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Eugenia Ariano Deho


Marianella Ledesma Narváez
Martín Alejandro Hurtado Reyes
J. María Elena Guerra Cerrón
Aldo Zela Villegas
Roger Merino Acuña
Günther Hernán Gonzales Barrón
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

Manual de actualización
CIVIL Y PROCESAL CIVIL

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
MANUAL DE ACTUALIZACIÓN
CIVIL Y PROCESAL CIVIL

primera Edición
ENERO 2010
6,060 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

Prohibida su reproducción
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-16681

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED


ISBN: 978-612-4038-59-4

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501220900979

diagramación de carÁtula
Martha Hidalgo Rivero Autores
Eugenia Ariano Deho
diagramación de interiores Marianella Ledesma Narváez
Henry Marquezado Negrini
Martín Hurtado Reyes
J. María Elena Guerra Cerrón
Gaceta Jurídica S.A. Aldo Zela Villegas
Angamos Oeste 526 - Miraflores Roger Merino Acuña
Lima 18 - Perú Günther Gonzales Barrón
Central Telefónica: (01)710-8900 Iván Leonardo Gálvez Aliaga
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Director
Manuel A. Torres Carrasco

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Coordinador


San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú Renzo I. Cavani Brain
PRESENTACIóN

A lo largo de los últimos dos años (nos referimos al 2008 y 2009) he-
mos sido testigos de diversos acontecimientos muy importantes que
afectaron drásticamente nuestro Derecho. Por un lado, tenemos el
Decreto Legislativo N° 1067, que trajo consigo una reforma de la ju-
risdicción en materia administrativa; el 1069, que modificó el régimen
del procedimiento cautelar y la ejecución del Código Procesal Civil; y
el 1070, que creó un nuevo sistema de conciliación extrajudicial, mo-
dificando sustancialmente una serie de artículos del Código Procesal
Civil. Por otro lado, están las Leyes N°s 29364 y 29384, la primera que
versó sobre la normativa del recurso de casación, y la segunda que
abarcó cuatro artículos pertenecientes al procedimiento cautelar.

Asimismo, después de quince años de vigencia del Código Procesal


Civil, la Corte Suprema emitió el primer pleno casatorio referido a la
transacción extrajudicial, al cual algunos meses después vino a acom-
pañar un segundo pleno referido a la prescripción adquisitiva de do-
minio.

Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no


pueden ser previstas del todo en un análisis a priori, sino que deberán
ser contrastadas en la práctica jurisprudencial. Allí es donde, finalmen-
te, se verifica la utilidad y bondad, e inclusive la vigencia, de una ley.
Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina deba esperar hasta
ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible
que refleje sus preocupaciones, inquietudes y críticas con anticipa-
ción, precisamente para orientar a los operadores jurídicos (jueces,

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presentación

abogados, funcionarios en general) y advertir lo que, desde su privile-


giada posición, sea oportuno.

Y es esta razón la que nos lleva a juntar, en una misma obra, auto-
rizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. Así, la
doctora Eugenia Ariano analiza las modificaciones al procedimiento
cautelar; la doctora Marianella Ledesma desarrolla las nuevas reglas
del proceso único de ejecución; el doctor Martín Hurtado comenta la
incidencia de la normativa de la conciliación extrajudicial en el proceso
civil; la doctora María Elena Guerra Cerrón estudia las reformas del
proceso contencioso-administrativo; el doctor Aldo Zela examina los
cambios operados en el régimen de la casación civil; el doctor Roger
Merino critica el primer pleno casatorio desde una perspectiva de De-
recho Comparado; el doctor Günther Gonzales Barrón cuestiona el se-
gundo pleno casatorio a partir de un profundo estudio de la categoría
de la usucapión; y, finalmente, el doctor Iván Gálvez Aliaga comenta
las nuevas reglas del procedimiento notarial de prescripción adquisi-
tiva de inmuebles urbanos, figura que viene ganando mayor prestigio
en los últimos años.

Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor


esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inéditos) de cono-
cidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual es una aproxi-
mación crítica y rigurosa de la nueva normativa que, en muchos casos,
no es la más adecuada. Sin más preámbulos, dejamos en manos del
lector este valioso material bibliográfico.

EL EDITOR

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1
Eugenia Ariano Deho

¿Un cautelar "renovado"?:


entre los ajustes y
los temas pendientes
¿Un cautelar “renovado”?: entre los
ajustes y los temas pendientes

Eugenia Ariano Deho(*)

La Ley Nº 29384, que modificó cuatro artículos relativos al procedimiento


cautelar, se presentó como la solución a todos los problemas que padecía la
regulación de dicha materia. Sin embargo, la autora del presente trabajo se
encarga de demostrar lo contrario. En efecto, después de un concienzudo
análisis de la nueva normativa advierte que esta de ninguna manera es la ade-
cuada, sino que trae nuevos problemas. Además, según la autora, hay muchas
cuestiones importantes que no se han atendido, como es el caso del contra-
dictorio previo antes de conceder la medida cautelar.

I. Premisa: los blancos de la reforma


Como es ya consabido, por Ley Nº 29384 publicada en El Peruano el
28 junio 2009, se ha modificado el texto de cuatro artículos del CPC de
1993 en “materia” cautelar, sumándose así a las minirreformas que en el
año anterior se habían realizado a través tanto del D. Leg. Nº 1069 como
del D. Leg. Nº 1070.

Sin embargo, mientras las reformas aportadas al CPC tanto por el


D. Leg. Nº 1069 como por el D. Leg. Nº 1071, constituyeron pequeños
“ajustes” al texto original del CPC, las de la Ley Nº 29384 han tenido la
pretensión de resolver “todos” los “grandes” problemas que presentaba
esta forma de tutela y que conforme se lee tanto en el Proyecto de Ley
Nº 3079/2008- CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen de la

(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Universidad de Lima.

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Eugenia Ariano Deho

Comisión de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009)(1)


eran (solo) los siguientes:

a) La ausencia de reglas claras sobre competencia de los jueces para


conocer de las medidas cautelares fuera de proceso.
b) La inaplicación de los principios de razonabilidad y proporciona-
lidad en el otorgamiento de medidas cautelares.
c) La ineficacia de la caución juratoria como contracautela.
d) La rigidez de la ausencia de contradictorio y el régimen de
impugnación.
Veamos puntualmente la forma en que la Ley Nº 29384 ha afronta-
do estos problemas y si realmente las nuevas fórmulas legislativas van a
resolverlos.

II. Las nuevas “reglas claras” en materia de com-


petencia cautelar ante causam
Las “recetas” del legislador al problema de la competencia que, como
he indicado, había sido individualizado en la ausencia de “reglas claras”
para la identificación del juez en aquellos casos en los que la instancia
cautelar se presentara ante causam, están contenidas en el nuevo artícu-
lo 608 del CPC, en el segundo párrafo del artículo 637 y, además, en la
única disposición transitoria, complementaria y final de la Ley Nº 29384.

En concreto, tales nuevas disposiciones establecen:

a) “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que


se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la de-
manda” (primer párrafo del artículo 608 del nuevo texto).
b) “Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a
asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones

(1) Tanto el texto del proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen
de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009) pueden ser consultados en
<www.congreso.gob.pe>.

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¿Un cautelar “renovado”?

cautelares dictadas” (segundo párrafo del artículo 608, del nuevo


texto).
c) “En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe
apreciar de oficio su incompetencia territorial” (artículo 637 del
nuevo texto).
d) Un juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedi-
dos cautelares dentro del proceso salvo que, en el distrito judicial
correspondiente o en el ámbito de su competencia, el juez titular
no se encuentre habilitado (única disposición transitoria, comple-
mentaria y final de la Ley Nº 29384).
Estas nuevas reglas parten de la premisa de que el CPC “no establece
en el título que regula las medidas cautelares, una regla de asignación de
competencia para las medidas cautelares fuera de proceso”(2), por cuanto
si bien el artículo 33 del CPC hace referencia al juez competente ante
causam “esta (sic) únicamente regula la competencia por razón de grado,
mas no se establece una regla general”(3). Esta omisión según se lee en el
dictamen de la Comisión de Justicia dio lugar a que:

“Cualquier sujeto de derechos pueda solicitar medidas cautelares ante


cualquier juez del país, aun cuando este sea incompetente (en forma rela-
tiva) por razón de territorio”(4).

Como la incompetencia por el territorio no es apreciable de oficio,


“la actual regulación de las medidas cautelares permite que, aun cuando
las partes del conflicto domicilien en un mismo distrito judicial, una de
ellas pueda obtener y ejecutar una medida cautelar ante jueces de cual-
quier otro distrito judicial, pese a que el proceso que eventualmente se
inicie se encuentre condenado al fracaso, luego que la parte demandada
deduzca una excepción de incompetencia”(5).

(2) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 2.


(3) Dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 5.
(4) Ibídem, p. 2.
(5) Ídem.

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Eugenia Ariano Deho

Ergo, lo que nuestros legisladores han advertido es el problema del


(llamado) forum shopping cautelar, un problema cuya existencia es inne-
gable, pero que a mi parecer no se ha producido por la falta de reglas
claras sobre “competencia” sino por otras razones más profundas.

En efecto, contrariamente a lo sostenido en el proyecto y en el dic-


tamen de la Comisión de Justicia el CPC de 1993 nació sí con una regla
muy clara a los efectos de la individualización del juez (rectius, del ór-
gano jurisdiccional) competente para conocer de las instancias cautela-
res ante causam. Es así que el artículo 33 del CPC dispuso (y dispone)
que es competente “para dictar medida cautelar antes de la iniciación del
proceso (…) el juez competente por razón de grado para conocer la de-
manda próxima a interponerse”(6). Con ello el CPC estableció una regla
de competencia funcional, en mi concepto muy precisa: corresponde al
juez competente para conocer del proceso de fondo (el que el CPC llama
“principal”) conocer de las instancias cautelares que se presenten antes de
que tal proceso esté ya instaurado, es decir, zanjó la regla de que el juez
del cautelar es el juez del proceso de fondo.

En tal sentido, cuando el artículo 33 del CPC se refería (y se refiere)


al juez “por razón de grado”, no estaba (ni está) simplemente atribuyendo
competencia cautelar a “un” juez del “nivel” correspondiente de la orga-
nización judicial (un juez de paz, un juez de paz letrado, un juez especia-
lizado) de “cualquier lugar del país”, sino al juez que con base en todos
los criterios que entrarán en juego (materia, cuantía y, también, territorio)
fuera el competente para conocer del proceso de fondo en su primera ins-
tancia (así: el juez de paz, de paz letrado o especializado de tal o cual
lugar). Cualquier duda sobre que esa fuera la intención del artículo 33
CPC se podía resolver fácilmente con el artículo 636 del CPC que esta-
blecía (y establece) que una vez obtenida y ejecutada la resolución caute-
lar ante causam, la demanda de fondo (la que el CPC llama “principal”)

(6) Tal texto viene desde el proyecto de CPC publicado en febrero de 1992 y ha permanecido inmutado hasta
la fecha. Quizá convenga tener en cuenta que en un texto anterior elaborado por la Comisión Revisora
del Código Procesal Civil se establecía: “Es competente para dictar medidas cautelares antes de la ini-
ciación del proceso (…), el juez competente para conocer la demanda próxima a interponerse, sin que
la actividad judicial previa determine prevención del juez específico”. Sin embargo, dado que el artículo
635 de ese texto establecía que una vez obtenida la medida cautelar ante causam “el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez de la medida”, es probable que se haya advertido la incoheren-
cia, y en sede de redacción final del proyecto se haya suprimido aquello de la “prevención”.

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¿Un cautelar “renovado”?

debía (y debe) ser presentada “ante el mismo juez”, dentro del plazo allí
establecido, en caso contrario la medida cautelar caducaba (y caduca).

Ergo, en este aspecto el CPC es inocente, en el sentido de que optó


por una de las (tantas) soluciones posibles en este campo.

Ciertamente, esta claridad en la regla atributiva de competencia cau-


telar al mismo juez competente para llevar adelante el proceso de fondo,
que se deducía de las disposiciones contenidas en los artículos 33 y 636
del CPC, se deslucía un tanto por la equívoca frase contenida en el artícu-
lo 608 del CPC, artículo que bajo la sumilla “juez competente”, estable-
cía que todo “juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar, antes
de iniciado un proceso o dentro de este”.

Tal disposición, que indudablemente se escribió sobre las huellas


del artículo 224 del CPC de 1912(7), en rigor no contenía una regla de
competencia sino una regla atributiva de potestad cautelar: todo juez de
la República, sin exclusión (es decir, desde un juez de paz hasta una sala
suprema) contaba con potestad cautelar, a ejercitarse ya sea antes de que
se iniciara (ante él) el proceso de fondo o durante su curso. Cual fuera, en
el caso concreto, el juez que tenía la competencia para ejercer tal potestad
ante causam, debía determinarse sobre la base de las reglas de compe-
tencia (materia, cuantía y territorio) a aplicar a la demanda “próxima a
interponerse”.

(7) El artículo 224 del CPC de 1912 establecía: “Todo juez de primera instancia es competente para de-
cretar embargos preventivos anteriores al juicio por sumas que excedan de veinte libras. // Habiendo
litigio, solo puede ordenar embargo preventivo el juez que conoce de la causa”. Es así que se dice en la
Exposición de Motivos: “Según el Código español, solo es competente, en los embargos preventivos, el
de la ubicación de los bienes; lo que no es aceptable; pues, aunque generalmente sea a él a quien se ocu-
rra en los embargos prejudiciales, esto solo puede ser materia de un derecho, pero no una obligación del
acreedor (…). Esta ley también se ha separado del Código español en cuanto dispone que, a prevención y
en los casos de urgencia, conozcan de este género de medidas, los jueces municipales del pueblo en que
se hallen los bienes; porque la apreciación sobre su procedencia, demanda el concurso de conocimientos
profesionales de que carecen nuestros jueces de paz, y sería más peligroso que útil entregar a manos
inexpertas el uso de tan importante atribución” (cfr. en Calle. Código de Procedimientos Civiles. El
Lucero, Lima, 1912, p. 112). Ergo, el CPC de 1912 descartó, para el embargo preventivo “prejudicial”
(es decir, el “previo al juicio”), establecer una regla de competencia objetiva (lugar donde se encontraran
los bienes a embargar), dejando así en libertad al “acreedor” para pedírselo a cualquier juez “de prime-
ra instancia” (o sea a los que hoy son los jueces especializados). Pero la “idea” central de los autores
del CPC de 1912 fue negarle a los jueces de paz “atribuciones” para “decretar” embargos preventivos
prejudiciales.

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Eugenia Ariano Deho

Este era el sentido que en mi concepto debía darse al artículo 608 del
CPC.

Ciertamente, el artículo 608 del CPC sí tenía un “pecadillo” que en


buena cuenta ha sido uno de los causantes del abuso cautelar descrito
líneas arriba: el no haber establecido límite legal alguno para la proce-
dencia de las solicitudes de medidas cautelares ante causam. Si realmen-
te se quería limitar los abusos en materia cautelar ante causam, hubiera
sido saludable que, tal cual la Ley de Enjuiciamiento española del 2000
(LEC/2000), se hubiera establecido que la tutela cautelar ante causam no
procediera siempre sino solo cuando hubiera una particular “urgencia o
necesidad”(8). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstáculo para el
mal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela
cautelar ante causam como un supuesto “excepcional” (y no “normal”), y
como tal a concederse con una mayor precaución por parte del juez.

Como consecuencia, el que se haya reemplazado el “Todo juez (…)”


del texto original del artículo 608 del CPC por el de que “El juez compe-
tente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda”, no agrega nada que ya
no estuviera establecido en el artículo 33 del CPC.

III. Sigue. La apreciación de oficio de la incompe-


tencia territorial
Sin embargo, por más que el CPC desde sus orígenes hubiera plasma-
do la regla de que, ante causam, el juez del cautelar debía ser el mismo
juez del proceso de fondo, tal regla no aseguraba para nada que el concre-
to juez instado para la concesión de tutela cautelar fuera el efectivamente
competente para conocer del fondo, pues siendo este “escogido” por el
demandante, así como era (y es) siempre posible que este se “equivocara”
(y se equivoque) en la selección del juez ante el cual interponer la deman-
da de fondo, existía idéntica posibilidad de “error” en el cautelar.

(8) En efecto, señala el artículo 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se solicitarán de ordina-
rio, junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarse ante causam “si quien en ese momen-
to las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (artículo 730.2).

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¿Un cautelar “renovado”?

Solo que una cosa era (y es) plantear la demanda de fondo ante el
juez “equivocado” y otra muy distinta era hacerlo en “sede” cautelar ante
causam. Y la diferencia era obvia pues mientras que si tal “error” se pro-
ducía (y se produce) con la primera, el demandado podía (y puede) efec-
tivamente defenderse planteando ya sea la excepción de incompetencia
(inciso 1 del artículo 446 del CPC) o (de estar en juego solo la competen-
cia territorial de juez especializado civil) la correspondiente “contienda
de competencia” (artículo 38 y ss.), si eso mismo ocurría en materia cau-
telar ante causam, el “afectado” estaba del todo neutralizado pues él, con-
forme a lo establecido en el texto original del artículo 637 del CPC, solo
podía entrar en escena después de la ejecución de la medida, sin tener,
como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento de
la competencia y prevenir que la medida fuera dada por un juez (proba-
blemente) incompetente, juez que, a estar a lo dispuesto por el artículo
35 del CPC no podía apreciar de oficio su incompetencia por razón del
territorio.

Frente a ello, la solución de la Ley Nº 29384 ha sido “radical”: otor-


garle al juez el poder de apreciar de oficio su incompetencia territorial
(así el segundo párrafo del artículo 637 del CPC).

La solución sería sensata si es que el legislador hubiera establecido


una regla de competencia territorial exclusiva improrrogable(9) en el área
cautelar ante causam (p. e., que la medida tuviera que pedirse siempre y
sin excepciones ante el juez del domicilio del “afectado”), pero no lo es
cuando existen toda una gama de jueces potencialmente competentes para
conocer del proceso de fondo, es decir, cuando existen fueros concurren-
tes (al normal del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor
puede optar en razón de diversos factores de conexión. Por ejemplo, si la

(9) Téngase en cuenta que la competencia por el territorio se concreta en la elección del criterio de conexión
entre un juez que ejerce sus funciones dentro de un determinado territorio y un determinado asunto. Para
la determinación del juez territorialmente competente nuestro legislador, en líneas generales, se ha ins-
pirado en criterios subjetivos (vale decir, en la ubicación espacial de las partes) y en algunos casos en
criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensión (petitum y/o causa petendi).
Es así que en el campo de la competencia territorial se pueden distinguir entre fueros generales (arts. 14
y 17), que se basan en criterios absolutamente subjetivos y que operan en la generalidad de los casos,
y fueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pre-
tensión. A su vez, los fueros especiales se subdividen en fueros facultativos que permiten al actor elegir
entre uno de estos fueros y el fuero general y los fueros exclusivos que excluyen la aplicación del fuero
general. Los fueros exclusivos, a su vez, pueden ser disponibles o indisponibles, esto último cuando el
legislador establece que una regla de competencia es “improrrogable”.

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Eugenia Ariano Deho

demanda de fondo está enderezada a obtener la condena al cumplimiento


de una prestación, si el demandado domicilia en Piura, es perfectamente
posible que competente por el territorio sea también el juez del lugar pac-
tado para el cumplimiento de la obligación (digamos Ica) o, igualmente,
el juez al cual las partes se han sometido (por ejemplo, el de Lima). En
casos así el demandante podría, del todo legítimamente, solicitar su me-
dida cautelar ante el juez de Piura (lugar del domicilio del demandado),
ante el juez de Ica (fuero del domicilio elegido para el cumplimiento de
la obligación) o ante el juez de Lima (fuero pactado por las partes). En
este caso, los tres jueces son potencialmente competentes por el territorio
para conocer del proceso de fondo y por lo tanto, de la solicitud cautelar
planteada ante causam.

De allí que sea sumamente difícil establecer prima facie si un juez es


el territorialmente competente o no para conocer del (futuro) proceso de
fondo, en particular si el demandante de la cautela tiene el “cuidado” de
indicar los factores de conexión (de los muchos que existen) que harían
de ese juez el territorialmente competente y como tal “sacarle la vuelta”
a la nueva previsión del artículo 637 del CPC. No hay que olvidar que el
forum shopping cautelar fue una maniobra articulada por aquellos litigan-
tes “astutos” que entre los pliegues del sistema encontraron las fórmulas
para obtener, de los jueces más impensados, las más impensadas medidas
cautelares. Y habría que ser muy inocentes para pensar que con la nueva
previsión las astucias quedarán neutralizadas.

Por otro lado, es importante evidenciar que desde el 2005, en virtud


de las reformas aportadas al CPC por la Ley Nº 28544(10), la incompe-
tencia territorial ya no determina, en ningún caso, la nulidad de todo lo
actuado y la conclusión del proceso de fondo, sino solo su continuación
ante el juez territorialmente competente.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 451 del


CPC cuando queda firme la resolución que declara fundada la excepción
de incompetencia por el territorio, el juez inicial debe “remitir lo actua-
do al juez que corresponda”. En tales casos al juez al que se le traslada

(10) La Ley Nº 28544 fue publicada en El Peruano el 16 de junio de 2005. Sobre tal ley, cfr. mi “Cambiando
todo para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la ‘nueva’ disciplina de la ‘contienda’ de competencia”.
En: Actualidad Jurídica. N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005, pp. 65-69.

16
¿Un cautelar “renovado”?

el conocimiento del asunto “continuará con el trámite del proceso en el


estado en que este se encuentre”. Y si hubieren medidas cautelares dic-
tadas por el juez inicial, sería un verdadero absurdo considerar que estas
“caigan”, cuando todo lo andado en el proceso de fondo conserva su
validez(11).

Lo propio ocurre cuando planteada “contienda de competencia”, esta


se haya dirimido a favor del (llamado) “juez de la contienda”. En tales
casos el proceso se reanuda ante él, y de haber medidas cautelares dicta-
das por el juez inicial, conforme lo dispone el artículo 44 del CPC, a pe-
dido de parte, el nuevo juez “deberá efectuar, como juez de primer grado,
un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente”.

Ergo, si esto ocurre cuando el proceso de fondo ya está planteado,


sería un sinsentido el que una medida cautelar perdida ante causam pueda
ser denegada (solo) fundándose en la incompetencia territorial del juez
para llevar adelante el proceso de fondo.

De allí que, aun apreciando la buena intención de la Ley Nº 29384,


hay que decir que la solución de la apreciación de oficio de la incompe-
tencia territorial del juez para llevar adelante el proceso de fondo no es
una efectiva solución para combatir el forum shopping y más bien puede
dar lugar a que medidas cautelares muy procedentes sean denegadas (o se
retarde su concesión) solo por razones atinentes a la competencia.

Y es que una (siempre parcial) solución al forum shopping cautelar


ante causam se podía lograr con:

a) El establecimiento de reglas de competencia territoriales exclusi-


vas e improrrogables; o, alternativamente,
b) Cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en el que ha
germinado: el rígido procedimiento inaudita altera parte estable-
cido originalmente en el artículo 637 del CPC para la concesión/
denegación de cualquier forma de tutela cautelar.

(11) En tales casos, hay que considerar que cabe la posibilidad del pedido de “reexamen” previsto en el ar-
tículo 44 CPC.

17
Eugenia Ariano Deho

La primera “opción” hubiera significado renunciar a la regla de que


el juez del cautelar fuera siempre el juez del fondo (que puede ser una
buena regla, pero no siempre es así)(12), y la segunda opción sería darle
un mayor soplo de garantías al procedimiento cautelar, cosa que, como se
dirá más adelante, no se ha hecho.

IV. Sigue. La nulidad de las medidas cautelares


de “reserva” y de las “contra-medidas”
Otra “medida” anti forum shopping cautelar adoptada por la ley es
aquella contenida en el nuevo segundo párrafo del artículo 608 del CPC,
que establece que “todas las medidas cautelares fuera de proceso, desti-
nadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares
dictadas”. Con ello nuestros legisladores han pretendido poner freno a los
pedidos reiterados de medidas cautelares ante diversos jueces. Es así que,
siempre en el dictamen de la Comisión de Justicia se señala:

“No obstante que el juez podría verificar su propia incompeten-


cia, ello no eliminaría la posibilidad de que se propongan varias
medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igual-
mente competentes por razón del territorio (ya sean jueces de un
mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establece,
que de existir varias medidas cautelares fuera de proceso, desti-
nadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión o pretensio-
nes, estas deberán solicitarse ante un mismo juez, bajo sanción de
nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”(13).

(12) De hecho, la regla de que el juez del cautelar ante causam sea el juez competente para conocer del fondo,
constituyó uno de los pilares de la reforma italiana de 1990. Y es que el CPC italiano de 1940 (el origi-
nal) contenía reglas de competencia diversificadas en función de las diversas medidas cautelares. Así,
el artículo 672 estableció que para los secuestros pedidos antes del inicio de la causa debían plantearse
ante el pretor o el presidente del tribunal competente para conocer del fondo, o bien ante el pretor o el
presidente del tribunal competente por cuantía del lugar en el cual el secuestro debía ser ejecutado; el
artículo 688 estableció que las denuncias de obra nueva o de daño temido debían ser planteadas ante
el pretor del lugar donde se encontrara el inmueble; y el artículo 701, para las medidas de urgencia (las
atípicas) ante causam, que el pretor del lugar en el cual el instante temiera que se estuviera por verificar
el hecho dañoso. Estas disposiciones dieron lugar a tantos abusos y problemas que por Ley Nº 353 del 26
de noviembre de 1990, se estableció (en el artículo 669) que: “Antes del inicio de la causa de fondo la
demanda se plantea al juez competente para conocer el fondo”.
(13) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 6.

18
¿Un cautelar “renovado”?

Ergo, esta medida legislativa tiende a combatir tanto la existencia de


medidas cautelares de “reserva”(14), como de medidas cautelares que sir-
ven de “contra-medida” a otra resolución cautelar.

Si bien el considerar “nulas” las medidas cautelares dictadas por jue-


ces distintos del primeramente instado (con éxito) es una solución que
se hace apreciar por rendir clara la situación de la resolución dictada por
el segundo (o tercero o cuarto) juez instado (también con éxito), no creo
que sirva para evitar la más pura de las manifestaciones del forum shop-
ping cautelar: el saltar de juez en juez a ver si hay uno dispuesto a con-
ceder la tutela. En efecto, la nueva disposición del artículo 608 del CPC
está referida solo al supuesto en el cual no solo se haya instado a un juez,
sino que lo haya sido con éxito, es decir, se haya obtenido tutela cautelar.
Pero quid, ¿si el juez no ha concedido tutela cautelar? En tales casos, el
legislador nada ha previsto. De haber realmente querido cortar de raíz el
forum shopping, se habría debido establecer que:

a) La mera presentación de la instancia cautelar ante causam impli-


caba una auténtica prevención del juez, es decir, que sin importar
si la medida cautelar fuera concedida o no, la demanda de fondo
debía de presentarse ante ese juez y no otro; y además que,
b) Cualquier otro pedido de tutela cautelar ante causam, debería
plantearse ante ese mismo juez.
Para hacer operativo aquello, se debió haber previsto que la denega-
ción de tutela cautelar fuera notificada a su (potencial) afectado, a fin de
que este pudiera hacer valer, en el cautelar y, de ser el caso, en el proce-
so de fondo, la circunstancia de que otro juez había prevenido su com-
petencia para conocer de la causa de fondo y, como consecuencia, de lo
cautelar(15).

(14) Que es lo notoriamente ocurrido en el caso Panamericana Televisión, en donde a la medida dictada por
un juez de Lima-Norte, se le agregó otra de “reserva” dictada por un juez del Callao.
(15) En verdad, el Proyecto Nº 3079/2008-CR se acercó bastante a esta solución. En efecto, en el (proyecto)
de artículo 608, último párrafo, se había previsto que: “De existir diversas medidas cautelares interpues-
tas ante jueces igualmente competentes por razón de territorio, destinadas a asegurar la eficacia de pre-
tensiones idénticas, se producirá prevención del juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida
cautelar”.

19
Eugenia Ariano Deho

Como tales previsiones no se han tomado, no hay que ser precisa-


mente adivinos para presagiar que el forum shopping cautelar no va a
cesar.

V. Sigue. El tema de los jueces “suplentes” o


“provisionales”
Para cerrar el tema de la competencia, la Ley Nº 29384 en su única
disposición final ha establecido una disposición transitoria que estará vi-
gente en tanto no existan aquellos jueces supernumerarios a los que se
refiere la Ley de Carrera Judicial. Tal disposición establece que si el órga-
no jurisdiccional está siendo integrado por un juez provisional o suplente
“solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo
que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su compe-
tencia, el juez titular no se encuentre habilitado”.

La disposición, que no se sabe de dónde ha salido(16) se explica solo


sobre la base de la experiencia: muchas medidas cautelares (de aquellas
que han hecho escándalo público) han salido de juzgados transitoriamen-
te “ocupados” o por jueces suplentes o provisionales, que no teniendo
nada que perder (y mucho que ganar) han emitido resoluciones cautelares
de lo más palmariamente “temerarias”. Ergo, la solución del legislador:
mientras exista ese tipo de jueces “inestables”, mejor no darle potestad
cautelar ante causam.

La solución es burda y, sin duda, puede comprometer la efectividad


de la tutela cautelar. No es ciertamente con impedimentos como vamos
a evitar el abuso cautelar. El abuso cautelar se evita con transparencia,
como se dirá luego.

(16) Pues no está ni el Proyecto Nº 3079/2008-CR ni el proyecto sustitutorio elaborado por la Comisión de
Justicia.

20
¿Un cautelar “renovado”?

VI. La apelación a la “razonabIlidad” para delimi-


tar el contenido de la resolución cautelar
Ley Nº 29384 montándose sobre el “reordenamiento” del texto del
artículo 611 del CPC operado por el D. Leg. Nº 1069(17), ha incorpora-
do como requisito para conceder tutela cautelar el que el juez “aprecie”
la “razonabilidad de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensión”.

Según el dictamen de la Comisión de Justicia:

“Esta exigencia determinará que para la concesión de una me-


dida cautelar, será necesaria una adecuación real entre el pedido
cautelar y la pretensión procesal garantizada con dicho pedido.
Esta exigencia tiene como fundamento, no solo a la ‘instrumenta-
lidad’, que es la característica esencial de la tutela cautelar, sino
principalmente al principio de proporcionalidad que rige a todo
acto de poder, por lo que el requisito bajo análisis debe interpre-
tarse a la luz de dicho principio”(18).
La disposición (y su justificación) es conmovedoramente inocente.
Y lo es porque de haber el legislador querido realmente poner orden en
casa, habría debido, como mínimo, quitar esa frase que aparece desde el
texto original del artículo 611 del CPC, que en sustancia le otorga al juez
el poder de dictar la medida cautelar “en la forma solicitada o en la que
considere adecuada”, estableciendo, de una buena vez y por todas, que
el principio de congruencia (o sea el de correspondencia entre lo que se
pide y que se resuelve) deba también funcionar, como regla, en el ámbito
cautelar.

Ahora, pensar que la mera inclusión de la frase de que la medida


cautelar en concreto concedida deba ser la “razonable” va a conducir a
que los jueces concedan aquella que “afecte en la menor medida la esfera

(17) En la Exposición de Motivos del D. Leg. Nº 1069 (consultable en <http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/


decretosLeg.asp>), se señala que respecto del artículo 611 del CPC “se ofrece una redacción más clara
y accesible para el ciudadano (¿?), puntualizándose que los requisitos para conceder la cautelar son la
verosimilitud y el peligro en la demora, además que la medida concedida tanto en la forma solicitada o la
adecuada por el juez, ambas deben atender a la naturaleza de la pretensión principal”.
(18) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 6.

21
Eugenia Ariano Deho

jurídica ajena, es decir, se exige la adopción de la alternativa menos gra-


vosa o restrictiva de los derechos del demandado”(19) es una vana ilusión.
Más bien, y justamente, si de frases se trataba hubiera sido bueno que
como mínimo se estableciera que el juez debe conceder o la medida cau-
telar pedida o aquella que considere menos gravosa para el “afectado”,
que es palabras más palabras menos la fórmula del artículo 721.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000(20). Mientras el poder del
juez de “adecuar” la medida que se otorga no sea suprimido, por más in-
vocación que se haga a la “razonabilidad” o “proporcionalidad” de esta,
seguiremos teniendo un sistema cautelar en donde todo y lo contrario de
todo puede pasar.

VII. La “confirmación” de la validez de la (llama-


da) caución juratoria como “contracautela”
Si hay algo sobre lo cual había consenso entre todos los que se han
ocupado del tema cautelar es que la llamada “caución juratoria”, cual ga-
rantía de los daños que podría provocar una medida cautelar que luego se
revelaba injustificada, era una farsa.

De allí que lo mínimo que se esperaba del legislador es que la “cau-


ción juratoria” (que es una suerte de “auto fianza”) fuera simplemente
eliminada.

Sin embargo, no ha sido así, pues la Ley Nº 29384 se ha limitado a


modificar el tercer párrafo del artículo 613 estableciendo que: “La con-
tracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda
se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente
fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz”.

Ergo, el neo legislador procesal, en lugar de sincerar el sistema y


establecer que no toda resolución concesoria de tutela cautelar requiere

(19) Que es lo que ilusoriamente se señala en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto


Nº 3079/2008-CR, p. 6.
(20) En efecto, el artículo 721 LEC 2000, establece que no se podrá “acordar medidas más gravosas que las
solicitadas”. Con ello los españoles si bien no han plasmado el principio de congruencia en materia cau-
telar, por lo menos le han puesto un límite al poder del juez de establecer el concreto contenido de la
medida cautelar.

22
¿Un cautelar “renovado”?

para su eficacia que se constituya una garantía de los eventuales daños o,


lo que es lo mismo, que según las circunstancias el juez puede o no esta-
blecer la constitución de una garantía para la eventual indemnización de
los daños que pudiera provocar la ejecución de la medida(21), ha estable-
cido que el juez puede dar por “buena” la caución juratoria siempre que
ella le resulte “proporcional y eficaz”. Y la verdad es que jamás una mera
promesa de indemnizar los daños es “proporcional y eficaz”.

Así que la reforma suena a burla.

VIII. El “nuevo” procedimiento para la concesión


de la tutela cautelar
Finalmente, la última reforma operada por la Ley Nº 29384, atiende
al artículo 637 del CPC, es decir, a aquel que “regula” el procedimiento
de “consesión/denegación de la tutela cautelar”.

Como se indicó al inicio uno de los problemas “detectados” por el


neo legislador, era el atinente a la “rigidez de la ausencia de contradicto-
rio”. Ergo, era de esperar que tal “rigidez” resultara al menos “flexibiliza-
da”. Sin embargo, para nuestra tristeza no ha sido así.

En efecto, el “nuevo” primer párrafo del artículo 637 señala lo si-


guiente:

“La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento


de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la
solicitud”.
Como se puede apreciar, tal párrafo tiene la misma exacta redacción
que tuvo desde sus orígenes(22). Ergo, seguimos en la misma férrea y errónea

(21) Que es la elástica fórmula del artículo 669-undecies del Código Procesal Civil italiano tal como fue
reformado por la Ley Nº 353 del 26 de noviembre de 1990.
(22) Para ser precisos esa redacción es la introducida por el Decreto Ley Nº 25940, del 11 de diciembre de
1992, en cuanto en el CPC original (es decir, el promulgado por el D. Leg. Nº 768, publicado el 4 de
marzo de 1992), la redacción del primer párrafo del artículo 637 era la siguiente: “La resolución cautelar
se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la
efectividad de la ejecución”.

23
Eugenia Ariano Deho

regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio pre-


vio, es decir, sin auténtico contradictorio, sin excepciones.

El mantenimiento de esta férrea regla sorprende. Y sorprende por


cuanto a estas alturas del partido, creí (inocentemente) que ya se había
entendido que ella no representaba precisamente ni la solución ideal(23),
ni mucho menos que ella constituyera el estándar a nivel de la legisla-
ción comparada(24). Allí estaba, además, esa pica en Flandes puesta el

(23) Cfr., Priori Posada. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima,
2006, p. 187. Considera que “un régimen como el previsto por el Código Procesal Civil peruano (…) es
un régimen que le impone una restricción desproporcionada al derecho de defensa del afectado, porque
incluso en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectivi-
dad de la resolución cautelar o en las que no se presente una situación de extrema urgencia que determi-
ne la necesidad del dictado inmediato de dicha medida, su derecho de defensa se ve injustificadamente
postergado”.
(24) Así dispone el artículo 669-sexies del CPC italiano, según texto de la Ley Nº 353, de 1990, que: “El
juez, oídas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en la manera
que considere más oportuna a los actos de instrucción indispensables con relación a los presupuestos y a
los fines de la resolución pedida, y provee con auto a la estimación o a la desestimación de la demanda./
Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, provee con
decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso, fija, con el mismo
decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días
asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del
decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con
decreto”. Por su parte la LEC 2000 dispone en su artículo 733: “1. Como regla general, el tribunal pro-
veerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en
el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que
la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin
más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de
los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”. Es
decir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un
peligro de demora “al cuadrado” (según eficaz fórmula de Consolo, en Consolo-Luiso-Sassani.
La riforma del processo civile. Commentario, Giuffrè, Milano, 1991, p. 488). En el sistema alemán, si
bien tratándose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega
por decreto inaudita altera parte (§ 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradic-
torio y resuelven por sentencia (lo evidencia críticamente Lieble. Proceso civil alemán, 2ª ed., Dike,
Medellín, 1998, p. 533 y s.). Por lo que atañe a sus medidas atípicas (las einstwiligen Verfügungen) de
los §§ 935 y 940 ZPO, la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos
de urgencia (§ 937 ZPO). Hay que decir que estas soluciones europeo-continentales no tiene nada de
“exótico”, sino que constituyen el standard, incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como el
inglés (cfr. al respecto, Varano. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento
inglese con particolare riferimento all’interlocutory injunction”. En: Rivista di diritto civile. 1985, I, p.
39 y ss.). Hay que agregar que a nivel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se ha in-
terpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecución de una resolución cautelar
o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base del Convenio
de Bruselas (y ahora del Reglamento N° 44/2001 del 22 de diciembre 2000), el que la resolución se
haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte. Sobre el punto, cfr. Merlin. “Le misure
provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo”. En: Rivista di diritto processuale, 2002, p. 758
y ss.; igualmente, cfr., en sentido crítico, Querzola. “Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles
nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. En: Rivista trimestrale di diritto e pro-
cedura civile. 2002, p. 807 y ss.

24
¿Un cautelar “renovado”?

año pasado en nuestro sistema por la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg.
Nº 1071), en cuyo artículo 47.3 se estableció que, a nivel arbitral, las so-
licitudes de medidas cautelares, como regla, se sustancian con contradic-
torio previo y solo por excepción (“cuando la parte solicitante justifique
la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no
se frustre”) sin él.

Ahora bien, lo más sorprendente es que en el Proyecto Nº 3079/2008-


CR, que desembocó en la Ley Nº 29384, se había tímidamente previsto
un contradictorio previo “excepcional”. Es así que si bien en el proyec-
tado nuevo artículo 637 mantenía en su primer párrafo la “regla” de la
ausencia del contradictorio, en el segundo se establecía:

“No obstante ello, el juez podrá excepcionalmente correr traslado


de la solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo de tres
días a fin de que exprese lo que considere conveniente, siempre
que ello no afecte la eficacia de la futura actuación de la medida
cautelar, esta situación deberá encontrarse debidamente motivada
en la resolución que dispone correr traslado, bajo sanción de nu-
lidad. Con la absolución del traslado o sin ella el juez resolverá la
solicitud cautelar”.
La fórmula era bastante extraña, puesto que en aquellos ordenamien-
tos –llamémoslos así– “normales” la relación “regla-excepción” es al
revés, pero si se hubiera consagrado habríamos hecho un (pequeño, muy
pequeño) paso adelante en la superación de la (equivocada) idea de que
es connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradicto-
rio(25). No se sabe por qué en sede de discusión en la Comisión de Justicia
se planteó como proyecto sustitutorio el que terminó plasmándose en la
Ley Nº 29384(26), es decir, mantener el statu quo.

Por lo tanto, en cuanto al procedimiento para conceder tutela cau-


telar nos mantenemos en la férrea regla de que toda medida cautelar se

(25) Como lo tengo dicho en mi: “La Sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales
valen solo para algunos”. En: Palestra del Tribunal Constitucional, Nº 12, diciembre 2006, p. 397, espe-
cialmente en la nota 29 esta “idea” es la profesada por el autor de nuestro CPC.
(26) En el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, no se dice ni palabra sobre la
eliminación de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. Es posible que se hayan dejado
llevar por la “tradición”.

25
Eugenia Ariano Deho

concede, como dicen los ingleses, ex parte, es decir, sin respetar esa
esencia del proceso que es el contradictorio. Lo cual, es (repito) a estas
alturas, injustificable(27). Es que evidentemente aún no nos damos cuenta
de que el contradictorio es el proceso, y el proceso es sinónimo de trans-
parencia en el ejercicio del poder jurisdiccional. La vida debería haber-
nos hecho entender que la ausencia de contradictorio inicial es lo que ha
permitido que tras las bambalinas de la “reserva” en materia cautelar ese
gigantesco poder haya sido (y sea) mal ejercido, por lo que la posterga-
ción del contradictorio (no su ausencia) solo debe poder producirse en
supuestos realmente justificados.

IX. La novedad: la oposición del “afectado” y sus


perplejidades
Si no hay novedad en el “método” para conceder la tutela cautelar,
sí lo hay en la “reacción” del afectado. En efecto, el segundo párrafo del
“nuevo” artículo 637 del CPC establece:

“Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede for-


mular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado
desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de
que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la
oposición no suspende la ejecución de la medida”.
La introducción de la oposición es así justificada:

(27) Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdicción y que la tutela cautelar
es una forma de tutela jurisdiccional, la conclusión debería ser obligada: no debería ser posible obtener
ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el
único instrumento del juez, a estas alturas ya no debería ni justificarse. Tal como lo señala Trocker.
“Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili generali”. En:
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, “[h]oy es pacífico que el contradictorio
no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialécticamente contrapuesta
y recíprocamente complementaria de los contendientes. Según una perspectiva claramente recogida por
algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interac-
ciones, también al juez. ‘El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar él mismo el prin-
cipio de contradicción’, establece con fórmula feliz e incisiva el artículo 16 del nuevo Código Procesal
francés, el cual nos advierte así que las manifestaciones de la ‘contradiction’, además de operar con re-
lación a las partes, se convierte también en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente
hacer observar, sino observar él mismo el fundamental principio, provocando también de oficio el pre-
ventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho, cuya resolución sea determinante
en la decisión de la controversia”. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado también por el
juez será “pacífico” en todas partes, mas aún no lo es en el Perú.

26
¿Un cautelar “renovado”?

“Otra modificación importante de la propuesta consiste en variar


el régimen de impugnación a efectos de que esta se convierta
realmente en un recurso capaz de corregir los errores de juicio
o de actividad cometidos por el juez, ya que con la regulación
actual, el recurso de apelación contra la resolución que admite la
medida cautelar no cumple en la mayoría de los casos una fun-
ción revisora”.
Por ello, la propuesta plantea que en caso la medida cautelar se haya
dictado sin conocimiento de la parte afectada, esta podrá formular opo-
sición dentro del plazo de cinco días contados desde que toma conoci-
miento de la resolución cautelar. Esta oposición no suspendería la ejecu-
ción de la medida y la resolución que la resuelva sería apelable sin efecto
suspensivo”(28).

Ergo, la “idea” ha sido sustituir la apelación del “afectado” por la


oposición ante el juez de la cautela, a fin de que ante él aquel “formule”
sus defensas. Esta “idea”, hay que decirlo, es una vieja idea, tan vieja que
estaba prevista en el artículo 241 del CPC de 1912(29) y que es, a nivel de
la legislación comparada, el modo “tradicional” de promover el “contra-
dictorio” cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar se emiten
inaudita altera parte(30).

Sin embargo, la redacción de este segundo párrafo provoca perpleji-


dad, por cuanto una cosa es sustituir la apelación por la oposición (lo cual
puede estar bien) y otra muy distinta establecer lo que se ha establecido
en él, pues deja inferir que tan pronto se emita la resolución concesoria
de tutela cautelar se deba dar “conocimiento” a la parte afectada, sin que

(28) Así el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 8.


(29) Que, sin embargo, habilitaba también la posibilidad de apelar del auto de embargo. Así disponía el artícu-
lo 241 que: “Ejecutado el embargo, se admitirá la apelación que se hubiere interpuesto contra el auto que
lo ordenó. Si formula el deudor oposición, se sustanciará después de ejecutada la medida por los trámites
prescritos para los incidentes”.
(30) En efecto, así es, p. ej., en Alemania y en España. En Italia, en cambio, cuando la tutela cautelar viene
concedida (por excepción) inaudita altera parte, el contradictorio viene promovido por el propio juez
que debe llamar a las partes a una audiencia destinada a confirmar o revocar la tutela concedida (669
sexies del CPC italiano según la reforma de 1990: “Cuando la convocatoria de la contraparte podría
perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario
sumarias informaciones. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las
partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días (...). En tal audiencia el juez, con ordenanza,
confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto”).

27
Eugenia Ariano Deho

se precise el que antes se haya dado ejecución a la resolución, es decir, el


que la tutela cautelar se haya ya perfeccionado.

Si esta lectura es correcta resultaría que se ha pasado del esquema


“solicitud/concesión/ejecución/notificación/apelación”, tal como estaba
antes previsto, a “solicitud/concesión/notificación/oposición”, y en para-
lelo a ello la “ejecución” de la medida. Este esquema parece confirmado
por la última parte del segundo párrafo del “nuevo” artículo 637 del CPC
que establece que la “formulación de la oposición no suspende la ejecu-
ción de la medida”.

De ser realmente así, se habría desnaturalizado por completo la ratio


de la concesión inaudita altera parte, pues esta alteración de la regla
maestra del proceso (cual es el contradictorio previo a la adopción de
cualquier resolución judicial) encuentra su normal justificación en el
que la audición previa de la contraparte podría perjudicar –como dicen
los españoles– “el buen fin” de la tutela cautelar, es decir, la “ejecución”
de la cautela, momento en el cual queda recién constituida la “situación
cautelante”(31).

En efecto, en los ordenamientos “normales”, la no audición de la con-


traparte a los efectos de conceder tutela cautelar o se justifica por la extre-
ma urgencia de cautelar una determinada situación jurídica o en el que el
conocimiento de la otra parte puede poner en riesgo la efectividad misma
de la medida(32). Se piense en un embargo. Dispuesto este inaudita altera
parte, si él no se ha ejecutado aún (es decir, si aún no se han aprehendido
los bienes muebles, anotado en un registro u ordenado al tercero retener
el bien) y el embargado viene notificado de la existencia del embargo, es
altamente probable que la resolución no podrá “ejecutarse” (porque ya no

(31) Cfr. mi “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus
efectos”. En: Actualidad Jurídica, Nº 182, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, p. 101 y ss.
(32) Tal como lo señala Salvaneschi (al cuidado de Tarzia-Cipriani, Provvedimenti urgenti per il proces-
so civile, Cedam, Padova, 1992, p. 320), la no convocación de la contraparte prevista por el artículo 669
sexies del CPC italiano “se presta a literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales
el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuación de la medida cautelar, lo que pone en primer
plano esas resoluciones de carácter asegurativo o conservativo (…), respecto a las cuales la actuación de
la resolución se plantea como paso imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejemplo
típico es el de los secuestros en donde la fase de actuación representa el necesario complemento de la re-
solución de autorización, en una secuencia marcada por el plazo del artículo 675 del CPC y solo a través
de la cual se perfecciona la medida cautelar”.

28
¿Un cautelar “renovado”?

se encuentran los bienes muebles, se ha inscrito ya un acto traslativo, se


ha retirado el bien en poder de un tercero), condenando, como consecuen-
cia, a la ineficacia a la medida cautelar.

Sin embargo, no creo que se deba dar esta lectura al segundo párrafo
del nuevo artículo 637 del CPC, pues lo que él (según me parece enten-
der) quiso establecer es que el “afectado” podría, pese a la no ejecución
aún de la resolución, oponerse. Es decir (repito, según me parece enten-
der), lo que ha querido evitar el neo legislador es ese efecto perverso a
que daba lugar el texto original del CPC, en el que se condicionaba el
apersonamiento del afectado al procedimiento cautelar a la previa (for-
mal) notificación de la medida, lo que solo podía ocurrir tras la ejecución.

En tal sentido, no creo que se haya alterado la secuencia “solicitud/


concesión/ejecución/notificación”, sino que se ha alterado el que necesa-
riamente el afectado tenga que haber sido notificado para “recién” poder
apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela.

Si se piensa (y repiensa) esta es la única lectura “razonable” que hay


que hacer del segundo párrafo del artículo 637 del CPC, pues caso contra-
rio, todas aquellas medidas cautelares que para perfeccionarse requieren
de actos materiales de ejecución (fundamentalmente, embargos, secuestros
judiciales y anotaciones de demanda), estarían seriamente comprometidas
en su efectividad, si es que antes de su ejecución, se procediera a dar “for-
mal” conocimiento a la contraparte(33). Si hemos de sacrificar el contradic-
torio previo a la concesión de la tutela cautelar (que es regla que algún día
quisiera ver plasmada en el Perú)(34), por lo menos que lo sea útilmente.

Otra grave omisión del legislador está en el no haber establecido la


estructura del procedimiento a que da lugar la oposición. Así, una vez
planteada la oposición: ¿qué se hace?, ¿se corre traslado al demandante?,
¿qué pruebas se podrán ofrecer?, ¿será posible que haya una audiencia?,
¿en qué plazo se resuelve?

(33) La Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071) en su artículo 47.3, claramente ha establecido que cuando la me-
dida se conceda inaudita altera parte, una vez ejecutada la medida “podrá formularse reconsideración
contra la decisión”.
(34) Se piense que en el ámbito penal, todas las medidas de coerción personales no solo se dictan con contra-
dictorio previo, sino que además requieren de una audiencia. V. artículo 271 del CPP de 2004.

29
Eugenia Ariano Deho

Con todo, con esta reforma podemos ya, con un tanto de legitima-
ción, decir, que el contradictorio en el ámbito cautelar está efectivamente
“diferido”.

X. La denegatoria de tutela cautelar


Respecto a la denegación de tutela cautelar, la Ley Nº 29384 nada ha
innovado (salvo, en lo topográfico, pues la ha corrido del último párra-
fo al primero), puesto que ha mantenido la denegatoria siempre inaudi-
ta altera parte, sin gastar palabra sobre si tal resolución negativa (por lo
menos) deba notificarse a la parte contraria, es decir, al que pudo ser el
“afectado”, que es algo que, como indicado líneas arriba, seguirá siendo
fuente de estímulo a la promoción del forum shopping.

XI. Las impugnaciones


Como consecuencia de la introducción de la “oposición” el auto que
concede tutela cautelar ya no es directamente apelable. Lo saludable hu-
biera sido que se dejara al “afectado” optar entre la apelación y la oposi-
ción, como en el CPC de 1912(35), pero así no se ha hecho.

Ergo, de mediar oposición, solo será susceptible de apelación el auto


que se pronuncia sobre ella. La apelación es “sin efecto suspensivo”, es
decir, tiene el régimen (simplificado) del artículo 377 del CPC, sea cual
fuere el sentido de la resolución, es decir, tanto si estima la oposición como
si la desestima.

Por lo que atañe a la denegatoria de tutela cautelar, se ha mantenido


el aquello de que “el demandado no es notificado y el superior absuelve
el grado sin admitirle intervención alguna”.

Un auténtico absurdo que solo puede justificarse por la terca idea (tan
difícil de desterrar) de que la tutela cautelar siempre debe ser concedida
sin audiencia del “afectado”, idea que suena bastante lógica tratándose de
un embargo o de una anotación preventiva, pero que deja de serlo tratán-
dose de cualquier otra medida.

(35) V. nota 29.

30
¿Un cautelar “renovado”?

Con ello pues se perpetúa la absurda solución del texto original del
CPC, que tantos dolores de cabeza ha dado a los jueces de apelación que
no saben si en el caso en que consideren que se dan los presupuestos de la
cautela deban conceder o más bien “anular” la resolución apelada dispo-
niendo que el a quo la “conceda”, que es tema que bien se pudo “aclarar”.

XII. Los (demasiados) temas pendientes


En conclusión y a mi parecer se ha perdido la oportunidad preciosa
de darnos una “decente” regulación de la tutela cautelar. Y es que lo que
se ha hecho con la Ley Nº 29384, tal cual un año antes con el D. Leg.
Nº 1069, se reduce a simples “ajustes” de una temática que presenta tan-
tos y tales problemas, que por el contrario requería y requiere de una total
renovación. Se espera que algún día ello se produzca.

31
2
Marianella Ledesma Narváez

Reglas actuales del proceso


de ejecución en el
Código Procesal Civil
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

Reglas actuales del proceso de


ejecución en el Código Procesal Civil

Marianella Ledesma Narváez(*)

La regulación de la ejecución en el Código Procesal Civil peruano es, quizá,


la parte más criticada de todas. Por ello resulta válido preguntarse si la signi-
ficativa modificación del régimen de la ejecución civil, efectuada por el De-
creto Legislativo N° 1069 del 28 de junio de 2008, coadyuvó a mejorar sus
diversos problemas. Para acercarnos a dar una respuesta sobre el particular,
la autora de este trabajo realiza un profundo y útil análisis exegético de los
cambios normativos, advirtiendo sus bondades y denunciando sus defectos.
Las reflexiones de la autora giran en torno a los cinco ejes temáticos por ella
planteados (título ejecutivo, procedimiento único de ejecución, ejecución for-
zada, ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en los títulos), por
los cuales discurrirá su estudio, no sin antes acercarnos a la importancia que
cumple la función jurisdiccional ejecutiva en el marco de la tutela procesal de
los derechos.

A partir de junio de 2008 se ha modificado –a través del Decreto Le-


gislativo Nº 1069– algunos aspectos del Código Procesal Civil en materia
de ejecución. Parte de dichas modificatorias han tratado de atender algu-
nas críticas que se venían sosteniendo sobre este modelo. Las principales
modificaciones al proceso de ejecución podemos ubicarlas en cinco ejes
temáticos: el título ejecutivo; el procedimiento único de ejecución; la eje-
cución forzada; la ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en
dichos títulos.

(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

35
Marianella Ledesma Narváez

I. Preliminares
La jurisdicción no se limita a declarar el derecho, comprende también
la ejecución de este. Como las sentencias declarativas y constitutivas no
imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar la
eficacia práctica de las sentencias de condena.

La cognición y la ejecución judicial son independientes entre sí. De


un lado, el proceso de cognición puede, en efecto, no requerir la ejecu-
ción, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por sí solo el objeto
prefijado (sentencia de declaración de certeza o constitutiva), ya sea por-
que después de recaída la sentencia de condena, el deudor cumpla volun-
tariamente su obligación. De otro lado, no siempre a la ejecución debe
preceder la cognición judicial: en determinados casos se puede proceder
a la ejecución sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cog-
nición judicial, como es la conciliación extrajudicial, donde las partes han
definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.

De este modo, cognición y ejecución se completan recíprocamente;


el primero, prepara y justifica la actuación de la sanción y esta da fuerza
y vigor práctico a aquel. Entre el proceso de cognición y el de ejecución,
la distribución de la actividad se hace por ley, en armonía con la función
propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero, conocer y
dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuación de la sanción.
Liebman(1) califica al proceso de ejecución como “aquella actividad con
la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamen-
te un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir
otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Para Couture(2),
el derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera que su re-
flejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica así: “si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si
condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si con-
dena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del
deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al
acreedor. Hasta el momento, el proceso se había desarrollado como una

(1) LieBman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1980, p. 150.
(2) Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.

36
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan


las palabras y comienzan los hechos”.

En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no


solo se agota con los procesos de cognición sino con los de ejecución. La
tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial.
El incumplimiento de lo establecido en una sentencia firme implica la
violación, lesión o disminución antijurídica de un derecho fundamental:
la tutela efectiva, que la jurisdicción tiene la obligación de reparar con
toda firmeza.

El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de


dinero al demandante y le condene a pagar, no supone ello tutela efecti-
va. Para que esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda
realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria,
la prestación que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia,
a la ejecución forzosa de la prestación. Lo interesante de esta etapa es
que la ejecución permite algo que hasta el momento era imposible: “la
invasión en la esfera individual ajena y su transformación material para
dar satisfacción a los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la
sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario,
sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia de
un obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia
de un subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia”(3).

En síntesis, podemos señalar que proceso de ejecución es aquella ac-


tividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia
coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debi-
do producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Es,
pues, el medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la transgresión
de una regla jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un deter-
minado comportamiento de un sujeto a favor de otro.

(3) Couture, Eduardo. Ob. cit. p. 439.

37
Marianella Ledesma Narváez

II. Las nuevas reglas en el proceso de ejecución


1. Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados
1.1. Antes del D. Leg. Nº 1069 se sostenía que solo se puede promo-
ver ejecución en virtud del título ejecutivo y título de ejecución. El
artículo 693 CPC (derogado) regulaba los títulos ejecutivos y el artículo
713 CPC (derogado) los títulos de ejecución; sin embargo, esta clasifi-
cación ha desaparecido para asumir bajo una sola nomenclatura –títulos
ejecutivos– los diez supuestos con los que solo se puede promover ejecu-
ción. Esa unificación no solo se ha expresado en la nomenclatura sino que
en la actual redacción del artículo 688 CPC se ha fusionado el contenido
literal del artículo 693 CPC y del artículo 688 CPC.

La nueva redacción muestra las fuentes de obtención de dichos títulos


y los presenta bajo una clasificación en atención al escenario en el que se
han obtenido, esto es, como títulos judiciales y títulos extrajudiciales.

Además, reafirma el principio de legalidad contenido en el citado


artículo 688 CPC, cuando señala que solo se pueden promover ejecu-
ción en virtud de los títulos ejecutivos y de otros que la ley les dé mérito
ejecutivo.

Esta precisión en la nueva redacción es importante y coherente con


el procedimiento único de ejecución, pues para la ejecución de los títulos
extrajudiciales necesariamente se requiere de una pretensión ejecutiva, a
diferencia de los títulos judiciales, que se ejecutan dentro del mismo pro-
ceso, siempre y cuando el título (resolución judicial) se encuentre firme.

1.2. Un aspecto importante en el título no solo es la existencia del do-


cumento sino el acto que contiene dicho documento, en el que se encuen-
tre expresamente determinada la obligación o el deber de prestación, cuyo
cumplimiento puede exigirse de una persona (deudor o ejecutado) a favor
de otra (acreedor o ejecutante); esto implica que en toda relación procesal
existen dos partes legitimadas para promover la ejecución del título.

Parte es el dominus litis, quien asume la titularidad de las relaciones


procesales con las cargas y obligaciones, con las expectativas y responsa-
bilidades inherentes a su posición.

38
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

Desde luego que la identificación de las partes debe quedar estable-


cida en forma clara desde el primer momento, pues, como sostiene Mo-
reno Catena(4), “el proceso no puede desenvolverse entre entes abstractos
o anónimos, sino entre sujetos de derecho determinables y determinados
con mayor o menor precisión”.

Las partes legitimadas ordinariamente para la ejecución son aquellos


sujetos que como tales aparecen en el título. Quien aparezca como acree-
dor, titular del derecho, será indiscutible el ejecutante; y quien aparezca
como deudor será el obligado a satisfacer la prestación frente a quien la
ejecución se despacha; sin embargo, puede concurrir el caso de la legiti-
mación extraordinaria, ya que no siempre resultan ser ejecutante y eje-
cutado ni ostentan está posición las personas que así figuren en el título,
sino que pueden entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones,
pudiéndose hablar entonces de una legitimación extraordinaria.

El artículo 690 CPC fija como primera regla para promover ejecu-
ción, “quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su
favor; contra aquel, que en el mismo, tiene la calidad de obligado”.

También se mantiene en la redacción del citado artículo 690 CPC,


que cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero se debe no-
tificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se
sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. Esto es, el tercero asume la con-
dición de denunciado civil, pues, este, además del demandado o en su
lugar, tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discutido; sin
embargo, con la modificación del D. Leg. Nº 1069 se hace una especial
referencia al tercero como constituyente de la garantía del bien afectado.

Aquí, la norma permite su integración a la ejecución pero bajo el rol


del litisconsorte necesario. Esto implica que para la validez de la relación
procesal entablada, necesariamente tiene que estar integrado al proceso de
ejecución el titular del bien materia entregado en garantía y que es mate-
ria de ejecución. Señala la norma que en dicha integración debe compren-
derse como litisconsorte necesario. Esto implica que con la pretensión de
ejecución de garantías, no solo debe comprenderse como parte pasiva al

(4) Moreno Catena, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 54.

39
Marianella Ledesma Narváez

deudor de la obligación principal, sino al garante del bien entregado en


garantía, quien tiene que incorporarse al proceso de ejecución como li-
tisconsorte necesario. La pregunta que surge se orienta a indagar si noti-
ficado el deudor con el mandato de ejecución, este paga inmediatamente
el íntegro de la prestación: ¿será necesario pensar en la ejecución forzada
del bien? Evidentemente que no, pues la pretensión se ha satisfecho; y,
por tanto, ¿justificará la presencia del tercero como litisconsorte necesa-
rio del deudor, en esta etapa del proceso, previo al remate del bien?

La redacción del artículo 690 CPC sigue manteniendo el siguiente texto:


“Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe
notificar a este con el mandato de ejecución.
La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artícu-
lo 101 (…)”.

La ejecución va a afectar al tercero garante cuando se dé inicio a la


ejecución forzada; recién allí surge la necesidad de su integración; pero
antes de ingresar a la ejecución del bien, ¿se justificaría su intervención?

La modificatoria del artículo 690 CPC se orienta a trabajar al tercero


garante real, pero también garante personal; en tal sentido, puede despa-
charse ejecución. Se debe señalar como un ejemplo el de legitimación ex-
traordinaria del tercero frente a quien, sin figurar como deudor en el título
responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de
la fianza acreditada conforme a ley. Esto siempre y cuando no se hubiere
pactado el beneficio de excusión a favor del fiador.

Evidentemente que el rol que asumirá este tercero será el de denuncia-


do civil y no el de litisconsorte necesario, como regula la modificación del
artículo 690 CPC: “Están legitimados para promover ejecución quien en el
título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que
en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de
la garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario”.

No negamos que cuando se persigan bienes entregados en garantía


para el pago (prenda e hipoteca) se pueda despachar ejecución frente al
titular de estos bienes, aunque la ejecución para ellos se limitará a los bie-
nes afectos en garantía, por tanto, su incorporación a la ejecución estará

40
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

justificada por una legitimación extraordinaria, solo para el acto de la eje-


cución de los bienes y por el valor de la garantía entregada.

En conclusión, la modificación realizada a este artículo, con relación


a los terceros, lleva a sostener lo siguiente:

a) La legitimación pasiva no solo opera contra aquel que en el título


ejecutivo tiene la calidad de obligado; sino también es extensiva
al tercero constituyente de la garantía del bien afectado, el que se
integrará al proceso como litisconsorte necesario.

b) Cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero, se debe


notificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del
tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101, esto es, como
denunciado civil.

2. El procedimiento único de ejecución


El D. Leg. Nº 1069 ha diseñado un procedimiento único de ejecución,
fusionando algunos textos legales y trasladando otros, de tal manera que
el marco normativo al respecto está contenido en el artículo 690, incisos
a, b, c y d.

2.1. El artículo 690-A reafirma la condición del título en el proce-


dimiento ejecutivo
A la demanda se acompaña el título ejecutivo, además de los re-
quisitos y anexos previstos en los artículos 424 y 425, y los que
se especifiquen en las disposiciones especiales.

Este artículo tiene su antecedente en el artículo 695 CPC derogado, el


que se ha reproducido e insertado, además, la posibilidad de acompañar
“los requisitos que especifiquen las disposiciones especiales”.

Un aspecto interesante en esta regulación es la afirmación de la exis-


tencia del título, pues, sin título no hay ejecución(5). Este título puede ser

(5) El accionante inició una prueba anticipada a fin de lograr el reconocimiento del contrato de mutuo y
la letra de cambio que constituyen el sustento de su demanda. Luego de actuada la prueba anticipada

41
Marianella Ledesma Narváez

judicial o extrajudicial, debiendo entenderse que este artículo se aplica


cuando se hace uso de la pretensión ejecutiva, mas no cuando el título
proviene de la cognición judicial previa.

Este artículo recobra especial importancia a la luz del reciente pro-


nunciamiento realizado por la Sala Civil Transitoria en la Casación
Nº 3621-2007-Cusco, en la que frente a un proceso tramitado y senten-
ciado sin haberse incorporado al proceso el título ejecutivo, el Colegiado
señala que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a las
que solo debe recurrirse en casos extre­mos, dejando de lado la añeja posi-
ción del culto de la forma por la forma; por tanto, si la omisión (ausencia
de título) no fue advertida por el juez, pese a su calidad de director del
proceso y el demandado en la contradicción al mandato ejecutivo se li-
mitó a alegar la extin­ción de la obligación, no debe ampararse la nulidad,
toda vez que es aplicable el aforismo jurídico Nemo auditur propriam
tur­intudinem allegans, es decir, nadie puede ba­sar su acción en su propia
culpa. Al margen que coincidamos o no con la posición asumida por la
Sala Suprema Transitoria, es importante reafirmar la necesidad de la exis-
tencia del título para el inicio de la ejecución.

Con relación al título y su implicancia para la acción aparecen di-


versos criterios. Para Liebman, el título es un elemento constitutivo de la
acción; para Zanzucchi, es una condición requerida para el ejercicio de la
acción; para Furno, es un presupuesto de procedibilidad; para Carnelutti,
es la prueba documental del crédito. Frente a las posiciones citadas, se
sostiene que para que un título ejecutivo sea tal, es menester la reunión
de dos elementos: la declaración de la existencia de una obligación que la
ejecución tiende a satisfacer; y, la orden de ejecución.

Palacio, apreciando el título como calidad y como documento, seña-


la: “se tiene título cuando se está habilitado jurídicamente para hacer una
cosa; pero, también, cuando se tiene en mano el documento que acredita
esa calidad”. Sostiene que el equívoco radica en que puede haber calidad

inicia el proceso ejecutivo, sin acompañar el título (prueba anticipada). A pesar de ello, el juez no exigió
la presen­tación del expediente sobre prueba anticipa­da, permitiendo con su accionar que el proceso se
inicie, sea tramitado y sentenciado pese a la omisión del título. En casación, la citada Sala Suprema afir-
ma que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos
extre­mos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma. Texto íntegro publicado
en Actualidad Jurídica, Nº 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 117.

42
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el


pagaré tiene el crédito y no tiene el documento; el tenedor de un pagaré
oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento
y no la calidad de acreedor.

En el cobro de alquileres, los propietarios tienen título ejecutivo, aun


cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor.
También lo tiene el Estado por cobro de ciertos impuestos sin documen-
to alguno o con documentos emanados de la propia Administración, los
cuales violarían, aparentemente, el precepto que nadie puede hacerse una
prueba en su propio favor. En estos casos, señala Palacio, el título eje-
cutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso de que
se lleven adelante los procedimientos de ejecución con documentos y
sin título, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripción o ca-
ducidad. En estas circunstancias, el juez no puede oponer de oficio esa
circunstancia; sin embargo, la sentencia rechazará en definitiva la preten-
sión del acreedor; pero la ejecución ya se inició con la sola exhibición del
documento.

El concepto de título ejecutivo es indistintamente un concepto de


derecho material y un concepto de derecho procesal. Lo normal es que
ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su
poder el documento que lo justifica. La ejecución, entonces, se promueve
en virtud del derecho y del documento; pero, no es forzoso que así acon-
tezca, según se pone de relieve en los ejemplos que cita Palacio.

Cuando la norma exige que se acompañe el título ejecutivo, se ex-


plica por qué en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La
sola afirmación contenida en la demanda y sustentada en el título que se
adjunta es suficiente para que el órgano jurisdiccional expida el mandato
ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el título y de-
niegue la demanda, aun sin oposición del ejecutado.

2.2. El artículo 690-B establece la competencia material y


por grado en atención al título extrajudicial materia de
ejecución
Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de
naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El juez

43
Marianella Ledesma Narváez

de paz letrado es competente cuando la cuantía de la pretensión


no sea mayor de cien unidades de referencia procesal.

Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia


del juez civil.
Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de
naturaleza judicial el juez de la demanda.
Es competente para conocer los procesos de ejecución con garan-
tía constituida, el juez civil.

Este artículo tiene su antecedente en los artículos 714 y 696 CPC de-
rogados, que regulaban la competencia del juez de la demanda para la
ejecución de los títulos judiciales y establecía que en los demás casos se
regían por las reglas generales de la competencia, esto es, nos remitía al
artículo 14 CPC, que fijaba al juez del lugar del domicilio del demandado
como el competente.

En el caso de la competencia por cuantía, el artículo 696 CPC (de-


rogado) establecía que las pretensiones que superen las 50 unidades de
referencia procesal correspondía el conocimiento del juez civil; sin em-
bargo, estas cuantías –a partir del D. Leg. Nº 1069– se han alterado sus-
tantivamente, a tal punto, que la pretensión para el conocimiento del juez
civil debe superar las 100 unidades de referencia procesal.

La nueva redacción contenida en el artículo 690 B acoge –en parte–


dicha redacción y la fusiona con otras precisiones, en cuanto a la cuantía
y grado, pero no hace referencia a la competencia territorial del juez cuan-
do se interpone una demanda ejecutiva. Frente a ello, debemos recurrir
a lo regulado en el artículo 34 CPC que dice: los procesos de ejecución
se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposición
distinta de este Código; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal
como lo señala el artículo 14 CPC o por el artículo 17 CPC, si se trata de
personas jurídicas, sin embargo, se debe tener en cuenta que además del
domicilio del demandado, también es competente, a elección del deman-
dante, los supuestos que regula el artículo 24 del Código Procesal.

Se establece la competencia en grado, tomando como referente la


cuantía de la pretensión. Se dice que “la estrategia del proceso se muestra

44
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

dominada por leyes de conveniencia económica según las cuales el costo


del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no sola-
mente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino también sobre
la estructura del oficio al cual se confíe sobre la selección de los funcio-
narios competentes”.

Precisamente, uno de los efectos de la cuantía en los procedimientos


ejecutivos es la determinación de la competencia funcional. Como señala
la norma, “el juez de paz letrado es competente para conocer las preten-
siones cuya cuantía no sea mayor de cien unidades de referencia procesal.
Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez
civil”.

La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado


como la competencia según la etapa procesal en que se desenvuelva. La
designación del juez competente se cumple no por causa de una cualidad
del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea de la fun-
ción a la que está llamado a ejercer.

La aplicación de este criterio conlleva a distinguir entre juez de pri-


mer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con
miras a la determinación de quién debe hacer el primer examen del litigio
y quién el examen que sucede.

En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer


grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocerán las pretensiones
ejecutivas, en atención a la cuantía que se reclama.

Tratándose de procesos de ejecución de garantías, la norma establece


que la primera instancia se iniciará ante el juez civil, reproduciendo así la
competencia ya establecida en el modificado artículo 720 CPC, al margen
de la cuantía de la pretensión a ejecutar.

2.3. El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo


El mandato ejecutivo dispondrá el cumplimiento de la obli-
gación contenida en el título; bajo apercibimiento de iniciarse
la ejecución forzada, con las particularidades señaladas en las

45
Marianella Ledesma Narváez

disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales,


el juez debe adecuar el apercibimiento.

Este artículo tiene su antecedente en la primera parte del artículo 697


CPC derogado. En caso de que el juez considere admisible la demanda
dará trámite expidiendo el mandato ejecutivo debidamente fundamenta-
do, el que contendrá el cumplimiento de una obligación contenida en el
título; por citar, si se trata de una obligación dineraria, el mandato eje-
cutivo contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intere-
ses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución
forzada.

El apercibimiento indica una prevención especial porque se concreta


en una advertencia conminatoria respecto de una sanción también espe-
cial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficien-
te para exigir una conducta determinada y aplicar una sanción en caso
de resistencia a ella. Además, el apercibimiento judicial hecho a una de
las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez
advertir la futura actuación a realizar en caso de resistencia.

A pesar de que la norma no lo precisa, es necesario requerir al conde-


nado, señalándole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y
el señalamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecución y es califi-
cado como mandato ejecutivo.

La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecu-


tado. Si este cumple estrictamente (íntegramente) la condena, la ejecución
y el proceso concluirá; caso contrario, como el objetivo de la ejecución
no se ha logrado, se procederá a la ejecución forzada.

Los actos de coacción tienen, normalmente en esta etapa, un carác-


ter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradicción, a una
etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de eje-
cución. Esa oposición aparece regulada en el artículo 690-D para brindar
al ejecutado, la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el
título o contra el procedimiento.

46
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

Como señala el texto del artículo en comentario, el mandato ejecuti-


vo contendrá la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecución for-
zada, “con las particularidades señaladas en las disposiciones especiales”.
Véase que en el caso del proceso de ejecución de garantías a que se refie-
re los artículos 720 a 722 CPC, el acreedor hace uso de la acción real exi-
giendo el cumplimiento de la obligación garantizada, bajo apercibimiento
de rematarse el bien dado en garantía; mientras que en la ejecución de un
título ejecutivo (688 CPC) el acreedor hace uso de la acción personal exi-
giendo el cumplimiento de la obligación principal, bajo apercibimiento
de llevarse adelante la ejecución forzada sobre los bienes de propiedad
del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario cons-
tituido en el contrato de garantía hipotecaria y otro fiador solidario con-
signado en el pagaré, los apercibimientos para el inicio de la ejecución
forzada difieren uno de otro.

Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe


adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, véase el caso de la ejecu-
ción forzada de un régimen de visitas o de la entrega de un menor en caso
de tenencia.

2.4. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución y


permite la interposición de las excepciones procesales y de-
fensas previas en los procesos de ejecución de garantías
Dentro de cinco días de notificado el mandato de ejecutivo, el
ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepcio-
nes procesales o defensas previas.
En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios per-
tinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible.
Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la
pericia. La contradicción solo podrá fundarse según la naturale-
za del título en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el
título;

2. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este


un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido

47
Marianella Ledesma Narváez

completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, de-


biendo en este caso observarse la ley de la materia;

3. La extinción de la obligación exigida; Cuando el mandato se


sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá
formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el
cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación,
que se acredite con prueba instrumental. La contradicción
que se sustente en otras causales será rechazada liminar-
mente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto
suspensivo.

Si partimos por afirmar que la tutela ejecutiva pretende la satisfacción


del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del de-
mandado, creando por anticipado un estado de sujeción a favor del acree-
dor. Frente a esas circunstancias el diseño del procedimiento ejecutivo
permite al ejecutado contrarrestar la intervención recurriendo a la contra-
dicción, bajo los diversos supuestos que regula este artículo y dentro del
plazo legal que establece. La contradicción aparece como la posibilidad
que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga
contra el título.

Ariano(6) considera que el proceso ejecutivo es un verdadero proceso


de ejecución. Se creó para evitar el proceso ordinario solemne y dispen-
dioso, como corolario de los títulos con ejecución aparejada, que permi-
tían el ingreso a un proceso de ejecución sin una previa cognición judi-
cial. “El hecho que dentro de su evolución histórica se haya permitido la
incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado
–la ahora llamada contradicción– no le priva de su naturaleza ejecutiva”.

En otros procedimientos se permite una sumaria cognición, pero con


la posibilidad de agotar su discusión posterior a la ejecución, en un pro-
ceso amplio de cognición ulterior; situación que no contempla el vigente
Código Procesal, pero que sí lo reguló el derogado Código de Procedi-
mientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley Nº 20236, a través del proce-
dimiento de contradicción de sentencias. Bajo ese contexto, la oposición

(6) Ariano, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, Lima, 1998, p. 173.

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Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

del ejecutado no se concebía como una contestación a la demanda eje-


cutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la
que se da origen a “un incidente declarativo”. Lo resuelto podía revisarse
en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en
dichos procesos ejecutivos no producían cosa juzgada.

Es importante recordar esa faceta del procedimiento ejecutivo, pues, a


la luz del D. Leg. Nº 1069, lo sumario de la tutela en los procesos de eje-
cución de garantías ha dejado de ser tal, para permitir ingresar a discutir
la validez de la relación procesal, a través de las excepciones procesales o
defensas previas. Esto genera un paréntesis en el camino procesal, pues,
un elemento que deberá tener en cuenta el juez, antes de continuar con la
ejecución, es verificar si la relación procesal es válida, por el tipo de ex-
cepción procesal interpuesta. La tramitación de esta incidencia procesal
está regulada en el artículo 690-E y restringida la actividad probatoria a
solo tres medios de prueba: la declaración de parte, los documentos y
la pericia.

Las causales para el contradictorio se describen en los cuatro su-


puestos que recoge la norma. Son causales cerradas, por lo que no cabe
interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente
regulados en el artículo 690-D; de tal manera, que el juez debe declarar
liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en su-
puestos distintos a los que describe la norma. Sin embargo, esta exigencia
en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literal-
mente se invoca una de ellas, sin embargo, la sustentación de la causal no
guarda relación con la calificación invocada. En esas circunstancias, si el
juez aprecia que el ejecutado está etiquetando una contradicción, sin que
el contenido y desarrollo de la argumentación se ajuste a la causal invo-
cada, debe proceder al rechazo liminar de la contradicción.

Se debe precisar que este artículo no solo acoge como antecedente


inmediato el contenido del artículo 700 CPC, sino que además también
incorpora la redacción del derogado artículo 718 CPC en la última parte
del texto. Dice el artículo 690-D: “solo podrá formularse contradicción,
dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la ex-
tinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La con-
tradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente
por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo”.

49
Marianella Ledesma Narváez

Cuando se concluye el proceso de cognición con una sentencia de


condena, termina toda posibilidad de discusión con relación a la existen-
cia del derecho subjetivo y de la obligación misma. Ya no podrá discutir-
se sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo, ello
no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al
desarrollo del proceso; en tal sentido, este podrá exigir el riguroso cum-
plimiento de las normas procesales propias de la ejecución misma.

Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la exis-


tencia de un acto jurídico con un contenido determinado y un documen-
to que sirve para acreditar la existencia del acto. Después de emitida la
sentencia, la relación jurídico-material a la que ella se refiere continúa
viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una pres-
tación de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente,
cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la
sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor
inste la ejecución de la obra, estando el juez obligado a despacharla por-
que el título determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aquí el
título funciona de modo autónomo al derecho material.

Sobre el particular, Montero Aroca señala que “la sentencia contiene


un derecho y un deber. Un derecho del acreedor a poner en marcha la
ejecución; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecución.
Para el juez es determinante la existencia del título para despachar la eje-
cución y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el
juez, con el impulso del ejecutante, llevará la ejecución hasta el final. En
manos del ejecutado está el oponerse a la ejecución, alegando la inexis-
tencia de la obligación, es decir, un hecho extintivo que debe probar”.

La contradicción se basa solo en dos causales “el cumplimiento de


lo ordenado o la extinción de la obligación”, sin embargo, debemos tener
en cuenta que en el caso del pago, la redacción del artículo se torna en
redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la
obligación. Concurren aquí ambos supuestos.

2.5. Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción


Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas
se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres

50
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o


sin ella, el juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el
saneamiento procesal y pronunciándose sobre la contradicción propuesta.

Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo


estime necesario, señalará día y hora para la realización de una audiencia,
la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única.

Si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trá-


mite, ordenando llevar adelante la ejecución.

Este artículo tiene como antecedente inmediato el artículo 701 CPC


derogado. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo
puede cuestionar el título ejecutivo y/o cuestionar la relación procesal
entablada, a partir del título. Si opta por el primero formulará la contra-
dicción al mandato de ejecución y si opta por el segundo recurrirá a las
excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes,
esto es, se puede contradecir y a la vez interponer excepciones procesales
y los plazos son similares para ambos. El presente artículo regula preci-
samente el trámite a la contradicción y/o excepciones procesales propues-
tas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando
la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime ne-
cesario, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia
única (ver artículo 554 CPC).

Cuando se plantea la ejecución y se comprueba la regularidad formal


del título, el juez tiene el deber de despachar su ejecución y de realizar
todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa más que
presentar el título que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin
que deba probar nada. La contradicción del ejecutado –o llamada oposi-
ción– no puede calificarse como una contestación a la demanda ejecu-
tiva, sino como una “demanda incidental” de la que se corre traslado al
ejecutante para que la conteste (véase la diferencia entre la contestación
a la demanda en un proceso de cognición frente a la contradicción en el
proceso ejecutivo). En ese sentido, la redacción de este artículo señala
que “si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien de-
berá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios
respectivos”.

51
Marianella Ledesma Narváez

Esto implica que promovida la contradicción por el ejecutado, este


se convierte en demandante en el mismo proceso, a él le corresponde la
prueba de los hechos que alegue en la contradicción; el ejecutante, en
tanto demandado en la contradicción o demanda incidental, puede limi-
tarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deberá probar
los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el
incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la prueba. Lo impor-
tante es que la contradicción del ejecutado no convierte los hechos ale-
gados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre él la carga
de la prueba.

La causa de pedir del ejecutante es el título mismo, cuyo documen-


to es calificado por ley como título ejecutivo, cuando reviste la necesaria
credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o con-
tradicción, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho
debe probar, exista o no contestación del ejecutante a la contradicción. El
ejecutante no tiene nada que probar porque está cubierto por la presun-
ción de certeza de su título y porque en el incidente, él actúa como de-
mandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso
de ejecución, que por su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto
todos los elementos necesarios para realizar la ejecución están en el título
mismo, los principios generales de la prueba son de aplicación a la con-
tradicción promovida.

Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar los hechos


constitutivos de su pretensión; y el ejecutado, los impeditivos, extinti-
vos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el título no hay
presunción alguna y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un
proceso declarativo y es un documento como los demás que necesita ser
probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la conside-
ración de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede
admitirse que se diga que la sentencia de ejecución es la que hace posible
que los bienes embargados sean sometidos a la ejecución forzada, negan-
do con ello que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecu-
ción adelante, no que se inicie, pues la ejecución ya estaba evidentemente
iniciada desde que se dictó el mandato ejecutivo.

El texto legal del artículo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a


seguir para la contradicción y las excepciones procesales.

52
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: “con la


absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, observando las
reglas para el saneamiento procesal”. Esto implica que agotado el debate
y apreciada la prueba ofrecida y admitida con relación a las excepciones
y/o defensas previas propuestas, el juez emitirá una sentencia de forma,
con relación a la validez de la relación procesal entablada.

Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres


alternativas que contiene el artículo 465 CPC; para luego terminar el sa-
neamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relación pro-
cesal entablada y la consecuente continuación del proceso hacia la ejecu-
ción forzada o la conclusión del proceso. La tramitación que provoca la
interposición de excepciones procesales es obtener una declaración sobre
la validez o no de la relación procesal entablada, según sea que se declare
fundada o infundada dichas excepciones. Si las excepciones se desesti-
man se declaran infundadas, y si se valida la relación procesal se conti-
nuará con la tramitación del proceso, esto es, se procede hacer efectivo
el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la
ejecución forzada del derecho que se quiere satisfacer.

En caso de que se ampare la excepción procesal y esta no genere la


suspensión del proceso sino la conclusión de este, según las reglas que
señala el artículo 451 CPC, se procederá a declarar la nulidad de todo
lo actuado y la conclusión del proceso. Las excepciones se resuelven en
un solo auto, como refiere el artículo 450 CPC. Con la absolución o sin
ella de la excepción procesal y defensa previa, el juez resolverá mediante
un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglas
están contenidas en los artículos 465, 466 y 467 CPC. La declaración de
saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito.
Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una
relación jurídica procesal válida precluye toda petición referida, directa
o indirectamente, a la validez de la relación procesal. Consentida o eje-
cutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o
vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la inva-
lidan(7), el juez declarará concluido el proceso, imponiendo al demandante

(7) Ver inciso 3 del artículo 465 CPC.

53
Marianella Ledesma Narváez

el pago de las costas y costos (así lo señala el artículo 467 al referirse al


saneamiento procesal).

Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la ex-


cepción procesal, como es un proceso de ejecución, donde no hay ningún
derecho por definir, pues ya está definido en el título ejecutivo; por tanto,
no vamos a ingresar –acto seguido del saneamiento procesal– a ninguna
etapa de puntos controvertidos ni actuación de pruebas, en torno al dere-
cho contenido en el título. En un proceso de cognición, la etapa siguiente
al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controver-
tidos a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley.
Esto ya no será posible en un trámite provocado por las excepciones pro-
cesales en un proceso de ejecución.

Situación diversa es el procedimiento que se aplica a la contradic-


ción. Aquí el cuestionamiento no se orienta a la relación procesal en sí,
sino a la validez formal del título y/o al cuestionamiento de la obligación
en sí, acogida precisamente en el título. El artículo 690-D literalmente
dice: “la contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título
en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2.
Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor
emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria
a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la
materia; 3. La extinción de la obligación exigida”.

En ese escenario, la discusión de la contradicción se debe entender


como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del
título; y, en atención a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los he-
chos que sustentan su contradicción. Aquí, el ejecutante se convierte en
un demandado de la oposición a la ejecución que entabla el ejecutado;
por tanto, la carga probatoria no recae –sobre dicha oposición– en el eje-
cutante, sino en el ejecutado. Refiere el texto legal, que en el mismo es-
crito que formula la contradicción se presentarán los medios probatorios
pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible.

Con relación a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado


en esta incidencia, tenemos a la declaración de parte, los documentos y la
pericia; a diferencia de las excepciones procesales que requieren medios
de prueba de actuación inmediata, como la prueba documental.

54
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuación,


el juez señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que
se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única, pero las
referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar que las pruebas
ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su
eficacia probatoria, a través de los remedios como la tacha u oposición,
según la naturaleza de cada una de ellas y en atención a lo regulado en el
artículo 300 CPC.

La regla señala que “con la absolución o sin ella, el juez resolverá


mediante un auto, pronunciándose sobre la contradicción propuesta”. Si
ampara la contradicción no se ingresará a la ejecución forzada, pero si se
desestima la contradicción, se procede a hacer efectivo el apercibimien-
to fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de
parte.

Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales como en la


contradicción hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba do-
cumental, en caso de las excepciones; y a la declaración de parte, pericia
y documentos a la contradicción. Como tal, en las excepciones, la prueba
es de actuación inmediata (documental); en cambio, en la contradicción
sí se contempla la posibilidad de la actuación, como la pericia, la decla-
ración de parte, por citar. En ambos casos, también los medios de prueba
ofrecidos están sujetos a la tacha u oposición.

El nuevo texto señala: “si no se formula contradicción, el juez expe-


dirá el auto sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución”.

La presunción de autenticidad que se otorga a los títulos ejecutivos


lleva a sostener que si no existe oposición o contradicción, el ejecutan-
te no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de
remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En
ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecu-
ción, señala Montero Aroca(8).

(8) Montero Aroca, Juan. “La naturaleza jurídica de juicio ejecutivo”. En: Estudios de Derecho
Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Punt. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p.
2418.

55
Marianella Ledesma Narváez

En esa misma línea de pensamiento, aparece la opinión de Ariano(9),


quien antes del D. Leg. Nº 1069 decía: “el verdadero título ejecutivo no
es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado
por el juez y que determinó el despacho de la ejecución contenido en el
denominado mandato ejecutivo (…) esa sentencia, pese a que se le llama
sentencia, solo es una auténtica sentencia cuando resuelve ese inciden-
te cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente
llamó contradicción. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradic-
ción, nada hay que resolver y, por eso, lo único que contiene es un acto
de impulso (siga la ejecución adelante, artículo 701 CPC), vale decir, que
es un simple decreto con máscara de sentencia”(10).

Este inconveniente en la regulación del procedimiento ejecutivo, para


Ariano, se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia
cuando no mediara contradicción, de esta forma se podría ver claramen-
te que la contradicción es con relación al proceso ejecutivo un incidente
cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecución ya iniciado
con la demanda y el mandato ejecutivo hasta la emisión de la sentencia,
pero no es un acto del proceso principal que tipifique todo el proceso.
Este comentario ha sido superado –en parte– con las modificaciones rea-
lizadas en el D. Leg. Nº 1069, al señalar: “Si no se formula contradic-
ción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante
la ejecución”.

2.6. El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución


Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el juez de
plano denegará la ejecución. El auto denegatorio solo se notifica-
rá al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.

El citado artículo reproduce el texto del artículo 699 CPC dero-


gado. La denegación de la ejecución que refiere este artículo está
condicionado a las cualidades del título ejecutivo; sin embargo,

(9) Ariano, Eugenia. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas
con reserva”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372.
(10) Este comentario está realizado bajo la normativa de los artículos 691 y 702 derogados, sin embargo, a la
luz de la actual redacción del Código en materia de proceso de ejecución, consideramos aún en vigencia
sus opiniones.

56
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado


en el artículo 690-A CPC. Esto permite sostener que si bien la
demanda inicia el proceso, ello no impide que por un déficit en
las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le dé curso
por no reputarla idónea para la prosecución. Los principios de
autoridad y de economía procesal justifican que el juez no deba
permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sus-
tanciación solo se traduciría en un inútil dispendio de actividad
jurisdiccional. Véase el caso que se declara la improcedencia de
la demanda cuando del estudio del título ejecutivo se advierte que
el demandante no tiene legitimidad para obrar: demanda el cobro
de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legí-
timo vía endose.

El auto denegatorio de la ejecución es pasible de apelación, con


efecto suspensivo (en aplicación del inciso 2 del artículo 365 CPC). El
procedimiento de la apelación será inaudita pars, pues, como señala li-
teralmente la norma: “solo se notificará al ejecutado si queda consentido
o ejecutoriado”. Esto implica que si el resultado de la impugnación con-
firma la denegatoria de la ejecución, esa situación se hará recién de cono-
cimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la
ejecución, también conlleva la notificación pero del mandato ejecutivo y
no del rechazo de la ejecución. Los efectos en ambos casos son diversos.
Con la denegatoria concluye el proceso y la pretensión, pues sin título no
hay ejecución; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdicción co-
mienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes
y creando por anticipado un estado de sujeción a favor del acreedor.

No necesariamente todo título que se postula para su ejecución puede


acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompañe una prueba
anticipada, ni el documento privado que contenga la transacción extra-
judicial, ni el testimonio de escritura pública para aceptar su ejecución.
Si bien los títulos citados son calificados como títulos ejecutivos (véase
incisos 6, 7, 8 y 10 CPC) no necesariamente conllevan a su ejecución.

Es necesario que los títulos de ejecución contengan los presupuestos


que describe el artículo 689 CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa
la prestación sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la
ejecución. Véase el caso del mutuo contenido en una escritura pública,

57
Marianella Ledesma Narváez

cuyo plazo pactado para la devolución de la prestación aún no haya ven-


cido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente.

En conclusión, la modificación realizada al procedimiento ejecutivo


lleva a sostener lo siguiente:

a) A pesar de que el título V de esta sección del Código es calificado


bajo la nomenclatura de “proceso único de ejecución” no se puede hablar de
una real unificación, pues hay un procedimiento diferenciado en atención
a la naturaleza judicial o extrajudicial del título ejecutivo.

En caso de la ejecución de títulos extrajudiciales, las causales de


contradicción se establecen en el artículo 690-D, se interponen dentro
de cinco días de notificado el mandato ejecutivo y los medios probato-
rios que se postulan giran en atención a la declaración de parte, pericia y
documentos.

En los títulos judiciales, las causales de contradicción se limitan al


cumplimiento de lo ordenado o a la extinción de la obligación. La prueba
está también limitada a la documental y el plazo para interponer la con-
tradicción es de tres días de notificado el mandato ejecutivo.

En el proceso de ejecución de garantías, la contradicción ya no


tiene una regulación especial. Se remite a las reglas del artículo 690-D,
esto implica la posibilidad de interponer excepciones y defensas previas
en la contradicción, situación no tolerada antes de la modificatoria al ar-
tículo 722 CPC. Además, en este tipo de ejecuciones, los plazos también
se afectan: los tres días de la versión original se fija en 5 días (artículo
690-D); la prueba que era reducida a la documental, hoy se extiende a la
pericia y declaración de parte.

b) No hay una regulación expresa a la competencia territorial del juez


para la ejecución del título extrajudicial. El artículo 690-B regula compe-
tencia en atención a la cuantía y al grado.

El texto del artículo 690-C es una replica del artículo 695 CPC; en
igual formal el artículo 690-D es una reproducción del artículo 700 y 718
CPC (derogado). El artículo 690-F es una reproducción del artículo 699
CPC derogado.

58
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

c) Es importante que se haya precisado el efecto de la apelación a


la contradicción. La norma señala que el auto que resuelve la contradic-
ción, poniendo fin al proceso único de ejecución, es apelable con efecto
suspensivo y será de aplicación el trámite del artículo 376 CPC. La apela-
ción sin efecto suspensivo tendrá la calidad de diferida.

d) Para la actuación de los medios de prueba, se recurre a las reglas


establecida para la audiencia única.

3. La ejecución forzada
3.1. El requerimiento en el mandato judicial(11)
La naturaleza jurisdiccional de la ejecución requiere examinar la re-
gularidad formal del título, despachar ejecución y ordenar los actos eje-
cutivos concretos. Las formas de ejecución dependen del título con que
se promueva aquella. Cada especie de título tiene una forma propia de
procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones
generales del proceso único. Así, véase las disposiciones especiales que
rigen los títulos ejecutivos, la ejecución de las resoluciones judiciales y
la ejecución de garantías, de las que se advierte que todos aquellos títulos
comienzan su ejecución por el requerimiento al ejecutado a cumplir con
la obligación contenida en el título.

En el caso de la ejecución de resoluciones judiciales, esta se inicia


con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenada
en la resolución judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez
del proceso (ver artículo 690-B CPC), quien califica el título y deniega el
petitorio si considera que este no es idóneo. Esto ocurre aun sin oposición
del ejecutado (ver artículo 690-F CPC).

La ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte,


por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cédula al

(11) Artículo 715.- Mandato de Ejecución


Si el mandato de ejecución contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a
los fines específicos del cumplimiento de lo resuelto.
Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cual-
quier medida concedida, este se agregará al principal y se ordenará la refoliación a fin de ejecutase.
Caso contrario, a petición de parte, se ordenará las medidas de ejecución adecuadas a la pretensión
amparada.

59
Marianella Ledesma Narváez

ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo señala el


artículo 690-C CPC) a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulte-
rior trámite de la ejecución forzada.

Nótese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una in-


timación que se hace –en atención al título de ejecución– para que cumpla
con su obligación; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar
la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificación, entre otras
situaciones de condena.

Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimación


del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el
inicio de la ejecución forzada. Apréciese del mandato de ejecución, la ad-
vertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su
transformación material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido
declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfacción
de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamen-
te en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia de un obligado,
como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de un conde-
nado, de un ejecutado, sometido por la fuerza coercible de la sentencia.

El texto legal hace referencia a que “cumplido el plazo previsto en


las disposiciones generales”, se proceda con las medidas de ejecución; sin
embargo, dicha redacción contiene un error: las disposiciones generales
no regulan plazo alguno para la ejecución. Si nos remitimos a la lectura
del artículo 690-C CPC comprobaremos ello. El plazo previsto no está en
las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como sí lo fijaba la
redacción derogada del artículo 715 CPC, en tres días; situación que lle-
vará a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecución, en atención
a la naturaleza de la prestación a satisfacer.

La nueva redacción de este artículo corrige la errada calificación de


medida cautelar de lo que constituye en esencia medida de ejecución,
para lo cual se ubica en dos escenarios diferentes, en atención a la
preexistencia o no de la medida cautelar.

Señala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medi-


da concedida, este se agregará al principal y se ordenará la refoliación, a
fin de ejecutarse. Consideramos que dicha redacción también es deficien-
te, pues, lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno

60
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

con la medida concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir


de ese hecho, como es la ejecución de la cautela, podría afirmarse que
existe bienes afectados sobre los que va a operar la ejecución forzada, en
caso de pretensiones dinerarias; pero si hay un mandato cautelar y jamás
se ejecutó, no se justificaría que se incorpore al expediente principal y
se altere la foliación de este. Se requiere de la ejecución de la cautela no
de la concesión de esta para que se pueda atribuir a ese acto, con medida
cautelar concedida, la connotación de una medida de ejecución.

No se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una medida de


ejecución, orientada a la satisfacción forzada del derecho definido en el
título. Aquí ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la cautela,
sino que la medida de ejecución se dictará en el mismo expediente prin-
cipal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regula-
do en el subcapítulo sobre medidas cautelares para una futura ejecución
forzada.

Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la natura-


leza de la pretensión dineraria a ejecutar, situación que no resulta extensi-
va a la medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar.
También véase que no son aplicables las disposiciones generales de la
cautela, pues, la afectación de los bienes del deudor, no se realiza bajo
una función meramente asegurativa sino para la ejecución forzada. Este
detalle es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero,
pues, sin bienes sobre los que recaiga la ejecución no será posible in-
gresar a la ejecución forzada, sino remitirnos a los efectos del artículo
692-A CPC.

3.2. La cautela y la futura ejecución forzada(12)


El texto de este artículo está dedicado exclusivamente a la ejecución
de condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no del
bien cautelado, sea judicial o extrajudicialmente.

(12) Artículo 716.- Ejecución de suma líquida


Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se concede-
rán a solicitud de parte, medidas de ejecución con arreglo al Subcapítulo sobre medidas cautelares para
futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con
arreglo al Capítulo V de este Título.

61
Marianella Ledesma Narváez

a) Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena


al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procede
con arreglo al subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución
forzada. A diferencia del texto modificado, se precisa en esta versión que
las medidas de ejecución operan “a pedido de parte” y, además, son cali-
ficadas como medidas de ejecución, pues, no estamos ante medidas cau-
telares, por más que nos remitamos para la afectación de los bienes, en
la etapa de ejecución, a la clasificación y nomenclatura que establece el
Código sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada.

Véase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamen-


te dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Código medida
de ejecución. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida
cautelar se adopta –por lo general– en la fase inicial del proceso de cog-
nición, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de
ejecución. El primero de ellos se basa para su adopción en la existencia
del fumus boni iuris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de
un título de ejecución, jurisdiccional o extrajurisdiccional.

La medida cautelar tiene un carácter instrumental y fungible, subor-


dinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestión en él discuti-
da, mientras que la medida ejecutoria es un acto autónomo del proceso de
ejecución. La medida cautelar se funda en la apreciación del periculum in
mora y es facultativa para el juez, según las circunstancias del caso; en
cambio, con la ejecutoria se funda en la necesidad de incoar la ejecución
forzosa de un título de ejecución y, por lo mismo, es acto obligado de se-
lección y elección de bienes para afectarlos a la ejecución.

b) El siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la


cautela judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecución forzada. No
es suficiente que exista un mandato cautelar sino que este se haya eje-
cutado y, además, que haya sido una ejecución satisfactoria, al haber lo-
grado asegurar bienes. Esto es, la ejecución cautelar para los fines de la
ejecución forzada, debe contemplar los siguientes actos: la existencia de
un mandato cautelar, la ejecución de este y el logro satisfactorio de la
ejecución cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendrá
que recurrir a lo contemplado en el artículo 692-A CPC.

62
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

En atención a lo regulado en este artículo, podemos señalar que es-


tamos ante el llamado “embargo ejecutorio” que no solo se decreta di-
rectamente en el proceso de ejecución sino que también puede surgir por
conversión de alguna de las medidas cautelares a la ejecución forza-
da. Si la medida ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la
correspondiente ampliación.

Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecución,


que difiere de la medida cautelar. Esta última, apreciada como un medio
precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha
sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza si acaecerá. En la medida
cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevención; a diferencia de la
medida de ejecución que puede funcionar como un medio instrumental
de una ejecución actual, pendiente y no probable; además, parte de un
supuesto: la existencia de un título ejecutivo con que apareja ejecución.

Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen


para ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumaria-
mente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además, la
resolución cautelar exigirá una adecuada contracautela por los daños que
la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable
abuso o exceso (ver artículo 611 CPC). En la medida ejecutiva se ordena
y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de
este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por
cuanto tiene su apoyo en el propio título ejecutivo que apareja presunción
de legitimidad para autorizar el anticipo de la garantía jurisdiccional.

Aquí, el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la eje-


cución, aplicando para tal efecto las medidas cautelares específicas, como
señala la norma en comentario, de modo que si un título condena a hacer,
no hacer o entregar alguna cantidad ilíquida y no pueda tener inmediata
ejecución, por cualquier causa que ello fuere, a petición del ejecutante,
el juez podrá decretar el embargo de bienes del ejecutado –como medida
ejecutiva– en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de
la ejecución.

Tanto la medida cautelar como la medida de ejecución son proviso-


rias y variables, pues, cesan si se rechaza la ejecución y pueden modifi-
carse en su naturaleza y extensión durante el desarrollo del proceso. En

63
Marianella Ledesma Narváez

los dos casos, el objeto común es: asegurar la futura ejecución forzada o
hacer posible la ejecución. Constituye un anticipo de la garantía jurisdic-
cional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la pre-
sunción de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecución
o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en
forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a
la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el de-
recho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecución no
implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronun-
ciamiento sobre la cuestión controvertida, no existiendo dudas sobre la
realidad de la obligación que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar
puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaración judicial.

3.3. El señalamiento de bien libre(13)


Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas
es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados
al remate judicial, para lo cual se presentan dos alternativas para interve-
nir dichos bienes, a partir de la emisión del auto que resuelve la contra-
dicción y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia.

La primera alternativa opera con un mandato de ejecución, invocando


las reglas sobre medidas cautelares, como lo señala el artículo 716 CPC.
La segunda alternativa busca intervenir los bienes del ejecutado –señala
el artículo 692-A– cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes
de propiedad del deudor, en ese caso, solicitará se le requiera para que
dentro del quinto día señale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento
de declararse su disolución y liquidación.

(13) Artículo 692 -A.- Señalamiento de bien libre


Si al expedirse el auto que resuelve la contradicción y manda llevar adelante la ejecución en primera
instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le re-
quiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente
gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar
el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del Juez de declararse su disolución y
liquidación. Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copia cer-
tificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursarles del INDECOPI o a la Comisión
Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, procederá a publicar dicho
estado, debiendo continuar con el trámite legal.
El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de
ejecución forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo.

64
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

Antes del D. Leg. Nº 1069, este texto aparecía reproducido en el ar-


tículo 703 CPC (derogado) y se establecía como apercibimiento, la remi-
sión de copias certificadas al Indecopi, para que se declare la insolvencia
del deudor; sin embargo, la actual redacción conlleva a la disolución y
liquidación de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de
reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe
orientarse hacia esta última y no a la reestructuración. Como señala el
artículo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del ex-
pediente judicial, la Comisión en ejecución del apercibimiento hecho
efectivo por el juez, en aplicación del artículo 703 CPC derogado pero
reproducido en parte su contenido en el actual texto, dispondrá la publi-
cación en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas some-
tidas a la disolución y liquidación.

Como se aprecia, el juez intentará el embargo de bienes del deu-


dor, pero si este no tiene bienes la ejecución termina aquí y sin éxito. La
norma señala “consentida o firme la resolución que hace efectivo el aper-
cibimiento concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias certi-
ficadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del
Indecopi o a la comisión delegada que fuere competente”. Se debe pre-
cisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de
convenios celebrados por el Indecopi con instituciones competentes para
conocer los procedimientos concursales.

La redacción originaria de este artículo limitaba este apercibimiento


a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones poste-
riores han llevado a precisar que también sea de aplicación a la ejecución
forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecu-
ción de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abre-
viado o sumarísimo.

La norma permite la posibilidad de que el ejecutado señale uno o más


bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de
cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos
igualar el valor de la obligación materia de ejecución. La actual redacción
ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de seña-
lar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tenía
un edificio sobre el cual se había constituido una hipoteca por un monto
reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca

65
Marianella Ledesma Narváez

dicho bien para la ejecución forzada porque no cumplía el supuesto que


señalaba la norma: “libre de gravamen”; felizmente, la norma ha supe-
rado esta limitación y contempla la posibilidad de incorporarlo a la eje-
cución, pero con la condición de que el saldo de cobertura posible resul-
te cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligación materia de ejecución.

Por otro lado, nótese que la norma hace referencia a bienes libres de
gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravámenes depen-
den de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a
la venta del bien afectado, como sería en el caso de la hipoteca o del em-
bargo; en cambio en las cargas, no hay obligación garantizada, por tanto
no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres que
se puedan constituir sobre el predio.

3.4. La retribución al martillero(14)


El D. Leg. Nº 1069 ha modificado el artículo 732 CPC en el extremo
referido a la retribución del martillero. Señala que el martillero público
es la persona natural, órgano de auxilio judicial, encargado de vender los
bienes del ejecutado en remate o en pública subasta, de ahí que algunas
legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador.

Tradicionalmente, el martillero solo intervenía para rematar bienes


muebles, dejando al juez su intervención para los inmuebles. A partir de
la modificación del artículo 731 CPC, corresponde a este órgano de auxi-
lio encargarse de vender tanto los bienes muebles e inmuebles.

(14) Artículo 732.- Retribución del martillero


El Juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de
la Ley del Martillero público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien.
Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o intervención
en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, conforme al Título XV de este Código.
Artículo 732.- Retribución del martillero
El juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de
la Ley del Martillero público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien.
Sin perjuicio de lo expuesto, el Juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o interven-
ción en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, conforme al Título XV de este Código.

66
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

La redacción originaria del artículo 731 CPC señalaba que “el juez
fijará la retribución del martillero público atendiendo a la naturaleza y
a la complejidad de la labor que haya desplegado”. La redacción actual
considera que los honorarios del martillero público se fijen de acuerdo
con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero
Público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador
del bien.

Si bien la regla general es que el juez fije los honorarios del martille-
ro público, de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la
Ley del Martillero, también permite la posibilidad de que el juez regule
sus alcances de esos honorarios, atendiendo a su participación y/o inter-
vención en el remate del bien. Esto es, los honorarios no son fijados auto-
máticamente aplicando el arancel sino en atención a la actividad realizada
por los martilleros en el acto el procedimiento del remate.

Con relación a los gastos diversos a sus honorarios en que incu-


rre el martillero con motivo de su actuación, señala el artículo 25 de
la citada Ley, que ellos serán reintegrados en su totalidad por quien
hubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede
judicial. Los gastos serán actualizados desde que se hubieran efectua-
do hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad en-
comendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal,
tendrá derecho a un reintegro en concepto de viáticos, toda vez que su
competencia territorial es a nivel nacional, según el artículo 5 de la
Ley Nº 27728.

En el caso de subastarse el bien, los honorarios serán de cargo del


comprador del bien. Para la determinación de los honorarios del martille-
ro, señala el Reglamento citado que se debe establecer de acuerdo con el
precio por el que se adjudicó el bien, previéndose el pago del 5% más el
Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se
adjudicó el bien, teniendo como tope máximo hasta 25 unidades imposi-
tivas tributarias (UIT) y así, sucesivamente, hasta el cero cinco por ciento
más IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el
que se adjudicó el bien, estableciéndose que dicho pago será de cargo del
comprador.

67
Marianella Ledesma Narváez

3.5. La notificación electrónica de los avisos judiciales (edictos)(15)


El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea mue-
bles o inmuebles es la publicidad, de ahí que el siguiente artículo se
dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del
ejecutado a ella, bajo sanción de nulidad. Esta publicidad se justifica
en la necesidad de buscar no solo postores sino los mejores postores,
que puedan ofertar el mejor precio para la compra del bien. En la me-
dida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibili-
dad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien,
se incrementará. La participación de postores permitiría que el acree-
dor pueda satisfacer la liquidez de su crédito. Lo que se busca con la
publicidad es levantar el precio del inmueble, pero no es un acto de
notificación.

La publicidad del acto de remate se realiza no solo a través de pu-


blicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino
colocando carteles en el inmueble que será materia de remate.

En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a través de diarios, se


debe tener en cuenta los siguientes supuestos:

a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el número de


veces que se anunciará en el periódico el aviso del remate. En ese senti-
do, señala la norma que será tres días tratándose de muebles y de seis días
si son inmuebles.

(15) Artículo 733. - Publicidad


La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar
del remate, por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un
mandato del juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se
hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos
se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notifica-
ción edictal, por igual tiempo.
Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en
parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad.

68
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

b) El lugar de la ubicación de los bienes. Si estos se encuentran fuera


de la competencia territorial del juzgado de ejecución, la publicación se
hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judi-
ciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo
será suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que se de-
sarrolla el proceso de ejecución sino que además será en el diario de la
localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante el juzgado
de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecución y el bien materia
del remate se encuentra en Trujillo, se anunciará el remate en Lima y ade-
más en el diario de Trujillo.

Precisamente para evitar la movilización del ejecutante hasta la


ciudad de Trujillo, la modificatoria de este artículo permite que dicho
mandato se comunique mediante notificación electrónica a un diario
elegido de la ciudad de Trujillo, para la publicación respectiva o ex-
cepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constan-
cia de su decisión. Esta modificación entrará en vigencia a los ciento
ochenta días de la publicación del D. Leg. Nº 1069 (28 de junio del
2008), y como señala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial
está encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se
requieran para la operatividad de las notificaciones electrónicas y
el funcionamiento de uno o más servidores de correo electrónico
seguros.

La razón de ser para anunciar la convocatoria del remate, a través


de los diarios, se justifica en la publicidad. Ella es la idea eje para el
desarrollo de todo remate judicial, pues lo que se pretende a través de
la publicidad de dichos anuncios periodísticos es captar el interés de un
público indeterminado, interesado en adquirir el bien en las condicio-
nes que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor
difusión posible, la publicidad habrá cumplido su cometido; de ahí que
el propio artículo en comentario precisa: “la publicidad del remate no
puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de
nulidad”.

69
Marianella Ledesma Narváez

3.6. La cancelación de las cargas del bien adjudicado(16)


Un aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad adjudi-
cada es la liquidación de los gravámenes. La versión del texto original no
hacía referencia a las cargas sino a los gravámenes, y ello resulta cohe-
rente con el ordenamiento jurídico nacional, puesto que las afectaciones
comprenden las cargas y los gravámenes.

La diferencia entre ellas radica en que los gravámenes dependen de


una obligación accesoria, la que de incumplirse puede llevar a la venta
del bien afectado, como sería el caso de la hipoteca; en cambio, con las
cargas, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la
venta del bien, como sería el caso de las servidumbres, que se constituye
como limitación a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente que
la norma en comentario haga referencia a levantar los gravámenes y no
las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del
bien materia de remate; sin embargo, la redacción del texto actual inserta
la siguiente precisión: se cancelará además las cargas o derechos de uso
y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hi-
poteca materia de ejecución, lo que resulta saludable para las resultas
del proceso de ejecución, a fin de evitar futuros cuestionamientos al uso
y disfrute del bien rematado, en atención a las afectaciones inscritas con
posterioridad a la hipoteca materia de ejecución.

Precisamente, en la actividad judicial se venía gestando, la nece-


sidad de anotar la demanda de ejecución de garantía hipotecaria, para

(16) Artículo 739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido


En el remate de inmueble el juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo
del precio dentro de tercer día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble median-
te auto que contendrá:
1. La descripción del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación
de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de
diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento.
Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la
transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación”.

70
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

contrarrestar la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se cons-


tituían precisamente sobre el bien materia de remate(17).

La nueva redacción no permite que estas posteriores afectaciones no


sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algún de-
recho sobre el bien afecto a la ejecución, a fin de restringir los derechos
de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Véase el caso toma-
do de la publicación de edictos realizado en el diario El Peruano el 28
de mayo del 2008. En el Expediente Nº 35891-2001-32 del JCL, seguido
por Banco Continental con Distribuidora Gráfica S.A., Castillo Bizama
Matilde y otros, se consigna como afectación en primer rango la hipoteca
materia de ejecución y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber
constituido la garantía, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo
de diez años, cuya renta se pacta por los diez años, según el cronograma
establecido en la escritura pública.

Esa limitante, “aparente”, en cuanto al uso del bien para el futuro ad-
judicatario, se venía invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que
el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su dis-
cusión en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento
constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redacción
del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez
cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posteriori-
dad al embargo o hipoteca materia de ejecución.

Si bien el inciso 2 del artículo 739 CPC señala que se deja sin efecto
todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotación de la demanda;
esto significa que se levantan todos los gravámenes anteriores y poste-
riores a la ejecución, siempre y cuando se haya depositado el precio, con
que se cerró el remate.

La norma hacía especial referencia a los gravámenes y no a las car-


gas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al em-
bargo o hipoteca; pero aquí hay que hacer especial referencia a que si
bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se

(17) Véase la anotación que publicita en la publicación de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de
mayo del 2008, en los seguidos por Breco Consultores SA con Moisés Jara Luna y otra sobre ejecución
de garantías, ante el 41 JCL, expediente Nº 50501-1999.

71
Marianella Ledesma Narváez

desproteja con ese levantamiento el crédito garantizado con dicha garan-


tía hipotecaria, sino todo lo contrario, lo que debe operar es la “reserva
del monto” establecido en dicha garantía, hasta que sea dilucidado en su
momento en el respectivo proceso de ejecución de garantía, si fuere el
caso.

El saldo que resultará, luego de la reserva del valor de la garantía ins-


crita con antelación a la que se ejecuta, servirá recién para el pago de la
obligación que ha dado origen a la ejecución forzada. Todo ello en aten-
ción al principio de publicidad registral y prioridad que dice: “la prioridad
en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos
que otorga el registro”(ver artículo 2016 CC).

Si bien la redacción del artículo literalmente expresa que se deja sin


efecto todo gravamen, el juez debería advertir en su resolución que esa
medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia
de ejecución, reservando el valor de la garantía hipotecaria estable-
cida para el momento de la liquidación de la suma obtenida en el remate
judicial. Dicha suma continuará asumiendo el rol de garantía de la obli-
gación asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no será entregada
ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues,
su rol es de garantía para el momento que tenga que dilucidar la sas-
tifacción del crédito asegurado. Ello no impide al acreedor ejecutante,
quien logró el remate del bien, que pueda tomar otras medidas legales
con relación al monto reservado sobre la garantía inscrita con antelación
a la ejecución.

En conclusión, en la etapa de la ejecución forzada, el D. Leg. Nº 1069


modifica el tratamiento sobre la retribución del martillero, permitiendo
al juez regular los honorarios. Incorpora la posibilidad de la notificación
electrónica, para los avisos de publicidad para el remate judicial; el seña-
lamiento del bien libre por el ejecutado, que esté parcialmente gravado,
pero cuyo saldo permita una cobertura para la ejecución; la cancelación
de las cargas del bien adjudicado, siempre que estuvieren inscritas con
posterioridad al embargo o hipoteca; la calificación adecuada de las más
llamadas medidas cautelares, como medidas de ejecución y la nueva ver-
sión sobre el mandato de ejecución y sus implicancias con las medidas
cautelares ya dictadas.

72
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

4. El proceso de ejecución de garantías


4.1. En cuanto al título de la garantía
Uno de los cuestionamientos que se venía haciendo a este modelo era
la falta de precisión en identificar qué conformaba el título. La consti-
tución de la garantía en sí, la liquidación del saldo deudor o ambos. Al
respecto, son diversos los pronunciamientos a nivel de las salas civiles de
la Corte Suprema, de tal forma que el D. Leg. Nº 1069 intenta una apre-
ciación uniforme al tema, así: “procede la ejecución de garantías reales,
siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley pres-
cribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo do-
cumento o en cualquier otro título ejecutivo”. Véase en el primer caso, un
mutuo con garantía hipotecaria contenida en una escritura pública; en el
segundo, la hipoteca general o sábana que opera en el régimen bancario.

El proceso de ejecución de garantía es aquella acción que correspon-


de al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por
incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha en vir-
tud de un título de ejecución que debe contener un derecho cierto, expre-
so y exigible (ver artículo 689 CPC). Si bien los títulos de ejecución solo
pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la
deficiente redacción del texto originario del artículo 720 CPC, en cuanto
a calificar al título de ejecución en las garantías reales, hacía que las salas
civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, señalen
de manera reiterada(18) que el título de ejecución lo constituye el docu-
mento que contiene la garantía (la cual puede ser hipotecaria, prendaria
o anticrética) acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor,
cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada.

La modificatoria realizada a partir del D. Leg. Nº 1069 nos permite


afirmar que se mantiene esa misma situación ambivalente en cuanto a de-
finir cuál es el título de ejecución: la garantía real constituida y el saldo
deudor, o solo la garantía real, o solo el saldo. Decimos ello porque si
bien el inciso 1 hace hincapié al primer supuesto (la garantía real, siempre
que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe), la

(18) Véase por citar las Casaciones Nºs 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque de
fechas 25 de abril, 19 de setiembre de 2003 y 15 de junio del 2004.

73
Marianella Ledesma Narváez

sola constitución de la garantía no lo torna exigible en la medida en que


no hay una precisión en cuanto a la “obligación” garantizada, en el monto
ni en la fecha de vencimiento de la deuda asegurada; por lo tanto, aquí
concurren dos posibilidades para esa exigibilidad: a) que la obligación
se encuentre definida en el documento que contiene la garantía; o b) que
pueda ser definida en un título distinto a la constitución.

El primer supuesto nos releva de mayor comentario; pero sí es de


preocupación el segundo supuesto, pues remite a la fuente de la obliga-
ción asegurada que debe estar contenida en cualquier otro título ejecuti-
vo, los que son enunciados en el artículo 688 CPC.

Esta exigencia nos lleva a preguntarnos sobre la necesidad de incor-


porar dichos títulos ejecutivos a la ejecución de las garantías reales; por
ejemplo, si se trata de una obligación contenida en un título valor (letra
de cambio) necesariamente se tiene que acompañar dicho título para jus-
tificar el origen de ella.

Con una lógica así, los títulos ejecutivos quedarían inmovilizados


en su acción cambiaria como tal, porque tendrían que estar prestos para
cumplir la exigencia del artículo 720 CPC. Véase el caso de una obli-
gación contenida en un título cuyo monto supera notablemente el monto
asegurado. Se tendría que postergar la ejecución cambiaria para orientar-
se a la ejecución de la garantía real, a sabiendas de que el monto de la
deuda no cubre el aseguramiento.

Si bien este vacío en cuanto a si se debe adjuntar o no el título eje-


cutivo donde está incorporada la obligación, materia de ejecución, debe
precisarse ello, pues, será suficiente con enunciarlo y demostrado con una
copia del título, o necesariamente se tiene que agregar como parte del tí-
tulo a que describe el artículo 720 CPC.

El inciso 2 del artículo 720 CPC señala que “el ejecutante anexará a
su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta
del saldo deudor”. La pregunta que nos planteamos es: ¿se agrega el títu-
lo ejecutivo?

Al final podemos colegir que si bien se ha hecho el intento por pre-


cisar los requisitos de procedencia para la ejecución de garantías, pero

74
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

no encontramos precisado cuál es el título en sí: la constitución de la ga-


rantía y la obligación garantizada. Pareciera que la redacción del texto
720.1 eso quisiera decir, pero hubiera sido interesante que se fije así: “el
título de ejecución en la garantía hipotecaria está constituido por el docu-
mento que contiene la garantía y el documento que contiene la obligación
garantizada”.

4.2. En cuanto a la contradicción del título(19)


Como consecuencia de la unificación del procedimiento ejecutivo, en
un modelo único el proceso de ejecución de garantías se ajusta a ello y
la contradicción establecida en el artículo 722 CPC, en cuanto a las cau-
sales, medios de prueba, plazos e impugnación, se someten a las reglas
generales del procedimiento único. Esto tiene un efecto inmediato en la
ejecución de garantías, pues se posibilita invocar las excepciones proce-
sales y las defensas previas como parte de la contradicción; los plazos se
amplían a los cinco días y los medios probatorios también se extienden
hacia la pericia y la declaración de parte.

En igual forma, la vieja redacción del artículo 722 CPC el cual se-
ñalaba que “el auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto
suspensivo” es precisado en sus efectos con la redacción del artículo 691
CPC que dice:

“El plazo para interponer apelación contra el auto que resuelve


la contradicción es de tres días contados desde el día siguiente a
su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo
fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspen-
sivo. En todos los casos que en este título se conceda apelación
con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el
artículo 376. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo,
tendrá la calidad de diferida, siendo de aplicación el artículo 369
en lo referente a su trámite”.

(19) Artículo 722. Contradicción


El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones
generales.

75
Marianella Ledesma Narváez

4.3. En cuanto a la ejecución paralela del crédito(20)


El saldo deudor también varía, a diferencia de la anterior redacción:
si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo deudor, se
proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo estable-
cido para las obligaciones de dar suma de dinero.

El derogado texto de este artículo señalaba que “si después del remate
del bien dado en garantía hubiera saldo deudor, este será exigible median-
te proceso ejecutivo”; la nueva versión ha puesto énfasis en proseguir la
ejecución del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del
mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.

Tanto la vieja redacción de este artículo como la actual encierran un


riesgo para el acreedor ejecutante: este tendría que esperar que se ejecu-
te la garantía para luego de practicada la liquidación ver lo que puede
ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero.
Este diseño permitiría la posibilidad de que el afectado o presunto deu-
dor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el
saldo con futuras medidas cautelares.

La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber


agotado el proceso de ejecución de garantías, significaría el riesgo que
tendría que asumir el acreedor pues, sencillamente, el afectado proyectan-
do la existencia del saldo, se orientaría a ocultar o desparecer sus bienes.

La respuesta estratégica y oportuna que se ha venido trabajando fren-


te a esta limitante lleva a que se formule paralelamente dos procesos a
fin de que, en uno se ejecute la garantía y en otro el saldo de esa ga-
rantía, a través de un proceso ejecutivo. Véase el caso de una obligación
impaga pero garantizada con bienes, cuyo adeudo supera al valor de la
garantía real. El ejecutante podría iniciar paralelamente el cobro de su
crédito hasta el valor de la garantía real y el cobro ejecutivo, por el saldo;
siempre y cuando cuente con títulos ejecutivos (ver artículo 688 CPC)

(20) Artículo 724. Saldo deudor


Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro
del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

76
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

como expresión de la relación de crédito personal entre el acreedor y el


obligado al pago.

Esta propuesta es cuestionada señalando que no es posible que el juez


pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estaría ante un petitorio
jurídicamente imposible(21). En ese sentido léase la Casación Nº 2741-
2000/Lima que dice: “si bien el presente proceso se basa en la ejecución
de una garantía real prendaria, no debe olvidarse que la prenda está subor-
dinada a una obligación sin la cual no existiría, y esa obligación viene a
ser aquella misma que sirve de base para la ejecución del primer proceso;
por consiguiente se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo
interés para obrar, siendo así, cabe desestimar el recurso pues conforme
al artículo 438 inciso 3 CPC no es jurídicamente posible iniciar otro pro-
ceso con el mismo petitorio” Criterios como los que se exponen, llevan
a la desprotección del acreedor hipotecario en la ejecución del crédito,
al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el
artículo 1117 CC así lo permite.

Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proce-


so civil, pues el artículo 692 CPC permite que el ejecutante pueda pedir
alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana inter-
pretación de los artículos 692 y 724 CPC podremos apreciar que se trata
de dos vías que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia
y no esperar que concluya el proceso de ejecución de garantías para luego
de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas
de las obligaciones de dar suma de dinero.

No se trata de procesos idénticos a los que se podría oponer la litis-


pendencia, sino de procesos que tienen una deuda en común, pero que su
ejecución se puede materializar simultáneamente, como el proceso ejecu-
tivo de obligación de dar suma dinero y el proceso de ejecución de garan-
tía hipotecaria.

Las vías procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecu-


ción del crédito personal y en la otra, la ejecución de garantías. Las partes

(21) Véase en ese sentido la resolución recaída en el Expediente Nº 13840-99, p.1654, en la 2ª Sala Civil
de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista Sociedad Anónima sobre
ejecución de garantías.

77
Marianella Ledesma Narváez

en ambos procesos son diferentes, pues, en el primero se integra por el


ejecutado y posibles fiadores; en la ejecución de garantía, solo se dirige
al deudor hipotecario; y por último, el monto también es diferente, pues,
en el caso de ejecución de garantías solo responde hasta la suma otorgada
en la hipoteca; en cambio el proceso ejecutivo puede cubrir todo el pa-
trimonio del deudor no afectado con garantías reales. Esto también va a
generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crédito personal y
el crédito real).

El saldo deudor a que refiere el artículo 724 CPC debe ser apreciado
bajo la luz del artículo 692 CPC. Existen al respecto ejecutorias en casa-
ción que señalan la existencia de procesos idénticos, cuando se ejecute
paralelamente o en forma antelada el crédito no hipotecario, como es el
caso de la Casación Nº 2367-98-Lima. Felizmente, en estos últimos tiem-
pos, el análisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente(22).
Se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecución de garantías
y el proceso ejecutivo; por lo tanto, la empresa ejecutante se encuentra
facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para –alternati-
va o conjuntamente– buscar la satisfacción del crédito. “No significa que
el órgano jurisdiccional permita la producción de un doble pago, todo lo
contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen
tres facultades: a) del acreedor, quien podrá exigir el pago del eventual
saldo por otra vía, conforme lo señala el artículo 724 CPC, en comen-
tario; b) del deudor, quien deberá poner en conocimiento de la pertinen-
te autoridad judicial la amortización o cancelación total de la deuda; c)
del Poder Judicial, quien debe velar que no se produzcan situaciones que
pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecu-
ción de un doble cobro”.

(22) Hay pronunciamientos como la Casación Nº 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicado en El
Peruano el 31 de enero del 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crédito, el acreedor hipotecario tiene
la opción de ejercer la acción personal contra el deudor o la acción real sobre el bien hipotecado, o ambas
a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artículo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al
acreedor los suficientes medios para cobrar su crédito, de esta manera podrá emplear una de las acciones
(real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicará que quede autorizado a percibir
un doble pago, pues dicho artículo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del
crédito. En ese sentido, bastará que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del
bien para que la obligación se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido
en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda
de obligación de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago.

78
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

5. Las obligaciones contenidas en dichos títulos


El derecho a la tutela judicial efectiva no se agota con buscar la de-
claración pronta del órgano jurisdiccional sino hasta la ejecución de la
sentencia que se haga en el proceso ejecutivo. Esta ejecución contiene
prestaciones específicas a exigir; sin embargo, la resistencia del conde-
nado a la ejecución puede transformarla a una ejecución genérica, cuan-
do el condenado es resistente a satisfacer voluntariamente. Para Montero
Aroca(23), “una ejecución será específica cuando al final de ella se llegue
a proporcionar al ejecutante exactamente la misma prestación que venía
establecida en el título ejecutivo; la consecuencia del incumplimiento del
deudor, que debe ser actuada por el juez, ha de ser idéntica a aquella que
realizaría el deudor si cumpliera voluntariamente el comportamiento que
supone la prestación que es objeto de la obligación declarada en el título;
por el contrario, una ejecución genérica implica siempre un cambio en la
prestación establecida en el título, la cual es sustituida por otra equivalente
pero distinta. Sin hacer ahora referencia a la causa, la ejecución genérica
lleva a que el juez ante el incumplimiento del deudor, actúe siempre la
misma consecuencia (no en cantidad pero sí en calidad), sea cual fuere la
prestación incumplida; naturalmente esa consecuencia siempre es dinero”.

En nuestra legislación procesal, las obligaciones contenidas en los títu-


los ejecutivos pueden agruparse en: obligación de dar (sumas dinerarias o
bien mueble), obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Antes del
D. Leg. Nº 1069 se asumía expresamente que las obligaciones de hacer,
de no hacer y de entregar bien mueble, se tramitaban bajo las reglas del
procedimiento para las obligaciones dinerarias; sin embargo, ese modelo
ha sido modificado para asumir que todo título, al margen de la obligación
que contenga, se ejecuta bajo las reglas del proceso único de ejecución.

Esto ha significado dos situaciones: a) se ha reafirmado las obliga-


ciones de dar, de hacer y no hacer, como las obligaciones de los títulos
ejecutivos; y b) las reglas para la ejecución de dichos títulos son las del
proceso único de ejecución.

(23) Montero Aroca, Juan. “Obligaciones no pecuniarias”. En: Derecho Jurisdiccional (proceso civil),
tomo II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 501.

79
Marianella Ledesma Narváez

Otro aspecto a considerar en el caso de la obligación de dar bien mue-


ble requiere que “en la demanda se indique el valor aproximado del bien
cuya entrega se demanda”. Este valor aproximado es importante, pues el
mandato ejecutivo que emita a continuación no solo debe contener la inti-
mación al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por
el juez; en caso contrario, se le requerirá para el pago de su valor, si así
fue demandado(24).

Tratándose de bienes muebles se ha previsto la posibilidad que no se


realice la entrega del bien materia del título ejecutivo, por destrucción,
deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado; en estos
casos se le requerirá para el pago de su valor, siempre y cuando así lo
hubiere demandado.

En el caso de las obligaciones de hacer también se remiten a las re-


glas del procedimiento único de ejecución; pero además se requiere que
se indique en la demanda, como lo decía y dice el artículo 706 CPC “el
valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación; así
como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la natu-
raleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla”.

Es importante hacer algunas precisiones sobre este enunciado. No


siempre las obligaciones de hacer pueden ser derivadas para su ejecución
a un tercero pues, tratándose de obligaciones personalísimas, solo el eje-
cutado es el único que podría realizarlo; pero frente a la resistencia de
este ejecutado, la suma dineraria se convertirá no para la retribución del
tercero (pues no lo habrá) sino para indemnizar el perjuicio sufrido por la
inejecución de la prestación.

La otra precisión es que las sumas fijadas en la demanda como valor


aproximado del hacer no es una suma definitiva, fijada por el ejecutante,
pues puede ser verificada por intervención del juez. Si bien la norma no
señala expresamente si el ejecutado puede cuestionar el monto fijado en
la demanda, ni el momento para ello; se advierte de la redacción del ar-
tículo 708 CPC que ese monto sí puede ser revisado por el juez, cuando
textualmente se dice: “designada la persona que va a realizar la obra y
determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante

(24) Ver artículo 705 CPC.

80
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro


del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de
dar suma de dinero”.

La pregunta que surge es si el ejecutado resistente está legitimado


para cuestionar el costo de la obligación al que está obligado a realizarla,
pero que por su resistencia, se tiene que recurrir a la intervención de un
tercero; pretender asumir el tercero asuma el mismo costo que este hu-
biera invertido, si lo hubiere realizado voluntariamente, es un cuestiona-
miento, que podría ser reprochado si lo formula el propio ejecutado.

En cuanto a la obligación de formalizar un documento, regulado en


el artículo 709 CPC, la norma mantiene su redacción primigenia, solo
que se ha alterado el plazo del mandato ejecutivo, fijado en cinco días al
plazo de tres días.

En el caso de las obligaciones de no hacer, como ya se ha señalado,


el procedimiento para la ejecución de estas prestaciones son las del pro-
cedimiento único. Si pese la intimación al ejecutado para que en el plazo
de diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar
haciendo, se procederá a la demolición por una tercera persona, quien
debería estar designada en la demanda, como determinado el costo de la
ejecución, a través de un presupuesto presentado por el propio ejecutante;
o en todo caso, si no fuere así, por una pericia ordenada por el juez. Aquí
nuevamente nos formulamos la reflexión sobre la intervención del propio
ejecutado resistente, para el control del presupuesto presentado por el eje-
cutante o pericia de valorización que ordene el juez.

En conclusión, podemos señalar que las principales modificaciones


al proceso de ejecución, a partir del D. Leg. Nº 1069, podemos ubicarlas
en cinco ejes temáticos: el título ejecutivo; el procedimiento único de eje-
cución; la ejecución forzada; la ejecución de garantías y las obligaciones
contenidas en dichos títulos, cuyo desarrollo aparecen desarrollados en el
trabajo.

81
3
Martín Alejandro Hurtado Reyes

El Decreto Legislativo Nº 1070


y sus repercusiones en el
proceso civil
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus


repercusiones en el proceso civil

Martín Alejandro Hurtado Reyes(*)

El Código Procesal Civil fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1070,


publicado el 28 de junio de 2008, con el propósito de reforzar el sistema
de conciliación extrajudicial y así disminuir la cantidad de casos que llegan
al Poder Judicial. Sin embargo, el autor demuestra que con este propósito
se han consagrado disposiciones de dudosa constitucionalidad, como por
ejemplo sancionar la inasistencia a una audiencia de conciliación con la im-
posibilidad de reconvenir, o establecer una presunción legal relativa en con-
tra del inasistente. Asimismo, el autor desarrolla otros temas con acuciosidad
y sentido crítico, como la eliminación de la audiencia de conciliación judicial
y fijación de puntos controvertidos en los procesos de conocimiento y abre-
viado, el examen de las cuestiones probatorias en el audiencia de pruebas,
entre otros.

I. Presentación
Con el Decreto Legislativo Nº 1070 del 28 de junio de 2008 se ha
modificado sustancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de Conciliación– y a
su vez en la única disposición modificatoria se dispuso la modificatoria
de un conjunto de disposiciones del Código Procesal Civil, concretamen-
te se han efectuado cambios en los artículos 87, 301, 308, 309, 324, 327,
445, 468, 473, inciso 8 de los artículos 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557,
636 y 760 del Código Procesal Civil.

(*) Doctor en Derecho, profesor de la sección doctoral de la Universidad Nacional Federico Villareal, pro-
fesor principal de la Academia de la Magistratura y docente en el Posgrado de la Universidad de San
Martín de Porres.

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Martín Alejandro Hurtado Reyes

La razón de ser de este breve trabajo es destacar las más importantes


modificatorias y cambios en el proceso civil a partir del citado disposi-
tivo legal, relievar la problemática que presentan en la práctica, dando
los alcances teóricos necesarios de los institutos procesales involucrados,
evaluando si estos cambios redundan en mejorar nuestro proceso civil y,
por ende, en el sistema de justicia.

II. Eje central de la modificatoria


A partir de la modificatoria al CPC resalta un aspecto importante que
ha cambiado sustancialmente las etapas del proceso civil: la eliminación
de la conciliación judicial(1).

Antes de la vigencia del D. Leg. Nº 1070 el proceso tenía una etapa


específica llamada “de conciliación”, la cual se desarrollaba siempre con
la dirección del juez, en presencia de las partes y durante una audiencia,
en esta el juez debía (salvo imposibilidad impuesta por la naturaleza de la
pretensión) “proponer” una fórmula conciliatoria, si las partes arribaban
a un acuerdo (por derechos disponibles), el juez aprobaba este, teniendo
calidad de sentencia con autoridad de cosa juzgada, con lo cual la conci-
liación judicial se convertía en una forma de conclusión del proceso y un
impedimento para iniciar uno nuevo con la misma pretensión.

La conciliación judicial como etapa obligatoria ya no existe en el


proceso civil, solo se podrá realizar cuando las partes de forma conjunta
lo soliciten. Tenemos entonces como regla general que en el proceso civil
no hay conciliación judicial. La excepción a esta regla es que solo habrá
conciliación al unísono cuando las partes lo soliciten.

La esencia de esta modificatoria –al parecer– es reforzar la concilia-


ción extrajudicial como medio alternativo de solución de conflictos, por
lo cual se admite que las partes, teniendo un proceso judicial en trámite
(litis pendentia) recurran a un centro de conciliación y puedan conciliar
(en todo o en parte) la(s) pretensión(es) que se viene discutiendo en el

(1) Así aparece el contenido del artículo 324 CPC modificado “la conciliación se llevará a cabo ante un
Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el juez convocarla
en cualquier etapa del proceso”.

86
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

proceso o, en todo caso, pueden pedir al juez conjuntamente que se cite a


las partes a una audiencia de conciliación.

Sobre la base de la eliminación de la etapa conciliatoria en el proceso


civil giran las modificatorias introducidas al CPC con el D. Leg. Nº 1070.

III. Cambios en el CPC a partir de la modificatoria


Hemos afirmado que a partir de la eliminación de la conciliación ju-
dicial en el proceso civil se dieron muchos cambios en este, por lo cual el
CPC debía guardar coherencia con la modificación, en tal sentido, actual-
mente en el proceso civil se presenta lo siguiente:

a) En los procesos de cognición ya no existe conciliación como etapa


obligatoria, la conciliación judicial fue reemplazada por la concilia-
ción extrajudicial y las reglas de esta tiene efectos jurídicos impor-
tantes en el proceso(2).

b) En el proceso sumarísimo y propiamente en la antes llamada audien-


cia única que ahora se debe llamar audiencia de saneamiento, pruebas
y sentencia se ha eliminado la etapa de conciliación. Saneado el pro-
ceso se debe pasar a fijar los puntos controvertidos, se hace la admi-
sión y actuación de pruebas, viene finalmente la sentencia (artículos
554 y 555 del CPC).

c) En el proceso abreviado y de conocimiento, luego de saneado el


proceso, se dispondrá de un plazo para que las partes hagan llegar
su “propuesta” de los puntos controvertidos, si ello no se produce lo
fijará el juez, además decidirá la admisión de los medios de prueba
ofrecidos (artículo 468 del CPC).

d) La audiencia de prueba solo será necesaria cuando hubieran me-


dios probatorios que requieran actuación, de lo contrario se pro-
cederá a un juzgamiento anticipado, ello sin perjuicio de que las

(2) El artículo 468 del CPC originario señalaba “expedido el auto que declara saneado el proceso o subsana-
dos los defectos advertidos, el juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria”.

87
Martín Alejandro Hurtado Reyes

partes puedan solicitar al juez ser oídos en audiencia pública (artículo


468 del CPC).

e) El juzgamiento anticipado del proceso ya no se hace después del re-


chazo de la propuesta de conciliación, sino después de asegurarse que
no se requiere de actuación de medios probatorios en audiencia (ar-
tículo 473 del CPC).

f) Las pretensiones accesorias no acumuladas con la demanda (origi-


naria), solo pueden acumularse hasta antes del saneamiento procesal
(sucesiva) (artículo 87 del CPC)(3).

g) Las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) ya no se resuelven


en la audiencia de conciliación (porque no existe), se hace actualmen-
te en la audiencia de pruebas (artículo 301 del CPC).

h) La recusación del juez solo puede hacerse efectiva hasta antes del sa-
neamiento procesal. Antes se podía formular hasta 5 días antes de la
audiencia donde se promueve la conciliación (artículo 308 del CPC).

i) Cuando se solicite medida cautelar fuera del proceso y la pretensión


que se postulará en el proceso fuera conciliable extrajudicialmente,
el peticionante tendrá 10 días para presentar la demanda, plazo que
corre desde que concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debe
ser iniciado dentro de los 5 días de haber tomado conocimiento de la
ejecución de la medida (artículo 636 del CPC).

j) La reconvención de pretensiones sujetas al procedimiento de conci-


liación prejudicial solo podrá efectuarse si el demandado asistió al
acto de conciliación y además haya hecho constar en el acta corres-
pondiente la descripción de la pretensión que hará valer en el proceso
(artículo 447 del CPC).

(3) Con el artículo 87 originario se podían acumular las pretensiones accesorias hasta el mismo día de la
audiencia de conciliación, lo cual actualmente no resulta posible porque la etapa de conciliación en el
proceso simplemente ya no existe.

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El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

k) Se estableció una presunción legal relativa en contra del invitado a


conciliar si no participa en la audiencia de conciliación (artículo 15
de la Ley de Conciliación).

l) Se obliga al juez del proceso a multar a la persona que no asiste al


centro de conciliación para la audiencia correspondiente (artículo
15 de la Ley de Conciliación).

m) El no agotar (no solicitar ni acudir) el trámite de conciliación cons-


tituye un supuesto de falta de interés para obrar y faculta al juez a
declarar liminarmente improcedente la demanda (artículo 6 de la Ley
de Conciliación).

Hagamos ahora algunas reflexiones sobre la problemática que presen-


ta el CPC con estas modificatorias.

IV. ¿En algo ayuda la eliminación de la concilia-


ción judicial?
Consideramos que la respuesta a la interrogante planteada debe ser
negativa desde todo punto de vista. La eliminación de la etapa de con-
ciliación en el proceso civil no es un aporte significativo para lograr un
proceso más célere o que su eliminación se constituya como una vía de
ascenso rápido para logar la solución del conflicto de forma más expediti-
va y eficaz.

En la lógica del legislador –creemos– se pretende utilizar para el pro-


ceso civil la misma fórmula que se utiliza en el Derecho Penal: el incre-
mento, la gravedad y drasticidad de las penas reducirá la incidencia del
delito. Aunque la realidad diga lo contrario.

En el proceso civil igualmente –al parecer– se piensa que en las mo-


dificatorias legislativas se encuentra la solución al problema. La premisa
es: más parches al proceso civil harán que los conflictos se resuelvan con
mayor celeridad y oportunidad. Recortando etapas del proceso permitirán
su pronta solución.

La realidad siempre le ha restregado al legislador su equivocación.


Los cambios y mejoras de un sistema judicial no se logran solo con leyes,
se requiere algo más que dispositivos legales. Por ello, consideramos que

89
Martín Alejandro Hurtado Reyes

la eliminación de la conciliación tiene un propósito definido –solo así se


explica el lugar donde aparecen las modificatorias– robustecer la conci-
liación extrajudicial.

Ello sin mencionar el descarado apoyo del legislador a la concilia-


ción extraproceso en desmedro de lo que pueda ocurrir en el proceso civil
con esta situación, la idea –parece ser– es dar una mayor fortaleza (que
creemos no la tiene) para que la conciliación extrajudicial despegue en
nuestro medio (porque al parecer no ha funcionado, pese a los elementos
de coerción que se impusieron).

Si la idea es reforzar la cultura de la conciliación y vender la idea de


que el proceso no es el único mecanismo idóneo para solucionar conflic-
tos, que antes de ir al proceso podemos solucionar nuestros problemas en
un centro de conciliación, creemos que la solución no pasa entonces por
robustecer la conciliación prejudicial y desaparecer la conciliación judi-
cial (dejándola solo a expensas de las partes).

El cambio de paradigma de la población respecto de los medios para


solucionar conflictos sin ir al Poder Judicial se viene dando de forma más
adecuada en el arbitraje, son cada día más conflictos los que se solucio-
nan por este medio, el arbitraje poco a poco se viene prestigiando y dando
respuestas alentadoras de su avance. Pero cabe destacar que todo ello no
es precisamente por mecanismos de coerción del legislador para acudir a
esta forma de solucionar conflictos.

V. La litispendencia y la conciliación extrajudicial


Como ya dijimos, la disposición legal modificatoria elimina la con-
ciliación judicial, pero abre la posibilidad de que las partes puedan re-
currir a un centro de conciliación para conciliar (en todo o en parte) lo
que vienen discutiendo en el proceso judicial(4), si las partes logran conci-
liar deben presentar al juez el acta correspondiente, el cual puede decidir
sobre la conclusión del proceso.

(4) Artículo 327 modificado “Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de este, presentarán con
un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial”.

90
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Sobre los alcances y efectos jurídicos de esta modificatoria nos pre-


guntamos si esta prerrogativa afecta la litispendencia generada con el
inicio del proceso judicial y si esta situación quiebra la garantía constitu-
cional contenida en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución(5). Veamos
estos dos aspectos.

La litispendencia o pleito pendiente –señala Azula Camacho– consis-


te en que, estando en curso un proceso no puede adelantarse otro entre las
mismas partes, pero igual causa (hechos) y por idéntico objeto (pedimen-
to o pretensión)(6).

Cuando hablamos de litispendencia nos referimos a la existencia de


un proceso judicial o litis pendiente de pronunciamiento, siendo ello
así, no es posible la existencia del segundo proceso, pues se duplicaría la
actividad jurisdiccional.

Con la litispendencia se vincula una triple identidad, es decir, que


hay tres elementos comunes y concurrentes entre el proceso pendiente
y el nuevo proceso: las partes son las mismas (elemento subjetivo); el
objeto litigioso es idéntico, aquí nos referimos a la pretensión (como
elemento objetivo); y la causa petendi es idéntica, es decir, los hechos
que sustentan la pretensión (elemento fáctico).

En el supuesto de análisis, si bien concurrir a un centro de concilia-


ción teniendo un proceso judicial en trámite (litispendencia) no genera
–en puridad– un nuevo proceso judicial, es igualmente cierto que se pone
a consideración de un conciliador la solución de un conflicto que ya lo
viene conociendo el órgano jurisdiccional, con la posibilidad de concluir-
lo por el acuerdo entre las partes y se hace a través de lo que la Ley de
Conciliación llama “procedimiento conciliatorio”.

(5) Artículo 139 inciso 2) de la Constitución señala “La independencia en el ejercicio de la función juris-
diccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pa-
sado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni re-
tardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte
efecto jurisdiccional alguno” (el resaltado es nuestro).
(6) Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, Editorial Temis SA, Santa Fe de
Bogotá, 2000, p. 295.

91
Martín Alejandro Hurtado Reyes

Por lo cual consideramos que nos podemos encontrar ante un supues-


to de litispendencia atípica, porque el pedido de conciliación presentado
ante el centro de conciliación cubre la triple identidad a lo que nos hemos
referido en líneas precedentes.

Ahora bien, en la modificatoria el legislador no consideró que la


Constitución en su artículo 139 inciso 2) prevé una prohibición erga
omnes que impide a alguien avocarse y pronunciarse sobre las causas que
se encuentren con litispendencia ante el órgano jurisdiccional: “(…) nin-
guna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano juris-
diccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”.

Por lo cual consideramos que la opción del legislador afecta ostensi-


blemente la función jurisdiccional, ya que permite que las partes durante
la tramitación de un proceso judicial puedan recurrir a un conciliador en
busca de la solución de un conflicto que se encuentra en manos del juez.

Generando una especie de justicia paralela que afecta la litispenden-


cia. Así, cuando las partes han elegido la actividad del juez para resolver
sus controversias no resulta admisible que salgan de esta esfera (proce-
so judicial) para discutir lo mismo ante un conciliador (procedimiento
conciliatorio).

No sé si en la práctica esta fórmula legislativa produzca un efecto


positivo para las partes (o si pueda ser viable), pues, estas deberán anali-
zar previamente el costo-beneficio de salir del proceso para dirigirse a un
centro de conciliación, ya que se asume un costo económico para solven-
tar el trámite de conciliación.

Igualmente se debe analizar qué tan beneficioso puede ser (para las
partes) salir del proceso para buscar conciliar ante un centro de concilia-
ción y si el mismo efecto (sin costo alguno) lo pueden lograr ante el juez,
solo les bastará pedirlo en forma conjunta.

Finalmente, debemos indicar que nos resulta poco comprensible la


incorporación de esta posibilidad, ya que si las partes en la primera con-
ciliación (extrajudicial) no llegaron a un acuerdo (y por ello hay proceso
judicial en trámite), por qué debemos pensar que volviendo a recurrir al
mismo trámite logren obtener un acuerdo; tanto más si se considera que

92
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

lo que realicen ante el conciliador lo pueden hacer ante el juez y gratis,


además que será el juez quien finalmente disponga de la conclusión del
proceso, no el conciliador (de vuelta al proceso).

VI. inexplicable Limitación para reconvenir


1. Sobre la reconvención
El vocablo reconvención tiene un uso generalizado en el Derecho
Procesal, sin embargo, es considerado dentro del Diccionario de la Real
Academia como “la demanda que al contestar entabla el demandado con-
tra quien promovió el juicio”.

En el Derecho Procesal se puede entender por reconvención (otros


prefieren llamarle contrademanda o contrapretensión) a la nueva pre-
tensión que introduce al proceso el demandado al ejercer el contradicto-
rio, aprovechando los beneficios de los principios de economía y celeri-
dad procesal, con el propósito de que el juez resuelva esta pretensión en
la sentencia conjuntamente con la del actor, evitando la multiplicidad de
litis cuando se pueden acumular por criterios de conexidad.

Se dice que con la reconvención el demandado ejerce el derecho de


acción, ya que el demandado se convierte también en actor. Producién-
dose con su ejercicio lo que se conoce como acumulación sucesiva de
pretensiones.

2. Sobre la limitación a reconvenir


La disposición legal modificatoria trae consigo una limitación inexpli-
cable y muy cuestionable desde el punto de vista constitucional, nos referi-
mos a la imposibilidad de reconvenir en un proceso judicial cuando no se
ha cumplido con las pautas a que se refiere la Ley de Conciliación (artículo
15)(7), la que fue recogida por el nuevo artículo 445 del CPC(8).

(7) “(…) la formulación de reconvención en el proceso judicial, solo se admitirá si la parte que la propone
no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los
incisos d) y f) contenidos en el presente artículo”.
(8) “(…) en caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el juez para admitirla deberá verificar
la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las contro-
versias planteadas por este en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda”.

93
Martín Alejandro Hurtado Reyes

El artículo 15 de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872, con el De-


creto Legislativo Nº 1070 precisa que: “(…) La formulación de reconven-
ción en el proceso judicial, solo se admitirá si la parte que la propone, no
produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado,
bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artícu-
lo”. El inciso d) se refiere a la inconcurrencia de una parte a dos audien-
cias y el inciso f) tiene dos supuestos, primero, por retirarse alguna de las
partes antes de la conclusión de la audiencia y, segundo, por negarse a
firmar el acta de conciliación.

El Poder Ejecutivo, aprovechando las facultades concedidas por el


Congreso y sin haber reparado en las consecuencias negativas que puede
producir en el proceso civil, ha creado con la modificatoria del artículo 15
de la Ley de Conciliación repetida con el contenido del artículo 445 del
CPC una absurda barrera de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.

Esto significa que a partir de la vigencia de este artículo quien sea


demandado en un proceso de cognición (en el cual se pueda reconvenir
rectius contrademandar o formular una contrapretensión) no podrá pro-
poner una nueva pretensión vía acumulación objetiva y sucesiva de pre-
tensiones, si antes no ha cumplido y fuera del proceso las condiciones
contenidas en la citada modificatoria, esto es, que no podrá reconvenir el
demandado que no haya concurrido a las dos audiencias de conciliación
extrajudicial o si concurriendo a esta se haya retirado o presente negativa
a firmar el acta de conciliación.

La modificación del CPC va mucho más allá, pues exige al juez no


solo verificar en el acta de conciliación acompañada a la demanda que el
reconviniente asistió al acto de conciliación, sino que además de ella se
desprenda que el futuro contrademandante haya perfilado los alcances
de la reconvención a presentar en el proceso, llamada por la ley “des-
cripción de la controversias planteadas por este”.

Esto nos deja como consecuencia que el sujeto que es citado a conci-
liar extrajudicialmente e incurra en los supuestos antes señalados queda-
rá “inhabilitado” para aprovechar de la existencia del proceso en el cual
es demandado para formular reconvención, con lo cual consideramos,
en primer lugar, que se quiebra la esencia de esta institución, es decir,
que pueda hacer efectiva una pretensión en el proceso, aprovechando al

94
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

máximo el principio de economía y celeridad procesal, y más bien obliga


al demandado a producirla en otro proceso.

Esta situación crea una barrera al libre acceso que tiene el demandado
para solicitar el otorgamiento de tutela jurisdiccional vía reconvención,
produciendo asimismo una situación que propicia el quebrantamiento del
principio de igualdad en el proceso, pues por este dispositivo legal el de-
mandado se vería impedido a proponer una pretensión conexa con la con-
tenida en la demanda, obligándolo a que la haga en otro proceso.

Resumiéndose esta desigualdad en lo siguiente: en el proceso el de-


mandante propone una pretensión con la demanda, pero el deman-
dado no lo puede hacer, pues incumplió lo señalado en la Ley de Con-
ciliación. Lo más preocupante es que si el demandado “inhabilitado para
reconvenir” lo hiciere en otro proceso (obligado por el mandato legal),
entonces, existirían dos procesos con pretensiones conexas, por lo cual es
posible que se produzca la acumulación de ambos procesos, con lo cual
llegaríamos al mismo resultado.

Entonces, tenemos que no solo resulta excesivo que el legislador


haya establecido una especie de “sanción” al sujeto que no concurra a
las audiencias en conciliación, se niegue a firmar el acta o abandone la
audiencia, “castigándolo” con la prohibición de reconvenir en el futuro
proceso; sino que esta situación afecta ostensiblemente el derecho a la
tutela judicial efectiva a la que tienen derecho los sujetos en el proceso.

Ello sumado a la absurda exigencia de consignar una tentativa des-


cripción al parecer quiere el legislador en la misma conciliación: que
aparezca consignado en el acta su futura pretensión (vía reconvención),
como si las personas que concurren a la conciliación fueran personas pre-
paradas en temas procesales para prever la posibilidad de formular una
contrademanda en el proceso en que será la parte demandada. Por el con-
trario, las personas que concurren a la conciliación muchas veces no están
informadas del propósito de esta, por lo cual será muy difícil encontrar a
una persona preparada para dejar constancia que hará una reconvención
en el futuro proceso y pueda decir (describir) en qué consistirá esta.

La ratio legis de este dispositivo estimamos se ha centrado en “obli-


gar” a los sujetos de la conciliación a concurrir a las audiencias, sobre

95
Martín Alejandro Hurtado Reyes

todo al invitado a conciliar (futuro demandado); pues es un hecho cono-


cido que en la realidad las audiencias se llevan a cabo solo con el peticio-
nante, siendo poco significativa la concurrencia de los invitados a con-
ciliar, lo cual genera poco eficientismo en el mecanismo de conciliación
previa al proceso, pues se le ve en la práctica como “paso necesario” para
llegar al proceso, pero sin ninguna utilidad (cumplir con el requisito ne-
cesario para demandar) .

Se ha pensado que “obligando” al invitado a concurrir a la audiencia,


bajo amenaza de recortarle su derecho de contradicción (con la imposi-
bilidad de proponer la reconvención), se lograrán mejores resultados, si-
tuación que realmente no consideramos que sea así; pues, una cosa es la
concurrencia del invitado a conciliar y la otra, es que realmente concilie,
con lo cual llegamos al mismo estado de cosas.

El proceso (donde ya el conflicto se ha sometido a la autoridad ju-


dicial) se maneja el concepto de carga procesal, por el cual las partes
no se encuentran obligadas a realizar determinados actos procesales de
suma importancia (demandar, contestar demanda, impugnar, probar, entre
otros), pero dichos actos los realizan basando su decisión en su autono-
mía privada, de lo contrario pueden ver afectado el derecho o interés que
buscan proteger. De ahí que no se entiende por qué en la etapa previa al
proceso se haya dejado de lado la carga para contemplar el concepto de
deber jurídico: ¡concurres a la audiencia sino (…) te recorto la posibili-
dad de reconvenir cuando te demanden!

Los dispositivos legales materia de análisis presentan dos extremos


explotables: el primero está referido a la inaceptable coerción que tiene el
invitado a conciliar; y, el segundo, a la absurda limitación que establece a
quien no concurre a la conciliación o habiendo concurrido no ha descrito
lo que contendrá su posible reconvención.

Sobre este punto debemos indicar que la doctrina procesal en materia


de reconvención no ha desarrollado obstáculo alguno para acceder a la
tutela judicial del Estado, por lo cual el “invento” del legislador nacional
afecta el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado (artículo 139
inciso 3 de la Constitución).

96
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Sabemos que la idea de la contrademanda es que el demandado, apro-


vechando de la existencia de un proceso con litispendencia puede incor-
porar al proceso (de forma sucesiva) una nueva pretensión que se debe
resolver en la sentencia conjuntamente con la introducida con la demanda
(de forma originaria), los condicionamientos para ejercitar esta facultad
están referidos a conexidad, competencia y vía procedimental. No hay un
requisito vinculado a una actividad extraprocesal que previamente deba
realizar el reconviniente.

Por lo cual consideramos que la limitación para reconvenir estableci-


da por el Decreto Legislativo Nº 1070 resulta inconstitucional.

VII. La modificatoria y la oralidad del proceso


La doctrina ha cimentado ideas con las que se puede hacer un perfil
de un proceso con tendencia de oralidad. La primera estaría plasmada en
la participación activa y “oral” de las partes y sus abogados en las dife-
rentes actuaciones procesales. La segunda estaría generada por la imple-
mentación de audiencias(9) en las que la actividad procesal es oral (la del
juez, de las partes y de los abogados), cuyo contenido debe aparecer en
un soporte digital o de papel que acredite su realización. La tercera se
encuentra embarcada en la preeminencia de determinados principios pro-
cesales sobre otros, los principios rectores de un sistema oral son los de
inmediación, concentración y propiamente el de oralidad. La cuarta tiene
sustento en el reforzamiento del principio dispositivo, con la finalidad de
generar una mejor participación de las partes en el proceso, pero a su vez
que esta no impida que el juez desarrolle su labor de forma proactiva(10).

(9) “La adquisición del proceso por audiencias supone una transformación revolucionaria del enjuiciamiento
civil porque posibilita en el marco dialogal la actuación de los principios y reglas procesales fundamen-
tales de inmediación, publicidad, instrumentalidad, adecuación de las formas, paridad de armas entre las
partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composición del con-
flicto”. Berizonce, Roberto Omar. “Colaboración procesal, método del contradictorio y régimen de la
prueba en el proceso por audiencias”. En: Revista de Derecho de Daños. Nº 5, Buenos Aires, 2002, p. 121.
(10) Sostiene la profesora Ramírez Carbajal que la oralidad significa establecer mayor actuación personal y
verbal en las etapas de los procesos judiciales; también se explora sobre un proceso por audiencias e
inclusive se discute sobre la mayor relevancia del principio dispositivo para generar una mayor actividad
e intervención de las partes en la dinámica del proceso. Taruffo, Michele y Ramírez Carbajal,
Diana María. “La oralidad y su relación con los poderes de instrucción que tiene el juez en el proceso”.
En: Conocimiento, prueba, pretensión y oralidad. ARA editores, Lima, 2009, p. 93.

97
Martín Alejandro Hurtado Reyes

Desde que se estableció la cientificidad del proceso la doctrina ha


discutido sobre la posibilidad de que el proceso civil tenga una estructura
estrictamente oral, posición que fue confrontada con la de aquellos que
proponían un proceso exclusivamente escriturado, aunque se han presen-
tado posiciones que buscan la fusión de ambas.

Estas posiciones fueron esbozadas a partir de que los antecedentes del


proceso civil nos presentaron un proceso exclusivamente escriturado sin
oralidad, con lo cual se ponía a la oralidad como un avance importante
para resolver el conflicto (en términos de agilidad y eficacia), con mayor
participación del juez, de las partes y de sus abogados, resolviendo los
pedidos de forma oral y rápida, lo cual no se podía hacer adecuadamente
con un proceso basado en la escrituración(11).

Esta situación no fue ajena en nuestro medio, ya que el legislador del


Código de 1912 propuso una fórmula para un proceso estrictamente es-
criturado y sin mayor participación del juez en las actuaciones, sin inme-
diación, concentración y oralidad.

Al parecer, el perfil nuestro del CPC de 1993 combinaba la oralidad


con la escrituración (nunca nuestro proceso civil fue exclusivamente
oral). La demanda, contestación, reconvención, alegatos (escritos), sen-
tencias, impugnación, entre otros actos procesales se hacen básicamente
con soporte de papel, es decir, son una manifestación del principio de es-
crituración. Con la realización de audiencias el juez puede desarrollar los
principios de inmediación, concentración y propiamente el de oralidad,
con lo cual se ratifica en algo la oralidad en el proceso civil.

(11) La eficacia del proceso civil no está en generar una estructura que lo delate como un proceso totalmente
oral. En el proceso civil esta posibilidad resulta poco probable casi imposible, si consideramos la com-
plejidad de las pretensiones que se podrían postular, por la propia necesidad de fijar correctamente el
objeto del proceso, por la necesidad de una correcta y adecuada motivación de las resoluciones judiciales
(se motiva mejor por escrito que oralmente), entre otros aspectos. La combinación y el equilibrio entre
oralidad y escrituración deben ser la estructura adecuada del proceso, sin dejar de lado la inmediación
con la que debe actuar el juez, la concentración de actos procesales, la publicidad, entre otros.

98
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Esta mixtura (oralidad(12) y escrituración(13)) va desapareciendo en


nuestro CPC, ocurrió ya con la desaparición de la llamada audiencia de
saneamiento procesal que se encontraba regulada en el artículo 449 del
CPC, se extiende ahora a la eliminación de la audiencia de conciliación
(artículos 470 y 471), con la posibilidad de derivar a la conciliación a los
centros de conciliación, con lo cual entiendo se afecta los pocos espa-
cios de oralidad que quedan en el proceso civil. Esta situación ocurre en
los procesos de conocimiento y abreviado, aunque esta particularidad se
mantiene en el proceso sumarísimo, donde la oralidad y concentración e
inmediación forman parte de la que antes se llamaba audiencia única.

Con relación a la fijación de puntos controvertidos, tenemos que antes


de la modificatoria estos eran fijados por el juez en audiencia y de forma
verbal (artículo 471 del CPC, derogado), la cual se hacía en la llamada
audiencia de conciliación, cuando las partes no llegaban a un acuerdo.

Ahora, con esta modificatoria para la fijación de los hechos contro-


vertidos, tenemos primero que estos deben ser propuestos por escri-
to por las partes (para lo cual tienen un plazo), luego de lo cual será el
juez quien en resolución (acto escrito) los fije finalmente. Eliminando la
posibilidad de que las partes (a través de sus abogados) en audiencia y
con participación del juez se fijen en presencia de todos los actores del
proceso(14).

(12) “En términos rigurosos y simplificadores se entiende por oralidad el principio que implica basar la
resolución judicial solo en el material aportado en forma oral”. Ponencia presentada por María Gema
Espinosa Conde, en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agilización del proceso
civil”, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.
(13) La oralidad o escritura son las dos formas externas que pueden adoptar las actuaciones procesales. En
consecuencia, los principios de oralidad y escritura podrían definirse como aquellos en función de los
cuales la sentencia debe basarse solo en el material procesal aportado en forma oral o escrita, respectiva-
mente. Sin embargo, en la actualidad, no existe un proceso totalmente oral u escrito, por lo que se hace
necesario buscar un elemento que permita determinar cuándo un proceso está inspirado por el principio
de oralidad –o el de escritura–. En la doctrina, suele ser frecuente entender que estamos ante un proceso
oral cuando existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresión, si bien puede atenuar-
se por el uso de escritos de alegaciones y de documentación, por lo que debemos analizar la concreta
regulación de cada procedimiento para advertir la vigencia del principio de oralidad y, especialmente, la
existencia de audiencias en las que exista un contacto directo del juez con las partes tanto para debatir
oralmente cuestiones jurídicas o fácticas, como para apreciar directamente los elementos sobre los que
deberá fundamentar su sentencia. Picó i Junoy, Joan. “El principio de oralidad en el proceso civil
español”. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/informes>.
(14) Sobre el particular Juan Monroy señalaba que: “Una de las audiencias más importantes del proceso ocu-
rre cuando luego de contestada la demanda y saneado el proceso, el juez convoca a las partes y a sus
asesores a fin de que lo ayuden a establecer los puntos controvertidos. El trabajo conjunto tiene sentido

99
Martín Alejandro Hurtado Reyes

Estos dos cambios reducen la oralidad en el actual proceso civil (so


pretexto de tramitar el proceso con mayor celeridad), ya que impiden la
participación en conjunto de las partes para solucionar el conflicto (con-
ciliación) o fijar adecuadamente lo que será materia de prueba (fijación
de puntos controvertidos).

Con lo cual tenemos que la oralidad en nuestro proceso civil se ha


reducido a la prueba (audiencia de pruebas), concretamente a la actuación
de la prueba en la audiencia correspondiente, en el cual el juez pone en
vigencia principalmente el principio de inmediación(15) y el oralidad pro-
piamente dicho.

Esta situación resulta poco alentadora, pues, si el CPC peruano tenía


un perfil de oralidad cimentado en las audiencias, hoy esta característica
viene desapareciendo, empezamos en 1993 con la audiencia de sanea-
miento procesal, audiencia de conciliación y audiencia de pruebas, con
las innumerables modificaciones y parches que ha sufrido nuestro código
solo nos queda la audiencia de pruebas (aunque con restricciones, pues
ella será posible “solo cuando la actuación de los medios probatorios
admitidos lo requiera”- artículo 468).

Consideramos que si bien la característica actual del proceso civil es


la búsqueda de un equilibrio entre la oralidad y la escrituración (un pro-
ceso solo oral es imposible, como un proceso solamente escriturado no
es conveniente, lo común es encontrar una mixtura con una incidencia
mayor de alguno de ellos), se debe esto a la naturaleza de las pretensio-
nes que se discuten en el proceso civil, nuestro legislador poco a poco fue
inclinando la balanza hacia la escrituración, dejando de lado la oralidad y

porque bien pueden ser menos de los que se propusieron cuando se demandó o cuando se contestó, sea
porque las partes asintieron algunos, sea porque otros son puramente de derecho o sea porque a criterio
del juez los hechos por dilucidar no son relevantes para decidir la controversia. En cualquier caso, una
vez establecidos los puntos controvertidos, el juez decide cuáles de los medios probatorios ofrecidos son
admitidos, y es respecto de ellos que se llevará adelante una audiencia, llamada de pruebas”. Monroy
Gálvez, Juan. “Relación sobre la prueba entre la oralidad y la escritura en el proceso civil peruano”.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº XI, Communitas, Lima, 2008, pp. 293-306.
(15) Sostiene Chiovenda que “(…) cuanto más próxima a la decisión del juez son las actividades procesales,
tanto menor es el peligro de que la impresión adquirida por este se borre y que la memoria lo engañe; y
tanto más fácil resulta mantener la identidad del juez, que en cambio en un largo periodo puede fácilmen-
te cambiar, por traslado, defunción, enfermedad, ascenso, retiro”. Chiovenda, Giuseppe. Principios
de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Traducción española de la tercera edición italiana, Instituto Editorial
Reus, pp. 143-160.

100
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

asistimos a un proceso cimentado fundamentalmente en la escrituración,


cuando me parece que debemos apuntar a un proceso con predominancia
a la oralidad, por supuesto, sin descartar la escrituración (necesaria para
situaciones concretas en el proceso).

Con lo cual –al parecer– volvemos a la vieja discusión y enfren-


tamiento respecto del dogma de la escrituración y la oralidad (Klein y
Wach),(16) debate que nuestro medio –con las modificatorias– va ganando
el primero.

Aunque posiblemente la discusión entre oralidad(17) y escrituración


sea solo una propuesta de técnica legislativa o de predominancia de una
ideología frente a otra, lo cierto es que entendemos que un buen equili-
brio entre estas dos tesis en el proceso civil lo convertirá en una fórmula
adecuada para solucionar conflictos, no dejando todo a las partes y a sus
abogados (porque ello nos llevaría a la aplicación del principio dispositi-
vo puro en el proceso), sino con la participación del juez ejercitando un
rol importante en este.

Aunque tampoco debemos perder de vista las razones que pudo haber
tenido el legislador (suponemos tomadas de la realidad) para dejar de
lado los elementos que perfilaban en algo la oralidad del proceso civil.

VIII. La medida cautelar fuera del proceso


Conforme a la modificatoria (del artículo 636 del CPC) cuando se so-
licite una medida cautelar fuera del proceso y la pretensión que se postu-
lará en el proceso futuro fuera conciliable extrajudicialmente, el peticio-
nante tendrá 10 días para presentar la demanda, plazo que corre desde que

(16) Recomendamos en este punto el artículo de Peyrano, Jorge. “La prueba entre la oralidad y la escritu-
ración”. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/ponencias>.
(17) Un sistema oral aporta ventajas: un proceso con juez acentúa los poderes de ordenación procesal del juez,
exige mayor lealtad procesal a las partes: proceso más limpio, acorta la duración: eliminación de tiem-
pos muertos, sitúa al juez en mejor posición para valorar la prueba, facilita el esfuerzo probatorio de las
partes. Pero también desventajas: dificulta la documentación de las actuaciones, puede llegar a dificultar
el recurso de apelación, comporta posibilidad de precipitación, exige jueces mejor preparados. Ponencia
presentada por Garnica Martín, Juan, en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agi-
lización del proceso civil”, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.

101
Martín Alejandro Hurtado Reyes

concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debe ser iniciado dentro


de los 5 días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.

Como sabemos, la tutela cautelar tiene como característica esencial a


la instrumentalidad o accesoriedad, esta característica se presenta cuan-
do la cautelar se dicta dentro o fuera del proceso. Esto significa que la
tutela cautelar requiere siempre de la existencia o vigencia de un proceso
principal. No puede prescindir de este.

Sin la existencia de un proceso principal, la tutela cautelar despa-


chada perdería eficacia ya que el enlace o vinculación entre ellas es de
dependencia.

La instrumentalidad en materia cautelar fue propuesta por Calaman-


drei, es una de las características de mayor aceptación en la teoría general
de las medidas cautelares(18).

Instrumentalidad significa accesoriedad, en tal sentido se ha indicado


repetidas veces en doctrina que las medidas cautelares son instrumentales
en razón de que no constituyen un fin en sí mismas, sino que dependen de
otro proceso denominado principal, al cual sirven y a la vez aseguran el
cumplimiento de la sentencia de mérito que en este se expida.

Por ello, cuando se obtiene una medida cautelar fuera del proceso
existe la necesidad de presentar (en un plazo perentorio) la demanda, la
cual propiciará el proceso principal si fuera admitida, evitando que la tu-
tela cautelar suministrada por el Poder Judicial pierda vigencia.

En la situación materia de análisis, el peticionante obtiene tutela cau-


telar fuera del proceso, lo que implica la necesidad de dar nacimiento
a un proceso principal, pero el beneficiario de la cautela no podrá ini-
ciar el proceso judicial si no presenta el acta emitida por el centro de

(18) En doctrina, el tratadista Ugo Rocco expresa sus ideas negando la característica de instrumentalidad de
las medidas cautelares, señalando en su esencia íntima que las providencias cautelares no tienen carácter
instrumental ni están preordenadas a la providencia llamada definitiva y, en particular, a la providencia
de mérito, que solo mediante la declaración de certeza de la existencia o inexistencia de los intereses
sustanciales, inciertos y opuestos, conducen a la eliminación del conflicto (Rocco, Ugo. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Tomo V, Editorial Temis - Depalma, Bogotá - Bs.As., 1977,
p. 417).

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El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

conciliación (si fuera conciliable), es decir, si previamente no llevó a su


futuro demandado al procedimiento de conciliación extrajudicial, enton-
ces no podrá presentar la demanda.

Entonces, se debe recurrir a la conciliación extrajudicial antes de de-


mandar y se debe hacer dentro de los 5 días de “haber tomado conoci-
miento de la ejecución de la medida”.

Pero analizando el dispositivo legal nos preguntamos cómo es que el


demandante toma conocimiento de la “ejecución de la medida cautelar”.

La verdad es que la situación en la práctica no tiene una respuesta


unívoca; en primer lugar, porque no hay un acto especial de comunica-
ción procesal con el cual el beneficiario de la medida cautelar sepa el mo-
mento en que se ejecutó esta. Es decir, no se le notifica al demandante la
ejecución de la medida cautelar.

En segundo lugar, porque las medidas cautelares tienen diversas for-


mas de ejecución, unas son ejecutadas directamente por el auxiliar juris-
diccional (secuestro, depósito, retención)(19) y otras por auxilio judicial
predeterminado (anotación de demanda, inscripción)(20).

El demandante toma conocimiento directo de la ejecución de una me-


dida cautelar cuando participó directamente en ella (secuestro, depósito,
retención), supuesto en el cual no habrá ningún problema para computar
el plazo de 5 días a que se refiere el artículo en referencia.

El problema viene cuando el actor no participó en la ejecución de la


medida cautelar, como determinar la forma del “conocimiento”, por lo
cual nos preguntamos: ¿habrá que notificarle con los actos procesales que

(19) Artículo 641 del CPC: “La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y
hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el
descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuación el auxiliar sentará acta
firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará constancia de la negativa a
firmar”.
(20) Artículo 638 del CPC: “Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario pú-
blico, el juez le remitirá, bajo confirmación, vía correo electrónico el mandato que ordena la medida de
embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio feha-
ciente que deje constancia de su decisión”.

103
Martín Alejandro Hurtado Reyes

acreditan la ejecución de la cautelar? o ¿tendremos que dejar que el de-


mandante al revisar el cuaderno cautelar tome conocimiento de su ejecu-
ción y desde la revisión computemos el plazo?

Otra situación problemática se puede presentar cuando el auto caute-


lar comprenda varias medidas cautelares. En este supuesto, ¿el plazo se
debe computar cuando se ejecuten todas las cautelares? o ¿basta que se
hayan ejecutado la mayoría de ellas o las que garanticen adecuadamente
lo que se busca cautelar?

Esta última situación no tiene respuesta en el CPC, si consideramos


que el artículo 637 del CPC (hoy modificado)(21) expresaba una solución
para la impugnación del auto cautelar, pues en la práctica se había ge-
nerado incertidumbre sobre el particular, lo cual cambia a partir de la
incorporación del trámite de oposición a la medida cautelar y a la apela-
ción de su denegatoria.

Lo cierto es que corresponderá al juez, al momento de calificar la


demanda presentada, después de haber concluido el procedimiento con-
ciliatorio, hacer un control de plazos, ya que debe verificar si el deman-
dante cumplió con los plazos establecidos en el artículo 636 del CPC. En
este caso se aprecian dos situaciones diferentes aunque estrechamente
vinculadas:

Hacer el control del plazo de inicio del procedimiento conciliatorio,


por el cual se debe verificar que el beneficiario de la medida cautelar
haya realizado el pedido de conciliación ante el centro de conciliación
respectivo, dentro de los cinco días de haber tomado conocimiento de
la ejecución de la cautelar obtenida.
Ejercitar el control del plazo de presentación de la demanda, el cual
no debe ser mayor a diez días desde que concluye el procedimiento
conciliatorio(22).

(21) Artículo 637 del CPC: “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna
o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a
interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”.
(22) El artículo 15 de la Ley de Conciliación Extrajudicial señala los supuestos de conclusión del procedi-
miento conciliatorio, dentro de los cuales resultan explotables para el tema que nos ocupa, los supuestos

104
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

El incumplimiento de los plazos ya señalados por parte del deman-


dante traerá como consecuencia la caducidad de la medida cautelar dicta-
da, por lo que se requiere de un demandante bastante diligente para evitar
que la medida cautelar deje de producir los efectos buscados.

Aunque nos parece que el plazo de mayor importancia en la norma en


cuestión, es decir, el que debe merecer mayor control por parte del juez
sería aquel que corre desde la conclusión del procedimiento conciliatorio
y la presentación de la demanda.

El otro plazo, como ya dijimos, no tiene una forma uniforme de


computarse, por lo cual se pueden presentar situaciones en las que el juez
debe hacer uso del principio pro actione(23) o llamado también de favor
proceso, ante la duda del momento en que el demandante tomó conoci-
miento de la ejecución de la medida cautelar, a fin de no perjudicar la
situación material que el demandante pretende cautelar con la medida
dictada.

IX. La acumulación procesal en la modificatoria


Con respecto a la acumulación debemos indicar que en la modifica-
toria del artículo 87 del CPC(24) lo que ha cambiado es la oportunidad que
tiene el actor de acumular pretensiones accesorias.

donde se concluye el procedimiento por falta de acuerdo entre las partes, cuando hay acuerdo parcial y
por la inasistencia de una parte a dos sesiones.
(23) En la STC Nº 1049-2003-AA/T, caso ETESELVA S.R.L., el TC ha mencionado este principio: “(…)
sin embargo, no solo en el campo del derecho material, es decir, en el ámbito del derecho cuya tutela se
solicita, se privilegia la protección de la situación jurídica reclamada por el sujeto requirente, sino que
en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a que
da lugar la acción de amparo, se configura también otro principio que refuerza la decisión de preferir la
continuación del proceso antes que su extinción, frente a una eventual duda de carácter interpretativo.
En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione, según el cual se impone a los juzgadores la
exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena
efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo” (p. 49), y donde se establece,
a su vez, que “los requisitos formales –en el presente proceso, el cálculo del plazo para interponer la
demanda– se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incum-
plimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas” (p. 51) (PICÓ I
JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosh, Barcelona, 1997, en las pp. citadas).
(24) Artículo 87 del CPC: “La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o acceso-
ria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como prin-
cipal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y
es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también
las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no

105
Martín Alejandro Hurtado Reyes

Antes se podían acumular las pretensiones accesorias “hasta el día de


la audiencia de conciliación”, como ya sabemos, en el proceso civil no
existe más la audiencia de conciliación, por lo cual dicha acumulación
procede efectuarla “hasta antes del saneamiento procesal”.

Pero, veamos brevemente qué significa acumular en el proceso civil


y qué tipo de acumulación se puede proponer.

1. De la acumulación
Acumular proviene del latín acumulare y en sentido general implica
la actividad de juntar o amontonar(25).

En el Derecho Procesal necesariamente esta acumulación debe ser de


pretensiones o de sujetos o de ambos a la vez. A la primera se le suele
llamar acumulación objetiva y a la segunda acumulación subjetiva(26).
Sin embargo, es posible hablar de una acumulación objetiva pura y otra
acumulación objetiva-sucesiva. A este fenómeno por el cual se concen-
tra en un solo proceso varias pretensiones o varios sujetos, la doctrina lo
conoce como proceso acumulativo(27).

se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento proce-
sal. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a
la demanda”.
(25) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda edición, tomo I, p. 28.
(26) Así lo señala nuestra norma procesal en el artículo 83: “En un proceso pueden haber más de una pre-
tensión o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación
subjetiva”.
(27) Se llama proceso acumulativo en lugar de simple, el proceso que sirve para la composición de varias
litis o para la administración de varios negocios en lugar de uno solamente. La conveniencia del pro-
ceso acumulativo supone que el costo de la composición de varias litis en un solo proceso sea menor que
el costo de su composición mediante procesos separados, o bien mejor en su rendimiento; en el primer
caso se consigue una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o
de la certeza. Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Volumen I, Editorial Librería El
Foro, Traducción Sentis Melendo, Buenos Aires, 1997, p. 287.
El esquema común del proceso lo constituye la dilucidación de un litigio entre dos personas. No obstante,
puede darse el caso de que el mismo litigio afecte a varias personas o que se trate de la resolución de más
de una situación jurídica (o pretensión). Estamos ante fenómenos de conexión que dan lugar al proceso
acumulativo. Este proceso acumulativo puede serlo en razón de las personas (acumulación subjetiva)
o en razón del litigio que se compone o la pretensión que se quiere satisfacer, esto es, en virtud del objeto
del proceso (acumulación objetiva). Aunque la acumulación subjetiva se da si existe cierta unidad de
objeto. Véscovi, Enrique. Teoría general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 170.
Palacio expresa que el proceso acumulativo, o por acumulación, es aquel que sirve para la satisfac-
ción de dos o más pretensiones. En líneas generales, la justificación del proceso acumulativo reside
en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el

106
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

La acumulación que se produce en un proceso, sea subjetiva, objeti-


va u objetiva-sucesiva, debe necesariamente tener parámetros, pues no se
debe acumular por acumular pretensiones o sujetos en un proceso, esta
operación requiere de elementos de vinculación o relación, el cual es de-
nominado en la acumulación: conexidad(28).

La existencia de la acumulación en un proceso tiene incidencia sobre


otros tópicos del Derecho Procesal, así encontraremos su vinculación di-
recta con la calificación de la demanda (como causal de improcedencia si
no es propuesta de manera lógica y adecuada), sobre ellas gira la aplica-
ción del principio de congruencia (desde el punto de vista objetivo y sub-
jetivo), produce igualmente efectos sobre la cosa juzgada, entre otros.

Por cierto, la doctrina procesal propugna la vigencia de la acumu-


lación, pues se constituye en el instrumento que facilita la emisión de
sentencias en las que se pueda resolver diversas pretensiones conexas y
además pueda existir pluralidad subjetiva, este criterio unitario tiene
sustento en el principio de economía procesal (admite la discusión de
varias pretensiones en un solo proceso) y evita la emisión de sentencias
contradictorias (no permite discusión de pretensiones en procesos autó-
nomos) propiciando seguridad jurídica.

En la realidad es común encontrar presente la figura de la acumula-


ción en los procesos judiciales; así, vemos que no es corriente en el tra-
jín judicial encontrar procesos donde la parte demandante y demandada
estén conformadas por un solo sujeto y que además en este proceso solo
se discuta una sola pretensión, por el contrario lo corriente es ubicar pro-
cesos donde la parte demandante o la demanda se encuentre integrada por
varios sujetos y que además la discusión gira sobre varias pretensiones.

tratamiento conjunto de dos o más pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventuali-
dad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas
e procesos distintos. Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Editorial LexisNexis-
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 113 a 114.
(28) En efecto, cuando existe dicha conexión hay interés general en que el litigio se resuelva en un solo pro-
ceso, por razón de economía procesal y a fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto
(Véscovi). “La conexidad o enlace, se establece cuando dos o más pretensiones tienen elementos co-
munes o interdependientes (…)” (Enrique Falcón). Significa que “(…) las pretensiones que van a ser
compuestas sean conexas. Piénsese en el término conexión con el significado de relación, nexo o enlace
entre dos o más elementos de las pretensiones” (Beatriz Quintero y Eugenio Prieto).

107
Martín Alejandro Hurtado Reyes

Así, un proceso con pluralidad subjetiva (sujetos que integran una


parte) y objetiva (pretensiones contenidas en la demanda o involucrada con
la contestación de demanda-contrademanda, etc.) es un proceso complejo,
en el cual el juez debe tener cuidado de que la acumulación de pretensiones
propuesta sea la correcta y que los sujetos que integran la parte demandante
o demandada sean los que deben estar o definir si se requiere llamar e inte-
grar la relación procesal a otros, con el propósito de hacerla viable o para
poder emitir pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.

Debemos indicar que la acumulación es una potestad que solo tienen


las partes en el proceso (su fuente es la voluntad de las partes), por al-
guna situación les conviene acumular pretensiones(29) (aunque algún sec-
tor de la doctrina sigue refiriéndose a la acumulación de acciones)(30) en
una sola demanda, en un solo proceso, de manera originaria (demanda
o su ampliación) o sucesiva (contrademanda), comprometiendo con ello
también a diversos sujetos que litigan de forma indisoluble o de forma
independiente. Con lo cual la pluralidad en la acumulación no solo puede
ser de pretensiones sino también de sujetos. Aunque la acumulación de
pretensiones también puede tener como fuente a la ley.

2. Supuestos de acumulación
En la doctrina se manejan las categorías de acumulación objetiva y
acumulación subjetiva; la primera, se refiere a la forma de acumular las

(29) “Acumular pretensiones significa introducir simultáneamente en una sola demanda varias peticiones (ob-
jetos o finalidades) contra uno o varios demandados”. Gozaini, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal
Civil. Tomo I, Volumen 1, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 511.
(30) “Establecidas las diferencias que existen entre los conceptos acción y pretensión, conviene entrar a es-
tudiar lo referente a la acumulación de acciones y la acumulación de pretensiones, empezando, lógica-
mente, por advertir que también se trata de dos cuestiones completamente diferentes. La acumulación
de acciones es la reunión, en un proceso, de varias acciones que podrían ejercerse independientemen-
te, pero que se acumulan para proferir una sola sentencia con el fin de evitar fallos contradictorios o
de procurar economía procesal”. Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones.
Editorial Temis, Bogotá, 1978, p. 132. “Hay acumulación de acciones cuando el demandado, dentro del
término que tiene para contestar la demanda, procede, por su parte, a demandar en el mismo proceso a
su demandante; es lo que se conoce como demanda de reconvención”. Devis Echandía, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1972, p. 167. “Entendemos por
acumulación de acciones el ejercicio simultáneo por un demandante contra un demandado, en una misma
demanda, de dos o más acciones o fundamentos (títulos) de ellos, correspondientes a otras tantas o diver-
sas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurídicamente protegidos), a fin de que todas
se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia”. Prieto Castro,
Leonardo. Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1964, p. 143.

108
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

pretensiones, de forma originaria o sucesiva; en tanto que la segunda está


referida a los sujetos que pueden integrar la parte demandante o deman-
dada, al inicio del proceso o en momento posterior.

Atendiendo a la naturaleza de la modificatoria la tipología de acumu-


lación que nos interesa es la acumulación objetiva, en la que encontramos
a la acumulación accesoria.

La acumulación objetiva hace posible la propuesta de dos o más pre-


tensiones que se deben tramitar en un solo proceso, el objetivo está cifrado
en el ahorro de tiempo y esfuerzo, en algunos casos para evitar sentencias
contradictorias. La acumulación objetiva o material está siempre referida
a las pretensiones procesales que se acumulan en una demanda (originaria)
o que se integran al proceso después de la demanda (sucesiva).

2.1. Acumulación objetiva originaria


La acumulación en el proceso civil puede recibir su calificación de-
pendiendo del momento en que se produce, así esta se puede dar al inicio
del mismo (con la demanda), la cual se llama originaria o en momento
posterior, la cual llamamos sucesiva. Nos ocuparemos de la primera.

La acumulación originaria es aquella que tiene su origen en el acto


inicial del proceso, aquí las pretensiones se proponen con la demanda,
que es el instrumento con el cual se propone la acumulación originaria(31),
en esta deben estar contenidas.

Ahora bien, no se trata de que en la demanda se incorporen una serie de


pretensiones de manera desordenada e inconexa, por el contrario esta acu-
mulación deberá reunir algunos parámetros mínimos que faciliten su acople,
pues la demanda no sirve para incorporar al proceso las pretensiones que se

(31) “(…) un proceso puede contener varias pretensiones, instituciones que reciben el nombre de acumulación
objetiva; y si tales son interpuestas conjuntamente al momento de plantearse la demanda se conocerá
como acumulación objetiva originaria en tal sentido, en estricto, no estamos ante una única demanda
sino ante varias demandas planteadas en un mismo escrito, lo que significa también que cada una de
ellas tiene existencia y naturaleza propia, contando con los fundamentos de hechos y de derecho que las
justifiquen; luego, si bien dado el tipo de acumulación objetiva originaria que se tenga, unas pueden estar
subordinadas o dependientes o accesoriamente del principal y otras tener la misma categoría (alternati-
vas), todo respecto a los medios de defensa, como son las excepciones, deben tomarse en forma indepen-
diente”. Casación Nº 56-98-Lima.

109
Martín Alejandro Hurtado Reyes

le ocurra al justiciable o las que por su deseo, bien o mal intencionado con-
sidere que se deben acumular y que además el juez está obligado a resolver.

El uso de la acumulación como medio para resolver diversas preten-


siones aprovechando la existencia de un solo proceso debe ser controla-
do por el juzgador, pues esta tarea de control evita que se introduzca al
proceso una gran cantidad de pretensiones que es posible que no estén
conectadas y que, por lo tanto, requieren de procesos autónomos.

A esta acumulación Montero Aroca la conoce como acumulación


inicial, la cual se produce cuando en una única demanda se interponen
varias pretensiones, bien entre un demandante y un demandado (acumu-
lación exclusivamente objetiva), bien entre varios demandantes y/o varios
demandados (acumulación objetivo-subjetiva)(32).

La acumulación inicial consiste en la reunión de varias pretensiones


dentro del mismo proceso por decisión del actor que puede acumular en
la demanda cuantas acciones competan frente al demandado, que proven-
gan de diferentes títulos(33).

La acumulación objetiva originaria admite una serie de modalidades


de acumulación(34), unas menos complejas que las otras, pero en fin es
necesario conocerlas para manejarlas con criterio, así tenemos:

a) La acumulación de pretensiones autónomas:


A este tipo de acumulación la doctrina la reconoce como acumula-
ción simple, principal, cumulativa, acondicional o autónoma(35). La

(32) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales en el Nuevo
Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 200.
(33) Gómez de Liaño Gonzáles, Fernando y Pérez-Cruz Martín, Agustín Jesús. Derecho
Procesal Civil. 2ª edición, Editorial Forum, p. 279.
(34) “No es conforme que en el presente caso exista una indebida acumulación de pretensiones, pues, se trata
simplemente de la ejecución de dos garantías hipotecarias y una prenda constituidas para responder por
las obligaciones de un mismo deudor, obviamente sometidas al mismo procedimiento”. Casación
Nº 2408-2000-Sullana, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001.
(35) Carolina Fons desarrolla cada una de ellas; es principal por tratarse del ejercicio de acciones inde-
pendientes o no subordinadas entre sí. Es cumulativa porque se hace aquí hincapié en el conjunto de

110
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

admisión o desestimación de las pretensiones acumuladas no depende de


la admisión o rechazo de otras pretensiones, como si sucede en la acumu-
lación accesoria y la subsidiaria. En este tipo de acumulación hay posi-
bilidad de que todas las pretensiones reciban criterios de fundabilidad y
también de infundabilidad.

La doctrina es prácticamente unánime al definir la acumulación sim-


ple, un sector mayoritario viene a sostener lo mismo, es decir, se produci-
rá una acumulación simple cuando las acciones se ejerciten “a la vez”, de
“modo concurrente”, “a la vez e independientemente del tratamiento que
reciba cada una”, “varias pretensiones una al lado de otra”, con petitum
acerca de esa totalidad”(36).

Monroy Cabra sostiene que la acumulación simple, concurrente o


acumulativa ocurre cuando en una demanda se presenta varias pretensio-
nes para que se decidan en la misma sentencia(37).

La acumulación simple, llamada también concurrente y por algunos


acumulativa, se da cuando simplemente en una demanda se presentan
varias pretensiones o solicitudes para ser resueltas en la misma sentencia.
En esta clase de acumulación las pretensiones son independientes entre sí
y se formula todas al mismo tiempo(38).

En este caso se propone la acumulación de pretensiones que tienen


sustento fáctico (hechos) propio y serán objeto de probanza de manera in-
dependiente, además el juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas,
aceptándolas o rechazándolas.

Las pretensiones acumuladas en este caso tienen la calidad de prin-


cipales, ninguna debe ser la consecuencia de la otra, tampoco hay una

acciones reunidas; aunque no es una denominación característica debido a que en los otros tipos también
se produce el “cúmulo”, por ello este término nos resulta menos convincentes. Acondicional, denomi-
nación realmente diferenciadora ya que la condicional la constituye el resto de los tipos de acumula-
ción. Fons Rodríguez, Carolina. La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil. Editorial
Bosch, Barcelona, 1998, p. 73.
(36) Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 69.
(37) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Editorial Temis, Bogotá, 1988, p. 262.
(38) Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. Ob. cit., p. 146.

111
Martín Alejandro Hurtado Reyes

relación de dependencia entre ellas, cada una de ellas para su aceptación


final dependerá de su probanza. Ambas pretensiones se podrían discutir
en procesos autónomos, sin embargo la conexión subjetiva (identidad de
demandante y demandado) propician la acumulación, basada por cierto
en el principio de economía procesal.

Esta acumulación de pretensiones principales o acumulación simple


no ayuda a proponer en forma conjunta diversas pretensiones conexas,
vinculadas que se deben resolver en una sola sentencia.

De manera formal esta acumulación no se encuentra regulada en el


Código Procesal, sin embargo de plantearse no admitirían oposición por
parte del juez para su admisión(39).

El ejemplo típico de una acumulación de pretensiones autónomas


lo constituye un proceso donde A (actor) pretende reinvidicar (preten-
sión autónoma X) un inmueble que posee B (demandado) y acumula la
pretensión de accesión (pretensión autónoma Y) de las construcciones
efectuadas de mala fe por el poseedor, en este caso ambas pretensiones
tendrán conexidad, pero serán autónomas en el sentido de que ambas tie-
nen hechos distintos que las sustentan, ambas serán objeto de pruebas de
manera distinta y ambas deben merecer un pronunciamiento del órgano
jurisdiccional. En esta acumulación no existen criterios de relación subor-
dinada, accesoria o alternativa, ambas fácilmente podrían ser tramitadas
en procesos autónomos, sin embargo se pueden acumular.

Sobre este tipo de acumulación no hay pronunciamiento por parte del


legislador en esta modificatoria en comento.

b) La acumulación de pretensiones de manera accesoria:


En este tipo de acumulación las pretensiones acumuladas a la demanda
se encuentran relacionadas entre sí, encadenadas, hay una subordinación

(39) “La acumulación que se presenta no es ninguna de las previstas en el artículo 85 del Código Procesal
Civil, no siendo estas las únicas formas de acumulación objetiva, ya que la misma norma señala expresa-
mente que tal acumulación puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la restringe solo a
estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autónomas entre
sí que tengan en común el mismo hecho generador”. Casación Nº 244-2001-Cusco, publicada en el diario
oficial El Peruano el 2 de enero de 2002.

112
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

entre ellas, el resultado de la segunda pretensión (accesoria) está condi-


cionada al resultado de la primera; así, si la pretensión principal es esti-
mada, la segunda también lo será; si la situación fuera en sentido contra-
rio, la pretensión acumulada será desestimada(40).

A diferencia de la acumulación subordinada o alternativa, en la acu-


mulación accesoria las pretensiones acumuladas son compatibles entre sí,
por ello se proponen en forma conjunta, esperando un resultado positivo
de ambas.

Es en la acumulación de pretensiones donde existe una pretensión


principal y otras accesorias, el resultado de la segunda pretensión o de las
otras pretensiones (las accesorias) será necesariamente la consecuencia
del resultado que se obtenga de la primera pretensión (la principal); así, si
la pretensión principal (por ejemplo resolución de contrato) fue declarada
fundada, la pretensión acumulada de manera accesoria tendrá que recibir
el mismo pronunciamiento (por ejemplo restitución de las prestaciones).
Aquí resulta de aplicación el principio de derecho que dice que lo acceso-
rio sigue la suerte del principal(41).

La doctrina denomina también a este tipo de acumulación como acu-


mulación eventual impropia, ya que existe una pretensión principal y otra
que espera una eventualidad o está subordinada para su pronunciamiento,

(40) Aunque la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo con este punto, Prieto Castro sobre el punto
argumenta “más lo contrario no es de necesidad de suerte que puede estimarse la primera acción, y, no
obstante, ser desestimada la segunda”. Nuestra doctrina y jurisprudencia expresa la idea de condicionali-
dad entre ellas, por lo cual la pretensión acumulada estará condicionada al resultado de la segunda.
(41) “(…) se observa que la pretensión principal se sustenta en que la inscripción registral que declara a los
demandados como únicos propietarios del inmueble materia de discusión, carece de documento que la
respalde, ya que el actor jamás cedió o transfirió a favor de los demandados los derechos y acciones
que por Ley le corresponden, esto es el cincuenta por ciento del mismo, porcentaje que le corresponde
como consecuencia del proceso judicial de separación de cuerpos seguido con su ex esposa (…), siendo
que como consecuencia de la declaración de invalidez solicita la reivindicación de dicho cincuenta por
ciento de derechos y acciones y pago de frutos, argumentación que determina que las pretensiones no
sean contrarias entre sí y que de ampararse la principal, la accesoria corra la misma suerte, por ser conse-
cuencia de la primera. De lo antes expuesto se desprende que por la naturaleza de las pretensiones estas
son tramitables ante el mismo juez, esto es el especializado en lo civil, asimismo no son contrarias entre
sí, puesto que de ampararse la invalidez de la inscripción registral la restitución de los derechos y accio-
nes que le corresponderían al actor correrían la misma suerte, esto debido al sustento fáctico tanto de la
pretensión principal como de la accesoria, y finalmente son tramitables en una misma vía procedimental,
la del proceso de conocimiento, en consecuencia se cumple con los requisitos previstos en el artículo 85
del Código Adjetivo”. Casación Nº 648-2002- Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de
diciembre de 2002.

113
Martín Alejandro Hurtado Reyes

dependiendo del resultado de esta, la cual llamamos pretensión accesoria.


Aunque esta subsidiariedad es distinta a la que se presenta en la acumula-
ción subordinada.

La acumulación accesoria de pretensiones(42) se puede generar por el


pedido expreso de la parte demandante o por mandato expreso de la ley,
en este último caso no requiere ser invocada por la parte que propone la
acumulación, es lo que se denomina acumulación accesoria legal (ejem-
plo el pago de costos y costas).

El artículo 351 del Código Civil contiene un caso típico de acumula-


ción accesoria derivada de la ley, por la cual si los hechos que generaron
el divorcio comprometen gravemente el interés del cónyuge inocente, el
juez puede determinar el pago de una indemnización por concepto de re-
paración de daño moral. Lo mismo ocurre con lo señalado en el artículo
283 del Código Civil referido a los procesos de nulidad de matrimonio y
a lo regulado en el artículo 345-A del Código Civil modificado por la Ley
Nº 27495. Aunque conviene señalar que la doctrina nacional sobre estos
supuestos no ha manifestado acuerdo unánime, ya que hay posiciones
que señalan que no se trata de supuestos de acumulación accesoria legal,
debido a que se deben proponer con reconvención o ser acumuladas for-
malmente con la demanda.

c) La acumulación de pretensiones de manera subordinada:


A la acumulación subordinada también se le conoce en doctrina como
acumulación subsidiaria (porque se encuentra disponible para hacer la
función de sustituto en caso de que falle algo que es considerado como
principal) o eventual (debido a que se encuentra sujeta a una contingen-
cia o un evento).

Se presenta la acumulación eventual “cuando el actor ejercita en una


misma demanda, dos o más acciones que son incompatibles entre sí, para
que el juez entre a decidir sobre la segunda solo en caso desestime la

(42) Acumulación accesoria (llamada también eventual impropia): concurre cuando el actor interpone una
pretensión principal y otras complementarias, debiendo ser estimadas estas solo en el caso de que lo sea
la primera, pues dicha estimación se convierte en el fundamento de la estimación de la o las pretensiones
accesorias. Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. Ob.
cit., p. 200.

114
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

primera” (Fernández López). La acumulación eventual o subsidiaria exis-


te cuando el demandante formula en primer término una pretensión, y en
caso de que esta no sea acogida, subsidiariamente sea otra petición(43).

Es la acumulación donde existe una relación de dependencia y subor-


dinación entre las pretensiones propuestas, en esta relación de pretensio-
nes la principal es la que el juez debe resolver en primer orden, la segun-
da (la subordinada, llamada también secundaria) espera su oportunidad
y solo recibirá pronunciamiento cuando la pretensión principal reciba un
pronunciamiento negativo(44).

En este caso, la acumulación contiene pretensiones que entre sí se


repelen, por ser contrarias entre sí, no son compatibles, pues, de resol-
ver ambas de forma conjunta se generaría una decisión contradictoria.
Ejemplo se demanda la nulidad de acto jurídico por simulación absoluta,
artículo 219 inciso 5 del Código Civil (pretensión principal) y acumulati-
vamente la declaración de ineficacia por la denominada acción pauliana,
artículo 195 del Código Civil (pretensión subordinada). Lo mismo ocurre
cuando se demanda la nulidad de acto jurídico por falta de manifestación
de voluntad, artículo 219 inciso 1 del Código Civil y se acumula la pre-
tensión de ineficacia de acto jurídico por la existencia de falso procurador
artículo 161 del Código Civil (pretensión subordinada).

En los supuestos ya señalados, el juez necesariamente debe emitir


pronunciamiento respecto de la primera pretensión, si esta es declarada
fundada, la pretensión subordinada ya no merecerá pronunciamiento al-
guno (carecerá de sentido hacerlo), situación distinta será si la pretensión
principal es desestimada, pues en tal caso el juez deberá emitir pronun-
ciamiento sobre la pretensión acumulada (subordinada)(45). En el primer

(43) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Ob. cit., p. 262.
(44) “El artículo 87 del Código Procesal Civil, establece la posibilidad de plantear acumulativamente pre-
tensiones procesales subordinadas a la principal. Esta pretensión subordinada se presenta cuando una o
más pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la propuesta como principal no
sea acogida, por lo que ante este último supuesto, la pretensión subordinada bien puede ser amparada o
desamparada por el juzgador”. Casación Nº 1307-2004-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el
10 de marzo de 2006.
(45) “La sentencia de primera instancia declaró fundada la pretensión principal, por lo que no tenía que pro-
nunciarse sobre las subordinadas porque estas quedaban sujetas a la eventualidad de que la propuesta
principal sea desestimada. La resolución de vista no podía pronunciarse sobre las pretensiones subordi-
nadas, aunque desestimó la principal porque como la Corte Suprema no es tercera instancia y la casación

115
Martín Alejandro Hurtado Reyes

ejemplo tendremos como resultado fundada la pretensión de nulidad de


acto jurídico por simulación absoluta y sin objeto pronunciarse sobre la
pretensión acumulada de manera subordinada; en tanto que el segundo
supuesto se puede declarar infundada la pretensión principal y fundada la
pretensión acumulada de manera subordinada, en consecuencia ineficaz
el acto jurídico celebrado.

Este tipo de acumulación es regulado por el artículo 87 del Código


Procesal Civil al señalar que la acumulación es subordinada “cuando la
pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como prin-
cipal sea desestimada”(46). Se admite la posibilidad de acumular una pre-
tensión accesoria a una pretensión propuesta de forma subordinada, en tal
caso su resultado estará supeditado al resultado de esta(47).

En la acumulación subsidiaria el petitum no se extiende a la totalidad


de la demanda, por ello el juzgador, a diferencia de lo que sucedía en
la acumulación simple, no se debe pronunciarse sobre todas y cada una
de las pretensiones, la estimación de una, por su orden y en su caso, es
suficiente(48).

es un recurso extraordinario, no existiría la pluralidad de instancia, que se encuentra reconocida en


el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución. Como necesariamente tenía que haber pronunciamiento
sobre las pretensiones subordinadas, si se consideraba que la principal era infundada, el expediente debió
ser devuelto a primera instancia, para que el juzgado se pronuncie sobre ellas”. Casación Nº 272-98-
Lima.
(46) “Para conocer de la pretensión subordinada en los casos de acumulación objetiva originaria era menester
que la pretensión propuesta como principal sea desestimada en pronunciamiento de fondo y no delibe-
radamente inhibitorio, como ha sucedido en el caso sub examine, en que al tratarse de una acumulación
como la anotada, las instancias de mérito no pueden examinar y pronunciarse primeramente sobre la
pretensión subordinada, y luego señalar que la pretensión principal resulta improcedente de lo que resulta
que se ha incurrido en causal de nulidad”. Casación Nº 1775-2003-Lima, publicada en el diario oficial El
Peruano el 30 de mayo de 2005.
(47) “El inciso tercero del artículo 350 del Código Adjetivo señala que no hay abandono en los procesos en
que se contiendan pretensiones imprescriptibles; sin embargo, en el específico caso de autos, no obstante
que la reivindicación tiene el carácter de imprescriptible que contempla el artículo 927 del Código Civil
al ser planteada como accesoria de una pretensión subordinada como lo es el mejor derecho de propie-
dad, de modo tal que la reivindicación se encuentra supeditada a lo que se dicte sobre el principal y luego
a la suerte de la subordinada. Al configurarse el abandono de la pretensión principal, la propuesta en
forma subordinada y sus accesorias siguen igual suerte, sin ser relevante que una de estas accesorias sea
imprescriptible”. Casación Nº 1606-2002-San Román, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de
marzo de 2003.
(48) Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.

116
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Con relación a la cosa juzgada en este tipo de acumulación, tenemos


que si el juez estima la pretensión principal y no emite pronunciamien-
to sobre la pretensión acumulada de forma subordinada (porque ya no es
necesario), entonces, la segunda pretensión puede ser intentada en otro
proceso, ya que al no haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo de
esta no se ha generado res iudicata sobre esta.

d) La acumulación de pretensiones de manera alternativa:


Llamada también acumulación electiva debido a que la conducta
de la parte vencida se configura en esencial para el cumplimiento de lo
resuelto.

En este tipo de acumulación no hay relación de dependencia, tam-


poco se debe esperar a que una pretensión decaiga para ocuparse de la
otra, en esta acumulación las pretensiones propuestas deben merecer el
pronunciamiento expreso y conjunto de parte del órgano jurisdiccional(49).

Ambas pretensiones propuestas en la demanda deben ser resueltas de


manera conjunta por el juez en la sentencia, así sí se propone la acumu-
lación de la pretensión que busca la resolución de contrato (pretensión
alternativa A) con otra que busca el pago del saldo del precio (preten-
sión alternativa B), el juez debe emitir pronunciamiento resolviendo la
pretensión alternativa A y la pretensión alternativa B, quedando a elec-
ción del demandado cuál de las dos pretensiones resueltas cumplirá en
ejecución de sentencia, en el caso hipotético propuesto el demandado que
fue vencido en el proceso deberá elegir si cumple la pretensión que decla-
ró resuelto el contrato o si acepta pagar el saldo del precio, debe quedar
aclarado que la parte vencida en el proceso solo debe elegir el cumpli-
miento de una de ellas, nunca ambas, de lo contrario el cumplimiento de
la sentencia encerraría una seria contradicción, pues no se puede elegir la
resolución contractual y el cumplimiento del saldo del precio.

(49) “El artículo 87 del Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata de la acumulación alternativa de
pretensiones, es el demandado quien debe elegir cuál de las pretensiones va a cumplir y solo en el caso
que el demandado no elija, lo hará el demandante, esto como es obvio obliga a juzgador a resolver, am-
parando, en su caso, las dos pretensiones alternativas”. Casación Nº 220-2000-La Merced.

117
Martín Alejandro Hurtado Reyes

El artículo 87 también regula la acumulación alternativa de pretensio-


nes señalando que “(...) es alternativa cuando el demandado elige cuál de
las pretensiones va a cumplir (...)”.

En la doctrina la acumulación de pretensiones de forma alternativa


tiene una connotación distinta a la de nuestro ordenamiento, en nuestro
sistema corresponde a la parte vencida en el proceso elegir en ejecu-
ción de sentencia cuál de las pretensiones resueltas en su contra decide
(elige, de ahí la denominación de electiva) cumplir, pero el demandante al
acumular las pretensiones solicita se declaren fundadas ambas pretensio-
nes en la sentencia. Sin embargo, la “doctrina germánica especifica que a
través de la acumulación alternativa o electiva el actor solicita una u otra
acción, pero solo una de ellas puede ser concedida” (Lüke, Walchshöfer,
citado por Fons). Lo que implica que en esta óptica corresponde al juez
determinar cuál de las pretensiones elige para estimarla(50), teniendo una
poco saludable participación el demandante, quien espera la actividad del
juez de elegir una de las pretensiones acumuladas en forma alternativa.
Se vincula esta acumulación a la figura del derecho de obligaciones, es-
trictamente a las obligaciones alternativas, donde corresponde al deudor
elegir la prestación que decidió cumplir (artículo 1162 del CC).

Felizmente en nuestro sistema procesal le hemos dado una dirección


distinta a este tipo de acumulación, en la cual no le corresponde al juez
decidir qué pretensión resolver sino que emite pronunciamiento conjunto
de las pretensiones acumuladas, dejándole la labor de elección a la parte
vencida.

En esta misma línea de pensamiento encontramos a Ramírez Arcila para


quien la acumulación alternativa, o electiva, se presenta cuando el actor
formula dos o más pretensiones, para que se obligue al demandado a satis-
facer una de ellas(51). Igualmente tenemos la posición de Devis Echandía

(50) Aunque Gómez de Liaño discrepa de esta posición señalando que la acumulación es alternativa cuando
de las varias peticiones deducidas, solo se interesa la admisión de alguna de ellas, sin determinar su
preferencia. Aquí, no es que quede a la elección del juez la determinación del objeto del proceso, como
se ha llegado a afirmar. El objeto está perfectamente fijado por el actor a través de dos peticiones cuya
prevalencia dependerá únicamente de la causa de pedir que el solicitante puede acreditar. Gómez de
Liaño Gonzáles, Fernando y Pérez-Cruz Martín, Agustín Jesús. Derecho Procesal Civil. Ob.
cit., p. 279.
(51) Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. Ob. cit., p. 146.

118
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

quien precisa que en las pretensiones alternativas es el demandante o el


demandado, según fuera el caso, quien escoja exigir (el primero) o satis-
facer (el segundo)(52).

2.2. Acumulación objetiva sucesiva


Llamada también acumulación sobrevenida, la cual resulta contra-
puesta a la acumulación originaria, obviamente recibe ese nombre debi-
do a que se produce con posterioridad a la demanda.

Es aquella acumulación de pretensiones que se genera por acto pro-


cesal posterior a la admisión de la demanda, pero antes de su notificación
o en momento posterior a la notificación de la demanda, en este caso la
pretensión que se incorpora al proceso también debe reunir los requisitos
ya mencionados, es decir debe tener conexidad(53) con las ya existentes en
el proceso, debe tramitarse por la misma vía procedimental a las que se
encuentran sujetas las pretensiones de la demanda y debe ser competen-
cia del mismo juez que conoce el proceso.

Palacio se pronuncia sobre este tópico señalando que la acumulación


de pretensiones dentro de un mismo proceso puede ser originaria y su-
cesiva, si, respectivamente, las pretensiones se proponen conjuntamente
desde el comienzo del proceso, o que, durante el transcurso de este, a la
pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras. Dentro de la
acumulación sucesiva se debe distinguir la acumulación por inserción de
la acumulación por reunión. La primera opera cuando una nueva preten-
sión se incorpora dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción
de otra. La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones

(52) Devis Echandía, Hernando. Teoría general del proceso, aplicable a toda clase de procesos. Tomo
II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 474.
(53) “(…) si alguno de los elementos esenciales coincide, la acción insertada al ampliar la demanda será co-
nexa con la inicial interpuesta en esta. Esta conexión puede ser objetiva si la petición de ambas acciones
es la misma, o causal si comparten la causa petendi. Si nada en común ostentan ambos elementos se
tratará de acciones inconexas. Cuando, por el contrario, todos los elementos que identifiquen la acción
sea los mismos, existirá identidad, con lo que las acciones no serán distintas, sino que nos hallaremos
ante una única y misma acción, y no ante un supuesto de acumulación. Aunque ya puede apreciarse lo
anómalo de este caso en la realidad, pues difícilmente se ejercita la misma acción que se esgrimió en la
ademado, pero ahora en su ampliación”. Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.

119
Martín Alejandro Hurtado Reyes

que se han hecho valer en otros tantos procesos, estos se funden en


uno solo(54).

El primer supuesto en el cual se produce la acumulación objetiva


sucesiva es cuando el propio actor incorpora vía la ampliación de de-
manda nuevas pretensiones a las ya contenidas en la demanda (artículo
88 inciso 1 del Código Procesal); sin embargo, esta ampliación se debe
hacer por disposición del artículo 428 del Código Procesal Civil antes
de que se produzca el emplazamiento al demandado (antes de notificar
la demanda), salvo que sean pretensiones accesorias las cuales se podrán
realizar hasta el día de la audiencia de conciliación (último párrafo del ar-
tículo 87 del Código Procesal). Aunque en el derecho procesal alemán se
admite una acumulación sucesiva posterior al emplazamiento siempre que
el demandado lo acepte y el juez lo estima admisible (artículo 263)(55).

Por ejemplo, si Juan (demandante) interpone contra su cónyuge Rosa


(demandada) una demanda de divorcio por la causal de adulterio, puede
incorporar también la causal de toxicomanía antes de que Rosa sea em-
plazada con la demanda. En este caso estamos frente a una acumulación
objetiva sucesiva, pues la acumulación se está generando con posteriori-
dad a la interposición de la demanda, pero antes de su notificación.

El segundo supuesto de acumulación objetiva sucesiva se puede gra-


ficar con el siguiente ejemplo académico: Carlos interpone demanda con-
tra Roberto la cual contiene la pretensión de resolución de contrato de
compraventa motivado por el incumplimiento del pago total del precio.
Roberto al contestar la demanda considerando que ya pagó la totalidad
del precio, no solo contesta la demanda enfrentando la pretensión, sino
que también formula la contrademanda, de esta forma incorpora como

(54) Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Ob. cit., p. 114.
“La solicitud de acumulación de procesos se basaba en la acumulación de un proceso de Desalojo, trami-
tado en la vía procesal sumarísima y un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y tramitado en la
vía procesal abreviada situación que no resultaba viable de acuerdo al inciso 1 del artículo 85 del CPC,
tal como lo comprende el juez del citado proceso de desalojo que declaró improcedente la solicitud, de
tal modo que no se ha contravenido el artículo 90 del CPC y, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 356 del Código Procesal”. Casación Nº 421-99-Lima.
(55) Artículo 263 de la Z.P.O.: modificación de la demanda. Se permite la modificación de la demanda des-
pués de comenzada la litispendencia si consiente la parte contraria, consentimiento que se presume cuan-
do entra a debatir la nueva acción insertada; e incluso sin su consentimiento si la acción se introduce
antes de que intervenga.

120
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

nueva pretensión el otorgamiento de escritura pública de compraventa.


En este caso la incorporación de una pretensión al proceso se genera con
posterioridad a la admisión y notificación de la demanda, teniendo como
vehículo natural al escrito de contestación de demanda, el cual deberá
contener la contrademanda llamada también contrapretensión. La base
legal de esta acumulación objetiva sucesiva la encontramos en el artículo
88, inciso 2 del Código Procesal.

El tercer supuesto de acumulación objetiva sucesiva se presenta


cuando se acumulan dos o más procesos vinculados por el elemento co-
nexidad (lo que el Código Procesal conoce como acumulación de proce-
sos), acumulación que se debe realizar a pedido de la parte interesada en
la acumulación o de oficio por el juez que tramita pretensiones conexas
en procesos independientes, buscando la integridad de la decisión y evi-
tando sentencias contradictorias o contrarias entre sí.

Montero Aroca(56) denomina esta acumulación como acumulación


de objetos procesales, expresa sobre el tema que cuando existe plura-
lidad de objetos procesales en un único procedimiento se habla de acu-
mulación, consistiendo esta en aquel fenómeno procesal, basado en la
conexión y que sirva algunas veces para evitar sentencias contradictorias
y siempre para obtener economía procesal, por el que dos o más preten-
siones (es decir dos o más procesos) son examinados en un mismo proce-
dimiento judicial y decididas en una única sentencia (en sentido formal).

Se llama acumulación de procesos –sostiene Falcón– a la tramitación


conjunta de dos o más de ellos en razón de principios generales de orden
procesal que hacen a la economía, compatibilidad y lógica del procedi-
miento para evitar sentencias contradictorias(57).

Por ejemplo, la acumulación de dos procesos que conoce un mismo


juez, el primero donde se tramita una pretensión de reivindicación entre
A (demandante) contra B (demandado) por el inmueble X, y el segun-
do donde se tramita la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio

(56) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. Ob. cit., p. 198.
(57) Falcón, Enrique M. Derecho procesal, civil, comercial, concursal, laboral y administrativo. Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 420.

121
Martín Alejandro Hurtado Reyes

entre B (demandante) contra A (demandado) por el inmueble X. Esta acu-


mulación la encontramos regulada en el artículo 88, inciso 3 del Código
Procesal.

El cuarto supuesto es el que nos puede interesar de cara a la modifi-


catoria producida en nuestro CPC.

Tendremos que si la acumulación accesoria no se propuso con la de-


manda (forma originaria), esta situación no genera una situación preclusi-
va para el actor, ya que todavía le queda un momento posterior a la admi-
sión de la demanda en la cual puede proponerla (forma sucesiva).

Este momento posterior a la presentación de la demanda es hasta


antes de que se produzca el saneamiento procesal: “(…) si no se deman-
dan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del
saneamiento procesal”.

Este tipo de acumulación (accesoria) es la única forma de acumular


en el proceso civil que presenta dos momentos para formularse: el prime-
ro, con la demanda (originaria) y el segundo, antes de que el juez emita la
resolución de saneamiento procesal (sucesiva).

En el proceso sumarísimo el pedido para acumular de forma acceso-


ria sucesiva, se debe hacer en la audiencia a la que se refiere el artículo
554 del CPC, concretamente antes de que el juez emita pronunciamiento
sobre el saneamiento procesal, lo que implica que el peticionante debe
hacer su pedido apenas iniciada la audiencia, evitando de esta forma el
rechazo de esta.

En el proceso abreviado y de conocimiento la petición debe hacerse


por escrito antes de que el juez emita la resolución saneando el proceso.
Dejando aclarado que cuando el juez emite pronunciamiento respecto a la
validez de la relación procesal no siempre sanea el proceso, pues puede
encontrar alguna mácula que se lo impida. Si ello ocurre se puede presen-
tar la cancelación de la relación procesal por inválida o se pretenda corre-
gir con la concesión de algún plazo. En este último supuesto, la oportuni-
dad para proponer la acumulación accesoria sucesiva no habría precluido.

122
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

En el nuevo proceso único de ejecución no hay una etapa concreta de


saneamiento procesal, aunque el legislador ha señalado que el juez resol-
verá las excepciones procesales “mediante un auto, observando las reglas
para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción
propuesta”.

En cuyo caso, si fuera posible en este tipo de procesos realizar una


acumulación accesoria sucesiva, se tendrá que realizar antes de que el juez
emita la resolución con la cual resuelve las excepciones y revisa la rela-
ción procesal. Aunque conviene preguntarse en este punto lo que puede
suceder si en el proceso no se han formulado excepciones.

X. La modificatoria de la ley de conciliación con


el D. Leg. Nº 1070
El Decreto Legislativo Nº 1070 no solo ha modificado de forma di-
recta el CPC, sino que ha modificado también diversos artículos de la
Ley Nº 26872 –Ley de conciliación extrajudicial– dentro de las que se
encuentran modificatorias que inciden directamente en el proceso civil.
Veamos:

1. La falta de acto de conciliación extrajudicial como causal


de improcedencia de la demanda
El artículo 6 de la Ley de Conciliación modificado por el D. Leg.
Nº 1070 señala: “Si la parte demandante, en forma previa a interponer su
demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un
Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el ar-
tículo precedente, el juez competente al momento de calificar la deman-
da, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para
obrar”.

Esta modificatoria ha creado explícitamente una nueva causal de im-


procedencia de la demanda (artículo 427 del CPC) a partir de la ausencia
o insuficiencia de una de las llamadas condiciones de la acción o presu-
puestos procesales de fondo: el interés para obrar.

123
Martín Alejandro Hurtado Reyes

1.1. El llamado interés para obrar:


La tesis del interés(58) trata de explicar el denominado interés para
obrar, así tenemos que en circunstancias en que surge en una persona la
necesidad o interés sobre un determinado bien, es posible que exista otra
persona que tenga interés o necesidad sobre esta, si esta contraposición
de intereses se presenta, es necesario que este “conflicto de intereses” sea
resuelto por un tercero imparcial aceptado por ambos, pues está vedado
que cualquiera de ellos recurra a la vía directa, en razón de estar prohibi-
da por el ordenamiento jurídico, “la satisfacción o realización del interés
no está encomendada al portador del mismo interés insatisfecho”.

De ahí tenemos que el hombre se desarrolla en la vida de relación con


sus semejantes en una incesantemente cadena de necesidad y que estas
solo se sacian con bienes, de lo que se desprende la siguiente afirmación:
en tanto las necesidades del hombre son ilimitadas los bienes para satisfa-
cerla son limitados.

El interés es un fenómeno social con connotaciones jurídicas en mu-


chísimos casos, que de alguna manera hacen que el hombre en sociedad
realice su actividad motivado por ellos, estos intereses son la causa de los
conflictos en la sociedad, los cuales se pueden arreglar en el seno de la
misma, sin utilizar otro mecanismo que el entendimiento y razonabilidad,
sin llegar al proceso, pero hay otros que no quedan satisfechos y por tanto

(58) El profesor salvadoreño Rodríguez Meléndez en un trabajo sobre el interés citando a Peña Freire expresa
que pese a que el interés, como concepto jurídico, no tiene sentido unitario ni presenta la riqueza dog-
mática o teórica de otras figuras próximas –sería el caso del derecho subjetivo– también es posible su
análisis con objeto general de garantía en la medida en que comienzan a ser habituales tanto su presencia
en diversos contextos constitucionales, como las aportaciones doctrinales al respecto. Quizá su relativa
indefinición y su menor tradición dogmática hayan sido la causa de que el interés se haya convertido en
un complejo multiforme con aplicaciones diversas y, a veces, contradictorias. Clasifica el tema del interés
en interés privado y público, el primero es el interés individual el cual es aquel que afecta al individuo
aislado sin comprender, por lo tanto, situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verse
inserto o frente. El segundo expresa una forma de interés uniforme del conjunto de los individuos que se
identifica con el máximo bien general de la colectividad entendida monolíticamente, es decir, como un
todo homogéneo, sin contradicciones internas, escisiones o divisiones. Entre ellos existe una categoría
que denomina intereses transindividuales dentro de los cuales ubica a los intereses difusos y los inte-
reses colectivos, entre otros. En los intereses difusos no es posible la titularidad, sino que el interés se
imputa a sujetos determinados sin que exista un vínculo directo entre ellos. En cambio el interés colecti-
vo es más concreto e individualizado en tanto que aparece referido a una comunidad de personas genéri-
camente organizada e identificable. Rodríguez Meléndez, Roberto. Interés y tutela constitucional.
En <www.uv.es>.

124
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

para dar cuenta de ellos, se debe recurrir al proceso, como mecanismo


civilizado para el arreglar un conflicto entre sujetos de derecho.

En la confluencia de intereses que se contraponen encontramos el


interés material, es decir el interés de dos sujetos de derecho sobre un
mismo bien y el interés para obrar(59) o interés procesal que implica la
necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para la solución del conflic-
to de intereses. Este último surge como una necesidad ante la prohibición
de la acción directa, pues en una sociedad organizada aquel que tiene un
determinado interés y que se contrapone a otro u otros, no puede solucio-
nar el conflicto con sus propias manos y sus propias decisiones, tiene el
obligación de recurrir a un tercero imparcial reconocido por ambos para
que lo haga.

Entendido así el fenómeno del interés, podemos señalar que el interés


para obrar(60), es la situación jurídica en la que se encuentra un sujeto de
derecho, que lo habilita para acceder al proceso, situación que implica un
estado de necesidad, hay un interés que lo motiva a utilizar el proceso,
está interesado justificadamente en que el órgano jurisdiccional resuelva
un conflicto de intereses que tiene con otro sujeto de derecho, frente al
cual ya agotó todos los mecanismos que le brinda el ordenamiento jurídi-
co. La necesidad propiamente es de tutela jurídica, que busca del Estado,
esta tutela se la debe otorgar a través del órgano jurisdiccional con el pro-
ceso, en el cual se debe emitir una decisión con autoridad de cosa juzga-
da. El interés para obrar está vinculado a una necesidad de quien invoca
ser titular del derecho que pone en movimiento el órgano jurisdiccional
en busca de una decisión definitiva, tratando de evitar un perjuicio o le-
sión al interés que lo lleva a la litis. Sostiene Goldschmitdt ha de existir
“una verdadera necesidad o interés de tutela judicial”.

(59) Se le conoce como interés para obrar gracias a los estudios preliminares realizado por Rocco, Ugo en:
Derecho Procesal Civil, México, 1944, p. 156.
(60) Carnelutti hace una diferencia entre interés para obrar e interés en la litis, señalando que el interés para
obrar no es absolutamente lo mismo que el interés comprometido en la litis o en el negocio, sino un
interés secundario respecto del mismo: precisamente el interés en la tutela judicial del interés primario;
el interés en litis se refiere a la relación jurídica material, sobre la cual el juez debe decidir; el interés en
obrar se refiere, en cambio a la relación jurídica procesal, por la cual, el juez debe decidir. Agrega que
el interés para obrar consiste en una situación respecto de la cual sin el proceso la tutela concedida por
el ordenamiento jurídico a un interés no sería plena, fórmula que alcanza a todas las especies del pro-
ceso. Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Traducción Sentís Melendo, Tomo I,
Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs.As., 1959.

125
Martín Alejandro Hurtado Reyes

En sede nacional, Ticona prefiere llamarla “necesidad de tutela


jurisdiccional”(61) y nos dice que “es el estado de necesidad de tutela juris-
diccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determina
a solicitar, por vía única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención
del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el
conflicto de interés del cual es parte”(62). También Juan Monroy, sobre el
tema nos precisa que “hay interés para obrar cuando una persona ha ago-
tado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene
otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad in-
mediata, actual, irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar”.

Para Liebman, el interés para obrar o interés para accionar(63) “está


dado por la relación jurídica entre la situación antijurídica que se denun-
cia (lesión aparente o real del interés sustancial) y la providencia que se
pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta re-
lación debe consistir en la utilidad de la providencia, como medio para
adquirir por parte del interés lesionado la protección acordada por el
derecho”(64).

El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente


cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace conside-
rar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho no puede
ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial, o sea cuando se verifica

(61) En este tema Ticona Póstigo sigue principalmente a la doctrina alemana y asume la posición doctrinaria
que sobre el tema tienen Rocco, Liebman y Gian Antonio Micheli.
(62) Ticona POstigo, Víctor. “Las condiciones de la acción y el nuevo Código Procesal Civil”. En:
Revista Jurídica del Perú. Nº 4, Año XLV, Octubre-Diciembre, 1995, p. 78 y ss.
(63) “(…) el fundamento de la resolución recurrida es que la hipoteca que sustenta el proceso de ejecución de
garantías ha sido constituida para garantizar el saldo de las obligaciones derivadas de dos pagarés, y que
a tenor de la demanda, ninguno de dichos títulos es materia de cobro sino el saldo deudor correspondien-
te a la cuenta corriente, por lo que el banco ejecutante carece de interés para obrar accionando el crédi-
to materia de su demanda respecto a los demandados, no existiendo igualmente conexión lógica entre los
hechos y el petitorio, a menos que exista estipulación en contrario los bienes dados, entre otros, en hipo-
teca a favor de una empresa bancaria respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, exis-
tentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía, existiendo norma similar en el
Decreto Legislativo Nº 770 y en la vigente Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero (…)”. Exp.
Nº 257-2000 de la Sala Civil Corporativa para procesos Ejecutivos y Cautelares del 23.06.00.
(64) Liebman, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial EJEA, Traducción de Sentís
Melendo, Bs.As., 1976, pp. 115-116.

126
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la


garantía jurisdiccional(65).

Por su parte Devis Echandía quien la denomina interés en la preten-


sión u oposición para la sentencia de fondo la define como el interés sus-
tancial, subjetivo, concreto, serio y actual que deben tener el demandante
y el demandado y los intervinientes para ser titular del derecho procesal
a exigir del juez una sentencia de fondo o mérito que resuelva sobre las
pretensiones u oposiciones (...)”(66).

En realidad hablar de interés para obrar es referirse a la exigencia


de tutela jurídica que hace el justiciable al órgano jurisdiccional(67) cuan-
do de forma directa y pacífica (habiendo agotado todos los mecanismos
otorgados por el ordenamiento jurídico(68)) no pudo resolver el conflicto
de intereses que tiene con otro sujeto de derecho. Corresponderá al juez
al calificar la demanda verificar si el pedido de tutela es oportuno o no lo
es, si la calificación es positiva, tendrá que admitir la demanda y darle la
tutela resolviendo la pretensión procesal formulada con la demanda, de lo
contrario tendrá que declararla improcedente, pues en términos de oportu-
nidad el pedido de tutela puede ser prematuro y por tanto innecesario. Por
ello, Schonke afirma “el particular no puede pretender que lo tribunales
del Estado le presten su trabajo sino en cuanto tenga necesidad de tutela
en la medida de esa necesidad”(69).

(65) Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traducción Sentís
Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1962.
(66) Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1948,
pp. 284-285.
(67) Sobre el particular Ugo Rocco no habla de un interés para accionar precisando sobre él que sería la
utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Es el elemento
sustancial del derecho de acción, y concretamente, aquel interés que, tutelado jurídicamente por el dere-
cho procesal objetivo, constituye el derecho de acción. Agrega que tal interés es, precisamente, el interés
en la declaración de certeza, por parte del Estado, de la tutela jurídica, que compete a un determinado
interés, y en la realización del interés cuya tutela es legalmente cierta. El interés para accionar es, por
consiguiente, el interés secundario o general. Rocco, Ugo. Tratado de Derecho…Ob. cit., p. 359.
(68) “(…) el último parágrafo de la décima tercera cláusula de la minuta constituye una facultad del banco
accionante para requerir de su deudor el pago de la deuda que le tienen aquellos, facultad que según
dicho texto puede ser ejercida mediante carta notarial o por cualquier otro medio (…) por lo tanto, dicha
comunicación por no ser obligatoria no constituye un requisito indispensable para acreditar el interés
para obrar del ejecutante, ni la inexigibilidad de la obligación, como lo sostiene el apelante (…)”. Exp.
Nº 99-22824-1172 de la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares del 16 de junio de
2000.
(69) Schonke, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosch, Barcelona, 1950, p. 81.

127
Martín Alejandro Hurtado Reyes

Para nuestra jurisprudencia se entiende el interés para obrar en la tesis


de la utilidad: “existe interés para obrar procesalmente, cuando la parte
actora invoca una utilidad directa, manifiesta y legítima, de índole mate-
rial o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de la
acción. El juicio de utilidad debe referirse, en cada caso, a los efectos del
acto jurisdiccional que se pide, o también en sentido inverso, el perjuicio
o daño que pueda causar al actor, la falta del pronunciamiento requerido,
en suma, el interés para obrar tiene contenido procesal al significar un
presupuesto del derecho de acción y supone un estado de necesidad que
se busca sea atendido por el Estado a través del órgano jurisdiccional(70).

1.2. Requisitos:
El interés para obrar tiene a su vez como requisitos, el ser concreto,
tener actualidad y debe ser legítimo.

a) El interés debe ser concreto:


Porque cada interés material debe ejercitarse en el proceso en forma
singular e individual, de manera particular y con el objeto de conformar
determinada relación jurídica procesal, el interés debe ser evaluado para
el caso concreto y específico, es decir cuando es ejercitado por determi-
nado sujeto de derecho.

No se puede calificar el interés para obrar de manera genérica ni


fuera del proceso, se hace solo cuando se propone la necesidad de tutela
del Estado ejercitando el derecho de acción y proponiendo una pretensión
procesal concreta.

Aunque este interés puede corresponder a un sujeto individual (pro-


ceso civil común), pero también puede corresponder su titularidad a
un grupo determinado entre los cuales no hay vínculo jurídico direc-
to (intereses difusos) y otro individualizado e identificable (intereses
colectivos).

(70) Ver Casación Nº 5003-2007-Lima expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia.

128
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Es decir se trata de un interés particular, individual de quien lo ejerce.


No un interés general ni colectivo, el cual solo será admisible cuando se
invoca un interés pro pópulo, es decir, en la defensa de intereses difusos
o colectivos. La idea en este caso es que quien busca tutela jurisdiccional
lo haga por un interés propio. Por ello en la doctrina a este requisito se le
puede encontrar ubicado como directo y no como concreto (Véscovi).

b) El interés debe ser actual:


Es decir, debe tomarse en cuenta el interés existente al momento de
fomentar la relación jurídica procesal, así no será actual el interés vincu-
lado a derechos futuros, los cuales tendrán oportunidad en el futuro para
recibir tutela, si el interés no es actual se entiende que el sujeto carece
de interés para obrar pues no ha llegado el momento para que su interés
reciba tutela jurídica; en cuanto a la oportunidad, el pedido de tutela será
prematuro.

La actualidad del interés para obrar, pone en evidencia el grado de


urgencia con la que se requiere tutela jurídica al Estado para solucionar
un conflicto de intereses, así no se podrá otorgar dicha tutela cuando se
evidencia una falta de agotamiento de la vía previa, aquí el pedido de tu-
tela resulta a todas luces prematuro, por tanto no se presenta como actual,
lo mismo ocurre si se quiere exigir el cumplimiento de obligación con
plazo no vencido. Pero existen casos en que el pedido de tutela no es ac-
tual, por el contrario es pretérito y por tanto no atendible, nos referimos a
pretensiones que trasuntaron la cosa juzgada o cuando la pretensión está
afectada de caducidad.

La calificación de la actualidad del interés para obrar la realiza el


juez, con esta atribución definirá si quien hace la afirmación de dicho
interés lo hace de manera oportuna, es decir determinará si es actual y
viable. Alessandri precisa que “si no se tiene interés actual no se puede
litigar, los tribunales no existen para hacer declaraciones platónicas”. Así,
si el derecho se encuentra sometido a plazo no vencido o condición no
cumplida, “no podría dar lugar al ejercicio de una acción”, por lo cual no
se podría hablar de un interés actual, aunque habrá situaciones en la que
es posible encontrarse en esa posibilidad y exigir tutela judicial para evi-
tar perjuicios irreparables.

129
Martín Alejandro Hurtado Reyes

c) El interés debe ser legítimo:


Debe ser legítimo en términos de licitud. Queda desterrado del pro-
ceso todo interés que se encuentre enmarcado en la ilicitud. En general el
ordenamiento jurídico repudia el interés que linde con la ilicitud.

1.3. El interés para obrar como concepto multifuncional:


En nuestro ordenamiento procesal tenemos que en el contenido del
vocablo “interés para obrar” pueden ingresar un conjunto se supuestos
que en caso de no presentarse al demandar impiden que el órgano juris-
diccional desarrolle actividad para la concesión de tutela jurídica, la cual
puede estar motivada en supuestos que pueden involucrar un pedido pre-
maturo o extemporáneo de esta tutela jurisdiccional.

El interés para obrar así entendido puede ser apreciado en el pro-


ceso civil como una causal para rechazar in limine la demanda, llama-
da falta de interés para obrar (ver causales de improcedencia - artículo
427). Puede servir como supuesto para proponer una excepción procesal,
aunque no existe en el CPC excepción de falta de interés para obrar en
el artículo 446, pero, si existen supuestos diversos que lo grafican. Tiene
utilidad para el momento de sanear el proceso, en la etapa correspondien-
te o en la misma sentencia (artículo 121).

El supuesto de improcedencia liminar es el que ha regulado la modi-


ficatoria a la Ley de conciliación al considerar que si el demandante no
cumple con realizar el trámite ante el centro de conciliación al momento
de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de ma-
nifiesta falta de interés para obrar.

Habíamos señalado que un pedido prematuro o extemporáneo de esta


tutela jurisdiccional puede ser calificado por el juez como supuesto de
falta de interés para obrar, aunque se entiende que este debe ser manifies-
to y en caso de dudas el juez debe recurrir a la aplicación del principio
pro actione(71).

(71) Ha señalado el TC en la STC Exp. Nº 2302-2003-AA fundamento 3: “(…) según el principio pro actio-
ne, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad

130
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Así tendremos que un pedido extemporáneo de tutela relacionado con


el (falta de) interés para obrar se ve claro en aquellas pretensiones que ya
han generado sentencias con autoridad de cosa juzgada, las que fueron
conciliadas o transadas, entre otras.

Un pedido prematuro de tutela relacionado con el (falta de) interés


para obrar se aprecia con las demandas presentadas sin el necesario ago-
tamiento de la vía administrativa (en los procesos contenciosos adminis-
trativos) y también las demandadas que contienen pretensiones concilia-
bles respecto de las cuales no se hizo previamente la conciliación ante el
centro de conciliación, es decir, que no se agotó el trámite necesario para
acceder a la tutela del Estado a través del Poder Judicial, lo cual inclu-
ye a las demandas que están precedidas de una medida cautelar fuera del
proceso.

Sobre esta situación en nuestro medio se propició una discusión res-


pecto de la naturaleza jurídica del trámite que se debía realizar ante el
centro de conciliación antes de recurrir al Poder Judicial, para unos era
un supuesto en el cual se podía postular una defensa previa y para otros
(en los que me incluyo)(72) constituía un supuesto de falta de interés para
obrar.

Corresponde ratificar mi posición señalando que el no realizar el trá-


mite de conciliación previo a la presentación de la demanda constituye
un supuesto de falta de interés para obrar, calificable de oficio por el juez
(aunque propiamente no se pueda hacer valer como excepción procesal),
pues, el juez no puede abrir un proceso en el que se debe otorgar tutela
jurisdiccional a las partes si no han cumplido previamente con un trámite
que exige la ley, por ello, la falta de agotamiento de la vía administrativa
constituye también un supuesto de falta de interés para obrar.

En la situación descrita se evidencia que el demandante exige al juez


(con la demanda) el otorgamiento de tutela jurisdiccional, pero, lo hace

del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe
dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción (STC Exp. Nº 1049-2003-AA/TC)”.
(72) Dejamos constancia de esta situación en nuestro trabajo Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
Idemsa, Lima, 2009, p. 336.

131
Martín Alejandro Hurtado Reyes

de forma prematura, ya que previamente, debe agotar un trámite que re-


sulta necesario: iniciar y concluir el procedimiento conciliatorio.

La defensa previa en nuestro sistema procesal, si bien tiene una de-


finición legal que puede confundirse con el cumplimiento de un trámi-
te previo: artículo 456 del CPC: “Declarada fundada una defensa previa
tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o
el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de ac-
ción”, esta no puede embrollarse con un supuesto de falta de interés para
obrar.

Para diferenciar los institutos en ciernes, diremos que los supuestos


que hacen viable una defensa previa tienen relación directa con una ac-
tividad o acto que debió realizar el demandante con relación al resultado
que busca en el proceso con su pretensión, sin el cumplimiento de la acti-
vidad que la ley sustantiva le impone al actor realizar antes de demandar,
no será posible la concesión de tutela en el proceso.

La diferencia entre defensa previa e interés para obrar radica funda-


mentalmente:

a) En la defensa previa el cumplimiento del acto antecedente está re-


lacionado con una exigencia establecida por la norma sustantiva
que regula la relación jurídica deducida en juicio, con lo cual podría-
mos sostener que este acto previo tiene naturaleza sustantiva. Así se
entiende la exceptio non adimpleti contractus, beneficio de excusión,
beneficio de inventario, etc.(73).

b) En el interés para obrar, tenemos que el cumplimiento de “trámite


previo” antes de recurrir al órgano jurisdiccional tiene naturaleza pro-
cesal, porque no está relacionado directamente a la relación jurídica
que se ventila en el proceso, sino a la oportunidad en la exigencia de
tutela judicial del Estado. Así se explica la falta de agotamiento de

(73) Las defensas previas según el profesor Carrión constituyen medios procesales a través de los cuales el
demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sus-
tantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda. Carrión Lugo, Jorge. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 504.

132
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

la vía administrativa y la falta de agotamiento del procedimiento de


conciliación.

c) La falta de interés para obrar cuestiona la validez de la relación ju-


rídica procesal, teniendo posibilidad de rescindirla, pero no crea un
examen preliminar de la pretensión. El supuesto de defensa previa
solo suspende la relación procesal, paralizándola a la espera de que el
demandante fuera del proceso cumpla con la exigencia formal nece-
saria, debiendo someter su actividad fuera del proceso acorde con la
ley sustantiva(74).

El no haber recurrido al procedimiento conciliatorio o no haberlo


concluido regularmente se constituye entonces como un supuesto de falta
de interés para obrar del demandante, por lo cual, el juez, se encuentra
autorizado para declarar liminarmente improcedente la demanda por
falta de interés para obrar, entendido por esta situación que el actor al
presentar la demanda sin este requisito pide tutela jurisdiccional de forma
prematura.

2. Presunción relativa de lo que se dice en la audiencia de


conciliación
Dentro del proceso judicial el legislador ha utilizado la fórmula de las
presunciones relativas para generar situaciones jurídicas que se pueden
revertir con el desarrollo de actividad probatoria; aunque puede poner en
desventaja o perfilar un resultado negativo a una de las partes.

Un contexto en el proceso civil dentro del cual ubicamos a la presun-


ción relativa se refiere a la falta de levantamiento de la carga procesal de
contestar la demanda por parte del demandado, lo que genera como co-
rrelato la declaración de rebeldía, esto significa según nuestro legislador
que “la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuestos en la demanda”, por tanto, se tendrán por

(74) De Santo sostiene que las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excep-
ciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensión cuanto dilatan temporariamente
su examen. De Santo, Víctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Universidad, Buenos Aires,
1981, p. 239.

133
Martín Alejandro Hurtado Reyes

ciertos los hechos expresados por el demandante (salvo excepciones), en


tanto no se demuestre lo contrario (artículo 461 del CPC).

Esta presunción genera una mayor incomodidad al demandado, pues


por su situación de rebelde en el proceso, se encuentra a merced de que el
actor basado en esta presunción pueda obtener una medida cautelar en su
contra.

Con la modificatoria de la Ley de Conciliación, la situación se


empeora para el demandado (antes del proceso), ello debido a que en
el artículo 15 se ha precisado “la inasistencia de la parte invitada a la Au-
diencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure,
presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta
de Conciliación y reproducidos en la demanda (...)”.

La presunción igualmente se extiende al demandante del proceso fu-


turo cuando el solicitante del procedimiento conciliatorio no concurra a
la audiencia y se le ocurra al invitado perfilar la pretensión que podría
intentar en el futuro proceso como contrademanda: “la misma presunción
se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que de-
terminen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto
que el solicitante no asista (...)”.

Como si ello no fuera suficiente el legislador ha generado una obli-


gación a cargo del juez para darles una lección a los sujetos del procedi-
miento conciliatorio que no concurrieron a la audiencia programada: la
sanción pecuniaria en contra de los que no asistieron a la audiencia de
conciliación: “en tales casos, el juez impondrá en el proceso una multa
no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la
parte que no haya asistido a la Audiencia”.

Ante esta situación, tenemos que el legislador con la modificatoria


busca un endurecimiento de las reglas del procedimiento conciliatorio,
con lo cual –sospecho– se pretende que todo procedimiento de esta na-
turaleza que se inicie tenga éxito y que las partes concilien o que por lo
menos se logre sentar a las dos partes para buscar una solución al futuro
conflicto.

134
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Aun siendo este el propósito del legislador y los que se encuentran


detrás de esta modificatoria, me resulta exagerado el uso de presunciones
legales en un procedimiento previo al judicial, ya que nos preguntamos
de qué servirá “amedrentar” al invitado a concurrir a la audiencia de con-
ciliación si lo que se indicó en el acta de conciliación (sin conciliación)
se debe reproducir en la demanda.

Por lo cual, considero que de acuerdo con el contenido de este dispo-


sitivo legal nos encontramos frente a las siguientes situaciones:

a) Se ha duplicado indebidamente una presunción legal ya que ambas


tiene un mismo ámbito de aplicación: el proceso civil (artículo 461
del CPC y artículo 15 de la Ley de Conciliación).

b) Establecer una presunción legal relativa en un procedimiento conci-


liatorio no tiene sentido porque no será posible hacerla efectiva.

c) Estas presunciones pueden resultar útiles en el proceso judicial o


procedimiento administrativo en los que es posible resolver respecto
de derechos subjetivos. En el ámbito jurisdiccional corresponderá al
juez decidir si las circunstancias del caso concreto sirven para hacerla
efectiva y lograr efecto determinado.

d) En vez de establecer una presunción relativa en contra del invitado


que no concurre se debió echar mano a las deducciones que puede
extraer el juez respecto de la conducta del invitado a conciliar, que es
lo que suele llamarse valoración de la “conducta procesal”.

e) La multa establecida en esta norma pone en peligro el principio de


autonomía privada de la que gozan los sujetos del procedimiento con-
ciliatorio, pues, no les deja otra opción que concurrir, aun sin tener la
más remota intención de conciliar.

xi. A manera de conclusión


En nuestro medio se ha implementado la política del “parche” con el
propósito de mejorar el proceso civil, son incontables las modificatorias

135
Martín Alejandro Hurtado Reyes

que nuestro Código viene sufriendo desde su promulgación, muchas de


las cuales no dieron el resultado esperado.

Con la dación del Decreto Legislativo Nº 1070 se ha modificado sus-


tancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de Conciliación– y a su vez nuestro
CPC, la modificatoria ha desaparecido del proceso la etapa de concilia-
ción judicial, esta solo será excepcional ante el juez, siempre que las par-
tes en conjunto lo soliciten.

Con las constantes modificatorias a nuestro CPC los pocos elementos


de oralidad existentes en el proceso civil (por el criterio de audiencias)
van desapareciendo, al punto que nuestro proceso actualmente es esen-
cialmente escrito, la única situación de oralidad se presenta en la audien-
cia del proceso sumarísimo y en la audiencia de pruebas (la cual en algu-
nos casos es posible que no se realice).

El legislador ha “creado” una absurda exigencia para las personas que


concurren como invitados a la audiencia de conciliación extrajudicial, la
cual deben cumplir si pretenden en el futuro proceso reconvenir en contra
del demandante: acudir a la audiencia y describir de forma genérica lo
que se pretenderá con la contrapretensión.

Con estos cambios legislativos se pretende robustecer el sistema de


conciliación extrajudicial, pero, con ellos a la vez se ha debilitado el pro-
ceso civil, restándole oralidad y poniendo trabas para el acceso a la tutela
judicial efectiva.

136
4
J. María Elena Guerra Cerrón

Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de autotutela
administrativa
Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de
autotutela administrativa

J. María Elena Guerra Cerrón(*)

En el presente artículo, la autora nos brinda un panorama bastante completo


sobre las últimas modificaciones efectuadas a la Ley del Proceso Contencio-
so-administrativo, Ley N° 27584, por parte del Decreto Legislativo N° 1067
del 28 de junio de 2008. Asimismo, nos proporciona algunos valiosos datos
sobre los diversos plenos jurisdiccionales que han establecido soluciones a
los problemas que se presentan en el contencioso-administrativo. Entre la
nueva normativa comentada por la autora podemos destacar: a) la posibili-
dad de modificar la demanda incorporando como pretensión sucesiva una
nueva actuación administrativa hasta antes de sentenciar; b) la creación del
llamado proceso urgente (cuya estructura procedimental es más reducida aun
que el proceso sumarísimo); y, c) el uso de la notificación electrónica para
ciertas resoluciones.

I. Introducción
La acción contencioso-administrativa, como la califica nuestra Cons-
titución Política, es el proceso que se tramita a través de una vía especial,
y tiene por objeto revisar el procedimiento realizado por una instancia
previa no judicial, llamada vía previa administrativa. En primer lugar, el
administrado (persona física o persona jurídica) buscará, ante la propia

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Docente de la Universidad
de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal superior civil.

139
J. María Elena Guerra Cerrón

autoridad administrativa, la corrección de una actuación cuando conside-


re que se han vulnerado sus derechos(1).

Este camino de revisión de los actos administrativos por la propia


Administración –según la Ley del Procedimiento Administrativo General
(Ley Nº 27444, publicada el 11 de abril de 2001, en adelante LPAG) y
normas especiales de cada ente administrativo– hasta causar estado (ago-
tar la vía administrativa) es lo que se llama “autotutela administrativa”(2).
Así, como en todo proceso judicial la garantía debe ser el debido proceso,
igualmente en la autotutela administrativa se debe garantizar el debido
procedimiento.

Luego, si no se está conforme con la solución administrativa se acu-


dirá a la llamada “justicia contencioso-administrativa” en virtud del ar-
tículo constitucional 148 (que en nuestro concepto configura un derecho
constitucional del administrado(3)) el cual establece que “las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación me-
diante la acción contencioso-administrativa(4). Como lo veremos más ade-
lante, también son impugnables las decisiones administrativas resultado
de la aplicación de una norma que vulnere el ordenamiento jurídico, esto
es, el control difuso.

(1) Concepto extraído del Informe Defensorial Nº 121 de la Defensoría del Pueblo, “Propuestas para una
reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado
por Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP, publicada el 30/05/2007, pp. 9-10.
(2) En el Informe Defensorial Nº 121 (p. 22) se señala que el procedimiento administrativo constituye un
privilegio para la Administración porque cuando sus decisiones no responden al principio de legalidad,
el administrado debe hacer uso de los recursos al interior de la respectiva entidad pública, a fin de que
anule o modifique su decisión. Es decir, el administrado es quien debe darse cuenta del error cometido
por la Administración, y en él mismo recae la tarea de accionar el aparato legal correspondiente (impug-
nación) para revertir sus efectos en un nuevo pronunciamiento. Es válido agregar que ese procedimiento
demanda un tiempo relativamente breve, durante el cual los efectos de la actuación administrativa no se
suspenden. En el decurso del procedimiento administrativo aparece otro privilegio de la Administración:
la carga de alegar y probar recae sobre el administrado.
(3) El derecho a la tutela jurisdiccional y a la tutela jurisdiccional efectiva, a través de un debido proceso, es
un derecho fundamental; sin embargo, el derecho a impugnar las resoluciones o actos administrativos,
en general, lo consideramos un derecho constitucional, proceso en el cual, como en todo proceso, debe
garantizarse el debido proceso.
(4) En este caso se está haciendo alusión a “acción” como sinónimo de proceso, lo que es precisado en el
artículo 1 de la LPCA. Usar acción como proceso es muy recurrente aun cuando son dos conceptos total-
mente diferentes. Acción es el derecho abstracto de acudir al órgano jurisdiccional a fin de obtener tutela
jurisdiccional. Proceso es el trámite de la demanda, que es la materialización del derecho de acción y
para que se trate de tutela jurisdiccional efectiva debe haber un debido proceso.

140
proceso contencioso-administrativo

La norma especial que regula el mandato constitucional del artícu-


lo 148 es la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso-administrativo
(en adelante, LPCA), que define su objeto y finalidad en el sentido de
que el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
Administración Pública está sujeto al Derecho Administrativo y a la efec-
tiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Esta norma
ha sufrido varias modificaciones, las que serán precisamente materia de
nuestro análisis.

II. Control legítimo: de poder a poder


En la revisión de los actos administrativos el Poder Judicial ejerce
un control jurídico, según lo señala el artículo 1 de la LPCA, lo que lleva
a reflexionar respecto a si estamos ante un “control de poder a poder”,
que colisionaría con el principio de separación de poderes previsto en la
Constitución Política del Perú en el artículo 43, el cual entre otras cues-
tiones, señala que el Estado es uno e indivisible y se organiza según el
principio de la separación de poderes. El antecedente de este principio
está en la Constitución Política de la República peruana sancionada por
el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de 1823, en la cual
se alude a la nación y se proclaman tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, quedando así dividido el poder nacional, donde ninguno de los
tres poderes puede ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros
dos.

Sin perjuicio que no estamos de acuerdo en seguir hablando de “se-


paración de poderes” o de “poderes estatales”, sino de funciones estatales
y de separación de funciones (puesto que el poder es uno solo: el poder
estatal), analicemos cuál es el control jurídico que se ejerce a través de la
justicia contencioso-administrativa a cargo del Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional ha señalado que: “El principio de separa-


ción de poderes (…) busca asegurar que los poderes constituidos desarro-
llen sus competencias con arreglo al principio de corrección funcional;
es decir, sin interferir con las competencias de otros pero, a su vez, en-
tendiendo que todos ejercen una función complementaria en la consoli-
dación de la fuerza normativa de la Constitución, como norma suprema

141
J. María Elena Guerra Cerrón

del Estado (artículos 38, 45 y 51)”(5). A partir de este pronunciamiento,


identificamos el poder o función del Estado ejercido en dos niveles:

a) De acuerdo con las competencias (legislativa, ejecutiva y judi-


cial) y atribuciones, el ejercicio es sin interferencia.

b) El ejercicio de las competencias está sujeto al ordenamiento jurí-


dico nacional a partir del contenido de la Constitución Política.

En el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG (principios del


procedimiento administrativo), numeral 1.1 se establece que las autorida-
des administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con
los fines para los que les fueron conferidas.

El control jurídico que ejerce el Poder Judicial es consecuencia de


la competencia que este tiene (primer nivel) y se ejecuta en el segundo
nivel, esto es, realiza la verificación del cumplimiento de las normas le-
gales en la actuación administrativa o facultad sancionadora y el respeto
a los derechos fundamentales que, como ya se ha señalado, está previs-
to taxativamente en el artículo 148. Hay exclusiones como, por ejemplo,
que el Poder Judicial no tiene competencia, a tenor de lo señalado en el
artículo 142, a revisar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de evaluación y ratificación de jueces.

Entonces, es claro que el control jurídico que ejerce el Poder Judi-


cial en las impugnaciones de los actos de la Administración Pública es
legítimo porque es su competencia. Como se ha señalado en el Infor-
me Defensorial Nº 121: “No preocupa, por tanto, el hecho de que la Ad-
ministración tenga poder, sino que lo emplee fuera de los cauces de la
legalidad, lo que constituiría abuso de poder y arbitrariedad. Pero, aun
cuando la Constitución y el ordenamiento jurídico son las pautas básicas
para la correcta actuación de la Administración, no la libran de errores.

(5) Expediente Nº 0030-2005-PI/TC, 02/02/2006, F 5.4, 51.

142
proceso contencioso-administrativo

Recordemos, precisamente, que una de las razones del control judicial de


la Administración Pública es reconocer que esta puede equivocarse”(6).

La importancia y trascendencia de este imperativo de control jurí-


dico y la demanda pública han hecho que se reconozca la necesidad de
crear órganos especializados en materia contencioso-administrativa. Es
de constante atención y seguimiento la situación de estos órganos, prin-
cipalmente en la Corte Superior de Justicia de Lima, donde se presenta la
mayor carga procesal. Así, en julio de 2008, por Resolución Administrati-
va Nº 157-2008-CE-PJ se ha creado la subespecialidad previsional en los
juzgados contencioso-administrativos.

III. La regulación contencioso-administrativa

1. Antecedentes
Antes de la Constitución Política de 1979 (artículo 240) no contába-
mos con un marco regulatorio de la llamada “acción” contencioso-admi-
nistrativa y, por lo tanto, tampoco habían órganos jurisdiccionales espe-
cializados para su trámite.

Recién en el Código Procesal Civil de 1993 se establece como vía


procedimental para este tipo de pretensiones: el abreviado (artículo 486
inciso 6), en tanto que del artículo 540 al 545 se reguló la “impugnación
de acto o resolución administrativa”, normas que fueron derogadas por la
LPCA.

a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA


La LPCA está vigente desde el 15 de abril de 2002; sin embargo, a la
fecha se han producido cambios ya sea de normas que lo complementan
o que lo modifican en su texto. Inclusive ha sido objeto de pronuncia-
mientos constitucionales respecto a sus alcances. Las modificaciones más
significativas han sido aprobadas por Decreto Legislativo Nº 1067.

(6) Informe Defensorial Nº 121, p. 22.

143
J. María Elena Guerra Cerrón

b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584


Mediante Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS, entre otras, con
la finalidad de “(…) impulsar los procesos de modernización del Estado
y reforma de la Administración Pública que viene promoviendo el Go-
bierno” se consideró indispensable analizar integralmente las normas de
carácter general vinculadas al Derecho Administrativo y la Administra-
ción Pública y se conformó una comisión técnica para la revisión de la
LPCA, presentando una propuesta legislativa. Por Resolución Ministerial
Nº 336-2006-JUS del 26 de julio de 2006 se aprobó la prepublicación en
el portal del Ministerio de Justicia del proyecto de ley modificatorio de la
LPCA y de la exposición de motivos correspondiente.

c) Informe Defensorial Nº 121-2007


La Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nº 121 titulado
“Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-administrativa
desde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado por Resolución
Defensorial Nº 0024-2007/DP, publicada el 30 de mayo de 2007 presentó
el diagnóstico de la situación judicial respecto a la materia contencioso-
administrativa y propuso una serie de textos que modificaban las normas
vigentes.

d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007


Mediante Resolución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ de fecha
5 de febrero de 2007, la Corte Superior de Justicia de Lima nombró la
comisión coordinadora de magistrados para llevar adelante plenos juris-
diccionales, habiéndose realizado el Pleno Jurisdiccional Distrital en lo
contencioso-administrativo los días 20, 21 y 23 de julio de 2003. Hubo
varios temas debatidos y también se hicieron propuestas para modifica-
ciones legislativas, las cuales comentaremos más adelante.

e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007


Se realizó los días 15 y 16 de diciembre de 2007, y se trataron cuatro
temas: falta de agotamiento de la vía administrativa, aplicación de la Ley
N° 24041 (Servicios no personales con más de doce meses de prestación
a los que no se les renueva los contratos), la competencia (artículo 8 de la
LPCA) y la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva en

144
proceso contencioso-administrativo

obligaciones de hacer y no hacer (artículo 23 de la Ley Nº 26979 modifi-


cado por la Ley Nº 28165).

f) Decreto Legislativo Nº 1067


Gran parte de las propuestas formuladas por la comisión técnica revi-
sora de la LPCA, por la Defensoría del Pueblo y por los magistrados en
el Pleno Jurisdiccional 2007 fueron recogidas en el Decreto Legislativo
Nº 1067 publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 28 de junio
de 2008.

Esta norma fue aprobada en el marco de la implementación del acuer-


do de promoción comercial Perú-Estados Unidos, con vista a la mejora
de la administración de justicia y materia comercial y contencioso-admi-
nistrativa, siendo precisamente el objeto de la norma “mejorar la admi-
nistración de justicia”.

Tal como se dispuso en la Segunda Disposición Complementaria del


Decreto Legislativo Nº 1067 que el Ministerio de Justicia elabore el Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27584 a fin de “contar con un único texto
que contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al proce-
so contencioso-administrativo”, este fue aprobado por Decreto Supremo
Nº 013-2008-JUS publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 29
de agosto de 2008.

g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-admi-


nistrativo 2008
Se realizó los días 27 y 28 de octubre de 2008 y fueron tratados tres
temas: la determinación sobre si procede el pago de intereses, aun cuando
estos no hubiesen sido demandados, determinación sobre si procede o no
usar de oficio la causal de contravención a pautas de un debido proce-
so en un procedimiento administrativo y la competencia territorial de los
jueces y juezas en lo contencioso-administrativo.

h) Ley N° 29364
Finalmente, con fecha 28 de mayo de 2009 se ha publicado la Ley
Nº 29364 que, entre otras, ha sustituido el artículo 11 de la LPCA modifi-
cando la competencia funcional.

145
J. María Elena Guerra Cerrón

2. De las modificaciones
De acuerdo con la secuencia normativa expuesta, la metodología para
el desarrollo de este trabajo será presentar el contenido de la norma an-
tecedente de manera general, señalar el complemento o la modificación,
precisar la ubicación normativa en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS
Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso-administrati-
vo (en adelante, TUO), puesto que el número del artículo en el D. Leg.
N° 1067 no siempre coincide con el del TUO, y hacer un comentario
sobre el particular.

2.1. Agotamiento de vía administrativa y excepciones


En el artículo 148 de la Constitución Política se señala que son im-
pugnables judicialmente las resoluciones que “causan estado”. Para ex-
plicar este efecto de causar estado, solo con fines metodológicos, hablare-
mos de la “cosa juzgada” (res iudicata) especialmente de la cosa juzgada
formal entendida tradicionalmente como aquella decisión final que es
inimpugnable, pero no inmutable (cosa juzgada material). Una decisión o
acto administrativo causa estado cuando en sede administrativa no puede
interponerse ningún otro recurso, siendo la consecuencia que se tiene por
“agotada la vía administrativa” y entonces queda expedito el derecho para
acudir el Poder Judicial para cuestionar el acto administrativo. La regla
general es agotar la vía administrativa, pero, atendiendo a consideracio-
nes y supuestos especiales, la ley ha previsto excepciones a la regla.

Y no siempre la única fuente de excepciones es la ley, sino que es


muy importante tener en cuenta los criterios de la magistratura como los
que son resultado del Pleno Jurisdiccional Distrital en materia contencio-
so-administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima(7) en el 2007.
Si bien estos criterios no son vinculantes sí tienen gran relevancia puesto
que es un esfuerzo de la magistratura para establecer parámetros de refe-
rencia comunes, siendo que para el caso del agotamiento de la vía admi-
nistrativa tenemos los siguientes:
“1. Que, en aplicación de los precedentes emitidos por el Tribunal
Constitucional cuando las demandas de naturaleza pensionaria,

(7) Mediante Resolución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ se designó la Comisión de Actos Prepa-


ratorios para el Pleno Jurisdiccional de temas contencioso-administrativo.

146
proceso contencioso-administrativo

que hubieran estado tramitándose en la vía de amparo, sean de-


claradas improcedentes; el juez contencioso-administrativo,
en la calificación de la demanda, en aplicación del principio pro
homine, no exigirá el agotamiento de la vía administrativa.
2. Que, en el trámite regular de una demanda contencioso-admi-
nistrativa es de aplicación irrestricta el artículo 18 de la LPCA,
en concordancia interpretativa con lo establecido en el inciso ter-
cero del artículo segundo de la citada ley.
3. De otro lado, en atención al principio pro homine, al principio
de solidaridad y al principio de tutela judicial efectiva, dado el
promedio de supervivencia del hombre peruano y a fin de caute-
lar su oportuno acceso a la pensión, la comisión declara la necesi-
dad de formular una propuesta de cambio legislativo, proponien-
do que: ‘En el trámite de los procesos judiciales sobre pensiones
de personas mayores de 70 años, el agotamiento de la vía admi-
nistrativa será facultativo para el accionante’”.

Por otro lado, en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2007 en cuanto


a este tema se adoptaron los siguientes acuerdos:
a) En materia provisional no es exigible el agotamiento de la vía ad-
ministrativa cuando la ONP ha expresado su renuencia a recono-
cer el derecho pensionario reclamado.
b) En los procesos contencioso-administrativos distintos al provisio-
nal, se tiene que adjuntar documento que evidencie el agotamien-
to de la vía administrativa.
En cuanto a las normas que regulan el agotamiento de la vía adminis-
trativa, tenemos que la regla general está contenida en el artículo 20 del
TUO o artículo 18 del D.L. Nº 1067 y las siguientes excepciones están
previstas en el artículo 21 o artículo 19 del D.L. Nº 1067) habiéndose
incorporado en el D.L. Nº 1067 un nuevo supuesto:
1) Cuando la impugnante es la propia entidad administrativa faculta-
da por ley (previa expedición de resolución motivada identificán-
dose el agravio producido a la legalidad administrativa y al inte-
rés público, y siempre que haya vencido el plazo para declarar
la nulidad de oficio en sede administrativa). Se trata del llamado
“proceso de lesividad”, como vía por la cual la Administración

147
J. María Elena Guerra Cerrón

Pública puede cuestionar sus propios actos. Así se encuentra pre-


visto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en
adelante, LPAG), en la parte relativa a “revisión de los actos en
vía administrativa”, la nulidad de oficio, en los numerales 202.4
y 202.5 del artículo 202(8).

2) Cuando se pretende que la Administración Pública realice una


determinada actuación a la que está obligada por ley o por acto
administrativo firme. El interesado (actor) reclamará por escrito
al obligado, el cumplimiento de la actuación omitida. El obligado
tiene un plazo de 15 días, computado desde el día siguiente de
recibido el reclamo, para ejecutar lo exigido, de no ser así, el in-
teresado podrá impugnar ante el Poder Judicial.

3) Cuando el demandante es un tercero al procedimiento adminis-


trativo en el cual se dictó la actuación impugnable.

4) Cuando la pretensión tenga relación directa con el contenido


esencial del derecho a la pensión y haya sido denegada en la pri-
mera instancia de la sede administrativa. Este último supuesto
fue incorporado por el Decreto Legislativo Nº 1067. Sin embar-
go, si bien no se ha señalado la edad de los administrados, se
infiere que fue recogida la propuesta de la magistratura relativa a
que “en el trámite de los procesos judiciales sobre pensiones de
personas mayores de 70 años, el agotamiento de la vía adminis-
trativa será facultativo para el accionante, toda vez que el factor
edad es determinante para establecer la probabilidad de obtener

(8) Artículo 202


(…).
202.4. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede demandar
la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para
declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, compe-
tentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declara-
ción de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime
de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha
en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la entidad demande su nuli-
dad en la vía de proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los
tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.

148
proceso contencioso-administrativo

real tutela judicial y garantía de efectividad con el consiguiente


disfrute del derecho decidido”.

2.2. De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA - artícu-


lo 8 del TUO)
En cuanto al lugar de presentación de la demanda, este asunto era
uno de los más cuestionados (Informe Defensorial Nº 121), siendo con-
siderado como barrera de acceso a la justicia contencioso-administrativa.
Aun cuando el demandante podía elegir dónde presentar la demanda,
ello solamente podía ser en el lugar del domicilio del demandado o en el
lugar donde se produjo la actuación impugnable. El problema estaba en el
hecho que como la demandada era la Administración Pública, en muchos
casos tenía que ser emplazada en Lima recortando así las posibilidades de
impugnación de los administrados en provincias(9).

Teniendo en cuenta el problema expuesto, la propuesta de la comi-


sión técnica para la revisión de la LPCA fue que se considerara también
que cuando la actuación objeto de la demanda provenga de un organis-
mo domiciliado en distinto distrito judicial al del demandante, este podrá
también elegir al juez del lugar de su domicilio.

No fue recogida ampliamente la propuesta de la Comisión Técnica


aprobándose en el Decreto Legislativo Nº 1067 la modificación del ar-
tículo 8 (artículo 10 del TUO) en el sentido de que es competente, a elec-
ción del demandante, el juez en lo contencioso-administrativo del lugar

(9) “Respecto a la competencia territorial (artículo 3) de la propuesta se sigue la regla actual de la elección
del demandante entre el domicilio del demandante o de aquel donde se produjo la última actuación
impugnable. Sin embargo, aporta una regla especial referida a la posibilidad de elegir el lugar del domi-
cilio del demandante, en aquellos casos en que la actuación administrativa demandada haya sido emitida
por un organismo domiciliado en un distrito judicial al demandante. La propuesta se funda en evitar la in-
defensión de los ciudadanos en aquellos casos en que por la organización administrativa un procedimien-
to iniciado en alguna provincia termina siendo decidido en última instancia por una autoridad de Lima,
como sucede en los procedimientos de impugnación por servicios públicos (que habiéndose iniciado ante
cualquier operador del servicio concluye en el regulador de Lima), en materia tributaria-municipal, o en
materia de contrataciones del Estado. Aquí, el ciudadano podrá elegir el domicilio propio, para permitir
su defensa apropiada, teniendo en cuenta que el Estado sí cuenta con cobertura nacional para organizar
su apersonamiento a los procesos.
En el caso de la competencia funcional se mantiene el actual esquema, solo que precisando que la
competencia no solo se produce respecto de “resoluciones expedidas”, sino de cualquier actuación
impugnable”.

149
J. María Elena Guerra Cerrón

del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación


materia de la demanda o el silencio administrativo.

A manera de referencia tenemos que, en el Pleno Jurisdiccional Dis-


trital 2007 la delimitación del tema Nº 2 –Competencia– fue “frente a
una demanda interpuesta ante el Juez Mixto de la Localidad de San Juan
de Lurigancho, perteneciente al Distrito Judicial de Lima, sobre acción
contencioso-administrativa de una actuación impugnable dada en dicha
localidad y cuyo demandado domicilia en ella, ¿debe el mencionado juez,
remitir lo actuado al juez especializado en lo contencioso-administrati-
vo de Lima, invocando que no tiene competencia para conocer asuntos
contencioso-administrativos, por el criterio de especialidad?”. Luego del
debate acordaron por unanimidad: “Recomendar a los jueces de primera
instancia que no rechacen liminarmente las demandas en materia conten-
cioso administrativa, por incompetencia en razón de territorio al ser esta
competencia prorrogable”.

Por su parte, en el Pleno Jurisdiccional Nacional 2007 las conclusio-


nes fueron las siguientes:

a) La competencia territorial es prorrogable.

b) Cuando se demanda no solo a la entidad que ha resuelto en últi-


ma instancia (Lima) sino también a la entidad regional (fuera de
Lima) es competente cualquiera de ellos.

Finalmente, en el Pleno Jurisdiccional Supremo 2008, en cuanto a la


competencia territorial, se arribaron a las siguientes conclusiones:

a) El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 dis-


pone que en aquellos casos en que el juez se considere incompe-
tente deberá remitir los actuados al juez que considere competen-
te, bajo sanción de nulidad. El juez hace su propia evaluación.
Entonces estamos en un presupuesto procesal calificado.

b) En materia de competencia territorial la regla es la improrroga-


bilidad y la excepción es la prorrogabilidad; y en materia civil la

150
proceso contencioso-administrativo

regla general es la prorrogabilidad. No obstante, en la ley que re-


gula el proceso contencioso-administrativo se señala que en cada
caso el juez tiene que hacer su evaluación.

La cuestión concreta es el espíritu de la LPCA, que es favorecer


al administrado, por diversas razones. La opción que le da la ley que
regula el proceso contencioso-administrativo al administrado es para
solucionar un problema concreto: las dificultades económicas de tras-
ladarse. El problema está en decidir u optar por una decisión que sea
elegir lo que más convenga a sus posibilidades concretas en un país
concreto.

2.3. De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA - artícu-


lo 11 del TUO)
Esta materia es la que ha tenido más modificaciones. Primero, en la
LPCA se estableció el trámite tradicional: en primera instancia el juez
especializado en lo contencioso-administrativo y a falta de este, el juez
civil; en grado de apelación conocería la Sala Superior contencioso-admi-
nistrativa (civil) y en Casación la Corte Suprema de Justicia.

A partir de la expedición de la Ley Nº 27709 (26 de abril de 2002),


luego la Ley Nº 28531(26 de mayo de 2005) y el Decreto Legislati-
vo Nº 1067 (28 de junio de 2008) se dio una situación especial puesto
que se atribuyó a la sala superior competencia como primera instancia
para tramitar las pretensiones contra determinados entes de la Adminis-
tración Pública, instaurándose así una Corte Suprema de Justicia como
segunda instancia (Sala Suprema Civil), además de su función casatoria
(Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema). Al respecto se seña-
ló que: “El razonamiento que impulsa esta distinción es indudablemen-
te interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por
una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas también por
una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más, es este
precisamente el razonamiento seguido en otros países, razonamiento que
permitió justificar la modificación del texto originalmente aprobado por
el Congreso al respecto, texto mediante el cual se establecía que la primera
instancia para conocer todo proceso contencioso-administrativo era un juez,

151
J. María Elena Guerra Cerrón

de primer grado, sea este especializado en lo contencioso-administrativo,


o en su defecto, uno mixto o civil”(10).

Esta especial asignación de competencias estuvo vigente hasta el 28


de mayo de 2009, fecha en que se publicó la Ley N° 29364 que, entre
otros, en la primera disposición modificatoria se sustituyó el contenido
del artículo 11 de la LPCA atribuyendo competencia funcional para co-
nocer el proceso contencioso-administrativo al juez especializado y a la
Sala Especializada en lo contencioso-administrativo, en primer y segun-
do grado respectivamente precisándose que esta disposición entrará en
vigencia a los seis meses de la publicación de la norma, esto es, en el
mes de noviembre. Así se ha regresado a la regla tradicional prevista en
la LPCA:

Artículo 9 de la LPCA Artículo 11 de la Ley Nº 29364


Es competente para conocer el proceso Son competentes para conocer el pro-
contencioso-administrativo en primera ceso contencioso-administrativo el juez
instancia el juez especializado en lo con- especializado y la sala especializada en
tencioso-administrativo. lo contencioso-administrativo, en primer
y segundo grado, respectivamente.
La Sala Contencioso-administrativa de
la Corte Superior respectiva, conoce en En los lugares donde no exista juez o
grado de apelación contra lo resuelto en sala especializada en lo contencioso-
la primera instancia. La Sala Constitucio- administrativo, es competente el juez en
nal de la Corte Suprema resuelve en sede lo civil o el juez mixto en su caso, o la
casatoria. sala civil correspondiente.
En los lugares donde no exista juez o
Sala Especializada en lo contencioso-ad-
ministrativo es competente el juez que
conoce asuntos civiles o la Sala Civil
correspondiente.

En cuanto a las pretensiones contencioso-administrativas referidas a la


materia de seguridad social, según la Segunda Disposición Modificatoria
de la Ley Nº 29364 se modifican artículos del TUO de la Ley Orgánica

(10) ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Estudio preliminar: el actual proceso contencioso-administrativo peruano


y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto”. En: HUAPAYA
TAPIA, Ramón. Tratado del proceso contencioso-administrativo. 1ª ed., Jurista Editores, Lima, 2006,
p. 36.

152
proceso contencioso-administrativo

del Poder Judicial. El nuevo texto normativo del artículo 51 inciso l es el


siguiente:

“Artículo 51. Competencia de los juzgados especializados de tra-


bajo. Los juzgados especializados de trabajo conocen de las pre-
tensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre
(…) l) Demanda contencioso-administrativa en materia laboral y
seguridad social; (…)”.

2.4. De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA - ar-


tículo 5 del TUO)
Antes de la modificación, la pretensión de indemnización de daños y
perjuicios se tramitaba como pretensión principal pero sujeta a las normas
previstas en el Código Procesal Civil.

Hoy, además de las cuatro pretensiones previstas originalmente, se ha


incorporado una quinta consistente en el pedido de indemnización por el
daño o perjuicio producido como consecuencia del acto impugnado, con-
forme al artículo 238 de la LPAG(11).

(11) Artículo 238. Disposiciones generales


238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las
entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inme-
diatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por
aquellas.
238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Administración,
cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del adminis-
trado damnificado o de tercero.
Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en de-
fensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando
se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento
jurídico y las circunstancias.
238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judi-
cial no presupone necesariamente derecho a la indemnización”.
238.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un
administrado o grupo de ellos.
238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deri-
ven de la acción u comisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral.
238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y
demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la exis-
tencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con
la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo
indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución.

153
J. María Elena Guerra Cerrón

En caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse


todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios pro-
batorios pertinentes. No se señala de qué tipo de acumulación se trata,
pero se infiere que es una pretensión accesoria puesto que la norma
exige que se presente acumulativamente a alguna de las siguientes pre-
tensiones, que vendrían a ser, de encontrarse fundadas, la causa del daño
producido:

1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos


administrativos.

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídi-


camente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios
para tales fines.

3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación


material que no se sustente en acto administrativo.

4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una de-


terminada actuación a la que se encuentre obligada por ley o por
acto administrativo firme.

2.5. Del instituto de la acumulación


La acumulación es un instituto procesal que se funda en el princi-
pio de economía procesal y permite concentrar en un sola demanda varias
pretensiones (objetiva) o demandar a varios sujetos (subjetiva), encon-
trándose regulada de manera general en el artículo 83 del Código Pro-
cesal Civil y de manera especial en la LPCA. Inicialmente su regulación
estuvo en un artículo único y la modificatoria amplió su regulación a tres
artículos.

a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA - artículo 6 del


TUO)
Las pretensiones que pueden ser objeto del proceso contencioso-ad-
ministrativo (artículo 5) son acumulables de manera originaria o sucesi-
va, la primera al presentarse la demanda y la segunda posteriormente.

154
proceso contencioso-administrativo

b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA - artículo 7 del TUO)


Los requisitos que deben cumplirse para que proceda la acumulación
son los siguientes:

1. Ser de competencia del mismo órgano jurisdiccional.


2. No ser contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma su-
bordinada o alternativa.
3. Tramitarse en una misma vía procedimental.
4. Existir conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuación
impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan ele-
mentos comunes en la causa de pedir.

c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA - artículo 8


del TUO)
Bajo la sumilla “caso especial de acumulación de pretensiones su-
cesivas”, la norma ha dispuesto que cuando se trate de modificación y
ampliación de la demanda (artículo 8 del TUO) es posible que el deman-
dante incorpore al proceso otra pretensión referida a una nueva actuación
administrativa, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos. Pro-
cede el pedido de acumulación hasta antes de la expedición de la senten-
cia en primer grado, el que se resolverá previo traslado a la otra parte.
Al admitirse la incorporación de otra pretensión es obvio que se admita
la presentación de los medios probatorios respectivos, puesto que se re-
quiere de actividad probatoria para ejercer el derecho de defensa y para
causar convicción al juez.

Luego, si es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un


medio probatorio, el juez dispondrá su realización, ello porque debe ga-
rantizarse el contradictorio.

El juez solicitará a la entidad demandada la remisión del expediente


administrativo o los documentos referidos a la actuación administrativa
incorporada, aunque también es admisible que se presenten copias certifi-
cadas de estos.

155
J. María Elena Guerra Cerrón

2.6. Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA - artículo 19


del TUO)
El criterio general, en cuanto a plazos, es que son de caducidad.
Según el objeto impugnado materia de la pretensión los plazos son los
siguientes:

Actos y cualquier otra declaración administrativa. 3 meses


Actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 3 meses
Actuación material de ejecución de actos que transgrede prin- 3 meses
cipios o normas del ordenamiento jurídico.
Actuaciones u omisiones respecto de la validez, eficacia, eje- 3 meses
cución o interpretación de los contratos de la Administración
Pública, con excepción de aquellos con sometimiento a conci-
liación o arbitraje.
Actuaciones sobre el personal dependiente al servicio de la 3 meses
Administración Pública.
Cuando ha vencido el plazo para la declaración de nulidad de Se establece en Ley
oficio (proceso de lesividad - artículo 13 del TUO) de Procedimiento
Administrativo
General
Silencio administrativo negativo No inicia el
cómputo de plazos
ni términos para
su impugnación.
(188.5 del artículo
188 de la Ley
Nº 27444)
Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las enti- No se computa
dades distinta del silencio administrativo negativo plazo para
interponer la
demanda
Silencio administrativo positivo 3 meses
Actuaciones materiales que no se sustenten en actos admi- 3 meses
nistrativos

En cuanto a los plazos en general es importante que la Administra-


ción Pública cuide la forma en lo concerniente a las notificaciones y do-
cumente el acto efectivo de notificación, toda vez que en un proceso en
el que ninguna de las partes acredite fehacientemente la fecha del acto
de notificación y nos encontremos ante la sola afirmación de estas, será
de aplicación el principio pro administrado, esto es, ante la duda de si

156
proceso contencioso-administrativo

fue notificado o no, se tendrá por no notificado si esta es la alegación del


demandante, salvo que haya convalidación.

Por otro lado, es necesario que el administrado establezca claramen-


te la diferencia de los efectos de aplicación del silencio administrativo
positivo y el silencio administrativo negativo. La Ley N° 29060 - Ley
del Silencio Administrativo (publicada en el diario oficial El Peruano con
fecha 07/07/2007 vigente desde el 04/01/2008) es la norma especial que
regula el silencio administrativo positivo como regla general y al silencio
administrativo negativo como la excepción. La LPAG establece los pro-
cedimientos administrativos comunes y los especiales. En los comunes se
encuentran los de aprobación automática y los de evaluación previa; y los
especiales son los procedimientos trilaterales y los sancionadores. Para la
identificación de los procedimientos y sus requisitos es conveniente re-
visar previamente el TUPA que es un documento de gestión institucional
creado para brindar a los administrados y ciudadanos en general la infor-
mación sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan
ante las entidades públicas, su contenido debe cumplir con lo establecido
en el artículo 37 de la LPAG. El propósito del TUPA es de constituir un
documento compilador, informador, simplificador de los procedimientos
administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entida-
des administrativas del Estado”(12).

Procedimientos comunes
Procedimientos de evaluación previa De aprobación automática
Requieren de instrucción, substanciación, Instituido sobre la base de la presunción
probanza y pronunciamiento previo de de veracidad, lo pedido se considera apro-
la Administración Pública. bado desde que se presenta la solicitud o
formulario cumpliendo los requisitos se-
ñalados en el TUPA.
Sujeto a silencio administrativo negati- Plazo para resolver 30 días, en su defecto
vo (excepción) y silencio administrativo se aplica el silencio administrativo.
positivo (regla general).

(12) MAMANÍ CHURA, Julio César. “El silencio administrativo positivo y su aplicación”. En: Actualidad
Jurídica. tomo 171, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, pp. 205-208.

157
J. María Elena Guerra Cerrón

Se aplica el negativo cuando se afecte Supuestos:


significativamente el interés público in-
- Sujetos a presunción de veracidad.
cidiendo en la salud, el medio ambiente,
recursos naturales, seguridad ciudadana, - Conducen a obtener licencias.
sistema financiero, seguros, mercado de
valores, defensa nacional, patrimonio - Autorización, constancia, copia certifi-
histórico. cada o símil que habiliten para el ejerci-
cio continuado de actividades profesiona-
Trilateral les sociales.

2.7. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA - artículo


18 del TUO)
La redacción original era similar a la del artículo 428 del Código Pro-
cesal Civil. La norma especial y modificación es que hoy para ampliar la
demanda no es necesario hacer la reserva en la demanda.

Modificación de la demanda Ampliación de la demanda


Se puede modificar la demanda, antes Se puede ampliar la demanda: antes de ex-
de que esta sea notificada. pedirse sentencia, siempre que se produzcan
nuevas actuaciones impugnables que sean
consecuencia directa de aquella o aquellas
que sean objeto del proceso.

Este avance, en cuanto a suprimir la exigencia de reserva previa para


ampliar la demanda, debería ser extensivo al proceso civil. No existe
razón para que modificaciones como esta, que implican flexibilización de
las formas, no sean de utilidad general.

2.8. Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA -


artículo 25 del TUO)
La ratio legis de la norma es la misma que en el artículo 23 original.
Si bien se ha agregado el texto “salvo que el juez mediante una medida
cautelar o la ley dispongan lo contrario” ello no tiene una connotación
distinta al texto anterior (“sin perjuicio de lo establecido sobre medidas
cautelares”). Lo concerniente a la tutela cautelar será visto más adelante.

2.9. De la función jurisdiccional


El control jurídico por parte de la magistratura en materia conten-
cioso-administrativo se ejercita a través de un control objetivo (también

158
proceso contencioso-administrativo

conocido como de nulidad) o subjetivo (llamado de plena jurisdicción).


En el Perú el control que se debe asumir, según la corriente recogida en
nuestra normatividad, es el subjetivo, asumiéndose “(…) lo que ya desde
el Consejo de Estado francés se denomina proceso contencioso-adminis-
trativo subjetivo o de plena jurisdicción, en donde la labor de la judicatu-
ra ordinaria no se limitará a anular aquel acto administrativo cuestionado,
sino que incidirá especialmente en la tutela de los derechos de los admi-
nistrados y, por ende, en el reconocimiento de situaciones jurídicas indi-
vidualizadas y la adopción de medidas reputadas como adecuadas para el
restablecimiento de dichas situaciones, recurriendo para ello a la indem-
nización por daños y perjuicios de considerarse necesario”(13).

a) Control de plena jurisdicción(14)


Dromi describe a la “acción de plena jurisdicción” como una pre-
tensión procesal por la que “(...) se solicita del órgano jurisdiccional no
solo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídi-
ca individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, o bien en
su caso atendiendo una demanda de indemnización. Para interponer esta
acción no basta invocar un interés, sino que es necesario tener como base
la lesión de un derecho subjetivo. La decisión final tiene un campo de
acción más amplio que en las otras acciones, ya que para dar mayor satis-
facción al derecho subjetivo vulnerado puede anular el acto y resarcir los
daños y perjuicios. En consecuencia, la acción de plena jurisdicción pro-
cede cuando invocándose agravio a un derecho subjetivo, se persigue la
anulación de algunos actos impugnables, el consiguiente restablecimiento
del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. El
juez, en el conocimiento de esta acción tiene jurisdicción plena; de ahí el
nombre de esta vía jurisdiccional (…) El procedimiento en la acción de
plena jurisdicción es similar al ordinario: demanda, contestación, apertu-
ra de prueba, etcétera. La Administración y el administrado tienen carác-
ter de parte y las facultades del juez son las usuales; no puede actuar de

(13) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y


algunas previsiones”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 5, Nº 8, enero-junio 2004, Editora
Jurídica Grijley, Lima, p. 174.
(14) Puede leerse nuestro artículo “La ruptura, el contencioso de plena jurisdicción”. En: Revista Jurídica del
Perú. N° 82, Normas Legales, Lima, xxx, pp. 307-315.

159
J. María Elena Guerra Cerrón

oficio, resuelve según la verdad formal, etcétera. Por otra parte, el juicio
es contradictorio y de carácter escrito”(15).

Si leemos el artículo 5 inciso 2 del TUO (la pretensión relativa al re-


conocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tu-
telado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines) y
el artículo 38 del D. Leg. Nº 1067 (artículo 41 del TUO: “2. El restable-
cimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la
adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan
sido pretendidas en la demanda”), evidencian la exigencia del control de
plena jurisdicción.

Con relación al control de plena jurisdicción, en el Informe Defenso-


rial Nº 121 se señala lo siguiente:

“Como prueba de que sí es posible ver el contencioso-adminis-


trativo como un proceso de plena jurisdicción citamos un caso
dentro de la muestra de expedientes judiciales analizada. En un
proceso similar al mencionado en el párrafo anterior, también
contra la ONP, el administrado que vio afectados sus derechos in-
terpuso su demanda invocando que se le reconociese su derecho
a pensión, pero sin hacer explícito que estaba solicitando además
los devengados e intereses legales. La resolución del juez, lejos
de simplemente resolver con la generalidad de reconocer el de-
recho, se pronunció en el sentido de que, además, la ONP debía
cumplir con el pago de los devengados e intereses generados por
el tiempo que no percibió la pensión. Ese juez actuó dentro de
los poderes que se desprenden de la ley (plena jurisdicción) y
concretó una amplia defensa de los derechos fundamentales del
administrado”(16).

Finalmente, en este punto no podemos dejar de transcribir un acuerdo


del Pleno Casatorio de la Corte Suprema 2008:

(15) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. V. II, 10ª ed. act., Buenos Aires-Madrid, 2004, pp. 1257-
1258.
(16) Informe Defensorial Nº 121, p. 157.

160
proceso contencioso-administrativo

“Tema 1: Determinación sobre si procede el pago de intereses,


aun cuando estos no hubiesen sido demandados. Conclusiones:
El Tribunal Constitucional había establecido como reglas:
Primera, que los precedentes anteriores que rechazaban el recurso
de agravio constitucional en materia de devengados, reintegros e
intereses, ya a partir de la fecha que se publica esta ejecutoria, los
procesos constitucionales respecto al pago de intereses deben ser
aceptados.
Segunda, que el juez constitucional deberá ordenar el pago de los
montos de cada uno de los devengados y reintegros y los intere-
ses aun si no se hubiesen demandado.
Al haberse modificado la Ley N° 27584 (artículo 19) por el De-
creto Legislativo N° 1067, se incorpora legalmente una precisión,
según la cual no se requiere la solicitud administrativa por un
lado y además respeta la norma original establecida en el artículo
38 de la Ley N° 27584, que dice lo siguiente: que cuando se trata
de sentencias estimatorias la sentencia que declare fundada la de-
mandada podrá decidir en función de la pretensión planteada.

No se requiere la intimación establecida en el artículo 133 del Códi-


go Civil para el pago de intereses por cuanto el derecho fundamental de
la pensión obliga al juez a establecer en su sentencia y estimar el pago de
conformidad con lo establecido en el artículo 1242 del Código Civil, es
decir, la violación de un derecho fundamental, el no pago oportuno obliga
al pago de intereses sin necesidad de la intimación.

Aun cuando no se hubiera incluido expresamente en la demanda, el


juez constitucional y el contencioso-administrativo, constitucional
también, a partir de la vigencia de la Ley N° 27584, está facultado a in-
corporar en la demanda el pago de intereses, por la normatividad vigente
y por los precedentes constitucionales y por los precedentes jurispruden-
ciales. No existe inconveniente que el juez contencioso-administrativo
ordene en la sentencia estimatoria el pago de intereses no demandados,
esta posición que además se encuentra sustentada jurídicamente en el
inciso 2 del artículo 38 de la Ley N° 27584 cuando señala que el juez
contencioso-administrativo puede decidir la adopción de cuantas me-
didas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la

161
J. María Elena Guerra Cerrón

situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas


en la demanda” (el resaltado es nuestro).

b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO)


En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51 y 138(17) de la Cons-
titución Política del Perú, el proceso contencioso-administrativo procede
aun en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de
una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la
inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso. Entendemos
que cuando se pida control de constitucionalidad en la aplicación de nor-
mas la magistratura puede ejercer el control difuso respecto a todas las
resoluciones y actuaciones de la Administración Pública.

Distinto es el caso por ejemplo de la Administración Pública según el


pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3741-
2004-AA/TC publicado el 10 de octubre de 2006 (Ramón Hernando Sa-
lazar Yarlenque - Resolución de Aclaración):

“4. Que, si bien los funcionarios de la Administración Pública se


encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incom-
patible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sen-
tencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es, que ‘(...) [t]odo tribunal u
órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad
y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)’. Precisa-
mente, con respecto a este extremo de la sentencia mencionada,
el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tri-
bunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace
referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos
colegiados administrativos que imparten ‘justicia administrativa’
con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan

(17) Artículo 51. Supremacía de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.
Artículo 138. Administración de Justicia. Control difuso.- La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

162
proceso contencioso-administrativo

por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los


administrados.

7. Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a


pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos
u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar
la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razona-
bles, siempre que se trate de otorgar mayor protección consti-
tucional a los derechos fundamentales de los administrados. En
aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes respon-
den a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden
establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcio-
nalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de
la aplicación de una disposición que vaya en contra de la inter-
pretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional,
de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la apli-
cación de una disposición contradiga un precedente vinculante
del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

8. Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de


la Administración Pública que imparten “justicia administrativa”
con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o regla-
mento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos
constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto,
los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido de-
clarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con
el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional”.

Al respecto, y no obstante el pronunciamiento del Tribunal Consti-


tucional, consideramos que la exigencia de preferir una norma constitu-
cional es un imperativo para todos los funcionarios de la Administración
Pública, puesto que el principio del procedimiento administrativo Nº 1.1
dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;

163
J. María Elena Guerra Cerrón

por lo tanto, no tiene por qué restringirse el “control difuso” solo a los
tribunales administrativos y a los órganos colegiados que “impartan jus-
ticia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y
que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los
administrados.

c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del


TUO)
La sumilla de este artículo no es adecuada puesto que se habla de
“motivación en serie” cuando de lo que se trata es del uso de modelos o
formatos de resoluciones en serie. El supuesto para los formatos o plan-
tillas en serie, como solemos decir, es cuando aun siendo actos indepen-
dientes, son casos análogos a los que corresponda idéntica motivación
para la resolución. Sabemos que la motivación es un derecho y un deber
como garantía del debido proceso; por lo tanto, dicha motivación debe
ser adecuada y suficiente.

Sin perjuicio que esta flexibilización contribuye de alguna manera a


la celeridad en la solución de controversias y no es una novedad puesto
que es una práctica en la magistratura, cada caso merece una evaluación
individual porque contiene ciertos aspectos que la diferencia de otro a
pesar de ser casos análogos. Por ejemplo, habrá que tener más cuidado en
la revisión de sentencias, en instancia de grado, puesto que los recursos
de apelación contienen variantes y atendiendo al principio de congruencia
es necesario pronunciarse sobre cada punto alegado.

2.10. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA - ar-


tículo 24 del TUO)
Respecto a la presentación del expediente administrativo o copias
certificadas de este por parte de la autoridad emplazada, en la modifica-
ción se han detallado las facultades del juez para hacer que sus mandatos
sean cumplidos. A nuestro criterio no era necesario señalar tales faculta-
des, puesto que estas son inherentes al ejercicio de la función jurisdiccio-
nal. Lo que sí es interesante es que se ha considerado fijar un plazo para
que la emplazada cumpla con la remisión solicitada. Será necesario que
ello sea efectivamente cumplido por el juez, atendiendo a la naturaleza de
los mandatos y las circunstancias.

164
proceso contencioso-administrativo

2.11. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 - artículo


16 del TUO)
El Ministerio Público, según los artículos 158 y 159 de la Constitu-
ción Política del Perú, es un organismo autónomo que representa a la so-
ciedad en los procesos judiciales y entre sus atribuciones, que también
están previstas en su Ley Orgánica y otras normas, emite dictamen pre-
vio a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. En
el proceso contencioso-administrativo existe la siguiente intervención del
representante del Ministerio Público:

a) Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final


y en casación.

b) Como parte cuando se trata de intereses difusos, de conformidad


con las leyes de la materia.

i) El dictamen fiscal
Es un escrito que contiene una opinión y juicio del fiscal, ya sea pro-
vincial, superior o supremo, que se forma según la pretensión, el conte-
nido del expediente y la materia controvertida. La oportunidad para la
remisión del expediente al Ministerio Público es luego de declararse el
saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, según sea el caso. El
expediente debe ser remitido al fiscal junto con el expediente administra-
tivo acompañado y cuando ya se han actuado todas las pruebas. Una vez
emitido el dictamen, el expediente es devuelto al juzgado de origen.

ii) Relativización de la intervención fiscal


La regla general era que necesariamente se debía contar con dictamen
fiscal antes de emitir una sentencia, sin embargo ello se ha relativizado
con la modificatoria contenida en el DL Nº 1067. Hoy si no se cuenta
con dictamen fiscal no hay nulidad. Veamos los antecedentes para esta
lenta disminución de la intervención fiscal, que más parece un tránsito a
su eliminación.

En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que modifica la


Ley Nº 27584, que regula el proceso presentado por la comisión R.M.
N° 026-2006-JUS) de julio del 2006, formada para este efecto en el punto

165
J. María Elena Guerra Cerrón

4 de la propuesta “regulación del dictamen fiscal en el proceso conten-


cioso-administrativo” y señalándose que “[E]n línea con el carácter de
buscar la oportuna y efectiva tutela de los derechos de los justiciables
frente a la Administración, la Comisión acordó la necesidad de regular la
participación del Ministerio Público como dictaminador en los procesos
contencioso-administrativos”. Se desestimó la posición seguida en el Có-
digo Procesal Constitucional de suprimir la participación del Ministerio
Público y, en cambio, se optó, según se señala, por la celeridad procesal,
flexibilizándola para hacerla realmente eficiente y útil.

Esto fue lo que se propuso:

a) Calificar como atribución del Ministerio Publico decidir en qué


casos su dictamen debe ser necesariamente emitido, de modo
que autónomamente pueda decidir la necesidad de su dictamen
en atención de variantes, tales como: los montos económicos en
juego, la existencia de dictámenes anteriores al que puedan refe-
rirse, la inexistencia de algún elemento relevante de conflicto de
legalidad, etc. En caso de considerarlo así, devolverá el expedien-
te sin dictamen, sin afectar la celeridad del proceso.

b) Poner un plazo de caducidad para que indefectiblemente el expe-


diente cuente con un dictamen, para que no se afecte la celeridad
del proceso. En este caso se consideró razonable un plazo de 30
días calendarios a partir de la recepción del expediente.

c) Reconocer al juez la potestad de decidir la emisión la sentencia


directamente. En caso de que la materia controvertida verse sobre
derechos fundamentales y se considere urgente la necesidad de
tutela en atención a las circunstancias del caso se podrá obviar el
trámite del dictamen fiscal.

Al respecto, hubo un informe singular del representante del Minis-


terio Público Dr. Jaime Zelada Bartra quien, respecto a la propuesta de
eliminación del Ministerio Público y disminución de sus facultades, dejó
constancia que “(…) del rechazo a las expresiones agraviantes e indeco-
rosas contenidas en la moción presentada por el Dr. Juan Monroy Gál-
vez, tales como ‘poco práctico’, ‘moroso’, ‘inútil’, expresiones que no
guardan el respeto, la mesura y la circunspección que por supuesto no

166
proceso contencioso-administrativo

le alcanza al Ministerio Público, expresiones que lamentablemente fue-


ron acogidas por el Dr. Nelson Ramírez Jiménez; y lo más lamentable es
que los debates llegan a su fin y los referidos doctores jamás acreditaron
sus aseveraciones, puesto que el Ministerio Público viene cumpliendo
con su deber constitucional y tengo la certeza que el futuro lo encontrará
majestuoso. Y no solamente eso: cuando se acate realmente los alcances
constitucionales, un día el contencioso-administrativo se tramitará en ex-
clusividad en el Ministerio Público, pues el tiempo habrá forjado el dic-
tamen resolutivo y las propuestas alejadas de la realidad fracasaran con
toda seguridad como han fracasado los que propusieron la exclusión del
Ministerio Público en los procesos constitucionales, cuando inapropiada-
mente se afirmó que el Ministerio Público era un obstáculo para ellos, y
cuando hoy se conoce que no ha mejorado en la administración de justi-
cia constitucional, ni siquiera en un expediente más, lo que por supuesto
promueve a reflexión”.

Por su parte, la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial


Nº 121, entre otros, señaló lo siguiente:

a) La emisión del dictamen agrega poco valor al proceso ya que el


razonamiento jurídico que se expone es limitado.

b) La motivación del dictamen no suele contener normas muy espe-


cíficas o complementarias que sean transcendentes para dar una
apreciación objetiva sobre el derecho reclamado.

c) La opinión fiscal en el proceso no es vinculante; por lo tanto, el


juez no está obligado a seguirla. Sin embargo, de ser útil, debería
ser tomada en cuenta.

d) Excesiva demora en emitir el dictamen.

e) Los jueces, entre seguir los argumentos de los fiscales, de las


partes u otros argumentos, la mayor preferencia recogida en las
resoluciones finales de cada instancia fue casi siempre seguir
otros argumentos y menor preferencia a tomar como referencia
lo dicho por el Ministerio Público, con un énfasis bastante nega-
tivo en las salas superiores y supremas (6% y 7% de las veces,
respectivamente).

167
J. María Elena Guerra Cerrón

De la información expuesta y obtenida, según se señala en el informe,


surgió la duda respecto a si el Ministerio Público debe seguir intervinien-
do en el proceso, siendo una propuesta mayoritaria que se opte por la no
intervención o que esta se limite a algunos casos a pedido de la propia ins-
titución. La alternativa contenida en el informe fue la siguiente: “En el pro-
ceso contencioso-administrativo, el Ministerio Público intervendrá como
dictaminador antes de la expedición de la resolución final en apelación y
en casación. Es atribución del Ministerio Público decidir en qué casos el
dictamen debe ser necesariamente emitido. Cuenta con un plazo de cadu-
cidad de treinta (30) días calendarios, contados a partir de la recepción del
expediente, vencido el cual deberá devolverlo al órgano jurisdiccional re-
mitente, con o sin dictamen, bajo responsabilidad funcional. Si la materia
controvertida versa sobre derechos fundamentales y el órgano jurisdiccio-
nal considera urgente la necesidad de tutela en atención a las circunstancias
del caso, se podrá obviar el trámite del dictamen fiscal, procediéndose a
emitir la sentencia respectiva en el plazo previsto en la presente ley”.

iii) Reflexión objetiva


No cabe duda que son muchos los factores que pueden incidir en la
aparente insatisfacción de la actuación del Ministerio Público en la vía
contencioso-administrativa, pero es necesario reflexionar sobre una serie
de aspectos como los que a continuación se exponen:

a) No todos los fiscales que intervienen en materia contencioso-


administrativa y que deben emitir dictamen, tienen competencia
exclusiva en esta materia, sino que al tener a su cargo fiscalías
mixtas (civil, familia, contencioso-administrativo), no pueden de-
dicarle la atención debida al estudio de los expedientes, conside-
rando que se trata de una materia multitemática que exige revisar
innumerables normas. Por ejemplo, si a un fiscal de familia que
debe acudir a diligencias en los juzgados, en comisarías y demás
se le asigna la carga contencioso-administrativa, por defecto, des-
atenderá una de ambas competencias.

b) La mayor carga del Ministerio Público es penal; por lo tanto, no


hay un interés especial en seleccionar a personal de apoyo fiscal
con el perfil y competencias necesarias para la materia adminis-
trativa y contencioso-administrativa. Ello lleva a que el personal

168
proceso contencioso-administrativo

de apoyo fiscal no siempre tenga formación en materia adminis-


trativa y contencioso-administrativa, esto es, carecen de estudios
especiales sobre la materia.

c) El hecho de considerar el dictamen fiscal “como meramente ilus-


trativo” le resta seriedad a su lectura y atención por parte de los
jueces, quienes rara vez fundamentan las razones por las cuales
desestiman el dictamen fiscal, limitándose a señalar “con el dic-
tamen fiscal”. Ello puede producir una desmotivación en algunos
fiscales a fundamentar ampliamente sus pronunciamientos.

Las propuestas formuladas por la comisión revisora y en el Informe


Defensorial Nº 121 no fueron recogidas en su totalidad pero sí en parte.
Se ha limitado la intervención fiscal imponiendo un plazo perentorio
de 15 días que se computa desde el recibo del expediente contencioso-
administrativo.

Esta relativización de la intervención del Ministerio Público no ha


sido objeto de mayor regulación, considerando que al igual que los des-
pachos judiciales, los despachos fiscales tienen una serie de limitaciones
para cumplir a cabalidad con el plazo previsto, deberían haberse estable-
cido criterios para su aplicación. Al parecer estaríamos ante una especie
de certiorari, que permitiría al fiscal escoger, dependiendo de la carga
que tiene, qué expedientes contarán con dictamen fiscal y cuáles podrán
serán devueltos sin él. Cuando la norma señala que se devolverá el expe-
diente con dictamen o sin él “bajo responsabilidad”, no hay que entender
que si regresa sin dictamen ello constituye la llamada “inconducta fun-
cional”; esta, en todo caso, existirá, según la norma, si es que cumplido el
plazo de 15 días se mantiene en el despacho fiscal. Sería inadmisible pen-
sar en sancionar a un fiscal, atendiendo a la reflexión objetiva que hemos
hecho, por no emitir un dictamen en el plazo de 15 días.

Si atendiendo a la carga procesal, el fiscal advierte al momento de


recibir el expediente que no podrá emitir el dictamen en el plazo fijado en
la ley, entonces correspondería devolverlo en el día, y no esperar quince
días sin actividad para luego devolverlo. Este es un asunto que no ha sido
materia de desarrollo.

169
J. María Elena Guerra Cerrón

Como lo hacemos en cada oportunidad que tenemos para transmitir


nuestra posición sobre modificaciones y reformas legislativas o institu-
cionales, se buscan los “remedios” para responder a coyunturas y para
ofrecer a la ciudadanía expectativas que no son totalmente viables, sin
buscar las soluciones integrales a partir de las realidades institucionales.

De nada servirá que se reduzcan plazos, que se restringa o se suprima


la intervención del Ministerio Público si es que no se buscan las solucio-
nes de manera transversal y desde un enfoque sistémico, donde la Admi-
nistración Pública también cumpla un compromiso de dar a cada admi-
nistrado lo que corresponde.

Se comenzó suprimiéndose la intervención del Ministerio Público en


los procesos constitucionales. Toca pues hoy hacer una estadística si en
realidad era el Ministerio Público el responsable de la lentitud procesal.
Ahora se ha reducido el plazo para la intervención fiscal e incluso si no
se emite el dictamen no hay efecto procesal alguno. Veremos si ello con-
tribuirá a que efectivamente la justicia sea más rápida.

2.12. Vías procedimentales


Las vías procesales originarias para el ejercicio de la “acción” con-
tencioso-administrativo fueron la abreviada y sumarísima. En mayo del
2005 mediante la Ley Nº 28531 hubo un cambio significativo sustituyén-
dose el proceso abreviado por el proceso especial, por lo tanto quedaron
el proceso especial y el proceso sumarísimo. Este último ha sido sustitui-
do por el Decreto Legislativo Nº 1067 por el proceso urgente regulado en
dos artículos 24 y 24-A.

a) Proceso urgente (artículo 24 de la LPCA - artículo 26 del TUO)


Doctrinalmente se ha identificado a la “tutela urgente” con las medi-
das cautelares, medidas anticipativas o medidas autosatisfactivas. Es más,
en el artículo 24-A (artículo 27 del TUO) no habla del proceso urgente
sino de la “medida urgente”.

También y principalmente los procesos constitucionales son proce-


sos urgentes puesto que buscan evitar que se produzca un daño o suspen-
der uno producido a un derecho fundamental, como lo verificamos del

170
proceso contencioso-administrativo

siguiente texto del Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida en el


Expediente Nº 0206-2005-PA/TC de fecha 25 de noviembre de 2005:

“5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pa-


cífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos
fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a
través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo
138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo
a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan
una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos
por la Constitución, sostener lo contrario significaría afirmar que
solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos
constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judi-
ciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual
modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran
vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos; más aún la Constitución los habilita a efec-
tuar el control difuso conforme a su artículo 138.

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordi-


narias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cau-
tela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o
en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por
caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordina-
ria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea
y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate” (el
resaltado es nuestro).

Efectivamente, el proceso de amparo era el proceso urgente por exce-


lencia para conocer pretensiones que evidenciaban la necesidad de pro-
tección urgente; sin embargo, al haber introducido el proceso urgente en
la LPCA, este resulta equivalente al proceso de amparo.

Como se trata de una vía más rápida y por la necesidad de tutela se


deberán cumplir presupuestos y requisitos que deberán ser calificados por
el juez. Su característica es el menor plazo de trámite, medios probatorios
de ejecución inmediata y disminución de formas.

171
J. María Elena Guerra Cerrón

• Pretensiones tramitables

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto


administrativo.
2. El cumplimiento por la Administración de una determinada ac-
tuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al conte-
nido esencial del derecho a la pensión.

• Presupuestos y requisitos de la demanda

Para conceder la tutela urgente se requiere acreditar:

a) Interés tutelable cierto y manifiesto.

b) Necesidad impostergable de tutela.

c) Que se trate de la única vía eficaz para la tutela del derecho


invocado.

Considerando la naturaleza de los derechos provisionales, considera-


mos que no cabe mayor análisis de las pretensiones que tengan por objeto
el reconocimiento o cumplimiento de obligaciones en esta materia. Res-
pecto a los otros dos supuestos sí es imperativo un profuso análisis por
parte del juez al momento de la calificación de la demanda, debiéndose
fundamentar cómo se manifiesta el interés, la necesidad impostergable de
tutela, y que se trata de la única vía eficaz para la tutela del derecho invo-
cado. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para
la tutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecidas para el
proceso especial.

Plazos
Demanda
Traslado de la demanda 3 días
Sentencia 5 días
Apelación de sentencia 5 días

172
proceso contencioso-administrativo

• Intervención del Ministerio Público

Por el contenido del artículo 24-A (artículo 27 del TUO). Reglas de


Procedimiento se puede inferir estas situaciones:

a) Por la sumariedad del proceso urgente, no resulta de aplicación


lo previsto en el artículo 14 de la ley (artículo 16 del TUO), res-
pecto a que se requiere dictamen fiscal. Ello en función de que
la demanda se notifica a la parte emplazada la que tiene un plazo
de 3 días para absolverla, y con o sin absolución de esta, el juez
dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión
invocada dentro del plazo de cinco días.

De asumirse este criterio e interpretación tampoco correspon-


de emitir dictamen en segunda instancia, por la misma razón
expuesta.

b) Si bien es cierto que en el artículo 24-A (artículo 27 del TUO) no


se hace referencia a la remisión del expediente para el dictamen
fiscal, como sí se hace en el caso del procedimiento especial
(artículo 25.1, artículo 28.1 del TUO), debe concordarse este ar-
tículo con el artículo 16 del TUO que está regulado en la parte
general como sujetos del proceso: “En el proceso contencioso-
administrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente
manera: 1. Como dictaminador, antes de la expedición de la
resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo
de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o
sin él, bajo responsabilidad funcional (…)”. De asumir este cri-
terio e interpretación, el expediente debe ser remitido para dicta-
men fiscal provincial y de haber apelación se emitirá el dictamen
Superior.

c) En el proceso urgente no se requiere dictamen fiscal en primera


instancia puesto que el artículo 24-A no ordena la remisión del
expediente; sin embargo, si se apela, de esa decisión resulta de
aplicación el artículo 16 del TUO, que es la norma general y por
lo tanto el fiscal superior sí deberá emitir el dictamen e igualmen-
te lo tendrá hacer el fiscal supremo.

173
J. María Elena Guerra Cerrón

• Reglas de procedimiento (artículo 24-A - artículo 27 del TUO)

Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el artículo 24-A (ar-


tículo 26 del TUO) será tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide,
como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de 3
días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el juez dic-
tará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada
dentro del plazo de 5 días. La sentencia es apelable en el plazo de 5 días
y como toda sentencia el plazo se computa desde el día siguiente de su
notificación y se concede con efecto suspensivo.

b) Proceso especial (artículo 25 de la LPCA - artículo 28 del


TUO)
Toda pretensión que no califique para tramitarse en el proceso urgen-
te se tramitará en la vía especial. No se admite la reconvención (artículo
25.1 de la LPCA - artículo 28.1 del TUO). Está expresamente previsto
que hay intervención fiscal con la particularidad en cuanto al plazo para
la devolución de los expedientes con dictamen o sin él.

Los plazos de este proceso son los siguientes (artículo 25.2 de la


LPCA - artículo 28.2 del TUO):

Plazos

Tacha u oposiciones a los medios probatorios 3 días


Excepciones o defensas previas 5 días
Contestación 10 días
Auto de saneamiento Vencido el plazo para contestar
Dictamen fiscal 15 días
Informe oral 3 días
Sentencia 15 días
Apelación de sentencia 5 días

174
proceso contencioso-administrativo

2.13. Notificaciones (artículo 26 de la LPCA y artículo 29 del


TUO)
El artículo 26 de la LPCA y el artículo 29 del TUO introduce la inno-
vación incorporada al Código Procesal Civil por Ley Nº 27419(18), “Ley
sobre notificación por correo electrónico” (07 de febrero de 2001), en
cuanto a la notificación electrónica. Las partes consignarán en su deman-
da o en su contestación una dirección electrónica, bajo apercibimiento de
declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. Se entiende que
si no lo hacen la demanda será declarada inadmisible y se concederá un
plazo para la subsanación respectiva.

Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se


efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónicos o telemáti-
cos, tales como el correo electrónico, Internet u otro medio idóneo que
permita confirmar fehacientemente su recepción (las cuales surten efectos
desde el día siguiente que llega a la dirección electrónica), salvo cuando
se trate de las siguientes resoluciones que se notificarán por cédula:

• El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia.


• La citación a audiencia.
• El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijación
de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzga-
miento anticipado.

(18) Artículo Único. Objeto de la ley


Modifícanse los artículos 163 y 164 del Código Procesal Civil, con el siguiente texto:
“Artículo 163. Notificación por telegrama o facsímil, correo electrónico u otro medio
En los casos del artículo 157, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absol-
ver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además,
por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan con-
firmar su recepción.
La notificación por correo electrónico solo se realizará para la parte que lo haya solicitado.
Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena de costas.
Artículo 164. Diligenciamiento de la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio. El docu-
mento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá los datos de la cédula.
El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales será entregado para su envío y
bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregará al expediente.
La fecha de la notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al destinatario. En el caso
del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el
expediente del ejemplar entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico
que acredite su envío.

175
J. María Elena Guerra Cerrón

• La sentencia.
• Las otras resoluciones que el juez disponga motivadamente.

Por Resolución Administrativa N° 214-2008-CE-PJ el Poder Judicial


instauró el servicio de notificaciones electrónicas. En la siguiente página,
se puede proceder al registro para obtener una casilla electrónica: <http://
casillas.pj.gob.pe/sinoe/>.

2.14. Actividad probatoria (artículo 27 de la LPCA - artículo 30


del TUO)
El proceso contencioso-administrativo era considerado como aquel
en el que la actividad probatoria era restringida, lo que implicaba vulne-
ración al derecho a la defensa y, por ende, a la tutela jurisdiccional efecti-
va. La siguiente cita nos ilustra sobre la percepción general que se tenía:
“Aunque pareciera que la ley, a contracorriente de las modernas tenden-
cias en la materia, restringe la actividad probatoria en el contencioso-
administrativo exclusivamente a las actuaciones realizadas en el procedi-
miento administrativo, por la vía de prohibir la incorporación al proceso
la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (ar-
tículo 28), los demás dispositivos que regulan el régimen de los medios
probatorios en la ley no responden a dicha óptica, porque han sido repro-
ducidos textualmente del proyecto original que se basaba en una premisa
diametralmente distinta que proclamaba el carácter amplio y abierto de la
actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo”(19).

Atendiendo a esa situación, en la Exposición de Motivos de la Co-


misión Técnica 2006 señaló que “para revertir la regla inconstitucional
contenida en la actual normativa, y que felizmente fue por lo general
inaplicada por la judicatura, el artículo 14 de la propuesta modifica la
prohibición de actuar en el proceso pruebas distintas a las aportadas en
la sede administrativa. Siendo esta regla una posición propia del diseño
del proceso contencioso revisor, nuestra propuesta afiliada al modelo de
plena jurisdicción establece que en el proceso contencioso-administrativo
la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el

(19) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Proceso contencioso-administrativo”. En:  La Constitución comentada.


Análisis artículo por artículo. T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 708.

176
proceso contencioso-administrativo

procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la pro-


banza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”.

Finalmente, la modificación al artículo 27 (artículo 30 del TUO)


queda de la siguiente manera:

a) La regla general es que en el proceso contencioso-administrativo,


la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en
el procedimiento administrativo.

b) La excepción a la regla general es que pueden incorporarse al


proceso medios probatorios relativos a hechos nuevos que se
hayan producido o que se trate de hechos que hayan sido conoci-
dos con posterioridad al inicio del proceso.

c) Para la pretensión accesoria indemnizatoria, como corresponde,


se pueden alegar todos los hechos que le sirvan de sustento, ofre-
ciendo los medios probatorios pertinentes.

En el artículo 29 de la LPCA (artículo 32 del TUO) está prevista la


facultad del juez de incorporación de medios probatorios de oficio, cuan-
do ello sea necesario para causar convicción. Esta decisión es inimpugna-
ble, pero siempre debe garantizar el contradictorio notificando a las partes
de la piezas incorporadas.

a) Ofrecimiento de medios probatorios (artículo 28 de la LPCA


- artículo 31 del TUO)
La oportunidad de ofrecimiento de medios probatorios es a la presen-
tación de la demanda o contestación de esta (etapa postulatoria) acompa-
ñándose todos los documentos y pliegos interrogatorios.

Concordante con el artículo 27 de la LPCA (artículo 30 del TUO) se


admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando
estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio
del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas.

Para garantizar el contradictorio y el debido proceso, que es un de-


recho de ambas partes (demandante y demandado), de presentarse me-
dios probatorios extemporáneos se hará de conocimiento de estos por el

177
J. María Elena Guerra Cerrón

plazo de 3 días y, de ser necesaria la actuación, se citará a la audiencia de


pruebas.

Siempre en la búsqueda no solo de la verdad procesal sino también


de la verdad material, si el particular no tuviera en su poder algún medio
probatorio y este se encontrara en poder de alguna entidad administrativa,
deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de con-
testación, precisando el contenido del documento y la entidad donde se
encuentra, con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda disponer
todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho docu-
mento al proceso. A pesar de la redacción de la norma, por el principio de
igualdad entendemos que es para ambas partes.

b) Carga de la prueba (artículo 30 de la LPCA - artículo 33 del


TUO)
La modificación consiste en haber introducido otro supuesto para re-
vertir la carga de la prueba además del ya previsto. Si bien la regla gene-
ral de la carga de la prueba es que esta corresponde a quien afirma los he-
chos que sustentan su pretensión ello se revierte en los siguientes casos:

a) Cuando se ha establecido una sanción o medida correctiva.

b) Cuando por razón de su función o especialidad la entidad admi-


nistrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos.

2.15. Derecho impugnatorio (artículo 32 de la LPCA - artículo 35


del TUO)
En el modificado artículo 32 se había previsto, entre otros aspectos,
en el punto 2.1, que se podía apelar las sentencias salvo aquellas impug-
nables con recurso de casación y las excluidas por convenio entre las
partes. Esta última parte significaba renunciar al derecho de impugnación
y de pluralidad de instancia. La comisión técnica revisora anteriormente
había propuesto la supresión de tal convenio, por lo que hoy ya es admi-
sible pactar por la no apelación. En cuanto al trámite de los recursos, este
no ha tenido variación y hay que remitirse a la norma procesal general: el
Código Procesal Civil.

178
proceso contencioso-administrativo

Sistema de recursos
Reposición Apelación Casación Queja
Decretos Sentencias primer Sentencias y autos Resoluciones que
grado y autos. expedidos en salas declaran inadmisible e
superiores que improcedente el recurso
finalizan el proceso. de apelación o casación.
Resolución que
concede el recurso de
apelación con un efecto
distinto al solicitado.

2.16. Principios jurisprudenciales (artículo 34 de la LPCA -


artículo 37 del TUO)
La Ley N° 29364 “Ley que modifica diversos artículos del Código
Procesal Civil” publicada el 28 de mayo de 2009, modificó, entre otros,
el artículo 400 del Código Procesal Civil –de doctrina jurisprudencial a
precedente vinculante–(20), y ello se explica porque al hablar de doctrina
jurisprudencial nos estamos refiriendo a las resoluciones judiciales refe-
renciales que no tienen efecto vinculante para las instancias inferiores,
mientras que existen otro grupo de resoluciones que tienen el carácter de
decisiones normativas que sí generan obligatoriedad y constituyen fuente
del Derecho.

En cuanto al proceso contencioso-administrativo, la modificatoria del


artículo 34 es de doctrina jurisprudencial a principios jurisprudenciales,
lo que requiere un mayor análisis:

a) El texto anterior sobre doctrina jurisprudencial estaba referido


exclusivamente a las decisiones adoptadas en casación por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema.

b) En el nuevo texto ya no se hace mención a la “doctrina jurispruden-


cial” ni se ha variado a “precedente vinculante” (como en la Ley
N° 29364). Tampoco está referido a la casación en específico, ya

(20) Sobre la distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante, puede leerse nuestro artícu-
lo “Casación: ¿qué se privilegia, la aplicación del Derecho o la búsqueda de Justicia?”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 187, junio 2009, pp. 29-32.

179
J. María Elena Guerra Cerrón

que hace referencia a resoluciones en general en las que se fijen


principios jurisprudenciales.

c) Cuando se alude a resoluciones en general puede entenderse que


además de las resoluciones en casación se han considerado otras
decisiones; sin embargo, creemos que el hecho que no se precise
que son casatorias no excluye que se trate exclusivamente de estas.
Si a lo que se refiere esta norma es a resoluciones casatorias y a re-
soluciones como instancia de grado, ello no es correcto puesto que
antes de la modificatoria aprobada por la Ley N° 29364, la Sala
Constitucional y Social no conocía en grado de apelación cuando
la Corte Superior actuaba como primera instancia. La Sala Cons-
titucional y Social siempre intervenía en sede casatoria, ya que las
apelaciones las conocía la Sala Suprema Civil.

d) Los principios fijados constituyen precedente vinculante.

e) No existe una posición uniforme en cuanto a si los principios son


normas jurídicas o no.

f) Para nosotros, los principios significan más que las normas, pues-
to que son pautas orientadoras precisamente para la aplicación,
integración e interpretación de las normas jurídicas.

g) Encontramos que es más adecuado referirse a “precedente vincu-


lante” en general.

Como corresponde y atendiendo a la independencia jurisdiccional,


los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, siempre que las
circunstancias y particularidades de la causa que tramitan así lo exija y
cumplan con fundamentar sus decisiones.

Como una política de transparencia y dando utilidad a las innova-


ciones tecnológicas, las sentencias expedidas por la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán
también en la página web del Poder Judicial.

En el cuarto párrafo del artículo 34 (artículo 37 del TUO), bajo co-


mentario, que trata sobre los principios jurisprudenciales, llama la aten-
ción leer el siguiente texto: “De otro lado, se incorpora la exigencia que

180
proceso contencioso-administrativo

el juez debe ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que


causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio
que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable”,
cuando el mismo texto está contenido en el artículo 36 (artículo 39 del
TUO) cuya sumilla es “requisitos”.

Mientras que la ubicación del texto comentado en el artículo 34 no es


coherente, sí lo es en el artículo 36 inciso 1 in fine, puesto que al calificar
la solicitud cautelar y establecer si se cumple el presupuesto de verosi-
militud del derecho, es necesario además realizar un test de proporcio-
nalidad en relación al posible perjuicio al solicitante/demandante si se
rechaza el pedido y el eventual perjuicio a la colectividad o terceros si se
admite.

2.17. Tutela cautelar


El debido proceso es una garantía de los derechos para su realización;
por lo tanto, como en cualquier proceso, se debe asegurar la efectividad
de las decisiones judiciales, que implica la efectividad de la función ju-
risdiccional. Así, “la consideración de la tutela cautelar como derivación
del derecho a la tutela judicial efectiva adquiere un matiz especial en el
proceso contencioso-administrativo, ámbito en el que la Administración
ha dispuesto tradicionalmente de privilegios que diferencian sus actos de
los actos de los particulares. Por esta razón, la jurisprudencia constitucio-
nal relativa a la tutela judicial efectiva y a sus efectos sobre las medidas
cautelares en la jurisdicción contenciosa se ha desarrollado al hilo de la
relativización de los mencionados privilegios y, en concreto, de la relati-
vización del privilegio de ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos ad-
ministrativos como corolarios, de presunción de validez”(21). En el sistema
de tutela cautelar nacional están previstas diferentes medidas las cuales
pueden ser solicitadas por el administrado-demandante, siendo las medi-
das de innovar y de no innovar especialmente procedentes, conforme lo
señala el artículo 37 (artículo 37 del TUO).

(21) DE LA SIERRA, Susana. Tutela cautelar contencioso-administrativa y Derecho europeo. Un estudio


normativo y jurisprudencial. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 126.

181
J. María Elena Guerra Cerrón

a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 del


TUO)
Al igual que lo previsto para el proceso civil, la medida cautelar
puede ser solicitada antes de iniciar un proceso o intraproceso. El solici-
tante deberá fundamentar su pedido y el juez concederá la medida siem-
pre que esta sirva para asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

b) Presupuestos, facultad y requisito (artículo 36 - artículo 39


del TUO)
La discrecionalidad del juez para conceder medidas cautelares no es
absoluta ni atípica sino, por el contrario, existen principios que la orien-
tan y limitan. Se podrá conceder una medida cautelar según lo solicitado
o en cualquier otra forma que sea razonable y proporcional, esto es, que
resulte adecuada para la finalidad del proceso que es su eficacia.

El artículo 36 lleva la sumilla “requisitos”; sin embargo, es conve-


niente distinguir los presupuestos, los requisitos y las facultades.

• Presupuestos

Son los siguientes:

1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se de-


berá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que cau-
saría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que
causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

En la calificación del pedido cautelar se deberá verificar el presupues-


to de la verosimilitud o, como también se le conoce, la apariencia del de-
recho, lo que parece que es o aquello con posibilidad de ser creído.

En la norma modificada se exigía además una ponderación a los fun-


damentos del demandante con el principio de presunción de legalidad del
acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional
conceder una medida cautelar, hoy el texto es más preciso puesto que se
exige un test de proporcionalidad de una eventual afectación al derecho
del demandante si no se le concede la medida cautelar y al de terceros o

182
proceso contencioso-administrativo

de la colectividad, si es que se concede y se realiza. Damos un ejemplo:


por disposición municipal se ordena la clausura de un local de expendio
de bebidas alcohólicas, porque los vecinos de un lugar han denunciado
que se perturba la tranquilidad pública, el dueño del local ha agotado la
vía administrativa y recurre al Poder Judicial, presentando una deman-
da contencioso-administrativa. El recurrente solicita una medida cautelar
para que no clausuren su local comercial. En primer lugar el juez deberá
establecer el presupuesto de verosimilitud del derecho y además tendrá
que hacer el test de proporcionalidad entre la eventual afectación al recu-
rrente si se clausura efectivamente el local comercial, y la eventual afec-
tación a los vecinos si no se procede a la clausura y el local comercial
continúa vendiendo licor.

2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva


por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón
justificable.

Dada la trascendencia de la pretensión que tiene relación directa con


el contenido esencial del derecho a la pensión (que es excluida de la exi-
gencia de agotar la vía administrativa cuando haya sido denegada en la
primera instancia de la sede administrativa), el presupuesto de “constituir
peligro en la demora” no es exigible.

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la


pretensión. Una medida será adecuada, apropiada, conveniente o apta
cuando sea razonable y proporcional como garantía de eficacia. Referirse
a una medida adecuada no es lo mismo que hablar de la facultad de ade-
cuación que tiene el juez. La medida propuesta por el recurrente puede
ser adecuada y por lo tanto el juez no tiene motivo para modificarla, pero
de no ser así puede ejercer su atribución de adecuación. El juez está fa-
cultado y, es más, es su deber conceder una medida útil y necesaria, por
ello puede aprobar una medida distinta a la solicitada.

• Requisitos
En la solicitud se deberá ofrecer contracautela que puede ser de na-
turaleza personal o real dependiendo de la pretensión a asegurar. La con-
tracautela no es un requisito para conceder concesión de medida cautelar
sino que es un requisito para su ejecución.

183
J. María Elena Guerra Cerrón

c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA - artículo 39 del TUO)


La contracautela es una seguridad para el afectado con la medida
cautelar; sin embargo, antes de la modificatoria no se exigía contracau-
tela. Al respecto, Espinosa-Saldaña opina que “(…) se ha consagrado un
amplio elenco cautelar, el cual incluso deja abierta la puerta a medidas
cautelares genéricas o anticipadas, ya que si bien resalta la especial pro-
cedencia de medidas de no innovar e innovativas, no impide recurrir a
toda la gama de posibilidades (…) [S]in embargo, lo prescrito al respecto
no se queda en lo ya reseñado, sino que inclusive va más allá pues llega
hasta –en nuestra opinión equivocadamente– flexibilizar de sobremane-
ra el cumplimiento de los requisitos exigibles para el normal desarrollo
de la actividad cautelar. Sorprende muchísimo, por ejemplo, apreciar la
inexigibilidad de contracautelar como requisito para la ejecución de una
medida cautelar, tema que en su momento causó gran confusión y dificul-
tad en la regulación del proceso de amparo en el Perú (…)”(22).

Si bien en la norma se señala “Para la ejecución de la medida cau-


telar el demandante deberá ofrecer contracautela (…)”, se entiende que
no es solo el ofrecimiento, sino que para que se ejecute la medida cau-
telar tiene que haberse hecho efectivo lo dispuesto por el juez, ya sea
como caución juratoria o contracautela real, cuando a criterio del juez
corresponda.

2.18. Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A


y 38-B de la LPCA)
a) Reconocimiento en vía administrativa (artículo 38-A - artículo 42
del TUO)

Esta es una modificatoria interesante puesto que propicia, y espera-


mos que así sea recibido por la Administración Pública en general, que la
propia entidad demandada reconozca en sede administrativa la pretensión
del demandante.

(22) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y


algunas previsiones”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 5, Nº 8, enero-junio 2004, Editora
Jurídica Grijley, Lima, p. 178.

184
proceso contencioso-administrativo

Al respecto cabe comentar un antecedente en el que se promueve la


conclusión de los procesos judiciales por formas especiales. Se trata del
Decreto Supremo Nº 150-2008-EF en el que se establecieron disposicio-
nes relativas a la aplicación de la Ley Nº 23908. Entre los considerandos
se señala que, encontrándose pendientes de solución un número signi-
ficativo de reclamos referidos a la aplicación de la Ley Nº 23908, cuya
magnitud origina una excesiva carga procesal judicial y administrativa,
así como la consiguiente generación de gastos para el Estado y los ad-
ministrados; en el artículo 2 se autoriza a la Oficina de Normalización
Previsional - ONP para efectuar la revisión de oficio de los expedientes
administrativos referidos a la aplicación de la Ley Nº 23908, en los tér-
minos establecidos por el artículo 1. La disposición es que la ONP prio-
rice aquellos casos que se encuentren en sede judicial y que comprendan
a personas mayores de setenta y cinco (75) años. A su vez en el artículo
5 (procesos judiciales en trámite) se autorizó a la ONP para que los casos
de procesos judiciales en trámite procuren su conclusión, mediante la
aplicación de cualquiera de las fórmulas procesales autorizadas por
la ley.

b) Transacción o conciliación (artículo 38-B - artículo 43 del TUO)


Favoreciendo los medios alternativos de solución de conflictos está
previsto que las partes podrán transigir o conciliar sobre pretensiones que
contengan derechos disponibles. Este acuerdo puede ser ante el juez o no,
en este último caso se presentará el convenio, acta o acuerdo para que sea
homologado.

c) Forma regular de conclusión del proceso (artículo 38 - artículo


41 del TUO)
La sentencia es el medio regular de concluir el proceso y alcanzar
así la calidad de cosa juzgada. Con la modificación del artículo 38 se ha
incorporado el numeral 5 respecto a señalar en la sentencia; cuando se
estima o ampara la pretensión y se declara fundada la demanda; el monto
de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, ello coheren-
te con lo previsto en el artículo 5 sobre la pretensión indemnizatoria que
ahora puede ser demandada acumulativamente.

185
J. María Elena Guerra Cerrón

IV. Epílogo
Sin perjuicio de resaltar toda modificación legislativa en aras de me-
jorar el servicio de impartición de justicia en una vía tan sensible como
la contencioso-administrativa, encontramos conveniente que de manera
permanente se elaboren diagnósticos de las realidades institucionales y de
las necesidades sociales, como el efectuado por la Defensoría del Pue-
blo, para promover ajustes en la legislación, o adoptar medidas ejecuti-
vas en los despachos judiciales y fiscales. Nuestra última reflexión es la
siguiente:

• El proceso contencioso-administrativo prácticamente se ha con-


vertido, por la naturaleza de las pretensiones y los derechos tute-
lados en un proceso constitucional, siendo hoy difícil establecer
cuándo correspondería iniciar un proceso de amparo por vulnera-
ción a un derecho fundamental o derecho constitucional.
• Por considerarse al proceso de amparo y al proceso de cumpli-
miento de carácter residual, la tendencia es a derivar las pretensio-
nes que podrían ser vistas en esos procesos, a la vía contencioso-
administrativa.
• Es grande la expectativa en el proceso contencioso-administrativo
como “medida urgente” para tutelar los derechos de los adminis-
trados, recayendo una gran responsabilidad en el Poder Judicial
para brindar una justicia pronta, responsabilidad de la que está
exenta la Administración Pública, por no existir acciones efectivas
para cambiar su cultura de “contradicción y apelación en serie”,
aun cuando resulte evidente el derecho de los administrados.
• El Informe Defensorial Nº 121 presenta un diagnóstico muy in-
teresante a considerar, puesto que no centra su atención y críti-
ca constructiva al Poder Judicial y Ministerio Público, sino que
identifica las deficiencias que presentan las demandas de los admi-
nistrados. Por ejemplo se señala que: “Sobre la forma en que se
expresa la demanda, formulaciones poco inteligibles obstaculizan
su comprensión por parte de todos los involucrados en el proce-
so y, además, dificulta la tarea del juez. En más de una ocasión,
varios jueces y algunos auxiliares administrativos entrevistados
mencionaron que debían traducir lo que el abogado quiso decir

186
proceso contencioso-administrativo

e incluso, otras veces, corregirlo”(23). Si trasladamos esa situación


al ámbito administrativo, es de imaginar que iguales deficiencias
presentan los recursos, con mayor razón si no se requiere de de-
fensa técnica.
• No hay que perder de vista la falta de identificación con las fun-
ciones y la falta de especialización que presentan algunos servido-
res y funcionarios de la Administración Pública. Como lo hemos
citado en anteriores comentarios, la motivación para contar con
una novedosa Ley del Procedimiento Administrativo General fue
que la “(…) ausencia de valores democráticos en las autoridades
administrativas ha llegado al extremo de no considerar que deben
institucionalizar su entidad, sino que más bien se trata de desem-
peños personales de coyuntura, alejados de cualquier noción de
precedente institucional, de continuidad institucional, colabora-
ción entre entidades públicas, etc.”(24); sin embargo, no se verifica
que tal ausencia de valores se haya superado.
• Bien señala Víctor García Toma(25) que “el poder estatal es un
mero instrumento al servicio de una idea de Derecho y que el
papel institucional de este se resume en tres conceptos: unidad,
dirección y especialización”, siendo ello una exigencia para
todos los que ejecutan una función pública.
• Es necesario que se aplique lo previsto en el artículo 38 numeral
4 en cuanto a fijar el plazo en el que la Administración debe cum-
plir con realizar la actuación que ordena en la resolución judicial,
debiendo el representante del Ministerio Público proponerlo en su
dictamen.

(23) Informe Defensorial Nº 121, p. 74.


(24) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 6ª ed.
rev. y act., Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 13.
(25) GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 2ª ed. act., Palestra Editores,
Lima, 2008, p. 105.

187
5
Aldo Zela Villegas

El recurso de casación:
entre el ser y el deber ser
El recurso de casación: entre
el ser y el deber ser(*)

Aldo Zela Villegas(**)

La Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo de 2009, “modificó” el régimen


de la casación civil. Decimos “modificó” porque no se trató, en lo absolu-
to, de la reforma esperada para que la Corte Suprema se constituya, de una
vez por todas, en una Corte de Casación. Como bien critica el autor de este
trabajo, hubo muchos “maquillajes” y, hasta cierto punto, novedades, pero
no se modificaron los temas sustanciales que eran claves para la eficiencia
de la corte de casación (menor cantidad, mayor calidad). Ello se demuestra
con mantener la eficacia suspensiva de la sentencia impugnada con la sola
interposición del recurso de casación (técnica presente en el Derecho Com-
parado, tal como lo pone en relevancia el autor) y no adoptar el principio del
doble y conforme, mecanismos que sin duda habrían generado una reduc-
ción drástica de los casos que llegan a la Corte.

I. Introducción
Durante el último año se han realizado diversas modificaciones a
uno de los más importantes cuerpos normativos de nuestro ordenamiento
legal: el Código Procesal Civil. Entre esas modificaciones consideramos
que una de las más trascendentales es la referida al recurso de casación
(llevadas a cabo mediante Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo del
2009), y que motivan las presentes reflexiones. Dicha importancia radica
en el hecho de que la casación es el único recurso que nos permitirá acce-
der al más alto tribunal de la nación: la Corte Suprema.

(*) “Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si son demasiado duras, se las transgrede con razón.
Si son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre las
mallas de esa red tan frágil”. Marguerite Yourcenar, en “Memorias de Adriano”.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.

191
Aldo Zela Villegas

En líneas generales, podemos decir que dichas modificaciones tenían


como finalidad el redefinir las competencias de la Corte Suprema y de ese
modo coadyuvar a reducir la excesiva carga procesal que dicho órgano
jurisdiccional soporta en la actualidad.

Específicamente dichas modificaciones se refieren a los presupuestos


básicos de este recurso, como son sus fines, sus causales, requisitos de
admisibilidad y procedencia y el trámite de este. Adicionalmente, se ha
incorporado la procedencia excepcional del recurso de casación, a crite-
rio de la propia Corte Suprema. Por otro lado, se han buscado eliminar
todos aquellos supuestos en que la Corte Suprema no actuaba en “última
instancia”, sino como simple órgano revisor.

En tal sentido, el grado de tales reformas ameritan una reflexión ge-


neral de todo el sistema casatorio de nuestro ordenamiento procesal, a la
que nos dedicaremos en las siguiente líneas.

II. Casación y constitución


Si es que se quiere comenzar un análisis integral del recurso de ca-
sación tendríamos que remitirnos a la Constitución Política. En efecto, la
misma Carta Magna recoge esta institución en los siguientes términos:

“Artículo 141.- Casación


Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última
instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante
la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en
casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones
que establece el artículo 173”.

Pues bien, ¿qué implica que la propia Constitución haya reconocido


este recurso? ¿Era necesario tal reconocimiento?

Como señala Marcial Rubio(1), el antecedente de esta norma se en-


cuentra en la Constitución de 1979 y señala que:

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1999, p. 162.

192
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

“Artículo 241.-
Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en
casación los asuntos que la ley señala”.

Así, según la Constitución de 1979, así como la de 1993 (cuya redac-


ción es bastante similar), la Corte Suprema era órgano tanto de casación
como de última instancia según lo determinara la ley. De este modo, cada
una de estas funciones se diferencian en lo siguiente:

“En casación, modalidad en la cual no falla sobre el fondo del


asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y
sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la
normativa [sic] relativa al caso.

En última instancia, que quiere decir que asume plena jurisdic-


ción sobre el caso y revisa no solo el proceso en sí mismo y la
forma como ha sido aplicada la ley, sino que entra a conocer y
fallar sobre el fondo del asunto”(2).

Esta doble función de la Corte Suprema, recogida constitucional-


mente, lejos de resultar adecuada, coadyuvó a una sobrecarga de trabajo
del máximo ente judicial. De ahí que constitucionalistas y procesalistas
hayan considerado que esta labor de la Corte Suprema como última ins-
tancia debe ser considerada absolutamente excepcional y que la ley no
debe promoverla(3). En efecto, “la norma le incorpora tal cantidad de fun-
ciones que la convierte –suponemos sin quererlo– en el órgano jurisdic-
cional más recargado de todos”(4).

Asimismo, este tema fue abordado por la Comisión Especial para la


Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus) que propuso

(2) Ibídem, p. 163.


(3) Así, ZOLEZZI, Lorenzo. “Principios constitucionales de la administración de justicia”. En: AA. VV.
Desafíos constitucionales contemporáneos. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1966, p. 75, y DE
BELAUNDE, Javier. “La institucionalidad jurisdiccional de Poder Judicial”. En: AA. VV. Nuevas pers-
pectivas para la reforma integral de la administración de justicia en el Perú. P y G Impresiones, Lima,
1994. p. 30. Citados por: RUBIO, Marcial. Ob. cit., pp. 163-164.
(4) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Casación y última instancia”. En: La Constitución Comentada. Tomo II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 659.

193
Aldo Zela Villegas

que las funciones jurisdiccionales de la Corte Suprema se reduzcan a la


función casatoria, “eliminando la posibilidad de que conozca procesos en
instancia o en apelación”(5).

Como veremos más adelante, estas son consideraciones que han sido
tomadas en cuenta en los recientes cambios al recurso casatorio. Así, al
margen de la fórmula constitucional, legalmente se ha vedado la posibili-
dad de que la Corte Suprema pueda conocer materias distintas a la casa-
ción (salvo pocas excepciones).

Más allá de lo adecuado de la formulación constitucional del men-


cionado artículo 141, cabría preguntarse si siquiera era necesario que la
Constitución haga referencia al recurso de casación. Es decir, ¿por qué
la Constitución tiene que regular o hablar de un recurso que es eminente-
mente procesal? ¿Por qué no dejar que sean las leyes las que regulen los
recursos procesales?

Si nos detenemos en otras constituciones se hace evidente que las


referencias al máximo órgano del Poder Judicial son más bien bastante
genéricas, dejando su desarrollo a las leyes orgánicas. Así, por ejemplo,
la Constitución de España señala:

“Artículo 123.-
1. El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el
órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales (…)”.

Por su parte la Constitución mexicana acota:

“Artículo 94.-
La competencia de la Suprema Corte, su funcionamiento en
Pleno y Salas, la competencia de los Tribunales de Circuito, de
los Juzgados de Distrito y del Tribunal Electoral, así como las
responsabilidades en que incurran los servidores públicos del

(5) DE BELAÚNDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación Konrad-
Adenauer–Instituto Peruano de Economía Social de Mercado, Lima, 2006, p. 30.

194
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

Poder Judicial de la Federación, se regirán por lo que dispon-


gan las leyes, de conformidad con las bases que esta Constitu-
ción establece”.

Ello nos lleva a pensar que no solo resulta inconveniente que la Corte
Suprema tenga una multiplicidad de funciones, sino que, al referirse a la
casación, la Constitución ha limitado al legislador, quien no podría optar
por otro tipo de recursos que no necesariamente pueden ser concebidos
dentro del concepto de casación (como, por ejemplo, el certiorari norte-
americano). En efecto, salvo una interpretación bastante laxa, en nuestro
ordenamiento no se podría configurar un tipo de recurso similar al certio-
rari, pues la Constitución ha optado por el modelo (distinto) de la casa-
ción (como veremos en las siguientes líneas).

Pues bien, ¿por qué el legislador constitucional optó por incluir al re-
curso de casación a tan alto nivel? Podemos hallar una respuesta en los
debates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979, que fue la que in-
trodujo el término “casación” a nivel constitucional. Lo que se pretendió
era brindar “la posibilidad que [la Corte Suprema] comience a conocer en
casación de algunos asuntos que se vaya[n] ensayando en el país, que la
Corte Suprema además de tercera instancia pueda ser Tribunal de Casa-
ción, a efecto de que cuando evolucione el Derecho y hayamos avan-
zando lo suficiente, pueda convertirse más tarde en solo un Tribunal
de Casación. Este es el motivo por el cual se habla en este artículo de la
casación”(6). Sin embargo, esta no fue postura pacífica. Así, en una posi-
ción con la que concordamos, el jurista Javier Valle Riestra, durante los
mencionados debates constitucionales, señaló lo siguiente: “No sé por
qué la Constitución tiene que recoger algo que es eminentemente pro-
cesal, como es el recurso de casación. Es un asunto que debe derivarse
a los códigos procedimentales, a las leyes de enjuiciamiento; pero no es
materia constitucional (…), nos exponemos a que ese recurso pueda lle-
gar hasta ser galimático muchas veces, maniate los procedimientos y los
complique”(7).

(6) COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979.


Diario de los Debates. Tomo III, Publicación Oficial, Lima, p. 279.
(7) COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979.
Ob. cit., p. 278.

195
Aldo Zela Villegas

Hoy, 30 años después de dicho debate, el legislador parece haber


caído en la cuenta que el Derecho peruano ha evolucionado lo suficiente
como para que la Corte Suprema pueda convertirse únicamente en corte
de casación (y ya no en una instancia adicional).

III. Breve reseña del origen de la casación


“El inglés respeta la ley y rechaza o desprecia a la autoridad. El
francés, por el contrario, respeta la autoridad y desprecia la ley.
Hay que enseñarle a hacer lo contrario”.
Chamfort

La casación, si bien se puede considerar el resultado de un desarrollo


teórico de muchos años atrás, tiene su origen en la famosa ley del 27 de
noviembre de 1790, emitida por la Asamblea Constituyente francesa, que
creó el Tribunel de Cassation. Este instituto procesal surgió, entonces, en
el contexto de la Revolución Francesa y tenía la misión de anular las sen-
tencias pronunciadas en dernier ressort (en última instancia), viciadas por
une contravention expresse au texte de la loi, o por una violación de las
formas del proceso, pero sin la facultad de conocer del fond des affaires(8)
(el fondo de las controversias). Sin embargo, cabe resaltar que la preocu-
pación por una rebelión del poder judicial contra el legislativo, llevó a
que la casación se ubicara al lado del poder legislativo, pero fuera de la
organización judicial y negando que pueda considerársele una tercera
instancia(9), con la finalidad de asegurar “la exacta y uniforme interpre-
tación de la ley” (para ser exactos, se usó la fórmula: contravvention au
texte de la loi)(10).

Se puede decir entonces que “inicialmente el Tribunal de Cassation


era un órgano constitucional, situado a mitad de camino entre el poder

(8) LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 496.
(9) De ahí que consideramos que no se puede afirmar que la casación tiene “antecedente en el Derecho
Romano”, y en la figura del in integrum restitutio (SÁNCHEZ-PALACIOS, Manuel. El recurso de casa-
ción civil. Jurista editores, Lima, 2009, p. 34); en tanto que esta última consistía en obtener la revocación
de la cosa juzgada, cuando, después de emitirse sentencia, se descubría nuevas pruebas o se determinaba
que se había juzgado en función de pruebas falsas (CIPRIANI, Franco. Batallas por la justicia civil.
Editorial Cuzco, Lima, 2003, p. 403). En tal sentido, podría decirse que el in integrum restitutio parece
más un antecedente de la “nulidad de cosa juzgada fraudulenta” que de la casación.
(10) SATTA, Salvatore. Diritto processuales civile. Cedam, Milán, 1996, p. 588.

196
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

judicial y el poder legislativo, no formado por jueces y del todo ajeno a


la organización judicial”(11). Esta desconfianza hacia el judicial se debe
a que durante la época de Napoleón, los jueces habían sido educados en
el ambiente del Ancien Régime y no estaban dispuestos a ceder el poder
que había estado garantizado en la vieja práctica judicial. Este contex-
to explica −en toda su dimensión− las palabras de Montesquieu (1689-
1755) con respecto a la concepción de los jueces como boca de la ley.
El célebre pensador francés buscaba reducir los poderes de un cuerpo
judicial que era un obstáculo para los profundos cambios sociales de la
época. Sin embargo, como resulta obvio, este desprestigio del Poder Ju-
dicial no sucedió en otros ordenamientos. En este sentido, como afirma
Merryman, “en Francia, la aristocracia judicial era uno de los blancos de
la Revolución, no solo por su tendencia a identificarse con la aristocracia
terrateniente, sino también por su incapacidad para distinguir muy clara-
mente entre aplicación de la ley y elaboración de la ley (…). Los tribu-
nales se negaban a aplicar las leyes nuevas, las interpretaban en forma
contraria a su intención o frustraban los esfuerzos de los funcionarios por
administrarlas”(12).

Será recién en 1803 que se acuña definitivamente el término Cour de


Cassation y con ello se le reconoce formalmente su carácter jurisdiccio-
nal(13). Curiosamente, el code de procédure civile de 1803 no reguló
la casación, sino que esta siguió estando regulada por la ley especial de
1790, hasta que recién fue recogido por el nouveau code de procédure
civile(14).

La casación tuvo amplia acogida (gracias en gran parte a los ejércitos


napoleónicos) en el resto de ordenamientos europeos, adoptando el mo-
delo francés (como lo hizo, por ejemplo, Italia, Bélgica, Holanda, Espa-
ña), o estableciendo una versión modificada de aquella (como sucedió en
Alemania y Austria con la Revisionsgericht).

(11) CIPRIANI, Franco. Ob. cit., p. 404.


(12) MERRYMAN, John Henry. Sistemas legales en América Latina y Europa. Tradición y modernidad.
Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1989, pp. 41-42.
(13) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 588.
(14) Cabe precisar que se denomina nouveau code de procédure civile a las sucesivas leyes en materia pro-
cesal que, desde 1973, han venido derogando parcialmente el antiguo Código Procesal Civil francés de
1803, siendo que recién en el 2007 se le calificó oficialmente de nouveau.

197
Aldo Zela Villegas

A continuación nos remitiremos a aspectos específicos de la casación


en el ordenamiento nacional.

IV. Los fines de la casación


“Artículo 384 del Código Procesal Civil.- Fines de la casación
El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la juris-
prudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”.

El recurso de casación es, qué duda cabe, una de las figuras más
importantes del ordenamiento procesal civil. Sin embargo, a pesar de su
importancia no ha logrado tener, en la práctica, la repercusión que mere-
cía. Los datos fácticos son abrumadores. En nuestro país, en su gran ma-
yoría (nos atreveríamos a decir que en más de un 70%), los recursos de
casación planteados son declarados “improcedentes”; es decir, ni siquiera
debieron haber sido planteados. Ello nos indica que, en un alto porcentaje
de casos, el recurso de casación no solo no coadyuvó en lo absoluto a que
la Corte Suprema alcance los fines de aplicación debida del derecho ob-
jetivo y uniformidad de la jurisprudencia; sino que además, solo implicó,
en la práctica, una indebida dilación de los procesos. Por si fuera poco,
y contrariamente a lo que el fin de uniformizar la jurisprudencia podría
decir, lo cierto es que no es difícil encontrar diversas sentencias casato-
rias que resuelven casos similares en sentidos distintos.

Sin embargo, consideramos que estas notorias falencias del sistema


casatorio no pueden ser imputadas exclusivamente a la finalidad que es
perseguida por esta institución, de ahí que la modificación del artículo
384 del Código Procesal Civil no plantee un cambio, sino más bien una
reafirmación y precisión de sus fines, a efectos de evitar que estos puedan
ser objeto de tergiversación.

Ello resulta importante en tanto que una mal entendida búsqueda de


“justicia” en sede casatoria ha sido una de las causas principales por las
que la carga procesal no ha podido ser controlada. En efecto, debe quedar
claro que el llamado fin diketológico (es decir, la verificación de la “justi-
cia” en el caso en concreto) no es afín al recurso casatorio. De este modo,
“esta búsqueda de lo ‘justo’ por medio de los recursos de casación no

198
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

podría producirse con exclusiones, es decir, para realmente concretar en


hechos el valor que se aspira actuar, sería indispensable que, teóricamen-
te por lo menos, todos los casos del sistema pudieran llegar a la Corte y,
además, que todos sean susceptibles de un ‘control de justicia’. Si se ad-
vierte con atención, tal empeño −originado en una apreciación emocional
del valor justicia­− determinaría la producción de un aluvión apocalíptico
de expedientes sobre la Corte Suprema. (…) Consideramos que este fin
diketológico es el causante directo de que las elevadas funciones sociales
y políticas de la Corte Suprema no se hayan cumplido”(15).

En este orden de ideas, no es que “la correcta aplicación e inter-


pretación del derecho objetivo” haya dejado de ser un fin de la casación,
sino que se ha preferido la expresión “la adecuada aplicación del dere-
cho objetivo”, precisamente para evitar una interpretación laxa y privile-
giar la función social y política de la casación, sobre el fin diketológico
(que, como mencionamos, debe ser excluido de la casación).

Sin duda, se puede o no estar de acuerdo con los fines de la casa-


ción establecidos legalmente, pero no se puede negar su vigencia y
aplicación(16).

Ahora bien, cabe resaltar que la Ley N° 29364 derogó el último pá-
rrafo del artículo bajo comentario que señalaba: “En los casos previstos
en la Ley de Arbitraje, el recurso de casación tiene por finalidad la revi-
sión de las resoluciones de las cortes superiores, para una correcta apli-
cación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales de
reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros”. Esta derogación ge-
nera una legítima duda sobre si actualmente aún es procedente el recurso
de casación contra las decisiones que resuelven una anulación de laudo.

(15) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “El recurso de casación y su imprescin-
dible reforma”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 84, febrero, 2008, pp. 383-384.
(16) Entre las posiciones discordantes tenemos, por ejemplo, la de Ariano Deho quien señala que “la introduc-
ción del recurso de casación ha sido perniciosa para lo que debe ser el fin de todo sistema procesal: que
el proceso se cierre con la solución más ‘justa’ posible, pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo
la posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa esta iba a cumplir
su función ‘educativa’ en la mejor de las formas, hemos llegado a cerrar la puerta al ‘último remedio’
para evitar que una resolución injusta se vuelva inmutable (fin de toda impugnación) (…). No me sor-
prende que se diga, sin el más mínimo rubor, que el recurso de casación no está ‘para dar justicia al caso
específico’”. En: ARIANO DEHO, Eugenia. La “tergiversación” judicial del contrato y el recurso de
casación. p. 10. Disponible en: <http://www.egacal.com/upload/2006_ArianoEugenia.pdf>.

199
Aldo Zela Villegas

Ello en tanto que la resolución que “pone fin” a la instancia del proceso
de anulación de laudo, no calificaría como ninguna de las resoluciones re-
cogidas en el artículo 387 del Código Procesal Civil que establece, preci-
samente, las resoluciones susceptibles de ser impugnadas vía casación (es
decir, no se trata de una resolución expedida en revisión por una Corte
Superior, sino una de primera instancia).

Al respecto, debemos tomar en cuenta lo siguiente:

1) Una primera pregunta que surge es la siguiente: ¿por qué se de-


rogó la referencia a la casación en los procesos de anulación de
laudo, en el artículo 384 del Código Procesal Civil? ¿Fue inten-
ción del legislador que no sea procedente la casación en estos
casos? Investigando los antecedentes de la norma, nuestra res-
puesta sería la siguiente: la referencia a la casación en los proce-
sos de anulación de laudo contenida en el artículo 384 del Códi-
go Procesal Civil se introdujo (mediante el Decreto Legislativo
N° 1071) recién el 28 de junio de 2008.

Por su parte, las modificaciones al Código Procesal Civil se basan


en cinco (5) proyectos de ley anteriores a esa fecha, y solo uno de
ellos es posterior  a dicha fecha, pero incluso este último, al co-
mentar el artículo 384, toma en cuenta la redacción que existía
antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo
N° 1071.

Es decir, cuanto esto se debatió en el Congreso, el legislador no


se percató de que el artículo 384 ya tenía un nuevo párrafo sobre
los fines de la casación contra anulaciones de laudos, y ello expli-
ca también por qué el dictamen de la comisión sobre estas modi-
ficaciones al recurso de casación, tampoco dice nada al respecto
(es decir, habría sido absolutamente pasado por alto). Ergo, el le-
gislador nunca tuvo en cuenta las consecuencias de modificar el
artículo 384 del Código Procesal Civil para el arbitraje.

2) En segundo lugar, habría que preguntarse: ¿la nueva redac-


ción del artículo 384 del Código Procesal Civil impide plantear
un recurso de casación en los procesos de anulación de laudo?
Sobre este segundo tema, habría que considerar que una de las

200
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

finalidades esenciales de las modificaciones al Código Procesal


Civil era crear una Corte Suprema que sea (casi) exclusivamente
corte de casación, eliminando por ello todas aquellas funciones
distintas, como cuando actuaba como segunda instancia o como
órgano competente para resolver recursos de quejas (hay por ahí
un par de casos absolutamente excepcionales en que actúa como
corte de apelación, pero nada más).

Por lo tanto, es perfectamente acorde con el espíritu de la norma


que se pueda interponer casación en los procesos de anulación de
laudo y en general en todo tipo de procesos (si fuera un recurso
de apelación, definitivamente ello estaría vedado).

Por otro lado, específicamente la modificación del 384 del Códi-


go Procesal Civil buscaba “unificar” o “precisar” los fines de la
casación para todo tipo de procesos y dentro de este esquema, no
resultaría coherente mantener el párrafo que agregó la nueva Ley
de Arbitraje (hoy eliminado), pues este parecía establecer causa-
les o fines distintos y específicos para la casación en procesos de
anulación de laudo, estableciendo una diferenciación que no re-
sultaba justificada.

Por ello, parecería que las consecuencias jurídicas de la modifica-


ción del artículo 384 del Código Procesal Civil, no impide la casa-
ción en los casos de anulación de laudo, sino simplemente que esas
casaciones se van a tener que adecuar a los “nuevos” fines.

V. La infracción normativa como causal casatoria


“Artículo 386 del Código Procesal Civil.- Causales
El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que
incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada o en el apartamiento inmotivada del precedente judicial”.

Como se sabe, en sede nacional, “se ha montado una construcción


dogmática aparentemente destinada a ‘identificar’ con rigor y precisión
la causal que debe o debió ser empleada en el caso concreto sometido
a recurso. Lamentablemente (…), no solo se ha desperdiciado el tiempo

201
Aldo Zela Villegas

tejiéndose elucubraciones sobre qué significa una u otra causal, en nues-


tros criterios innecesarios, sino que se han perdido de vista los fines del
recurso. (…). De lo que se trata es de cuidar la vigencia del derecho ob-
jetivo, para lo cual no es imprescindible descifrar el sortilegio de si esta-
mos ante un caso de ‘inaplicación’, de ‘aplicación indebida’ o, eventual-
mente, de lo que constituye un anacronismo patético: ‘la interpretación
correcta’”(17).

Nuevamente, no se trata de una modificación normativa esencial,


sino de una precisión que permitirá asegurar los fines de la casación antes
anotados. Lo que se pretende con la nueva redacción de la norma es dejar
de lado las interminables discusiones sobre lo que cada una de las causa-
les de casación establece específicamente, y unificar estas en la figura de
la “infracción normativa”. En suma, tanto los errores in iudicando, como
los errores in procedendo, siguen siendo las causales de casación por ex-
celencia, pero destinados a fines específicos.

VI. El apartamiento del precedente como causal


casatoria
“Artículo 400 del Código Procesal Civil.- Doctrina jurispru-
dencial
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistra-
dos supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya
o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al


pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los ór-
ganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada
por otro precedente.
Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa
ante el pleno casatorio.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las reso-
luciones que declaran improcedente el recurso, se publican

(17) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 390.

202
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan pre-


cedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de ex-
pedidas, bajo responsabilidad”.

Como lo señala la norma el “apartamiento inmotivado del preceden-


te judicial” es también una causal casatoria. Pues bien ¿cuándo estamos
frente a un precedente judicial?”. Respecto del llamado precedente judi-
cial se han presentado ciertas variantes. Con la norma anteriormente vi-
gente, para generar un precedente jurisdiccional vinculante era necesario
citar o convocar una “Sala Plena”; es decir, a todos los vocales supremos
titulares (indistintamente de la sala en la que estén asignados), tal y como
lo define el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto
Supremo N° 017-93-JUS)(18).

Esto, como se puede colegir, no era fácil; y en los poco más de 15


años en que la norma estuvo vigente solo en dos ocasiones se aplicó esta.
Parece evidente que la modificación apunta a “facilitar” la creación de
precedentes vinculantes. De este modo, bastaría convocar al “Pleno de
los Magistrados Supremos Civiles”. Sin embargo, hasta donde tenemos
conocimiento, no hay actualmente una definición clara de quiénes confor-
marían dicho pleno. Se debería entender que en la actualidad ello impli-
ca reunir a todos los vocales supremos que conforman la Sala Civil Per-
manente y Sala Civil Transitoria. Sin embargo, no se precisa si se debe
convocar solo a los vocales titulares o también a los suplentes (se deberá
entender también que se refiere a ambos). Por otro lado, y como se sabe,
la Sala Civil Transitoria deberá ser desactivada (precisamente por ser
“transitoria”)(19). En suma, en un escenario ideal, en que solo exista una
Sala Suprema Civil y todos sus vocales sean titulares, no tendría mucho

(18) Artículo 79.- Órgano Supremo: Competencia, Presidencia, Integrantes y Sesiones


La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano supremo de deliberación del Poder Judicial que, debida-
mente convocada, decide sobre la marcha institucional de dicho poder y sobre otros asuntos que no sean
de competencia exclusiva de otros órganos, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. La preside
el Presidente de la Corte Suprema y se integra por todos los Vocales Supremos Titulares. El Jefe de la
Oficina de Control de la Magistratura no interviene en los casos en que haya conocido con anterioridad
en el ejercicio de sus funciones. (…).
(19) En similar sentido, Nelson Ramírez Jiménez señala que: “El asunto está en identificar quiénes son los
‘magistrados supremos civiles’, ya que el nombramiento del CNM no indica en el título que les otorga
la especialidad de los mismos. Luego, la propia Corte Suprema deberá identificar quienes son los lla-
mados, habida cuenta que la rotación hace que las especialidades estén entremezcladas”. En: Casación.
Importante cambios procesales. En: Diario oficial El Peruano del 4 de junio del 2009, p. 13.

203
Aldo Zela Villegas

sentido hablar de un “Pleno de los Magistrados Supremos Civiles”, pues


serían exactamente los mismos jueces que conforman la mencionada Sala
Suprema Civil.

Otro de los temas que no ha sido abordado expresamente es el de la


posibilidad de que los jueces de primer y segundo grado se aparten de un
precedente judicial. Por una parte la norma bajo comentario señala que
el precedente es vinculante “hasta que sea modificada por otro preceden-
te” (artículo 400 del Código Procesal Civil); sin embargo, solo es causal
casatoria el “apartamiento inmotivado del precedente judicial” (artículo
386 del Código Procesal Civil). Dichas normas podrían tener hasta tres
interpretaciones: a) el apartamiento del precedente por parte de los órga-
nos de menor jerarquía es posible siempre y cuando sea motivado; b) no
es posible ningún tipo de apartamiento del precedente, y la contravención
de este (motivado o inmotivado) es causal de casación; y c) no es legal
apartarse de un precedente, pero solo el apartamiento inmotivado genera
una causal casatoria (pues el apartamiento inmotivado podrá ser causal
de una responsabilidad funcional, pero no sería impugnable). Esta es una
interrogante que tendrá que resolver la propia jurisprudencia.

VII. El procedimiento casatorio


“Artículo 387 del Código Procesal Civil.- Requisitos de forma
El recurso de casación se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores
que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso.

2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada


o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de no-
tificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer
grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado
que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior,


esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro
del plazo de tres días.

204
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de


notificada la resolución que se impugna, más el término de la dis-
tancia cuando corresponda.

4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y


3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurren-
te una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta unidades
de referencia procesal en caso de que considere que su interpo-
sición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del
impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los nu-


merales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres
días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa
no menor de diez ni mayor de veinte unidades de referencia pro-
cesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa
o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación,
se rechazará el recurso”.

La primera parte de la actual norma precisa las resoluciones sus-


ceptibles de ser impugnadas vía casación. Como lo menciona el propio
dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso,
el inciso 1 del nuevo artículo 387 del Código Procesal Civil no es sino
otra precisión por la cual se busca evitar que aquellas resoluciones que no
pongan fin al proceso sean objeto de casación, como sucedía por ejemplo,
con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero
y que, si bien podían ser consideradas “sentencias en revisión”, no tenían
como efecto poner fin al proceso.

Por su parte, el inciso 2 del artículo 387 del Código Procesal Civil
regula un nuevo trámite para interponer el recurso de casación. Con an-
terioridad a la modificación, todo recurso de casación era presentado
únicamente ante la propia Corte Superior que expidió la resolución que
se pretendía impugnar; y le correspondía a esta “conceder” dicho recur-
so y elevar el expediente a la Corte Suprema, quien, de declararlo pro-
cedente, fijaba fecha de vista y, posteriormente, decidía sobre el fondo
de la impugnación. Ahora, se ha instaurado prácticamente un nuevo

205
Aldo Zela Villegas

procedimiento paralelo al señalado. En efecto, actualmente, se puede pre-


sentar el recurso de casación ante la propia Corte Suprema, quien de de-
clarar procedente el recurso ordenará a la Corte Superior que corresponda
que el expediente le sea remitido. En suma, se puede resumir los mencio-
nados trámites de esta manera:

Trámite iniciado ante Trámite iniciado ante la


la Corte Superior Corte Suprema
1. Se presenta el recurso de casación 1. Se presenta el recurso de casación
ante la Corte Superior que expidió el ante la Corte Suprema acompañando
auto definitivo o la sentencia de vista copia de la resolución impugnada y
que puso fin al proceso. la de primer grado que la motivó.
2. El plazo para la interposición del re- 2. El plazo para la interposición del re-
curso es de 10 días. curso es de 10 días, más el término
de la distancia.
3. La Corte Superior, por el solo mérito
de la presentación del recurso, lo re- 3. La parte recurrente debe “poner en
mitirá a la Corte Suprema. conocimiento” a la Corte Superior
respectiva sobre la interposición del
4. Recibido el expediente, la Corte Su-
recurso ante la Corte Suprema, en el
prema declarará admisible, improce-
plazo de 5 días.
dente o procedente el recurso.
4. Recibido el recurso, la Corte Supre-
5. De declararse procedente el pedido, se
ma declarará admisible, improceden-
fijará fecha para la vista de la causa y
te o procedente el recurso.
en dicha fecha se realizará los infor-
mes orales que sean solicitados. 5. De declararse procedente el pedido,
se oficiará a la Corte Superior res-
6. Luego de la vista de la causa, la Corte
pectiva ordenando que se remita el
Suprema procederá a resolver el re-
expediente.
curso de casación sobre el fondo.
6. Recibido el expediente de la Corte
Superior, se fijará fecha para la vista
de la causa.
7. Luego de la vista de la causa, la Corte
Suprema procederá a resolver el re-
curso de casación sobre el fondo.

Al respecto, cabe preguntarse, ¿es positivo haber establecido dos pro-


cedimientos distintos para tramitar un mismo recurso? En principio, ello
no parece lo ideal, pues es obvio que al menos, en su trámite, el recurso
se vuelve más complicado. Por lo tanto, ¿en que se justifica esta doble
“vía”? La idea del legislador parece haber sido la siguiente: en primer
lugar, se ha querido eliminar todas aquellas tareas que realizaba la Corte
Suprema que no estuvieran vinculadas con la casación. En tal sentido, se

206
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

ha modificado la norma que regulaba la queja, eliminando así la posibili-


dad de que esta sea interpuesta contra una resolución de la Corte Superior
que deniega una casación (artículo 401 del Código Procesal Civil(20)). En
otras palabras, de no haberse modificado el trámite, la decisión de la Corte
Superior de denegar una casación sería inimpugnable. Por ello, entende-
mos se habría pensado “saltar” el concesorio de la Corte Superior y acudir
directamente ante la Corte Suprema, siendo innecesario entonces que exis-
ta un recurso de queja relativo a la casación. ¿Por qué no se estableció un
único trámite ante la Corte Suprema? Ello también parece evidente, pues
acudir de modo directo a la Corte Suprema implicaba un mayor costo
procesal, sobre todo para las partes que siguen procesos en provincias,
pues significaba que estos se trasladen hasta la sede de la Corte Suprema
en Lima para poder interponer su recurso de casación. ¿Qué sucederá en
la práctica? Probablemente, gran número de justiciables preferirá acudir
directamente ante la Corte Suprema y evitar la posibilidad de que el re-
curso de casación quede entrampado en una Sala Superior (aunque su-
puestamente esta, por el solo mérito de la interposición, debería elevar el
expediente respectivo), mientras que las personas que no puedan acudir a
la sede de la Corte Suprema preferirán utilizar el trámite anterior.

VIII. Casación y certiorari


“Artículo 392-A.- Procedencia excepcional
Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito
previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcio-
nalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de
los fines previstos en el artículo 384.

Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso,


la Corte motivará las razones de la procedencia”.

Sobre el particular, concordamos con Ariano Deho cuando opina


que la redacción de la norma no es la más feliz, pues “el artículo 388
no es­tablece ningún requisito de ‘la resolución’, sino los ‘requisitos’ del

(20) Artículo 401.- Objeto: El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara
inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede
apelación en efecto distinto al solicitado.

207
Aldo Zela Villegas

recurso. Ergo, de dos una: o se equivocaron en la remisión del artículo


(el artículo 388 por el inciso 1 del artículo 387) o donde dice ‘resolución
impugnada’ hay que entender ‘recurso’. Si es esto ultimo, lo único que se
nos ocurre pensar es que la ‘infracción normativa’ denunciada no tenga
incidencia directa sobre la decisión impugnada”(21).

Más allá de ello, merece la pena entrar al análisis de fondo de dicho


artículo. Pues bien al parecer el legislador ha querido incorporar en esta
norma el llamado certiorari (institución procesal del common law). En
efectos, según algunos autores, “esta procedencia excepcional acoge apa-
rentemente el llamado certiorari que es un recurso que busca que la sala
suprema se avoque al conocimiento de una causa para lo cual utiliza este
instrumento legal para solicitar al tribunal inferior correspondiente la ele-
vación del caso que se le había sometido. Es un mecanismo excepcional
de carácter extraordinario, que tiene un fin social de impacto social, que
escoge un caso emblemático para ello”(22).

En tal sentido, resulta pertinente detenernos en lo que representa el


certiorari y si ello puede ser aplicado al ámbito nacional.

Una de las ventajas del Derecho Comparado es poder conocer las


propuestas de solución a problemas comunes que aquejan a diversos
ordenamientos. Uno de dichos problemas comunes es, qué duda cabe,
la excesiva carga procesal del Poder Judicial, en general, y de las cortes
supremas, en particular. Sin duda, el hecho de que una fórmula legislati-
va haya funcionado en otros ordenamientos no es garantía de que se den
similares resultados en el nuestro, pero pueden ser al menos sumamente
útiles para no volver a cometer los mismos errores. En dicho contexto,
resulta relevante remitirse a la experiencia norteamericana.

Los orígenes del moderno certiorari norteamericano pueden remon-


tarse a 1891, en el cual el Congreso de Estados Unidos, mediante una
Judiciary Act, convirtió en discrecional una pequeña parte de la compe-
tencia a cargo de su Corte Suprema. No obstante, el número de peticiones

(21) ARIANO DEHO, Eugenia. “Notas a primera lectura sobre la reforma del recurso de casación civil”. En:
Actualidad Jurídica. N° 187, junio, 2009, p. 21.
(22) LEDESMA, Marianella. “La casación civil: a mal tiempo, buena cara”. En: Actualidad Jurídica. N° 187,
junio, 2009, pp. 27-28.

208
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

de los justiciables a la Corte fue en aumento. De este modo, los propios


miembros del Supremo Tribunal discutían sobre si la mejor manera de so-
lucionar el problema era el establecer el certiorari para todas las materias
bajo su competencia. Así, mediante la Judiciary Act of 1925, el Congreso
intentó racionalizar la carga de trabajo del Tribunal Supremo, y estableció
la discrecionalidad para la mayoría de los temas a su cargo, eliminando la
posibilidad de acceso directo a la Corte.

A grandes rasgos podemos detallar el procedimiento de certiorari


norteamericano de la siguiente manera:

a) Cualquier parte de un litigio que se sienta agraviada por una de-


cisión definitiva de una Corte de Apelaciones, en cualquier caso
civil o penal, puede presentar una “petición” al Tribunal Supremo.
b) El certiorari es una petición que se intenta ante la Corte Suprema
cuando ya no se tiene derecho a ningún mecanismo de impugna-
ción. Asimismo, desde la Judiciary Act de 1925, la mayoría de los
casos ya no se pueden impugnar directamente ante la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos; por lo tanto, si una de las partes quisiera
que esta corte revise una decisión expedida por una corte federal
debe presentar una petition of writ. Si la Corte concede la petición,
se programa la presentación de los “alegatos” de las partes.
c) Para que dicha petición de certiorari sea admitida se requiere el
voto favorable de, al menos, cuatro de los nueve miembros de
la Corte Suprema (esto es lo que se denomina the rule of four).
Sin embargo, la gran mayoría de casos propuestos al Tribunal
Supremo mediante el certiorari son denegados. Así, aproximada-
mente 7500 peticiones son presentadas cada año y solo entre 80
y 150 son concedidas (es decir, un poco más del 1%). El Tribu-
nal Supremo tiene sumo cuidado en elegir solamente los casos
que considera suficientemente importantes como para merecer su
pronunciamiento.

d) Conceder un writ o certiorari no significa necesariamente que el


Tribunal Supremo ha encontrado deficiencias en la decisión de la
Corte de Apelaciones, sino que simplemente las circunstancias
que describió el peticionante son suficientes para que la Corte au-
torice una completa revisión del caso. Por el contrario, el efecto

209
Aldo Zela Villegas

legal de la denegación de una petición de certiorari no significa


que el Tribunal Supremo aprueba la decisión del tribunal inferior.
Tal denegación no implica opinión alguna de la Suprema Corte
sobre los hechos del caso. Específicamente, la negación del cer-
tiorari significa simplemente que no se creará ningún precedente
obligatorio, y que la decisión de la corte inferior es imperativa
únicamente dentro de su área de la jurisdicción.

e) La concesión o la negación de las peticiones de certiorari se


expiden sin explicación; es decir, sin fundamentación o motiva-
ción alguna.

f) Ahora bien, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿cómo


hace la Corte Suprema para poder discriminar el gran núme-
ro de pedidos de certiorari que se le presentan? Antes de 1925
cada uno de los nueve jueces examinaba estos pedidos y prepa-
raba un resumen indicando su opinión sobre si era o no proce-
dente el pedido. Esto, con el tiempo, se hizo muy difícil, siendo
prácticamente imposible que cada juez examine cada una de las
peticiones de certiorari. De este modo, la tarea de examinar los
cientos de pedidos es asignada a un law clerk(23) o secretario judi-
cial (cada magistrado tiene cuatro secretarios). Estos secretarios,
actuando en conjunto, dividen los casos y los resumen, emitiendo
también sus recomendaciones acerca de si los magistrados debe-
rían conceder o rechazar el pedido de revisión.

g) Por lo general, la decisión sobre la aceptación o no de un pedido


se hace dentro de las ocho semanas posteriores a la solicitud de
revisión(24).

(23) Los law clerks son una suerte de secretarios judiciales del magistrado, si cabe la comparación. Sin em-
bargo, cabe señalar que esta labor es una de las más prestigiosas dentro del ámbito legal. Dentro del sis-
tema norteamericano, los law clerks son considerados profesionales altamente calificados y sumamente
competentes, pues han logrado ganarse la confianza de los jueces y tienen una fuerte influencia en sus
decisiones.
(24) Sobre los datos generales mencionados acerca del certiorari en el sistema norteamericano, hemos toma-
do como referencias las voces Certiorari, Cert Pool, Judiciary Act of 1789 y Judiciary Act of 1925 de la
ya famosa Wikipedia <http://en.wikipedia.org/wiki/Main_Page>, así como el texto de Peter Messitte: El
recurso de certiorari, o de revisar. Decidir cuáles casos examinar. Disponible en internet: <http://usinfo.
state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm>.

210
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

Una primera reflexión que podemos hacer sobre el tema es que, ya en


1925, la carga procesal era un problema que mereció la toma de medidas
drásticas en el sistema norteamericano.

Por otro lado, un aspecto que debe quedar aclarado es que el certio-
rari no es (ni puede ser) ciertamente un “recurso impugnatorio”; es decir,
no es derecho de las partes el obtener una revisión de una decisión juris-
diccional, sino más bien es una potestad o facultad (nunca una obliga-
ción) de la Corte Suprema el determinar en qué casos se va a pronunciar.
Ello explica por qué la Corte Suprema norteamericana no motiva las de-
cisiones de admitir un pedido o no, de la misma manera que no se tiene
por qué motivar cuando uno ha decidido ejercer o no un derecho.

La influencia norteamericana ha ido expandiéndose y en Argentina,


a la luz de lo antes mencionado, se ha recogido algunas características
del certiorari. Así, mediante una modificación legislativa de 1990, se in-
trodujo en el ordenamiento argentino nuevos textos a los artículos 280 y
285 del denominado Código Procesal Civil y Comercial. Dichas normas
autorizan a la Corte Suprema para que “según su sana discreción y con la
sola invocación de esta norma” pueda “rechazar el recurso extraordinario,
por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”(25).

Ahora bien ¿el artículo 392-A del Código Procesal Civil puede ser
calificado como certiorari? Consideramos que no, pues no compar-
ten características que son esenciales para esta institución. En primer
lugar, el certiorari no es un recurso, y en el caso nacional como hemos

(25) “Artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial.- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso
extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario: Cuando la Corte Suprema conociere por recurso
extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana
discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por
falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes
de trascendencia.
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificán-
dose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula.
El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez (10) días, del que se dará traslado a la
otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la
deserción del recurso.
Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos.
En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. (El resaltado es
nuestro).

211
Aldo Zela Villegas

mencionado en el punto II, la misma Constitución establece que la Corte


Suprema es prioritariamente una corte de casación, es decir, una corte
que resuelve “recursos”. Por ello mismo, la Corte Suprema, en todos los
casos, debe motivar las razones de la procedencia de la casación, deber
absolutamente extraño al certiorari.

IX. Sobre el efecto suspensivo del recurso casa-


torio
“Artículo 393.- Suspensión de los efectos de la resolución
impugnada
La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución
impugnada.
En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Su-
prema, la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la
Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco días de inter-
puesto el recurso, bajo responsabilidad”.

La problemática de la casación y su relación con la carga procesal no


es reciente ni las propuestas de modificación son novedosas. De hecho
ya la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración
de Justicia (Ceriajus) había planteado diversas modificaciones a la actual
“casación”. Lo que no entendemos es por qué no se han tomado en cuen-
ta los planteamientos de una comisión que fue creada precisamente para
brindar soluciones a la llamada administración de justicia y que, adicio-
nalmente, contaba con una representatividad muy importante.

En efecto, la “propuesta N° 8” de la Ceriajus señaló que la función


del Corte Suprema “no se va a poder concretar con el alud de casos que
le llegan”. Dentro de las cuestiones más importantes en lo que respecta al
sistema casatorio se planteó lo siguiente:

“Artículo 393. Ejecución de la sentencia impugnada.- La in-


terposición del recurso no suspende la ejecución de las sentencias
de condena.

212
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

393.I Suspensión de la ejecución.- La Sala Superior que expidió


la sentencia impugnada dispondrá, a pedido de parte y mediante
auto inimpugnable, que la ejecución sea suspendida, total o par-
cialmente, siempre que se preste caución dineraria por el monto
de la ejecución. Cuando la ejecución no tenga contenido patrimo-
nial, la Sala determinará el monto de la caución dineraria aten-
diendo a criterios de equidad”.

La propuesta de la “nueva” casación era bastante clara y concreta:


quien quiera que se otorgue efectos suspensivos a la casación, debía con-
signar una caución por el monto discutido en el proceso(26). Ello hubiese
tenido un efecto práctico muy grande sobre la carga procesal(27). Obvia-
mente se presentaría un número mucho menor de recursos de casación,
en tanto solo aquellas partes que consideren tener realmente la razón se-
rían aquellas que inviertan en presentar una caución. Uno de los efectos
positivos era pues eliminar los recursos meramente dilatorios de alguna
de las partes (situación que lamentablemente se presenta a diario en nues-
tro ordenamiento).

Sin embargo, como se puede colegir de la norma en cuestión, nues-


tros legisladores han decidido ser, una vez más, conservadores y han
mantenido el efecto suspensivo (en la práctica dilatorio) del recurso de
casación.

X. La casación en el derecho comparado


En este punto, resulta pertinente señalar algunas de las caracte-
rísticas más importantes que el recurso de casación presenta en otros

(26) Una propuesta similar ha sido sustentada por Michele Taruffo para el caso italiano. Así: “Se trata ante
todo, como varios sugieren desde hace tiempo, de eliminar el efecto suspensivo automático asociado a
la proposición de la regulación, y que se ha convertido notoriamente en un cómodo expediente dilatorio,
débilmente desalentado por el riesgo de una responsabilidad agravada, solo recientemente admitida por
la jurisprudencia casatoria.
De por sí la eliminación de la suspensión automática del proceso de mérito debería eliminar un número
considerable de recursos”. TARUFFO, Michele. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil.
Palestra, Lima, 2005, p. 242.
(27) “Con ello se busca desincentivar la interposición de este recurso por parte de los abogados que solo lo
utilizan como un medio para dilatar la ejecución de las sentencias”. DE BELAÚNDE, Javier. La refor-
ma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación Konrad-Adenauer–Instituto Peruano de
Economía Social de Mercado, Lima, 2006, p. 35.

213
Aldo Zela Villegas

ordenamientos, para así poder determinar si el nuestro sigue a alguna de


estas tendencias.

1. Alemania
Como señalamos anteriormente, a diferencia de otros países del
continente europeo, Alemania no recibió una influencia directa del De-
recho francés, por lo que en estricto no podría decirse que la “casación”
se encuentra regulada en el Derecho germano, sin embargo, cuenta con
un recurso para acceder al Supremo Tribunal(28) y con fines similares a
los de la casación(29). En efecto, la Revisionsgericht (en estricto, recurso
de “revisión”(30)) se distingue de la casación en que no está limitada por
las causales del recurso, sino que puede revocar libremente los argumen-
tos de fondo de la sentencia impugnada, y se pronuncia directamente la
nueva decisión(31). Estas características calificarían a la “revisión” como
una verdadera “tercera instancia”(32).

El tribunal evalúa, en primer lugar, la admisibilidad, siendo posible


incluso que se rechace un recurso por el simple hecho de que “no tiene
ninguna posibilidad de éxito”. Luego pasa a conocer en la fundabilidad
del recurso para evaluar si hubo violación del derecho (el § 546 ZPO
habla de violación de la ley). Si esta última es atendible, ejercerá el iu-
dicium rescidens y revocará la impugnada mediante una sentencia de

(28) ZPO: § 542. Procedencia de la revisión


1) La revisión procede contra las sentencias definitivas pronunciadas en la instancia de alzada, de acuer-
do con las siguientes disposiciones.
2) No es procedente la revisión contra sentencia mediante las cuales se ha decidido sobre el mandamien-
to, modificación o revocación de un embargo o de una medida provisoria. (...)
(29) ZPO: § 543. Revisión por admisión (...)
2) La revisión debe admitirse cuando:
1. La cuestión de derecho tiene un significado fundamental o
2. Sea necesaria una resolución del tribunal de revisión para el perfeccionamiento del Derecho o el ase-
guramiento de una jurisprudencia unificada. (...)
(30) Sin embargo, cabe señalar que diversos autores simplemente traducen el término Revisionsgericht por
casación.
(31) ZPO: § 557. Extensión del examen del juicio de casación
2) Se encuentran sujetas al juicio del tribunal de revisión también aquellas resoluciones que sean pronun-
ciadas con anterioridad a la sentencia definitiva, en tanto ellas no sean inimpugnables, de acuerdo con las
disposiciones de esta ley.
3) El tribunal de revisión no se encuentra vinculado por los motivos de casación que se invocaron. (...)
(32) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 497.

214
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

revisión(33). Asimismo, cabe señalar que las sentencias impugnadas me-


diante recurso de revisión son susceptibles de ejecución si así lo determi-
na el tribunal(34).

2. Italia
El ordenamiento italiano (a diferencia del alemán) sí regula expre-
samente un recurso de casación, definiendo sus fines en los siguientes
términos:
“Artículo 65 de la Ley de Ordenamiento Judicial italiano: La
corte suprema de casación, como órgano supremo de la justi-
cia, asegura la observancia y la uniformidad de la interpretación
de la ley, la unidad del derecho objetivo nacional, el respeto de
los límites de las distintas jurisdicciones, regula los conflictos de
competencia y atribuciones y cumple con las otras tareas que le
sean conferidas por ley”.

Puede decirse también que Italia contaba con un sistema casatorio


“clásico” en el que predominaba el reenvío; es decir, la Corte Suprema
se limitaba a declarar nulas las sentencias en apelación y remitía el caso
nuevamente al órgano judicial que la expidió para que vuelva a pronun-
ciarse (aun cuando ello no era necesario al haberse determinado clara-
mente el tema de fondo por el máximo ente judicial). Así, es recién con
la reforma de 1990 que el ordenamiento italiano ha apuntado a conferir a
la Corte Suprema el poder de decidir una causa sobre el fondo, cuando no
sean necesarias ulteriores apreciaciones de los hechos(35) (de acuerdo con
el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil italiano)(36).

(33) ZPO: 562. Revocación de la sentencia impugnada


1) En tanto la revisión sea considerada como fundada, debe revocarse la sentencia impugnada.
2) En caso de que la sentencia sea revocada por un vicio del proceso, debe entonces revocarse al mismo
tiempo el proceso en aquello que fue afectado por el vicio.
(34) ZPO: § 558. Ejecución provisoria
Una sentencia del tribunal de alzada que no es o no haya sido declarada provisoriamente ejecutable (...),
a petición de parte debe declararse por el tribunal de revisión, mediante providencia, como provisoria-
mente ejecutable.
(35) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 590.
(36) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 384. Enunciación del principio de derecho y deci-
sión de la causa sobre el fondo.- La corte, cuando estima el recurso por violación o falsa aplicación de

215
Aldo Zela Villegas

Otra característica importante es la que corresponde a la suspensión


de la ejecución de la sentencia(37). Así, hoy la suspensión en Italia tiene
un carácter excepcional y la interpretación de la norma que la regula
debe ser rigurosa, considerándose esto un “síntoma de la evolución del
instituto”(38).

3. España
Una de las principales características que distingue a la casación es-
pañola es que, a diferencia del resto de ordenamientos comentados, en
este solo es procedente por causales de fondo, es decir, por vicios in iu-
dicando y no por vicios del procedimiento, siendo su única causal “la
infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso”(39). En efecto, “que la casación quede reducida a un único mo-
tivo es lógico si se tiene en cuenta que queda restringida a los aspectos
jurídico-sustantivos y que se excluye de ella los jurídico-procesales”(40).
Cabe así cualquier infracción del ordenamiento jurídico que sea aplicable
al fondo de la controversia. De este modo, caben infracciones a cualquier
tipo de norma, a la costumbre o a los principios generales del Derecho,
así como cualquier tipo de infracción (como las denominadas violación,

normas de derecho, enuncia el principio de derecho al cual el juez de reenvío debe uniformizar o decide
la causa sobre el fondo cuando no sea necesario posteriores verificaciones de hechos.
No son objeto de casación las sentencias erróneamente motivadas en derecho, cuando el fallo sea confor-
me a derecho; en tal caso, la corte se limita a corregir la motivación.
(37) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 373. Suspensión de la ejecución.- El recurso de ca-
sación no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, el juez que ha pronunciado la sentencia
impugnada puede, a pedido de parte y cuando de la ejecución pueda derivar un daño grave e irreparable,
disponer mediante auto inimpugnable que la ejecución sea suspendida o que sea prestada una caución
conveniente.
(38) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 618.
(39) LEC: artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación
1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales, (…) en los siguientes casos: (…)
3. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.
4. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga
a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exis-
ta jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de
cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. (…)
(40) DÍEZ-PICAZO, Ignacio y otros. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid,
2001, p. 827.

216
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

interpretación errónea o aplicación indebida)(41). En suma, el recurso de


casación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas o
jurisprudencia aplicables al fondo de los litigios concretos(42).

No obstante lo acotado, ello no significa que el control de la aplica-


ción de las normas procesales esté del todo vedada para el máximo ente
jurisdiccional. Ello en tanto que existe otro recurso (igualmente “extraor-
dinario”) denominado “recurso por infracción normativa” (también cono-
cido como casación por quebrantamiento de forma) destinado al control
de los vicios procesales. En tal sentido, “el recurso de casación es el com-
plemento necesario del de ‘infracción normativa’ porque si este vela por
la pureza de las formas, las garantías procesales y para que las causas ci-
viles solo conozcan los órganos que legalmente deben conocer; el recurso
de casación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas
o jurisprudencia aplicable al fondo de los litigios concretos, al tiempo
que unifica los criterios a seguir en la interpretación de aquellas cuando
hubieran de aplicarse a situaciones similares”(43). En este orden de ideas,
es posible que una sola parte interponga recurso de casación y recurso de
infracción normativa, a la vez, contra una misma sentencia.

4. Argentina
En Argentina no se encuentra regulada explícitamente la casación, o
mejor dicho, no existe un recurso bajo dicha denominación; sin embar-
go, algunos autores, creen que esta se encuentra reflejada en el llamado
“recurso de inaplicabilidad de la ley”. Específicamente, este recurso se
encuentra regulado en los artículos 288 a 303 del Código Procesal Civil y
Comercial de Argentina, siendo que la norma pertinente señala:

“Artículo 288.- El recurso de inaplicabilidad de la ley solo será


admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doc-
trina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez
(10) años anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre

(41) Ídem.
(42) MONTERO AROCA, Juan y otros. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 521.
(43) Ídem.

217
Aldo Zela Villegas

que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pro-


nunciamiento (…)”.

Este recurso, no estaría destinado a verificar la apreciación de los he-


chos controvertidos, sino solo a analizar la norma legal aplicada y cómo
fue interpretada en un caso concreto. De este modo, el motivo o causal
para la interposición de este recurso es el hecho de que una sentencia de-
finitiva contradiga a otra establecida con anterioridad y plenamente acep-
tada. Cabe señalar que esta causal es interpretada de una manera amplia
y, de esto modo, se entiende que una ley es contravenida cuando se emite
una sentencia que contraríe preceptos expresos de estas. Así, cualquier
error en la interpretación o aplicación de la ley es causal que genera la
producción de sentencias incompatibles, y es ello lo que se busca comba-
tir mediante este recurso.

XI. Reflexión final


Como se ha tratado de reseñar, la mayoría de los cambios supuesta-
mente más “trascendentes” son solo ilusorios, pues se tratan de simples
precisiones o aclaraciones de las normas ya existentes. Lo relativo a los
fines y causales de casación no ha sido cambiado, sino a lo más “ma-
quillado”. Sin duda el legislador ha sido sumamente cauto (diríamos en
exceso) al momento de proponer los cambios, dejando en el tintero las
propuestas legislativas más audaces, como por ejemplo, el principio del
“doble y conforme” o “doble conformidad”, por el cual dos sentencias (la
de primer y segundo grado) en el mismo sentido concluirían el proceso,
sin oportunidad de plantear una casación contra ellas. Otra de la modifica-
ciones (incluso más relevante) que fue dejada de lado es la del efecto no
suspensivo de la interposición del recurso de casación que, como vimos
en el punto anterior, es plenamente aceptada en el Derecho Comparado.
Es cierto que se han eliminado diversas competencias de la Corte Supre-
ma, como su actuación como órgano de apelación o como órgano que re-
suelve recurso de queja, sin embargo, ello no parece suficiente para que
la casación pueda cumplir a cabalidad los fines para los que fue creada.

218
6
Roger Merino Acuña

El Pleno Casatorio sobre


transacción extrajudicial y
los contratos contaminados
Legitimando el abuso en el contrato

El Pleno Casatorio sobre


transacción extrajudicial y los
contratos contaminados(*)

Roger Merino Acuña(**)

El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema generó un


fuerte impacto en nuestra doctrina. En su mayoría, se sucedieron diversas crí-
ticas que, abordadas desde diferentes ópticas, demostraron que existían una
serie de defectos en dicho pleno. Esa es también la posición del autor, quien
a través de un intenso análisis de comparación jurídica cuestiona el principio
de la igualdad en la contratación, el que justamente fue la razón principal em-
pleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transacción entre
Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio.

I. El Pleno Yanacocha y los argumentos subya-


centes en materia contractual
La frase clásica de George Orwell en su obra Animal Farm, muestra
la manera en que es usada la retórica de la igualdad para fundamentar el
absolutismo. En Animal Farm (que fue una crítica directa al Stalinismo),
los animales tomaron el poder de la granja y su organización se funda-
ba en los 7 mandamientos animales en el que sobresalía el que todos
eran “iguales”. Sin embargo, cuando el poder degenera a los líderes, se

(*) “Todos los animales son iguales, pero algunos son más iguales que otros”. (George Orwell, Animal
Farm).
(**) Candidato a Máster (Msc.) en Derecho Comparado, Economía y Finanzas por el International College
of Turin. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

221
Roger Merino Acuña

agrega la frase cínica: todos son iguales pero “algunos son más iguales
que otros”, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.

En la contratación se parte de la idea de que todos somos iguales,


todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios
intereses. Pero en verdad dentro de esta igualdad ficticia se encuentra la
clave de legitimación de los poderes contractuales de unos sobre otros, de
unos que son “más iguales que otros”. Claro, no es necesario para la re-
tórica de la igualdad contractual agregar frase alguna, pero ella está sub-
yacente. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado,
pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable.

Justamente, en este ensayo criticaré el discurso de la igualdad con-


tractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para señalar que las
transacciones celebradas en el caso Yanacocha son válidas(1).

Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Perú no ha po-


dido ser más controversial. Los análisis que ha suscitado critican desde
la dudosa legitimidad para que un órgano administrativo como la “Sala
Plena” puede emitir “jurisprudencia vinculante”(2), la increíble interpre-
tación “sistemática” realizada para legitimar una excepción que estaba

(1) En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de
su operación minera en sus unidades de producción. El 2 de junio del mismo año, un camión tráiler
de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta
de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercialización. Del lote total de
mercurio que se transportaba el día 2 de junio del 2000, ocurrió un derrame de 151 kilogramos de este
metal, en una longitud aproximada de 27 kilómetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la
localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercu-
rio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa, distrito de Magdalena.
Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal líquido de color plateado que se fragmenta
rápidamente en gotas, algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo
10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realizó trabajos de limpieza del mercurio derramado,
con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a
cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de protección, teniendo
en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la información proporcionada por la Dirección
Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicación con mercurio en el
departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas.
La minera Yanacocha celebró una serie de contratos de transacción con personas afectadas mediante
los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de acción civil, penal incluyen-
do exigir la indemnización o impugnar la transacción.
(2) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA,
Álvaro. “Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y eficacia vinculante”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
170, Lima, enero de 2008.

222
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

expresamente proscrita en nuestro sistema(3): la excepción de transacción


extrajudicial; así como la deleznable aplicación de la regla de venir con-
tra los actos propios(4).

Esta avalancha de críticas al Pleno casatorio está completamente jus-


tificada, sobre todo por el impacto jurídico y social suscitado a raíz de su
“jurisprudencia vinculante”. A continuación voy a deconstruir los argu-
mentos que pretenden legitimar lo que llamo los “contratos contamina-
dos” en nuestro ordenamiento jurídico.

Estas son las premisas del Pleno Casatorio para señalar que los con-
tratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son
válidos:

48.- “(…) [C]uando se celebra un contrato, las partes se


vinculan a los términos del mismo, puesto que ellos han sido
fijados como expresión de la autonomía de la voluntad de
estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar la exis-
tencia de algún vicio en su celebración, así lo debe hacer saber,
procediendo a tomar las acciones que correspondieren, pero de
modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desco-
nozca los efectos del contrato porque así le parece”.
50.- “Lo argumentado en la demanda, no puede servir de
motivo para desconocer los alcances y efectos de una tran-
sacción celebrada voluntariamente por la accionante. En todo
caso, si es que consideró que tanto la transacción celebrada por
derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecían de
algún vicio de invalidez, debió optar primero, o acumulativamente

(3) ZELA VILLEGAS, Aldo. “Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BERAÚN
MAC LONG, Carlos Raúl. “La transacción como excepción procesal en la Sentencia del Primer Pleno
Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre
de 2008.
(4) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Transacciones inválida e inutilidad de la doctrina de los actos
propios. A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. ROCA
MENDOZA, Oreste Gherson. “Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. La
figura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol.
14, N° 128, Lima, mayo de 2009.

223
Roger Merino Acuña

si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de


modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta
anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judi-
cial sobre el asunto materia de indemnización (...)”.
55.- “(…) se verifica que tanto la demandante como su cónyuge,
tienen la condición de profesores, ergo, al no estar incapacitados
cultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno
para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Y
no es que se les esté exigiendo, en este caso, el haber tenido o
desplegado una capacidad de análisis de juristas o peritos, sino
tan solo nos remitimos al sentido común que todo profesional
tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo
rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos venta-
josos a sus intereses personales”.

En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegación de


que los contratos se celebraron atendiendo a la autonomía de la vo-
luntad de los contratantes por lo que ello de por sí asegura que en
dicho contrato estén reflejados los intereses de ambas partes. No le
interesó a la Corte Suprema analizar la situación social y económica en
la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurio
ni las consecuencias de su decisión. Se limitó a verificar que dos de los
accionantes (del caso que arbitrariamente eligieron para resolver en “Sala
Plena” y que sería el modelo para todos los demás casos) eran profeso-
res, como si en el Perú en un lugar como Choropampa, ese hecho asegu-
rase total autonomía decisoria para contratar y como si todos los demás
afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que se
verán afectadas por la decisión “vinculante” de este pleno).

En efecto, la Corte Suprema, luego de un superfluo análisis de la


buena fe y de la lesión, y sin más análisis que alegar el dogma de la
igualdad contractual, desestima en dos párrafos(5) el informe de Defensoría

(5) La sentencia se limita a señalar lo siguiente: 57.- “(…) Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del
Informe), tales transacciones sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el dere-
cho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que no es compartida por este Pleno
Casatorio por las razones ya expuestas”.
Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el análisis de nulidad a la
vulneración del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

224
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

del Pueblo de más de 100 páginas en el que demuestra que dichos contra-
tos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6).

A este razonamiento se agrega además un criterio formalista. En


efecto, la Corte Suprema señala que los afectados, en todo caso, de-
bieron alegar la nulidad de forma autónoma o acumulativa y no como
una defensa frente a la excepción de transacción extrajudicial. No me
interesa analizar aquí estas cuestiones formales. Bien se pudo en este
caso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el Código
Procesal Civil (y el Código Civil) da a los jueces para anular –con
todo lo discutible que puede ser– los referidos contratos (esa aplica-
ción hubiese sido loable en comparación con las veces que la judica-
tura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los
intereses de los justiciables). Por último, si se quería ser tan formalista
se hubiese omitido señalar repetidas veces, explícita e implícitamente,
que dichas transacciones son válidas. En cambio, el Supremo Tribunal
fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nu-
lidad, y a su vez, fue muy flexible para alegar que dichos contratos eran
válidos. Al final, terminaron siendo guardianes de la “voluntad” de los
contratantes y defensores de la supremacía del contrato.

Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconsciente-


mente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es
un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad
de un atisbo de intervención en él, a pesar de existir evidentemente un
diferente poder de negociación entre las partes. Desde mi punto de vista
con esta decisión se pretende legitimar el abuso en el contrato.

II. Daño ambiental y contratación: los contratos


contaminados y la perspectiva del análisis
económico del derecho
En los últimos años la respuesta del Derecho frente a la contamina-
ción es notoria. Se han suscrito tratados internacionales, se han expedido
directivas europeas, han surgido códigos medioambientales y toda una

(6) Informe Defensorial Nº 62: El caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San
Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.

225
Roger Merino Acuña

red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende en-


frentar el grave problema del calentamiento global.

Sin embargo, al final del día, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y
terminan siendo un claro ejemplo de cómo el Derecho es un instrumento
fácilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder políti-
co y económico. Los más grandes contaminadores no suscriben los trata-
dos más importantes, las empresas no respetan las normas administrativas
de protección al medio ambiente en los países dependientes de la econo-
mía extranjera, los códigos ambientales muchas veces son letra muerta.

Por ejemplo, frente a los altos índices de contaminación que existe


en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame
de mercurio de Yanacocha, es preciso preguntarnos ¿De algo ha servido
hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)?

Creo que no mucho y es más, en su normativa podemos ver un inten-


to de legitimación del abuso contractual:

Artículo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad


No existirá responsabilidad en los siguientes supuestos:
c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido
causado por una acción y omisión no contraria a la normativa
aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del
perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corría
de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual ac-
ción u omisión.

Aquí se regula como eximente de responsabilidad civil el acuerdo


previo celebrado entre un potencial afectado por el daño ambiental y la
empresa contaminadora. Es decir, mediante contrato se puede renunciar
a un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho dañoso. Los úni-
cos requisitos para efectuar este acuerdo serían que el perjudicado sea in-
formado del riesgo que podría sufrir, y que el daño sea causado por una
acción u omisión “no contraria a la normativa aplicable”. Podría verse
aquí una contradicción con el artículo 142.2 de la Ley, que señala que
puede haber daño ambiental “contraviniendo o no disposición jurídica”,

226
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

sin embargo, esta aparente extensión no asegura que todo daño para la ley
del ambiente sea resarcible, pues si el daño no contraviene disposición
jurídica y ha sido consentido por el afectado sería un daño no resarcible,
según el infausto artículo 146 c).

El problema es que determinar cuándo el daño no contraviene “la


normativa aplicable” podría ser bastante arbitrario, si se tiene en cuenta
que los parámetros administrativos para establecer limitaciones a cual-
quier actividad que contamine podrían ser muy permisivos, sobre todo en
los países dependientes de la inversión extranjera, implicando al final, un
traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad.

Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar


estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro, no
son dos empresas, sino una empresa y los pobladores de una zona rural.
En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la
acumulación de riqueza y la estrechez del mercado interno, por ello, para
que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidación de un sis-
tema de economía global donde los capitales puedan invertir en lugares
muy lejanos a su origen. El hecho es que a los llamados países en vías de
desarrollo se les “recomendó” la adecuación de su sistema jurídico me-
diante, entre otros factores, los condicionamientos para préstamos, hecho
que tuvo como finalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de di-
nero, sobre todo, en actividades extractivas. De esta manera, y gracias
además a una legislación soft, se han llevado a cabo en Latinoamérica
muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos
casos no han internalizado los costos que han creado, y más bien, lo han
trasladado a la sociedad. La regulación de este contrato es un instrumento
legal que ayuda a dicha finalidad.

Es por ello que llamo a estos acuerdos “contratos contaminados”. No


son acuerdos de dos partes que verifican qué conviene a sus intereses.
Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posición contractual
mucho más ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para deter-
minar el costo de la transacción, mientras usualmente la contraparte sería
un poblador con bajos recursos económicos que no tiene la posibilidad de
evaluar a largo plazo los beneficios o perjuicios del mencionado acuerdo,
pero que en el corto plazo ayudarían a su subsistencia diaria.

227
Roger Merino Acuña

Llamo a estos contratos contaminados ex ante, porque se suscriben


antes del acaecimiento del daño. Evidentemente para mí, pese a su re-
gulación, no deberían ser aceptados en nuestro ordenamiento jurídico. Al
respecto, la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular ha
señalado que la salida sería aquí aplicar el artículo 1986 del Código Civil
que establece que son nulos los pactos en los cuales se excluye previa-
mente de responsabilidad para los casos de culpa grave y dolo, y si exis-
tiese culpa leve se aplicaría el artículo V del título preliminar del Código
Civil, por vulnerar el orden público(7).

El razonamiento es que mediante estos contratos se vulnerarían las


normas constitucionales de protección a la persona y al medio ambiente.
Un inconveniente con este razonamiento es que en realidad mediante este
contrato no se está vulnerando al medio ambiente, dado que se limita a
la relación de resarcimiento entre el afectado y el dañante, no se refiere
al daño ecológico puro, cuyo resarcimiento dependería de la verificación
de la vulneración de la normativa preestablecida por el Estado. En lo que
respecta a la vulneración de los derechos de la persona, en particular la
salud, podría aceptarse este argumento como loable dado que habría un
límite casi invisible entre que la disposición ex ante del resarcimiento con
la disposición en estricto de la salud; sin embargo, de esta manera se pier-
de de vista el aspecto que para mí es el más importante: el análisis de la
situación de inferioridad contractual de una de las partes. El tema no debe
pasar por analizar la compleja relación entre resarcimiento y derecho a
la salud (incluso para algunos el derecho al resarcimiento tiene carácter
constitucional(8); y para otros en realidad los derechos fundamentales en
general son disponibles), sino que debe referirse a evaluar si el ordena-
miento jurídico puede tolerar contratos en los cuales hay abuso de posi-
ción contractual.

Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminados ex


post, que son los contratos en los cuales sucede el daño ambiental y para

(7) Así: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Responsabilidad civil por daño ambiental: ¿Tutela efectiva de los
derechos de los dañados o simplemente un lirismo?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 184, Lima,
marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. “¿Subjetivizando la objetividad?: La responsabi-
lidad civil por daños al medio ambiente”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 98 Gaceta Jurídica, Lima,
abril de 2009, p. 292.
(8) GOLDBERG, John C.P. “The Constitutional Status of Tort Law”. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005.
Disponible en: <http://www.thepocketpart.org/2005/12/goldberg.html>.

228
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

evitar que el dañado exija un justo resarcimiento se suscriben acuerdos


por los cuales se les otorga un monto “resarcitorio” a cambio de que re-
nuncien a demandar. El caso Yanacocha es un típico ejemplo de ello.

Antes de analizar la posibilidad de que una categoría general del con-


trato pueda sustentar un contrato de esta naturaleza, y de observar las po-
sibles respuestas que el ordenamiento jurídico puede ofrecer para enfren-
tar el abuso en el contrato, resulta interesante verificar las semejanzas de
este supuesto con un clásico ejemplo del manual de Ulen y Cooter sobre
análisis económico del Derecho(9). Esta es una inmejorable oportunidad
para evaluar críticamente (por lo menos de manera general) el enfoque
defendido por la escuela de pensamiento más influyente en la actualidad.

El ejemplo de Cooter y Ulen es sobre la controversia entre una em-


presa de electricidad y una lavandería. Estos son los hechos: La empresa
de electricidad E emite humo, el cual ensucia lo lavado por la lavandería
L. Nadie más es afectado porque E y L están cerca uno del otro y lejos
de cualquier otra empresa o sujeto. La polución destruye US$ 200 de las
ganancias de L. E puede eliminar el costo de la contaminación instalando
depuradores en su chimenea a un costo de US$ 500, y L puede eliminarlo
instalando filtradores en su sistema de ventilación a un costo de US$ 100.
Si E no instala los depuradores su ganancia sería de US$ 1000 (sin im-
portar qué haga la lavandería). Si L no instala los filtradores y no sufriera
daños por la contaminación (porque E instala los depuradores), su ganan-
cia sería de US$ 300.

El resultado más eficiente es, por definición, una situación en la cual


las ganancias totales para ambas partes son mayores(10). Suponiendo que
entran a un conflicto habría tres reglas que el Derecho podría aplicar:

1) Derecho a contaminar: E es libre de contaminar.


2) Derecho del dañado a exigir daños: L puede exigir resarcimiento
por daños.

(9) COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5ª edición, Pearson Addison Wesley, Boston,
2008.
(10) Ibídem, p. 101.

229
Roger Merino Acuña

3) Derecho del dañado al cese de la contaminación: L puede exigir a


E que deje de contaminar.

Si se elige la solución 1, como E no debe asumir ningún costo obtiene


una ganancia de US$ 1000, por su parte, L deberá instalar los filtradores a
costo de US$ 100, por lo que ganará US$ 200. El total que se obtiene de
esta solución es US$ 1200.

Si se elige la solución 2, E deberá resarcir los daños, lo que es igual a


US$ 200, por ello, la ganancia que obtendrá es de US$ 800 y la ganancia
que obtendrá L es de US$ 300. El total que se obtiene es US$ 1100.

En la solución 3, E debe dejar de contaminar por lo que debe asumir


el costo de los depuradores, así su ganancia será de US$ 500, mientras
que como L no tendrá pérdidas obtendrá una ganancia de US$ 300. Así el
valor de esta solución es de US$ 800.

Así, bajo la asunción que ambos no cooperan solo una de las solucio-
nes produce un resultado eficiente, la número 1(11). Se señala además que
“la otra manera de lograr la eficiencia para las partes es cooperar. La so-
lución cooperativa es eficiente bajo cualquiera de las tres soluciones. De
acuerdo con el Teorema de Coase, la distribución ineficiente de los dere-
chos establecidos en las soluciones 2 y 3 serán saneados por los acuerdos
privados”(12). De esta manera, la solución más eficiente sería que la em-
presa contaminada asuma el costo de adquirir los filtradores y la empresa
contaminadora no asuma costo alguno. De esta manera, ambas estarán en
una situación mejor en términos de eficiencia de Pareto(13).

Para el análisis económico entonces tu titularidad, tus derechos, de-


penden de cuán eficiente es tu posición. Así, siempre quien esté en una
mejor posición inicial (el que obtiene más ganancias de su actividad) es
aquel quien al final domina la situación y al que, de no existir acuerdo,
debería facilitarle mantener la posición maximizadora (en el ejemplo de
Cooter y Ulen, la lavandería debe asumir los costos de la contaminación

(11) Ibídem, p. 103.


(12) Ídem.
(13) Ídem.

230
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

simplemente porque su ganancia es US$ 300 y no US$ 1000 que es la


ganancia de la empresa eléctrica).

Se llega a un extremo con el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks.


Según este criterio puede que la nueva situación sea incluso peor para
una de las partes (con lo que se alejaría del criterio de Pareto) pero si es
que en teoría las ganancias que obtiene una de las partes pueden compen-
sar las pérdidas de la otra, entonces dicho acuerdo es eficiente. Es preciso
anotar que la compensación no es necesariamente pagada; es una posibi-
lidad teórica, no un hecho(14).

Este criterio fundamenta ideas deleznables como aquella de “quien con-


tamina paga”, es decir, no debe interesar el grado de contaminación si es
que al final “en teoría” es posible que se compense a todos los afectados.

Y claro, la compensación es “en teoría”, en el mundo real el daño a


la salud y la vida no tienen cuantificación, pero ciertamente 2000 soles no
son suficientes. Al final de las críticas a una compensación ficticia, solo
queda remitirse a la idea de desarrollo para legitimar esta asunción. Así,
se señala que “la razón por la cual los países en desarrollo han acepta-
do un sistema legal y económico sustentado en la eficiencia no es por-
que ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en el
crecimiento de la economía, incluso aunque siempre haya casos de pér-
didas económicas individuales que pueden ser una consecuencia de la
desigualdad(15).

El criterio de eficiencia de Pareto no tiene en cuenta cuánto es el por-


centaje de la torta que las partes intercambian. Así, casi siempre el que
esté en una mejor situación inicial será el más beneficiado. En el ejemplo
E gana porque aparentemente no mejora ni empeora (US$ 1000), pero
en realidad será más beneficiado porque no internaliza los costos que de-
bería internalizar, trasladándolos a la sociedad, en este ejemplo solo a L
(que estaría en mejor situación solo en apariencia porque si bien ganaría

(14) FELDMAN, Allan. “Kaldor - Hicks Compensation”. En: The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.
(15) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing
Limited, 2004, p. 35.

231
Roger Merino Acuña

US$ 200 y ya no solo US$ 100, no se tiene en cuenta que si se tutelase


su derecho de propiedad debería ganar US$ 300).

Por su parte, el criterio Kaldor-Hicks siempre beneficia de manera


absoluta a quien está en mejor posición, otorgando el derecho a vulnerar
las titularidades ajenas. Como ha sido señalado por quienes defienden
el criterio Pareto: “El criterio de Kaldor-Hicks, utilizando una retórica
similar a aquella de Pareto, constituye una distorsión teórica. Este, en
efecto, toma partido sistemáticamente por la parte de los “vencedores”
de cada proceso social considerando eficiente cualquier solución que
los aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los “perdedo-
res”. En la estructura paretiana, y en aquella hecha propia por la tradi-
ción jurídica, un interés, aunque pequeño, perteneciente al titular de un
derecho, debe ser tutelado aunque se encuentre al frente de un interés
más grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. El criterio de
Kaldor-Hicks subvierte en modo subrepticio esta noción fundamental de
civilidad jurídica(16).

Estos criterios se aplican, por supuesto, bajo la premisa del individua-


lismo metodológico. Es decir, que cada parte está en la misma condición
para contratar y que por ello, siempre el resultado del contrato implica
una situación de bienestar. Sobre este último punto se afirma, por ejem-
plo, que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implica
moverse hacia una situación de bienestar, negada por el hecho de que solo
una parte exija el cumplimiento, ya que muestra que la otra parte consi-
deraba que la vinculación no había sido hecha en su interés. El hecho de
que en algún momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo con
hacer lo que están haciendo forzados no significa de ninguna manera que
ellos están en una situación mejor a la de antes de vincularse(17).

La economía es la disciplina de las asunciones. Para arribar a un re-


sultado (la eficiencia) previamente tiene que construirse unas bases de
asunciones que tienen muchas veces una posición ideológica endeble, y
un análisis de la realidad deleznable.

(16) MATTEI, Ugo y GALLARATI, Alberto. Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore,
Torino, 2009, p. 22.
(17) KENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Frank. “Are property and contract efficient?”. En: Hofstra Law
Review. Vol. 8, 1980, p. 741.

232
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

En el mundo real, las empresas no están en islas, los problemas de


contaminación entre dos empresas no solo afectan a ellas sino que afec-
tan a la comunidad. En el mundo real, los contratantes no parten desde
la misma posición para contratar, la contratación presupone titularidades
de derecho de propiedad que son inequitativas: “la libertad contractual
es el conjunto de reglas referidas a acuerdos realizados en el dominio de
preexistentes derechos de propiedad”(18), y por ello en situaciones de gran
desproporción económica no puede alegarse como premisa general que las
partes maximizan sus intereses. Ya se ha dicho que se reconoce el derecho
fundamental al freedom of contract siempre y cuando exista el mismo bar-
gaining power: Equality of bargaining power between the parties has to
be regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract(19).

Sin embargo, la idea de contrato como un momento y espacio en que


las partes se abstraen de su posición económica y social es la que se aus-
picia en la actualidad en casi todo el mundo. Es importante analizar esta
idea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible propo-
ner mecanismos de protección que incidan directamente en las posiciones
de las partes contratantes en los contratos contaminados.

III. El abuso de poder en el contrato, a propósito


de los intentos de reconstruir una categoría
general
Los mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se
condicen con la idea de contrato auspiciada por el análisis económico
del Derecho ni con la perspectiva liberal asumida por gran parte de la
tradición del Derecho Civil. Por ello, es importante reflexionar un poco
sobre la pretendida reconfiguración de una categoría general del contrato
en un contexto en el cual, por un lado, se auspicia la fuerza reguladora del

(18) KENNEDY, Duncan. “Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special refer-
ence to compulsory terms and unequeal bargain power”. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N° 4,
1982, p. 568.
(19) “Equidad en el poder de negociación entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito consti-
tucional de la libertad de contratación” (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in
International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997,
p. 17).

233
Roger Merino Acuña

poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades
entre contratantes se hacen cada vez más latentes.

Este no es el contexto de los teóricos que hablaban (aunque algunos


aún hablan) de la socialización, publicización y/o constitucionalización
del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular,
contexto que bien puede ser visto, en palabras de Duncan Kennedy, como
parte de una segunda globalización, ya pasada(21). Ahora, en la tercera glo-
balización, el derecho contractual se caracteriza por la implementación
de nuevas tecnologías, el creciente uso del inglés en la práctica contrac-
tual y la adaptación del estilo contractual norteamericano. Esto es par-
ticularmente evidente en la extendida adopción de provisiones detalladas
en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y
disputas(22).

Esta realidad es propia de la práctica empresarial en donde se trata de


evitar al máximo la regulación estatal. Sin embargo, la idea de imponer
esta visión del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el
cual las características del derecho contractual y el derecho privado son
vistas como un todo a la luz de la globalización. Esta visión sería ses-
gada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se

(20) Un clásico libro de esa era y muy crítico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract.
Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento
en Latinoamérica: AGUILAR GUTIÉRREZ, Antonio. “La evolución del contrato”. En: Boletín del
Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIII, Nº 22, 1955; TORRES, Julio César. “La inter-
vención del Estado en el contrato”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944,
pp. 1130-1135; DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. “La autonomía privada, decadencia y renacimien-
to”. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que
se refieren a este fenómeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La publicización del
Derecho Privado”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, N° 3, 1996.
(21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalización jurídica entre los años
1850-2000, estas serían (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalización de la
aproximación liberal a través de la imposición militar en algunos casos y del prestigio del pensamien-
to sistemático en otros; la segunda, la globalización del pensamiento social que permitió la apertura
en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalización del pensamiento pragmático actual que
nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fría, abriendo a las
naciones estados a una nueva conciencia legal a través de la participación en el mercado mundial en
las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras in-
ternacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. “Three Globalizations
of Law and Legal Thought: 1850-2000”. En: The New Law and Economic Development. A Critical
Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22).
(22) SCHULZE, Reiner. “The New Challenges in Contract Law”. En: New Features in Contract Law.
Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.

234
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

señala que en verdad, en el otro lado de la moneda, las funciones regu-


latorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades
estructurales(23).

El gran debate es qué tanto pueden extenderse estas medidas ten-


dientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tenden-
cia que busca excluirlas como excepciones al “régimen general” o peor,
simplemente ignorarlas(24). Todo ello, en el marco del proceso de unifi-
cación del Derecho europeo, donde las tendencias en contrario saltan
definitivamente a la vista(25). Por ello se afirma que los temas fundamen-
tales de la noción de contrato y los asociados conceptos de libertad de
contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsidera-
dos a la vista de la internacionalización y europainisation del derecho
contractual(26).

Pero la idea de una categoría general del contrato no solo debe en-
frentarse al debate político subyacente en el proceso de codificación eu-
ropea, sino también a un problema de organicidad, por decirlo de alguna
manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual de-
bería representar una unidad, una vez que el análisis va más allá de las
generalidades “el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeñas”.
Esta fragmentación ocurre tanto a nivel práctico como teórico(27).

Y aquí resalta la conocida distinción entre contratos entre empresas


business to business (B2B), contratos entre empresas y consumidores
business to consumer (B2C), y contratos entre consumidores consumer
to consumer (C2C). Este problema es distinto al debate político sobre la

(23) Ibídem, p. 7.
(24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Código Civil con sus mecanismos
correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. “La integración del derechos de los consumido-
res al Código Civil”. Traducción de Leysser L. León. En: Derecho PUC. Nº 58, 2006, p. 229 y ss. DE
LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos
en el Código Civil Español”. En: Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Palestra
Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206.
(25) A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En:
The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>.
(26) SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16.
(27) JAMES, Simon. “Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen”. En: New Features in Contract
Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.

235
Roger Merino Acuña

orientación que debe tener el derecho contractual, pues el hecho de que


por razones técnicas se hagan estas distinciones no quiere decir en ab-
soluto que se imponga una visión social. Así, la lectura de un seguidor
del análisis económico sería que B2C no es más que una especie de
contrato de empresa con reglas especiales y a C2C y B2B no habría
sino que aplicarle la lógica “general” del derecho contractual. Además,
como ha sido señalado, el modelo liberal experimentó un considerable
renacimiento en las políticas económicas y legales, como consecuencia
del colapso de los sistemas económicos socialistas, así bajo los actuales
conceptos de protección al consumidor domina el así llamado modelo de
la información(28).

Además, este esquema no tiene en cuenta la diferencia que existe en


los contratos entre microempresa y empresa transnacional, o entre micro-
empresas (los llamados B2B(29)), y otros supuestos de evidente desigual-
dad, por ejemplo, es claro que los contratos celebrados por lo pobladores
contaminados con Yanacocha no podrían ingresar en ninguna de estas
hipótesis.

Por último, un intento de elaborar una categoría general del contrato


debe vérselas con los distintos rasgos que tiene el contrato en cada cultura
jurídica. Aquí, la comparación jurídica ha hecho importantes aportes.

1. La categoría general del contrato frente a la comparación


jurídica
Para entender este punto es esencial el aporte de Rodolfo Sacco sobre
los genotipos y fenotipos contractuales(30). Para Sacco, cada sistema adop-
ta una noción de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrolla
en forma detallada en su ordenamiento jurídico, así podemos encontrar la
noción de contrato en diversos ordenamientos jurídicos, en los cuales se
le podrá llamar Vertrag, contratto, contract, contrat, dogovory, etc. Son

(28) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 111.
(29) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. En: The
Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 13, 2007, p. 2. Disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/
Review/>.
(30) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo I. UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco,
Torino, 1993.

236
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

nociones que pueden ser muy disímiles pero que en el fondo guardan la
idea de contrato.

El estudio positivo de cada ordenamiento explicará un determinado


fenotipo contractual. Este, a su vez, en un análisis comparativo, tendrá
semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podrá encontrar-
se en esta línea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de
contrato.

Esta sistemática tiene gran valor cuando se trata de determinar los


elementos constituyentes del contrato, sus efectos y su alcance. Así, “apa-
rece visible que el término contratto y los otros términos indican diferen-
tes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo, acuerdo
más causa, acuerdo precedido de planificación, acuerdo más considera-
tion, etc.), dotados de efectos diversos (solo obligatorios, obligatorios y
reales), caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen
a los actos gratuitos, los actos formales, los actos que comportan una
entrega)(31).

En efecto, la noción general de contrato tiene diferencias sustanciales


y –también– semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamien-
tos positivos. Por ejemplo, el dogovory, la noción de contrato que por
años conoció el ordenamiento de la Unión Soviética, estaba precedido
necesariamente por una determinada planificación impuesta por el orden
estatal, es el contrato–planificación; así, acuerdo y planificación son los
elementos constituyentes de esta noción de contrato(32).

Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato enten-
dido como intercambio económico. La doctrina mayoritaria anglosajona,
habla además de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o

(31) Ibídem, p. 10.


(32) Véase, al respecto: IOFFE O.S. Derecho Civil soviético. Traducción de Miguel Lubán, Instituto de dere-
cho comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria, México D.F.,
1960. Véase también la Relazione de LOEBER DIETRICH, André; ROSSI, Guido y KOZUHAROV,
Aleksandar. “Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano”. Traducción al italiano
de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni,
Anno LXVII, número 1-2, 1969.

237
Roger Merino Acuña

agreement(33), promesas que estarían vinculadas entre sí por una consi-


deration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta noción de contrato
excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes
como, por ejemplo, la donación, dado que no habría aquí en puridad un
intercambio económico.

Es posible darse cuenta así que la línea de pensamiento que liga a los
ordenamientos francés, alemán e italiano giran en torno del consenso y
la autonomía contractual, constituidos por el genotipo del contrato-con-
sentimiento, o también llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada
ordenamiento (el francés, alemán e italiano), tiene reglas propias que lo
diferencian. Así, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contra-
to, el ordenamiento francés e italiano conocen el contrato con efectos rea-
les, mientras el ordenamiento alemán solo conoce el contrato con efectos
obligatorios. Cada ordenamiento constituye así un fenotipo del genotipo
macro que es el contrato-acuerdo(35).

Por lo expuesto, Sacco afirma que no existe un único genotipo de


contrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y
especificaciones. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones, todas
legítimas, y todas pasibles de múltiples y válidas concretizaciones(36).

(33) En el Derecho inglés la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract.
Fourth Edition, Clarendon Press – Oxford, 1989. Además, puede verse en el American Restatement of
Contracts 2d, que: “A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a
remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty”.
Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el término “promesa (...) no se entiende, en
buena sustancia, nada diverso del acuerdo”: TEDESCHI, Guido. “Il contratto come promessa anziche’
come accordo nella dottrina angloamericana”. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima,
Padova, 1967.
(34) Puede verse con relación al Vertrag: SOMMA, Alessandro. “La nozione di Vertrag e la patrimoniali-
tà del rapporto”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N° 4, Milano, 1996.
En relación con la noción de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. “Valori
tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994.
(35) Cabe señalar que para Sacco un ordenamiento puede tener más de un fenotipo, y pone como ejemplo
el propio ordenamiento italiano, donde además del contrato formado por el acuerdo, considera que hay
determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unila-
teral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecución sin previa aceptación. Ver SACCO,
Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30.
(36) Ibídem, p. 18.

238
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

Por ello, quizá recientemente este autor ha señalado que mientras el


negocio jurídico es una fattispecie de estructura constante, en cuanto sería
una mera categoría lógica reconducible a una actividad humana bien de-
terminada (declaración que establece una relación jurídica), el contrato es
una fattispecie de estructura variable: “la categoría del contrato no es la
categoría de una estructura, no es un tipo de comportamiento humano”(37).

Por otro lado, Michele Graziadei ha realizado recientemente un inte-


resante análisis comparativo sobre la noción de contrato. Según este autor
los sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser or-
ganizados en una línea ideal la cual liga dos polos opuestos. En un ex-
tremo, el contrato es la asunción voluntaria de una obligación con la ma-
nifestación de la intención. Bien conocidos ejemplos de esta concepción
son provistos por el Derecho germánico y escocés. Ambos subrayan el
rol de la voluntad individual para identificar la categoría de las obligacio-
nes contractuales. Ambos no estipulan la causa y la consideration como
prerrequisitos para la validez de los contratos, aunque ambos requieren
específicas formas para la validez de específicos contratos(38).

Al otro extremo de la línea imaginaria está el polo representado por


el Derecho inglés que rechaza la idea de que la asunción voluntaria de
una obligación es suficiente para producir un contrato. Un contrato re-
quiere una negociación [bargain] entre las partes. La constelación de di-
ferentes reglas que constituyen la doctrina de la consideration llevan a
esta conclusión(39). Así, un acto en el cual esté ausente el elemento de re-
ciprocidad que es característica de la negociación, no es un contrato, por
lo que un mandato gratuito o un depósito gratuito no son contratos bajo el
Derecho inglés.

Es importante notar que la idea esencial detrás de la noción de con-


sideration es el “propio interés”, los contratos son obligatorios porque
cada parte contractual expresa su propio interés para contratar. Para la

(37) SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L’ Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p.
427.
(38) GRAZIADEI, Michele. “Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some
Unresolved Issues”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314.
(39) Ibídem, p. 315.

239
Roger Merino Acuña

perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. Estas


son herramientas utilitarias enraizadas en la reciprocidad(40).

Los ordenamientos francés e italiano se encuentran entre los polos


opuestos. Tanto el Derecho francés como el italiano ligan la noción de
contrato con el elemento de cause o causa, el cual puede ser oneroso o
gratuito. Este requerimiento ha sido atacado debido a su ambigüedad o
indeterminación, no obstante, el reciente proyecto francés de reforma del
Code mantiene la noción de causa como un requerimiento para la validez
de los contratos(41).

Por su parte, Alessandro Somma nos muestra un análisis histórico


también muy importante. En efecto, para el profesor de la Universidad de
Ferrara, hay básicamente tres fórmulas contractuales relativas a sucesi-
vos periodos de la historia jurídica. El primer modelo es el iusnaturalista
donde el contrato se entiende como instrumento de transferencia de una
promesa perfecta. El otro modelo es el pandectista, que expresa una con-
fluencia entre la intención manifiesta de ambas partes. Por último, para
Somma el modelo actual estaría referido a un intercambio de promesas
que producen confianza.

En este marco teórico pueden encontrarse, muchos puntos de contac-


to con la tesis de Sacco. En efecto, la noción que fundamentó el contra-
to-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio de
ilimitada autonomía, y que está ligado umbilicalmente a la evolución his-
tórica del modelo iusnaturalista. El último modelo que presenta Somma,
es decir, el contrato como intercambio de promesas que producen con-
fianza, tendría dos matices: por un lado se concretaría únicamente en el
contrato–intercambio, que solo se refiere a la fattispecie que presupone
un sacrificio o una ventaja a cargo o a favor de una parte; y por otro,
estaría referido al contrato-confianza, donde el sacrifico o ventaja viene
reemplazado por la confianza del acreedor.

(40) Ibídem, p. 320.


(41) Ibídem, p. 317. El artículo 1124 del proyecto reza así: “La convention est valable quand l’engagement
a une cause réelle et licite qui le justifie”.

240
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

Dentro del primer modelo, el del contrato como transferencia de una


promesa perfecta, Somma desarrolla toda la evolución filosófica del ius-
naturalismo y la influencia canónica para concluir que este modelo exal-
ta el respeto de la palabra dada como fundamento del vínculo, dejando
de lado las situaciones económicas y sociales de los contratantes y, por
lo tanto, constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materia
que exaltan perfiles de orden individualista(42). En efecto, en el siglo
XVI la escolástica construyó una teoría contractual usando las ideas de
Aristóteles, y mucho de esto fue preservado por la Escuela del Derecho
Natural del siglo XVII y XVIII. Las teorías voluntaristas del siglo XIX
eliminaron los elementos aristotélicos, dejando la idea de voluntad,
ellos trataron lo más que pudieron construir la teoría contractual sobre
esta sola idea(43).

Por su parte, el modelo pandectista sigue esta orientación al estable-


cer categorías abstractas y girar en torno al intento común de las partes,
promoviendo así la figura del contrato como instrumento de ilimitada
autonomía.

De ahí se explica que los padres del Código Civil alemán eran per-
fectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonomía
contractual: como otros códigos del siglo XIX, el BGB es el producto de
una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo
es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la socie-
dad feudal, es una persona razonable capaz de determinar su destino(44).
Justo por esta razón el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado
en la fase temprana del movimiento de protección al consumidor. El BGB
fue calificado como una expresión de la clase dominante de la burguesía
al final del siglo diecinueve, se dijo que las abstracciones de igualdad y

(42) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico
– comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido
Alpa – Maurizio Lupoi – Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 68-175. Sobre
las causas del nacimiento de la teoría del nudo consentimiento, es imprescindible: GORLA, Gino,
El Contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. Tomo I,
Exposición General, Traducción José Fernández Vilella, Ediciones Bosch, Barcelona, 1959, pp. 94-
101.
(43) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 47.
(44) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Edition, translated by
Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 324.

241
Roger Merino Acuña

autonomía privada exclusivamente servían a los intereses del capitalismo,


y, consecuentemente, no podría más ser aplicada ante la dominación del
estado social(45).

Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generan
confianza tendría una evolución distinta pues se basaría en el cambio de
orientación que se da de la autonomía privada a la justicia contractual. En
ese sentido, las legislaciones iniciales de protección al consumidor y de
ventas especiales establecían que el adquirente era un sujeto estructural-
mente débil y por ello debería tenerse en cuenta esta condición, así como
las demás condiciones de mercado para establecer el valor del vínculo
contractual, el que no necesariamente debería circunscribirse a lo esta-
blecido en el contrato, sino que podría tener como fuentes la buena fe y
la razonabilidad de la operación económica. Sin embargo, debe señalarse
que mientras esta evolución tiende a este contrato-confianza, en el que las
razones y condiciones del vínculo priman sobre el acto de vincularse, y la
buena fe es la que gobierna el iter contractual; otra evolución desarrolla
el llamado contrato–operación económica, en el cual se exalta la valencia
normativa de la operación comercial, limitando en tal modo el valor del
ordenamiento sobre los actos tipificados por la práctica comercial(46).

2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del con-


trato en el contexto de la hegemonía del mercado
Nuevas teorías con fundamentos bastante viejos. Así podría resumir-
se las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a
nivel europeo. El previo y breve análisis comparativo me ayudará a pre-
sentar mejor cada una de ellas.

En primer lugar, es interesante ver como el clásico iusnaturalismo


que influenció la abstracción y sistematicidad de la codificaciones deci-
monónicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo económico. La de-
fensa dogmática de las construcciones teóricas liberales tiene pues mucho
en común con la visión ortodoxa del análisis económico del Derecho que

(45) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110.
(46) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.

242
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparente-


mente coherente, neutral y, por supuesto, eficiente. Por ello, se alude al
análisis económico del Derecho como una nueva pandectística(47).

La matriz común entre dogmática voluntarista y la visión del contrato


como instrumento de eficiencia es pues el naturalismo(48), y la versión de
este naturalismo que más se auspicia en la actualidad es aquella del “con-
trato cristalino”, que no es más que la reivindicación del contrato inter-
cambio de tradición anglosajona, según las características que da Sacco y
Graziadei.

En efecto, Monateri describe al contrato como una tregua provisoria


entre las partes, el llamado “contrato cristalino” contrapuesto al “contrato
fangoso”. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el
deber de buena fe, la causa como función objetiva, los deberes precon-
tractuales, la integración normativa del contrato, y los poderes para que el
juez pueda completar e interpretar el contrato. Para Monateri los discur-
sos fangosos se asemejan a textos “taoístas” por su gran ambigüedad. Así,
señala que “tales discursos (...) terminan colapsando cuando se observa
lo que ocurre, contrariamente, en la práctica: en la actualidad los textos
contractuales se agrandan cada vez más, a fin de prevenir integraciones
diversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se
presencia, asimismo, la recepción de un léxico y de una terminología que
casi nunca están presentes en los discursos de la doctrina; se constata
que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor,
mientras que el razonamiento basado en los tipos de cláusulas y de térmi-
nos contractuales es cada vez mayor (...)”(49).

La asimilación de esta concepción llevaría al contraste “entre un con-


trato fangoso (buena fe, deberes de renseignements, cooperación, justi-
cia) pero a la vez rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto,

(47) SOMMA, Alessandro. “Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate
da un recente contributo”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie,
Nº 101, mayo-agosto 2001, p. 599.
(48) Explica la relación entre el Derecho natural y la economía clásica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations
of economics. A begginer’s companion. London and New York, 1998, p. 158.
(49) MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: hacia una visión antagónica del
contrato”. En: Themis. Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 49, Lima,
2004, p. 39.

243
Roger Merino Acuña

más cristalino (importancia extrema de los textos y, por lo tanto, de su


extensión, con pocos deberes y pocas responsabilidades fuera del texto)
pero a la vez fácil de controlar (autónomo, atípico, que escapa a las
clasificaciones)(50).

Por lo expuesto, el autor citado considera que “es necesaria ante todo,
una visión del contrato que quite del horizonte a la cooperación, y que re-
cupere la naturaleza antagónica de la relación contractual: el contrato es
una tregua provisoria entre las partes, en el contexto de un juego conflic-
tivo entre sus intereses”(51).

Es posible darse cuenta hasta aquí, que la noción al contrato crista-


lino no es más que la noción del contract americano, la que en la actua-
lidad se encuentra globalizada y reforzada por la americanización del
Derecho(52). De esta manera, tal como observamos, solo se ve un lado de
la moneda, en el cual se describen las relaciones contractuales de empre-
sas, donde hay cierta igualdad real entre los contratantes.

¿Y qué de los contratos con los consumidores? Pues Monateri sen-


cillamente los excluye de esta visión. Así, el contrato con el consumidor
constituiría un paradigma que no puede reconducirse a la configuración
de la categoría general de contrato, sería un paradigma alternativo(53).

Sin embargo, pensar en dos categorías contractuales no resuelve nin-


gún problema desde que, como vimos, el contrato puede fraccionarse en
muchas más relaciones que no deberían reconducirse al esquema adver-
sial anglosajón. ¿El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores
(dos no consumidores) podría ser un contrato cristalino? ¿Sin deberes de
buena fe ni control judicial?(54).

(50) Ibídem, p. 40.


(51) Ídem.
(52) Sobre el particular: MERINO ACUÑA, Roger. ¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis
económico del Derecho en el Perú. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008. <http://
www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Acuna.pdf>.
(53) MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: ...”. Ob. cit., pp. 43- 44.
(54) Recientemente Monateri ha hecho una interesante acotación, al ir más allá de su análisis. Una vez que el
derecho comunitario ha reconducido la autonomía privada básicamente a la libertad económica, observa
como esta elaboración es hija de la escuela ordoliberal de Franz Böhm, la cual alega la necesidad de
un fuerte aparato público que, no obstante, se limite a suministrar las reglas de competencia económica

244
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se está


coadyuvando a imponer una visión unilateral del contrato y en el fondo
lo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el que
se propugna ciertos valores de algunos para todos, al exaltar la supuesta
igualdad contractual. Como ha sido señalado, la bargain theory del con-
trato (en buena cuenta, el contrato cristalino) fija el argumento neoliberal
básico de estar en contra de la regulación y a favor del reforzamiento de
los contratos. Este argumento implica que las partes están en la mejor po-
sición para determinar cuál es la mejor forma para usar sus valores pro-
ductivos a través de la negociación, así, el derecho contractual de US re-
fuerza su economía política centrada en el mercado. La bargain theory se
convierte en “poster child” para la política económica de US y provee un
casi invisible reforzamiento de los valores centrados en el mercado entre
los abogados y estudiantes de Derecho de US(55).

Además, si los contratos de protección de los trabajadores o consu-


midores son meras excepciones(56) o son otras categorías, todo lo que es
parte del real contrato estaría en el medio del campo de batalla en donde
no habría diferencia entre una pequeña empresa, un comerciante indivi-
dual, Yanacocha o un poblador contaminado.

Al final, el círculo que exalta la supremacía individual se cierra. Las


teorías voluntaristas pandectistas que proclamaban la igualdad formal
y la abstracción también se ven reflejadas en el contrato como “tregua
provisoria entre las partes”, el otro hijo del naturalismo. Por ello, el peli-
gro advertido por algunos de “endurecimiento de categorías” en el BGB
no tiene para mí, mayor fundamento. En efecto, se afirma respecto a la
asunción en los códigos de las premisas liberales que: “habiendo cristali-
zado en la estructura del Código, esta ideología es también petrificada y

garantizando la evolución eficiente de la economía (MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto


rude nel diritto ...”, Ob. cit., p. 2.
(55) REITZ C. John. “Political Economy and Contract Law”. En: New Features in Contract Law. Sellier
European Law Publisher, 2007, p. 269.
(56) Pietro Barcellona ya ha denunciado la utilización de las retóricas de las “excepciones” a la libertad
contractual, cuando en la realidad dichas excepciones que fundamentan las normas de protección (debi-
lidad del consumidor, mercados no competitivos) tienen más vigencia que los supuestos ideales (com-
petencia perfecta, elección racional) sobre las que el sistema sienta sus bases. Ver: BARCELLONA,
Pietro. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolís-
tico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, Segunda edición, Editorial Cívitas S.A., España,
1983, p. 138.

245
Roger Merino Acuña

permanece, por lo tanto, en un cambiante ambiente intelectual(57), por lo


que “El ‘endurecimiento de categorías’ no solo lleva a la encapsulación
de posibles ideologías pasadas, sino también a la rigidez intelectual que
reduce el potencial argumentativo del discurso jurídico”(58).

Las categorías cambian de estructuras, pero comparten una matriz


común.

A propósito de los favores de la dogmática para con la hegemonía


de una visión unilateral del contrato, es interesante observar las nuevas
formas de entender al contrato como norma, la teoría que supuestamen-
te reaccionaría contra las visiones voluntaristas del negocio jurídico. Las
teorías normativas de exacerbada matriz teórica entienden que el contrato
es una fuente de norma privada estatal que forma parte de la pirámide de
Kelsen, así la producción normativa sería “democrática” pues sería reali-
zada no solo por los poderes del Estado sino también por el poder priva-
do. Se vería así la producción normativa democrática en dos momentos:
en la elección legislativa mediante la cual los grupos presionarían la ex-
pedición de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una
“ley contractualizada”(59); y en la elaboración de los términos contrac-
tuales, debido a que los grupos presionarían para negociar y establecer
cláusulas más favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmática con
la realidad se podría argumentar, siguiendo el iter lógico de la tesis ex-
puesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de los
grupos (y en el Perú, no lo hay) se presentaría una producción normativa
autocrática de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contrac-
tuales(60), o como ha sido afirmado, se presentarían “sistemas normativos
unilaterales”(61). Por otro lado, en lo que respecta a la elección legislativa

(57) DEDEK, Helge. “Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations”.
En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.
(58) Ibídem, p. 49.
(59) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch,
Barcelona, 1992, p. 30.
(60) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre
poder público y poder privado”. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta
Jurídica, febrero 2009, p. 64.
(61) PERRIN, Jean-François. “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”. Ob.
cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que “el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones
económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no

246
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

aquí la ley contractual está totalmente ausente, por el contrario, se ve la


influencia de “el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el
momento legislativo de grupos de presión o lobbies, como las formas or-
ganizativas de los sujetos dotados de poder contractual”(62).

Desde un análisis sociológico también se ha resaltado la valencia nor-


mativa de la contratación en la actualidad. El fundamento evidentemen-
te es distinto a la tesis normativa. Aquí se señala que la esencia jurídica
de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de Derecho
uniforme ni son, en el ámbito europeo, las directivas comunitarias. El ele-
mento dominante es, por el contrario, la circulación internacional de los
modelos contractuales uniformes que son, las más de las veces, contratos
atípicos, y sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law
firms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones interna-
cionales de las más diversas categorías empresariales(63). Es claro, pues,
que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los
principios de Derecho europeo de los Contratos de la Comisión Lando(64),
en nada altera esta situación, pues este proyecto terminó contrastando no
solo con lo que se ve en la práctica, sino también con la misma concep-
ción ordoliberal que está en la base de la construcción europea de la auto-
nomía negocial(65).

emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor
medida se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas ope-
raciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, técnicamente, en las cláusulas
de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podría decirse: normas creadas
a golpe de contrato” (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crítica de Derecho
Privado. Traducción de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17).
(62) LIPARI, Nicolo. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile. N° 3,
Padova, 1986, p. 233.
(63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94.
(64) Artículo 1: 102: Libertad contractual
(1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la
buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.
Artículo 1: 201: Buena fe contractual
(1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.
Artículo 1: 202: Deber de colaboración
Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.
(65) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. Ob. cit.,
pp. 11 - 12.

247
Roger Merino Acuña

Así, si bien en su concepción clásica el contrato era el instrumento


para componer intereses particulares; hoy el contrato entre privados toma
el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66).

La cuestión está radica en ser entusiasta o no con este fenómeno. Para


algunos la ley contractual es perfecta para nuestra realidad, se trataría de
la “juridicidad del nuevo orden económico”(67), donde “el derecho con-
tractual es la ley del mercado libre”(68).

Para otros, más realistas, esta regulación privada termina diluyendo


la individualidad de muchos en las redes transnacionales: “Este pesado
aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo
contradictoria dominios cada vez más vastos e insospechados. La auto-
nomía real de los individuos se reduce así cada vez más, cediendo a la
cómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas
que todo lo prevén. El individuo social se convierte entonces, de hecho,
en un autómata que, por necesidad o por pereza, en el mejor de los casos
para que se lo deje en paz o en procura de eficacia, se somete y adecua su
voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La liber-
tad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la
organización, o en abstenerse de ello(69).

Por último, una concepción que estuvo de moda en los últimos años
es aquella que entiende al contrato como operación económica, que expli-
caría de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrándolo
en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfacción de
intereses económicos determinados(70). De esta manera se ayuda a ex-
plicar mejor la conexidad contractual(71), estableciéndose una disciplina

(66) GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 99.


(67) FRANZESE, Lucio. “Sulla giuridicita del nuovo ordine economico”. En: L’incocervo. Rivista elettroni-
ca italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, (2) 2003, <http://
www.filosofiadeldiritto.it>.
(68) SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México,
Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo I, Nºs 1-2, 1951, p. 130.
(69) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 170.
(70) Puede consultarse al respecto: GABRIELLI, Enrico. “Il contratto e la operazione economica”. En:
Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, <www.judicium.it>.
(71) Sobre el particular: GALGANO, Franceso. “Il coligamento contrattuale”. En: Dieci lezioni di di-
ritto civile. Giuffrè Editore, Milano, 2001. En la doctrina nacional ha tratado el tema a profundidad:

248
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

normativa incluso de protección, por ejemplo, en la extensión del ca-


rácter abusivo de las cláusulas contractuales a los contratos que se en-
cuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con esta
visión es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio
no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradi-
ción romano germánica en la que el contrato no necesariamente debe
basarse en la reciprocidad. Además, se discute que su utilización puede
negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones
contractuales(73).

3. Contra una categoría general del contrato


No es posible proponer una categoría jurídica del contrato de manera
absoluta, única, universal, sin ser pretencioso. Cada cultura jurídica ha
desarrollado una noción de contrato con rasgos particulares, por lo que
elementos como causa, consideration, objeto o incluso acuerdo no son
rasgos generales para todo contrato. Una definición jurídica que pretenda
ser universal es desmentida por la comparación jurídica.

Además, los peligros de fundamentar una categoría general del con-


trato son latentes, pues al abstraer la realidad social y económica de las
partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran en
mejor situación para imponer sus condiciones, y usualmente estos son los
que ostentan una superior posición económica.

Y es que la única matriz común que comparte todo contrato es su


naturaleza económica (no necesariamente sustentada en la reciprocidad).
Que el contrato sea el principal instrumento para la acumulación de la
riqueza no puede ser negado por nadie. Por ello, los distintos nombres
con los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian en
el fondo su esencia misma: “las nuevas categorías legales no resuelven
los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras

MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contribución a la teoría de los contratos conexos”. En: Diké. Portal
de información y opinión legal. Pontifica Universidad Católica del Perú, página web <http://dike.pucp.
edu.pe> .
(72) Por ejemplo, el artículo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refiere expresamente a la evaluación
de vejatoriedad de las cláusulas contractuales conexas o dependientes.
(73) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.

249
Roger Merino Acuña

estructuras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan


de manera diferente”(74).

Contrato como acto de voluntad, contrato como tregua provisoria


entre las partes, contrato como intercambio económico, contrato como
norma privada, contrato como operación económica, sea como fuere, la
noción que termina imponiéndose en un momento dado es usualmente
una visión absolutista que pretende ser universal.

No es raro, pues, que bajo el formal Derecho germano también pueda


formularse un razonamiento basado en las premisas del análisis económi-
co del Derecho, esto es, presumir que la perspectiva económica (neoclá-
sica) es parte importante del Derecho Civil(75). Como ha sido señalado,
mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver con
la historia del pensamiento occidental, comparativamente tienen poco
que ver con los masivos cambios sociales y económicos que las socie-
dades occidentales han sufrido(76). Por eso, es importante ser conscien-
tes que antes de elegir una posición teórica pura que describa de manera
más lógica o eficiente la idea de contrato, es necesario observar cómo las
desigualdades pueden diluirse en dicha noción y terminar legitimando el
poder contractual de unos sobre otros.

Por ello, es preciso admitir que la bifurcación de los límites de la au-


tonomía contractual no quiebra el contrato en dos o tres categorías ge-
nerales (B2B, B2C, C2C)(77), sino que el contrato mismo deja de ser una
categoría general, queda totalmente retazado en la realidad. El abuso en
el contrato es posible en cualquier instancia.

Y los contratos contaminados son un claro ejemplo. Aquí no se trata


de que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovechó

(74) MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review, Vol. 33-753, abril
1981, p. 770.
(75) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., 2004, p. 12.
(76) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 46.
(77) En un trabajo anterior me limité a analizar el quiebre de la autonomía contractual a partir de la relación
entre empresa y consumidor: MERINO ACUÑA, Roger. “Los límites de la autonomía contractual en el
capitalismo del mercado global”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 94, Normas Legales, diciembre,
2008.

250
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

de la impericia de la otra, o se aprovechó de su cuarto de hora(78). Aquí


hay dos sujetos estructuralmente diferentes por lo que siempre deben
estar a disposición los mecanismos de protección para aquellos que se en-
cuentran en una situación desventajosa.

Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justicia


distributiva y no solo correctiva(79). Por supuesto, el argumento en con-
tra de estos mecanismos en el contrato es bien conocido. Así, a decir de
Canaris: “Obligar a las partes a consideraciones distributivas podría im-
plicar que estas partes no persigan sus propios intereses, estarían obliga-
dos a tomar en cuenta los fines colectivos de la sociedad, la consecuencia
de ello sería obvia. La no existencia de freedom of contract. Entonces de-
bido a la absoluta prioridad del freedom of contract, la principal regla es
que las partes no están obligadas por los principios de justicia distributiva
sino, por el contrario, están gobernadas por la justicia correctiva. Solo en
casos excepcionales como en el derecho del trabajo en el cual el freedom
of contract es limitado, se acepta la justicia distributiva”(80).

Sin embargo, como ha sido resaltado, ya “el hecho de que el derecho


contractual esté basado primariamente en la justicia correctiva no sig-
nifica que la justicia distributiva sea completamente irrelevante. Por un
lado, el derecho de los contratos tiene efectos distributivos. Por otro lado,
consideraciones basadas en justicia distributiva influencian muchas reglas
específicas del moderno derecho de los contratos”(81).

(78) Como sugieren todos los desarrollos de la economía conductual que, en el fondo, no niegan las premi-
sas del individualismo metodológico y simplemente admiten situaciones de excepción al hombre racio-
nal. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. “Consumer Contracts: Behavioral
Economics vs. Neoclassical Economics”. New York University Law and Economics Working Papers.
Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. “El Derecho y la Economía de los com-
portamientos irracionales. Una introducción”. En: Ius et Veritas. Nº 35. 2008. En el Perú: LÓPEZ,
Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implican-
cias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Año
1, Número 1, Primavera 2005.
(79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la finalidad de incrementar el éxito de algún
grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento será a la expensa del otro grupo
(KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579).
(80) Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of
the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis
on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44.
(81) CHEREDNYCHENKO, Olha, ídem.

251
Roger Merino Acuña

En efecto, puede verse las contradicciones del credo neoliberal en los


rescates a las grandes empresas en el marco de la reciente crisis finan-
ciera: “el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan
la importancia de la incidencia de lo privado autónomamente e indepen-
dientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible), y
la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y
únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo priva-
do es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares
menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento
se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar di-
chos intereses”(82).

Es claro, pues la necesidad de mecanismos que incidan directamen-


te en las desiguales posiciones sociales y económicas de las partes con-
tratantes, pues el legislador no debería reforzar acuerdos que son el pro-
ducto del poder superior de una parte, antes que del consentimiento de
ambas(83).

Estos mecanismos de protección, aunque limitados en nuestro or-


denamiento civil, existen, y deberían ser utilizados de manera adecuada
por los jueces. A continuación analizaré los posibles remedios frente a los
contratos contaminados.

IV. La buena fe contractual


Una primera aproximación a los contratos celebrados por Yanacocha
podría ser mediante un análisis de la buena fe contractual en la negocia-
ción, es decir, si las partes se comportaron lealmente en la suscripción
del contrato. Paradójicamente, el análisis de la buena fe que realizó el
pleno fue fundamentalmente para alegar la doctrina de prohibición de
venir contra los actos propios, reforzando la idea de que los pobladores
no podrían demandar resarcimiento debido a que habían celebrado el
contrato(84).

(82) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual ...”. Ob. cit., p. 85.
(83) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570.
(84) Sobre todo considerandos 40-45.

252
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abu-


sivo. ¿Un análisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invali-
dar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que
debe desplegarse en el momento de la negociación, celebración y ejecu-
ción del contrato según el artículo 1362 del Código Civil. Es claro que si
el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idóneo es la resolución
contractual, pero ¿qué sucede si se acredita que no se negoció de buena
fe? No parece lógico alegar la resolución sobre un contrato que se creó
vulnerando un deber legal.

A continuación analizaré brevemente el significado de la buena fe y


si hubiese sido posible su utilización en este caso.

Esta noción encuentra sus orígenes en el Derecho Romano, el cual di-


ferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena
fe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe o no la preten-
sión que el actor formula, en la segunda, en cambio, el juez debe valorar
las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es
dable exigir entre personas justas y leales. No obstante, frente a la preten-
sión iudicia stricti iuris, que debía ser exigida de acuerdo con el derecho
estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del nego-
cio) surge una específica cláusula estándar, insertada en el requerimiento
del defendido en un procedimiento formulario el cual definía el tema a ser
tratado por el juez. Esta cláusula fue conocida como exceptio doli(85) y es
reconocida como el antecedente de la buena fe como categoría jurídica.

Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, la


defensa fundada en el fraude solo podía ser considerada si se presentaba
la exceptio doli, en cambio, bajo las obligaciones de buena fe, el contra-
to era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). Es decir, bajo los
contratos de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la
nulidad del contrato.

(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. “Good faith in European contract law: surveying
the legal landscape”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y
Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16.
(86) GORDLEY, James. “Good faith in contract law in the medieval ius commune”. En: Good Faith in
European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University
Press, 2000, p. 101.

253
Roger Merino Acuña

En Alemania la buena fe puede ser armonizada con la noción Treu


und Glauben (literalmente, fidelidad y fe), frase que se encuentra en un
gran número de fuentes medievales como sinónimo de bona fides, en el
contexto de relaciones comerciales(87). Treu und Glauben es regulado en
dos parágrafos: el 242 que regula el deber de cumplir la obligación de
buena fe, y el 157 que señala que los contratos deben ser interpretados
de acuerdo con los requerimientos de la buena fe. A pesar de lo limitada
que es esta cláusula hoy es aceptado que el parágrafo 242 no solo espe-
cifica la forma en que debe cumplirse con lo preceptuado en el contrato,
sino que además es la fuente de una serie de deberes que surgen bajo el
manto contractual (deberes de información, documentación, cooperación,
protección, etc.), y estos deberes pueden también ser aplicados en una
situación precontractual e incluso pueden extenderse después de que el
contrato ha sido ejecutado. Asimismo, este parágrafo sirve como límite
para el ejercicio de derechos contractuales(88).

Por otro lado, es interesante mostrar que en el Derecho germánico


tiene vigencia la distinción entre buena fe objetiva y subjetiva. Así, se se-
ñala que buena fe en el sentido de Treu und Glauben debe ser distinguida
de la buena fe en el sentido de guter Glaube. La última noción (a menudo
llamada buena fe subjetiva) tiene que ver con el conocimiento, mientras
que la buena fe objetiva (Treu und Glauben) constituye un estándar de
conducta(89).

En Francia igualmente se omite hacer referencia a la buena fe en la


negociación, señalándose solamente que las obligaciones deben ser eje-
cutadas de buena fe (artículo 1134. 3); además, esta limitación se profun-
dizaba porque en los primeros años del Código de Napoleón prevalecía la
idea de que los contratos estaban dominados por la autonomie de la vo-
lonté, por lo que la buena fe no debía ser utilizada para calificar el acuer-
do: quit dit contractuel dit juste(90).

(87) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 18.


(88) Ibídem, p. 24.
(89) Ibídem, p. 30.
(90) Este aforismo es atribuido a Fouillée por TERRÉ, Francois, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves,
Droit Civil. Les obligations. 5ta ed., 1993 (citado por ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER,
Simon. Ob. cit., p. 34).

254
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

Sin embargo, al final del siglo diecinueve y comienzos del siglo vein-
te hay una señal de cambio de actitud, así, el Derecho francés desarrolla
un conjunto de teorías de matriz social como el abuso del derecho o la
obligation di sécurité que permitía demandar daños a las víctimas sin ne-
cesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y últimamente un
desarrollo francés relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento
de la obligations d’ information, estas obligaciones fueron el fundamento
para afirmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francés
exige que los contratos no solo sean ejecutados sino también negociados
de buena fe.

Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurídicas que ya


revisamos al estudiar la noción de contrato, la tradición anglosajona es
esquiva en mucho a la aplicación de la buena fe contractual. Así, a dife-
rencia del Derecho germánico que es heredero de Kant, acepta la idea de
que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como ma-
nifestaciones de su voluntad libre; el Derecho inglés pone las promesas y
los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el
derecho inglés de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el
cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91).

Cabe señalar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena


al mundo anglosajón como a veces se mal informa. Es más, la buena fe
tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y
Estados Unidos. Así, en el primer país se reconoce de manera expresa y
general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicación del deber de
buena fe en las relaciones fiduciarias(92), y aunque las relaciones fiducia-
rias no son contractuales bajo el Derecho inglés, los deberes fiduciarios
intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a
aquel(93).

Por lo demás, la relación amor odio entre el Derecho inglés y la buena


fe es de larga data. Así, se afirma que este concepto ya existía en el viejo

(91) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321.


(92) 172 Duty to promote the success of the company
(1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to
promote the success of the company for the benefit of its members as a whole (…).
(93) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322.

255
Roger Merino Acuña

Derecho mercantil inglés que era un derecho no codificado basado en las


costumbres y prácticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la
buena fe(94). Incluso, hacia 1766 Lord Mansfield describía al principio de
buena fe como “el principio gobernante aplicable a todos los contratos y
negocios”. Sin embargo, las condiciones políticas y económicas del siglo
XIX y XX tuvieron un impacto en el derecho contractual inglés, el cual
lo llevó a la promoción del comercio y la afirmación del freedom of con-
tract, lo que parecía incompatible con la noción general de buena fe(95).
No obstante ello, sería un error entender que la buena fe fue totalmen-
te expulsada del razonamiento jurídico inglés, por el contrario, se afirma
que el case law parece haberse movido hacia una aceptación de los re-
querimientos de la buena fe aunque de manera poco sistemática(96).

Es importante anotar la distinción que hace el Derecho anglosajón


entre good faith y fair dealing, el primero significaría honestidad y rec-
titud en la conciencia, por lo que sería un concepto subjetivo, mientras
fair dealing significaría observancia de la rectitud en los hechos, por lo
que implicaría un test objetivo(97). Acorde con ello, en puridad, la buena
fe contractual estaría más cerca al fair dealing que a la good faith, aunque
ambos son combinados como una sola noción en los principios europeos
de derecho de los contratos.

En el caso del Derecho norteamericano, la aplicación de la buena fe


es aún más notoria. El Restatement Second of contract(98) y el Uniform
Commercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecución y
enforcement de un contrato ya realizado(99), e incluso las secciones 2-209

(94) GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto com-
parato e straniero, Roma 1992, p. 2.
(95) HOCH, Marjorie. “Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law”. En: Global Jurist
Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2.
(96) Ibídem, p. 6.
(97) Ibídem, p. 9. Esta distinción es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre un test
subjetivo y objetivo: GOODE, ROY. Ob. cit., p. 4.
(98) §205. Duty of good faith and fair dealing
Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its
enforcement.
(99) Así, el §1-203 del UCC establece: “Every contract or duty within this Act imposes an obligation of
good faith for its performance or enforcement”. Por otro lado, de acuerdo con el §2-103(1)(b) la buena
fe significa “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in
the trade”.

256
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

del UCC, y en algunas sentencias se ha requerido que las modificaciones


contractuales sean hechas de buena fe. Como dato interesante podría se-
ñalarse que el principal autor del UCC fue el profesor Karl Llewellyn,
quien había estudiado y enseñado en Leipzig (Alemania) estando familia-
rizado con el concepto germano de Treu und Glauben cuando introdujo la
“good faith” en el código(100).

Pero incluso antes de este trasplante la buena fe ya se encontraba pre-


sente en el Derecho norteamericano así, por ejemplo, se afirma que en
1808 la Corte Suprema de Massachusetts señaló que: “no solo los buenos
morales, sino también el common law, requieren de buena fe y que cada
hombre en sus contratos deba actuar con común honestidad”(101).

Si bien es cierto que en general el Derecho norteamericano tampoco


reconoce la buena fe en las negociaciones(102), cuenta con una variedad de
conceptos que a menudo sirven como sustitutos de la buena fe en las rela-
ciones precontractuales(103). Debe recordarse que esta ausencia de exigen-
cia de la buena fe en las negociaciones es la misma situación a nivel nor-
mativo de los países más influyentes del civil law: Francia y Alemania.

Es claro que la buena fe no puede aplicarse de la misma manera en


países de cultura jurídica distinta, los países anglosajones más reacios en
la aplicación de la buena fe en la negociación reducen el análisis a situa-
ciones particulares(104). Además, existe una clara diferencia entre los va-
lores y actitudes, lo que puede ser permisible o tolerable como normal –y
por lo tanto de acuerdo con la buena fe– en un país mediterráneo, puede
ser intolerable en un país escandinavo, y viceversa(105).

(100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di
diritto comparato e straniero, 1993, p. 2.
(101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts.
Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aquí pueden encontrarse varias referencias jurispruden-
ciales sobre la aplicación de la buena fe en la contratación.
(102) SUMMERS, Robert. “The conceptualisation of good faith in American contract law: a general ac-
count”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon
Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134.
(103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2.
(104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4.
(105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17.

257
Roger Merino Acuña

Por ello, no le falta razón a quien observa como un legal irritant el


trasplante que se hace a nivel comunitario de la buena fe (mediante las
directivas y proyectos de codificación) y sus efectos en el Derecho in-
glés(106). Y aunque la implantación de la buena fe bien puede significar
–como resalta Teubner– una irritación en el nuevo orden legal, no esta-
mos ante la dicotomía entre repulsión o interacción(107), algo completa-
mente nuevo surge con la inserción de un instituto foráneo.

Lo que quiero resaltar con estas líneas es que si bien cada cultura ju-
rídica tiene una noción distinta de buena fe, la esencia de esta, la justicia
en las transacciones, no es ajena (en mayor o menor medida) a ninguna
tradición. Es decir, siempre han existido reacciones frente a la idea abso-
lutista de la autonomía contractual.

Sin embargo, la buena fe tiene, pues, muchos confines y muchas lí-


neas tangenciales que hacen un poco difuso su entendimiento. Así, un úl-
timo desarrollo normativo de la buena fe a nivel contractual ha sido en la
configuración de la normativa de control de las cláusulas abusivas. Aquí
la contravención al deber de buena fe se expresa mediante el desequili-
brio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes en un con-
trato que no ha sido materia de negociación(108). La buena fe no cumpliría
aquí el rol de determinar deberes contractuales para la negociación, ce-
lebración y ejecución contractual, sino que cumpliría más bien un rol de
evaluación objetiva sobre los términos contractuales establecidos.

Por otro lado, cuando se observa que la buena fe está compuesta por
un conjunto de deberes específicos en el contrato (como el deber de in-
formación, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de cooperación,
deber de puntualidad, de correttezza, entre otros), no se tiene en cuenta

(106) TEUBNER, Gunther. “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in
New Divergences”. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11.
(107) Ibídem, p. 12.
(108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido
la fuente más importante de las legislaciones de protección al consumidor a nivel europeo, en lo que
respecta al control de las cláusulas abusivas. Aquí se señala que:
Artículo 3
1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si,
pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

258
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

muchas veces que la contravención de cada deber puede tener conse-


cuencias totalmente distintas. Así, la falta de información puede confi-
gurar un vicio de la voluntad o la omisión del deber de seguridad solo
responsabilidad civil.

En el caso que nos interesa de análisis de la buena fe en la negocia-


ción contractual, la mala fe en este momento podría derivarse de una
omisión de información y, si es así, lo que se configura en realidad es un
vicio de la voluntad (dolo omisivo) por lo que el remedio aquí es propia-
mente la anulabilidad.

Por el contrario, si la buena fe cumpliera el rol que cumple en las


cláusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravención cuando se
presenta un desequilibrio, entonces la figura estaría más cerca a la lesión
contractual. Se trataría de una mera verificación del desequilibrio suscita-
do en el contrato.

Por ello considero que frente a la contravención al deber de negociar


de buena fe, en lo que respecta a la evaluación de la validez y eficacia
del contrato (mas no al análisis de responsabilidad), es preciso atender
a otros institutos jurídicos pues la buena fe por sí misma no es suficiente
para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabili-
dad por vicio de la voluntad (y el análisis se hace sobre la información
que ha sido proporcionada u omitida para contratar), o bien se trata de un
supuesto de abuso en el contrato que debería estar previsto por la lesión
(y el análisis es sobre la razonabilidad de los términos establecidos y las
circunstancias que rodearon la celebración).

Como mostraré, este último supuesto se aleja propiamente del esque-


ma de la buena fe como deber, tratándose más bien de un supuesto de
análisis en estricto del desequilibrio contractual.

V. Evaluación de los vicios de la voluntad y la


lesión como instrumentos contra el abuso
contractual
Como observamos, el análisis del incumplimiento de la buena fe con-
tractual en los contratos celebrados por Yanacocha termina convirtiéndose

259
Roger Merino Acuña

en un análisis de información o en un análisis de desequilibrio contractual


y abuso.

En el primer caso, el instituto idóneo que debería ser analizado es


la posibilidad de alegar algún vicio de la voluntad. En efecto, si es que
los pobladores contrataron en error, creyendo que la contaminación no
era tan grave para su salud como aparentaba, o si en realidad la empresa
actuó con dolo omisivo, omitiendo brindar información relevante que hu-
biese permitido a los pobladores contratar de manera más razonada, en-
tonces estaríamos ante un supuesto de anulabilidad, por lo que el negocio
jurídico sería anulable por parte de los afectados.

Un primer problema que surge es el limitado plazo prescriptorio para


anular el contrato, solo dos años, teniendo en cuenta que el daño causado
bien puede surgir paulatinamente (es decir, después de meses u años) y
a diferencia de la responsabilidad civil en la que el plazo prescriptorio
contaría desde el momento en que se conoce del daño, el plazo prescrip-
torio para anular el contrato siempre se cuenta, en principio, desde su
celebración.

Sin embargo, quizá el mayor problema de esta hipótesis es que en


realidad bien pudo haberse informado a los pobladores de los peligros de
renunciar a la transacción por lo que de esta manera se eliminaría la posi-
bilidad de error y dolo. En efecto, si el análisis se enfoca únicamente en
la información proporcionada, entonces el contrato habría cumplido con
el requisito de estar, por lo menos en nuestro esquema normativo, ausente
de vicios de la voluntad.

Pero evidentemente el análisis de las transacciones no puede limi-


tarse a la mera información proporcionada. Cuando existe dependencia
económica, abuso de posición económica o abuso de las circunstancias
especiales en la que se encuentra la parte débil en el contrato, entonces
debe existir otro remedio que no se sustente solo en la información pro-
porcionada. Para ello existe, por ejemplo, en algunos países del civil law,
la figura de la lesión. Cuando se celebra un contrato con lesión, las partes
pueden estar bien informadas de los pormenores de los términos contrac-
tuales pero las circunstancias especiales hacen que la parte débil se some-
ta a una situación contractual completamente desventajosa. Para algunos
la lesión es otro vicio de la voluntad, pues dadas las circunstancias en

260
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

realidad no se estaría desplegando la soberanía de la voluntad. Para la


mayoría es una figura autónoma porque la voluntad sí es expresa pero en
un contexto de desequilibrio contractual. Sea como fuere, la lesión es una
herramienta importante contra el abuso en el contrato.

El problema de la lesión es que al enfocarse en el desequilibrio con-


tractual, se enfrenta de manera directa al paradigma de la igualdad formal
entre contratantes, de ahí la natural reacción de los partidarios del análisis
económico del derecho contra ella(109).

Sin embargo, la mayoría de ordenamientos jurídicos, de una manera


o de otra, han reaccionado frente a la situación de disparidad en la contra-
tación. Así, se señala que si bien hasta el último minuto los creadores del
BGB creyeron que era suficiente para asegurar la justicia en el contrato
establecer que este era nulo si era ilegal o inmoral (parágrafo 138), even-
tualmente el sentimiento de que hay algo ofensivo al sentido de justicia
en el contrato que es inequitativo ganó terreno y una segunda parte fue
agregada al parágrafo 138. Este contiene un test que combina la injusti-
cia procedimental y sustantiva: un contrato es nulo bajo el parágrafo 138
(según la adenda de 1976) si hay una “gruesa desproporción” entre las
partes y el contrato fue celebrado con la explotación de las dificultades,
inexperiencia, ausencia de juicio o seria indecisión de la otra parte(110).

Sigue esta orientación el parágrafo 879 del Código Civil austría-


co ABGB, así como el artículo 21 de la Ley Contractual de Suecia. El
Código Civil italiano además de referirse al “estado de necesidad de una
parte” que da lugar a una ventaja indebida, agrega la necesidad de un test
aritmético: “la mitad del valor que la prestación exigida o promesa de la
parte dañada tenía al tiempo del contrato” (artículo 1448). Esta fórmula
que es mucho más rígida que la germana por lo que es menos protectora

(109) Así, por ejemplo, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre
la lesión en el derecho de contratos”. En: Themis. 43, 2001.
(110) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.

261
Roger Merino Acuña

para la parte perjudicada(111), es la que ha sido tomada por el Código Civil


peruano(112).

En contraste, el nuevo Código Civil holandés no requiere ningún


desajuste entre los dos lados del contrato: bajo el artículo 3:44 (4) un
contrato puede ser nulo por “abuso de situación” si el acreedor impropia-
mente insta al deudor a suscribir el contrato cuando sabía o debería haber
sabido que este estaba en una difícil situación, en dependencia, inexpe-
riencia o irresponsabilidad(113).

El Code francés, por otro lado, no tiene una provisión comparable, no


obstante, los tribunales llegan al mismo resultado sosteniendo que la parte
afectada puede anular el contrato por dolo. En efecto, una persona puede
ser acusada de dolo si esta se aprovecha de la edad, seria enfermedad,
inexperiencia o dificultades personales de otra persona incluso aunque no
haya mentido, por lo que no sería culpable de dolo, en sentido estricto, el
mero hecho de tomar ventaja de una persona conociendo sus dificultades
incluso sin contribuir a ellas puede constituir manoeuvres dolosives(114).

Por su parte, en Portugal se ha atendido a la posición doctrinal que


afirma que la lesión constituye en realidad un cuarto vicio de la voluntad.
Así, el Código Civil portugués de 1966 ha reconocido como “anulable” al
negocio usurario, que es aquel realizado en abuso de la posición contrac-
tual(115), no estableciéndose ningún tipo de requisito de carácter aritmético
como en la experiencia italiana.

(111) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Jus, Doctrina &
Práctica. Nº 8, agosto, Grijley, Lima, 2007, p. 154.
(112) Artículo 1447. La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro.
(113) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.
(114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidaris-
mo contractual –especial referencia al Derecho francés–. Universitas, Bogotá, N° 114, julio-diciembre
de 2007.
(115) Artículo 282. Negocios usurarios
1. Es anulable, por usura, el negocio jurídico, cuando alguien, explotando inexperiencia, ligereza, de-
pendencia, estado mental o debilidad del carácter de otro, obtiene de este, para sí o para tercero, la
promesa o la concesión de beneficios.

262
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

Y esta figura que en principio podría pensarse ajena al common law,


no lo es. En efecto, si bien en el Derecho inglés no hay una provisión
general que permita la anulación del contrato debido a la ventaja que una
parte puede tomar sobre la otra en la negociación, hay específicas reglas
que permiten llegar a los mismos resultados. Así, un contrato puede ser
anulado por undue influence: si una parte está en una especial relación
de confianza tal que la parte dependiente está autorizada a exigir a la otra
información total y consejos apropiados (relación que existe por ejem-
plo entre doctor y paciente, cliente y su abogado, etc.), luego cualquier
contrato celebrado entre ellos que es desventajoso para la parte débil se
presume que se realizó por una undue influence de la otra parte, es decir,
un abuso de confianza(116).

Y ni que decir del Derecho norteamericano que ha regulado la doc-


trina de la unconscionability o irrazonabilidad en el UCC(117), admitiendo
que cuando la desproporción en el poder de negociación lleva a térmi-
nos que son intolerables, los tribunales están autorizados para evitar ello
negando su fuerza vinculante(118), siendo así unenforceable (inexigibles o
ineficaces). Así, se señala que esta doctrina es “uno de los más importan-
tes desarrollos en el moderno derecho de los contratos”(119). Este concepto
ha llevado a múltiples debates doctrinarios, diferenciando, por ejemplo,
unconscionability sustantiva y procedimental, el último referido al pro-
ceso de negociación y el primero al resultado de dicho proceso; siendo el
caso que cualquiera de ellas dé lugar a la anulación, por lo que se ha re-
saltado su contraposición con el principio de negociación (bargain prin-
ciple) propio del common law, sobre todo cuando se trata de analizar la

(116) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.


(117) § 2-302. Unconscionable contract or Term. (1) If the court as a matter of law finds the contract or
any term of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to
enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term,
or it may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result.
(2) If it is claimed or appears to the court that the contract or any term thereof may be unconscionable
the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting,
purpose, and effect to aid the court in making the determination.
(118) BEN-SHAHAR, Omri. “How to repair unconscionable contract”. (July 2008), U of Michigan Law &
Economics, Olin Working Paper Nº 07-023; U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper Nº.
417, p. 5. <http://ssrn.com/abstract=1082926>.
(119) EISENBERG, Melvin Aron. “The role of fault in contract law: unconscionability, unexpected circum-
stances, interpretation, mistake, and nonperformance”. En: Michigan Law Review. Vol. 107, June 2009,
p. 1415.

263
Roger Merino Acuña

irrazonabilidad sustantiva(120). Para salvar este problema se ha señalado


que la unconscionability sustantiva tendría lugar ahí donde no existe un
mercado competitivo(121).

Esta doctrina, aunque materia de muchas controversias, ha sido


aplicada en los tribunales incluso a puertas del renacimiento del neoli-
beralismo. Así, la Corte de Apelación de New York en el caso Rowe v.
Great Atlantic & Pacific Tea Co de 1978 señaló que: “El derecho ha
desarrollado el concepto de unconscionability para prevenir la vincula-
ción injusta a términos contractuales onerosos los cuales son impuestos
por una parte sobre otra debido a una significante disparidad de poder de
negociación”(122).

La unconscionability como mecanismo para aliviar el desequilibrio


contractual cumple un rol notorio. Así, por ejemplo, se señala que si bien
es muy difícil para un comerciante vencer en una demanda sustentada en
esta noción, su aplicación es importante en los contratos con los consumi-
dores y trabajadores donde existe un evidente desequilibrio contractual,
siendo importante analizar factores como el uso de formularios estándar,
el nivel de educación, sofisticación y el estatus socioeconómico(123).

En realidad esta doctrina está mucho más cerca de la lesión que de la


buena fe, y por ello también mucho más cerca al análisis de las cláusulas
vejatorias(124). En puridad, el análisis de control de las cláusulas vejatorias
es un análisis objetivo de desequilibrio contractual al igual que el análi-
sis del contrato lesivo o del que adolece de unconscionability. Por ello se
afirma que “tanto en Europa como en Estados Unidos existe una simi-
lar extensión en la autorización a los tribunales para invalidar términos

(120) Ibídem, p. 1416.


(121) Ídem.
(122) DIMATTEO, Larry A y BRUCE, Louis Rich. “A consent theory of unconscionability: an empirical
study of law in action”. En: Florida State University Law Review. Vol. 33, 2006, p. 1071.
(123) Ibídem, p. 1115.
(124) Así, por ejemplo: CICORIA, Crisitina. “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs.
United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis”. En: Global Jurist Advances,
Volumen 3, Issue 3, The Berkeley Electronics Press, 2003. En la página web: <http://www.bepress.
com/gj>. VIGURI PEREA, Agustín. La protección del consumidor y usuario en el marco de los con-
tratos de adhesión. Análisis comparado del Derecho angloamericano. Editorial Comares, Granada,
1995.

264
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

contractuales que son muy injustos (…) en EE.UU. se cuenta con la doc-
trina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos cam-
pos. En teoría bajo estos amplios estándar, las cortes podrían llegar a los
mismos resultados en cada país”(125).

Como se observa, en los casos de desequilibrio contractual y abuso de


la posición ventajosa, existen diversos mecanismos para la impugnación
del contrato (nulidad, anulabilidad, recisión, unconscionability, undue
influence) los que implican diversos efectos sobre los términos abusivos,
es decir que estos sean: nulos de pleno derecho, inexigibles, ineficaces o
unenforceable.

El gran problema es que en el Perú se ha regulado la lesión de ma-


nera bastante restringida por lo que su operatividad es básicamente nula.
Así, si tratamos de enmarcar los contratos contaminados en el artículo
1447 del Código Civil el primer escollo es determinar aritméticamente la
desproporción entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en un
daño subjetivo que es indeterminado por naturaleza. Asimismo, la noción
de “estado de necesidad” es bastante restringida y bien podría alegarse
que los pobladores no se encontraban en una situación semejante.

La injusticia de la transacción es palpable pero el modelo legislativo


usado por el legislador es demasiado restrictivo.

VI. La nulidad por contravención al orden públi-


co y las buenas costumbres
Hasta aquí hemos visto que ni la buena fe, ni los vicios de la volun-
tad, ni la lesión pueden enfrentarse a los contratos contaminados cele-
brados entre Yanacocha y los pobladores. Sin embargo, el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil contiene dos institutos que pueden
utilizarse como mecanismos de intervención directa en el contrato para
enfrentar el desequilibrio contractual. Estos son el orden público y las
buenas costumbres a través de la nulidad.

(125) REITZ C., John. Ob. cit, p..263.

265
Roger Merino Acuña

El artículo V del Título Preliminar del Código Civil establece que:


“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden pú-
blico o a las buenas costumbres”. De la falta de claridad del texto norma-
tivo derivan tres posibles interpretaciones:
1. Es nulo el acto jurídico que contravenga a leyes que contengan
disposiciones concernientes al orden público, y leyes que conten-
gan disposiciones concernientes a las buenas costumbres.
2. Es nulo el acto jurídico que contravenga leyes que contengan dis-
posiciones correspondientes al orden público, y por otro lado, es
nulo aquel que contravenga a las buenas costumbres como con-
cepto independiente.
3. Es nulo el acto jurídico que contravenga a las leyes por un lado,
al orden público por otro, y a las buenas costumbres por otro.

Considero que una interpretación correcta debe ser la última pues


es posible diferenciar conceptualmente (y a nivel práctico también) a la
norma imperativa, al orden público y a las buenas costumbres, aunque la
equiparación entre estos conceptos ha sido recurrente en la doctrina. Así,
para algunos el orden público se equipararía al Derecho Público, otros
prefieren asimilarlo al interés público, otros a los principios fundamen-
tales de la organización social, algunos buscan reducirlo a la voluntad de
legislador, y existen además muchas otras posiciones(126). Sin embargo, la
tesis más difundida es la que equipara norma imperativa al orden público.
Para esta posición, la única forma en la que el orden público puede exte-
riorizarse, es mediante una norma que establezca una directiva obligatoria
y expresa, el orden público es pues una nota característica de determina-
das leyes(127).

Sin embargo, el rasgo fundamental de la noción de orden público


es justamente su indeterminación por lo que puede acoplarse a las más

(126) Para un estudio de cada teoría en torno al orden público véase: ROSENFELD, Carlos. “Autonomía de
la voluntad y orden público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERO
Liliana Alicia. “Orden Público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175.
(127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden público. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945. Se afirma
también que si el orden público se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamien-
to jurídico, “por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo” (NIETO BLANC, Ernesto. Orden
Público. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 27-28).

266
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

diversas situaciones. Desde mi punto de vista, y a nivel formal, el orden


público debe ser entendido como el conjunto de principios que fundamen-
tan al Estado Social y Democrático de Derecho, y que tiene como princi-
pal fuente a la Constitución Política del Estado(128). Así, por ejemplo, todas
las normas que expresen de alguna manera el respeto a los derechos fun-
damentales de la persona, a la participación democrática, a los derechos
sociales, a la economía social de mercado, serán normas que expresen el
orden público. Sin embargo, no será necesario que el orden público se ex-
prese en una norma concreta para que sirva de límite a la autonomía pri-
vada, frente a determinados negocios que no tienen una sanción específica
por parte de una norma expresa, el orden público podrá operar de forma
directa, por medio de una interpretación sistemática del ordenamiento jurí-
dico que determine aquellos principios rectores de nuestro sistema jurídico
que constituyen verdaderos límites a la autonomía de los particulares.

Este orden público se diferencia en orden público político y econó-


mico, teniendo ambos como matriz común a las normas constitucionales.
El primero se enfoca sobre todo a los fundamentos del sistema de repre-
sentación política, los derechos fundamentales, la familia y los derechos
sociales. El segundo se refiere más bien a los principios y valores que son
fundamento de la estructura del Estado en materia económica, es decir,
los que se refieren al sistema económico.

En este sentido se habla de orden público económico de dirección y


de protección(129). El primero se referiría a la intervención del Estado en la
economía y tendría su máxima expresión en el Estado de Bienestar. El se-
gundo, se refiere a la actividad estatal para proteger a los sujetos débiles
en el mercado, como por ejemplo, al consumidor y al trabajador.

Sin embargo, es preciso señalar que la noción de orden público de


por sí no necesariamente implica un respaldo a políticas de índole social.

(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil.
Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurídicos, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado
de Colombia, 1ª edición, 1992, p. 1029.
(129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil... Ob. cit., p. 904. Pueden encontrarse críticas a esta noción en:
GIOVANNI B. Ferri. “L’ordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione”. En:
Rivista del Diritto Comérciale e del diritto generale delle obligación. Anno LXI, Parte Proma, 1963,
p. 468. CASTRO Y BRAVO, Federico. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la
voluntad”. En: Anuario de Derecho Civil. España, 1982.

267
Roger Merino Acuña

El “moderno” estado liberal tiene su propia versión de orden público eco-


nómico, el que se funda, por ejemplo, en el principio de “subsidiaridad”
(suprimiendo la intervención en la economía y, por lo tanto, al llamado
orden público de dirección), el respeto irrestricto del contrato y la pro-
piedad, y la protección de los consumidores y trabajadores de acuerdo
con las necesidades del mercado (creando un sistema propiamente de
desprotección(130)).

Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estados
muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema
económico ordoliberal.

Las buenas costumbres es una noción igual de controvertida, pero no


por ello imposible de delimitar. La diferencia entre ambos conceptos sería
simplemente que mientras el orden público se refiere a las fuentes nor-
mativas de carácter estatal, las buenas costumbres se refieren a la fuente
normativa de carácter no estatal, o para decirlo con Rodolfo Sacco, una
fuente espontánea del Derecho(131).

Y esta diferencia cobra especial relevancia en un país como el Perú


de naturaleza pluricultural. No hay duda que muchas situaciones podrán
calzar perfectamente en ambas nociones, sin embargo, es posible que las
costumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valores
constitucionales, siendo no obstante, legítimo tratar de mantener la vi-
gencia de ambos regímenes, sobre todo si el respeto a la cultura de los
pueblos indígenas también tiene valor constitucional: “una indagación se-
rena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no cae
en el equívoco de creer que el único intermediario entre el hombre y sus
similares, es el Estado; y por esto no existe cultura, ética, racionalidad,
pensamiento, opinión, fuera de los institutos estatales (...). Cae en este
equívoco quien cree que no existe otra ética pensable, fuera de aquella
del cual se ha ocupado el legislador”(132).

(130) Como alegué anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUÑA, Roger. “El sistema
de desprotección al consumidor. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 186, Gaceta Jurídica, mayo del 2009.
(131) SACCO, Rodolfo. “Le fonti non scritte del diritto”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Editore.
Milano, 2001, p. 3.
(132) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo II. Trattato di Diritto Civile. UTET. Torino, 1993, p. 77.

268
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

Es claro pues que tanto la norma imperativa, el orden público y las


buenas costumbres constituyen límites de la autonomía contractual de
carácter estatal y social; y los dos últimos al ser cláusulas normativas ge-
nerales serán especialmente útiles en situaciones en las que no haya una
regulación específica. El orden público y las buenas costumbres son pues
parámetros de validez contractual que tiene vigencia en la mayoría de or-
denamientos jurídicos.

En efecto, la ilegalidad e inmoralidad son universalmente vistos


como motivos para invalidar los contratos, siendo nociones compartidas
tanto por el Derecho anglo-americano como por los sistemas romano-
germánicos(133).

En los sistemas germánicos, junto con las normas que declaran la nu-
lidad del contrato contrario a la ley, se disponen normas generales rela-
tivas a la contrariedad a las buenas costumbres. Así el § 138 BGB y el §
879 ABGB hablan de “violación de las buenas costumbres” (Vertoβ gegen
die guten Sitten), mientras que el Código Civil suizo de Obligaciones
habla simplemente de “inmoralidad” (artículo 20 OR)(134). Aquí la ilicitud
del contrato no depende de ningún elemento específico del negocio jurí-
dico como la causa, el contrato es ilícito porque contraviene esta noción.

En la jurisprudencia alemana hay una gran cantidad de casos que


han sido estudiados bajo esta materia. Los elementos determinantes de
la contrariedad a las buenas costumbres como consecuencia de la limi-
tación de la libertad normalmente suelen conectarse con otros criterios
como la “perturbación del equilibro” (Äquivalenzstörung), el “abuso de
un poder desmesurado” (Ausnutzung der Übermacht) y el “daño de un
tercero” (Schädigung Dritter). El ejemplo más interesante de esta última
idea lo encontramos en los casos de las fianzas y asunciones de deudas
prestadas por personas cercanas al deudor principal (Bürgschaften und
Schulbeitritte nahestehender Personen). Así, se afirma que “desde 1987
la jurisprudencia alemana viene considerando que estos negocios pueden
resultar contrarios a las buenas costumbres. La inmoralidad no proviene

(133) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 381.


(134) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. “Los contratos ilegales en el Derecho Privado europeo”.
En: InDret 3/2009, Barcelona, julio del 2009, p. 7.

269
Roger Merino Acuña

de la naturaleza del propio negocio, sino de la relación de dependencia o


de una patente falta de patrimonio del garante”(135).

En los países del Common Law la ilicitud contractual tampoco de-


pende de algún elemento especial del contrato como la causa o la con-
sideration, ni se recurre a una cláusula general como en el Derecho
alemán. Para poder entender qué son los illegal and inmoral contracts
en el Common Law es necesario acudir al repertorio de sentencias que
a lo largo de los siglos han abordado supuestos concretos de contratos
calificados como ilícitos, dando lugar a una serie de precedentes judicia-
les vinculantes en torno a los cuales se construye la doctrina científica
de la illegality(136). En el Derecho inglés suele distinguirse entre aquellos
contratos que son contrarios a las leyes y normas imperativas (statutory
illegality) y aquellos que son contrarios al interés público que emana de
los principios generales del Common Law, categoría que comprendería
los supuestos de violación del orden público o de las buenas costumbres
(Illegality on grounds of public policy)(137).

La cuestión de los efectos de la ilegalidad o inmoralidad contractual


dista mucho de ser nítida en el Derecho inglés. Algunas sentencias afir-
man que el contrato es unenforceable, es decir, que no puede ejecutarse
ni exigirse su cumplimiento ante los tribunales; mientras que otras sos-
tienen que el contrato es void, void ab initio o enterily void. Puede decir-
se que en la actualidad la mayoría entiende que la ilegalidad hace a los
acuerdos unenforceable, es decir, inexigibles, pero esto no excluye que la
confusión con la figura de la voidness siga siendo todavía una fuente de
dificultad en los tribunales(138).

En el sistema norteamericano bajo la segunda compilación (Restatement)


se subsumen los contratos ilegales al término unenforceable (inexigibles o
inejecutables) bajo el concepto de Public Policy. Este sistema se carac-
teriza por la flexibilidad judicial a la hora de valorar el contrato así como
los efectos sobre las partes y en los terceros al declararlo como ilegal a

(135) Ibídem, p. 11.


(136) Ídem.
(137) Ibídem, p. 15.
(138) Ibídem, p. 18.

270
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

los ojos del Public Policy. Cabe señalar que este concepto se ha utilizado
por los tribunales para invalidar contratos o cláusulas de contratos debi-
do a inmoralidad, incapacidad, leyes económicas, intrusismo profesional,
paternalismo y otros criterios diversos(139). Aquí, al igual que en el sistema
inglés, no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concre-
to elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de
estos casos en la figura genérica del Public Policy(140).

En Estados Unidos hay un problema similar al británico, desde que


no hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad, por lo que el
contrato ilegal o que contraviene el orden público en el Common Law,
muchas veces se sustenta en el interés privado y no en el interés general,
por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho a
anular el contrato, o cuando ha sido parcialmente ejecutado, le dan a una
parte el derecho a rescindirlo y a exigir una restitución, o a veces otorgan
la rescisión a ambas partes(141).

Por otro parte, en Francia e Italia la cuestión de la nulidad de los


contratos por contravención al orden público es tratada en los términos
de la doctrina de causa o cause. Bajo el artículo 1131 del Code Civil una
obligación contractual es nula si esta es basada en una causa ilícita, y
una causa es ilícita bajo el artículo 1133 cuando es prohibeé par la loi
or contraire aux bonnes moeurs ou a l’ordre public; la misma regla es
encontrada en el Codice Civile (artículo 1343, 1418). La causa aquí es
tomada para evaluar el fin práctico por el cual las partes se han vincu-
lado. De hecho, sin embargo, para decidir si un contrato es válido o no
los jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factores
que los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares, por
lo que esto puede significar que la entera idea de causa es superflua(142),

(139) VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. “Los contratos ilegales en ‘Common Law’”. En: Anuario de de-
recho civil. Vol. 55, Nº 1, 2002, p. 18. <http://www.unizar.es/derecho/nulidad/Comentarios/Vazquez.
pdf>.
(140) Ibídem, p. 28.
(141) KOSTRITSKY, Juliet P. “Illegal contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Law”.
En: Iowa Law Review. N° 74, 1988, p. 121.
(142) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 381.

271
Roger Merino Acuña

artificiosa(143)o implica una innecesaria dúplica(144) de elementos a los que


se recurre para indicar de forma retórica que el contrato no tiene validez
por contravenir el orden público o la moral.

Recurrir a la causa parece pues un ejercicio vano cuando puede recu-


rrirse directamente a la ilicitud por contravención del orden público o las
buenas costumbres.

Por otro lado, el artículo 15:101 de los principios europeos de los


contratos no se refiere a ilegalidad por contravenir el orden público,
sino por ser contrario a los “principios fundamentales del derecho de los
Estados miembros de la Unión Europea”. ¿Qué son esos principios fun-
damentales? El comentario oficial del artículo 15:101 declara que la fina-
lidad del precepto es la de eliminar términos como illegality e immorality,
o public policy, ordre public y bonos mores, a través del concepto global
y general de “principios fundamentales del derecho” que se encuentran
a lo largo y ancho de la Unión Europea, incluyendo los que emanan del
derecho comunitario, por lo que estos principios fundamentales debe-
rían buscarse en una serie de textos básicos del Derecho europeo(145).
Esta solución, sin embargo, ha sido criticada por ser excesivamente gene-
ral y vaga(146).

A pesar de esta indeterminación a nivel europeo (comprensible ade-


más porque una noción equivalente al orden público necesitaría de una
Constitución europea que a la fecha no existe), todas las culturas jurídicas
tienen en claro la necesidad de que el orden público y las buenas costum-
bres constituyan límites de la autonomía contractual. La única diferencia
se encuentra en la aproximación histórica al tema. Los sistemas latinos lo

(143) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 32.


(144) VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 28.
(145) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 34. Estos textos europeos serían: el Tratado
de la Unión Europea (principio de libertad de circulación de personas, servicios y cosas o principio de
protección de la competencia); la Convención Europea de Derechos Humanos [prohibición de la escla-
vitud y del trabajo forzado (artículo 4), derecho a la libertad (artículo 5), derecho al respeto de la vida
privada y familiar (artículo 8), etc.]; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [libertad
de empresa artículo 16), derecho de propiedad (artículo 17), igualdad entre hombres y mujeres (artículo
23), derechos del menor (artículo 24), protección de los consumidores (artículo 38)].
(146) STORME, Matthias. “Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European
Contract Law”. En: Jurídica Internacional. IX, 2006, p. 7.

272
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

hacen a través de la causa a través del concepto de “causa ilícita”, mien-


tras que los sistemas germánicos y anglosajones prefieren los conceptos de
contrariedad a la moral, al orden público y a las leyes prohibitivas (illega-
lity, public policy, Sittenwidrigkeit y Verstoβ gegen gesetzliches Verbot).
Se trata, por lo tanto, de dos técnicas legales funcionalmente equivalentes.

Ahora bien, la cuestión es entonces determinar si es que el desequili-


brio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abu-
sivo puede enmarcarse como una contravención al orden público o a las
buenas costumbres. Al respecto, en Alemania puede observarse el mayor
acercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desde
que, como se vio, el remedio ante el abuso en el contrato surgió normati-
vamente como un párrafo agregado a dicha cláusula general(147).

Por ello, se ha afirmado que ante la ausencia de una protección efec-


tiva contra la lesión, en el Perú debería seguirse el modelo alemán que
protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenas
costumbres, es decir, a nuestro artículo V del título preliminar(148).

El problema es que en en estricto se trataría de un supuesto de nu-


lidad especial pues los intereses en juego son básicamente particulares.
Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano ante la genérica sanción
de void o unforceable de un contrato que vulnera el public order, se se-
ñala que si las partes tienen un estatus desproporcionado, los tribunales
deberían otorgar ayuda a la parte con inferior estatus y denegar acceso a
la parte con mayor estatus(149). Este esquema que otorga legitimidad solo
a la parte afectada no se condice con un sistema de nulidad en el cual la
legitimidad para impugnar el contrato es amplia.

Hay muchas nociones de nulidad y anulabilidad(150), y se discute si


se trata de una sanción o un remedio. En realidad, lo más importante es
reconocer que la anulabilidad se refiere a la protección de la libertad y

(147) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.


(148) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. Ob. cit., p. 161.
(149) KOSTRITSKY, Juliet P. Ob. cit., p. 133.
(150) Para un repaso de la evolución de la doctrina italiana al respecto: MORALES HERVIAS, Rómulo.
“Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 58, Lima, 2006, pp. 141-161.

273
Roger Merino Acuña

conocimiento de una parte del contrato, y la nulidad (clásicamente enten-


dida, no las nulidades especiales(151)) se refiere a la contravención de los
valores del ordenamiento jurídico y social, en buena cuenta, contraven-
ción a intereses individuales. Por ello, en realidad sustentar la nulidad del
contrato injusto en la cláusula general de orden público o buenas costum-
bres es muy forzado.

La situación no tendría mucho inconveniente si es que se tratase de


un grupo cuya debilidad y necesidad de protección es reconocida a nivel
constitucional, como los trabajadores y consumidores. Aquí, el interés co-
lectivo se funde con el interés especial de protección por lo que, aunque
no existiese normativa alguna, la cláusula de orden público y buenas cos-
tumbres serían justificadas para tutelar los intereses de los perjudicados.

Sin embargo, el contrato injusto en general requiere una justificación


especial, porque al final los intereses que se protegen son especiales. No
tendría mucho sentido que la nulidad de un contrato lesivo pueda ser exi-
gida por cualquiera con interés, sea declarable de oficio o sea imprescrip-
tible (pues la imprescritibilidad es un rasgo común a la nulidad, en con-
traste con el plazo de 10 años que establece nuestro sistema). Lo idóneo
hubiese sido establecer que los casos de abuso de la posición contractual
desventajosa son supuestos de anulabilidad.

Sin embargo, al no existir dicha realidad normativa concuerdo con


los que señalan que es posible aquí fundar la nulidad contractual en la
cláusula general de orden público o buenas costumbres pero no necesa-
riamente porque se vulneren derechos fundamentales (pues ello puede ser
muy discutible), sino porque nuestro sistema no puede tolerar contratos
en donde una parte se aproveche de la posición contractual desventajosa
de su contraparte. Considero que nuestra moral social y nuestro marco
constitucional no admiten contratos abusivos.

(151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: “Siempre afloran nuevas nulidades, sea en el sentido de nu-
lidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales
causas de nulidad; sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del régimen general
sobre el contrato nulo previsto en el Código. Los artículos 1418 a 1424 del C.C. parecen ahora dibujar
un paradigma residual, de cara a la proliferación de nulidades especiales; y cada una de estas pareciera
seguir su propio camino, al punto que de su conjunto no se logra siquiera identificar las líneas de un
paradigma alternativo coherente”. (ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 27 y 28).

274
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

VII. La necesidad de justicia en el contrato


A lo largo de estas páginas he mostrado que en diferentes experiencias
jurídicas, de diferentes maneras y en mayor o menor medida siempre ha
habido una necesidad de justicia en el contrato. Simplemente se ha querido
esconder esta necesidad en la visión dogmática y abstracta del contrato, así
como en la idea de contrato como mecanismo eficiente de intercambio.

Que no todo contrato celebrado “libremente” entre dos partes debiera


ser reconocido jurídicamente es algo que es compartido incluso por dos
posiciones filosóficas totalmente contradictorias: Kant y Nietzsche.

Así, recientemente estudiando a Kant se ha observado que “nin-


gún contrato puede ser vinculante si la voluntad bilateral de ambas par-
tes no está contenida en la a priori (y abstracta) voluntad de todos. De
esta manera, este principio excluye cualquier acuerdo unconscionable,
donde la irrazonabilidad es determinada por el imperativo categórico. Por
ejemplo, los contratos para establecer una relación de esclavitud no pue-
den estar contenidos en la a priori voluntad de todos, y por ello no es
vinculante(152).

Es posible entender que la voluntad a priori del que se hace alusión


está inmersa en la idea de orden público, en donde subyacen los princi-
pios del Estado constitucional. Esta idea constituye un límite a los contra-
tos en los cuales se pretenda abusar de otro sujeto alegando su libertad e
igualdad para contratar.

Los estudios sobre Nietzsche muestran cómo para este filósofo no


puede haber vinculación contractual si no se tiene un dominio del pre-
sente y del futuro. Para Nietzsche es paradójico que los humanos que son
animales olvidadizos por naturaleza sean capaces de prometer. Por ello,
la capacidad (para Nietzsche el derecho) de hacer promesas puede per-
tenecer solo a aquellos a los cuales dicho estado se le ha sido negado,
aquellos que poseen la “memoria de la voluntad”(153).

(152) BYRD, B. Sharon y HRUSCHKA, Joachim. “Kant on ‘why must I keep my promise?’”. En: Chicago-
Kent Law Review. Vol 81, 2006, p. 72.
(153) PRATT, Michael. “Nietzsche and the capacity to contract”. En: Australian Journal of Legal Philosophy.
Vol. 22, 1998, p. 84.

275
Roger Merino Acuña

Esta memoria crea un “sentido histórico”, y con este sentido la his-


toria no es trascendente, es transformada. Nosotros nos convertimos en
soberanos: “Habiendo superado al olvido, habiendo aprendido a trascen-
der en el tiempo, ahora podemos usar el futuro, podemos prometer (…)”,
Así, “para prometer según Nietzsche debemos reconocernos a nosotros
mismos como constantes a través del tiempo, concebir el tiempo como
historia, y la historia como algo nuestro para construir”(154).

Quien se encuentra en una situación de dependencia, de inferioridad


o de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia, pues está
sometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe el
contrato. Un contrato celebrado en esas circunstancias no podría tener re-
conocimiento jurídico.

La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada


por ningún discurso teórico por más sofisticado que se presente; de lo con-
trario, consciente o inconscientemente, se legitima el abuso en las relacio-
nes humanas. Un ejemplo de ello es, lamentablemente, el caso Yanacocha.

Frente a ello mi intención en estas líneas ha sido deslegitimar los


presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados.
Espero haber contribuido a ese propósito.

(154) Ibídem, p. 88.

276
7
Günther Hernán Gonzales Barrón

La usucapión en la sentencia
del Segundo Pleno Casatorio
de la Corte Suprema
La usucapión en la sentencia del Segundo
Pleno Casatorio de la Corte Suprema

Günther Hernán Gonzales Barrón(*)(**)

Luego de apreciar los enormes inconvenientes que trajo consigo el Primer


Pleno Casatorio, varios meses después la Corte Suprema expidió el Segundo
Pleno; sin embargo, este tampoco satisfizo las expectativas de la doctrina. En
efecto, el autor del presente trabajo afirma que la conclusión arribada por la
Suprema es correcta (el coposeedor sí puede prescribir), aunque obvia. Así,
después de mostrar un esclarecedor panorama sobre la institución de la pres-
cripción adquisitiva pasa a desarrollar temas controvertidos respecto de las
incidencias del caso resuelto y de la figura de la usucapión, los cuales debie-
ron merecer la atención de los jueces supremos.

i. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN A LA USUCAPIÓN


1. Fundamentos de la prescripción adquisitiva
La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica, nor-
malmente, como mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la pro-
piedad, que busca poner punto final a los debates interminables sobre el
dominio de un bien. Es de primera importancia que las distintas titula-
ridades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y defi-
nitiva, tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como

(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos del
Cofopri y la Sunarp.
(**) El autor de este artículo participó como abogado patrocinante de la parte demandada durante la vista de
la causa con informe oral que se llevó a cabo el día 18 de septiembre de 2008 ante la Sala Plena de la
Corte Suprema. Durante la audiencia también participó en defensa de la parte demandada el abogado
Gustavo Montero Ordinola, destacado profesor de la Universidad de San Martín de Porres.

279
Günther Hernán Gonzales Barrón

económico. En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia perma-


nente, y es necesario que los debates se resuelvan en algún momento.
Aun cuando la solución sea intrínsecamente injusta, el solo hecho de que
se produzca la conclusión de ese problema ya es un acto de justicia. Por
otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se poten-
cia cuando los derechos están claramente determinados, por lo que cerrar
la discusión propietaria incentiva la creación de riqueza, la circulación de
los bienes y, con ello, los actos económicos de inversión, siempre favora-
bles al beneficio general.

Algunos dirán que la usucapión permite que invasores terminen como


titulares legales de un bien; y de hecho así ocurre en muchos casos. Sin
embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripción, resulta
claramente inconveniente y antieconómica. Es uno de los casos en donde
el remedio sería peor que la enfermedad. Así, por ejemplo, en un mundo
sin usucapión todas las adquisiciones (o casi todas) deberían producirse
por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad es-
taría condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; pri-
mero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto
válido de transmisión; tercero, que se refiera a un objeto determinado.

Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad,


doble cadena de transmisiones, posesión contradictoria al dominio, vicios
del negocio jurídico, indeterminación del objeto, confusión de linderos,
superposición de áreas o cabida, doble inmatriculación registral, entre
otras, no se tendría una solución definitiva y entonces la indefinición de
los derechos quedaría latente.

Tal escenario tendría gravísimos efectos sociales y económicos, pues


muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al dominio
a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello
no habría fórmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedaría
absorbida en pocas manos y no habría distribución de la riqueza; único
mecanismo para que la sociedad organizada sea viable, pues si la inmen-
sa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defen-
der ese orden social, y más bien los disturbios y revoluciones se vuelven
cosa común con grave peligro para la estabilidad. No es posible soste-
ner un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada, pues allí
falta legitimación social y la injusticia notoria lleva necesariamente a la

280
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

desobediencia de la ley. En tal caso, nadie se siente identificado con ese


orden. Otro tema, también de gran importancia, es el referido a la subuti-
lización de los recursos cuando no existe definición jurídica sobre estos.
Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso; escasa inver-
sión, bajo precio por la inseguridad y dificultad en su circulación. Por lo
demás, la falta de usucapión genera propietarios ausentes o meramente
rentistas, quienes se sienten inmunes frente a cualquier intromisión de
tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la riqueza.

En tal sentido, cualquier defecto en la capacidad o voluntad del su-


jeto, en el objeto materia de transferencia o en el acto causal de trans-
misión, bien podría determinar la imposibilidad de adquirir la titulari-
dad, y sin que exista fórmula alternativa para convalidar ese hecho. El
adquirente, por ello, se encontraría sujeto a los riesgos insolubles de una
transferencia por parte de quien no es el titular del derecho, o a sufrir la
invalidez de su propio acto jurídico de adquisición o de cualquiera de los
actos anteriores en la cadena de transmisiones, o de no conocer una venta
oculta que se realizó antes, o de que exista indeterminación del objeto,
etc. Desde una perspectiva individualista y egoísta, la solución de “jus-
ticia” se encuentra del lado de las adquisiciones derivativas y de su prin-
cipio rector: “nadie transmite más de lo que tiene”. Si el enajenante no
es propietario entonces el recipendiario nada adquiere, y no tiene manera
legal de salvar ese problema.

Por el contrario, la usucapión es una solución de “seguridad jurídi-


ca”, por la cual se cierra o cancela el debate sobre la propiedad. Es decir,
llegado un punto en el tiempo, ya no importa el origen de la propiedad ni
la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisión, ni la capaci-
dad de los otorgantes o la formalidad de los títulos. Todo ello se reempla-
za con un mecanismo dogmático y absoluta de prueba de la propiedad.
La Sentencia del Pleno Casatorio apunta claramente en este sentido, pues
–siguiendo a Albaladejo– dice: “En suma, la usucapión viene a ser el ins-
tituto por la cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a
su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la
posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve además, a la seguri-
dad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones
sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un
límite a las pretensiones jurídicas envejecidas” (considerando 43).

281
Günther Hernán Gonzales Barrón

Sin embargo, pienso que la prescripción adquisitiva tiene una razón


de ser, tal vez de igual o mayor importancia que la seguridad jurídica,
y hunde sus raíces en la racionalidad económica. ¿Por qué el Estado
–suma y síntesis de las voluntades individuales– reconoce distintas ti-
tularidades privadas sobre los bienes? ¿Cuál es su fundamento? La
razón es simple: la atribución de la riqueza solo se justifica si se uti-
liza y disfruta; para nada sirve conceder titularidades con nulo conteni-
do económico y que más bien representan una carga para la sociedad. La
usucapión constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que
los bienes sean puestos en movimiento, produzcan y circulen para benefi-
cio general.

La usucapión, por tanto, tiene un fundamento “positivo”, pues se basa


en una acción que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente; y
un fundamento “negativo”, pues se basa en una inacción que se considera
inconveniente. Por el primero se premia la acción del poseedor que incor-
pora un bien al circuito económico, posee, explota, produce, crea riqueza
y genera un beneficio general, al margen de la titularidad formal. Por el
segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un pro-
pietario que no actúa el contenido económico del Derecho.

Desde una perspectiva filosófica, se dice que el valor inferior de la


apariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medida
desesperada para evitar los conflictos eternos o las dudas insuperadas.
Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite que una solu-
ción injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate intermi-
nable; o en la prescripción extintiva de los derechos, por el que se puede
beneficiar a un sujeto que incumplió la ley, pero de esa manera se impide
que las pretensiones jurídicas puedan hacerse valer indefinidamente en el
tiempo. Se dice entonces que la seguridad jurídica, como hermana menor,
se impone en algunos casos por razones de política legislativa, en cuanto
se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por
sobre la realidad jurídica.

Sin embargo, otra corriente intenta revalorar la posición de la seguri-


dad jurídica, negando que exista una tensión entre esta y la justicia, pues
la primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos, como la cer-
teza y la estabilidad, y eso también es justicia. La decisión que privilegia
la seguridad jurídica es justa por sí misma, por lo que no hay un conflicto

282
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

real entre ambos valores. Así, utilizando el ejemplo de la cosa juzgada, se


dice que este es un instituto de justicia por cuanto protege la paz social,
aun cuando la decisión concreta del juez pueda ser considerada injusta
desde otra perspectiva. En tal caso, se presenta una tensión o pugna de la
justicia consigo misma, ya que la cosa juzgada es a veces una injusticia
que sirve para la realización de la propia justicia(1). Esta postura pretende
conciliar los conceptos de justicia y seguridad jurídica, aduciendo que la
seguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden valores
fundamentales del ordenamiento.

Para nosotros la cuestión es más simple: el Derecho puede optar por


distintas reglas técnicas para solucionar los conflictos de intereses; en al-
gunas de ellas se valora fundamentalmente la justicia material de dar a
cada uno lo suyo, lo que implica también no ser despojado arbitrariamen-
te; y en otras soluciones se valora una justicia más formal, de apariencia,
limitada a lo que es posible y razonable dentro de ciertos límites, y que
llamamos seguridad jurídica. Por tanto, si bien es correcto afirmar que
existen varias soluciones razonables a un mismo problema, también debe
reconocerse que dentro de esas soluciones unas se inclinan por la justicia
y otras por una justicia formal (seguridad), pero que en algunos casos por
interesarse únicamente en la estabilidad y certeza de las situaciones, en-
tonces la salida puede llegar a ser injusta. Por ejemplo: si hoy se dictase
una ley que estableciera la prescripción adquisitiva de un año a favor del
poseedor, esa norma, sin dudas, buscaría privilegiar la seguridad jurídica
a efectos de precluir en un plazo sumarísimo todos los debates sobre la
adquisición de la propiedad, con el efecto beneficioso de dar certeza res-
pecto a las titularidades reales; sin embargo, esa norma estaría afectada
por una radical injusticia, ya que los propietarios se encontrarían sujetos
a una carga de conservación de su derecho de tal modo intolerable, por lo
que podría decirse que el derecho de propiedad queda vacío de contenido
al ser facilitada en grado sumo la posibilidad de que esa titularidad se ex-
tinga por un hecho incontrolable a él. Sobre este punto el filósofo alemán
Gustav Radbruch explica magníficamente que una solución favorecedora
de la seguridad jurídica puede todavía ser justa, aunque con una “justicia
menor”, lo cual implica justamente el reconocimiento de diferentes dosis
dentro de este valor: “Siendo, por tanto, la seguridad jurídica una forma

(1) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. Ed. Ariel. Barcelona 1994, p. 117.

283
Günther Hernán Gonzales Barrón

de la justicia, tenemos que la pugna de la justicia con la seguridad jurídi-


ca representa un conflicto de la justicia consigo misma. Por eso este con-
flicto no puede ser resuelto de una manera unívoca. Trátese de una cues-
tión de grado: allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales
proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positi-
vo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia,
no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la
justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica que el De-
recho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma
menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida
injusto”(2). Por tanto, no es correcto decir que la seguridad jurídica siem-
pre se identifica con la justicia, como dice Pérez Luño, sino más bien que
la seguridad es una justicia de menor entidad, que se encuentra en otro
plano valorativo, y que incluso puede devenir en injusticia cuando solo
se privilegia el orden(3). Este mismo debate atraviesa todo el Derecho y se
encuentra presente en una serie de instituciones jurídicas.

La prescripción adquisitiva no puede ser una excepción a esta com-


pleja problemática, y si bien en esta materia se habla reiteradamente de
la seguridad jurídica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con
una suficiente base de justicia que la haga viable, a efectos de que
las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo, y

(2) RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. FCE, México, 2005, p. 44.
(3) Es cierto que no hay una solución única de justicia para cada conflicto humano, dada la relatividad de
criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso; sin embargo de esa premisa se ha extraído la falsa
conclusión referida a que, al haber varias respuestas a un mismo problema, entonces todas ellas son jus-
tas y admisibles; por tanto, la que opta por la seguridad jurídica también es justa (en este error incurre
Pérez Luño). En tal sentido, si bien es admisible que puedan existir varias soluciones más o menos
razonables, sin embargo, hay unas inspiradas netamente en el valor de justicia material, y otras que se
inspiran más bien en la justicia formal o de continente (seguridad jurídica); se trata, pues, de una menor
o mayor dosis de uno u otro concepto, lo cual se encuentra en concordancia con la naturaleza de ciencia
problemática que tiene el Derecho. Recuérdese que la Justicia se representa con una balanza en donde la
ventaja de uno afecta al otro, y en ese tránsito es necesario pesar y contrapesar las dosis a efectos de lo-
grar un delicado equilibrio. La solución netamente justa es la que incorpora los valores trascendentales de
la sociedad que subyacen en el sistema jurídico; por su parte, la solución netamente segura es aquella que
privilegia el formalismo, la certeza, la rapidez, la preclusión de los debates, etc., al margen de la solución
de fondo. La justicia es el valor, lo sustantivo, el contenido; la seguridad jurídica es la forma o el conti-
nente. Un exceso de seguridad desligado del contenido implica una norma injusta, lo que demuestra que
no siempre la seguridad es justa. Según Antonio Hernández Gil (Obras completas. Tomo I: Conceptos
Jurídicos Fundamentales, Espasa-Calpe. Madrid 1987, p. 450), el Derecho es siempre aproximación a la
justicia, con todas las complejidades que ello implica; no ocurre lo mismo con la seguridad ya que por sí
misma no es apta para expresar la esencia última de lo jurídico; la seguridad representa el orden, pero si
este se encuentra abstraído de contenido entonces no equivale a derecho.

284
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recuérdese que


en las controversias propietarias siempre hay uno a quien el Derecho prefiere,
pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decídase
lo que se decida habrá alguien que se verá privado en su interés, y a quien el
ordenamiento lo dejará con las manos vacías. El conflicto se presenta entre el
propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuen-
tra un poseedor que pretende confirmar su adquisición por efecto de un largo
aprovechamiento de la cosa. Pues bien, para hallar una solución armoniosa es
necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse sedu-
cir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica. Si
bien existe un “interés del propietario” por mantener el derecho, también
existe un legítimo “interés del poseedor” por extinguir las situaciones del
pasado, conflictivas, inciertas y abstencionistas. En tal sentido, debemos
quedar prevenidos de buscar soluciones mágicas y conceptualistas puras,
ya que se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuen-
tran detrás de todo conflicto.

Un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certe-


za, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas;
por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a
los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efec-
tivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que
se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos
todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusión óptica de que
“toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador
mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de
buscar la mejor solución según las circunstancias.

En consecuencia, la seguridad será preferida en los casos en que


sea muy difícil llegar a conocer la verdad material, en cuya hipótesis
esa dificultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la
inaccesible realidad. Por tal razón, muchas instituciones jurídicas buscan
armonizar ambos valores, sin soluciones radicales que nieguen la verdad,
y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa verdad. El Dere-
cho es una ciencia del espíritu y, por lo tanto, admite esos relativismos.
No se olvide que las corrientes filosóficas modernas propugnan acercarse
a las ciencias como son, y no como debieran ser, de acuerdo con moldes
matemáticos o físicos.

285
Günther Hernán Gonzales Barrón

2. Naturaleza de la prescripción adquisitiva


En tal contexto surge la usucapión como hecho jurídico calificado
de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la
legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de
tiempo transcurrido el Derecho legítimamente deduce que del pasado
remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el
del antiguo dueño); y más bien se manifiesta como preferente el interés
encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor). Para supe-
rar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta
de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la
titularidad de los bienes quedan concluidos(4).

De manera más coloquial, se pronuncia de la misma manera Albala-


dejo: “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no,
pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del tráfico,
es, aconsejable en principio, que al cabo de determinado tiempo se con-
vierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los
ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que
se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”(5). Es decir, la
razón de culminar los debates sobre la titularidad de los derechos hace
que la usucapión se considere un hecho jurídico preclusivo.

Por su parte, el padre de la antropología moderna, el eminente jurista


inglés, profesor de Oxford, Henry Sumner Maine (El Derecho antiguo,
tomo II, p. 65) ha dicho que la usucapión es una regla de oro legada para
siempre por la jurisprudencia romana, y por medio de la cual la falta de
regularidad del título de propiedad queda siempre salvada, por lo que la
propiedad y la posesión pueden volver a reunirse en una sola mano; luego

(4) “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés real y actual, y a falta de hechos que,
dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestren la real vigencia de una situación
jurídica incompatible, el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algún inte-
rés jurídico el cual exija y amerite su garantía, en preferencia del interés manifestado por la situación de
hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situación jurídica nueva y el estado jurídico
preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hipótesis opuesta de total coincidencia entre
ellos, el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alternativa de la innovación y de la conserva-
ción y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos
exclusivamente declarativos”: FALZEA, Ángelo. Voz: Efficacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale
del Diritto, Giuffrè Editore, Milán, 1985, p. 410.
(5) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercan-
tiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 14.

286
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene incólume


en el Derecho comparado.

Desde otra perspectiva, y en la cual se acoge una tesis relativista del


acceso a la verdad, la usucapión es algo más que un medio de prueba
de la propiedad o instrumento de seguridad en el tráfico; es la realidad
misma o la única realidad de la propiedad(6). Es decir, la realidad no exis-
te, solo la apariencia verosímil, y en ese punto se encuentra la prescrip-
ción adquisitiva. Esta interesente opinión, aunque polémica, es citada por
la Sentencia Casatoria: “Se considera que el real fundamento de la usuca-
pión es el significado constituyente de la apariencia como única realidad
del derecho y de la propiedad” (considerando Nº 41).

La ventaja de todo ello es doble: se eliminan situaciones dudosas o


litigiosas, que siempre son inconvenientes, y al mismo tiempo se incen-
tivan los actos de inversión y explotación económica una vez cesada la
incertidumbre. Por ese motivo los fundamentos que explican la usucapión
normalmente son dos, y tienen directa relación con la naturaleza de este
instituto jurídico, cual es una situación activa que encarna el aprovecha-
miento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situación absten-
cionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar
la posesión del bien y sin plantear, siquiera, la reclamación judicial por
la cosa. Así, se dice que la usucapión se justifica como premio a quien
usa y disfruta de los bienes, explotándolos y aprovechándolos pues esa es
la razón última que subyace tras el reconocimiento de los derechos rea-
les (motivo objetivo). Por otro lado, se dice que la usucapión es un cas-
tigo al propietario inactivo y cuya conducta produce daño a la economía
en general, pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo
subjetivo).

3. Elementos que definen la prescripción adquisitiva: pose-


sión, tiempo e inacción
La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obli-
ga a reconocer la usucapión como el último mecanismo de certeza de las
relaciones patrimoniales sobre las cosas. Siempre se requiere un instituto

(6) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p. 147.

287
Günther Hernán Gonzales Barrón

de cierre o de clausura que impida continuar con los debates intermina-


bles. El fin de las discusiones es ya, de por sí, un bien que el ordenamien-
to jurídico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad,
mantenimiento del orden, incentivo del trabajo y esfuerzo, entre otros no
menos valiosos. Ahora bien, para que se constituya la prescripción adqui-
sitiva se requiere de la posesión como elemento base, y de un largo pe-
riodo de tiempo como elemento de seguridad. Por último, también debe
presentarse la inacción del propietario, quien no reclama jurídicamente la
devolución del bien poseído por un tercero, y que constituye un elemento
de justicia, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del
dueño justifica la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad. Es la
causa dogmática por la cual se entiende y comprende la expoliación que
sufre el titular; y siendo ello así, existe una cuestión de justicia material
implicado en ese hecho.

¿Y por qué se escoge la posesión como base para la usucapión o


elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la rea-
lidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina señala que
la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título formal
es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho
real, cual es el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes, lo cual
significa poseerlos. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se
encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la pose-
sión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad, ya que esta
existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(7). El artículo 923
del CC define la propiedad como el poder jurídico que confiere las facul-
tades de uso y disfrute, entre otras. Por tanto, la propiedad permite poseer
en forma legítima; por lo que la primera es el medio para lograr la se-
gunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, además, se eliminan
los propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social
o económico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza mate-
rial tiene como finalidad su aprovechamiento para crear más riqueza
en beneficio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenido
mismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese bien, enton-
ces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor.

(7) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffrè, Milán, 2000, p. 9.

288
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición


por posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está
la ontología misma, la razón de ser de la propiedad, por encima del
formalismo(8).

Por otro lado, la usucapión requiere de un tiempo bastante extendido,


pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nueva-
mente las cosas a través del ejercicio de las acciones de recuperación de
la posesión (reivindicación). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la
tensión entre el titular formal desprovisto de iniciativa económica frente
al poseedor que invierte y produce, entonces la solución a favor de este
último se impone por sí misma(9). La usucapión reconoce en el tiempo a
su más poderoso aliado. En palabras del pandectista alemán Windscheid:
“el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo
que ha existido largo tiempo nos aparece, solo por eso, como algo firme e
inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea”(10).

El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del ti-


tular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sanción del
ordenamiento, cual es la extinción de dominio cuando ello vaya unido a
la posesión de un tercero. De esta manera, no estamos ante una solución
de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material
implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sanción
en contra del titular que se debe a este y su desidia; por tanto, el orde-
namiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios
actos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la
regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general.

(8) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues “no se
puede admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerras
de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difí-
cil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la
usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables
sobre la legalidad de las adquisiciones.
(9) Sin embargo, en opinión nuestra, lo que sí puede ser criticable en nuestro ordenamiento es el plazo legal
extraordinario de diez años para que opere la usucapión, el cual es reducido según un análisis compara-
tivo con los sistemas jurídicos nacionales más representativos, y lo que permite sospechar, obviamente,
que en ese tiempo se puedan mantener las contradicciones entre el interés de quien pretende conservar
el derecho y el interés del que busca la preclusión del debate. Sobre este punto, el del plazo, sí merece
pensarse en serio una reforma legal.
(10) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 1995,
p. 699.

289
Günther Hernán Gonzales Barrón

Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de “jus-


ticia” a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmática de las adquisi-
ciones derivativas (y del registro, por ejemplo) y olvidarse de las situa-
ciones contradictorias, los estados de hecho, el cierre definitivo de los
debates, la seguridad jurídica, etc.

Nótese que los elementos definitorios de la prescripción adquisitiva


se encuentran vinculados con los propios fundamentos que la justifican.
En efecto, se dice que la usucapión premia la conducta económicamen-
te valiosa del poseedor pues un bien entra del circuito de uso, disfrute
y producción; lo cual está vinculado con los requisitos de posesión por
un tiempo determinado. Por otro lado, la usucapión se justifica, también,
como sanción al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado
con el requisito de inactividad del propietario en la reclamación jurídica
de la cosa.

La usucapión tiene plena vida en el Common Law, aunque con el


nombre de adverse possession(11), que bien puede traducirse como “pose-
sión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en con-
tradicción al título del propietario. Eso seguramente provocará angustia y
asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la pres-
cripción adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradi-
ción jurídica anglosajona.

4. ¿Es constitucional la prescripción adquisitiva?


Ha surgido hace poco una posición singular sobre los fundamentos de
la usucapión, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de
esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se convierta en do-
minus por virtud de la posesión durante el tiempo legalmente establecido.
En todo caso, la prescripción adquisitiva solo podría admitirse si el usu-
capiente es el verdadero propietario con problemas de titulación o de falta

(11) En el Derecho inglés se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la Land
Registration Act de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida
complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feudal. Sobre el parti-
cular, puede verse: RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis Nexos UK, Londres, 2003, p. 587 y ss.
Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema inglés, el plazo de la adver-
se possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter), según el
Statute of Limitations de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law. 2ª edición, Gill & McMillan Ltd.,
Dublín, 1998, p. 212 y ss.

290
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

de pruebas acreditativas de su derecho, pero nunca podría utilizarla el po-


seedor en contra del titular. El citado autor se pronuncia de la siguiente
manera en distintas partes de su polémico, pero interesante, trabajo(12):

- “Emocionadas afirmaciones sobre la usucapión provienen, a


decir de las citas a pie de página, de igualmente emocionados es-
pañoles ochentenos. Ellos comentaron su sistema legal cuando el
Muro de Berlín aún cortaba los vientos del Este. ¿Tiene la usuca-
pión el mismo fundamento ahora que en los años setenta u ochen-
ta? ¿Los fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueño,
son los mismos ahora que en tiempos de la Constitución de 1979
o cuando regía el Estatuto Revolucionario del General Velazco?
Opino que no. Las figuras del Derecho Patrimonial están en cons-
tante movimiento. De ellas menos que de ninguna se puede exigir
universalidad y permanencia”.
- “El fundamento o fines de una figura tan grave como la usuca-
pión no puede prescindir del régimen constitucional en el cual se
ubica. La usucapión, cuando realmente se produce es una excep-
ción a la protección de la propiedad. Este derecho tiene el alcance
que señala la Constitución vigente del Perú, no el que dicen los
respetados profesores españoles sobre su propio sistema y Cons-
titución de los ochenta”.
- “En la Constitución actual el tratamiento de la propiedad es ra-
dicalmente diferente al pasado. El artículo 70 de la Carta Magna
describe una protección especial y contundente. La propiedad es
inviolable. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente
por expropiación pagada y previa calificación del Congreso. Es
la garantía del régimen económico que se sustenta en el incentivo
de la actividad privada”.
- “La Constitución ni siquiera la menciona y ciertamente no es un
caso de expropiación. En esta circunstancia, la usucapión es una
figura en permanente sospecha. Su deseable legitimidad solo se
sustenta en lo excepcional del efecto traslativo. No es admisible

(12) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la usucapión, a propósito del Pleno Casatorio
Nº 2229-2008-Lambayeque”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, pp.
53-54.

291
Günther Hernán Gonzales Barrón

que el sistema legal utilice la usucapión como la fórmula legal de


adquirir el dominio, por más posesión que exhiba el usucapiente.
Lo contrario, es relajar la protección de la propiedad”.
- “Si el sistema legal quisiera un régimen de circulación basado
en el hecho de la explotación de los bienes y en la sanción de
los dueños desatentos, lo podría hacer pero necesitaría un marco
constitucional diferente”.
- “En la práctica el fundamento equivocado de la prescripción con-
duce a una actitud permisiva hacia la figura, cuando esta es in-
vocada por poseedores que ocupan bienes originalmente ajenos.
Además, se puede convertir peligrosamente en una vía ordinaria
para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional.
Por el contrario, entender la usucapión en los términos que plan-
teo obliga a ser muy riguroso en la prueba de la posesión, siendo
restrictivo con usurpadores y sinvergüenzas (sic) que pretenden
hacerse de lo ajeno”.

No puedo compartir ninguna de las consideraciones antes ex-


puestas. En principio, la propiedad dejó de ser, hace mucho, el símbolo
del individualismo a ultranza, por lo cual solo cabe tutelar el interés del
propietario. Todos los otros intereses, incluso los de alcance general o so-
cial, simplemente no importaban. La propiedad sigue siendo un derecho
individual, que garantiza una rentabilidad mínima al titular de acuerdo
a la naturaleza del bien, pero ahora, y desde hace bastante tiempo, con
proyección social, esto es, que atiende a los fines generales y sociales de
la colectividad. La propiedad no es una isla fuera del contexto social, ni
sirve para los objetivos individualistas y egoístas de un propietario ence-
rrado en su mundo de acumulación de riquezas. La opinión trascrita nos
transporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde solo cabe la situa-
ción del propietario y su voluntad omnipotente.

El mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta lleva


al bienestar, y de que los mercados se regulan por sí solos, sin ninguna
intervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros
propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional del año 2008 y
de la cual todavía seguimos sintiendo sus efectos. La realidad nos mues-
tra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el des-
medido afán de lucro de sus actores destruye todo, incluso la lealtad y la

292
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatal


cuya función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún
sistema institucional sólido y confiable.

Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una ver-
dad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede
quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediable-
mente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en
pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo
orden mundial como garante de los intereses colectivos.

La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de uti-


lidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de
una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés
social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo
exclusivamente suyo. Esa circunstancia sí justificaría la omnímoda volun-
tad del titular para hacer y deshacer. Pero ello no es cierto, por lo que el
absolutismo del domino no puede mantenerse. El propietario disfruta de
bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él, tales como la
protección del Estado, la actuación reguladora y controladora de la Ad-
ministración; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el
esfuerzo conjunto de la sociedad pasada y presente, etc. Es correcto sos-
tener, entonces, que la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la
riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y
no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideoló-
gicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y
sin la raíz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica.

Bajo las distintas denominaciones de “función social”, “interés so-


cial” (artículo 923 del CC) y “bien común” (artículo 70 de la Constitu-
ción) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios
o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata,
en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la pro-
piedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto
de usar y abusar de los bienes, sin límites(13). Una concepción absolutista

(13) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p. 40.

293
Günther Hernán Gonzales Barrón

de la propiedad señalaría que su titular puede hacer lo que le plazca con


el bien, sin límites, incluso no usarlo ni aprovecharlo dentro del circuito
económico. Es decir, una conducta improductiva y abstencionista igual
merecería protección legal y no podría ser sancionada. Esa opinión, sin
dudas, es errada y no se condice con nuestra cláusula constitucional de
protección a la propiedad, pero no bajo cualquier circunstancia, sino suje-
ta siempre al bien común y a los límites que impone la ley.

En efecto, la riqueza material se reparte entre los ciudadanos para


satisfacer necesidades que van desde el orden moral hasta el económi-
co. Pero esa atribución de bienes solo se justifica en tanto y en cuanto se
haga un efectivo uso y disfrute sobre estos. La propiedad improductiva no
tiene razón alguna para merecer protección ni defensa, pues no solo care-
ce de interés para el dominus, sino además constituye un atentado contra
el interés general de aprovechar los bienes, crear riqueza y aumentar el
beneficio de todos. ¿Quién gana con un titular ausente? El propietario,
no. La sociedad, tampoco. El Estado, menos pues hay menos impuestos
por recaudar y redistribuir. Por tanto, ¿cuál es la razón política, jurídica
o moral para mantener una situación de ese tipo? La respuesta es que no
existe ninguna razón, por lo cual resulta una manifiesta inmoralidad
que un titular conserve la propiedad a pesar de su continuada renun-
cia al goce del bien. Así, mientras unos muchos se mueren de hambre (y
aunque parezca increíble, en pleno siglo XXI millones de seres humanos
simplemente mueren por esa causa terrible e inicua; sin contar aquellos
que lo hacen por enfermedades perfectamente curables o por accidentes
producto del lucro desmedido), otros pocos quieren “mantener el domi-
nio” a pesar de que no les interesa su uso, y probablemente estén más
dedicados a seguir con la acumulación de riquezas.

El artículo 70 de la Constitución de 1993 dice claramente que la pro-


piedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de ley”. Nótese, por tanto, que la propiedad está sujeta al deber de “ejer-
cerse”, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar y explotarse. En consecuen-
cia, el dominus no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho,
pues claramente la norma fundamental lo condiciona a que se respete el
bien común. La propiedad se reconoce para usarse (véase la definición
del artículo 923 del CC), y quien no lo hace entonces incumple el presu-
puesto que justifica la admisión de este derecho. La propiedad sirve para
satisfacer el interés del dominus, pero la inactividad o ausentismo de este

294
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

no puede ser protegido, pues en la práctica extrae un bien del circuito


económico, por desidia o negligencia, con grave daño a la economía y al
interés general. En tal circunstancia el propietario no ejerce la propiedad
en armonía con el bien común, sino en daño de la propia sociedad que en
su momento le reconoció el derecho. Por ello, queda habilitada la san-
ción que la ley contempla expresamente por la infracción del deber cons-
titucional, y que no es otra que la extinción del dominio. En resumen, la
riqueza material es para usarse y producir el disfrute individual con el
consiguiente beneficio colectivo; mas no para acumularse o coleccionarse
en contravención del bien común.

Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle


su proyección social. Como dice Hernández Gil, la “función social” de
la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición(14). En tal
sentido, la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima
del egoísmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estricta-
mente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros
por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto programático y
emotivo(15). Esa emotividad que sin dudas sustenta el concepto de “fun-
ción social” no es ajena al Derecho, y en eso también discrepamos de la
opinión comentada. En efecto, el discurso jurídico esconde una ideología.
Es el caso evidente del Análisis Económico del Derecho en donde se pri-
vilegia en forma clara y explícita los valores del liberalismo y de la efi-
ciencia económica(16). Se trata, por tanto, de una doctrina confesadamente
sin moral y sin valores superiores al del simple cálculo costo-beneficio.
En palabras de Ihering, con respecto de su histórica polémica sobre la pa-
trimonialidad de la obligación, solo son relevantes “los intereses del bol-
sillo”. El Derecho es mucho más que “un conjunto de normas”, en donde
los fines no interesan y la moral hay que mandarla a la religión. Es decir,
se trata de un positivismo ahistórico, cuando en realidad se impone hablar
de los valores fundamentales de la sociedad. En este punto, el discurso
del derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones; y

(14) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.
(15) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 40.
(16) Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay más eficiencia y el
resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado
todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creación de riqueza y eso es lo único que
cuenta en la sociedad.

295
Günther Hernán Gonzales Barrón

hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. Por eso, los críticos de la


usucapión terminan usando consideraciones morales en defensa del capi-
talismo y la economía de mercado(17).

La usucapión o prescripción adquisitiva tiene perfecto asiento cons-


titucional, en cuanto instituto que armoniza el interés individual con el
bien común. Una cosa es que la institución jurídica no sea mencionada
textualmente por su nombre en la norma fundamental, y otra muy distinta
es que los fines de dicha institución sí se encuentren contemplados en la
Constitución, y que por ello exista la necesidad de una ley que la desarro-
lle con profusión.

La cláusula del bien común autoriza a que el Estado intervenga en


la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y
sociales; pero también permite limitar el absolutismo propietario respecto
de las distintas formas y modos de ejercer el dominio. Por ello, es per-
fectamente legítimo y constitucional que la ley imponga implícitamente
el deber de usar los bienes, ya que de esa manera se armoniza el interés
privado con el bien común. En efecto, así se satisface la necesidad colec-
tiva de reconocer la riqueza a quien la aprovecha, y que sobre la base de
ello da lugar a un beneficio individual lícito y a un beneficio social ma-
terializado en la puesta en producción de un bien que genera más riqueza
a la sociedad en su conjunto. Además, del artículo 70 de la Constitución
tenemos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratifica-
dos por el Perú, los cuales sirven como criterio interpretativo o comple-
mentario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los
derechos y libertades (cuarta disposición final y transitoria de la Consti-
tución de 1993). Siendo ello así, debe recordarse que el artículo 21.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de
Costa Rica, 1969), establece que la ley puede subordinar el uso y goce

(17) Incluso los filósofos del Derecho partidarios de la separación entre derecho y moral están conformes en
rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por
ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo ético cuyo
punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades básicas (naturales y derivadas)
dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, “las posiciones que postulan una separación
entre Derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como práctico.
Además, sobre el juspositivismo, entendido como ideología de la justicia, pesan todos los inconvenientes
vinculados con un relativismo ético radical”: GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más sobre la relación
entre Derecho y moral”. En: VÁSQUEZ, Rodolfo (comp.) Derecho y moral. Ed. Gedisa. Barcelona 2003,
p. 158.

296
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

de los bienes al interés social(18). La cuarta disposición transitoria y final


de la Constitución produce una suerte de traslación de contenido de la
norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, también
forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto
en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribuna-
les(19). Por tanto, debe admitirse que la ley puede imponer el deber de usar
y disfrutar de los bienes, en concordancia con la citada Convención de
Derechos Humanos.

En el ámbito europeo puede citarse la jurisprudencia de la Corte de


Justicia de la Unión Europea, y que es recurrente en asimilar la tutela del
derecho de propiedad en aquel referido al derecho de libre ejercicio de la
actividad económica, ya que ambos son instrumento de promoción de la
economía de mercado y de la plena concurrencia entre todos los operado-
res económicos(20). Pues bien, una lectura equivocada de este fundamento
podría llevar a desterrar la usucapión como contraria a la economía de
mercado. Nada más falso. La prescripción adquisitiva es un ejemplo de
primacía, bajo determinadas circunstancias, de la libertad de iniciativa
económica sobre la vacua titularidad sin contenido productivo. La crea-
ción de riqueza es preferible en el sistema de economía de mercado, y por
ello en forma implícita se exige que los propietarios adopten una posición
activa en el aprovechamiento de los bienes, bajo pena de extinción de do-
minio en caso de posesión de tercero.

Una polémica similar se dio con motivo de la expropiación con fines


para formalizar asentamientos humanos, regulada por la Ley Nº 29320,
reglamentada por el Decreto Supremo Nº 004-2009-VIVIENDA. Se dice
que la norma comentada crea incentivos perversos pues propende a que

(18) Artículo 21.- Derecho a la Propiedad Privada:


1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,
por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por
la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohi-
bidas por la ley.
(19) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra
Editores, Lima, 2008, p. 308.
(20) MOSCARINI, Anna. Proprietà privata e tradizioni costituzionali comuni. Giuffrè Editore. Milán 2006,
p. 261.

297
Günther Hernán Gonzales Barrón

se lleven a cabo invasiones de terrenos privados para luego solicitar la


formalización a favor de los usurpadores(21). No se puede negar que este
riesgo existe, aunque este ya está presente desde el año 1961 con la Ley
Nº 13517, de saneamiento físico-legal de Barrios Marginales. Y como se
ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsa-
do este tipo de legislación, sino también algunos liberales. Sin embargo,
más allá del simple razonamiento económico ortodoxo, pongámonos a
pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para
realizar una invasión, que arriesga su pequeñísimo capital en instalar una
pobre unidad de vivienda, que vive en pésimas condiciones pues no cuen-
ta con servicios básicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos.
En estas condiciones un simple análisis costo-beneficio da como resulta-
do que un sujeto racional no realizaría jamás tamaña aventura. ¿Por qué
lo hace, entonces? La única respuesta es que existen amplios sectores so-
ciales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido.
No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se
respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan en
absoluto. La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de pro-
piedad, sino también la garantía institucional de acceder a ella. De esta
forma se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer po-
líticas que alienten de manera ordenada y no abusiva el acceso de am-
plios sectores a la propiedad privada(22). Desde aquí no fomentamos en
lo absoluto el fenómeno anómalo de las invasiones, pero en situaciones
excepcionales y bien estudiadas, debe admitirse que la expropiación por
razón de necesidad pública (o interés social, mejor, según la Convención
Interamericana de Derechos Humanos) es la mejor salida para situaciones
de hecho consolidadas y prácticamente irreversibles. El mejor incentivo
en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la
realidad y ampararse en la “intención del constituyente” o en la defensa
ideológica de una propiedad individualista y decimonónica, sino en con-
vertir al Perú en un país de propietarios privados. Y para ello en ciertos

(21) PASQUEL, Enrique. “La tómbola de la propiedad: expropiación y formalización”. En: La Ley. Periódico
mensual de Gaceta Jurídica. Nº 15, febrero, 2009, p. 3.
(22) “Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general
obligación del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que
esta obligación se especifica en relación con la adquisición de bienes de particular valor social (como la
casa y la tierra) y la intervención puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financia-
mientos, exenciones fiscales, etc.)”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietá. Giuffré Editore,
Milán, 2005, p. 184.

298
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

casos se hace necesario sacrificar al propietario por el mérito de un inte-


rés prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrático y
justo cuando prime la desigualdad, la marginación y la pobreza extrema.

ii. SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL


PLENO CASATORIO
1. Los hechos
Rafael Agustín Llúncor Castellanos y Gladys Filomena Llúncor Mo-
loche interponen demanda de prescripción adquisitiva a efectos de que se
les declare propietarios del predio ubicado en calle Manuel María Ízaga
769, Chiclayo, para lo cual sostienen que poseen el inmueble por sesenta
años.

Rafael Agustín Llúncor ingresó al predio en calidad de arrendatario,


y estando él en ocupación, nació su hija Gladys Filomena que hasta la
fecha se mantiene en el bien. La pregunta que surge en forma inmediata
es: ¿Qué naturaleza tiene la posesión de esta última?

La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda de


prescripción adquisitiva, y luego de la respectiva apelación la Corte Su-
perior confirmó la resolución, básicamente por dos fundamentos: i) Sobre
el predio no existe posesión exclusiva ya que estamos en presencia de dos
poseedores; ii) Los poseedores no detentan el bien en concepto de dueño,
pues uno de ellos ha reconocido ser inquilino, y la otra es hija de este.

El recurso de casación interpuesto por Gladys Filomena se declaró


procedente por tres causales:

1) Contravención al debido proceso pues la sentencia infringe las


reglas del silogismo jurídico y de la inferencia, pues se establece
un requisito que no está previsto en el texto legal (“solo pueden
usucapir los poseedores exclusivos, y no quienes son coposeedo-
res”), y además se utiliza como fundamento una sentencia que no
tiene el carácter de doctrina jurisprudencial.

299
Günther Hernán Gonzales Barrón

2) Interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil al crear-


se un requisito que el texto de la norma no impone, cual es, la
posesión exclusiva.
3) Inaplicación del artículo 899 del Código Civil en cuanto se refie-
re a la coposesión.

Con respecto al codemandante Rafael Agustín debe indicarse que este


no interpuso recurso de casación. En la sentencia de vista, que reproduce
los fundamentos de la apelada, quedó acreditado que este actor poseía en
concepto de arrendatario pues así lo declaró como testigo en una diligen-
cia judicial en un proceso (distinto) de rectificación de áreas. Por tal moti-
vo, no cumple el requisito de poseer en calidad de propietario, por lo que
la demanda de prescripción adquisitiva, por su parte, es evidentemente
infundada.

Ahora bien, queda por analizar la naturaleza y efectos de la posesión


que ejerce la codemandante Gladys Filomena, quien aduce que a ella no
le afecta la declaración testimonial de su padre respecto a la posesión en
concepto de arrendatario. Además, ella no fue parte de dicho contrato.

2. Prescripción adquisitiva y coposesión


2.1. ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva?
Existe posesión exclusiva cuando en un mismo grado posesorio se
encuentra un solo poseedor, aunque haya otros que posean en grados su-
periores o inferiores(23). Por ejemplo: el arrendatario es poseedor exclu-
sivo, pues en su grado posesorio (inmediato) no existe otro que controle
el bien. El que confirió la posesión al arrendatario es también poseedor
exclusivo, ya que dentro de su grado (mediato) no existe otro individuo.
En cambio, existe coposesión cuando varias personas dominan el mismo
bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idénti-
co grado(24).

(23) WOLFF, Martin. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil.
Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1971, p. 65.
(24) Ibídem.

300
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la copose-


sión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. Por
tanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre
el cual los coposeedores ostentan el poder, y la homogeneidad de ese
poder. No hay coposesión si el objeto aparece dividido en partes materia-
les (por ejemplo: un fundo es dividido en tres partes materiales, cada una
de las cuales es explotada por un poseedor con exclusión de los demás,
pues aquí habrá posesión exclusiva por cada parte, y no coposesión).
Tampoco se presenta esta hipótesis en el ya citado caso de los distintos
grados posesorios, esto es, en la situación que se produce entre arrenda-
dor o arrendatario(25).

El artículo 899 del CC define a la coposesión como el hecho que dos


o más personas ejerzan posesión sobre un mismo bien (“unidad de obje-
to”), y en forma conjunta (“homogeneidad de poder”). Por tanto, la copo-
sesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual recae
el poder de hecho y, además, la homogeneidad de ese poder.

En el caso de la coposesión se aplica los mismos conceptos generales,


pues si varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripción debe
favorecer a todas ellas. La coposesión se produce cuando varias personas
dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores
mediatos de idéntico grado. Como la posesión es una relación de hecho
sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspon-
diente a varios sujetos.

En tal sentido, es correcta la doctrina sentada por la Sala Plena de


la Corte Suprema cuando indica que: “nada obsta para que dos o más
coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que el resultado
sería una copropiedad, figura jurídica que está prevista en nuestra le-
gislación” (fundamento 62). De esta forma, además, se corrige el error
incurrido por una antigua sentencia de la Corte Suprema pronunciada
en la Casación Nº 3140-2000 de 20 de marzo de 2001, erróneamente in-
vocada por la Sentencia de la Sala Superior(26), por la cual se consideró

(25) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid, 1987,
p. 158.
(26) En el presente caso, la decisión de la Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque era correcta en cuanto
declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, pero la motivación referida a la coposesión fue

301
Günther Hernán Gonzales Barrón

que solamente los poseedores exclusivos (individuales) podían ganar por


usucapión, lo cual es claramente equivocado. La posesión es una situa-
ción de hecho que se ejerce en forma individual o conjunta, y si la ley
reconoce la coposesión es porque todos los efectos o consecuencias de
la posesión se aplican a dicha comunidad de poseedores, entre las que
se encuentra, además, la defensa posesoria a través de interdictos frente
al despojo o perturbación que realice un tercero. Por tanto, la sentencia
agrega: “es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una eviden-
te interpretación errónea de la norma aludida, dado que de su texto ni de
su interpretación se puede colegir que los coposeedores del mismo rango
estén impedidos de usucapir de consuno” (fundamento 62).

Sin embargo, y salvo la necesidad de corregir el fallo de la anterior


Sentencia Suprema, en realidad parece obvia la conclusión de que los
poseedores conjuntos pueden adquirir, todos ellos, por usucapión. En tal
sentido, la conclusión del Pleno parece haberse concentrado en un tema
menor, lo que ciertamente es de lamentar, cuando en el ámbito de la pres-
cripción adquisitiva existen temas de mayor relevancia para la discusión
jurídica(27).

notoriamente errada. El artículo 397 del Código Procesal Civil, segundo párrafo, faculta a que la Corte
de Casación no anule la sentencia por motivación deficiente, pero sí le ordena que corrija los funda-
mentos. Así se hizo en la sentencia casatoria: “Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para
efectos casacionales la simple denuncia de un vicio existente en los motivos jurídicos de la resolución
impugnada si es que la misma no trasciende al fallo ocasionando su no ajuste a Derecho; por lo tanto, la
corrección de la motivación que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idóneo porque permite
mantener el fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer los fundamentos jurídicos en
los que se basó el ad quem y que resultan erróneos por otros que son adecuados y pertinentes. A la vez,
todo esto representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación
e interpretación de las normas jurídicas, por cuanto los motivos erróneos contradicen la jurisprudencia
establecida y no corregirlos implicaría dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducir-
se en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y la certidumbre jurídicas”
(fundamento 64).
(27) Sobre ello existe unanimidad. Por ejemplo: “Es bastante obvio que una persona puede solicitar que se
le declare propietaria por usucapión, de la misma forma que dos o más pueden pedir lo mismo, en cuyo
caso van a ser declarados copropietarios por usucapión. Lo que está prohibido es usucapir a uno de los
copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropietario del mismo bien indiviso. En suma, mucho
ruido y pocas nueces”: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Ese dolor de cabeza llamado ‘usucapión’.
A propósito del Pleno Casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009,
p. 58.

302
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

2.2. Si uno de los cónyuges posee y el otro no, ¿este último se


reputa coposeedor a efectos de la usucapión?
La coposesión exige control autónomo y efectivo del bien, y no basta
una posesión espiritual o meramente hipotética derivada de alguna situa-
ción jurídica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de un sujeto
que posee en exclusiva un bien y, aunque es de estado civil casado, su
cónyuge no posee. Este tema no fue materia de debate explícito en la sen-
tencia casatoria, pero bien vale la pena dedicarle algunas líneas.

En esta hipótesis, se impone la solución por la cual el único poseedor


es favorecido con la usucapión, y no el otro que carece del presupuesto
legal para que se produzca la adquisición. En otras palabras, ¡quien no es
poseedor no puede ser jamás usucapiente! Por tal razón, es altamente
criticable (y rechazable) un reciente precedente adoptado por mayoría en
el Pleno del Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria. Abun-
dando en mayores fundamentos cabe refutar dicho criterio:

a) El artículo 310 del CC señala que son bienes sociales todos aque-
llos no comprendidos en el listado de bienes propios del artículo
302. Pues bien, se dice que “la adquisición por usucapión no está
en la lista de bienes propios, por lo que se trata de un bien so-
cial”. Sin embargo, el mismo artículo 302, inciso 3) incluye den-
tro de los bienes propios a aquellos adquiridos a título gratuito, y
en el peor de los casos la usucapión se encuentra en esta hipótesis
por ausencia de contraprestación. Téngase en cuenta que el térmi-
no “título” no es sinónimo de documento o contrato, sino de cual-
quier hecho jurídico cuya consecuencia, según el ordenamiento,
sea la adquisición de algún derecho. Por tanto, la usucapión es un
“título adquisitivo”.
b) Por otro lado se alega que: “El artículo 302, inciso 3) no se refie-
re a los modos de adquisición originaria, tal como la usucapión,
pues dicha norma presupone títulos contractuales cuando habla
de onerosidad o gratuidad. Si ello es así, el artículo 302 simple-
mente no regula las adquisiciones originarias, por lo que debe
aplicarse el argumento a contrario (‘si no está en la lista del ar-
tículo 302 es social’)”. Este razonamiento es absurdo ya que in-
fringe las reglas elementales de la lógica formal. En efecto, si los
artículos 302 y 310 se refieren exclusivamente a actos jurídicos,

303
Günther Hernán Gonzales Barrón

de quienes se predica su carácter oneroso o gratuito, entonces el


legislador no quiso decir nada sobre otros hechos jurídicos como
la usucapión. Pues bien, si las normas mencionadas no regulan
un tema, entonces no se puede aplicar el argumento a contrario
para hacer decir al legislador lo que nunca quiso decir. Por tanto,
ante una ausencia de voluntad normativa en los ya tantas veces
citados artículos 302 y 310, se hace necesario acudir directamen-
te a la regla dispuesta en materia de usucapión, la misma que solo
favorece al poseedor, y no a su cónyuge.
c) Se dice también que: “el poseedor podría recibir dinero de su
cónyuge que vive en el extranjero con el fin de solventar la po-
sesión del otro”. Dejando de lado la melodramática figura que se
insinúa como argumento, lo concreto es que el dinero que remite
un cónyuge al otro es un asunto jurídico propio de las relacio-
nes internas entre ambos, referido a donaciones, cumplimiento
de obligaciones alimentarias, convenios matrimoniales, etc.; pero
ello en nada incide en la posesión. En otras palabras, la usuca-
pión favorece al poseedor y no a quien la financia, presta dine-
ro o subvenciona. La cuestión es de toda evidencia y se entiende
con un ejemplo: si un poseedor recibe préstamo de un Banco y
con ello invade un bien ajeno, entonces debería sostenerse que
“El Banco también gana por usucapión ya que él financió la ope-
ración” (sic). El desatinado argumento se cae por sí solo.

En suma, la usucapión premia al poseedor, y no importan las rela-


ciones personales, empresariales, familiares o sociales que permitieron,
financiaron o dieron origen a la posesión. El derecho de propiedad se ad-
quiere en virtud de la posesión por un tiempo determinado, en forma ob-
jetiva, y sin importar las cuestiones subjetivas que rodearon al poseedor.
Por el mismo motivo, todos los coposeedores ganan por usucapión siem-
pre que tengan en conjunto el control autónomo y efectivo sobre el bien.

Sin embargo, queda motivo para sonreír. El precedente del Tribu-


nal Registral está tan mal redactado que no sirve para los fines que se
propuso. En efecto, la declaración notarial o judicial de usucapión no es
susceptible de calificación respecto de la decisión de fondo, por lo cual

304
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

la atribución que se hace, por juez o notario, a favor de uno solo de los
cónyuges no autoriza a revivir el mérito de esa decisión. En suma, una
pésima doctrina registral sobre la usucapión, que –afortunadamente–
deviene en inocua pues la calificación no avanza sobre el fondo de las
resoluciones. En conclusión, el registrador (o el Tribunal, en su caso) no
tienen autoridad para rectificar la inscripción del título, pues en tal caso
se estaría asumiendo en forma ilegal la función de notario o juez, pues le
estarían enmendando la plana a sus decisiones.

2.3. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejer-


cía la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche?
Está claramente determinado que el coactor Rafael Agustín Llúncor
Castellanos es un poseedor inmediato por su calidad de arrendatario así
reconocido; sin embargo, queda por analizar la condición jurídica de la
codemandante e hija del primero, Gladys Filomena.

Según el propio texto de la demanda Gladys Filomena ocupa el pre-


dio desde la fecha de su nacimiento en el año 1943. En ese momento el
poseedor del bien inmueble era su padre Rafael Agustín en condición de
arrendatario. En tal sentido, cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando el po-
seedor hace ingresar en el bien a otras personas, especialmente a aquellas
de su grupo familiar? En nuestra opinión, esta situación implica que es-
tamos en presencia de alojados u ocupantes por benevolencia del po-
seedor. Por tal motivo, cuando una persona arrienda un predio, entonces
los otros miembros que se alojan en el bien, por benevolencia y gracia del
principal, tienen la condición jurídica de servidores de la posesión.

De conformidad con el artículo 897 del CC: “No es poseedor quien,


encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la
posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones
suyas”. En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho,
pero no es poseedor. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor
inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien, pero se
diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la pose-
sión inmediata hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso
sí, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un

305
Günther Hernán Gonzales Barrón

detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social


o jurídica del principal(28).

El servidor de la posesión puede ser un dependiente, un subordinado,


o cualquier otro que actúa en nombre o bajo la dirección del auténtico
poseedor, por cuanto recibe órdenes, instrucciones o mandatos de este.
En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con respecto a
los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construcción
civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a
su disposición, la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el
soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el
verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero ello no significa
que la figura del servidor se resuelva exclusivamente en los casos de
dependencia laboral, sino también comprende aquellos otros de de-
pendencia social o familiar, en la cual hay benevolencia, tolerancia o
mera hospitalidad a favor de quien se aloja(29).

El artículo 1168 del Código Civil italiano, por ejemplo, reconoce la


figura del “tenedor por razones de servicio u hospitalidad”, el cual no
goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más auto-
rizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a
favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa po-
seedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a
favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación
de una clínica)(30). Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a la
injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía
del huésped, y también por la sensibilidad a la necesidad de otras perso-
nas. Las razones de hospitalidad sirven para negar protección a un sujeto
que tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y jurisprudencia
italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor
(cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”.

Una solución contraria, implicaría dotar de un poder autónomo a va-


rios miembros de una misma familia, lo cual conlleva una multiplicación

(28) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 109.
(29) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 481.
(30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 195.

306
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

no deseada de las fricciones judiciales sin que en contrapartida se produz-


ca la protección de ningún valor jurídico relevante(31).

Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir


una postura sobre este tema. En efecto, imaginemos lo absurdo que sig-
nificaría alquilar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condición
y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los
hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias a ese
vínculo jurídico, sin embargo, resultan poseyendo en condición de dueño
y por cuya virtud obtienen la propiedad. En tal caso, se derrumbaría por
completo la seguridad jurídica en el uso y disfrute de los bienes, pues
nunca un propietario tendría la certeza de mantener el dominio, ya que
sin él saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultaría que los alo-
jados o huéspedes de los arrendatarios terminarían convirtiéndose subrep-
ticiamente en propietarios.

La ocupación por razón de servicio, hospitalidad, benevolencia o


alojamiento tipifican en nuestro ordenamiento jurídico como hipótesis
propias del servidor de la posesión, ya que en todos esos casos existe
dependencia social o familiar; ya que incluso la dependencia puede ser
jurídica, como en el caso de los hijos menores de edad, o simplemente
social cuando se trata de hijos mayores de edad. Nótese que el término
“dependencia” se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentra
objetivamente bajo la dirección del poseedor, quien es el que tiene el
dominio de hecho sobre el bien.

En el Código Civil alemán (parágrafo 855), fuente de inspiración de


esta figura, no se hace mención a la palabra “dependencia”, sino más bien
al que “ejercita por otro el señorío de hecho” o que se encuentra “en rela-
ción semejante”(32). Nuestro Código se ha dejado influenciar por la traduc-
ción del término alemán Besitzdiener, el cual literalmente significa “ser-
vidor de la posesión”; sin embargo, las traducciones literales no siempre
llegan a captar el real contenido de los vocablos jurídicos. No es posible

(31) Ibídem, pp. 200-203.


(32) La amplitud del concepto del BGB hace que en ese país se considere “servidor de la posesión” al niño
con respecto a los juguetes que le haya dado su propio padre (WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 48). ¿Puede
considerarse que en este caso existe una relación de dependencia? Sí, siempre que consideremos incluido
dentro del término “dependencia” no solo la de origen laboral, sino también la familiar.

307
Günther Hernán Gonzales Barrón

entender que el servidor solo es un dependiente laboral ya que eso choca


contra la funcionalidad de la norma de acuerdo con las realidades del trá-
fico, y además altera la génesis histórica del precepto, pues el vocablo
Besitzdiener (literalmente = servidor de la posesión) fue concebido en un
Código promulgado en 1896, cuando ni siquiera existía el Derecho del
Trabajo, por lo que mal puede entenderse el término “servidor” en clave
o sentido laboralista.

La sentencia es bien clara en cuanto niega que padre e hija tengan la


condición de “poseedores a título de propietarios” (fundamento Nº 58),
pero es oscura respecto de la situación de la hija, pues se indica textual-
mente que: “En cuanto a la hija, Gladys Llúncor Moloche, la misma no
tiene calidad de poseedora, toda vez que viene ocupando el inmueble en
virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre, en
mérito a lo dispuesto por el artículo 1028 del Código Civil” (fundamento
Nº 57, segundo párrafo). En primer lugar se dice que no es poseedora, lo
cual da pie a pensar que se acoge la tesis de la servidora. Sin embargo,
luego se agrega que se posee a título del derecho de uso y habitación, lo
que es un error mayúsculo y que veremos con mayor detalle en el acápite
2.7 del presente trabajo.

En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con res-


pecto al servidor de la posesión(33):

- Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad


(director de sucursal, operario que trabaja en su casa, hijo del po-
seedor, etc.) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de
tienda, chofer, etc.).
- Es indiferente si la relación del servidor es de cortesía o si se
apoya en una relación jurídica (familiar o contractual).
- Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro.
- Es indiferente la duración de la relación entre el poseedor y el
servidor. Es decir, podría ocurrir que esta relación se mantuviese
por múltiples años, como ocurre en el presente caso.

(33) Ibídem, pp. 47-48.

308
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

Por su parte, la figura del servidor de la posesión produce dos efectos


jurídicos fundamentales:

a) El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un


tenedor.
b) El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el principal
del servidor.

De acuerdo con lo expuesto, doña Gladys Filomena no es poseedora


del predio, sino servidora de la posesión, ya que su detentación siempre
ha sido subordinada a la de su padre. Este último sí tiene la condición
de poseedor inmediato por cuanto le corresponde el control y dirección
del bien, pero subordinado siempre al poseedor mediato. Sin embargo,
en la Sentencia del Pleno las cosas no aparecen tan claras, aun cuan-
do existe uniformidad de criterios en el sentido de negar a la actora la
condición de poseedora en concepto de dueño y, por lo tanto, no le es
posible usucapir.

En tal sentido, en el presente caso no estamos en presencia de una


coposesión, pues Rafael Agustín es el único poseedor en su grado (in-
mediato). Por su parte, su hija Gladys es servidora de la posesión en su
beneficio.

2.4. Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena


Llúncor Moloche no es poseedora inmediata
Según los propios términos de la demanda, Gladys Filomena se en-
cuentra en ocupación del predio desde la fecha de su nacimiento en el año
1943. Es decir, ella posee por obra y voluntad de su padre, Rafael Agus-
tín, quien era y es arrendatario del predio. Por tanto, cabe plantear la po-
sibilidad de que la hija, al igual que el padre, fuese poseedora inmediata.

En efecto, es muy común que alguien entregue a otro el poder de


hecho sobre un bien con el fin de de que este lo use o controle tempo-
ralmente en mérito de un vínculo jurídico y luego lo devuelva. Durante
ese ínterin, ambas partes mantienen la condición de poseedores. El que
recibe el bien es el “poseedor inmediato” o “intermediario posesorio”,

309
Günther Hernán Gonzales Barrón

mientras el que espera la devolución es el “poseedor mediato”(34). Puede


considerarse como intermediarios de la posesión al usufructuario, al
acreedor prendario, al arrendatario, al comodatario, al precario(35), etc.

Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación po-


sesoria es la existencia de una relación jurídica, en la que exista una
pretensión de restitución del bien entregado. Sin embargo, es necesario
hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, el término “relación jurídi-
ca” no debe entenderse en sentido estricto; por ello se admite la posesión
mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso inválido, requi-
riéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito
material; es decir, basta un traspaso posesorio consentido, y en el cual
las partes reconocen que la posesión tiene como causa el consentimien-
to de uno de ellos, subsistiendo una pretensión de entrega amparada en
una gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injusto(36). Con
mayor precisión se dice que esta figura requiere solamente un contacto
social, o de una relación social; por lo que entrarían dentro del esquema
de posesión mediata e inmediata no solo las relaciones provenientes de
negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales (“pactos
de caballeros”) o consentidas (“precario”). Lo esencial no es la subsisten-
cia válida de una relación jurídica, sino el modo en que el poseedor inme-
diato se comporta con relación al poseedor mediato, quien se reserva la
capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor
inmediato(37).

Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: “Por ello, creo que, en


general, los hijos no poseen el bien que ocupan conjuntamente con sus
padres cuando son menores de edad, pues ocupan o residen en él, lo
hacen en virtud del interés de los padres, quienes tienen el derecho –y
el deber– de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embar-
go, cuando estos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y
estos continúan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus

(34) Artículo 905 del CC: “Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la
posesión mediata a quien confirió el título”.
(35) Nuestra interpretación del concepto “poseedor precario” (artículo 911 del CC) difiere radicalmente de la
opinión predominante. Véase el apartado contenido en este mismo Capítulo.
(36) WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 59.
(37) FUENTESECA, Cristina. Ob. cit., p. 87.

310
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

padres, en principio –salvo excepciones–, usan el bien en interés propio,


para satisfacer, no la necesidad o requerimientos de los padres, sino su
propia necesidad de vivienda, no continúan residiendo en el mismo bien
para beneficio de los progenitores –quienes lo consienten por afecto, o
por su sentimiento natural de los padres–, por ello considero que son po-
seedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia de
análisis”(38).

Uno puede preguntarse luego de leer la anterior cita: ¿Por qué la con-
dición de servidor de la posesión tiene relación con la minoría o mayoría
de edad de los hijos? ¿Acaso porque el menor de edad recibe instruccio-
nes? Esa concepción del servidor de la posesión y de la posesión inme-
diata adolece, en nuestra opinión, de sustanciales defectos:

i) El servidor puede ser mayor o menor de edad; eso es irrelevante.


Es más, los ejemplos típicos del dependiente laboral hablan a las
claras de personas con capacidad de ejercicio. Por tanto, no hay
razón alguna para que el tema se pretenda dilucidar por virtud
exclusiva de la mayoría de edad, ya que este hecho nada significa
en orden de mantenerse como servidor o no.
ii) Es absurdo pensar que los hijos mayores son “poseedores” por
ese simple hecho, ya que es bien conocido que el tipo de posesión
se funda en la causa jurídica, esto es, en cómo se inició la de-
tentación con el bien. El arrendatario posee como tal, y no como
dueño, por su causa de posesión (contrato de arrendamiento); y el
vigilante no es poseedor, sino servidor, por su causa o razón jus-
tificativa de posesión (contrato de trabajo). Lo mismo ocurre con
los hijos pues su detentación tiene como causa la benevolencia,
no otro título, y eso los cataloga como servidores.
iii) La característica fundamental del servidor de la posesión es que
se encuentre en dependencia social, familiar, laboral, mercantil,
jurídica o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrien-
da un bien es poseedor inmediato, pero todos los otros individuos
que ingresan con él están en relación de dependencia suya,

(38) LAMA MORE, Héctor. “La usucapión del coposeedor”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número
132, septiembre, 2009, p. 37.

311
Günther Hernán Gonzales Barrón

ya que estos detentan gracias a la buena voluntad, hospitalidad,


afecto o liberalidad del arrendatario. Esta es una típica dependen-
cia posesoria, ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por
benevolencia del poseedor inmediato. En tal sentido, los hijos
mayores o menores son servidores si es que están dentro del con-
texto social de hospitalidad.
iv) Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben ins-
trucciones, y por ello no son servidores. Una vez más aquí hay
un error conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban
instrucciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejer-
cicio, pero ese elemento no es relevante para configurar la figura
del servidor. En realidad, lo único importante es que se trate de
una detentación subordinada del hijo frente a la de su padre
quien le permite ocupar el bien; y esa solo objetiva subordina-
ción ya le permite dar instrucciones sobre la posesión de la cosa,
aun cuando en concreto no lo haga. Por ejemplo, indicar que se
regrese antes de las doce de la noche, o se avise con quién se
sale, entre otras indicaciones comunes y ordinarias, son suficien-
tes para tipificar una relación de servidor. Ahora bien, téngase en
cuenta que esta situación se presume en virtud de la causa pose-
soria (benevolencia del padre), y obviamente no se necesita acre-
ditar la existencia real de las instrucciones.
v) Otro equívoco es considerar que el hijo mayor tiene un interés
propio en la posesión, cual es, satisfacer su necesidad de vivien-
da, y ese solo hecho ya lo descarta de su condición de servidor.
Falso. Por ejemplo, el vigilante que ocupa la casa con toda su
familia, y satisface con ello un interés propio de vivienda, igual
es servidor. Lo propio acontece con el huésped, cuya situación
jurídica se origina con el contrato de hospedaje, ya que a pesar de
tener un interés propio en contar con residencia temporal, sin em-
bargo, no tiene autonomía y sigue instrucciones (el Hotel puede
ingresar en cualquier momento a la habitación, debe de declarar
las personas que ingresan, verificación diaria, etc.). Por tanto, la
condición de servidor se determina por la falta de autonomía del
detentador, quien incluso podría tener un interés propio en la ocu-
pación del bien.

312
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

vi) Un último argumento: si el hijo mayor de edad se convierte en


poseedor, pues entonces habría que reputarlo como inmediato,
ya que no podría tener mejor situación posesoria que el tradens.
Pues bien, y siendo ello así, en una hipotética demanda de de-
salojo habría que considerar a todos los poseedores inmediatos,
con el consiguiente aumento del conflicto y del litigio en forma
absolutamente innecesaria, y sin que con ello se tutele algún prin-
cipio fundamental del Derecho, como ya ha denunciado la doctri-
na italiana.

Nótese que la posesión se adquiere por acto unilateral (apropiación o


despojo) o por acto bilateral (entrega o tradición), y así lo establecen los
artículos 900 y 901 del CC. Ahora bien, ¿cómo adquirió la posesión doña
Gladys Filomena? Si ella nació en el predio que su padre ocupaba como
inquilino, es obvio entonces que nadie le entregó el predio, y menos toda-
vía pudo realizar un acto de despojo cuando en realidad su padre ya goza-
ba de la posesión. En consecuencia, doña Gladys Filomena simplemen-
te se limitó a conservar el estado posesorio de su padre, y teniendo en
cuenta esa subordinación entonces la situación de ella claramente se
reconduce a la de servidora.

2.5. ¿Sería posible que Gladys Filomena Llúncor Moloche hubie-


se cambiado su condición de servidora de la posesión por la
de poseedora en concepto de dueño?
En contraposición al poseedor en concepto de propietario, se encuen-
tra el poseedor en “concepto diferente al de propietario”(39), cuya situación
posesoria no le permite usucapir, ni puede ampararse en la presunción de
propiedad ni apropiarse de los frutos (salvo excepciones). Sin embargo,
queda la duda si el poseedor “en concepto diferente al de propietario”
puede convertirse en “poseedor en concepto de propietario”. En otras pa-
labras, sí puede mudar o cambiar su condición posesoria. Por ejemplo: un
sujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le consi-
dere como poseedor “en concepto de propietario”, con lo cual quedaría
habilitado para ganar la propiedad por prescripción adquisitiva. ¿Es posi-
ble esta modificación en el estado posesorio? La cuestión ha levantado

(39) En el Derecho alemán esta segunda categoría se denomina “posesión en nombre ajeno”.

313
Günther Hernán Gonzales Barrón

polémicas de todo tipo. En el Derecho Romano, de corte eminentemente


formal, no era posible esta modificación de “estatus”(40). En el Derecho
moderno, más liberal en cuanto a las formas, la cuestión es debatida, y
vale señalar que nuestro Código Civil no contiene norma alguna sobre
ese tema.

Sin embargo, un sector de la doctrina reconoce que pueden presentar-


se dos hipótesis de cambio de la condición posesoria, a la que se denomi-
na “interversión”(41):

a) Por oposición frente al causante de la posesión: Para que el


poseedor “en concepto distinto al de propietario” (por ejemplo:
arrendatario) pase a tener animus domini, no basta un cambio psi-
cológico meramente interno. Para que ello ocurra serán necesa-
rios actos notorios, concluyentes e inequívocos que impliquen
“despojo” en contra del titular; verbigracia: rechazo terminan-
te al pago de la renta por considerarse propietario lo que debe
ser notificado fehacientemente al poseedor mediato; o a través
de actos positivos de dominio siempre que sean conocibles por
el propietario. En consecuencia, no basta el mero incumplimien-
to de sus obligaciones ni las conductas equívocas o simplemente
sospechosas o dudosas(42). Así, el solo incumplimiento o negati-
va a pagar la renta no habilita a pensar que se ha producido la
“interversión”, pues en tal caso el incumplimiento del contrato,

(40) La opinión de Paulo está reproducida en D. 41.2.3.19: “También es un precepto de los antiguos que nadie
pueda por sí y ante sí mudar la causa de su posesión”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano.
Versión Castellana. Tomo III, Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, p. 305.
(41) El término latino para designar este cambio de situación posesoria es interversio, por lo que muchos
autores lo han castellanizado como “interversión”. La Real Academia Española en su vigésima primera
edición (Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, p. 1182) no reconoce este vocablo. Desde una
perspectiva purista, tal vez podría utilizarse el término similar (por fonética) “intervención”, cuyo signi-
ficado es el de acción y efecto de intervenir. La quinta acepción de “intervenir” es “sobrevenir, ocurrir,
acontecer” (Ibídem). Así pues, en la figura jurídica examinada se produce el sobrevenir de un hecho que
modifica radicalmente la situación posesoria. Por su parte, el profesor José Antonio Álvarez Caperochipi
(Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 150) hace uso del término “inver-
sión posesoria”, el cual parece especialmente favorable para designar esta idea. Según la Real Academia
Española (ibídem, Tomo II, pp. 1185-1186) el vocablo “inversión” significa acción y efecto de “invertir”,
teniendo esta como primera acepción: “alterar, trastornar las cosas o el orden de ellas”. Sin embargo, el
neologismo “interversión” está muy difundido dentro de la doctrina jurídica, aunque no se utiliza en las
legislaciones, y por ello mantendremos su uso, aunque haciendo la salvedad aquí señalada.
(42) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen 1: Posesión y
Propiedad, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 95.

314
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

en lugar de perjudicar al deudor, terminaría beneficiándolo; por


tanto, el cambio de condición posesoria debe venir con el agrega-
do de que la negativa se produzca por considerarse o comportarse
como propietario;
b) Por título conferido por tercero: Si un tercero le otorga un títu-
lo al “poseedor en concepto distinto al de propietario”, este podrá
iniciar una posesión con animus domini. Ejemplo: el arrendatario
“compra” el bien a un tercero, y no de quien deriva su posesión
inmediata. En tal situación, el arrendatario pasará a convertirse
en poseedor en concepto de dueño(43).

Sobre este tema podemos decir lo siguiente:


1) Normalmente se presume que el poseedor por determinado con-
cepto, sigue manteniendo esa calidad. Esta es una conclusión de-
rivada de la lógica más elemental. Por lo tanto, quien niegue esa
situación deberá probarlo fehacientemente.
2) La “interversión” solo se produce cuando existen actos notorios,
concluyentes e inequívocos de haberse producido una muta-
ción en el concepto posesorio. Esta situación debe asimilarse a
un “despojo” en contra del poseedor en concepto de dueño, por
cuanto el primero le niega a este su calidad de tal y se arroga un
comportamiento de titular que antes no tenía. Por tanto, sola-
mente hay “interversión” en casos muy notorios y evidentes de
mutación en la condición posesoria, sea por oposición(44) o por

(43) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción del italiano de Santiago
Sentís Melendo, Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 218.
(44) La oposición es una declaración, pero que no tiene la calidad de negocio jurídico en cuanto no versa
sobre relaciones jurídicas (artículo 140 del CC). Pero, la oposición no es suficiente por sí misma, es nece-
sario, además, el elemento material o comportamiento exterior como poseedor “en concepto de dueño”:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 232.
A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema, es conveniente citar la siguiente sen-
tencia argentina en donde se rechaza la consumación de la interversión: “La mera invocación y acredita-
ción por la demandada de actos tales como pago de impuestos y servicios y realización de refacciones en
el inmueble de su concubino luego de fallecido este, no alcanza para que pueda alegarse la interversión
del título, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondió
haciendo valer su alegada condición de poseedora, con lo cual, pese a la actividad desplegada, queda
en pie la situación inicial de reconocimiento de la posesión en otro” (Cámara Nacional Civil, Sala E,
14/02/1995): Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales. Tomo I, Zavalía Editor,
Buenos Aires, 2000, p. 164.

315
Günther Hernán Gonzales Barrón

un nuevo título conferido por tercero(45). Bien vale la pena recor-


dar que la “interversión” solo opera cuando la modificación en
la condición posesoria se realiza unilateralmente por el posee-
dor inferior (o, por lo menos, sin la intervención del poseedor
superior, como ocurre cuando un tercero confiere título distinto
al poseedor superior). En cambio, de producirse modificación en
la condición posesoria por acuerdo bilateral, entonces no habrá
“interversión”, sino “tradición” (artículo 902-1 del CC), esto es,
convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio.

Vale acotar que en los hechos probados ante la instancia no consta


que Gladys Filomena hubiese modificado su anterior condición posesoria,
por lo que al no haberse producido la “interversión” entonces se concluye
que aquella no posee, ni nunca ha poseído en concepto de dueño, por lo
cual le resulta imposible adquirir por prescripción adquisitiva.

2.6. ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a los


que se reconozca como coposeedores?
Esta situación teórica no es admisible. Ejemplo: el arrendatario que
permite la ocupación de su hija en virtud de una relación de dependencia,
como ocurre en el caso planteado ante la Corte Suprema. Aquí no se pre-
senta la figura materia de estudio, pues la coposesión se produce cuando
varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o
como poseedores mediatos de idéntico grado(46). Como la posesión es una
relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de
hecho correspondiente a varios sujetos. Por tanto, la coposesión tiene dos
notas esenciales: la unidad de objeto sobre el que los coposeedores ostentan

Muy distinto es el caso en que el arrendatario expulsó al dueño de la finca alquilada y le negó el derecho
de cobrar la renta. Igual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario
a fin de resistir la acción de desalojo, haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa.
En ambos casos existe un auténtico despojo contra el poseedor superior, y se produce la interversión
del concepto posesorio: Ibídem, p. 165. En tal caso, el poseedor superior podrá recurrir a los remedios
posesorios contra el despojo (artículo 921 del CC).
(45) Cuando la causa proviene de un tercero, estamos en presencia de un título capaz de dar origen al nuevo
“concepto” posesorio del sujeto. No es necesario que el título sea válido y capaz de transferir la pro-
piedad; pudiendo aceptarse un título inválido, ineficaz o proveniente de un titular aparente. Aquí lo im-
portante no es la titularidad en sí misma considerada, sino el hecho posesorio y la causa que lo origina:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 232-233.
(46) Ídem.

316
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

el poder, y la homogeneidad de ese poder. El artículo 899 del CC define a


la coposesión como el hecho de que dos o más personas ejerzan posesión
sobre un mismo bien (“unidad de objeto”), y en forma conjunta (“homo-
geneidad de poder”).

En consecuencia, si hay dos ocupantes entonces tendría que haber


co-posesión, para lo cual se requiere dos poseedores en forma conjunta,
es decir del mismo grado (artículo 899 del CC), lo que no ocurre en la
hipótesis señalada en el párrafo anterior.

Sin embargo, queda la duda si puede configurarse la coposesión


cuando coexiste un coposeedor en concepto de dueño (pues siendo inqui-
lino compró todo el bien) y otro coposeedor en concepto de arrendatario
(uno de los inquilinos originarios que no compró el bien, pero sigue en
posesión). Aquí, los ocupantes no serían de idéntico grado, obviamente.
En tal situación, habría un poseedor mediato y otro inmediato, por lo que
no comparten el mismo grado posesorio. Esa sola circunstancia ya parece
descartar la existencia de la coposesión, empero, las dudas subsisten si
tenemos en cuenta el hecho de que ambos sujetos son poseedores directos
del bien y tienen sobre él poder de hecho inmediato, aunque compartido.

En la hipótesis planteada en la sentencia casatoria no acontece este


hecho, ya que ninguno de los ocupantes era poseedor en concepto de
dueño.

2.7. La calificación de la situación posesoria de Gladys Filomena


Llúncor Moloche según la sentencia
Sobre el particular, la Corte Suprema señala lo siguiente: “De lo con-
siderado se tiene que si bien es cierto que el señor Rafael Llúncor es po-
seedor del inmueble materia de litigio, también lo es que su posesión es
en calidad de poseedor inmediato puesto que reconoce una posesión supe-
rior a la de él, al haber aceptado su condición de arrendatario del predio,
como ya se indicó antes, razón por la cual no puede pretender usucapir al
no haberse conducido como propietario del mismo, conforme emerge de
la prohibición contenida en el artículo 912 del Código Civil. En síntesis,
se colige que no estuvo gozando del derecho de habitación, sino que
el inmueble le fue entregado en arrendamiento. En cuanto a la hija,
Gladys LLúncor Moloche, la misma no tiene calidad de poseedora, toda

317
Günther Hernán Gonzales Barrón

vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del dere-


cho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto por
el artículo 1028 del Código Civil, habida cuenta que por el arrendamien-
to se da en uso un bien a favor del arrendatario, por lo que al margen de
que si se vino pagando o no la renta por dicho contrato, la cuestión es que
la señora Gladys Llúncor no viene poseyendo el inmueble como propie-
taria” (fundamento 57).

En este fundamento de la motivación se aprecia un evidente error de


lógica formal, pues en la primera parte se indica que Rafael Llúncor (el
padre) no estuvo gozando del derecho de habitación, pues el bien le fue
entregado por arrendamiento. Sin embargo, en la segunda parte se indica
que Gladys Llúncor (la hija) ocupa el inmueble en virtud de la extensión
del derecho de uso que le corresponde al padre, de acuerdo con el artícu-
lo 1028 del Código Civil, que es precisamente la norma del derecho de
habitación. Es decir, primero se niega la posesión y luego se le admite a
título de habitación.

Hagamos una secuencia de lo que pensamos sobre el razonamiento


de la sentencia:
i) El padre no tiene derecho real de habitación, sino un arrenda-
miento, que es un título de alcance obligacional.
ii) La hija, que posee gracias al padre, no es poseedora en su mismo
concepto.
iii) El derecho real de habitación contiene una norma (artículo 1028)
por la cual la facultad con la que cuenta el titular se extiende a
toda la familia del beneficiario. Por analogía debe aplicarse esa
norma a los casos de arrendamiento; es decir, el arrendatario
puede hacer que su familia ingrese al bien.
iv) La familia del arrendatario no es poseedora en ese mismo con-
cepto, pero se le extiende la facultad de uso sobre el bien, por
virtud de la analogía antes descrita.

La sentencia se equivoca cuando pretende subsumir la posesión de


los demandantes en el derecho real de habitación, aunque luego se re-
tracte, pues en tal caso se requiere imperativamente de un título jurídico
constitutivo de la situación jurídico-real en virtud de la declaración de

318
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

voluntad de las partes así manifestada. En realidad aquí se produce una


confusión notoria, pues el arrendamiento y la habitación tienen diferen-
cias muy marcadas(47); y no hay razón alguna para invocar en esta senten-
cia el derecho de uso y habitación.

El arrendamiento no genera un derecho de habitación, ya que uno


es un título simplemente obligacional, y el otro es de carácter real. Para
constituirse una habitación se requiere de un negocio jurídico destinado
a ese fin; nada de lo cual acontece en el presente caso, por lo que resulta
inútil entretenerse en un hecho que las partes no han invocado ni
probado.

Aquí bastó sostener que el padre es un poseedor en concepto de arren-


datario, por lo cual se le encuentra negada la usucapión; y la hija es una
alojada de este por lo que su condición jurídica es de servidora de la pose-
sión; pero en el mejor de los casos debe considerársele de la misma situa-
ción que su padre, ya que aquella posee el bien por virtud y gracia de este,
lo que ciertamente parece ser la postura doctrinal que asume la Corte.

3. Otros temas incidentales


3.1. Posesión pacífica
El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conductas
humanas, cuyo objetivo, entre otros, es el de desterrar la violencia. Sien-
do ello así, es lógico que el legislador habilite la usucapión solo al posee-
dor pacífico, esto es, al poseedor sin el vicio actual de la violencia. Sin
embargo, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su
aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por
usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una
entrega voluntaria. En el Derecho moderno, nunca se ha interpretado de
esa manera el requisito de la pacificidad de la posesión, pues cuando la
posesión se hace valer a tantos años de distancia del momento de adqui-
sición, la génesis de esta es tomada sistemáticamente lejana del centro
de la escena y del juicio(48). Si la posesión pacífica fuese aquella que no
lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no

(47) En idéntica línea: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., p. 58.
(48) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 500.

319
Günther Hernán Gonzales Barrón

tendría objeto, pues la aplicación de esta figura como modo de adquisi-


ción de la propiedad presupone que exista contradicción entre el posee-
dor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo(49). Por la misma
razón, la posesión pacífica no significa que esta sea “incontrovertida”, ya
que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como las
puestas en mora, las tratativas de negociación, las cartas de requerimiento
e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no tienen relación
con el carácter de pacificidad(50).

En efecto, es muy común pensar que la interposición de una reivin-


dicatoria hace cesar el carácter pacífico de la posesión; sin embargo, este
criterio debe rechazarse pues la discusión sobre la propiedad no altera el
hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier
otra acción de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usu-
capión, pero no eliminan la posesión(51). Por tanto, las interpretaciones

(49) En este clamoroso error han incurrido reiteradamente las sentencias de la Corte Suprema. Un ejemplo,
la del 25 de septiembre del 2002, publicada el 31 de enero del 2003 (Cas. Nº 1454-2002-CHINCHA):
“QUINTO.- Que, la interpretación correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos, entre
los que se encuentran, el que la posesión sea pacífica, esto es, que la posesión no se haya adquirido por
la fuerza, que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (...)”.
Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, a pesar de que el actor
acreditó la posesión por más de 23 años. Cabe preguntarse: ¿luego de tanto tiempo tiene importancia el
origen de la posesión?
(50) Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina dan cuenta que estos actos podrían constituirse en causales de in-
terrupción de la posesión y, en consecuencia, de interrupción del plazo exigido para usucapir; pero
ese es otro tema (Ibidem, pp. 498-499). Para la mejor doctrina la cuestión es unánime: POLA, Paola.
L’usucapione. Cedam, Padua, 2006, p. 12.
(51) Generalmente nuestra jurisprudencia confunde la “pacificidad” con la “incontrovertibilidad” de la po-
sesión, de tal suerte que si una posesión se discute judicialmente entonces ya no es pacífica. En un caso
reciente, las partes en el proceso de prescripción adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de
desalojo por precariedad; ante ello la Corte Suprema declaró infundada la demanda de usucapión por
considerar que no existía posesión pacífica: Sentencia de fecha 8 de abril del 2003 y publicada el 30 de
junio del 2004 (Cas. Nº 1392-2001-LAMBAYEQUE).
Por otro lado, la jurisprudencia también sostiene, erróneamente, que la interposición de acciones judi-
ciales interrumpe la “posesión pacífica”, cuando en realidad interrumpen la usucapión. Es el caso de la
sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo año
(Cas. Nº 1992-2003-TACNA): “TERCERO.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la pre-
sente acción, significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción debe
transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás; siendo de considerar que dicho
precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún
proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis;
CUARTO.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de prescripción adquisitiva los demandantes
pretenden se les declare propietarios del bien sub litis, alegando la posesión continua, pacífica y pública
del predio desde el año mil novecientos treintitrés, esto es por más de sesenticuatro años; QUINTO.-
Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesión pacífica en que se amparan los demandantes se
ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son
sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho-noventicuatro), de desalojo por ocupante precario

320
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

extensivas, o meramente gramaticales del vocablo “pacífico”, deben ser


descartadas(52).

¿Cómo entender correctamente la posesión pacífica? La doctrina con-


sidera que la posesión no conduce a la usucapión si la adquisición se en-
cuentra viciada por la violencia, pero solo hasta que el vicio haya cesa-
do(53). Por lo tanto, se entiende concluida la violencia cuando la posesión
del despojante se consuma por la cesación de actos materiales de violen-
cia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la pérdida de la posesión), o
cuando la posesión se asienta a favor de una de las partes involucradas,
pues concluyen los actos equívocos o no definitivos de apropiación (por
ejemplo: las continuas tomas y retomas de la posesión hacen que esta no
se asiente a favor de una de las partes y, en consecuencia, la posesión no
sea pacífica). Algunos autores sostienen que la pacificidad de la posesión
solo se presenta cuando concluye el plazo de un año para que el poseedor
despojado recupere la posesión en vía interdictal(54), aun cuando para ello
se muestran influidos en sus propias leyes nacionales.

Hay otros argumentos que sí abonan a favor de nuestra tesis. La po-


sesión es un hecho, por lo que la pacificidad –como condición de aque-
lla– solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto, es un contra-
sentido que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no viven
en el mundo de la realidad material sino de la abstracción. Así, tendremos
un hecho posesorio pacífico, es decir, que se ejerce sin violencia, pero
jamás tendremos una noción de “derecho pacífico”. Téngase en cuen-
ta que la antítesis de la “posesión pacífica” es la “posesión violenta”, y

(expediente cuatrocientos veintinueve-noventicuatro), demanda de nulidad de suscripción y nulidad de


escritura pública (expediente doscientos setentisiete-noventicinco); SEXTO.- Que, por ende se concluye
que con la sola existencia de un proceso judicial donde se discuta los derechos de personas distintas de
quien pretende adquirir el mismo bien por prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión pacífica
que exige el artículo novecientos cincuenta acotado (...)”. Finalmente, se declaró infundada la demanda
de prescripción adquisitiva.
(52) Incurre en ese mismo error Héctor Lama More (Ob. cit., p. 39), seguramente influenciado por la juris-
prudencia antes citada: “¿Qué sucede en nuestro país cuando el poseedor es emplazado judicialmente
con una demanda en la que se controvierta el derecho posesorio sobre el bien? En tal caso, si bien no se
interrumpe el plazo de prescripción, creo que lo que habría sucedido es que la posesión ha dejado de ser
pacífica”.
(53) Así lo señala, por ejemplo, el artículo 1163 del Código Civil italiano.
(54) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 392-393. El criterio de este autor se haya influido por el artí-
culo 441del Código Civil español: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras
exista un poseedor que se oponga a ello (...)”. En el ordenamiento peruano no existe una norma análoga.

321
Günther Hernán Gonzales Barrón

ambos conceptos son de imposible encaje en el ámbito de los derechos


(¿existen “derechos pacíficos” o “derechos violentos”?). En efecto, un
poseedor que es demandado por el propietario en vías de reivindicación,
en nada deja de gozar de la posesión pacífica (¿o acaso el demandado se
vuelve poseedor violento?), y más bien el uso de la justicia institucional
demuestra que estamos en las antípodas de la violencia o de la autotutela.
Por tanto, es inaceptable confundir los planos.

La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues considera


que la posesión pacífica se refiere a la falta de violencia en la actual ocu-
pación del bien, y no tiene nada que ver con la discusión judicial de los
derechos. Así se dice: “b) La posesión pacífica, se dará cuando el poder
de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aun ob-
tenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la
violencia que instauró el nuevo estado de cosas” (fundamento Nº 44). Por
tal motivo, el erróneo criterio de las antiguas sentencias supremas queda
superado.

3.2. Interrupción de la posesión


La usucapión exige que el poseedor posea el bien durante el tiempo
requerido y que el propietario o titular del derecho no lo reclame durante
todo ese tiempo. Si el poseedor pierde la posesión, o el propietario re-
clama el bien, entonces queda interrumpida la usucapión. Una posesión
interrumpida implica el fin de la posesión, e impide la usucapión. Si se
vuelve a iniciar la posesión, será esta una posesión nueva y distinta, no
una posesión empalmada con aquella otra concluida(55). Por tanto, la con-
tinuidad de la posesión implica que esta no se haya interrumpido durante
el plazo legal exigido para la usucapión. Además, y no obstante su obvie-
dad, debe dejarse aclarado que si la usucapión ya se consumó, entonces la
presencia de la causal interruptiva será irrelevante.

El Código Civil vigente contiene una norma referida a la interrupción


de la usucapión (artículo 953 del CC), la cual obviamente es insuficiente
para abarcar todas las hipótesis susceptibles de presentarse en la reali-
dad. Por tal razón, y en cuanto sea necesario, habrá necesidad de aplicar

(55) Ibídem, p. 406.

322
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

por analogía las normas previstas para la interrupción de la prescripción


extintiva (artículo 1996 del CC).

Según la doctrina clásica, la usucapión en vías de consumarse puede


interrumpirse de forma natural y de forma civil(56). Existe interrupción
natural cuando se abandona el bien o se pierde la posesión por interven-
ción de un tercero (artículo 953 del CC); en tales casos de pérdida o pri-
vación (se supone involuntaria) de la posesión, la interrupción se reputa
como no efectuada si el poseedor primigenio recupera el bien antes de
un año de producida la pérdida o privación, o si por sentencia se ordena
la restitución (artículo 953 del CC). Esta ficción (es tal, por cuanto con-
sidera como “posesión” un período de tiempo en el que no se ejercitó el
poder de hecho) tiene como objetivo facilitar la consumación de la usuca-
pión(57); en buena cuenta, pues, la citada norma tiene como fin exclusivo
hacer reanudar el cómputo de la usucapión, pero en ningún caso constitu-
ye o da lugar a una posesión que no existe.

Por otro lado, hay interrupción civil cuando se reclama jurídicamen-


te la posesión(58), aun cuando nuestro ordenamiento civil no contiene
una disposición específica sobre el tema. Esa laguna ha motivado que se
opine por la inexistencia de la interrupción civil en el Derecho peruano y,
en consecuencia, la interposición de la acción judicial tiene como efec-
to eliminar la condición pacífica de la posesión. Es decir, la omisión del
legislador se pretende subsanar, no por la analogía que es el mecanismo

(56) ROCA TRÍAS, Encarna. “Las relaciones entre la posesión y el Registro de la Propiedad”. En: Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 530, p. 48.
(57) Esta ficción no puede aplicarse por analogía (artículo IV T.P. C.C.: Las normas excepcionales no son
susceptibles de analogía); por lo tanto, su única consecuencia es tener por no realizada la interrupción de
la usucapión. La literalidad del artículo 953 del CC lo confirma: “Se interrumpe el término de la prescrip-
ción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un
año o si por sentencia se le restituye” (el resaltado es nuestro). La norma alude a que la recuperación de
la posesión hace cesar ese efecto (y no, otros), limitando su ámbito de aplicación a la interrupción de la
usucapión.
(58) Se considera que la acción reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapión
en vías de consumarse. Para tal caso, se requiere la citación con la demanda y que esta, finalmente, sea
declarada fundada. De no estimarse la demanda, la interrupción de la usucapión queda sin efecto. Sobre
el particular, se ha dicho que: “Todo depende, por tanto, de la sentencia. Si es estimatoria de la demanda,
hay interrupción y las consecuencias derivadas. Si es desestimatoria, no hay interrupción. Cuenta, pues,
de manera decisiva la sentencia y el contenido de la sentencia, es decir, lo resuelto por la misma y los tér-
minos en que lo haga. La sentencia estimatoria de la demanda no es solo aquella que la estima totalmen-
te. Basta con que en la estimación, aunque sea parcial, quede lo relativo a la posesión y a la consiguiente
usucapión”: HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 426-427.

323
Günther Hernán Gonzales Barrón

natural para integrar la falta de normas, sino a través de una desnaturali-


zación absoluta del concepto de pacificidad(59).

En el apartado anterior ha quedado suficientemente demostrado que


la reclamación judicial de la cosa es una cuestión que se mueve en el ám-
bito del Derecho, y no cambia el hecho posesorio pacífico ya que esta
última condición juega exclusivamente en el mundo de los hechos. Adi-
cionalmente, el Pleno Casatorio ha puesto las cosas en su sitio respecto
de la posesión pacífica, considerando que esta no tiene relación con la
interposición de acciones judiciales, sino con el mantenimiento sin vio-
lencia de la posesión actual.

Por tanto, con mayor razón se impone acudir al sano criterio de la


analogía; en este caso, tomando las normas de prescripción extintiva a
efectos de colmar las lagunas. En tal sentido, la reclamación jurídica de la
cosa produce la interrupción civil de la usucapión en vías de consumarse
(artículo 1996-3 del CC, por analogía); y el mismo efecto se produce si el
poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno al suyo (artículo
1996-1 del CC, por analogía).

Por lo demás, recuérdese que la reivindicatoria es una acción mixta,


declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad, y de condena
en cuanto dispone la entrega del bien. Siendo ello así, la sentencia no es
constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino que se limita a de-
clararla. Por tanto, en estos casos es bien conocido que los efectos de la
sentencia, por ser justamente declarativa y no constitutiva, se retrotraen a
la interposición de la demanda o al emplazamiento del demandado. Pues
bien, ese principio general, que no requiere de norma alguna, es simple-
mente confirmado por la aplicación analógica de las normas sobre pres-
cripción extintiva.

III. Conclusiones
1. La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica como
mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad, que busca
poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un

(59) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., pp. 38-39.

324
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

bien. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los


derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva, tanto para
lograr consecuencias relevantes de orden social, como económico.
2. La usucapión tiene un fundamento “positivo”, pues se basa en una
acción que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente; y un
fundamento “negativo”, pues se basa en una inacción que se considera
inconveniente. Por el primero, se privilegia la acción del poseedor que
incorpora un bien al circuito económico, posee, explota, produce, crea
riqueza y genera un beneficio general, al margen de la titularidad for-
mal. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente
de un propietario que no actúa el contenido económico de su derecho.
3. En tal contexto surge la usucapión como hecho jurídico calificado de
preclusivo, esto es, que pone fin a los debates sobre la legalidad de
las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo
transcurrido el Derecho legítimamente deduce que del pasado remo-
to no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del
antiguo dueño); y más bien se manifiesta como preferente el interés
encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor).
4. La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obli-
ga a reconocer la usucapión como el último mecanismo de certeza de
las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Para que se constituya
la prescripción adquisitiva se requiere de la posesión como elemen-
to base, y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguri-
dad. Por último, también debe presentarse la inacción del propietario,
quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un
tercero, y que constituye un elemento de justicia, pues la actitud ne-
gligente, abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida
del dominio aun en contra de su voluntad.
5. ¿Y por qué se escoge la posesión como base para la usucapión o
elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la
realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina se-
ñala que la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el
título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de
cualquier derecho real, cual es, el aprovechamiento y disfrute máxi-
mo de los bienes, lo cual significa poseerlos. Por tanto, si desde una
perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio,

325
Günther Hernán Gonzales Barrón

entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de pri-


macía sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para hacer
efectiva a la segunda.
6. Ha surgido hace poco una posición singular sobre los fundamentos
de la usucapión, y por la cual se pone en entredicho la constitucio-
nalidad de esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se
convierta en domino por virtud de la posesión durante el tiempo le-
galmente establecido (Mejorada Chauca). Discrepamos de esta opi-
nión. El artículo 70 de la Constitución de 1993 dice claramente que
la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de
los límites de ley”. Nótese, por tanto, que la propiedad está sujeta
al deber de “actuar o ejercer”, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar
y explotarse. En consecuencia, el domino no tiene libertad absoluta
para ejercer o no su derecho, pues claramente la norma fundamental
lo condiciona a que se respete el bien común. La propiedad sirve para
satisfacer el interés del dominus, pero la inactividad o ausentismo de
este no puede ser protegida, pues en la práctica extrae un bien del
circuito económico, por desidia o negligencia, con grave daño a la
economía y al interés general. En tal circunstancia, el propietario no
ejerce la propiedad en armonía con el bien común, sino en daño de la
propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. Por ello,
queda habilitada la sanción que la ley contempla expresamente por la
infracción del deber constitucional, y que no es otra que la extinción
del dominio.
7. En cuanto a los hechos de la Sentencia del Pleno Casatorio, se tiene
que la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche es hija del
arrendatario del bien inmueble, y solicita se le declare propietaria por
prescripción adquisitiva pues tiene 60 años en posesión.
8. La codemandante ejerce detentación por benevolencia, gracia, licen-
cia y buena voluntad de su padre, quien es poseedor inmediato del
bien en su calidad de arrendatario. Por tanto, la hija tiene la condi-
ción legal de servidora de la posesión, pues se encuentra en situación
de dependencia social o familiar; esto es, de mera tenedora por razón
de hospitalidad y liberalidad (artículo 897 del CC). Por tanto, la pres-
cripción adquisitiva le está negada.

326
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

9. La característica fundamental del servidor de la posesión es que se


encuentre en dependencia social, familiar, laboral, mercantil, jurídica
o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien
es poseedor inmediato, pero todos los otros individuos que ingresan
con él están en relación de dependencia suya, ya que estos deten-
tan gracias a la buena voluntad, hospitalidad, afecto o liberalidad
del arrendatario. Esta es una típica dependencia posesoria, ya que el
poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor
inmediato. En tal sentido, los hijos mayores o menores son servidores
si es que están dentro del contexto social de hospitalidad.
10. Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instruc-
ciones, y por ello no son servidores. Una vez más aquí hay un error
conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban instruc-
ciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejercicio, pero
ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor.
En realidad, lo único importante es que se trate de una detentación
subordinada del hijo frente a la de su padre quien le permite ocu-
par el bien; y esa solo objetiva subordinación ya le permite dar ins-
trucciones sobre la posesión de la cosa, aun cuando en concreto no lo
haga.
11. Es erróneo considerar que la hija sea poseedora inmediata, pues en
realidad nunca adquirió la posesión en forma autónoma y no cambió
su título posesorio basado en la hospitalidad. Si la hija ingresa a po-
seer como alojada del padre, entonces mantiene en forma indefinida
la condición de servidora.
12. La sentencia incurre en error cuando pretende analizar el derecho
real de habitación, que ni siquiera es invocado como un hecho por las
partes, y que por lo demás no se relaciona con el contrato de arren-
damiento. En efecto, la habitación es un derecho real de uso sobre
una casa o morada; mientras el arrendamiento da lugar a una cesión
de uso personal, sin alcances o efectos reales de poder inmediato,
oponible e inherente. Ambas figuras, por tanto, ni se mezclan ni se
confunden.
13. Fuera del caso concreto, y desde una perspectiva teórica, en el caso
de la coposesión se aplica los mismos principios generales, pues si
varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripción debe

327
Günther Hernán Gonzales Barrón

favorecer a todas ellas. La coposesión se produce cuando varias per-


sonas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como
poseedores mediatos de idéntico grado. Como la posesión es una re-
lación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de
hecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido, y sobre este
punto, es correcta la doctrina sentada en el Pleno Casatorio.
14. La coposesión exige control autónomo y efectivo del bien, y no basta
una posesión espiritual o meramente hipotética derivada de alguna si-
tuación jurídica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de
un sujeto que posee en exclusiva un bien, y aunque sea casado su
cónyuge no posee. En esta hipótesis, la solución que se impone es
favorecer con la usucapión al único poseedor, ya que el otro carece
del presupuesto legal para que se produzca la adquisición. En otras
palabras, ¡quien no es poseedor no puede ser jamás usucapiente!
Por tal razón, es altamente criticable (y rechazable desde todo punto
de vista) un reciente precedente adoptado por mayoría en el Pleno del
Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria.
15. La posesión es un hecho, por lo que la pacificidad –como condición
de aquella– solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto,
es erróneo que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no
viven en el mundo de la realidad material sino de la abstracción. Así,
tendremos un hecho posesorio pacífico, es decir, que se ejerce sin
violencia, pero jamás tendremos una noción de “derecho pacífico”.
La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues considera
que la posesión pacífica se refiere a la falta de violencia en la actual
ocupación del bien, y no tiene nada que ver con la discusión judicial
de los derechos.
16. El Código Civil no contempla norma expresa sobre la interrupción
civil de la usucapión en vías de consumarse, por lo que impone acu-
dir al sano criterio de la analogía; en este caso, tomando las normas
de prescripción extintiva a efectos de colmar las lagunas. En tal sen-
tido, la reclamación jurídica de la cosa produce la interrupción civil
de la usucapión en vías de consumarse (artículo 1996-3 del CC, por
analogía); y el mismo efecto se produce si el poseedor reconoce la
superioridad de un derecho ajeno al suyo (artículo 1996-1 del CC, por
analogía). Por lo demás, recuérdese que la reivindicatoria es una ac-
ción mixta, declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad,

328
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

y de condena en cuanto dispone la entrega del bien. Siendo ello así,


la sentencia no es constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino
que se limita a declararla. Por tanto, en estos casos es bien conocido
que los efectos de la sentencia, por ser justamente declarativa y no
constitutiva, se retrotraen a la interposición de la demanda o al em-
plazamiento del demandado. Pues bien, ese principio general, que no
requiere de norma alguna, es simplemente confirmado por la aplica-
ción analógica de las normas sobre prescripción extintiva.

329
8
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

Prescripción adquisitiva de
dominio de inmuebles
en la vía notarial
Prescripción adquisitiva de dominio de
inmuebles en la vía notarial
Comentarios a las últimas modificaciones

Iván Leonardo Gálvez Aliaga(*)

En el presente artículo el autor nos ofrece un exhaustivo análisis del proce-


dimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles, con
sus recientes modificaciones efectuadas por el Decreto Supremo Nº 001-
2009-VIVIENDA, publicado el 05/02/09. Como bien explica el autor, este
procedimiento –cuya duración es de cuatro meses– es muy útil para sanear la
propiedad de los inmuebles urbanos, y presenta una serie de cuestiones im-
portantes a lo largo de su tramitación. Finalmente, el autor estudia las últimas
modificaciones las cuales, a su criterio, pretenden que el procedimiento se rea-
lice con las mayores garantías y transparencia a favor de terceros, sobre todo
cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal.

I. INTRODUCCIÓN
En febrero del presente año se publicó el D.S. Nº 001-2009-VIVIEN-
DA(1) –en adelante “el Decreto Supremo”–, con el que se han efectuado
modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio
de inmuebles en vía notarial.

Como sabemos la prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles


fue introducida como competencia notarial a partir del año 1999 con la

(*) Abogado egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor universitario.
(1) “Modificación al TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del
Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Común, aprobado por D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA”.

333
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

Ley Nº 27157(2). Trámite Notarial cuyo procedimiento fue detallado pos-


teriormente a través del D.S. Nº 008-2000-MTC (Reglamento de la Ley
27157) y la Ley Nº 27333(3), normas que en la actualidad cumplen un rol
efectivo para el saneamiento de inmuebles urbanos ya que se trata de una
vía rápida para la obtención de la declaración de propiedad. Un procedi-
miento cuya duración en promedio es de cuatro meses.

Como mencionamos en el párrafo precedente, a partir de la vigencia


de la Ley Nº 27157 se han emitido diversas normas, tales como el D.S.
Nº 008-2000-MTC, en adelante “el reglamento”, la propia Ley Nº 27333,
el D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA (TUO de la Ley Nº 27157) y, última-
mente, el D.S. Nº 001-2009-VIVIENDA.

En el presente trabajo pretendemos analizar las particularidades del


trámite, los alcances de los cambios introducidos y los defectos de técni-
ca legislativa que muchas veces pueden provocar confusión a pesar de las
buenas intenciones del legislador.

II. Prescripción adquisitiva de inmuebles en vía


notarial: antecedentes
La Ley Nº 27157 fue emitida con la finalidad de regularizar las edi-
ficaciones, declaratorias de fábrica, independizaciones y reglamentos in-
ternos que por diferentes razones no habían logrado ingresar al registro
público, principalmente por no haber obtenido la licencia de construcción
y/o el certificado de conformidad de obra que se exigía por parte de las
municipalidades. Se trataba entonces de edificaciones nuevas, modifica-
ciones, remodelaciones o ampliaciones de fábrica que se habían realizado
de manera informal y, por lo tanto, sin un control respecto de la seguridad
de la obra o del cumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificato-
rios que deben respetarse en estos casos.

(2) “Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del
Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común”. Publicado el 20 de
julio de 1999.
(3) “Ley complementaria de la Ley Nº 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial,
para la regularización de edificaciones”. Publicado el 30 de julio del 2000.

334
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

La Ley Nº 27157 es una ley de excepción de las que surgen cada


cierto tiempo, como una manera de regularizar la informalidad en la que
crece el campo inmobiliario, específicamente en el ámbito de predios ur-
banos, para que de esta manera puedan acceder a los beneficios que otor-
ga la formalidad, como pueden ser el acceso al crédito o la revalorización
de las propiedades, al contar con el saneamiento correspondiente. Dicha
norma estableció mecanismos no municipales para la regularización,
mediante la utilización de formularios registrales, informes técnicos de
verificación y planos elaborados por verificadores, que podían ser inge-
nieros civiles o arquitectos, para lo cual se creó un registro de verificado-
res, asimismo se otorgó facultades al notario para la certificación de estos
documentos.

En el artículo 7 de la Ley Nº 27157 se incorporó lo que se denomi-


nó la “regularización de edificaciones sin contar con título de propie-
dad”, con la sola posesión por diez años de manera pacífica, pública,
continua y como propietario, recogiendo de esta manera lo contemplado
en el artículo 950 primer párrafo del Código Civil. Sin embargo, la Ley
Nº 27157 no reguló el procedimiento concreto en la vía notarial para ob-
tener el título de propiedad a través de la prescripción. Para ello se emitió
el Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC y la Ley Nº 27333 donde se pre-
cisaron los alcances del procedimiento notarial de prescripción adquisiti-
va de dominio.

III. Función notarial: alcances de la competencia


del notario
Los presupuestos básicos para la actuación notarial son los
siguientes:

1. Respecto de la condición del notario


La Ley Nº 27333 estableció que el trámite se efectuaría bajo los al-
cances de la Ley Nº 26662, es decir como asunto no contencioso, esta
última norma señala en el artículo 3 que “(…) solo podrán intervenir en
procesos no contenciosos, los notarios que posean título de abogado”.

Recordemos que no todos los notarios son abogados ya que anterior-


mente no era un requisito para ejercer la función notarial tener título de

335
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

abogado, esto recién se exige desde el año 1992, a partir de la entrada en


vigencia del Dec. Ley Nº 26002. En concordancia con lo anteriormente
señalado, el artículo 6 del reglamento de la Ley Nº 27157 también exige
la condición de abogado del notario que efectuará el procedimiento de
prescripción adquisitiva.

2. Competencia territorial
El notario competente es el de la provincia donde está ubicado el in-
mueble (artículo 5, Ley Nº 27333), sin perjuicio de la localización dis-
trital de su despacho (artículo 4, Decreto del notariado, Dec. Leg.
Nº 1049). El distrito donde está ubicada la oficina del notario es asignado
de acuerdo con el puntaje alcanzado en determinado concurso de méritos,
de manera tal que si el notario fue nombrado para el distrito del Cercado
de Lima, no podrá abrir su oficina fuera de los límites de dicho distrito.

Esto no implica que el notario se circunscriba dentro de su función a


dar fe de actos y contratos producidos dentro del distrito donde se ubica
su oficina. Como sabemos, existen normas específicas que regulan el
tema del ámbito territorial de competencia del notario: así por ejemplo,
en el caso de la sucesión intestada rige como criterio para establecer esa
competencia, el último domicilio del causante. Consecuentemente, en
estos casos de sucesión intestada será competente el notario de la provin-
cia del último domicilio del causante.

En la prescripción adquisitiva de dominio la competencia provincial


permite que un notario del distrito de Carabayllo pueda efectuar el pro-
cedimiento de prescripción de un inmueble ubicado en el distrito de San
Bartolo o que un notario que tiene su despacho en el distrito de Ate pueda
efectuar la prescripción de un inmueble ubicado en San Isidro.

No estará permitido entonces que un notario de Lima pretenda efec-


tuar la prescripción de un inmueble ubicado en el departamento de Puno.

3. En relación con el inmueble a prescribir


No está permitida la prescripción adquisitiva sobre inmuebles rústi-
cos o eriazos, sino solamente sobre inmuebles urbanos.

336
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

Recordemos que el cambio de uso de un inmueble rústico en urba-


no está determinado por la implementación de obras, tales como pistas,
veredas, instalación de energía eléctrica, agua y alcantarillado. Se trata
del cambio de un tipo de vida dedicada tal vez al cultivo de productos de
panllevar por un tipo de vida propio de una urbe, con las necesidades que
ello implica por la mayor concentración de población. Dicho cambio de
uso es lo que se denomina habilitación urbana.

Como sabemos, en el proceso de habilitación urbana a pedido de par-


te(4), existen 2 etapas: la aprobación del proyecto por la municipalidad y
la recepción de obras. En ambas, la municipalidad emite una resolución
que puede inscribirse en el Registro Público. Sin embargo, este cambio
de la condición de un inmueble rústico en urbano no siempre se reali-
za de manera ordenada, siendo recurrente la informalidad en el proceso
de habilitación; es por ello que existen muchos inmuebles que sin contar
con autorización municipal alguna ya tienen físicamente la condición de
urbanos.

En la prescripción adquisitiva en vía notarial el inmueble debe ser


“urbano” o estar ubicado en “área urbana”, en el primer caso se trata de
aquellos inmuebles que ya cuentan con la recepción de obras, o por lo
menos con el proyecto de habilitación urbana inscrito. En el segundo
caso, se trata de inmuebles que no cuentan con proyecto de habilitación
urbana aprobada y tampoco con la recepción de obras correspondiente,
pero que en los hechos ya cuentan con los servicios básicos para ser con-
siderados urbanos.

En el campo registral se dieron diferentes interpretaciones al respecto


y se entendió, en un primer momento, que debía existir por lo menos el
proyecto de habilitación urbana inscrito (según lo regulado por el artículo
4 del Reglamento) para poder acogerse a la regularización de edificacio-
nes y por consiguiente a la prescripción adquisitiva como mecanismo de
saneamiento de la propiedad. Este criterio ya fue superado a partir de la

(4) Como excepción, la Ley Nº 29090 (Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones)
publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de septiembre del 2005, introdujo en su artículo 24 la
posibilidad que las municipalidades distritales y provinciales declaren la habilitación de oficio sobre pre-
dios registralmente calificados como rústicos que se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas,
con edificaciones y servicios públicos.

337
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

Resolución Nº 368-2001-ORLC/TR que estableció la forma de acredita-


ción de la calidad de urbano de un bien, a través del certificado de pará-
metros urbanísticos y edificatorios ya que este constituye documento fe-
haciente porque, como señala uno de los considerandos de la resolución,
dicho documento “solamente cabe expedirse respecto de terrenos urba-
nos”. Posteriormente se dictó el D.S. Nº 011-2005-VIVIENDA(5), donde
se estableció que la regularización comprendía a edificaciones existentes
sobre predios urbanos, terrenos que cuenten con proyecto aprobado de
habilitación urbana con construcción simultánea y predios ubicados en
zona urbana. No será necesario entonces que se encuentre inscrito el pro-
yecto de habilitación urbana.

Este criterio ya constituye un precedente de observancia obligatoria


a partir del año 2006 en que el XIX pleno registral aprobó el siguien-
te texto: “para inscribir la regularización de edificaciones ya existentes
sobre un predio ubicado en zona urbana consolidada, que aparece inscrito
como predio rústico en el Registro de Predios, no se requiere resolución
de alcaldía que declare la habilitación urbana de oficio, siendo suficiente
acreditar que el predio se encuentra registrado como urbano por la muni-
cipalidad correspondiente”(6).

Otro aspecto a tomar en cuenta en relación con el inmueble es que


se puede prescribir terrenos (artículo 5, inciso k, Ley Nº 27333) y no se
requiere regularizar edificaciones aunque exista en la realidad una fábrica
que no obra inscrita en registros públicos. Este criterio también constitu-
ye un precedente de observancia obligatoria al haber sido aprobado en el
XII pleno(7).

Recordemos que la Ley Nº 27157 buscaba regularizar edificaciones


y a propósito de dicha regularización podía sanearse la propiedad, era
lo que se denominaba “regularización con saneamiento”. Con el prece-
dente señalado, por el cual el pleno registral interpretó correctamente

(5) Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de mayo del 2005.


(6) Resolución publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de septiembre de 2006. criterio sustentado en
las Resoluciones Nº 214-2006-SUNARP-TR-L del 5 de abril del 2006, Nº 172-2006-SUNARP-TR-L del
23 de marzo de 2006 y Nº 266-2006-SUNARP-TR-L del 3 de mayo de 2006.
(7) Se trata del décimo precedente aprobado en el pleno XII, criterio sustentado en la Resolución Nº 077-
2005-SUNARP-TR-L del 16 de febrero de 2005.

338
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

los alcances de la Ley Nº 27333, el saneamiento de la propiedad a través


de la prescripción adquisitiva se ha convertido en un trámite autónomo
donde ya no se necesita regularizar edificaciones. Estos alcances de la
Ley Nº 27333 ya habían sido desarrollados en su momento, de manera
acertada, por el Dr. Gonzales Loli cuando señalaba: “De acuerdo con el
Reglamento para realizar el proceso de prescripción adquisitiva nota-
rial, se requería que este sea efectuado en el marco de un proceso de re-
gularización de una edificación (…) este criterio ha sido expresamente
modificado por el inciso k) de la ley complementaria (se refiere a la Ley
Nº 27333), que sí permite que el trámite se efectúe sobre terrenos urbanos
que no cuenten con edificación, lo que ineludiblemente desliga el proce-
dimiento de regularización de edificaciones del proceso de prescripción
adquisitiva”(8). De esta manera, se confirma la posibilidad de efectuar
la prescripción de inmuebles que ya cuentan con fábrica inscrita, como
puede ser el caso de un departamento, sin necesidad de regularizarle al-
guna modificación.

4. Tiempo y calidad de la posesión del inmueble


Solamente está permitida la prescripción cuyo tiempo de posesión sea
de diez años, descartándose la posibilidad de utilizar la prescripción corta
de cinco años, con justo título y buena fe, que regula el segundo párrafo
del artículo 950 del Código Civil.

Debe tratarse de una posesión pacífica, es decir, sin perturbaciones ni


violencia. La posesión también debe ser pública, no clandestina, que sea
notorio para las personas del entorno que el solicitante ocupa el inmueble.
Respecto de la continuidad, está permitido por nuestro Código Civil la in-
terrupción menor a un año. De otro lado, la restitución judicial no afecta
la continuidad de la posesión. Con respecto a la posesión como propieta-
rio, quiere decir que los demás reconozcan al poseedor como propietario,
lo que Díez-Picazo llama “posesión en concepto de dueño”(9) y que a su
vez el poseedor no reconozca en otro la propiedad del bien que pretende

(8) GONZALES LOLI, Jorge Luis. “Algunas consideraciones respecto al procedimiento de declaración no-
tarial de prescripción adquisitiva de propiedad previsto en la Ley Nº 27157 de regularización de edifica-
ciones y la Ley Nº 27333 complementaria de asuntos no contenciosos de competencia notarial para la
regularización de edificaciones”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año
1, Nº 2, Lima, agosto de 2000, p. 87.
(9) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, p. 564.

339
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

prescribir, de esta manera queda descartado entonces que el arrendatario


o el guardián de un inmueble puedan prescribir un bien porque reconocen
en otro su propiedad.

5. Procedimiento notarial
En el procedimiento notarial, de acuerdo con las normas citadas, en-
contramos las siguientes etapas: presentación de la solicitud acompañan-
do los anexos correspondientes; calificación de la solicitud por el notario;
publicación de avisos; anotación preventiva en registros públicos; notifi-
cación al titular, inmediato transferente, colindantes e interesados; colo-
cación de carteles en el inmueble; constatación notarial del inmueble y
extensión de la escritura pública. Debemos tomar en cuenta que no exis-
ten plazos ni orden de prelación en cada una de las etapas dentro del pro-
cedimiento de prescripción. A continuación desarrollaremos brevemente
cada una de las etapas indicadas.

- En relación con la solicitud, debemos señalar que tal denominación


no resulta apropiada (artículo 5, inciso a, Ley Nº 27333). Se trata más
bien de una minuta, documento idóneo para generar una escritura públi-
ca, que es el instrumento final que emitirá el notario una vez concluido el
procedimiento (artículo 5, inciso f, Ley Nº 27333). En el ámbito notarial
se utiliza el término solicitud para los casos de extensiones de actas que
serán incorporadas en el protocolo notarial.

Esta solicitud al ser tramitada como asunto no contencioso debe contar


con la autorización de abogado (artículo 14, Ley Nº 26662) y con la firma
del solicitante, y como mínimo tres y como máximo seis testigos, mayores
de 25 años, quienes declararán bajo juramento que conocen al solicitante
y especificarán el tiempo que viene poseyendo el inmueble. En aplicación
supletoria del Código Procesal Civil (artículo 229), no pueden ser testigos
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afini-
dad, el cónyuge o concubino del solicitante ni aquel que tiene interés di-
recto o indirecto en el resultado del procedimiento. Aunque las normas no
lo prohíban creemos que no puede ser testigo en el trámite de prescripción
adquisitiva el dependiente del notario porque no sería un testigo idóneo y
porque afectaría la imparcialidad del procedimiento. Deben acompañarse
las copias de documento nacional de identidad de los testigos para verifi-
car que cumplan con el requisito de edad mínima que exige la norma.

340
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

De conformidad con el artículo 505 del CPC la solicitud debe con-


tener, además, el tiempo de posesión, la fecha y forma de adquisición, el
nombre de la persona que tenga inscritos derechos sobre el bien así como
el nombre y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los
predios colindantes.

A esta solicitud se debe acompañar el plano perimétrico y de ubica-


ción visado por la municipalidad correspondiente, así como la certifica-
ción municipal de quien aparece como poseedora o propietaria del bien.

Una vez recibida la solicitud, el notario debe verificar que se cum-


plan los requisitos antes mencionados. No se ha establecido un plazo para
dicha calificación.

- En relación con las publicaciones, deben efectuarse en el diario ofi-


cial El Peruano y en otro de circulación nacional; son tres publicaciones
en cada uno de ellos, con intervalos de tres días hábiles cada uno.

Las publicaciones deben contener un resumen de la solicitud e indi-


carse el nombre y dirección del notario donde se efectúa el trámite.

- Respecto de la anotación preventiva de la solicitud, con ello se


busca que cualquier interesado pueda tomar conocimiento del trámite de
prescripción y así se pueda salvaguardar derechos de terceros.

La ley no ha establecido los documentos que deben adjuntarse para


la anotación preventiva, es por ello que surgieron diferentes criterios
entre los registradores, sobre los requisitos que debía contener el pedido
de anotación preventiva por parte del notario. Con la finalidad de aca-
bar con tal disparidad de criterios se emitió la Resolución Nº 490-2003-
SUNARP/SN(10), que señala en el artículo 5.3 como requisitos: a) el oficio
del notario solicitando la anotación preventiva, b) copia certificada de la
solicitud sin incluir los anexos ni medios probatorios y c) copia certifica-
da notarialmente de los planos de ubicación y localización del predio.

(10) Resolución que aprueba la Directiva Nº 013-2003-SUNARP/SN que uniformiza los criterios de califica-
ción registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial.

341
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

- En relación con las notificaciones a la persona de quien deriva el


derecho, al titular registral, colindantes y demás interesados, sobre la ad-
misión a trámite de la solicitud (artículo 5, inciso d, Ley Nº 27333) esta
debe efectuarse bajo las formalidades que exige el Código Procesal Civil,
incluyéndose la posibilidad de notificación por cedulón, de ser el caso.

- Respecto de la colocación de carteles, la ley no ha señalado la opor-


tunidad en que debe efectuarse ni el tiempo que debe permanecer el cartel
en el inmueble, por ello bastará que se acredite haber pegado el cartel
en algún momento del procedimiento. Resulta evidente que dicho cartel
debe ser pegado en el frontis del inmueble de manera tal que cumpla su
función de publicidad respecto de la prescripción del inmueble.

- Otra etapa del procedimiento es la presencia obligatoria del nota-


rio en el bien materia de prescripción (artículo 5, inciso e, Ley Nº 27333).
El notario efectuará en dicha oportunidad la constatación de la posesión
pacífica y pública del bien y extenderá un acta de presencia que conten-
drá la descripción y características del inmueble así como el resultado de
la declaración de quienes se encuentren en los predios colindantes. No
es obligatorio que declaren todos los colindantes sino solo aquellos que
estén dispuestos a declarar y que produzcan convicción respecto de la
solicitud.

Resulta obvio que esta declaración debe ser a favor de la prescripción


por el solicitante y debe tratarse de una declaración libre, espontánea y
voluntaria.

- En relación con la extensión de la escritura pública esta debe efec-


tuarse luego de haberse realizado todas las diligencias mencionadas an-
teriormente y, de acuerdo con el artículo 5, inciso f de la Ley Nº 27333,
después de transcurridos 25 días hábiles desde la última publicación de
avisos en el periódico.

La escritura debe contener como mínimo los siguientes insertos: la


solicitud, los avisos y el acta de presencia. La norma señala que además
pueden insertarse otros instrumentos que el solicitante o el notario consi-
deren necesarios, sobre el particular consideramos que podrían insertarse
las actas de declaración de los testigos y de los colindantes.

342
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

Esta escritura debe ser firmada por el solicitante, no es necesario que


la firmen los testigos ni los colindantes. Es importante señalar que la Ley
Nº 27333 en el artículo 5, inciso f, señala la posibilidad de completar el
formulario registral o elevar a escritura pública la solicitud de prescrip-
ción, creemos que lo correcto es lo segundo por cuanto se trata de de-
clarar la propiedad a través de un instrumento y el documento idóneo, el
instrumento material, sería la escritura pública, que brinda las garantías
necesarias tales como: fe de la identidad y capacidad del otorgante, posi-
bilidad de solicitar más de un traslado del instrumento, etc. Ventajas con
que no cuenta el formulario registral.

Sobre el instrumento a emitirse existe discusión de si se trata de


escritura pública o de acta, esto debido a que el reglamento de la Ley
Nº 27157 en diferentes artículos (41.2, 41.3, 42 y 43.1) menciona la pa-
labra acta como instrumento final donde constará la declaración de pro-
piedad y donde se efectuarán los insertos correspondientes, provocándose
una confusión con la Ley Nº 27333 que alude a una escritura pública.

Algunos autores utilizan el término “acta de notoriedad” para refe-


rirse al acta que forma parte del protocolo notarial y que se caracteriza
por el prevalecimiento de la declaración del notario, donde califica ins-
trumentos o realiza diligencias para instrumentalizar el hecho notorio,
como en el caso de la sucesión intestada o la declaración de propiedad
por prescripción, a diferencia de la escritura pública donde el protagonis-
ta es el otorgante y donde prevalece la manifestación de voluntad de este
último(11).

En la actualidad se utilizan ambos instrumentos para formalizar la


declaración de propiedad por prescripción, resultando los dos válidos.

6. Oposición al trámite
Siendo el trámite de prescripción de naturaleza no contenciosa, de
existir alguna oposición en cualquier etapa de este debe darse por finali-
zado el procedimiento. Esto se explica porque la oposición generaría un

(11) CORCUERA GARCÍA, Marco A. “Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”. En: Folio
Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año 1, Nº 1, Lima, abril de 2000, p. 160.

343
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

conflicto entre el solicitante y el opositor al trámite, acabándose de esta


manera el carácter no litigioso.

La finalización debe efectuarse por disposición expresa del artículo 5,


inciso g, de la Ley Nº 27333, como también en aplicación del artículo 6
de la Ley Nº 26662, referido al consentimiento unánime.

Esta oposición debe formularse por escrito ante el notario, no es re-


quisito acreditar interés alguno, tampoco es indispensable adjuntar prueba
alguna. Podría oponerse cualquier persona, porque la ley no exige ningu-
na condición especial para ello. El notario no califica los fundamentos de
la oposición ni puede poner objeción alguna respecto de la motivación
del opositor.

Presentada la oposición, el notario debe comunicar este hecho al Co-


legio de Notarios, al Registro Público y al solicitante. La prescripción ad-
quisitiva es el único procedimiento notarial cuya oposición necesita ser
comunicada al Colegio de Notarios y al Registro Público; consideramos
que esta es una formalidad innecesaria. Sí resulta necesaria la comuni-
cación al solicitante por ser el interesado en el trámite de prescripción y
el directamente perjudicado con la presentación de la oposición, en ese
sentido se entiende que la comunicación al solicitante es a efectos de que
pueda interponer la acción en la vía judicial correspondiente.

Las normas no señalan que el notario deba levantar la anotación pre-


ventiva de prescripción que obra inscrita en el registro; por el contrario,
solo se limita a indicar que debe comunicar al Registro Público. Sin em-
bargo, el levantamiento podría efectuarse a petición del solicitante de la
prescripción para la interposición de la acción judicial.

A diferencia del procedimiento de sucesión intestada donde el notario


debe remitir el expediente al juez, en la prescripción adquisitiva el no-
tario no lo remite, sino finaliza el procedimiento quedando expedito el
derecho del interesado de recurrir a la vía judicial para continuar con la
prescripción.

Respecto del plazo para presentar la oposición, las normas (artículo


43.1 del reglamento y 5, inciso F de Ley Nº 27333) dan a entender que

344
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

esta procede hasta el momento de elaboración del instrumento público


(acta o escritura).

7. Normas aplicables al procedimiento


Las normas aplicables al procedimiento de prescripción adquisitiva
notarial serían:

- Ley Nº 27157, publicada el 20 de julio de 1999.


- D.S. Nº 008-2000-MTC (reglamento de la Ley N º 27157) publi-
cado el 17 de febrero del 2000.
- Ley Nº 27333, publicada el 30 de julio del 2000.
- D.S. Nº 011-2005-VIVIENDA, publicado el 13 de mayo del
2005.
- D.S. Nº 003-2006-VIVIENDA (sobre restricciones a la regulari-
zación de edificaciones sobre bienes integrantes del patrimonio
cultural, zonas monumentales, centros históricos y sus áreas cir-
cundantes de protección), publicado el 24 de febrero del 2006.
- D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA (TUO de Ley Nº 27157).
- D.S. Nº 001-2009-VIVIENDA, publicado el 5 de febrero del
2009.
- Decreto Legislativo Nº 1049 (del notariado). Publicado el 5 de
marzo del 2009.
- Ley Nº 26662 (Ley de Competencia Notarial en asuntos no con-
tenciosos) publicada el 22 de septiembre del 2006.
- Código Civil.
- Código Procesal Civil.

IV. Algunos aspectos sustantivos y su tratamien-


to jurisprudencial
Es evidente que el trámite notarial debe tomar en cuenta los aspec-
tos sustantivos de la prescripción adquisitiva como institución y su trata-
miento jurisprudencial, más allá de los criterios registrales que se emitan
sobre el tema.

345
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

No pretendemos desarrollar a profundidad los aspectos sustantivos de


la prescripción por no ser materia del presente trabajo, solo nos referire-
mos a algunos de ellos.

Se entiende la prescripción adquisitiva como un modo originario de


adquisición de la propiedad y como una institución que cumple una fun-
ción social porque otorga la propiedad a quien explota el bien, y excluye
de dicha propiedad al que descuida el predio. Resulta oportuno citar a
Lafaille cuando señalaba: “(…) es manifiesta la justicia de convertir en
titular del derecho, a quien durante el transcurso de muchos años, se ha
conducido como si realmente le correspondiera; la de acordar validez y
seguridad a las situaciones de hecho, fomentando el trabajo y el mejora-
miento de los bienes; en tanto que se castiga a quien egoístamente aban-
dona lo suyo y prescinde del interés colectivo (…)”(12).

Es un modo originario porque el derecho de propiedad no se basa en


un hecho que produce consecuencias jurídicas, como puede ser la muerte
de una persona que permite heredar por testamento o vía sucesión intes-
tada, o un acto jurídico derivativo como puede ser la compraventa. La
adquisición de la propiedad por prescripción no deriva entonces de otro
derecho traslaticio, sino de la sola posesión con ciertos atributos.

Otra bondad de la prescripción es que nos permite establecer un


punto de partida para la demostración del hecho o acto adquisitivo del
bien. De no existir la prescripción la persona que quiera adquirir una
propiedad debería efectuar el estudio de títulos por un periodo indeter-
minado porque se debe verificar que el título de propiedad del que vende
es válido y a su vez verificar que el título de propiedad de los anteriores
transferentes son válidos, convirtiéndose en una tarea imposible. Con la
prescripción adquisitiva al efectuar el estudio de títulos no será necesa-
rio establecer la validez de los títulos sucesivos de transferencia hasta el
infinito, sino únicamente verificar, en el caso del Perú, los títulos de ad-
quisición por un lapso de diez años, porque “(…) en el supuesto en que
el transferente anterior al plazo señalado no hubiese sido propietario, el

(12) LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II, Compañía Argentina de edi-
tores, Buenos Aires, 1944, p. 581.

346
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

actual poseedor hubiera adquirido ya de todos modos la propiedad por


efecto de la prescripción”(13).

La prescripción adquisitiva, además, otorga seguridad jurídica porque


convierte al poseedor en propietario y así termina con la incertidumbre
por parte del poseedor en cuanto a los alcances de la explotación del in-
mueble. También es considerada un medio de prueba de la propiedad ya
que permite convertir al poseedor en propietario.

Estos atributos de la prescripción tienen como finalidad obtener la


declaración de propiedad para recuperar el valor económico del inmue-
ble, brindar seguridad jurídica e incentivar el tráfico jurídico. A manera
de ejemplo podríamos señalar que no es lo mismo vender la posesión de
un inmueble que vender la propiedad de este. Tampoco será posible obte-
ner un crédito hipotecario de una entidad del sistema financiero, si solo se
cuenta con la posesión y no se tiene la propiedad sobre el inmueble que
se dará en garantía.

Estas virtudes de la prescripción adquisitiva resultan importantes


para el saneamiento de inmuebles sobre todo en nuestro país donde rige
la informalidad en las contrataciones, más aún tomando en cuenta que
nuestra legislación adolece de serios defectos en lo que se refiere a la
transferencia de propiedad inmueble, así por ejemplo el artículo 949 del
Código Civil nos señala que el consenso entre los contratantes ya genera
la transferencia de propiedad, con dicho precepto, podría efectuarse una
compraventa por un acuerdo entre comprador y vendedor que quede plas-
mado en una servilleta, sin otorgarse ningún instrumento y mucho menos
inscribirse en registros públicos. De otro lado, la regulación en materia
registral contenida en artículos como el 2014 (fe pública registral) o 2022
(oponibilidad de derechos reales), permiten asegurar el derecho de pro-
piedad en un mayor grado contra posibles nulidades del título del transfe-
rente o posibles ventas sucesivas.

De manera acertada Alfredo Bullard señala que “(…) la propiedad


debe permitir la exclusión más perfecta al menor costo posible, pero

(13) BULLARD GONZALES, Alfredo. “La prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble”.
En: Estudios del Análisis Económico del Derecho. Ara editores, Lima, 1996, p. 39.

347
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

permitiendo paralelamente, que los terceros estén en la posibilidad de co-


nocer el derecho del que han sido excluidos”(14). Concluyendo dicho autor
que en aplicación del artículo 952 del Código Civil (posibilidad a través
de la prescripción adquisitiva de cancelar el derecho de propiedad ins-
crito), nuestro sistema ha privilegiado la posesión (un mecanismo menos
perfecto de oponibilidad de derechos) por encima de la propiedad inscrita
en el registro público. De esta manera uno de los mecanismos más perfec-
tos de oponibilidad de derechos como la inscripción en registros termina
siendo vencido por la posesión, porque “(…) quien adquiere por prescrip-
ción tiene siempre un mejor derecho que quien adquiere por registro”(15).

Estas incongruencias respecto del tratamiento de la transferencia de


propiedad son las que otorgan un papel fundamental a la prescripción ad-
quisitiva para el saneamiento, sobre todo en el ámbito inmobiliario. Es
allí donde el trámite notarial resulta relevante porque permite realizar el
procedimiento de prescripción de manera rápida y a menor costo en tiem-
po y dinero que en el ámbito judicial.

En el contexto mencionado, siendo la prescripción adquisitiva una


manera de sanear la propiedad para lograr los beneficios indicados, re-
sulta necesario y urgente por ser un caso recurrente, que se establezca
un pleno casatorio respecto de la posibilidad de prescribir inmuebles del
poseedor que ya cuenta con título de propiedad y que por alguna circuns-
tancia este título no puede formalizarse e inscribirse en el registro públi-
co. Sin tener que recurrir, claro está, al otorgamiento de escritura pública
o a la formalización de títulos supletorios como mecanismos para dicho
saneamiento.

Sobre el particular existen resoluciones contradictorias de la Corte


Suprema, por un lado niega la posibilidad de acogerse a la prescrip-
ción: “El demandante alega que es propietario del inmueble, por ello, tal
como lo acusa el recurrente, no tiene legitimidad para obrar porque es
el poseedor no propietario y no el propietario poseedor el que puede de-
mandar para que se le declare propietario vía prescripción adquisitiva de

(14) BULLARD GONZALES, Alfredo. “Un mundo sin propiedad. ¿porqué algunos deben excluir a los
otros?”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores,
Lima, 2003, p. 150.
(15) Ibídem, p. 163.

348
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

dominio”(16). De otro lado, se otorga la posibilidad de prescripción sola-


mente cuando el título contenga un vicio que lo invalide(17), asimismo se
permite la prescripción de inmuebles al propietario de un bien con título
extraviado, perdido o deteriorado no estando obligado a tramitar exclusi-
vamente el otorgamiento de títulos supletorios “(…) toda vez que, sien-
do el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular
del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la
Constitución y la ley para la obtención de dicho fin”(18). En igual sentido
se pronuncia la Casación Nº 2432-2000-Lima cuando señala: “(…) que,
precisamente el demandante, aunque alega tener un derecho de propiedad,
ha interpuesto la demanda de prescripción adquisitiva, porque los deman-
dados tienen su título de propiedad inscrito en los registros públicos y no
hay impedimento para invocar la prescripción en esa situación, porque si
tuviera un título de propiedad válido e inscrito en registros públicos no
tendría necesidad de interponer la demanda de prescripción(…)”(19).

A partir de las resoluciones mencionadas se ha generado confusión


porque solo permite la prescripción cuando el título de propiedad contie-
ne vicios que lo invaliden y cuando los títulos se han extraviado, perdido
o deteriorado.

Creemos que de una vez se debe acabar con esa incertidumbre y


aprobar en un pleno la posibilidad de prescripción adquisitiva de inmue-
bles por el solo hecho de cumplir con los requisitos establecidos en el
artículo 950 del Código Civil, de esta manera la prescripción adquisitiva
volverá a contar con la verdadera función social y económica que la ca-
racterizan, para ello deberán dejarse de lado las interpretaciones literales
de la norma que no ayudan en nada al cumplimiento de los fines de la
institución.

Como señala Ariano Deho: “(…) cuando nuestros jueces ven un im-
posible jurídico en la adquisición del derecho real por usucapión cuando

(16) Casación Nº 2037-T-96- Lima. Citado en: El proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima,
2008, p. 427.
(17) Casación Nº 672-2001-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre del 2001.
(18) Casación Nº 2750-2003-La Libertad. Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo del 2005.
(19) Casación Nº 2432-2000-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2001.

349
Iván Leonardo Gálvez Aliaga

el propio actor afirma haber comprado (y lo mismo valdría si alegaran


otro título de adquisición) el bien de su anterior propietario no solo se
crean un falso problema sino, que neutralizan la función del instituto, es
decir, mantienen la situación posesoria en la incertidumbre, sin dejar de
decir, que por lo general cuando un actor afirma que compró el bien es
para dejar sentado que su posesión fue, durante todo el plazo legal, como
propietario, es decir, a efectos, justamente, de poder obtener la declara-
ción de usucapión (…)”(20).

En nuestra opinión es perfectamente válido que una persona renun-


cie a la acreditación de su derecho de propiedad mediante el título que
obtuvo y se someta a la prescripción adquisitiva como modo de adquirir
la propiedad, estando siempre latente la posibilidad de ser vencido en el
trámite de prescripción.

Otro aspecto sustantivo a tener en cuenta es la suma de plazos pose-


sorios, posibilidad que está contemplada en el artículo 898 del Código
Civil. Esta posibilidad se presenta cuando se tiene que acreditar la con-
tinuidad de la posesión y esta ha sido mantenida por diferentes sujetos.
Para efectuar la suma de plazos debe tratarse de derechos posesorios de
similar naturaleza (homogéneos), Gonzales Barrón consigna como ejem-
plo la transferencia de un poseedor en concepto de dueño que transmite el
bien a un poseedor en concepto de usufructuario(21), en dicha transferen-
cia no se configura la suma de plazos posesorios porque no se transmiten
derechos homogéneos.

Sobre la suma de plazos, es evidente que no puede existir interrup-


ción de la posesión cuando se pretende acumular posesiones, así lo ha in-
terpretado también la jurisprudencia en la Casación Nº 1604-03-Santa(22).

En ese sentido, se discutía si los herederos podían efectuar la suma de


plazos en relación con la posesión del causante, sobre el particular existe

(20) ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre la imposibilidad de pretender la usucapión del bien adquirido previa-
mente por compraventa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 87, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre,
2005, pp. 141 y 142.
(21) GONZALES BARRÓN, Günther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 526.
(22) Citado en: “El Código Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídi-
cas del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.

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Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

jurisprudencia a favor, para ello resulta necesario efectuar el procedimien-


to de sucesión intestada: “(…) resulta exigible la declaración de herede-
ros respectiva para que el recurrente pueda adicionar a su plazo posesorio
aquel lapso de tiempo (sic) que poseyó su difunta madre, pues acreditan-
do su calidad de heredero se podría demostrar una transmisión válida del
predio sublitis, lo cual constituye una condición –como ya se ha anotado