii ililercnciación de la cuota prepaga, de acuerdo con una escala
ili' edades que generalmente se inicia a los treinta años y geo-
mtiiicainente va aumentando la cuota del prepago, etcétera.
Otra de las cuestiones relacionadas con la calidad de bene-
íii larios, es la suscripción de formularios preelaborados en
iluiule se detallan las posibles enfermedades o dolencias que pu-
ilifian o pueden aquejar al socio, previéndose la sanción de la
im cobertura de ciertos y determinados beneficios.
lili este aspecto sostenemos que, a menos que el socio haya
m'iillado maliciosamente la situación de dolencia o enfermedad,
II estos formularios deben aplicárseles las mismas consecuencias
i|Uc a los contratos de adhesión o cláusulas predispuestas, es de-
i'lr, carecen de valor cuando violentan la buena fe del otro con-
Iriitanle y constituyen un claro ejercicio abusivo del derecho de
i'tiiiliatar en mejores condiciones, mediante imposiciones.
b) ENTE ORGANIZADOR DE LOS SERVICIOS. Se trata de formas
ornani/adas de "empresas", las cuales revisten la "calidad de co-
iiUTciantes" que, percibiendo cuotas mensuales, ofrecen un lis-
liiilo de servicios o coberturas médico-asistenciales.
lili general, se arrogan el derecho de modificar la cartilla
lie prestaciones de servicios (profesionales y coberturas) por su
Nola voluntad, lo cual hemos sostenido que no puede afectar las
"prestaciones en curso" para el beneficiario y además le otorga
a éste el derecho de rescindir el contrato con las consecuencias
niileiunizatorias que se establezcan en cada caso en particular.
líllo debe ser así, pues la idea de determinados beneficios,
liiiicionan como "factores de atracción de clientela" y por la otra
parle fecundan una "expectativa atendible".
Supuestos particulares de ello se han dado cuando la idea
(le adherirse al plan está relacionada con determinados servicios,
v.jjr., lina pareja de recién casados por los servicios de parto,
posparto y neonatología, a los que generalmente se accede a los
278 CONTRATOS MODERNOS

ciento ochenta días y antes de vencerse el plazo, son suprimidos


o cambiados los prestadores por otros de baja calidad y dudosa
profesionalidad. Consideramos que asiste al socio la facultad
de rescisión, con las indemnizaciones pertinentes.
También se reservan las facultades de rescindir al año, cam-
biar el importe de las cuotas (lo cual es diferente de su adecua-
ción valorativa), aplicar arancelamientos diferenciados, etc., pro-
pios de los contratos por adhesión, que deberán ser revisadas en
cada caso específico y consultados los principios generales del
derecho que protegen al consumidor.
c) PRESTADORES DE SERVICIOS. Señalamos que puede tratarse
de la más diversa índole y relacionados con la empresa de las
más diferentes formas jurídicas.
Queremos resaltar algunas modalidades y consecuencias ju-
rídicas que ellas entrañan para los beneficiarios. En general,
los contratos y cláusulas inherentes que ligan a la "empresa" y
"prestadores" son desconocidos para los beneficiarios, que sólo
cuentan con las dominantes "cartillas de servicios", donde escue-
tamente se nomina a los prestadores y a veces se suele hacer
alguna apreciación de los servicios prestados por éstos. Soste-
nemos que al beneficiario le asiste el derecho de conocer -por
lo menos en lo relativo a la calidad y cantidad de prestaciones- los
contratos suscriptos con esas finalidades.
Remarcamos esto, pues puede acaecer que las expectativas
de los socios se vean frustradas, cuando estos contratos prevén
cláusulas de rescisión sin causa a favor de los prestadores o ex-
tinción anticipada por causas determinadas.

§ 544. CONTENIDO DE LOS SERVICIOS Y EXCLUSIONES ABUSI-


VAS. - E s t a s empresas, generalmente, establecen un listado de
prestaciones, excluidas ab initio del contrato, así como otras po-
sibilidades de exclusiones futuras.
La cuestión es sumamente espinosa y delicada, de ahí que
debamos ser sumamente prudentes en su consideración. Si las
exclusiones ab initio, son informadas fehaciente y detalladamen-
IIIIIIH ( H ; I A S Dli IINANCIAMIENTO 279

riiiisidciamos que son válidas. Dejamos a salvo la circuns-


n iii i-n iiue su redacción es totalmente confusa; en tal caso
l>i' inleipietarse contra el predisponente.
lili lo relativo a exclusiones futuras, ello debe coordinarse
M lii iiil'ormación proporcionada a los socios, pues sólo acep-
iHis dichas exclusiones, cuando ellas deriven de situaciones
(riilliis a la empresa organizadora, v.gr., destrucción de un sa-
imlo por caso fortuito. La prudencia indica que la prestación
ninclida debe ser juzgada con extrema rigurosidad.
Nos han llamado la atención algunas exclusiones en par-
illiir, sobre las que evacuamos consultas inclinándonos por la
111(1)1(1 de dichas cláusulas, v.gr., "lesiones derivadas de catás-
il'fs nalurales", "tentativas de suicidio", "lesiones provocadas
M iiteiilados u otras alteraciones de la paz", "quemaduras ex-
lulidas en más de un 30% de la superficie corporal, devenidas
iiuciulio masivo", etcétera.

S 545. SUBROGACIÓN DE DERECHOS.-Las empresas han en-


Hiliüdo una fuente de recursos importantes -que acrecientan su
iii'.ii i\c ganancia pero no mejoran el servicio- a través de las
lliiiiiatlas "cláusulas de subrogación en casos de accidentes",
líllo funciona de la siguiente manera: en los supuestos de
I ridenles imputables a terceros, la empresa se reserva el dere-
!io lie requerir de quienes resultaren responsables, los gastos
iisionados por el tratamiento realizado, a cuyos efectos se
ihio^ará a la víctima o su derechohabiente, en lo pertinente.
1 sucio quedará obligado a facilitar toda información y colabo-
ii.'iúii que esté a su alcance para posibilitar el ejercicio de ese
I lecho.
lisias cláusulas son nulas, en razón de los siguientes funda-
iiMilos: en primer lugar, son impuestas al socio como cláusulas
nisivas; en segundo lugar, el beneficiario paga, por la atención,
iDliis que son la "contraprestación" del servicio; por consi-
iiinile el derecho a reclamar al tercero responsable por los da-
niis es parle de su reembolso del gasto, que al ser cedido a la
280 CONTRATOS MODERNOS

empresa resulta en una doble contraprestación del mismo bene-


ficiario: la cuota y el reembolso del tercero.

§ 546. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA. - Conviene hacer


algunas distinciones, aun cuando desde el punto de vista general
podamos señalar que la responsabilidad de estos entes se verifi-
ca a través del "incumplimiento del contrato del servicio dejia-
lud", ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros subcon-
tratados.
El fundamento fue esbozado por el doctor Bueres, en doc-
trinas que sirven de razones al deber de responder de estos entes,
tales como la obligación de garantía y de la responsabilidad re-
fleja, para, por último, situar su postura en la figura prevista en
el art. 504 del Cód. Civil, conocida como estipulación por otro.
En cuanto a la obligación de seguridad, sobre la institución asis-
tencial -sanatorio- pesa una responsabilidad directa con relación
al paciente, que descansa en la existencia de una obligación prin-
cipal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuer-
po médico (CNCiv, Sala C, 8/5/81, ED, 94-578).
El otro fundamento, responsabilidad refleja, ha sido soste-
nido en reiterados fallos por la Cámara Civil: "Si la clínica per-
tenece a una mutualidad obligada a prestar asistencia médica a
sus afiliados, la deficiente atención facultativa provista por esa
clínica comprometería su responsabilidad, toda vez que el obrar
de los médicos se identificaría con el de la persona jurídica o
asociación. Las mutualidades se sirven de los profesionales en
el arte de curar, operan por medio de éstos".

§ 547. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DE DAÑOS.


El Código Civil regula en su último Libro, el instituto de la pres-
cripción. El art. 3947 señala que "la prescripción es un me-
dio... de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo".
De tal modo, por la combinación de la inacción del acreedor
y el transcurso del tiempo, el deudor convierte su débito civil en
una obligación natural, según lo dispuesto en el art. 515 del mis-
mo cuerpo legal.
MI |(il)()l,()(;ÍAS DE FINANCIAMIENTO 281

Ivn consideración al encuadre contractual, que sostuvimos,


li" la obligación de prestación de servicios médicos, el plazo
'. (le diez años, según lo prescribe el art. 4023 del Cód. Civil:
/('(/(/ acción personal por deuda exigible se prescribe por diez
lilis, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para inter-
iincr la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables,
I lili estuviere previsto un plazo menor".

S 548. JURISPRUDENCIA. - 1. La predisponente de un con-


iiiilo lie adhesión no puede alegar la exclusión de una prestación
' II base a una cláusula redactada por ella misma en términos im-
|iiiHÍsos. El ambiguo contenido de una cláusula conduce al
ibiiso de la libertad contractual, desde que las limitaciones en
iiis prestaciones deben incluirse expresamente en cumplimiento
li'l principio según el cual la puesta en conocimiento pesa sobre
I i-slipulante.
Las condiciones negocíales generales son un recurso técni-
II ()uc lio puede transgredir el m a n d a t o de buena fe y deben ser
n v i s a d a s cuando por ellas una de las partes se procura una si-
iiiiu 11)11 de privilegio en caso de litigio. El destinatario de aqué-
lliis ilebe comprender su significado utilizando esfuerzos c o m u -
nas, con extensión p r o p o r c i o n a d a al alcance del negocio. El
(Miíicipio de confianza, idea directriz de notable valor interpre-
iiilivo jurisprudencial, lleva a fijar el contenido de un efecto ju-
(idico negocial según lo que una persona p u d o o debió aprehen-
der (lo acuerdo a las circunstancias, pues quien se adhiere n o
^'\\yx el c o n t e n i d o material de su declaración p r e v i a m e n t e pre-
li|iulo por el e s t i p u l a n t e ( C N C o m , Sala B , 15/4/93, DJ, 1994-
I I4f».
2. Si los establecimientos asistenciales se valen de la ac-
llvidad ajena de los médicos para el c u m p l i m i e n t o integral de su
• ihlifjación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus
Niisliliilos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia
jinldica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que
i"l iiimplimiento sea efectivizado por el propio deudor, o por un
ICICCH) del cual éste se valga para sus fines y de la equivalencia
282 CONTRATOS MODERNOS

de comportamiento del obligado y de sus sustitutos o asociados,


que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere
como si proviniese del propio deudor (SCBA, 22/12/92, D.I,
1993-2-440).
3. Si la codemandada, como sanatorio "abierto" no tiene
vínculo jurídico alguno con los médicos que internan allí a sus
pacientes, que están bajo la asistencia de ellos, proveyendo
aquélla sólo la infraestructura de apoyo para las prácticas de
atención médica, incluyendo los servicios de diagnóstico y tra-
tamiento e inclusive los de los médicos internos, no es respon-
sable por la mala praxis de aquellos que no son de su equipo
médico, en cuyo caso sí sería responsable en base a la obligación
tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio a la obli-
gación principal de prestar asistencia por profesionales adecua-
dos (CNCiv, Sala A, 6/11/92, DJ, 1993-2-512).
4. La responsabilidad de los hospitales, clínicas, sanato-
rios, etc., por los daños que sufren los pacientes sometidos a un
inadecuado o insuficiente tratamiento médico, tiene fundamento
en la existencia de una estipulación a favor de tercero, por lo
cual carece de relevancia que el médico en cuestión revista o no
la calidad de dependiente de la entidad (CNFedCivCom, Sala II,
26/4/94, DJ, 1995-2-803).
5. Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente)
se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario), sur-
giendo una responsabilidad de naturaleza contractual y directa
de los primeros respecto de la paciente (CNCiv, Sala J, 11/6/92,
DJ, 1994-1-1040).
6. Teniendo en cuenta que sobre las instituciones asisten-
ciales pesa una responsabilidad directa con relación al paciente,
que se fundamenta en una obligación tácita de seguridad que
funciona con carácter accesorio de la obligación principal de
prestar asistencia, en el caso especial de los establecimientos
psiquiátricos sobresale el deber de vigilancia del enfermo mental
y el de la dirección de la clínica de garantizar su integridad fí-
sica (CNFedCivCom, Sala II, 27/9/94, DJ, 1995-2-1246).
MI liilKllíKIÍAS DE FINANCIAMIENTO 283

7. Kl médico que intervino en la operación quirúrgica, la


1 lliiica y la obra social tienen frente a la actora una responsabi-
Itdiul ínlegra de naturaleza contractual. El primero responde
pul su culpa, en tanto que las dos personas jurídicas lo hacen por
«u obligación tácita de seguridad objetiva. Las obligaciones de
los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay
luiidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y
.liwrsidad de causas fuentes (CNCiv, Sala D, 28/2/96, DJ, 1996-
' I \}.5).
S. La conducta del demandado, exteriozada mediante la
liili'mpcstiva rescisión del contrato de medicina prepaga y la in-
Iciriipción de la prestación a la cual se comprometiera, consti-
luyi- un accionar reñido con el principo de buena fe contemplado
i'ii el art. 1198 del Cód. Civil, y afecta intereses legítimos rela-
I lunados con la protección de la salud. La circunstancia ex-
|iiicsla torna procedente la reparación del daño moral causado al
^' llir.
I ,a sola determinación de la demandada de rescindir el con-
II idi lie medicina prepaga, con la consiguiente interrupción de
lii cobertura médica, es susceptible de provocar en el afiliado un
CNtado de angustia e incertidumbre tal que torne p r o c e d e n t e la
reparación del daño moral ocasionado por tal proceder ( C N C o m ,
Silla C, 20/5/96, DJ, 1996-2-1302).

C) SEGURO DE RETIRO

S 549. INTRODUCCIÓN.-YL\ sistema jubilatorio estatal se


htilla actualmente afectado por una profunda crisis originada en
lii inlcracción de múltiples factores, lo cual deja como saldo exi-
guos haberes que resultan, en la. mayoría de los casos, insufi-
1 iciilcs para el jubilado.
La contratación de un seguro de retiro surge como alterna-
IIvil ii lili de complementar el sistema previsional estatal, posibi-
liiiindo cubrir necesidades insatisfechas en materia de jubilación.
284 CONTRATOS MODHK NOS

La novedosa aparición de este negocio jurídico ha despcr


tado el interés de la sociedad en su conjunto. Es nuestra inten
ción colaborar con su estudio a través de lo que podamos aportai
en el presente trabajo.

§ 550. CARACTERÍSTICAS GENERALES. - El contrato de se-


guro de retiro funciona de la siguiente manera: el asegurado
efectúa durante la llamada "etapa activa", aportes de dinero de-
nominados primas, que serán invertidas por la compañía de se-
guros de retiro en el mercado financiero, maxiraizando la renta-
bilidad de dichos recursos para los asegurados. Así, estas
primas más los ajustes e intereses obtenidos por las inversiones
realizadas van formando un "fondo" propio de cada asegurado
que se acumula a lo largo de la mencionada etapa. Alcanzada
la edad mínima fijada en el contrato, el asegurado se encuentra
en condiciones de decidir en qué momento pasará a la etapa pa-
siva, cobrando a partir de entonces, una renta de por vida, cuyo
monto dependerá de lo que tuviera acumulado en el fondo per-
sonal hasta su retiro. Suele permitirse la designación de uno o
más beneficiarios, los cuales podrán cobrar el fondo acumula-
do más el ajuste correspondiente a la rentabilidad obtenida en
caso de muerte del asegurado durante la etapa activa de su vida
(a modo de un seguro de vida).
Se trata, pues, de un sistema de ahorro a largo plazo que
permite obtener la mencionada renta, asumiendo la compañía
aseguradora el riesgo de la longevidad del asegurado.
Sin embargo, en cualquier momento de la etapa activa, el
asegurado podrá "rescatar" (es decir, retirar) su fondo, total o
parcialmente, en cuyo caso se descontará el porcentaje que fije
el contrato sobre el monto rescatado. Dicha quita tiene como
objetivo desalentar los rescates de fondos a los efectos de evitar
que las especulaciones de ciertos inversionistas desvirtúen la fi-
nalidad para la cual fue celebrado el contrato.

§ 551. SEGURO COLECTIVO DE RETIRO. - El seguro de retiro


puede ser tomado por una persona individual o bien por una em-
•IKKIDOLOCÍAS DE FINANCIAMIENTO 285

iiresii en beneficio de su personal, contratándose en este caso un


cjíiiro colectivo.
Distintas motivaciones pueden llevar a una empresa a inte-
ifNiíisc por la seguridad del personal en la etapa pasiva de su
'Ulii, piidiendo elegirse esta alternativa. Preocuparse por el bie-
iM'siar l'uturo de los trabajadores implica una actitud digna de
i'i destacada, que puede, al mismo tiempo, brindar ventajas
• Ir orden laboral a la propia empresa.
iil fondo personal de cada empleado comprenderá los apor-
ics (|uc éste hubiera realizado voluntariamente a ese fin, como
iiuiibién los hechos por el empleador para ofrecer al personal un
• iimplcinento a su jubilación.
La res. 993 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
i'«.l¡il>lcció el carácter no remunerativo de los aportes efectuados
il denominado "seguro de retiro". Tal disposición encuentra
liiiulamento en la finalidad de este tipo de institutos cuya natu-
iiiU'/a es la de satisfacer necesidades sociales. Declara que
i'llos están destinados a brindar una cobertura compatible con la
del sistema de seguridad, pero no desobligan a los interesados
»011 el sistema a cargo del Estado. Finalmente, señala que en
vliiud de tratarse de prestaciones que exceden el ámbito de re-
liición individual de trabajo, no forman parte de los conceptos
Inlenrativos de la remuneración y consecuentemente no se hallan
iilcanzados por las disposiciones de la ley 18.037 (t.o. 1976).
Cabe señalar que lo dispuesto por esta norma queda cir-
ciiiiNcripto al ámbito exclusivo de aportes realizados a "seguros
lie retiro", fijando inclusive que por tal se entiende "toda cober-
liiia que prevea en caso de sobrevivencia el pago periódico de
lililí renta vitalicia o el pago del capital asegurado liquidado en
lorina de rentas vitalicias". Dicha definición es tomada de la
it's. gral. 19.106/87 de la Superintendencia de Seguros de la Na-
iKiii, que establece condiciones necesarias para operar en dicha
iiilividad.

S .552. NATURALEZA DEL CONTRATO. - Resulta particular-


iiníiie interesante el estudio de la naturaleza de este novedoso
286 CONTRATOS MODERNOS

contrato, dado que nos parece importante señalar ciertas notas


características que permiten diferenciarlo de otras figuras jurí-
dicas ampliamente conocidas y ya sistematizadas en el ámbito
del derecho.
Esto no significa desconocer la existencia de elementos pro-
pios de otros contratos, a pesar de lo cual no es posible su asi-
milación completa. Por tal motivo sostenemos que nos en-
contramos ante una figura jurídica nueva e independiente, con
particularidades propias.
Muchas discusiones se han planteado en la doctrina con re-
lación a contratos de esta índole, que se encuentran en el límite
de su inclusión dentro de los ya conocidos con apenas pequeñas
variantes, o bien la afirmación de que se trata de nuevos y dis-
tintos negocios jurídicos. Por mencionar tan sólo un ejemplo,
pensemos lo que ocurre con el contrato de garaje.
Para poder resolver este tipo de cuestiones nos parece con-
veniente tener presente que el derecho tiene su razón de ser en
la medida en que acompañe la realidad actual. Los institutos
existentes deben evolucionar de la misma manera que aquélla.
Se sostiene reiteradamente que el derecho cambia en forma per-
manente, queriéndose significar con esto que su evolución es
constante.
Sin embargo, esta evolución no se logra sólo gracias a las
modificaciones del orden jurídico que de por sí es un proceso
lento, sino fundamentalmente por la labor doctrinaria y jurispru-
dencial que debe hacerse eco de tal circunstancia. En caso con-
trario, se estaría privando de adecuada respuesta a las nuevas
situaciones planteadas.
Este tipo de disquisiciones no quedan reservadas al plano
puramente teórico sino que, por el contrario, suelen tener impor-
tante trascendencia práctica. Asimilar jurídicamente dos con-
tratos implica no sólo asignarles el mismo nombre, sino también
hacer aplicables todas las normas que en especial estén previstas
para una determinada figura jurídica. Es así como en ciertos
casos habrá diferencias, por ejemplo, en cuanto a la capacidad
y forma requeridas, efectos del contrato, etcétera.
MlKlDOIOdÍAS DE FINANCIAMTENTO 287

Ucalizamos a continuación un análisis comparativo del con-


ii.i(o (le seguro de retiro y el contrato oneroso de renta vitalicia,
1 Halando ciertos elementos que no por ser semejantes resultan
' ninimcs a ambos. Adelantamos desde ya, que en nuestra opi-
iimn se trata de figuras jurídicas diferentes y que por lo tanto no
'Irlie'ii confundirse ni identificarse.

§ 553. SEGURO DE RETIRO Y RENTA VITALICIA. - El carácter


ili'alorio, la entrega de un capital, el pago de una renta vitalicia,
1)1 re otros, son elementos que se encuentran presentes en ambos
iiUratos. Sin embargo, las diferencias entre uno y otro son
identes, especialmente en lo que respecta al capital, duración
>li' la obligación de pago de la renta y el beneficio establecido
'II favor de un tercero.
a) CAPITAL. Al celebrar un contrato de seguro de retiro, el
isogurado deberá realizar aportes periódicamente (generalmente
rii forma mensual o bimestral, dependiendo del monto de la pri-
ma, edad del asegurado, edad de retiro, etc.) que se van acumu-
lando y forman su fondo a cambio de lo cual la aseguradora pa-
l'iuá la renta.
En lo que se refiere a este aspecto del contrato, dos son las
diferencias fundamentales:
/) El capital entregado por el constituyente en un contrato
oneroso de renta vitalicia se realiza por única vez, en el momen-
to de su celebración y no hay posibilidad de que dicha entrega
se efectúe en cuotas o periódicamente (si así fuera, estaríamos
en presencia de otro contrato, posiblemente atípico). En el se-
guro de retiro, en cambio, es característico que los aportes sean
realizados en forma periódica durante la "etapa activa" hasta el
momento en que el asegurado decida retirarse, en cuyo caso ha-
brá pasado a la "etapa pasiva".
2) El constituyente entrega "en propiedad" el capital al
deudor de la renta, de manera que si éste incumple no podrá
reclamarle su devolución como tal; solamente tiene derecho a
demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas.
En cambio, en el caso del seguro de retiro, el asegurado conserva
288 CONTRATOS MODERNOS

todos sus derechos sobre el fondo acumulado por el pago de las


primas más la rentabilidad obtenida por dicho capital. Se prevé
incluso la posibilidad de "rescatar", es decir, retirar ese fondo
en forma total (con lo cual se pierde el derecho a cobrar una
renta por haber desaparecido el fondo) o parcialmente (en cuyo
caso la renta se reducirá en la misma proporción en que se hu-
biera reducido el fondo del asegurado). Por eso decíamos an-
teriormente que se trataba de un sistema de ahorro a largo plazo.
La compañía aseguradora actúa a modo de agente fiduciario, es
decir que recibe fondos de un tercero con el encargo de inver-
tirlos prudente y sabiamente de manera tal que pueda obtenerse
la máxima rentabilidad posible de éstos en favor de su mandante.
b) DURACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL PAGO DE LA RENTA. La parte
deudora de un contrato oneroso de renta vitalicia está obligada
a cumplir con su prestación por el tiempo que dure la vida de
la persona en cabeza de quien se la constituyó. Dado que exis-
ten distintas alternativas para la elección de ésta, puede suceder
que no sea el tiempo de vida del constituyente o dador lo que
determine el término durante el cual el deudor deberá la renta,
sino el de un tercero ajeno al contrato.
Tratándose de un seguro de retiro, únicamente es la vida del
propio asegurado la que fija el período de tiempo por el cual
permanecerá obligado el deudor a abonar la renta, asumiendo
éste el riesgo de la longevidad de aquél.
c) MONTO DE LA RENTA. Tal como dijimos anteriormente, el
monto de la renta se determina en todos los casos en función del
fondo que tenga acumulado cada asegurado: cuanto mayores
sean las primas abonadas, mayor será la renta a cobrar a partir
de su retiro.
En el supuesto del contrato de renta vitalicia, el valor de ésta
no se establece necesariamente en relación al capital entregado,
dependiendo de lo que voluntariamente acuerden las partes.
d) BENEFICIO ESTABLECIDO EN FAVOR DE UN TERCERO. En el con-
trato de seguro de retiro pueden designarse uno o más benefi-
METODOLOGÍAS DE FINANCIAMIENTO 289

ciarlos, de manera que si se produce el fallecimiento del asegu-


rado durante su "etapa activa", éstos cobran el fondo personal,
funcionando en tales supuestos como un seguro de vida.
A diferencia de esto, en el contrato de renta vitalicia, el be-
neficiario cobra lo estipulado por las partes, independientemente
de la muerte del constituyente (nos estamos refiriendo al caso de
que se designe como beneficiario a un tercero, es decir, una per-
sona distinta de aquel que entregó el capital). Además, el be-
neficio consiste en el cobro de una renta y en ningún caso se
trata de un monto único.

§ 554. CARACTERIZACIÓN. -Hemos desarrollado hasta aquí


de una manera general, características que hacen al contrato de
seguro de retiro y su funcionamiento. De acuerdo con esto, rea-
lizamos la siguiente clasificación:
a) ONEROSO. Ambas partes deben realizar prestaciones que
tienen un valor económico determinado.
b) DE ADHESIÓN. A pesar de la flexibilidad que en varios
aspectos muestra el sistema, como ser la posibilidad de que el
interesado fije el monto de las primas y edad de retiro, estamos
ante un contrato cuyas condiciones se hallan predispuestas, li-
mitándose el asegurado a la elección de alternativas entre las
ofrecidas por el predisponente; la negociación individual y acuer-
do de voluntades se maneja dentro de ese marco.
c) REAL. Para el perfeccionamiento del contrato es nece-
saria la entrega de aportes por parte del asegurado (art. 1141,
Cód. Civil).
d) UNILATERAL. Consideramos que en el contrato de seguro
de retiro las partes no tienen prestaciones recíprocas a su cargo.
Afirmamos esto porque las primas que paga el asegurado tienen
el carácter de un ahorro, que lo beneficia en forma personal, de
manera que si deja de abonarlas, no incurre en incumplimiento,
sino que solamente disminuye su fondo y, en consecuencia, la
renta que le corresponde. Incluso ya explicamos cómo funcio-
2')() CONTRATOS MODERNOS

nan los rescates de dichos fondos. No hay duda de que quien


tiene obligaciones a su cargo es la compañía contratada, que no
solamente deberá pagar la renta vitalicia o el fondo si el asegu-
rado desea rescatarlo, sino que también deberá brindar informa-
ción permanente, realizar las inversiones pertinentes, cuidar esos
fondos, entre otras.
Hacemos la salvedad acerca de que este carácter no es ab-
soluto, y en cierto tipo de contrataciones podría variar, por
ejemplo, si se pactan intereses punitorios para la falta de pago
de las primas, ya que en este caso podemos advertir obligaciones
a cargo del asegurado.

§ 555. PAUTAS DEL CONTRATO REGULADAS LEGALMENTE. - De-


jamos de lado especificaciones técnicas propias de estos contra-
tos dado que excedería el objetivo del presente trabajo. Seña-
lamos a continuación las pautas básicas estipuladas por la res.
gral. 19.620 de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Ellas son comunes a planes individuales y colectivos.

a) COBERTURA. La póliza deberá especificar que la cober-


tura básica está integrada, como mínimo, por el pago periódico
de una renta vitalicia desde la fecha prevista de retiro, y el pago
del ciento por ciento del fondo de primas en caso de muerte del
asegurado anterior a dicha fecha.
El fondo de primas recién mencionado está constituido por
las primas puras abonadas, ajustadas periódicamente.
El ajuste de las sumas aportadas nunca podrá ser inferior al
rendimiento del conjunto testigo de inversiones publicado men-
sualmente por la Superintendencia de Seguros.
La fecha de retiro será aquella convenida con el asegurado
para que comience el período de percepción de su renta.
Pueden también convenirse coberturas adicionales, en cuyo
caso el asegurador no se liberará con el solo pago de las obli-
gaciones inherentes a la cobertura básica, no admitiéndose tam-
poco previsiones de este tipo.
MI'IODOICKiÍAS DE FINANCIAMIENTO 291

b) RESCATE. El asegurado puede rescatar total o parcial-


iiiiMilc su fondo, descontándose un porcentaje sobre el monto re-
iMildo.

Pueden establecerse tramos diferenciales para la aplicación


de la quita, debiéndose ajustar a los siguientes porcentajes:
/) Para los primeros cinco años, ocho por ciento.
2) Desde el sexto año hasta antes de la edad normal de re-
tiro, cinco por ciento.
3) Desde este último tramo hasta la fecha prevista de retiro,
(he/ por ciento.
Si no se establecen planes diferenciales, se admite como
máximo una quita del cinco por ciento hasta cinco años antes de
la fecha normal de retiro, período en el cual podrá incrementarse
este porcentaje en hasta el uno por ciento anual.
c) MODIFICACIÓN DEL CONTRATO Y RESCISIÓN. No se admite en
ningún caso que pueda pactarse la modificación unilateral de las
cláusulas del contrato por exclusiva voluntad del asegurador.
Tampoco podrá pactarse la rescisión unilateral sin causa en
favor del asegurador, conforme lo establecido por el art. 18, párr.
2", de la ley 17.418.
Éstas y en general todas las pautas básicas dispuestas por
dicha resolución son de gran importancia, puesto que tienden a
proteger al asegurado de eventuales cláusulas abusivas que re-
sulten perjudiciales.

§ 556. CONTRALOR. - Siendo que este tipo de negocios ju-


rídicos se encuentra inmerso en el delicado e importante ámbito
de la seguridad social, requiere de estrictos controles que res-
guarden los intereses comprometidos.
La Superintendencia de Seguros de la Nación es el órga-
no encargado de fiscalizar el desempeño de las empresas au-
torizadas para operar en el área de seguros de retiro, dando
particular atención a lo referente a su situación económica y
financiera.
292 CONTRATOS MODERNOS

Las distintas resoluciones de la Superintendencia, en espe-


cial la 19.106, establecen las condiciones necesarias para poder
ofrecer este tipo de productos, creando un marco de disposicio-
nes que intenta brindar la máxima seguridad posible a los ase-
gurados.

§ 557. EXENCIONES TRIBUTARIAS. - A partir de la modifica-


ción a la ley de impuesto a las ganancias de diciembre de 1987,
las contribuciones de empresas y empleados a planes de seguros
de retiro administrados por entidades sujetas al control de la Su-
perintendencia de Seguros de la Nación, se encuentran alcanza-
das por un beneficio especial.
Así, para el caso de las empresas, el art. 87, inc. g, fija una
suma anual por cada empleado en relación de dependencia que
puede descontarse como gasto del balance cuando se efectúen
tales aportes.
Para el caso de los empleados, el art. 81, inc. d, de la refe-
rida ley, dispone una suma máxima que puede deducirse de su
base imponible en concepto de aportes individuales realizados a
este rubro (seguros de retiro).
CAPÍTULO XXXV
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES

A) PAUTAS GENERALES

§ 558. INTRODUCCIÓN. - L a esencia del derecho es conse-


cuencia de la premisa de superación de conflictos individuales,
para la afirmación de lo social y evitar así el desorden, logrando
la ansiada convivencia en paz.
De esta forma, el derecho es una herramienta de control de
las relaciones humanas, que necesita muñirse de valores trascen-
dentes a lo individual. Las profesiones, como motores inagota-
bles de evolución y desarrollo, también necesitan de un marco
donde su actividad encuentre "utilidad social".
La contratación de servicios profesionales nace en una de-
terminada sociedad como respuesta a sus necesidades vitales.
Nuestros constitucionalistas nos señalaron en el Preámbulo
constitucional los "objetivos básicos", entre los cuales rescata-
mos tres, que nos parecen supremos y vigentes: "afianzar la jus-
ticia", "asegurar el beneficio de la libertad" y "promover el bie-
nestar general".
Los profesionales, culturalmente mejor dotados -gracias a
que nuestra sociedad se lo posibilitó-, deben ser los defensores
de estas premisas de vida, y con su trabajo cotidiano, generar
294 CONTRATOS MODERNOS

los frutos en búsqueda de una sociedad mejor, donde la defensa


de valores trascendentes, no sea más que una mera excusa, para
generar prebendas y privilegios, sino el verdadero sentido de la
función social de sus actividades.
Dentro de esta misma óptica, deberán enmarcarse los cole-
gios de profesionales que -en su mayoría- no son más que el
reflejo de la "Argentina corporativizada", defensores de intere-
ses sectoriales a ultranza, sin visión para guiar a los colegiados
en su contribución al bien común. Allí es donde también debe-
mos cambiar; la defensa de intereses profesionales no puede pro-
pender a la irresponsabilidad como excusa de detenerse la evo-
lución científico-cultural.
No podemos ser tan necios de pensar que, si sostenemos la
responsabilidad profesional, condenamos el futuro.
Los colegios tienen funciones importantísimas que asumir
-ya que muchos de ellos no lo han hecho aún, a pesar de los
años y las experiencias transcurridas-, entre otras, la de afianzar
la "capacitación profesional", que debe ser constante, progresi-
va, en función de las especialidades y el avance tecnológico (in-
cluso con injerencia directa en las universidades).
Otra de las metas y responsabilidades de los colegios, es la
"asistencia profesional a carentes de recursos", ejerciendo así una
verdadera función social de prevención.
Por último, es función vital de estas instituciones bregar por
la actuación "ética" de los profesionales, abarcando desde el ser-
vicio prestado hasta la remuneración justa y acorde.

§ 559. PAUTAS PARA LA CONTRATACIÓN. - E S innegable que


al estar los profesionales culturalmente y, en su métier, mejor
capacitados, los términos de la relación negocial son desiguales
frente al consumidor del servicio, de ahí que sean de plena vi-
gencia los institutos del ejercicio abusivo (art. 1071, Cód. Civil)
y buena fe (art. 1198, Cód. Civil).
También deberá tenerse en cuenta la nulidad de las cláusu-
las que limiten o exoneren de responsabilidad al profesional.
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 295
I

En suma, la contratación debe realizarse respetando los in-


tereses del cliente, beneficiario del servicio y asumiendo las
obligaciones propias de cada profesión.

§ 560. ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIO-


NAL. - Buscando precisar el concepto, y evitando subjetividad
-al menos en este concepto inicial, obvio que ya lo hay al ele-
girlo- citaremos un reciente antecedente jurisprudencial de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
Este señala que "la responsabilidad médica constituye una
parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que
ésta, se halla sometida a los mismos principios que la respon-
sabilidad en general.
La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre
quien ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que
ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración
de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad
civil".
Sin duda el fallo es riquísimo "conceptualmente" y quere-
mos remarcar algunas consideraciones.
Nos empeñamos los abogados en señalar especialidades y
particularizarlas; también somos conscientes de que ello contie-
ne ideas generales, hilos comunes y que sólo en el detalle fino
está la caracterización.
Al respecto, la Corte provincial nos brinda dos apreciacio-
nes doctrinarias importantes: la responsabilidad es "única" -lue-
go cada profesión tiene matices- y a su vez aquélla es parte del
tronco común de la responsabilidad en general (y ésta es parte
sustancial en la teoría general de la reparación de daños).
Si volvemos al concepto de nuestras páginas iniciales, cuan-
do señalamos que la responsabilidad es una respuesta de una so-
ciedad determinada frente a una conducta (acción-omisión) an-
tisocial, veremos que la responsabilidad profesional es sólo un
acápite de la concepción simple y elemental: responsabilizarse
por actos que atenían contra la paz en la comunidad.
296 CONTRATOS MODERNOS

Esta premisa, que creemos admitida en doctrina y jurispru-


dencia unánimemente, comienza a diferenciarse "enardecidamen-
te" cuando analizamos el "factor de atribución". Allí aparecen
los subjetivistas y los objetivistas y la cosa es de nunca acabar.
Esto también es parte de otra discusión general, más amplia
y tal vez -nos arriesgamos a señalar-, "finalista", en cuanto a
aceptar posiciones valorativas que definen una sociedad deter-
minada. Esta discusión es una parte de otra mayor, como la con-
cepción de la sociedad misma.
Es similar a cuando sostenemos que el consumidor frente
al empresario debe ser protegido, pues éste posee una ventaja
económica sideral y la objetivización de la responsabilidad es la
respuesta de una sociedad moderna, que quiere asumir frente al
damnificado el costo social del desarrollo.
¿Acaso las diferencias culturales no son tan importantes co-
mo las económicas?
En fin, lo concreto es que en este mismo fallo se busca atri-
buir la responsabilidad en función de la culpabilidad, es decir:
"omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de
su prestación asistencial, ya sea imprudencia o negligencia, falta
a su obligación, impericia, y se coloca en posición de deudor
culpable".
En general, éste es el estado actual del problema; juzgar la
responsabilidad profesional por la vía del factor de la culpabi-
lidad y en muy específicos casos cuando la obligación asumida
es de resultado, se atribuye la responsabilidad en forma objetiva.
¿Debemos cambiar esta situación? ¿Ha evolucionado fác-
ticamente la cuestión? ¿Cuáles pueden ser las consecuencias
del cambio? ¿Son mensurables?
Los seres humanos, individualmente -y hasta socialmente-,
por premisa se niegan a modificar el statu quo; su resistencia
implica inseguridad por lo desconocido; hay otro aspecto no tan
inocente, el del interés, no aceptamos el cambio porque coarta
"mi libertinaje individual", porque no me permite seguir siendo
un privilegiado social.
CON IRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 297

Cuando al comerciante de la comunidad le dijimos: "a partir


lie hoy, su negocio deberá...", también se resistió; pero es que
necesitábamos normas de higiene, de seguridad, de salubridad
laborativa, de responsabilidad civil por los productos que comer-
cializaba; en suma, necesitábamos que su negocio, además de
t;cnerar un lucro individual, cumpliera una función social.
Los profesionales, ¿estamos exentos?

§ 561. PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y CO-


MERCIAL. - Conviene recordar que es trascendente señalar cómo
(oda relación contractual se encuentra regida por los principios
fundamentales de las relaciones privadas.
En este sentido, ese contrato de prestación de servicios pro-
l'esionales debe estar informado por la normativa de orden pú-
blico o principios superiores que rigen la comunidad (valor tras-
cendente: art. 21, Cód. Civil).
Consecuentemente con esta línea de pensamiento, son de
aplicación los "principios teleológicos", tales como el "bagaje
cultural" de los contratantes (arts. 909 y 954, Cód. Civil) o el
valor negativo del silencio o voluntad tácita, acorde con el plano
socioeconómico de ubicuidad del consumidor (art. 918, Cód.
Civil).
El nuevo art. 1625 del Proyecto de Unificación Legislativa
Civil y Comercial dice: "Las tareas de los profesionales liberales
están sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas es-
peciales imperativas: 7°) se aplican a ellas lo dispuesto en los
arts. 625 y 626; 2") en caso de controversia queda a cargo del
profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio.
Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el
profesional debió procurar un resultado determinado, correspon-
de a él probar su consecusión, y 3°) la utilización de técnicas
que se encuentren en estado de experimentación debe ser con-
sentida expresamente por aquel a quien se preste el servicio".
La crítica sustancial es seguir insistiendo en la calificación
"ideológica" de "profesionales liberales", eco de una concep-
298 CONTRATOS MODERNOS

ción individualista, que nunca parece acabarse, y no asumir con


entereza la noción de servicios sociales, como lo han hecho las
principales naciones desarrolladas.
a) UTILIZACIÓN DE TÉCNICAS EN ESTADO DE EXPERIMENTACIÓN.
Cualquier profesional se puede encontrar ante esta situación,
que sin duda implica riesgo; lo que pide la norma es que éste
sea compartido en la decisión, con el consumidor del servicio,
y exige que lo sea expresamente.
Haremos dos reflexiones; la primera, imaginándonos, ante
un cuadro médico agudo y con el paciente en estado de incons-
ciencia, pensamos que puede ser brindado por quien tenga legal-
mente posibilidad de suplir la voluntad jurídica del paciente.
En los supuestos de urgencia, cuando se haga materialmente
imposible la mera posibilidad de requerir el consentimiento ex-
preso, consideramos que -con prueba a cargo del profesional-
basta el implícito (es decir, debe haber una situación similar al
estado de necesidad y resulta teóricamente un daño menor).
b) CONTENIDO DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN COMO PRESTACIÓN
DEL RESULTADO. Ello debe derivarse de lo convenido o de las cir-
cunstancias (coherente con el también proyectado art. 1197), lo
cual posibilita al juzgador un marco investigativo e interpretati-
vo, más consustanciado con la realidad de las relaciones jurídi-
cas modernas.
Eludir el camino de la responsabilidad en estas circunstan-
cias, resulta sumamente estrecho y está ligado a la causa ajena,
o por factores externos impredecibles.
c) DERIVACIÓN AL RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES DE HACER. Sólo
se repite una concepción general y podría perfectamente supri-
mirse.
En cuanto a la norma del art. 626, conviene precisar que en
supuestos muy concretos la realización de la prestación puede
"derivarse en otro" y en este sentido está muy ligado a la nueva
redacción del art. 521 del Proyecto, cuando señala: "El obligado
responde por los terceros que haya introducido en la ejecución
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 299

de la obligación", al respecto incluiría la norma de la subcon-


tratación de peritajes, informes, análisis, sistemas de computa-
ción, etcétera. ''
d) CARGA DE LA PRUEBA PARA EL PROFESIONAL. Asignamos al
vocablo "controversia", el sentido de "contenido judicial" (po-
dría ser también como situación litigiosa o dudosa).
El art. 1625 impone al profesional la carga de la prueba de
haber obrado sin culpa (art. 514, Proyecto), es decir que para
cumplir habría sido menester emplear una diligencia mayor que
la exigida por la índole de la obligación.
Nos preguntamos, como tantas veces lo ha hecho Jorge
Mosset Iturraspe, ¿quién está capacitado científica y cultural-
mente para brindar al juez los elementos de análisis, pruebas y
demás hechos para que éste arribe a una sentencia justa?
El profesional al que la sociedad le ha brindado la posibi-
lidad de "estudiar y aprender" (como versa nuestra Constitución
nacional) y que debe devolverle a esa misma sociedad un actuar
leal y probo y no quedarse a la expectativa, agazapado, esperan-
do sólo lo que el consumidor, el ciudadano común puede aportar,
sin su caudal científico (como perito profesional).
Por otra parte, la tendencia general del derecho procesal es
establecer un equilibrio de cargas y hacer que ambas partes en
el proceso contribuyan a esclarecer los hechos y determinar así
la certidumbre para la sentencia.

§ 562. REFLEXIÓN FINAL. - La idea es que el servicio no es


el ejercicio de una profesión liberal, sino la prestación de un
servicio social, y esto es más fácil de demostrar para los que
deseen ver el bosque y no sólo el árbol.
Muchos años hubo que bregar para conseguir en el mundo
y en nuestro país que las normativas legales introdujeran el con-
cepto de "función social del derecho de propiedad" (arts. 2513,
2514 y 1071, Cód. Civil), pero hoy es unánime su aceptación.
¿Cuál es la diferencia con el servicio profesional? Ningu-
na, la sociedad como conjunto dtonómico produce bienes y ser-
300 CONTRATOS MODERNOS

vicios, que en nada se distinguen de estos fines, de ahí que sea


necesario utilizar aquella experiencia, aquella lucha, y volcarla
definitivamente para la consideración del ejercicio profesional
como un servicio social a la comunidad, que seguramente nos
enaltecerá como seres humanos, al devolverle a nuestro próji-
mo lo que ellos posibilitaron con su esfuerzo y trabajo: educar-
nos para el desarrollo y bienestar común.
Asumida esta posición -cargada, por supuesto, de valores
trascendentes- será fácil asumir el "criterio de responsabilidad",
volcado en el art. 1623 del Proyecto de Unificación Legislativa
Civil y Comercial; pero al mismo tiempo implicará colocarnos
del lado del empresario, del patrón, etc., y nuestros clientes se-
rán consumidores de servicios, como lo son de bienes.

§ 563. JURISPRUDENCIA. - 1. El ejercicio de una profe-


sión liberal llega a constituir un verdadero contrato de trabajo
cuando se desarrolla como función de colaboración permanente,
con vínculo continuado y evidente jerarquización, obligándose el
profesional a acatar y cumplir las órdenes del empleador, aunque
no exista dependencia técnica, sin tener relevancia el hecho
de calificar de "honorarios" a las periódicas entregas de dinero
efectuadas por el principal (CNTrab, Sala VIII, 26/8/94, DJ,
1995-1-563).
2. La circunstancia de que el crédito en concepto de ho-
norarios del arquitecto reclamante pudiera resultar aleatorio
si no se concretaba el otorgamiento de los préstamos bancarios
correspondientes, no pasa de ser una contingencia que, por haber
sido libremente asumida, no pone de manifiesto menoscabo al-
guno a los derechos protegidos por las normas del orden público
del arancel, máxime cuando los servicios fueron prestados en
favor de una asociación gremial que, ajena a todo fin lucrativo,
obró en la inteligencia -compartida por el demandante- de que
no se comprometía su responsabilidad si fracasaba la obra pro-
yectada (CNFedCivCom, Sala II, 8/8/95, DJ, 1996-1-999).
3. En el régimen del trabajo periodístico se señala la dife-
rencia existente entre la tarea de cronista, que es quien brinda
( ()NTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 30 1

información objetiva, y la de redactor, que comporta apreciación


subjetiva.
La categoría de redactor está incluida dentro de la defi-
nición de periodista no matriculado, no puede posteriormente
invocar la falta de matriculación para librarse de obligaciones,
pues la ley declara sin valor todo concierto de partes que cer-
cene los beneficios acordados al personal (art. 81, estatuto del
periodista profesional) (CNTrab, Sala I, 6/10/94, DJ, 1995-2-
.'S62).

B) ABOGACÍA

§ 564. INTRODUCCIÓN. - El contrato de servicios profesio-


nales de la abogacía puede generarse por medio de dos variables:
asesoraraiento y actuación judicial.
Esta última (la actuación judicial) podemos diversificarla,
a su vez, en dos modalidades diferentes: apoderamiento y patro-
cinio letrado.
En los parágrafos precedentes hemos brindado las pautas
generales de la contratación profesional; ahora abordaremos,
con esas premisas, las características particulares de las varia-
bles funcionales.

§ 565. EL ASESORAMiENTO. -Es necesario, en primer lu-


gar, deslindar con precisión lo relacionado a las cuestiones de
clínica general o aquellas que requieren alta especialización, pues
esto demarca situaciones diferentes para apreciar las obligacio-
nes asumidas por el profesional y las consiguientes responsabi-
lidades.
Los nuevos planes de enseñanza de universidades estatales
y privadas, y la mayoría de los códigos de ética, demandan - d e -
ber del abogado-, un constante perfeccionamiento (v.gr., el art.
10, inc. c, del Cód. de Ética del Colegio Ptíblico de Abogados
de la Capital Federal prescribe "atender permanentemente su ca-
pacitación profesional")- '
302 CONTRATOS MODERNOS

En orden a la legislación civil, nos encontramos con que el


art. 902 del Cód. Civil dispone, para raeritar la responsabilidad,
el grado de capacidad científica: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de
los hechos". Norma que refleja una situación particular, tam-
bién marcada en el art. 909 del Cód. Civil {a contrario sensu).
Dentro de esta línea de pensamiento, cabe recordar en esta
función asesorativa la importancia del art. 20 del Cód. Civil, que
presume el conocimiento del ordenamiento jurídico para toda
persona jurídica -de allí que debe aplicarse con mayor rigurosi-
dad en el abogado-, y lo normado -en relación con esta misma
problemática- por el art. 923 del mismo cuerpo legal, cuando
señala que la ignorancia de las leyes no excusa la responsabi-
lidad.
El asesoramiento de cuestiones específicas o particulares
demanda, entonces, una especialización científica profunda, que
obliga al abogado a establecer precisiones del encuadre jurídico
y sus posibles efectos o consecuencias para el cliente (v.gr., el
art. 19, inc. b, del Cód. de Ética del Colegio Piíblico de Aboga-
dos de la Capital Federal incluye, dentro del deber de fidelidad
del abogado, la acción de "considerar la propuesta del cliente en
situaciones complejas o consultar a profesionales especialistas").
No olvidemos tampoco que en este sentido pesa sobre el
abogado, como consecuencia del contrato de servicios profesio-
nales, la obligación tácita de indemnidad, es decir, la respon-
sabilidad por el daño que el asesoramiento le irrogue en el resto
de su patrimonio o persona, como situación exógena al caso con-
sultado (v.gr., la contestación de una carta documento o una si-
tuación jurídica preexistente que implique para el cliente incurrir
en el delito de injuria o calumnia, o el reconocimiento patrimo-
nial de una obligación natural, etcétera).
Respecto de este problema, es conveniente recordar una de
las características fundamentales del pago o cumplimiento de obli-
gaciones, cual es el principio de integridad, consagrado por el
art. 742 del Cód. Civil.
( ONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 303

Entendemos, entonces, que el profesional, al brindar el ase-


oramiento, debe: a) encuadrar jurídicamente el caso, estable-
' icndo todas las posibles variables, de tal forma que el cliente
• sic perfectamente en conocimiento de las distintas opciones,
|iara enriquecer su posibilidad de opción informada; b) informar
libre el nivel de consecuencias directas o indirectas que cada
» iicuadre puede, como efectos jurídicos, generar patrimonial y
ixtrapatrimonialmente en el cliente; c) de ser posible, cuantifi-
cAV económicamente, conforme a cada variable, las consecuen-
cias, como situación de impacto en el patrimonio, o si existieran
limitaciones respecto de este rubro, insistir en el cliente para que
mediante la contratación de otro profesional idóneo (v.gr., con-
lador, economista) tenga el debido asesoramiento, y d) impedir
que mediante su asesoramiento se le generen nuevas situaciones
tle daño moral o patrimonial exógenas al caso concreto consul-
tado.
En lo referido a la forma de evacuar las consultas, conside-
ramos que se debe operar preferentemente por escrito, por una
doble razón. En primer lugar, para hacer efectivos los princi-
pios de veracidad, saber y dedicación (art. 19, inc. a, Cód. de
Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal)
que evidencian un uso de las reglas de derecho, conforme a los
principios de lealtad, probidad y buena fe.
En segundo lugar, el profesional, en su relación con el
cliente, debe ir preconstituyendo pruebas que genera la relación
contractual, para brindar así seguridad jurídica a ambas partes.
Conviene recordar que el dictamen deberá estar firmado por el
profesional, identificándose con los datos de su matriculación
(art. 18, ley 23.187, colegiación de la Capital Federal).
Un caso particular es el dictamen o asesoramiento comple-
mentario al de otro profesional. Consideramos fundamental
que el nuevo profesional interviniente (generalmente un especia-
lista) debe dar aviso al colega de esta situación, como conducta
ética (art. 15, Cód. de Ética del Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal), y de no coincidir con el dictamen u opi-
nión anterior, deberá fundar su disidencia, para evitar confusio-
304 CONTRATOS MODERNOS

nes y deslealtad profesional (v.gr., el Cód. de Ética del Colegio


Público de Abogados de la Capital Federal en su art. 14 prescri-
be: "Todo abogado debe respetar la dignidad de sus colegas y
hacer que se respete").
En este sentido, el cliente deberá correr puntualmente los
riesgos del nuevo criterio.
No debemos olvidar que la decisión es del cliente y, por
ende, sus consecuencias morales y patrimoniales no pueden aca-
rrear atribuibilidad de responsabilidad al profesional cuando ha
sido debidamente informado (consecuencias necesarias y ordi-
narias de acuerdo al hecho generador; art. 901, Cód. Civil).

§ 566. EL ÁMBITO JUDICIAL. - La actuación en el campo ju-


dicial puede aparecer por medio del patrocinio letrado o del apo-
deramiento.
En cuanto al primero, recordemos que los códigos de pro-
cedimiento prevén su carácter obligatorio para la actuación ante
la justicia (v.gr., art. 56, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Esto implica una suerte de tutoría legal, es decir, la garantía
científica para el hombre común; es más, en los códigos proce-
sales también se impone al juez rechazar los escritos o no darles
curso hasta que se cumpla con este requisito.
El patrocinio letrado en la relación cliente-abogado, que es
lo que aquí nos interesa, mantiene la toma de decisiones en el
cliente, pero ella debe generarse conforme a un amplio nivel in-
formativo técnico-jurídico del abogado.
Aquí nos encontramos con dos obligaciones precisas para
el profesional; la de informar desde la óptica jurídica las varia-
bles y consecuencias de la actuación judicial -como actora, de-
mandada o tercero-, y la información a tiempo y constante de
las alternativas por las cuales va atravesando el proceso judicial
(así lo exige, v.gr., el Cód. de Ética del Colegio Público de Abo-
gados de la Capital Federal, que en su art. 19, i n c . / , establece
la obligación de "proporcionar a su cliente información suficien-
te acerca del tribunal u organismo donde tramite el asunto en-
I IIN IkATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 305

' 1 (mondado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en


liirma y tiempo adecuados").
En este sentido, los informes deben ser escritos -por las
mismas razones esgrimidas antes para el informe de asesoramien-
in y expedidos en cada circunstancia procesal en la que el
1 licnte deba tomar una decisión o cuando se precluye cada etapa
|ii()cesal (v.gr., demanda y contestación, período de ofrecimiento
\ producción probatoria, etcétera).
En cuanto al apoderamiento, el cliente delega con esta me-
indología su poder de decisión y la dirección técnico-científica
esto ya lo poseía el profesional para el patrocinio letrado obli-
j;atorio- en el abogado, que en reglas generales se regirá por la
normativa del mandato, con las modificaciones contractuales
t|ue las partes deseen introducir, ya que son reglas disponibles.
La actuación del abogado en el pleito frente a terceros y a
la justicia, en cuanto a sus consecuencias, es asumida por el
cliente por efecto de la representación.
No queremos dejar de advertir las consecuencias en el
ámbito de la reparación de daños que puede generarle al profe-
sional, frente a terceros o a la administración de justicia, por el
ejercicio abusivo en el derecho de abogar. Ello sucede cuando,
siguiendo o no instrucciones de su cliente (frente a terceros es
intrascendente), realiza actos procesales meramente dilatorios, que
facilitan o generan la insolvencia o falencia de su cliente, evi-
tando así las consiguientes reparaciones patrimoniales o cumpli-
miento de contratos pendientes (v.gr., apelar y no fundar el re-
curso, oponer excepciones y no ofrecer la consiguiente prueba).
En estos casos se genera para el profesional responsabilidad
patrimonial frente a la otra parte del juicio, frente al colega (por
honorarios en costa), e incluso frente al Estado, por dilapidación
de recursos en la administración de justicia, y por ello debe fun-
darse en el ejercicio abusivo del derecho de abogar que se le
confiere por el Estado al otorgarle el título y matrícula (art.
1071, Cód. Civil), ya que de esta forma no cumple con su fun-
ción teleológica.
306 CONTRATOS MODERNOS

DIAGRAMA 57

Oblig ación tácita


de indemnidad
t • .
i ;
Asesoramiento Actuación judicial

' • 1' V '


Clínica general Especialidad Patrocinio Apoderamiento
letrado
1 1 1 1 1
i i
INFORMES Responsabilidad fren-
Actuación posterior te a terceros; aboga-
de otro profesional, 1) Pormenorizados dos; administración de
debe fundar su disí- 2) Justo a tiempo justicia; por ejercicio
mil opinión. 3) Antes de la deci- abusivo del derecho
sión. de abogar.

§ 567. JURISPRUDENCIA. - 1. En todos los casos, ya se


trate de mandato, locación de obra, etc., la responsabilidad del
abogado es estrecha y grave. La comprometen el solo desco-
nocimiento del derecho que profesa y practica, el consejo mal
dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto y el estu-
dio del derecho que lo rige, la inadvertencia a su cliente de
los peligros de una situación en que puede verse envuelto. Ta-
les actos positivos o negativos del abogado pueden ser califica-
dos como fruto de su negligencia y, por lo tanto, generadores de
responsabilidad a favor de su cliente por los daños que éste ex-
perimente en virtud de aquellos actos.
La obligación del abogado en la defensa de su cliente es
una obligación de medios y no de resultado. El profesional no
asegura a su patrocinado el éxito del proceso, sino sencillamente
emplear los recursos conducentes a ese triunfo (CCivCom y Mi-
nería SJuan, Sala L 31/8/93, DJ, 1994-1-361).
2. La actividad del abogado frente a su cliente no siempre
puede catalogarse del mismo modo pues, tratándose de una pro-
fesión liberal, no es posible aplicar automática y genéricamente
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 307

las reglas y las clásicas figuras jurídicas de la locación de obra,


lie servicios, el mandato, etcétera. Lo dicho no implica admitir,
en un supuesto dado, que la relación profesional pueda tener
identidad con alguno de dichos contratos típicos. Por tanto, de-
hen combinarse las teorías de la figura multiforme con la de la
alipicidad (SC Mendoza, Sala I, 14/10/94, DJ, 1995-1-606).
3. La prohibición establecida en el art. 4° de la ley de aran-
celes en la que se incluyen los pactos de honorarios sobre asun-
tos previsionales, obedece a razones de orden público. Ello así,
los actos que violen dicho artículo adolecen de nulidad absoluta
(CNCiv, Sala E, 15/5/96, DJ, 1996-2-546).
4. El honorario del abogado mandatario retribuye el servi-
cio prestado y no el resultado del negocio encomendado, pues
el mandatario compromete sus buenos oficios, pero no garan-
tiza el éxito de la empresa. En suma, se trata de asegurar la
adecuada contraprestación de los servicios profesionales, a fin
de respetar en la materia el principio de justicia conmutativa y
el derecho de propiedad garantizado por la Constitución nacio-
nal (CNFedCivCom, Sala II, 30/8/94, DJ, 1995-1-574).
5. Desde que la vía incidental sólo sería admisible para
los aspectos relativos a la determinación del porcentaje conve-
nido para la regulación de honorarios, con exclusión de los re-
querimientos referidos a virtuales resarcimientos originados en
el desistimiento del vínculo contractual, los planteos deben en-
cauzarse por la vía y forma de un proceso de conocimiento am-
plio, adecuado a la entidad y extensión de la pretensión tendien-
te a obtener la retribución de la frustración de las expectativas
contractuales (CNCiv, Sala A, 11/11/92, DJ, 1993-2-629).

C) MEDICINA

§ 568. IDEA CONCEPTUAL. - E l contrato de prestación asis-


tencial para la salud puede revestir distintas modalidades que
abarcan desde la relación jurídica individual particularizada - d e
308 CONTRATOS MODERNOS

lo que nos ocuparemos en esta parte del capítulo-, la relación


negocia! prepaga privada -que también fue objeto de tratamien-
to, ver § 542 y ss.-, y lo atinente a la relación con la prestación
que otorga el sistema de salud estatal (nacional, provincial, mu-
nicipal), que no será motivo de análisis en esta obra, pues sus
características especiales se encuentran más ligadas al derecho
público que al privado.
El contrato individual de prestación médica puede ser defi-
nido como aquella relación jurídica en la cual el profesional está
obligado a la prestación de una conducta científica, utilizando
las técnicas usuales y admitidas por la medicina -ello no sig-
nifica que no pueda utilizar alguna técnica experimental, pero
esto tiene connotaciones específicas-, con la finalidad de curar
la dolencia o mitigar el dolor, cuando la curación no fuera po-
sible.
El principal problema es la caracterización de la obligación
asumida; en general, la doctrina y la jurisprudencia la han cali-
ficado como obligación de medios, por contraposición a las obli-
gaciones de resultado, ya que el profesional no se compromete
a curar al enfermo, sino solamente a poner su ciencia y diligen-
cia con vista a la obtención de ese resultado.
Sobre la base de admitir que el contenido de la obligación
es siempre una conducta, es necesario establecer si ella, al con-
cretar la relación jurídico-médica, adquiere un contenido particu-
lar (que además, en principio, es siempre de obrar).
No es ésta una mera consideración teórica, pues de ello de-
penderán las reglas de aplicación para apreciar el cumplimiento
o incumplimiento de la obligación.
Es interesante puntualizar -aun cuando parezca obvio- que
la actividad médica como tal, requiere, previamente a su ejerci-
cio, la obtención de un "título habilitante", es decir, ella implica
en el médico un "bagaje científico" que debe aplicar a su profe-
sión. De allí que su "conducta", como contenido de la obli-
gación, es calificada como científica, aun independientemente de
las características personales de prestigio que pueda tener.
I ON I KAIACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 309

De lo expuesto surge que es trascendente la distinción entre


lii londucta que implica el contrato profesional médico y la del
Immbre común, pues la calificación científica le hace tener que
.isuinir una mayor observancia en el cumplimiento de sus obli-
(.•¡K-iones (art. 902, Cód. Civil).
Conviene recordar, en este aspecto, una línea jurispruden-
iiiil clara: "La omisión de adoptar los recaudos y prevenciones
noiiiialmente al alcance de todo médico prudente y diligente,
iRonsejables por el avance de la ciencia médica -no siendo di-
lícil en la zona llevar a un enfermo de urgencia a un hospital,
iisislencia pública o sanatorio-, o sea de aquellas diligencias que
exigía la naturaleza de la obligación y que correspondían a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512,
Cód. Civil), hacen pasibles de legal reproche al médico y a la
i-nl'ermera, configurándose asimismo la violación de los deberes
secundarios de elemental cuidado y prevención que el art. 1198
del Cód. Civil preceptúa en torno a la ejecución de los con-
tratos".

§ 569. UTILIZACIÓN DE TÉCNICAS PROBADAS O EXPERIMENTA-


LES. - Dos calificaciones que, sin duda, han aparejado en la prác-
tica algunos problemas, ya que no siempre las "técnicas usuales"
coinciden con las "admitidas por la medicina" como conducta
científica. En la segunda valoración, juegan conceptos y pre-
misas relacionadas con un elemento extraño a ella, que es el
"factor tecnológico".
Ello es así desde que la medicina incorporó como herramien-
ta de diagnóstico o tratamiento sofisticadas maquinarias electro-
atómicas o de computación, que permiten una revisión constante
de las llamadas técnicas usuales.
Nuestros tribunales no han sido ajenos a estos hechos que,
en última instancia, tienden al cuestionamiento de una temática
trascendente, cual es la "discrecionalidad médica" y su aprecia-
ción judicial.
Así, podemos decir que la tendencia jurisprudencial es que
el juez debe abstenerse de meritar las técnicas utilizadas, siem-
310 CONTRATOS MODERNOS

pre y cuando el profesional se haya orientado por una de las


opiniones idóneas en conflicto; sólo se le exige que formule el
diagnóstico y el tratamiento conforme a las reglas autorizada-
mente aceptadas en su profesión, sin olvidarse del factor humano.
En este sentido, conviene dejar en claro que el profesional
de la obligación médica debe tener siempre presente la escala de
valores que tiene como prioridad la vida del paciente y su salud
ante cualquier otro bien.

§ 570. ENCUADRE DE LA RELACIÓN MÉDICA CONTRACTUAL. SU


CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO. - Scgún lo expucsto cfi la parte
general, en cuanto a la obligación efecto del contrato y las si-
tuaciones de cumplimiento e incumplimiento, sólo analizaremos
aquellas particularidades que escapan a aquel estudio genérico.
En lo atinente al cumplimiento, es fundamental haber fijado
precedentemente la "calidad de la conducta antecedente" como
científica y acorde a las técnicas usuales y admitidas por la me-
dicina, pues en la comparación mencionada es de suma impor-
tancia su verificación en concreto.
Lo expuesto, con el encuadre de la práctica jurisprudencial
como obligación de medio, implica, a los efectos de determinar el
cumplimiento, verificar si efectivamente se puede comprobar esa
"conducta" (como resultado), independientemente de su propio
destino: la morigeración del dolor o la curación de la enfermedad.
En la calificación de incumplimiento se deberá tener en cuen-
ta el interés que guarda el acreedor frente a la posibilidad de
cumplimiento cuando uno de los elementos no tiene adecuación
perfecta.
Sin embargo, aquí se nos presentan dos problemas. El pri-
mero de ellos es el de la abstención que, como tal, configura en
sí misma un incumplimiento. La abstención -en el caso de un
médico- compromete la responsabilidad no solamente cuando
una disposición expresa ordena que se obre, sino también en to-
dos aquellos casos en que hay "una obligación jurídica de obrar";
no resulta necesario que exista un precepto legal que ordene la
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 I1

acción que alguien se haya abstenido de ejecutar, salvo la prueba


del facultativo de que ella obedece a la imposibilidad de obrar,
bien por lo innecesario para el paciente, o bien por factores en-
dógenos del médico.
Cuando el obrar positivo no se adecúa a la conducta cien-
tíficamente requerida, no sucede lo mismo: según la jurispruden-
cia no existe discrecionalidad médica.

§ 571. EQUIPO MÉDICO. - L a jurisprudencia ha hecho una


distinción entre aquellas personas que lo integran sin autonomía
y quienes sí la poseen, fundada en su autoridad científica, aun
cuando frente al damnificado la distinción se desdibuje: en el
caso del equipo médico existe un cirujano jefe, médicos o per-
sonal paramédico que son dependientes del primero, y otros
profesionales que poseen autonomía científica o intelectual (el
anestesiólogo, el hemoterapeuta, etcétera).
Si existe equipo médico, la doctrina y jurisprudencia han
señalado que el cirujano jefe debe responder por sus subordina-
dos, pero si no se trata de un verdadero equipo, las responsabili-
dades por el incumplimiento de obligaciones son asumidas por
cada profesional individualmente. Sin perjuicio de ello, el ci-
rujano jefe podrá coparticipar la responsabilidad con un profe-
sional del equipo con autonomía científica, si aquél incurre en
culpa en cuanto concierne a sus funciones directamente y a la
vigilancia en relación con el equipo.

§ 572. EL MÉDICO CIRUJANO. - Es sumamente importante


considerar ab initio dos formas de llegar el paciente al acto qui-
rúrgico: aquella situación donde la patología ha permitido reali-
zar una serie de estudios clínicos de diagnóstico previos (aná-
lisis, investigación con aparatos sofisticados, etc.), que facilitan
al médico, por un lado, conocer acabadamente la dolencia sobre
la que trabajará en la sala de operaciones, y, por otra parte, poder
establecer cierto tipo de controles sobre el paciente, por sus ca-
racterísticas atípicas, y hasta en ciertas operaciones establecer
el grado de "riesgo" sobre la vida o ablación de órganos.
312 CONTRATOS MODERNOS

En cambio, en otras circunstancias, la operación aparece co-


mo factor "sorpresa" o de urgencia, sin que se cuente con el
tiempo de realización de esos estudios, análisis, etcétera. Es in-
dudable que en este último caso la actuación del profesional de-
be ser medida con sumo cuidado. Así lo ha entendido la juris-
prudencia: "En toda profesión concerniente a la salud, existen
siempre riesgos o aleas que excedidos ciertos límites no sería
justo ni razonable transferirlos al profesional ubicándolos en el
ámbito de su responsabilidad. Aun cuando el cirujano observe
rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conoci-
mientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse
un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar".
Un segundo problema -sin hacer obviamente cuestión de
rango- consiste en lo relacionado al tipo de operación, pues tam-
bién en este aspecto no resulta único el tratamiento o juzgamien-
to de la responsabilidad del facultativo: "Se puede dividir en tres
sectores a la cirugía médica, trata uno de la dirigida a obtener
un resultado terapéutico, en donde la operación quirúrgica rea-
lizada sobre el cuerpo humano con instrumentos cortantes sec-
ciona para curar, aliviar o evitar mayores males en la salud del
paciente. Tiene por finalidad el otro, beneficiar a terceros, sea
que se procure la meta genérica en atención a ventajas para la
comunidad, o ya para determinada persona con los trasplantes
in vivo de órganos; en tercer lugar, la que busca un mejoramiento
externo de la belleza corporal, llamada cirugía estética, en la
cual no se pone de frente la finalidad terapéutica física, cuanto
más en algunos casos la puramente psíquica". En ninguna de
las tres clases operatorias, desde el punto de vista de la justifi-
cación jurídica y de la habilitación médica para actuar quirúrgi-
camente, es posible prescindir del resultado.
En cuanto a la tan mentada situación de "olvido" de piezas
quirúrgicas dentro del cuerpo humano, es claro que la jurispru-
dencia ha tratado el tema con sumo rigor: "Aun teniendo en
cuenta que la operación quirúrgica se llevó a cabo en un hospi-
tal, con instrumental antiguo, que las características físicas de
la paciente -era obesa y portadora de una cardiopatía- dificul-
I ()NrRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 I3

l;iban la operación, ya que debió administrársele una anestesia


poco profunda, con la consiguiente imposibilidad de eliminar to-
talmente los movimientos viscerales, que tal dificultad se acen-
tuaba en virtud de la adherencia del tumor, y, en fin, que los
llamados 'oblitos' (olvidos) quiriírgicos son más frecuentes en
operaciones de la cavidad abdominal, y máxime si se trata de un
cuadro de la naturaleza del descripto, debe concluirse que exis-
tió culpa en el hecho de dejar la pinza hotcher en el abdomen
ele la enferma, correspondiendo señalar que el oblito no hubiera
existido en el caso de haberse cumplido con el elemental de-
ber de contar el instrumental antes y después de la operación".
También, refiriéndose a la necesidad de la segunda operación pa-
ra extraerla y a la extensión de la reparación, la jurisprudencia
manifestó: "Admitido el daño causado a una operada no puede
dudarse siquiera de la existencia de relación de causalidad entre
el 'oblito quirúrgico' y la segunda operación que debió efec-
tuarse a la enferma para extraerla. Tampoco cabe dudar esta
última, ni puede sostenerse, mucho menos, que la conducta apro-
piada consistía en dejar el oblito indefinidamente donde estaba".
En este sentido, debemos recalcar que todo contrato, y en
especial en el de cirugía, se integra con la obligación tácita de
indemnidad.

§ 573. MEDICINA Y MODERNA TECNOLOGÍA. - E l sometimien-


to a tratamiento con estas novísimas "herramientas médicas",
a veces logran su objetivo, pero otras, traen secuelas que agudi-
zan el dolor o hasta causan la muerte, y allí aparece como "chi-
cotazo" la respuesta: la búsqueda de una reparación del daño y
la labor sumamente difícil del juzgador en la apreciación de los
hechos y la realidad, no sólo por su carencia de conocimiento
en el difícil arte de curar, sino en la reconstrucción de la situa-
ción fáctica como "proceso".
Con motivo de las VII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en la Universidad Nacional de La Plata, con-
ceptuamos al producto elaborado como aquel que es el resultado
de la actividad del hombre, al someter una cosa a distintos pro-
314 CONTRATOS MODERNOS

cesos, y cuyo resultado es crear una nueva o cambiar el estado


de la existente, en nuestro caso una serie de "maquinarias mé-
dicas" que generalmente, para su funcionamiento, tienen "in-
sumes" de alto riesgo.
A partir del resultado de esta transformación, el objeto ob-
tenido tiene un destino para el cual fue creado expresamente: su
aplicación a la medicina (v.gr., la aparatología de rayos láser,
bomba de cobalto, acelerador lineal, etcétera).
Lo expuesto implica dos análisis adicionales; el encuadra-
miento de la responsabilidad del "fabricante" y la del "faculta-
tivo" que utiliza esta herramienta de alta tecnología.
Respecto del primer tema, también en aquella oportunidad
señalamos que si el Estado permite la fabricación del producto
en determinadas condiciones (técnicas, higiénicas, de diseño,
etc.), asume el fabricante la obligación de garantizar que el pro-
ceso de la elaboración ha sido realizado sin deficiencias y que
su resultado (como producto) está en condiciones de ser "usado"
sin que produzca daños.
Establecida esta base conceptual de razonamiento, el daño
como "efecto" en la utilización de estas maquinarias, merece un
análisis especial: a) por una falla o vicio en su elaboración, que
produce en el paciente un daño; b) por el contrario, podría pro-
ducirse una situación dañosa por el "riesgo propio" en su utili-
zación, sin adicionar conducta culpable del facultativo que in-
terviene en su manejo (v.gr., es sabido que al accionarse con el
acelerador lineal el ataque a tejidos tumorosos, produce a pos-
teriori su endurecimiento, quitando obviamente la movilidad
propia de la parte afectada), y c) puede también producir daño
como efectos colaterales, que en ciertas situaciones son "previ-
sibles" e incluso también "previstas", pero en otras no, pues pue-
de depender de ciertas reacciones del ser humano que recibe la
aplicación.
Obviamente, la respuesta del derecho frente a estas situa-
ciones no puede ser la misma, aunque si bien en "apariencia" el
resultado dañoso en sí puede ser idéntico o similar; de allí, en-
( (INTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 15

lonces, que es necesario considerar los otros dos aspectos de la


temática, para luego poder llegar a las conclusiones que preten-
demos.
Al usar estas máquinas, su conducta se vería alcanzada por
la nueva regulación del art. 1113 del Cód. Civil, en lo que se ha
calificado como "responsabilidad objetiva", a la cual nosotros
hemos acotado como por "riesgo asumido" (como subclase de
aquella designación genérica); en consecuencia, allí, al desapa-
recer el factor culpabilidad y antijuridicidad -al menos en nues-
tro criterio- y evaluar la "conducta riesgosa asumida", no sólo
se cambia el enfoque, limitando considerablemente los eximen-
tes de la citada responsabilidad, sino que además se introduce
un factor no contemplado expresamente en el art. 1113 (asun-
ción del riesgo por el damnificado).
No se nos ha escapado el tercer plano posible, también re-
gulado en el art. 1113 cuando señala la responsabilidad "con" la
cosa. Sólo que, al igual que en el primer supuesto -responsabi-
lidad subjetiva-, el consentimiento del damnificado borra la an-
tijuridicidad y, por tanto, el esquema de la responsabilidad del
acto médico se desdibuja (por lo menos para aquellos que le
acuerdan al daño en sí, como característica esencial, la antijuri-
dicidad).
En cambio, para el planteamiento de la responsabilidad por
"conducta riesgosa asumida" o para aquellos que, como noso-
tros, siguiendo la línea de Orgaz y Boffi Boggero, creemos que
se pueden presentar jurídicamente los supuestos de daños deri-
vados de conductas lícitas, el panorama se complica, pues debe-
mos plantearnos si el consentimiento del damnificado -además
de ser eximente o justificante de la antijuridicidad- puede actuar
como "factor impeditivo" en la reparación del daño, ya que en-
traña el riesgo asumido por el paciente o por quien jurídicamente
haya tomado la decisión.
El daño producido como consecuencia del riesgo propio de
la cosa es en donde el consentimiento del damnificado, a través
de la asunción del riesgo, establece una suerte de daño no repa-
3 16 CONTRATOS MODERNOS

rabie, en la medida en que resultare del "curso normal y ordina-


rio de la cosa", ejemplo típico cuando señalábamos la pérdida
de la sensibilidad de las papilas o el poder de reproducción en
los órganos, o alteraciones nerviosas, etcétera.
El daño como "efecto colateral", previsible o previsto, corre
la misma suerte, en la medida en que sea puesto en conocimiento
del paciente, o que pueda resultar tácitamente, de acuerdo con
la naturaleza de la dolencia.
En el supuesto de que no lo hayan anoticiado, obviamente
existe responsabilidad subjetiva del facultativo, con la salvedad
que hemos hecho en la última parte del párrafo anterior.
El supuesto más interesante es cuando esos efectos colate-
rales resultan imprevisibles e imprevistos por depender de cier-
tos factores que, en el momento de la aplicación y de la toma
de decisión de la asunción del riesgo por el paciente, no son "co-
nocidos", o simplemente no se manifiestan e incluso aparecen
con posterioridad.
Con absoluta convicción creemos que la asunción del riesgo
por el damnificado coloca a este daño en la categoría de no re-
parable.
La problemática que nos interesa es la relación fabricante-
tercero damnificado. Las posturas en este orden elaboradas por
la doctrina en las VIII Jornadas de Derecho Civil fueron las si-
guientes: a) la mayoritaria, a la cual nos adherimos, que sustenta
la pretensión de reparación del damnificado en el art. 1109 del
Cód. Civil, basándose en la existencia de una culpa o negligen-
cia en la elaboración del producto, y b) la postura minoritaria,
representada por Jorge Mosset Iturraspe, Félix Trigo Represas y
Atilio Alterini, entre otros, según la cual el fundamento debe
buscarse en el art. 1113, pues aun cuando no surja de su texto,
está inserto en la fundamentación última de la teoría exteriori-
zada en la norma.
Adopta Trigo Represas, dentro de la postura citada, un ma-
tiz especial, destacando que cuando el art. 1113 menciona el "ser-
vicio de la cosa" se está aludiendo también al fabricante y, por
('(¡NTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 17

ello, restringe los eximentes para el guardián y el dueño sola-


mente.
Es indudable que para tratar la temática específica que nos
ocupa debemos apelar al marco teórico descripto; así, para el
primer supuesto, el daño causado por una falla o vicio en la ela-
boración, en cuanto el facultativo médico no está capacitado pa-
ra detectarlo, sin duda la aplicación de cualquiera de las posturas
asumidas en las VIII Jornadas de Derecho Civil seguramente
servirá de fundamento a la pretensión de reparación del damni-
licado.
En cuanto al segundo caso -el daño causado como "efecto
colateral" previsible o previsto, y en la medida en que sea asu-
mido por el paciente-, pensamos que la asunción del riesgo por
parte de este último produce el efecto del consentimiento del
damnificado en cuanto a que convierte al daño en no reparable.
Ahora bien, cuando esos efectos no han sido previstos, ni
son previsibles de acuerdo con el nivel de conocimiento tecno-
lógico del productor y del facultativo, se impone determinar
si aquella asunción del riesgo incluye también a éstos.
Pensamos que dichas máquinas tienen un alto contenido
"riesgoso", porque es de su "esencia" y apunta al tratamiento de
enfermedades que, en sí mismas, son de características "riesgo-
sas de la salud y la vida misma del ser humano", obvio es re-
calcarlo, pero sólo aplicamos esta consecuencia a lo estrictamen-
te enunciado como propuesta; en manera alguna podría amparar
el error grosero.
Queda, por último, el supuesto de daño producido por el
propio "riesgo de la cosa", que hemos querido dejar para el final
de nuestro análisis pues, de seguir el lineamiento básico de los
productos elaborados, cualquiera que sea la posición que asuma-
mos, deberíamos desembocar en su reparación. Sin embargo,
la meditación sobre el tema nos lleva a la convicción contraria,
pues el fin o destino de la máquina es atacar ciertas situaciones
mediante el "daño" (v.gr., reducción del tejido tumoroso), daño
que resulta necesario para la curación o alivio del dolor del pa-
318 CONTRATOS MODERNOS

ciente; por tanto, sería un contrasentido pretender su reparación


aun cuando su consecuencia directa fuere, por ejemplo, la este-
rilización o la anulación de la movilidad de algún músculo.

DIAGRAMA 58

Obligación tácita
Médico Paciente
de indemnidad

Contractual Extracontractual
(arts. 1109 a 1113,
i ••
Cód. Civil)
Cumplimiento Incumplimiento accidentes
callejeros, etcétera

Absoluto Relativo
T T
Reparación de daños

i 1
Equipo médico Conjunto de médicos

Medicina y moderna tecnología

Aparatología Consentimiento
del damnificado

§ 574. JURISPRUDENCIA. - 1. Cuando la base de la rela-


ción entre el médico y el paciente se sustenta en un acuerdo de
voluntades mediante el cual el primero se obliga a suministrar
al segundo sus cuidados, no puede dudarse de su carácter con-
tractual, aquél no se compromete a obtener un resultado sino tan
solo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad,
o sea, lograr la curación del paciente.
Si el paciente demuestra tanto la culpa por la deficiente la-
bor profesional prestada, como la existencia del daño sobrevi-
niente como consecuencia de ella, la responsabilidad del médico
frente a su cliente no se encuentra configurada en los términos
del art. 1109 y correlativos del Cód. Civil, sino que emerge del
( ONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 3 19

contrato que hubieren celebrado, que se rige por los principios


generales de las obligaciones enunciadas por el art. 499 y ss. de
dicho Código y especialmente por los arts. 512, 519, 520 y 521
del cuerpo legal citado.
Habiendo intervenido dos profesionales en la relación del
acto quirúrgico que trajo consecuencias dañosas al paciente por
una práctica deficiente en la emergencia, la responsabilidad, al
no haberse probado que fue de sólo uno de ellos, abarca a los
dos (fundamentada en el riesgo creado), pero mientras la del jefe
del equipo es contractual, la del ayudante es extracontractual al
carecer de relación jurídica con la demandante, siendo ambos
obligados concurrentes que responden por la totalidad de la deu-
da (CNCiv, Sala A, 6/11/92, DJ, 1993-2-511).
2. La obligación que asumen los médicos se caracteriza,
por su naturaleza, en poner al servicio del enfermo el caudal de
conocimientos científicos que el título acredita para prestarle la
diligente asistencia profesional que su estado requiera.
La caracterización de la responsabilidad médica como una
obligación de medios procura colocar a los profesionales al abri-
go de apreciaciones antojadizas y de injustificadas demandas.
Así, para eximirse de responsabilidad debe acreditarse que los
servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel
que hace presumir el título habilitante, de conformidad con las
reglas de la ciencia.
La conducta del paciente puede constituirse en presupuesto
de eximición de responsabilidad del médico, si él mismo inte-
rrumpe el tratamiento iniciado bajo la asistencia de un profesio-
nal y confía su curación a otro, o bien si omite cumplir con una
serie de deberes cuyo presupuesto está dado entre otros, por la
buena fe implícita en la relación, la sinceridad de su conducta y
la aceptación de los planes terapéuticos (CNFedCivCom, Sala
III, 30/5/96, DJ, 1996-2-1279).
3. En la relación médico-paciente no existe afinidad res-
pecto del resultado, ya que el mismo integra el objeto de una
manera mediata, debido a que la curación de este último se en-
320 CONTRATOS MODERNOS

cuentra en el ánimo de las partes celebrantes del contrato médico


(CNCiv, Sala J, 1 1/6/92, DJ, 1994-1-1039).
4. La prueba de la mera infracción estructural, o sea, la
causación del daño médico, no basta para deducir el elemento
subjetivo, la culpa, aunque tal transgresión al alterum non Icede-
re provoque antijuridicidad.
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado
tiene valor sustancial, pues sirve para individualizar el factor de
atribución de responsabilidad; en las primeras, el criterio de im-
putación es la culpa, en las segundas, la responsabilidad es ob-
jetiva.
El médico que intervino en la operación quirúrgica, la clí-
nica y la obra social tienen frente a la actora una responsabilidad
íntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su cul-
pa, en tanto que las dos personas jurídicas lo hacen por su obli-
gación tácita de seguridad objetiva. Las obligaciones de los
sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay
unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y
diversidad de causas fuentes.
En materia de responsabilidad médica y como consecuencia
de que el deber jurídico central asumido por el médico es de
"actividad", incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa
de aquél, dado que en tales obligaciones de actividad, cuya in-
fracción genera responsabilidad subjetiva, el incumplimiento se
conforma con la culpa; la demostración de ésta implica la del
incumplimiento, al cual, prima facie, debe ir dirigida la prueba.
La norma contenida en el art. 909, parte 1% del Cód. Civil,
quiere significar que las condiciones personales o subjetivas del
deudor son irrelevantes, cuando las debilidades, torpeza, falta de
formación técnica apropiada, etc., del médico lo sitúan por de-
bajo del modelo abstracto exigible en grado mínimo. En otras
palabras, si el profesional demandado era sólo un residente, su
conducta debe ser confrontada, para determinar su responsabili-
dad, con el obrar del médico especialista en la materia de que
se trata (CNCiv, Sala D, 28/2/96, DJ, 1996-2-1135).
CAPÍTULO XXXVI
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN

A) CONTRATOS CON FINES RECREATIVOS

§ 575. INTRODUCCIÓN. - E n la década del 70 comenzaron


;i advertirse ciertas situaciones fácticas, que no tenían en el de-
recho de los contratos una tipificación o ubicación precisa y se
manifestaban en diversas formas, v.gr., alquiler de espacios para
acampar, contratación de excursiones de egresados o de fin de
curso, contratación de viajes recreativos para ancianos, grupal-
inente, y otras.
Durante la década del 80 se reiteraron estas formas de re-
creación con mayor asiduidad y comenzaron a aparecer los pro-
blemas, que fueron de la más diversa índole, de ahí que sea
necesario brindar algunas precisiones destinadas a cimentar un
tratamiento metodológico de esta serie de contratos, o por lo me-
nos los más usuales.

§ 576. CONTRATO DE ALQUILER DE ESPACIO PARA ACAMPAR. -


La difusión de paseos de fin de semana, cortas vacaciones o lar-
gos viajes para recorrer nuestro extenso país en las llamadas "ca-
sas rodantes" ha generado la necesidad de concebir lugares para
acampar, algunos de naturaleza estatal y otros privados, con un
mayor o menor número de servicios adicionales. Analizaremos
algunos de estos supuestos.
322 CONTRATOS MODERNOS

a) LUGARES PÚBLICOS ESTATALES (NACIONALES, PROVINCIALES O


MUNICIPALES). Ante la masividad de estas casas rodantes y su
concurrencia a lugares de veraneo no preparados para recibir es-
tas verdaderas caravanas, se estableció inicialmente la "determi-
nación de lugares de pesca o de playa, especialmente en las pro-
vincias del sur del país".
Esta situación se inició, simplemente, como un lugar gra-
tuito donde estacionar estos rodados, pero con el devenir del
tiempo estos lugares fueron dados a concesionarios, que además
de parquizar el lugar para el estacionamiento, comenzaron a
prestar algunos servicios adicionales como, por ejemplo, cocinas
en común, agua corriente, etc., para los cuales se establecían dis-
tintos precios, que variaban segiín la calidad y cantidad de los
servicios.
Nos encontramos entonces con el "arriendo de un espacio"
para estacionar la casa rodante, que sin duda se regirá por las
normas del contrato de locación de inmuebles en todo aquello
que por su similitud le sea compatible.
Uno de los problemas que se enfrentaba, cuando acaecían
daños a los vehículos, era establecer la posibilidad de accionar
además de contra el concesionario, contra el Estado (nacional,
provincial, municipal) permisionario, lo cual en principio pare-
cía que no era atendible.
También respecto de la misma problemática se plantea el
carácter de la responsabilidad que asume el concesionario ante
el damnificado, pues depende de ello (subjetiva y objetivamente)
la amplitud o restricción de eximentes de aquélla.
Recordemos que la normación del contrato de locación (art.
1515, Cód. Civil) obliga al locador a "mantener al locatario en
el goce pacífico de ella [la cosa locada] por todo el tiempo de
la locación"; el artículo siguiente obliga a mantener la cosa en
buen estado y, por último, el art. 1517 pone a cargo del locador
el deterioro de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor.
Nada se dice sobre las cosas introducidas, pues se atiende
a la cosa locada que es la determinante; sin embargo, en nuestro
I M'XKCIMIENTO Y RECREACIÓN 323

'.ii|nicsto, la casa rodante y su estado de conservación es lo real-


nu-Mlc importante.
Consideramos que el locador sólo aparecerá siendo respon-
s.ihle del daño que pueda generarse en la "cosa", cuando su ac-
rmii u omisión puedan fecundar la culpabilidad (culpa o dolo),
miomas de los otros elementos de la "responsabilidad subjetiva",
pues su obligación se limita al "alquiler del espacio" con segu-
iiilades propias.
El incumplimiento de esta obligación se presume respon-
sable a título de culpa (art. 512, Cód. Civil) con todas las im-
plicancias que ello significa, de allí que si desea liberarse deberá
iKieditar algunos de los eximentes propios de este tipo de res-
ponsabilidad.
En cuanto a la "prestación de servicios adicionales", consi-
ilcramos que deben entenderse integrados a la locación del es-
pacio, salvo que sólo se contraten estos servicios y no el espacio,
lo cual no resulta habitual, pero de darse, será calificado como
locación de servicio u obra según la índole de la prestación y
las características.
b) SOCIOS DE CLUBES QUE TENGAN LUGARES PARA ACAMPAR Y RE-
CREATIVOS. Existen ciertos clubes que tienen por finalidad prin-
cipal o anexa lugares destinados a acampar y además para re-
creación de los socios.
En primer lugar tenemos la relación "socio-club", por la cual
este último, a cambio del pago de una cuota mensual, se com-
promete a brindar al primero una serie de prestaciones que cada
día es de mayor amplitud (campos de deportes, lugares para acam-
par, servicios para automotores, descuentos en comercios adhe-
ridos, etcétera).
La complejidad de "situaciones jurídicas" hace imposible
que podamos analizar todas ellas, por lo que sólo nos limitare-
mos a dos: el lugar para acampar y el campo de recreación.
1) LUGAR PARA ACAMPAR. Estos clubes poseen, en distintos
lugares del país, determinadas áreas de campamento para recibir
324 CONTRATOS MODERNOS

las casas rodantes, que generalmente son lugares abiertos y des-


campados, que sólo poseen un control de entrada.
Se han esbozado dos posiciones. A la primera, como no
existiría una contraprestación directa por el estacionamiento, se
la ha calificado como "depósito voluntario gratuito", con las
consecuencias jurídicas que ello implica.
Sin embargo, pensamos de manera diferente, pues existe
una contraprestación que es la que el socio paga en su cuota, la
cual lo habilita para gozar de todos los beneficios y recibir todas
las prestaciones; de ahí entonces que la característica de "one-
rosidad" es indudable. Podríamos sólo dudar si se trata de de-
pósito comercial o locación de espacio.
A este respecto, nos inclinamos por considerar que se trata
de una "situación híbrida" a la que debemos aplicarle las re-
glas de la "locación de espacio", pues posee el uso y goce del
lugar (art. 1493, Cód. Civil) y adquiere ese derecho desde el mis-
mo momento en que se asocia.
2) LUGARES DE ESPARCIMIENTO. En cuanto a éstos, los mis-
mos clubes poseen campos de deportes, piletas, lugares de costa
sobre ríos o mares, que constituyen un "conjunto de servicios",
algunos de los cuales pueden considerarse desde la óptica del
resultado mismo, por ejemplo la posibilidad de que exista la pi-
leta prometida y que pueda usarse; otras deberán considerarse
como situaciones ajenas al resultado en sí mismo; así sería el
supuesto de los servicios de concesionarios de alimentos.
En suma, el brindar un "ámbito" para el esparcimiento y la
recreación, desde el punto de vista de la relación socio-club, se
trataría de un contrato que absorbe un sinnúmero de relaciones
jurídicas, que deberán ser calificadas de acuerdo con la tipicidad
que resulte de cada situación en particular. Se trata, entonces,
de una relación que encierra múltiples figuras contractuales o
arrendamientos complejos.

§ 577. CONTRATACIÓN DE VIAJES DE RECREACIÓN. - Ha sido


usual en las últimas décadas que se promoviera, por las deno-
r'(l'AI(( IMIENTO Y RECREACIÓN 325

iniiKidas agencias de turismo, un "complejo recreativo de activi-


liulc's" que abarca desde el pasaje (aéreo, marítimo o terrestre),
•I hospedaje y otras series de actividades recreativas (excursio-
nes, concurrencia a confiterías nocturnas, museos, etcétera).
i.a mayor asiduidad con que se realizan (especialmente la
iiHulalidad de viajes de fin de curso de menores egresados) ha
ik'sMudado innumerables problemas que tienen que ver funda-
mentalmente con los "proveedores" de estos servicios, ya que
las agencias están en la intermediación u organización.
Precisamente en estos dos últimos términos, está la diferen-
. la del encuadre para la tipicidad de la contratación.
En el primer supuesto -la sola intermediación-, sostene-
mos que existe una "locación de servicios", en los términos de
los arts. 1493 y 1623 del Cód. Civil (la una prestar un servicio
Y el otro a pagar un precio cierto en dinero).
Pero dado que estos agentes tienen el carácter de comer-
ciantes y expertos en la materia, es obvio que sus obligaciones
deben juzgarse con estricta rigurosidad (arts. 902 y 909, Cód.
Civil), aun cuando en esta alternativa no asumen la responsa-
liilidad por los resultados de las distintas situaciones jurídicas,
sino que su objetivo sólo se realiza con la contratación en sí mis-
ma del servicio, v.gr., el pasaje aéreo, pero no si el avión sale o
no a horario; por el hospedaje en determinado hotel, pero no res-
pecto de la calidad del servicio.
Distinta es la faceta cuando el agente de viajes promueve,
publicita en su calidad de organizador de estos viajes de recrea-
ción; la modalidad suele ser su "integridad", es decir, previén-
dose desde la salida hasta el arribo todas las contingencias, ca-
lidades y demás especificaciones del viaje recreativo.
En este supuesto consideramos que se trata de una "loca-
ción de obra", pues aquí se está asegurando el conjunto de acti-
vidades como un resultado definido y a cambio de ello (en su
integridad, art. 742, Cód. Civil) es la contraprestación o precio.
En esta alternativa, es de aplicación lo dispuesto en el art.
1631 del Cód. Civil: "El empresario es responsable del trabajo
326 CONTRATOS MODERNOS

ejecutado por las personas que ocupe en la obra", aludiéndose


modernamente como lo hace el Proyecto de Unificación Legisla-
tiva Civil y Comercial en el art. 521; "El obligado responde por
los terceros tiuc haya introducido en la ejecución de la obligación".

§ .'S7X. (ONIHAIO OE ALQUILER DE PELÍCULAS. - La moderna


aparatología en iiialeria de videos y técnicas de producción ha
consagrado una nueva l'orma de recreación por la exhibición ho-
gareña de audiovisuales o películas; esto ha aparejado algunos
problemas de contratación y de responsabilidades.
El primero de ellos está relacionado con el encuadre de este
tipo de locación, pues ha sucedido que la "calidad del filme",
con graves deterioros, no sólo imposibilitó su exhibición, sino
que produjo daños en el aparato reproductor.
Por parte de estas empresas de arriendo se ha tratado de
caracterizar el contrato como "locación de servicios", para evitar
las consiguientes responsabilidades; sin embargo, sostenemos
que se trata de un "resultado", lo prometido, pues apunta a con-
siderar como cumplimiento la integridad de la prestación, es de-
cir, el filme en perfectas condiciones, la película seleccionada,
íntegra, etc., todo ello compone el objeto de la prestación de la
obligación.
El segundo problema es el generado por el "contenido" de
las películas, ya que no existe un control adecuado para que me-
nores no puedan acceder a películas que en los cines se califican
como prohibidas, lo cual ha generado reclamos de daño moral
por parte de sus padres.
Esta situación creemos que tiene solución a través de la
aplicación del principio de analogía que impide en las salas la
presencia de menores, por lo cual, si se entrega a estos menores
películas prohibidas en las casas de video, se estaría en presen-
cia de un hecho ilícito y con culpabilidad agravada (art. 902,
Cód. Civil).

§ 579. IMPORTANCIA DEL DAÑO MORAL. - Es obvio que la fi-


nalidad de todas estas contrataciones apunta a hacer más placentera
I-SPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 327

y recreativa la vida del ser humano y su familia; de ahí que cabe


-y a veces exclusiva y autónomamente- la reparación del daño
moral, que en el aspecto contractual, como sabemos, choca con
una interpretación denominada restrictiva de nuestros tribunales.
En supuestos como los descriptos, el daño a los sentimien-
tos cobra una virtualidad preponderante y hasta aparece notoria
su presencia. En este sentido debe flexibilizarse la aplicación
del art. 522 del Cód. Civil.

§ 580. JURISPRUDENCIA. - Los daños producidos por las


máquinas para diversión del piiblico a un participante en un jue-
go, deben ser juzgados por las normas sobre responsabilidad
contractual, asumiendo el propietario del parque una obligación
de seguridad hacia el referido participante (CNCiv, Sala C, 21/
9/93, DJ, 1994-2-420).

B) CONTRATO DE TURISMO

§ 581. INTRODUCCIÓN. - L a actividad turística ha adquiri-


do en los últimos tiempos un notable incremento, tanto a nivel
nacional como internacional a punto tal que se ha convertido en
un verdadero producto de consumo.
El modo en que los viajes actualmente son organizados y
comercializados ha sufrido grandes cambios. La forma tradi-
cional en que el agente de viajes actuaba como un mero inter-
mediario en la adquisición de un pasaje o una reserva de ho-
tel, ha sido hoy sustituida en gran parte por otras modalidades
en que el agente es quien organiza y vende los denominados "pa-
quetes turísticos" o viajes combinados, a cambio de un precio
global que incluye un conjunto de prestaciones, generalmente de
transporte, alojamiento y otros servicios complementarios, que
son prestados directamente por la agencia o por terceros.
Tanto una como otra modalidad plantean una compleja y
rica problemática, pero son los paquetes turísticos en especial
los que presentan un mayor interés dadas las relaciones contrac-
328 CONTRATOS MODERNOS

tuales que se entrecruzan e involucran a una pluralidad de suje-


tos que intervienen en la prestación de los servicios comprome-
tidos al turista (hoteleros, transportadores, etc.), lo que genera
un sinnúmero de conflictos frente al cumplimiento defectuoso.
La temática que abordaremos se encuentra íntimamente li-
gada con los derechos del consumidor, que tienen en este ámbi-
to un gran campo de aplicación y una mayor necesidad de pro-
tección.
Esta mayor tutela está relacionada con ciertas particulari-
dades que presenta la contratación de estos servicios -en espe-
cial los de la modalidad "todo incluido"- que es hoy realizada
en forma masiva, e instrumentada mediante contratos de adhe-
sión a condiciones generales, que tiende a favorecer al predis
ponente mediante la incorporación de cláusulas abusivas de va
riado contenido.
La necesidad de protección es aun mayor si tenemos en
cuenta que los problemas que se suscitan aparecen en la etapa
funcional del contrato, es decir, cuando el turista se encuentra
fuera de su lugar de residencia. Por otro lado, la modalidad ha-
bitual es que el usuario que contrata estos servicios deba pagar
el precio total en forma anticipada y antes de emprender el viaje,
hecho que lo ubica en desventaja con respecto al agente. Esto
hace que el viajero no disponga de demasiado margen de acción
cuando al llegar al lugar de destino, se da cuenta de que las in-
formaciones que recibió no son exactas o que no se han respe-
tado los términos del contrato.
Tales características llevan a que sea el viajero quien deba
asumir la posición de demandante, lo que pone en evidencia la
necesidad de tutelar al usuario de los servicios turísticos quien
a menudo se ve enfrentado a múltiples inconvenientes a causa
de las deficiencias en la prestación de los servicios contrata-
dos, de los cuales la jurisprudencia reiteradamente da cuenta.

§ 582. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. CONVENIO DE BRUSE-


LAS. -Resulta de aplicación la ley 18.829 y su decr. regí. 2182/
72, que regulan la actuación de los agentes de viajes.
I M'ARCIMIENTO Y RECREACIÓN 329

Asimismo, nuestro país se ha adherido mediante ley 19.918


.il Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, celebrado
(11 Bruselas en 1970, de aplicación obligatoria, sin perjuicio de
l;is legislaciones especiales que establezcan disposiciones más
liivorables para los viajeros. El objetivo ha sido el de asegurar
.il turista o viajero una protección jurídica mínima, mediante el
istablecimiento de reglas uniformes.

§ 583. APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.


lis de tener en cuenta que la legislación vigente en nuestro país
ci) materia de turismo no ofrece una efectiva tutela al viajero,
ocupándose principalmente de regular el ejercicio profesional de
las agencias de viajes. Ello hace que la ley de defensa del con-
sumidor se convierta en una herramienta de importancia en la
protección del usuario en aspectos tales como la información,
la integración publicitaria del contrato, la nulidad de las cláusu-
las abusivas, etcétera.
Caen dentro de su marco regulatorio las transmisiones o ce-
siones de un contrato de viaje para consumo personal o familiar,
es decir, las realizadas fuera del marco de la actividad profesio-
nal o empresarial, se trate de un particular o de un comerciante
con tal de que no fuera adquirido en razón de su actividad sino
por motivos ajenos a su negocio. Tampoco son relevantes los
motivos por los cuales el viaje se realiza: puede tratarse de un
viaje de placer, de estudios o de negocios.
Quedan en cambio excluidas las adquisiciones realizadas
para volver a ser introducidas al mercado, como las llevadas a
cabo por otra agencia de viaje y, en general, en los contratos
interempresarios (v.gr., reserva de plazas hoteleras con un ope-
rador turístico mayorista), pues habría allí un acto de adquisi-
ción empresarial.

§ 584. AGENCIA DE VIAJES. - Se trata de personas físicas o


jurídicas que desarrollan con o sin fines de lucro, en forma per-
manente, transitoria o accidental, alguna de las actividades que
la ley enumera (art. 1°, ley 18.829).
330 CONTRATOS MODERNOS

Deben obtener previamente la licencia inscribiéndose en el


Registro de Agentes de Viajes de la Dirección Nacional de Tu-
rismo, previa constitución de un fondo de garantía, el que puede
ser sustituido por un seguro.
El decr. 2182/72 clasifica las agencias de viaje en: empresas
de viajes y turismo, agencias de turismo o agencias de viajes, ha-
bilualmente denominadas mayoristas o minoristas. Básicamen-
le, pueden aduar como organizadoras de un tour o viaje com-
binado, o bien como intermediarias en la venta de estos viajes
organizados o de alguna de las prestaciones aisladas que permi-
ten efectuar un viaje o una estadía cualquiera.

§ 585. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN DE VIAJE.-En este su-


puesto, la agencia vende un viaje combinado por un organizador,
o uno o varios servicios independientes sin integrar un paquete
total.
La intermediación presupone un contrato suscripto en nom-
bre de otro en que la agencia actúa acercando y poniendo en
contacto a las partes. No hay intermediación, en cambio, cuan-
do se contrata en nombre propio, aunque la prestación prometida
dependa del hecho de terceros.
En general, se considera que el contrato que celebra el via-
jero con la agencia es de mandato. Considerarlo como tal con-
duce a que el agente no asuma responsabilidad directa frente a
los adquirentes por el incumplimiento de los terceros con los
que contrata. Otras teorías más modernas han intentado superar
esta concepción, en aras de otorgar una mayor protección al
usuario.

§ 586. CONTRATO DE ORGANIZACIÓN DE VIAJES. - A diferen-


cia de la intermediación, en este caso la agencia es quien orga-
niza los "paquetes turísticos" o "viajes combinados", ya sea di-
rectamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje.
La agencia se obliga en su propio nombre a prestar un con-
junto combinado de servicios que comprenda por lo menos dos
de los siguientes elementos: transporte, alojamiento u otros ser-
I ll'ARCIMIENTO Y RECREACIÓN 33 1

. icios turísticos que constituyan una parte significativa del viaje


' res. ST 50/95). Estos últimos pueden consistir en prestaciones
le distinta índole - n o accesorias-, que formen parte del objeto
piincipal del viaje, v.gr., aprendizaje de idiomas en el extranjero
" presenciar un partido de fútbol.
Si bien la ley no lo menciona, el elemento esencial es que
iin ofrecidos y vendidos por un precio global. Es que precisa-
mente cuando el cliente contrata un viaje completo o a forfait,
no tiene en vista prestaciones aisladas (pasajes o reservas de ho-
iL'l), sino un viaje concebido de manera global (transportes más
estadía, etc.), pagando por ello un precio único.

§ 587. VIAJE ORGANIZADO: CARACTERÍSTICAS Y ORGANIZACIÓN


DHL SISTEMA. CONEXIDAD CONTRACTUAL. - Lo Característico es que
la agencia de viajes sea quien proyecta y ofrece, por su propia
iniciativa -sin esperar que ningún viajero se lo demande-, un
viaje combinado o paquete turístico.
Para llevar a cabo los servicios comprometidos al turista, la
agencia puede utilizar sus propios recursos, o bien puede recu-
rrir a terceros a fin de que proporcionen las diversas prestaciones
que integran el forfait.
Generalmente el organizador no presta directamente los ser-
vicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios de otros
prestadores o empresas turísticas. Esta delegación en terceros
no resulta oponible al turista en caso de incumplimiento o cum-
plimiento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servi-
cio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación
de prestarlos. El organizador siempre responde por la adecua-
da ejecución de las obligaciones asumidas contractualmente, se
cumplan estas obligaciones directamente por ellos o por otros
prestatarios de servicios que se introducen en la ejecución de la
prestación.
Estas características hacen que confluyan en el negocio dis-
tintas relaciones jurídicas, derivadas de la celebración de los
distintos acuerdos que requiere la organización y puesta en prác-
tica del viaje. La agencia de viajes concluye por una parte un
332 CONTRATOS MODERNOS

contrato con el usuario, y por la otra, varios convenios con las


empresas (hotel, transportista, etc.) que prestan directamente sus
servicios al turista. Tales acuerdos, si bien aparecen como in-
dependientes, presentan una estrecha vinculación entre sí.
Esta modalidad constituye una nueva estructura contractual,
que se conl'orma mediante una pluralidad de acuerdos conexa-
dos entre sí y que plantea una rica problemática en materia de
contratos, ligada con las nuevas formas organizativas empresa-
riales que se estructuran en forma de grupo, tendientes a frag-
mentar o delimitar los riesgos empresariales en perjuicio del
consumidor.
Entre estos distintos acuerdos existe un nexo funcional pues
todos responden a un mismo resultado económico; la realización
de un viaje a cambio de un precio global. Tales acuerdos reco-
nocen una única causa que fundamenta la unidad del negocio, a
pesar de que las prestaciones sean diferentes. Se trata de un
negocio jurídico único, fraccionado en varias relaciones jurídicas.
Destaca Kemelmajer de Carlucci que "el objeto del contrato
no es el complejo de las prestaciones singulares sino el viaje
tomado globalmente como entidad autónoma, respecto de las pres-
taciones singulares que la componen; la voluntad de una de las
partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente
a negocios múltiples y heterogéneos, por el contrario, existe un
contrato único que resulta de la combinación de diversos esque-
mas negocíales (transporte, suministro, depósito, etcétera)".
La causa del contrato es la realización del viaje. Al turista
lo único que le interesa es su concreción con las características
ofrecidas por la agencia, y por el que paga un precio único. A
su vez, la agencia queda obligada a obtener ese resultado, siendo
indistinto que sea un tercero quien preste los servicios compro-
metidos.
La trascendencia práctica de esta construcción doctrinaria
se efectiviza al demarcar el ámbito de responsabilidad de los
distintos sujetos que intervienen en esta operación. El vínculo
jurídico-económico que se establece entre ellos y la unicidad del
I SI'M«'IMIENT0 Y RECREACIÓN 333

iK'UDcio realizado trae como consecuencia la responsabilidad de


lii iifjcncia por la actuación de los sujetos intervinientes, que in-
(luso puede, en algunos casos, justificar una responsabilidad
Milidaria para evitar que por medio de la operatoria elegida se
dduya la responsabilidad de los verdaderos protagonistas del ne-
)'iicio jurídico.
En la doctrina extranjera, el hecho de que estos paquetes
luiísticos sean ofrecidos y vendidos masivamente, ha llevado a
iMÜficarlos como un "producto turístico" análogo a cualquier sis-
U'ina de fabricación o producción en serie en la que el "fabri-
t;inte" -la agencia de viajes-, elabora "productos turísticos" en
serie que luego enajena. El usuario adquiere un viaje como si
fuese un producto elaborado; su interés está en el viaje completo,
despreocupándose de los contratos que la agencia deba celebrar
con los empresarios para la realización de diversas prestaciones.
El hecho de considerarlo como un producto de empresa, co-
loca al usuario en una posición más ventajosa frente al incum-
plimiento del organizador, por aplicación de las reglas de la res-
ponsabilidad objetiva del fabricante, como veremos más adelante.

§ 5 8 8 . EL PRECIO DEL VIAJE: PRINCIPIO GENERAL Y EXCEPCIO-


NES. - El principio general es que los precios establecidos en el
contrato no podrán ser incrementados.
El decr. 2182/72 establece algunas excepciones, facultando
al agente de viajes a aumentar el precio debido a su alteración
por parte de los terceros prestatarios de los servicios, e incluso
autoriza a rescindir el contrato cuando "la alteración de tarifas
o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial
en el precio del viaje y que ello dé lugar a las consecuentes anu-
laciones entre las personas inscriptas" (arts. 15 y 24).
Esta norma debe ser interpretada adecuadamente en función
de los principios generales, y en especial de acuerdo con lo es-
tablecido por el art. 1198 del Cód. Civil que autoriza la revisión
del contrato sólo como un remedio excepcional ante circunstan-
cias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles que alteren
334 CONTRATOS MODERNOS

SU base económica. Debe tratarse de circunstancias ajenas no


sólo a la voluntad del organizador sino también externas al ríes-
go propio del contrato, es decir, extrañas a la actividad empre-
sarial desarrollada por quien la invoca.
Consideramos que el aumento de las tarifas por parte de los
prestatarios del servicio (hoteles, transportadores, etc.), no pue-
de ulcctar el precio convenido, por constituir un riesgo econó-
mico del contrato, que naturalmente debe ser absorbido por el
empresario, salvo que se trate de contingencias imprevisibles
que se encuentren fuera de su ámbito de control y que alteren
el equilibrio de las prestaciones.
Al celebrar el contrato, el organizador cuenta ya con el ries-
go de un incremento en los precios de alguna de las prestaciones
que ofrece, pudiendo evitar o paliar anticipadamente los efectos
del mismo, por ejemplo, reservando o abonando tales servicios.
La capacidad de previsión de los empresarios, cuya actividad
principal se desarrolla en un ámbito específico, no puede medir-
se con igual parámetro que la del hombre común. De otro mo-
do, el organizador se liberaría muy fácilmente de sus propias
obligaciones y riesgos, trasladándolos indebidamente al usuario.
Esta norma, de dudosa constitucionalidad, se opone a las
prescripciones de la ley de defensa del consumidor -de orden
público- que ha establecido principios protectores en lo atinente
a los contratos por adhesión, cláusulas abusivas, etc., que le re-
sultan aplicables. De ahí que entendemos que la inclusión de
una cláusula de este tipo es abusiva y, por lo tanto, nula al des-
plazar al usuario un riesgo inherente al ámbito de actividades
del organizador. El hecho de que éste opere por medio de ter-
ceros -lo cual responde a las nuevas estrategias empresariales
caracterizadas por una atomización en la producción y comer-
cialización de los bienes y servicios- es una circunstancia que
no puede ser invocada por el organizador en su beneficio eco-
nómico, por ser quien asume jurídicamente la obligación de
prestar los servicios comprometidos.
Por último, la ley no establece una limitación temporal para
el ejercicio de dicho derecho. No obstante, entendemos que el
(INI'\K( IMIHNTO Y RECREACIÓN 335

nilMiio no puede ser ejercido en forma abusiva o intempestiva,


Vil l;i inminencia del viaje. Como es obvio, el pago anticipado
iji'l viaje opera como límite a la invocación de la norma y el
iiitMiiizador debe sujetarse a las consecuencias que se deriven
til' lo convenido, sin consideración a su mayor onerosidad.

§ 589. DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL VIAJE POR PARTE DEL


.H.stnHio. - E l viajero puede en todo momento rescindir el con-
I líalo, total o parcialmente, antes de la fecha prevista de salida.
ii\ arl. 21 del decr. regí. 2182/72 establece que si se tratare de
lli'sistimientos de servicios contratados en firme por la agencia,
Kli reembolso estará sujeto a las condiciones contractuales bajo
Itis cuales presten sus servicios las empresas respectivas. Las
«Hcncias podrán deducirse para sí hasta un 10% del valor de los
misinos.

§ 590. POSIBILIDAD DE DESISTIR DEL VIAJE EN FORMA INJUSTI-


iicAüA POR PARTE DEL ORGANIZADOR. - El art. 25 del decr. regí.
2182/72 regula el régimen legal para el caso de desistimiento
sin causa justificada de un viaje individual o colectivo, estable-
i.'icndo una indemnización tarifada fijada por el organismo de
.iplicación: "Para el caso de desistimiento sin justificación por
parte de las agencias de viajes, de un viaje individual o colecti-
vo, éstas deberán devolver el importe íntegro del depósito pre-
vio, sin deducciones, más una indemnización del 10% hasta el
U)% según lo que al respecto resuelva la Dirección Nacional de
Turismo, teniendo en cuenta las características del caso y los
antecedentes que registre la citada agencia y sin perjuicio de
aquellas a que, por derecho común, se considerase acreedor el
usuario. La reiteración de tales desistimientos injustificados
será considerada como causal para la aplicación de sanciones".

§ 591. DERECHO DEL ORGANIZADOR A CANCELAR EL VIAJE POR


CAUSAS JUSTIFICADAS. - E l dccr. regí. 2182/72 en su art. 24, esta-
blece las causas justificadas de anulación del viaje:
a) Cuando existe fuerza mayor o caso fortuito.
336 CONTRATOS MODERNOS

b) Cuando las agencias, habiendo obrado con la previsión


y diligencia debidas, no pueden disponer por causas ajenas a su
voluntad de la totalidad de las reservas de hotel, transporte y
otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presenta-
do y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones econó-
micas con los que habían de prestarlos.
(•) Cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de
moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje
y ello dé lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas
inscriptas. Ver lo expuesto en el § 588 en cuanto a los límites
para aumentar el precio del tour o cancelarlo.
d) Cuando no se haya alcanzado un suficiente número de
inscripciones, siempre que tal extremo haya sido mencionado en
las cláusulas o condiciones del viaje en los respectivos anuncios
o folletos, y que la anulación se comunique a los viajeros con
un mínimo de diez días antes de la fecha en la cual el viaje o la
estadía debían iniciarse. Para poder alegar dicha causa, será re-
quisito necesario que la agencia no haya cobrado a los clientes
un anticipo superior al 20% del precio fijado al viaje.
En todos estos supuestos el usuario sólo tiene derecho al
reembolso de lo abonado, sin indemnización alguna.

§ 592. RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR DE VIAJES FREN-


TE AL USUARIO. LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE SEGURIDAD. ~ El organi-
zador debe velar por la indemnidad del viajero. En este sen-
tido, tiene una obligación tácita de seguridad (art. 1198, Cód.
Civil) por la cual se compromete a que durante la ejecución del
contrato no sufrirá daño sobre su persona o sus bienes. Esta
obligación de indemnidad está en estricta relación con las mo-
dalidades del viaje contratado (con o sin la conducción de un
guía turístico).
Tal protección se extiende aun en los casos en que por ra-
zones de fuerza mayor no imputable a la agencia, se vea obliga-
da a suspender la continuación de los servicios una vez iniciado
el viaje. De presentarse alguna circunstancia que impida el
cumplimiento del contrato, debe tomar todas las medidas nece-
^NI'AKCIMIHNTO Y RECREACIÓN 337

Niiiias en el interés y seguridad del viajero (art. 10, Convenio de


Bruselas, ratif. por ley 19.918) y no dejarlo librado a su suerte,
V4;f., proporcionando al viajero en forma gratuita el regreso al
punto de origen, sin perjuicio de la devolución de las cantidades
i|uc proporcionalmente puedan corresponder.
La responsabilidad es directa y objetiva y cubre los daños
(iiasionados por terceros que se introducen en la ejecución de la
prestación, o por la intervención de cosas.
a) RESPONSABILIDAD POR LOS PRESTADORES DE LOS SERVICIOS. El
organizador del viaje responde del incumplimiento total o par-
cial de los servicios contratados, en forma directa y objetiva,
siendo indiferente que los medios que utilice sean suyos o con-
Iratados. En todos los casos responde tanto por sus propios ac-
los u omisiones como por los de aquellas personas que emplee
para cumplir con la prestación asumida (hoteleros, transportis-
tas, etcétera).
Esta delegación en terceros no implica desligarlo de las
consecuentes responsabilidades que puedan surgir a raíz de una
deficiente prestación de servicios, sin interesar el vínculo obli-
gacional que los une. Se trata de una función que el prestador
cumple para el organizador, ya que éste opera por medio de los
terceros de quienes se sirve.
En el campo contractual no existe una norma expresa que
regule la cuestión. No obstante, actualmente ninguna duda ca-
be acerca de la responsabilidad del principal por los terceros que
se introduzcan en la ejecución de la prestación. El concepto de
dependencia, conforme la moderna doctrina, ha sido notoria-
mente ampliado, y debe ser entendido en un sentido amplio que
va más alia de la idea de subordinación laboral, y que puede ser
jurídica, económica o técnica. Quien recurre a los servicios de
otra persona no hace sino prolongar su propia actividad, siendo
un instrumento para el logro de determinados objetivos.
Otros argumentos han explicado tal responsabilidad. Así,
se alude al riesgo de la actividad económica, considerada por el
moderno derecho de daños como un factor autónomo atributivo
338 CONTRATOS MODliUNIIN

de responsabilidad, según el cual la responsabilidad del orgaiii


zador resulta de la misma estructura económica y jurídica de su
organización empresaria, lo que jurídicamente se traduce en la
imputación a su patrimonio de las actividades que realiza, lil
hecho de tratarse de una empresa que actúa con finalidad de hi
ero, impone correlativamente la obligación de asumir los daños
que con tal actividad produzca.
Las modernas doctrinas aplican las mismas reglas que la res-
ponsabilidad objetiva del fabricante del "producto turístico". En
la jurisprudencia francesa se considera que el consumidor con-
trata un producto, por lo que el "fabricante" -el organizador- debe
responder por las deficiencias de los servicios. Considerar al via-
je organizado como producto de empresa mejora la posición del
consumidor, pues la agencia responderá de todos los defectos que
presente, cualquiera sea su causa, ya que siempre va a ser con-
siderado como consecuencia de su propia actividad empresarial.
Estas modernas corrientes estructuran una responsabilidad
solidaria entre las agencias y los prestadores del servicio, contra
quienes el usuario puede dirigir su reclamo, ya sea en forma in-
distinta o conjunta.
Haciendo aplicación de los principios enunciados, la juris-
prudencia ha dicho: "Acorde con lo previsto por el decr. 2182/
72, reglamentario de la ley 18.829 y de lo normado en el art. 1°
de esta última, la responsabilidad de las agencias de viajes por
los servicios comprometidos, abarca no sólo las hipótesis en que
son directamente brindados por ella, sino inclusive en el caso de
supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. El
destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el
incumplimiento de esas otras empresas que no son terceros por
los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, des-
de que intervienen con ella en las cadenas de contratación hasta
llegar al usuario" (JuzgCivCom Córdoba, 16/5/94, "Semanario
Jurídico").
b) DAÑOS OCURRIDOS DURANTE ELTRANSPORTE. R e s p o n d c tam-
bién por los daños sufridos por los viajeros en el transporte (te-
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 339

rrestre, aéreo o marítimo), siendo irrelevante que sea prestadora


directa del servicio, o que el mismo sea subcontratado. En los
transportes sucesivos, si el transportador inicial actúa como em-
presa que organiza el viaje completo, en parte mediante su propia
organización y en parte con la de los subcontratistas, es respon-
sable del transporte entero frente al viajero, sin perjuicio de las
acciones de regreso.
c) DAÑOS CAUSADOS POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS. El mismo
criterio se aplica con relación a los daños sufridos por la inter-
vención de cosas. Dado que en materia contractual no existe
una norma similar al art. 1113 del Cód. Civil, se acude al deber
de seguridad, a fin de permitir alcanzar las mismas consecuen-
cias que se obtienen por la aplicación de esa norma para el ám-
bito extracontractual.
Acorde con lo expresado, en un pronunciamiento judicial
se responsabilizó a la organizadora por las lesiones sufridas por
uno de los clientes, a raíz de un accidente que sufriera duran-
te una excursión turística, causado por la falta de accionar del
mecanismo de la puntera del botín de los esquíes proporcionados
por la empresa (vicio o riesgo de la cosa) (CNEspCivCom, Sala
IV, 30/9/83, ED, 107-383).
Distinta fue la solución a la que se arribó en otro fallo, en
el que un excursionista sufrió una lesión a causa de la caída
con el esquí, durante su instrucción en la práctica de ese deporte.
Se declaró la irresponsabilidad de la empresa habida cuenta de
que "éste no garantiza ni el correcto esquiar, ni la existencia
de algún accidente que constituye contingencia propia de ese de-
porte (v.gr., caídas), resultados éstos a los que no aparecen com-
prometidos ni la demandada ni ningún otro prestador de servi-
cios contratados por ésta, incluidos los concesionarios de los
distintos sectores del cerro para explotar las pistas y los guarda-
parques". En el caso, el actor no probó ni el vicio o riesgo de
la cosa utilizada ni tampoco culpa de la demandada, implicando
una asunción de riesgos en la práctica del deporte (CNCiv, Sala
E, 31/10/89, LL, 1990-E-535).
340 CONTRATOS M0DERN( '

§ 593. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. - Son las eximen


tes propias de todo sistema objetivo: hecho de la víctima, casd
fortuito o fuerza mayor, o el hecho de un tercero por el cual no
se deba responder.
En cuanto al hecho de la víctima, ésta puede participar en
el evento dañoso mediante su causalidad (enfermedad que impi
de la iniciación o continuación del viaje), o bien introduciendo
una situación culposa (no presentarse en el momento y en el lu-
gar fijados para la salida del viaje o en cualquier punto del iti-
nerario, etcétera).
Con respecto al caso fortuito, debe ser externo o ajeno a la
actividad y al ámbito de control del organizador. Debe tratarse
de un acontecimiento imprevisible y exterior a ellos (guerras,
catástrofes naturales, etc.), ya que si fuera interno, se encontra-
ría dentro del riesgo propio o específico de la actividad desarro-
llada. Este criterio se aplica no sólo a la propia actividad de la
agencia, sino también a la de sus auxiliares o subcontratantes
(prestadores del servicio). La jurisprudencia, nacional y ex-
tranjera, ha rechazado la invocación del caso fortuito en las si-
guientes situaciones:
a) Huelgas de sus propios trabajadores o las de los traba-
jadores de sus auxiliares en el cumplimiento, aunque sean ilíci-
tas o abusivas. En cambio, la huelga general ha sido conside-
rada como un supuesto de fuerza mayor.
b) Overbooking o sobrerreserva, es decir, cuando el agente
contrata un numero de plazas superiores a las disponibilidades
de una aeronave, de un establecimiento hotelero, etc., por tratar-
se de cuestiones que atañen a la vinculación contractual entre el
prestador y la agencia que contrata.
c) Imposibilidad de obtener entradas para presenciar un
partido de fútbol, que determinó la suspensión del viaje, cuando
este evento constituía una de las prestaciones principales del con-
trato. La elemental prudencia aconseja que la agencia no contra-
te hasta tanto no contar con la correspondiente entrada de fútbol,
que es lógicamente el objeto principal del contrato.
I ll'AKCIMII'NTO Y RECREACIÓN 341

//) Inconvenientes económicos invocados por la empresa or-


iiin/adora como consecuencia del "Rodrigazo": "no existe una
iiiiación de fuerza mayor o caso fortuito impeditiva del cumpli-
iiiii'iiU) legal de sus obligaciones, ya que la agencia pudo cum-
i>lir los riesgos propios de su industria. Si bien lo hacía de eje-
ia'i(')n más gravosa, no lo tornaba imposible, pues al tiempo de
l.i excursión, los contratos con los prestadores de servicios de-
iiiaii estar concluidos" (el actor había pagado la totalidad del
|iiccio antes de iniciar el viaje) (CPCivCom BBlanca, Sala P,
10/4/81, JA, 1982-IV-304).
e) Explosión del buque en el cual el crucero debía reali-
zarse o encalladura del barco como consecuencia del bajo nivel
lie las aguas, que obligó a los demandantes a desistir del viaje.
En cuanto al hecho de los terceros, comprende sólo aquellos
obre los cuales el empresario no tenga obligación legal o conven-
i ional de responder pues el organizador responde siempre por
la correcta organización y el buen funcionamiento de los servicios.

§ 594. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE VIAJES OR-


(ÍANIZADOS. - La instrumentación en contratos de adhesión a con-
diciones generales facilita la inserción de cláusulas abusivas, que
perjudican de manera desproporcionada e inequitativa al usua-
rio. Estas cláusulas reciben hoy un tratamiento en la ley de de-
fensa del consumidor, en base a la cual la justicia puede inter-
venir declarando su invalidez, sin perjuicio de la subsistencia del
contrato (art. 37, ley 24.240).
Analizaremos algunas de uso frecuente en este tipo de con-
tratación.
a) CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR LOS PRES-
TADORES DEL SERVICIO. Es usual que mediante éstas la empresa
organizadora decline toda responsabilidad por deficiencias impu-
tables a los diferentes prestatarios de los servicios que compo-
nen el paquete. De este modo se reduce el riesgo económico
empresarial, a la vez que se destruye la garantía inherente al
afianzamiento de un adecuado servicio, con el consiguiente agrá-
342 CONTRATOS MODERNOS

vante para el usuario de tener que enfrentarse con una eventual


insolvencia del autor del daño.
Es indiscutible la ineficacia de estas cláusulas eximentes ya
que implicarían el aniquilamiento de la obligación misma. Co-
mo ya hemos señalado, el organizador responde siempre por la
correcta ejecución de las obligaciones derivadas del contrato con
independencia de que dichas obligaciones sean satisfechas por
otros prestadores.
Otra variante es que se presente a las agencias organizado-
ras como meras intermediarias entre el cliente y las empresas
turísticas. Tales estipulaciones han sido declaradas nulas por la
jurisprudencia: "las cláusulas liberatorias de responsabilidad de
la empresa organizadora de la excursión por las cuales declara
explícitamente que obra y actúa como intermediaria entre el pa-
sajero y las entidades, empresas de transporte, hoteles y/o perso-
nas llamadas a prestar los servicios, no libera de su respon-
sabilidad a la agencia organizadora del viaje en cuanto a las
obligaciones propias de su función" (CrcivCom BBlanca. Sala
V, 30/4/81, JA, 1982-IV-304).
También son ineficaces las que establecen topes indemniza-
torios (art. 37, inc. 1", ley 24.240). Incluso, los seguros que se
constituyen como fondo de garantía, no deben contener limita-
ciones en relación a la extensión de las obligaciones asumidas
por los agentes de viajes, de conformidad a dicha ley (res. ST
85/95).
b) CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN LA IRRESPONSABILIDAD POR LOS DA-
ÑOS SUFRIDOS POR EL EQUIPAJE. Es frecuente la inclusión de esti-
pulaciones mediante las cuales se establece que el equipaje y
demás cosas personales del viajero no son objeto del transporte,
y que éstos viajan a riesgo de él, sin que la agencia organizadora
tenga obligación de responder por los daños y pérdidas que pu-
diesen sufrir durante el viaje, cualquiera sea la causa.
Al referirnos a la obligación tácita de seguridad hemos se-
ñalado que ella tiende a preservar al cocontratante de los daños
que pueda sufrir durante el desarrollo de la relación contractual,
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN }4 \

ya sea sobre las personas o sobre sus bienes (art. 1198, Cód.
Civil). La custodia del equipaje del pasajero constituye un de-
ber accesorio, tanto del organizador como del transportista (art.
184, Cód. de Comercio), puesto que el pasajero debe trasladarse
frecuentemente portando efectos personales que le resultan in-
dispensables. Dichas normas son inderogables pues están infor-
madas por caracteres de orden público y por la circunstancia de
tratarse de un contrato de adhesión.
Por lo tanto, así el organizador como el transportista son
responsables objetivamente de toda pérdida o detrimento en las
cosas salvo las eximentes propias de todo sistema objetivo. Son
aplicables al caso las reglas sobre el transporte de cosas, y en
especial lo dispuesto por el art. 173 del Cód. de Comercio refe-
rido al equipaje compuesto por efectos de gran valor.
c) CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN EL DERECHO A MODIFICAR EL ITI-
NERARIO, ALOJAMIENTO, ETCÉTERA. También carecen de validez si
en virtud de ellas se modifica de manera significativa alguna de
las prestaciones que integran el tour. Salvo aquellas situaciones
en que la alteración obedezca a factores excepcionales ajenos al
organizador, o que sea jurídicamente irrelevante, éste debe cum-
plir con las prestaciones en la forma convenida. Las prerroga-
tivas reservadas en el contrato no se pueden ejercer abusivamen-
te frustrando las legítimas expectativas del usuario (arts. 1071 y
1198, Cód. Civil); admitir lo contrario implicaría la facultad de
cumplir o no el contrato, dejándolo librado a la voluntad de una
de las partes, la más fuerte en la relación contractual (art. 542,
Cód. Civil, y art. 37, ley 24.240).

d) CLÁUSULAS QUE ALTERAN EL PRECIO PACTADO. Algunas cláu-


sulas establecen que las incidencias económicas que resulten del
aumento de las tarifas de los prestatarios serán soportadas por
el usuario. A esta situación ya nos hemos referido en el § 588,
en el que expresamos que el organizador no puede trasladar in-
debidamente al cliente el riesgo económico propio a su activi-
dad, salvo circunstancias de fuerza mayor, excepcionales e im-
previsibles que escapen a su ámbito de control (art. 1198, Cód.
.U4 CONTRATOS MODERNOS

("ivil). Por otra parte, el usuario no puede resultar perjudicado


por el hecho de que el organizador opte por recurrir a terceros
para la ejecución de los servicios que integran el viaje.
Es de destacar además que la característica principal del
viaje combinado es que ella se ofrece por un único precio, por
lo que éste se erige en uno de los elementos relevantes para el
usuario en su toma de decisión respecto de si contrata o no. Pa-
rece razonable pensar que el cliente pueda confiar en que el pre-
cio pactado no va a ser alterado a posteriori como consecuencia
de la aplicación de las condiciones generales. Tales cláusulas
atentan contra la nota distintiva propia del contrato, y defraudan
las legítimas expectativas del adherente, resultando ineficaces.

§ 595. RESPONSABILIDAD DEL INTERMEDIARIO. - E l decr. regí.


2182/72, en su art. 14, otorga al intermediario un tratamiento di-
ferente, estableciendo un sistema subjetivo de responsabilidad.
En este sentido, la jurisprudencia reiteradamente ha soste-
nido que el intermediario no responde por la inejecución o mal
cumplimiento del contrato de quienes suministran los servicios
o las prestaciones independientes contratadas por él, dado que
su función es la de vincular al viajero con el organizador de
viajes.
Es de tener presente la excepción establecida por el Conve-
nio de Bruselas (art. 19, inc. 2"), que dispone que el intermedia-
dor será considerado como organizador de viajes cuando en el
contrato que suscriba el intermediador con el viajero no se haga
mención del nombre y domicilio del organizador del viaje, así
como también que actúa en el carácter de intermediario de este
último.
Siguiendo la tendencia de la objetivación de la responsabi-
lidad, un sector importante de la doctrina extranjera postula la
regla de la responsabilidad solidaria de los actos de consumo
aplicable a todo tipo de bienes y servicios, que otorga derecho
al usuario o consumidor a ser indemnizado por los daños y per-
juicios que su utilización le irrogue. De este modo, consideran
como responsables solidarios tanto al organizador como al in-
liSI'ARClMlENTO Y RECREACIÓN 345

lermediario, sin perjuicio de las acciones de regreso. Éste es el


criterio de la Directiva Comunitaria, al establecer que la respon-
sabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa del contrato
recae en el organizador del viaje, en el detallista, o en ambos con-
juntamente, lo que sin duda ofrece una mejor protección al via-
jero.
La objeción que se le ha formulado a esta postura es que la
responsabilidad del vendedor-intermediario no puede llegar tan
lejos como la del fabricante porque el defecto no se origina en
el ámbito de su control, salvo que se demuestre que el proveedor
(le la cosa o servicio defectuoso (organizador) elegido por él es
una firma acreditada y que adoptó las medidas usuales o razo-
nablemente exigibles en el caso concreto, para la detección de
posibles deficiencias.
De todas maneras, no puede predicarse una total irrespon-
abilidad del intermediario. En atención a sus específicas obli-
i'iiciones como vendedor profesional, debe desarrollar una adecua-
ila y diligente conducta, por ejemplo, brindando la información
r instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje que contra-
i.i, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, en
l.i detección de posibles deficiencias, etc., cuya inobservancia
> ompromete su responsabilidad contractual. En tal sentido, se-
I íu responsable por los daños originados por su propia gestión,
\.gr., error en la información o deficiente asesoramiento brinda-
do al cliente sobre la calidad de la empresa organizadora y de
los servicios que ofrece; como dice Fariña, el cliente confía en
II agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con
una información veraz que le permita adoptar una decisión co-
necta.
Sobre el tema, la jurisprudencia ha resuelto; "Si una empre-
a de turismo contrata con un cliente un viaje al exterior, y éste
il jiresentarse con anticipación suficiente en el aeropuerto, pier-
de el vuelo, porque aquélla no le anotició el cambio de horario de
IMilida, razón por la cual el pasajero debió adquirir un nuevo pa-
u l e aéreo para el día siguiente, resulta procedente la acción ju-
dicial deducida a fin de que la agencia de viaje le reembolse
346 CONTRATOS MODERNOS

el costo de ese nuevo pasaje. No empece tal conclusión, la cir-


cunstancia de que la accionada opere como intermediara entre
el cliente y la agencia mayorista, toda vez que sus deberes no
se agotaban con entregar sólo al adquirente los referidos pasajes,
sino que debería asegurar -predisponiendo para ello la organi-
zación empresaria adecuada- su constante y fluida comunica-
ción, tanto con la empresa mayorista operadora del vuelo chár-
ter, cuanto con sus clientes, de modo que la agencia tuviese
conocimiento de cualquier novedad respecto de la realización del
vuelo y la posibilidad de comunicar esa novedad a su cliente"
(CNCom, Sala D, 21/7/95, LL, 1996-C-206).

§ 596. AUTORIDAD DE APLICACIÓN Y CONTRALOR. RESPON-


SABILIDAD DEL ESTADO. - La autoridad de aplicación es la Direc-
ción Nacional de Turismo, la que tiene a su cargo el control y
funcionamiento de las agencias de viajes con alcance nacional,
pudiendo delegar sus funciones en las autoridades provinciales.
Este poder de policía que tiene el Estado sobre el funcio-
namiento de las agencias de viajes, compromete su responsabi-
lidad, pues la ley determina con claridad el sometimiento al con-
trol de la autoridad de la Dirección Nacional de Turismo, y su
intervención no sólo se limita a conceder las autorizaciones para
operar, sino que se prolonga durante toda su vida mediante una
efectiva fiscalización que puede llegar hasta la cancelación de-
finitiva de la licencia.
El Estado asume, por lo tanto, una obligación jurídica de
garantía fundada en la falta de servicio.

C) CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

§ 597. INTRODUCCIÓN. - Como hemos visto antes, el hom-


bre tiende permanentemente a satisfacer sus necesidades del modo
más simple y -fundamentalmente- más accesible posible. Estas
necesidades son el descanso, el esparcimiento y la recreación.
líSPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 347

Claro que este objetivo se ve muchas veces desplazado o


postergado, ya que los recursos económicos deben ser afectados
a otros menesteres, dado lo costosas que pueden resultar estas
actividades.
Esta circunstancia, unida al limitado tiempo de los períodos
vacacionales más el permanente fomento del turismo, han lleva-
do a la aparición de una nueva modalidad contractual que, si
liien no es excluyente de esta meta, es habitual su utilización en
la esfera del esparcimiento y las vacaciones.
Tal propuesta parte, por lo general, de empresas construc-
loras o inmobiliarias, juntamente con entidades de turismo, que
se ocupan de facilitar el acceso a una unidad de vivienda con
determinadas características que la hacen apta para la habitación
de una persona, un grupo determinado de ellas o una familia.
Esta modalidad tiene dos grandes destinatarios, ya que re-
sulta ideal para quienes no tienen recursos para adquirir el in-
mueble y mantenerlo luego, así como para quienes no gustan de
pasar sus vacaciones siempre en el mismo lugar.
De este modo, surge el contrato que estudiaremos a conti-
nuación, el cual presenta no pocos conflictos a la hora de reali-
zar su encuadre jurídico-normativo.

§ 598. CONCEPTO. - E l sistema de tiempo compartido es


por naturaleza uno de los ejemplos característicos de transaccio-
nes transfronterizas, en las cuales existe una multiplicidad de
contratos conexos y cuyos efectos dependen específicamente del
lugar en el cual se perfeccionó el negocio jurídico.
Se trata de un contrato por el cual una de las partes se obli-
ga a dar el uso y goce por uno o más períodos al año de una
unidad habitacional con fines vacacionales, con las cosas muebles
(le las que está provista, los espacios y cosas de uso común, obli-
gándose además a la prestación de servicios, sean éstos depen-
dientes o independientes del uso y goce de las cosas, así como
también al establecimiento de un régimen apto para la adminis-
hación y gestión del conjunto; y la otra se obliga a pagar un
348 CONTRATOS MODERNOS

precio cierto en dinero, más el pago periódico de cuotas de man-


tenimiento, reparación y mejoras [Tranchini de Di Marco, Tiem-
po compartido {consideraciones sobre el proyecto de ley sancio-
nado por el Senado de la Nación), LL, 1996-C-1134].
Es de destacar que en la definición sólo se hace referencia
a dos de los sujetos intervinientes en la operación comercial (y
al sistema aplicado a bienes inmuebles pudiendo recaer sobre
otro tipo de bienes: yate, velero, casa rodante, etc.), pero la prác-
tica negocial indica que tal relación jurídica no es bilateral sino
multilateral, ya que nos encontramos frente a una serie de con-
tratos o relaciones jurídicas conexas durante todo el íter contrac-
tual que resultan imprescindibles para la correcta prestación de
la obligación principal (p.ej., desarroUista, propietario, vende-
dor, usuario, comercializador, administrador, prestador del ser-
vicio turístico, etcétera).

§ 599. OBJETO. EXTENSIÓN. -En cuanto al objeto inme-


diato del contrato, esto es, la prestación jurídica propiamente di-
cha, podemos decir que es la transferencia del uso y goce en
determinadas condiciones y por cierto plazo que una parte hace
a la otra, a cambio de recibir por ello un precio dinerario.
El objeto mediato, es decir, el bien, en sentido amplio, sobre
el cual recae el negocio, puede ser un inmueble en un edificio
de departamentos, en un club de campo, o en un complejo de
los denominados apart hotel; también puede tratarse de un au-
tomóvil, un yate, o bienes de empresa, como equipos o progra-
mas de computación, diseños industriales, etcétera.
Para referirnos a la extensión del contrato, debemos abarcar
dos aspectos bien diferenciados: por un lado, existe la extensión
material, referida a los espacios físicos que abarca el derecho, y
por otro, la extensión territorial o geográfica, interna o interna-
cional.
a) EXTENSIÓN MATERIAL. Cuando el tiempo compartido se
aplica a inmuebles y a muebles registrables suele suceder que
no es exclusivamente "el departamento", "la habitación" o "la
I'SPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 349

casa" lo que se ve afectado, sino que también es habitual que se


extiendan los derechos - y obligaciones- a otros espacios, como
restaurantes, piscinas, balnearios privados, canchas de tenis, etc.,
y también a otros servicios, como el de mucama, lavado, plan-
chado, teléfono, entre otros. Claro está que cuando estas como-
didades no integran el contrato principal deberán ser pagadas en
forma accesoria, como cuota adicional al precio o en forma de
cuenta separada.
b) EXTENSIÓN TERRITORIAL. ES éste un tema muy particular,
ya que se refiere en gran parte a la esencia del negocio en aná-
lisis. Se trata de la posibilidad de ejercer el derecho que se ad-
quiere, no ya en un único y excluyente lugar, sino en otro dis-
tinto, que puede aun estar fuera del territorio nacional.
En esto colocan muchos interesados su mira en el momento
de celebrar el contrato, ya que ésta es una de sus principales
ventajas. En efecto, no se trata de la adquisición de un bien
determinado solamente, sino de la posibilidad de tener acceso al
uso y disfrute de otros bienes de similares características y co-
modidades, en el punto geográfico que el interesado elija, dentro
de las posibilidades que se le ofrezcan, y respetando solamente
el período de tiempo acordado, aunque éste puede ser variado a
solicitud del adquirente bajo determinadas condiciones, como,
por ejemplo, el pago de un plus o el aviso con determinada an-
ticipación.

§ 600. PLAZOS. - También en cuanto al plazo hay que des-


tacar dos aspectos. Uno atañe a la vigencia del contrato en sí,
y el otro al momento del ejercicio de los derechos que de él
emergen.
a) DURACIÓN DEL CONTRATO. Con el título de este apartado
queremos significar durante cuánto tiempo el negocio estará vi-
gente. Desde ya que al ser un contrato atípico, como veremos
más adelante, no existen plazos legales. De este modo, sólo po-
demos considerar lo que los usos y costumbres vienen estable-
ciendo; así, encontramos una duración muy prolongada, casi vi-
350 CONTRATOS MODERNOS

talicia, ya que por lo general estos contratos se celebran por


noventa y nueve o cien años, siendo pasibles de transmisión a
sucesores universales o particulares, en este caso, a título de ce-
sionarios.
b) EJKRCICIO i)i: ij)s DERECHOS. Dentro del plazo del contra-
to propiamente dicho, rigen lapsos durante los cuales se ejercen
los derechos que de él emanan. Aquéllos varían según lo con-
venido, que será una, dos, tres o más unidades de tiempo, me-
didas generalmente por semana. A su vez, se determina el mes
o la temporada en que se encuentra ese plazo. Esto es de vital
importancia a los fines del precio a pagar, ya que la mayoría de
las veces se trata de lugares turísticos cuya atracción aumenta o
disminuye según la época del año; así, por ejemplo, el contrato,
en la parte pertinente, fijará el derecho al uso durante "dos se-
manas en temporada alta", o "del 1° al 14 de julio", según la
modalidad adoptada.

§ 601. CARACTERES. - S e trata de un contrato, en princi-


pio, bilateral, de acuerdo con la clasificación tradicional, ya que
siempre quedarían obligadas recíprocamente dos o más personas.
Ello no obstante que en los contratos de la posmodernidad, la ca-
racterística distintiva es el multilateralidad de relaciones jurídicas.
Es también oneroso, pues el adquirente se compromete al
pago de una cuota mensual o anual por el derecho al cual accede,
sin perjuicio de su obligación de contribuir a los gastos comunes
ordinarios y extraordinarios que surjan de la administración del
bien. La empresa, a su vez, debe garantizar el uso y goce de la
cosa, su mantenimiento y administración.
Este contrato por adhesión se perfecciona mediante el asen-
timiento prestado por el consumidor; esta tipología contractual
se encuentra regulada por los arts. 37 a 39 de la ley 24.240.
Dicho precepto legal en su art. 4°, la Const. nacional en el
art. 42 y la Const. de la Ciudad de Bs. As. en el art. 46, estable-
cen la obligatoriedad por parte de las empresas de brindarle al
consumidor una información veraz, detallada, eficaz, suficiente.
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 35 I

clara y oportuna que le permita establecer cuáles serán los ries-


gos que asumirá.
En los sistemas de venta de tiempo compartido existe una
(Icliciencia manifiesta en la información brindada al consumidor,
i-n especial respecto del objeto del contrato a realizar. Ésta de-
berá ser suministrada tomando en consideración las posibilida-
ilcs de comprensión de su destinatario, habida cuenta de la dis-
paridad de conocimientos existente entre los contratantes y aun
entre los diferentes consumidores.
El incumplimiento de la obligación de informar hará incu-
rrir en responsabilidad a todos los intervinientes en la cadena de
comercialización y distribución.
Es, asimismo, innominado y atípico, puesto que se lo cono-
ce como "tiempo compartido" o "vacaciones compartidas", sin
i|ue tenga hasta el presente recepción legal.
Como vimos, es de tracto sucesivo aunque discontinuo, y
en principio, no formal.

§ 602. FORMA Y PRUEBA. - En la medida en que conside-


remos a este contrato como personal, en el sentido de que no se
constituyen derechos reales sobre bienes inmuebles o muebles
rcgistrables, no tiene forma establecida, como consecuencia, tam-
bién de su ausencia de regulación legal. Claro que si conside-
ramos que por medio del tiempo compartido se establece, por
ejemplo, un derecho real de condominio o uso y habitación, ten-
drá las solemnidades previstas para el caso. Pero el principio
jieneral es el de la no formalidad para la validez.
Dados los montos que pueden comprometerse y la impor-
tancia de las obligaciones, se torna necesario probar el contrato
por escrito, sin perjuicio de otros elementos, tales como recibos,
liquidaciones, etc., que crean la presunción de su existencia y
su principio de ejecución, si lo hubiere.

§ 603. DISTINCIÓN RESPECTO DE OTRAS FIGURAS.-Nos pare-


ce necesario remarcar la distinción que existe entre el contrato
352 CONTRATOS MODERNOS

de tiempo compartido y otras figuras, puesto que en él aparecen


elementos que lo asemejan a ciertos derechos reales o a otros
contratos que establecen relaciones personales.
En cuanto a estos últimos, debemos diferenciar al contrato
que venimos analizando del de locación, ya que a simple vista
sus caracteres son semejantes, en razón de que ambos contratos
son bilaterales, onerosos, consensúales, de tracto sucesivo, trans-
misibles y, fundamentalmente, ambos tienen por objeto conceder
el uso de un bien. En rigor, aquí hallamos el primer distingo:
la locación tiene por objeto conceder el "uso y goce", y en la fi-
gura que analizamos sólo se otorga el uso del bien (ver § 604, b).
Existe otra diferencia: en la locación existen plazos mínimos
(dos y tres años, según que el destino del inmueble sea vivienda
o comercio, respectivamente, conf. ley 23.091) y máximos (diez
años, conf. art. 1507, Cód. Civil) y la ocupación es continua; en
cambio, como vimos en el § 600, el plazo de vigencia del con-
trato es muy superior y los derechos que de él surgen no son
ejercidos en forma ininterrumpida, sino durante determinados
períodos del año expresamente estipulados. También difiere la
finalidad del contrato, pues la locación puede tener por destino
vivienda permanente, oficina, comercio, etc., en tanto el contrato
que nos ocupa, en particular cuando se refiere a inmuebles, tiene
en mira el esparcimiento o la recreación (claro está que esto se
desdibuja cuando el objeto mediato es otro tipo de bien).
Asimismo, es conveniente marcar las diferencias que lo dis-
tinguen del contrato de hospedaje, pues con éste puede confun-
dirse cuando el tiempo compartido se realiza sobre unidades de
apart hotel; en este caso, uno de los elementos característicos
de aquél, cual es la responsabilidad del hotelero, prácticamente
desaparece, puesto que no tiene obligación de custodia y vigi-
lancia sobre los bienes del adquirente, dada la naturaleza de la
contratación.
En cuanto a derechos personales, nos queda efectuar el dis-
tingo respecto del contrato de compraventa. Aquí la diferencia
primordial consiste en que el "comprador" no adquiere la pro-
piedad de la cosa y, por tanto, no puede realizar sobre ella actos
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN .Vi.í

de disposición (puede transferir el contrato a título de cesión,


pero no de compraventa), ni tampoco de administración. Incluso,
si desea darla en préstamo, debe comunicarlo a la administradora.
Asimismo, su derecho no es vitalicio sino, como vimos, limitado
en el tiempo. Además - y en esto superaría a la compraventa-
adquiere un derecho que puede ejercer no sobre una sola cosa
sino sobre varias, tal el caso del intercambio vacacional propia-
mente dicho, cuando el interesado ocupa una unidad distinta de
la que establece su contrato.
Por último, haremos una breve comparación con los dere-
chos reales que involucra. Al referirnos a la compraventa, he-
mos hecho mención del dominio cuando por ella se adquiere;
nos resta ver los derechos de usufructo y de uso y habitación.
Por el primero, al usufructuario le está permitido percibir los
Frutos, y se extingue, entre otras causales, por muerte de la parte
que ejerce tales derechos, situaciones que no se dan en el con-
trato que analizamos. Tampoco se da la limitación personal del
uso y habitación, dado que el tiempo compartido no es para uso
exclusivo y excluyente del adquirente y su familia; finalmente,
tal derecho real no puede ser cedido ni transmitido mortis causa.
De este modo se observa que, si bien podríamos estar en pre-
sencia de un derecho real, no se dan los elementos de ninguno
en particular; de tal suerte concluimos que la figura en estudio
pertenece a la esfera de los derechos personales (ver art. 2502,
Cód. Civil).

§ 604. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Analiza-


remos seguidamente los derechos y las obligaciones del adqui-
rente y del otorgante administrador.
a) DEL ADQUIRENTE. Fundamentalmente, debe utilizar el
bien según los fines estipulados, respetando las disposiciones in-
ternas del edificio, si las hubiere, y conservando su buen estado.
A tal efecto, antes de ocupar la unidad se acostumbra realizar
un inventario de todos los bienes incluidos en ella, los que tam-
bién deberá cuidar y entregar al finalizar el plazo convenido, en
el mismo estado en que los recibió; en este sentido, está obliga-
354 CONTRATOS MODERNOS

do a efectuar por su cuenta la reparación de los daños produci-


dos en la unidad, sus muebles o accesorios, por su culpa o
negligencia. En otro orden, debe pagar la cuota que atañe al
precio del contrato y la porción correspondiente a expensas co-
munes; también deberá pagar aquellos servicios complementa-
rios que se le presten cuando no formen parte de las disposicio-
nes contractuales.
En cuanto a sus derechos, está facultado a ceder el contrato
o bien a permitir a terceros el uso de la unidad, en cuyo caso
será directamente responsable del deterioro, pérdida o destruc-
ción de ella o de los elementos existentes. Tiene derecho a exi-
gir la entrega del bien en perfecto estado de conservación y man-
tenimiento y en el plazo acordado. Asimismo, puede variar las
fechas de ocupación convenidas, previo aviso, pago de diferen-
cia del precio si la hubiere, y conformidad de la parte otorgante.
Lo mismo puede decirse respecto del cambio de lugar cuando
opta por ocupar, no la unidad correspondiente a su contrato, sino
una ubicada en otro punto geográfico, dentro de la cadena de
inmuebles que integre el otorgante.
b) DEL OTORGANTE-ADMINISTRADOR. La obligación principal
que recae sobre esta parte es la de garantizar el uso y goce de
la unidad sobre la cual recae el contrato; para ello debe asegurar
el permanente y correcto funcionamiento de todos los servicios
comprendidos, tanto principales como accesorios u opcionales,
la asistencia del personal necesario y su buen desempeño. En
este aspecto le cabe la responsabilidad del art. 1113 y concs. del
Cód. Civil.
Debe realizar la administración del inmueble, informando
periódicamente a los adquirentes los gastos realizados y perci-
biendo de aquéllos el pago de las expensas respectivas. Está,
asimismo, obligado a realizar las reparaciones necesarias a fin
de mantener en buen estado las unidades.

§ 605. £xr/A'C/ÓA'. - Este contrato se extingue por rescisión


o por resolución siguiendo los principios generales de extinción.
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 355

Una cuestión poco desarrollada por la doctrina nacional,


pero que ha adquirido importancia a nivel internacional, es la
posibilidad, en estos contratos, de reapertura del denominado pe-
ríodo de reflexión, regulado por el art. 34 de la ley de defensa
del consumidor, que le otorga al usuario el derecho a revocar su
aceptación durante un plazo de cinco días sin incurrir en respon-
sabilidad alguna, aun cuando el contrato fuese firmado en un lo-
cal de ventas.
Este tema resulta muy importante tomando en considera-
ción la fórmula agresiva de ventas que han desarrollado las em-
presas para la colocación de este sistema vacacional en el mer-
cado.
Puede también extinguirse por cesión que el adquirente rea-
lice en favor de otra persona, según las normas que rigen la ce-
sión de derechos.
En principio, no se extingue por muerte, ya que el contrato
es transmisible a los herederos, salvo que éstos no lo acepten.

D) CONTRATO DE ESPECTÁCULO PÚBLICO

§ 606. CONCEPTO. PARTES. - Podemos caracterizar básica-


mente al contrato de espectáculo público como aquel que se ce-
lebra entre el organizador del espectáculo y el público asistente,
por medio del cual, el primero se compromete a exhibir un es-
pectáculo, proveyendo a los espectadores (público) un lugar y
comodidades necesarias para poder presenciarlo a cambio de un
precio en dinero.
Se destaca la figura del empresario organizador, quien en
forma profesional ejerce una actividad económica cuya finalidad
es la de brindar y exhibir al público un espectáculo. Para el
logro de esos fines, necesariamente deberá coordinar una serie
(le elementos, razón por la cual en su funcionamiento y desarro-
llo convergen distintas relaciones negocíales, tales como las que
vinculan al empresario cuando contrata con el propietario del
356 CONTRATOS MODERNOS

espacio en que se llevará a cabo el espectáculo, con los prota-


gonistas, etc., las que suscitan también situaciones problemáti-
cas en cuanto a las distintas responsabilidades involucradas.

§ 607. CAKAC riíKfís. - Se trata de un contrato bilateral,


oneroso, consensual y no formal. Tratándose de un contrato de
formación masiva, se concluye bajo la forma de adhesión, me-
diante la entrega al espectador de un ticket o entrada. Es ade-
más un contrato atípico, por cuanto carece de regulación en
nuestro Código y, dadas las similitudes que presenta con el con-
trato de locación de obra, resultan aplicables por vía analógica
los principios propios de esta figura, sin perjuicio de ser conexos
a otros contratos, como el de depósito, transporte chárter, et-
cétera.

§ 608. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Las partes son dos:


empresario y espectador.
a) DEL EMPRESARIO. Enumeraremos las más importantes.
/) Cumplir con las reglamentaciones dispuestas por la Ad-
ministración pública, tales como las referidas al acatamiento de
las medidas de seguridad e higiene del local y sus instalaciones
en general, sistemas de seguridad contra incendio, suficientes
puertas de acceso e ingreso del piíblico, salida de emergencia,
iluminación apropiada, ventilación suficiente, etc., para garanti-
zar al espectador las condiciones de seguridad necesarias para
que el espectáculo se desarrolle sin peligro para los asistentes.
Este tema será profundizado oportunamente al tratar la obliga-
ción tácita de seguridad.
2) Cumplir con la programación del modo en que fue anun-
ciada. En caso de que hubiere dispuesto una modificación en
sus aspectos sustanciales, el espectador puede rescindir el con-
trato con derecho a la devolución del precio abonado por la
entrada; incluso, para algunos autores, es exigible el valor de
la entrada aun en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor
que obliguen a la modificación del espectáculo, debido a que.
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 357

tratándose de una actividad empresaria, el organizador ha de so-


portar todos los riesgos cuando por causa no imputable a él no
se logre el resultado esperado.
3) Proveer al espectador de un lugar con visibilidad ade-
cuada para poder presenciar el evento y, para el caso de tratarse
de entradas numeradas, la reserva de la butaca.
4) Responsabilizarse por la pérdida o sustracción de los
efectos depositados en los guardarropas, conforme las reglas del
contrato de depósito.
5) Con respecto a los espectadores, ejercer el deber de vi-
gilancia y control, impidiendo el ingreso o permanencia de aque-
llos que pudieran perturbar el orden y el normal desarrollo del
espectáculo, y controlando los desórdenes ocasionados, ya sea
por medio de la autoridad policial o por sus propios empleados.
A tal fin, puede reservarse el derecho de admisión de los espec-
tadores para un adecuado ejercicio del deber de seguridad.
b) DEL ESPECTADOR. Son las siguientes:
7) Pagar el precio fijado para adquirir el derecho a la en-
trada y poder presenciar el espectáculo.
2) Observar un comportamiento apropiado a fin de no pro-
ducir ningtín daño a los demás asistentes ni a las instalaciones
del lugar.

§ 609. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES FRENTE AL


PÚBLICO. - La cuestión será analizada paso a paso.
a) OBLIGACIÓN TÁCITA DE SEGURIDAD. Una de las principales
obligaciones que recae sobre el organizador es la de garantizar
al espectador que, con motivo de la realización del espectáculo,
no sufrirá daño alguno, tanto en su persona como en sus bienes.
Se trata de una cláusula implícita de indemnidad ínsita en toda
relación contractual que integra la prestación principal, de modo
tal que el organizador, además de brindar el evento anunciado,
se obliga también a garantizarle al espectador su seguridad per-
sonal antes, durante y después de concluido el espectáculo.
358 CONTRATOS MODERNOS

La obligación tácita de seguridad ha sido desarrollada por


la jurisprudencia francesa y ha tenido aplicación en un sinnúme-
ro de contratos: así ocurre con el contrato de transporte, en el
cual el pasajero debe ser conducido a destino sano y salvo; lo
propio sucede en los contratos de prestaciones médicas, de tra-
bajo y de enseñanza, entre otros.
Dicha obligación encuentra sustento legal en el art. 1198
del Cód. Civil, que consagra el principio de la buena fe en los
contratos. De allí la importancia del deber del organizador de
adoptar todas las medidas de prevención adecuadas en función
de lo dispuesto por el art. 902, para evitar actos que puedan pro-
ducir perjuicios al público asistente, mediante un adecuado ejer-
cicio de control y vigilancia. El alcance de la responsabilidad
es amplio, cubriendo los hechos producidos por los protagonis-
tas, dependientes, otros espectadores, o por el hecho de las cosas
(caídas de tribunas, paredes, etcétera).
La jurisprudencia, en forma reiterada, ha hecho aplicación
de esta obligación, estableciendo la responsabilidad del empre-
sario al no haber puesto en funcionamiento un sistema adecuado
de seguridad; por el hecho de haber vendido más entradas que
las que permitía la capacidad de las instalaciones; por no haber
colocado defensas para impedir el avance de los asistentes a lu-
gares peligrosos, y demás situaciones semejantes.
Asimismo, se ha admitido la subsistencia de la responsabili-
dad en los casos de espectáculo gratuito, y cuando los asistentes
presenciaron el espectáculo en calidad de invitados especiales.
De la misma forma se ha fallado cuando el espectador ingresó
en forma subrepticia, sin abonar el precio de la entrada, pues su
falta de pago únicamente constituye un incumplimiento de la
obligación convencional; no es el billete el objeto de la vincu-
lación jurídica sino el espectáculo mismo. Por lo tanto, su falta
de pago no opera como eximente.
La responsabilidad es objetiva y tiene apoyo en la teoría del
riesgo y del aprovechamiento económico. Con tales actividades,
los empresarios crean riesgos para terceros; es lógico que deban
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 35M

asumir la responsabilidad que con esos riesgos generan, máxime


si se benefician económicamente.
b) RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. Dado el incremento de hechos
de violencia cometidos en forma reiterada y de los que lamen-
tablemente da cuenta ia crónica diaria, especialmente en los es-
tadios de fútbol, se ha dictado en 1985 la ley 23.184 -luego mo-
dificada y reordenada en 1993 por la ley 24.192-, y el decr. 473/
93, que constituyen el régimen penal para todo el país y contra-
vencional para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires para la
violencia en los espectáculos deportivos, y definen la responsa-
bilidad civil en dichas oportunidades. La ley consagra la res-
ponsabilidad objetiva por el riesgo creado por las entidades o
asociaciones participantes en competencias futbolísticas respec-
to del espectador, quienes responden en forma solidaria por los
¡lícitos cometidos en los estadios, si no ha mediado culpa del
damnificado (art. 51).
Los hechos atribuibles a las multitudes o a las "barras bra-
vas", en los que no resulta identificabie el autor material del
daño, pero en cambio puede determinarse el grupo o "barra" que
lo ha causado, quedan dentro de esa normativa (p.ej., un disparo
de arma de fuego desde una multitud que hiere a un espectador).
Se trata de un supuesto de responsabilidad colectiva por el que,
n fin de otorgar un adecuado amparo a la víctima, es posible
responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del con-
junto del cual provino el daño. Este supuesto de responsabili-
dad colectiva ha servido como argumento de alguna jurispruden-
cia minoritaria para exonerar a los organizadores, por considerar
que los daños producidos por los demás asistentes resultan aje-
nos a la organización, tratándose de hechos irresistibles e impre-
visibles.
En cambio, la jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado
¿n favor de la subsistencia de la responsabilidad por entender
L|ue estos acontecimientos no asumen el carácter de extraor-
dinarios o imprevisibles (ajenos al organizador), ni constituyen
casos de fuerza mayor, ya que la concurrencia masiva del públi-
360 CONTRATOS MODERNOS

co potencializa la posibilidad de generar daños a los asistentes,


y quien organiza este tipo de eventos no puede dejar de preve-
nir y agotar los medios para impedir tales excesos. La acción
de otros espectadores no puede ser considerada hecho de terce-
ros, ni lo convierte en caso fortuito, ya que precisamente la
admisión masiva de estos espectadores crea el riesgo, y el orga-
nizador debe responder por ellos desde el momento en que per-
mite su ingreso, por tener a su cargo la seguridad del espec-
táculo.
c) ÁMBITO DE APLICACIÓN: ESPECTÁCULO PÚBLICO. El art. rae
la ley 23.184 (texto según ley 24.192) establece su aplicación
con respecto a los hechos previstos en el Capítulo I "cuando se
cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo
sea en ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en
sus inmediaciones antes o después de él"; pero no se aplica a
los actos cometidos fuera del lugar donde se desarrolla el even-
to, sino sobre los que se produjeran dentro de ese ámbito, aun
cuando el encuentro no hubiera comenzado, en el entretiempo o
después de finalizado.
d) RÉGIMEN PROBATORIO. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. La
violación del deber de seguridad, que se encuentra implícita-
mente incorporado al contrato, obliga al organizador a reparar
todo daño que sufra el espectador durante el transcurso del even-
to y que puede reconocer su causa tanto en un hecho del espec-
táculo en sí o en las cosas colocadas por el empresario o como
por el hecho de las multitudes.
Por lo tanto, al espectador damnificado le basta con acredi-
tar que el daño sufrido lo ha sido a causa del desarrollo del es-
pectáculo, cuyo factor de atribución es la actividad en sí misma.
Desde ya, debe existir una relación causal adecuada entre la
actividad deportiva y el daño; en tal sentido, no será respon-
sable si el fallecimiento del asistente se produce, por ejem-
plo, como consecuencia de un paro cardíaco.
A su vez, el empresario, para liberarse de responsabilidatl
deberá probar:
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 361

/) La culpa de la víctima, causa exclusiva de un hecho pro-


veniente del propio obrar del damnificado.
2) El caso fortuito o fuerza mayor externos, ajenos al ries-
go del espectáculo; sería el caso del daño producido a un espec-
tador provocado por un disparo de bala proveniente de un edifi-
cio vecino, debidamente probado.
Respecto de los daños producidos por la acción de las "ba-
rras bravas", el empresario no puede invocar como eximente de
responsabilidad el hecho de un tercero por quien no debe res-
ponder, dado que el régimen que consagra la ley es más estricto
que el contemplado por el art. 1113 del Cód. Civil. Recorde-
mos que los daños atribuibles a una multitud o "barra brava" no
son considerados mayoritariamente como hechos de un tercero,
ya que no se trata de acontecimientos extraordinarios o impre-
visibles y, precisamente, en este aspecto se ha entendido que la
sola producción de un incidente tumultoso en un estadio de fút-
bol demuestra que el organizador no ha cumplido con la obliga-
ción de seguridad que requieren las circunstancias (ver punto b).

e) ACCIONES DEL DAMNIFICADO ESPECTADOR. La víctima pue-


de accionar contra los organizadores del evento y contra el autor
material del hecho. El art. 51 de la ley 23.184 (texto según ley
24.192) también obliga, en forma solidaria, a las entidades o
asociaciones participantes del espectáculo deportivo a reparar los
daños sufridos por el espectador, sin perjuicio del derecho que
tiene aquel que hubiese indemnizado una parte mayor de la
que le corresponde a ejercer la acción de reintegro contra el o
los codeudores solidarios, conforme el grado de causalidad o res-
ponsabilidad en que hubiesen incurrido (punto b).
También puede el damnificado accionar contra el dueño de
las instalaciones donde la competencia deportiva es desarrolla-
da, por el daño causado por las cosas de su propiedad o las que
estén bajo su guarda (p.ej., fallas en las instalaciones o derrum-
bes de tribunas). Tal el caso que se registró en el estadio del
Club Huracán, en donde se declaró su responsabilidad, en razón
de ser propietario de la cosa productora del daño (tribuna), no
362 CONTRATOS MODERNOS

obstante haber arrendado el estadio al club que actuaba como


equipo local.
Si se tratare de un supuesto de responsabilidad concurrente,
responden todos los t|uc participen en el hecho o integren el gru-
po donde se originó el perjuicio.
Conl'onnc al art. 44 de la ley 23.184 (texto según ley 24.192)
el damnificado podrá ofrecer la filmación realizada por autori-
dad competente -municipalidad y/o policía- lo cual podrá inter-
pretarse conforme a la sana crítica.

§ 610. RELACIÓN ENTRE LA ENTIDAD ORGANIZADORA Y EL DE-


PORTISTA. - La vinculación entre quien organiza el espectáculo y
los deportistas puede configurarse de distintos modos, en función
de la cual el organizador quedará o no comprometido por los
daños que pueda experimentar el deportista o un tercero no espec-
tador que interviene en el juego (arbitros, entrenadores, etcétera).
Este último supuesto lo analizaremos al final del parágrafo.
Básicamente pueden presentarse dos variantes de relación
negocial:
a) CONTRATACIÓN CON EL CLUB O INSTITUCIÓN A LA CUAL EL DEPOR-
TISTA PERTENECE. En este supuesto se ha entendido que siempre
que concurran ciertas condiciones que permitan encuadrar un
vínculo de dependencia, el empresario organizador deberá res-
ponder. Sería el caso de un jugador que desempeña su tarea en
forma profesional en su club e interviene en una actividad de-
portiva que el organizador desarrolla bajo forma de empresa,
persiguiendo fines económicos; es indudable que existiría entre
ambos una relación de subordinación, quedando sometido a la
dirección y control del organizador. En este caso se ha enten-
dido que se produce un desplazamiento del vínculo que une al
jugador y a su club hacia el empresario deportivo, o bien se lo
ha sustentado también en el beneficio económico obtenido por
quien explota y aprovecha tales actividades. Para esta postura,
de tratarse de un organismo sin fines de lucro, el empresario que-
daría librado de responsabilidad.
ESPARCIMIENTO Y RECREACIÓN 363

En cuanto a los derechos de que dispone el jugador, éste


podrá accionar contra el club o entidad a la cual pertenece, o
contra la empresa organizadora.
b) CONTRATACIÓN DIRECTA CON EL DEPORTISTA INDEPENDIENTE:
PERMANENTE O TRANSITORIA. En cste scgundo supucsto, el empre-
sario responde siempre y cuando medie una relación de subor-
dinación; en cuyo caso, si es de índole laboral, son de aplicación
las disposiciones emergentes de la ley de accidentes de trabajo.
Así, se ha juzgado que existe relación de dependencia entre un
Jockey y los organizadores de una carrera de caballos, o entre el
boxeador y quien auspicia una pelea de boxeo.
De otro modo, la empresa es responsable cuando hay culpa
de su parte, o por aplicación de las reglas sobre responsabilidad,
por culpa del hecho de las cosas (v.gr., el daño que se produce
a un boxeador porque al recostarse contra las cuerdas en mal
estado cae al piso por rotura de éstas).
c) DEPORTISTAS "AMATEURS" O COMPETIDORES AFICIONADOS.
Distinta es la solución si el deporte es practicado por un jugador
aficionado en forma desinteresada y con un simple carácter re-
creativo o competitivo, entendiéndose mayoritariamente que los
daños ocasionados a los deportistas no generan responsabilidad
para el empresario al no mediar entre ambos relación de depen-
dencia. En este sentido, se ha considerado que entre quien or-
ganiza una carrera automovilística y el corredor de automóviles
que se anota en ella pagando una inscripción, no se crea por este
solo hecho una relación de dependencia.
El empresario no queda dispensado de las obligaciones de
prudencia y diligencia, debiendo adoptar todas las precauciones
que se exigen en orden a la prevención de riesgos para los par-
ticipantes, y cuya omisión lo convierte en responsable de los da-
ños, de acuerdo con los principios generales, en función de la
culpa y/o riesgo (arts. 1109 y 1113, Cód. Civil) (p.ej., no haber
verificado que las condiciones de un circuito elegido para una
carrera de turismo de carretera hayan sido las apropiadas para
ofrecer seguridad a los conductores participantes).
364 CONTRATOS MODERNOS

§ 611. RESPONSAHIUIMI) DE LAS ASOCIACIONES NVCLEADORAS


DE LAS DIFERENTES ACTIVIDADES DEPORTIVAS. - La jurisprudencia,
a través de distintos pronunciamientos, ha entendido que la si-
tuación jurídica de estas instituciones, en lo concerniente a su
responsabilidad, no es equiparable a la del organizador del es-
pectáculo deportivo. En el caso de la Asociación del Fútbol
Argentino (AFA), el hecho de organizar los campeonatos, tener
facultades correctivas y disciplinarias, y poder aplicar sanciones
a los jugadores, no significa que haya una relación de dependen-
cia con los clubes asociados o sus jugadores, dado que esas
entidades desempeñan una función para sí mismas y no para
la AFA.
En este orden de ideas, se ha resuelto que no es responsable
de los daños producidos a un jugador (en el caso, el jugador de
un equipo visitante que resultó lesionado por un proyectil arro-
jado desde las tribunas), dado que las normas que regulan su
constitución, funcionamiento y fines, no ponen a su cargo el con-
trol de la seguridad de los participantes en el juego durante
el desarrollo del encuentro deportivo. Más allá de las faculta-
des de controlar las instalaciones, muebles, útiles y su obliga-
ción de ordenar la corrección de las omisiones o irregularidades,
no se puede extender la responsabilidad de la AFA por los daños
que ocurran dentro del campo de juego; aquélla no es la organi-
zadora del espectáculo, no ejerce un control directo sobre los
espectadores, ni es dueña o guardiana del estadio. Su única
obligación en el caso consistió en la suspensión del juego por
parte del arbitro -autoridad representativa de la AFA- cuando
advirtió que, por las lesiones sufridas por el jugador visitante,
no estaban reunidas las condiciones para proseguir el encuentro.
Cumplido dicho recaudo, la responsabilidad de la AFA no apa-
rece comprometida ni por acción ni por omisión, pues es el club
local quien tiene el deber de velar por la seguridad de los espec-
tadores y jugadores (conf. art. 76, inc. d, reglamento general de
la AFA).
En forma coincidente, también se ha dicho que las atribu-
ciones que le acuerda el reglamento para controlar el acceso de
i;SPARCIMIENTO Y RECREACIÓN .V)5

espectadores, se refiere únicamente a su número, a fin de com-


probar la cantidad de asistentes para determinar la porción de
recaudación que le corresponde, pero no le permite ejercer el
deber de mantener el orden y la seguridad en los estadios.

§ 612. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. - E l Estado es tam-


bién civilmente responsable por los daños causados a los asis-
lentes cuando, en función del poder de policía que le correspon-
de, omite o ejerce inadecuadamente alguna de las actividades
que le son impuestas. La ley 20.655, de fomento y desarrollo
del deporte, pone a cargo del Estado la fiscalización de la acti-
vidad deportiva, debiendo velar, a través de los órganos com-
petentes, por la seguridad y corrección de los espectáculos pú-
blicos.
También la ley 23.184 en su art. 11 (texto según ley 24.192)
dispone la clausura hasta un máximo de 60 días de los estadios.
Hl art. 50 dispone que la seguridad para el desarrollo normal del
espectáculo, sea por deficiencia de los locales o instalaciones o
por fallas de organización para el control y vigilancia, será con-
líada a la Municipalidad que corresponda y a la policía jurisdic-
cional.
Los hechos generadores de responsabilidad pueden provenir
(le la falta o insuficiente control en alguno de los ámbitos del
poder de policía, tales como los concernientes; a) al poder de
¡«¡licía edilicia, que ejerce una función tutelar o preventiva a
' argo de la comuna, que incluye dentro de sus facultades el con-
uol de las construcciones mediante la aprobación de los planos,
iipervisión de cálculos de estructura, etc.; h) al poder de policía
deportiva, que tiene a su cargo el control de las instalaciones o
rosas destinadas al funcionamiento del espectáculo, establecien-
do las características que deben presentar las instalaciones de-
portivas (medidas, ubicación, capacidad, condiciones de higiene,
prevención contra incendios, etc.), y c) al poder de policía de
M'i^uridad, cuya finalidad es la de mantener el orden y la tran-
ipiilidad de los asistentes para evitar que se produzcan disturbios
durante el desarrollo del espectáculo.
366 CONTRATOS MODERNOS

Sobre estos aspectos, la praxis judicial nos muestra intere-


santes ejemplos en los que se ha condenado al Estado por la
omisión de los deberes a su cargo.
a) En el lamentable episodio ocurrido en el estadio del
Club Atlético River Píate, en el cual perecieron setenta y una
personas a causa del mal funcionamiento de las puertas de sali-
da, se declaró la responsabilidad de la Municipalidad por la omi-
sión en el deber de vigilancia y seguridad de los lugares donde
se realizan espectáculos públicos, señalándose que "toda vez que
le corresponde a la comuna la habilitación del estadio de fútbol
y el de inspeccionar el buen funcionamiento de sus instalacio-
nes, resulta claro que el incumplimiento de esos deberes a que
estaba obligada, o si la efectuó negligentemente, al no advertir
algo fácilmente perceptible, o si habiendo advertido la deficien-
cia no juzgó necesario corregirla; cualquiera de estos supuestos
es configurativo de una verdadera culpa, más grave aún por apli-
cación del art. 902 del Cód. Civil, ya que no cabría desconocer
que la tranquilidad de quienes concurren a espectáculos públicos
descansa, en buena medida, en el cabal cumplimiento de tales
obligaciones".
b) También se ha responsabilizado al Estado por la insufi-
ciencia de las normas de seguridad adoptadas en un aeródromo
sometido a su control. En el caso se trataba de la lesión que
había sufrido un paracaidista al caer cerca de la hélice de un
avión que se encontraba en tierra con el motor en funcionamien-
to a una distancia del lugar de descenso que el tribunal juzgó
peligrosa.
c) Otro pronunciamiento judicial adjudicó a la mala actua-
ción de la policía el carácter de concausa del daño sufrido por
un menor herido de bala, mientras presenciaba un espectáculo
deportivo, por no haber intervenido a tiempo, posibilitando de
ese modo la continuación de un estado de desorden que estuvo
en sus manos impedir (aunque en el caso, ha quedado cuestio-
nado el modo en que el poder de policía debe ser ejercido en
cuanto al tipo de controles y medidas de seguridad que se deben
adoptar). Llambías critica el fallo y entiende que no puede en-
I SI'ARCIMIENTO Y RECREACIÓN 3()7

i uadrarse a esa conducta como causa adecuada del daño, que


|i(ido presentarse igualmente sin esa omisión, no configurándose
el requisito de la relación de causalidad.
Si bien el Estado tiene el deber de prevenir y reprimir los
liechos de violencia a través de su cuerpo policial, deben valo-
larse las circunstancias de cada caso en particular.

§ 613. RESPONSABILIDAD FRENTE AL TERCERO DAMNIFICADO


\(> ESPECTADOR. - Con respecto a l