roturadurte Publica ecilada en Delos de commposn Exp. : Exp. N° 649-2011-0-JR (Acum. Exp. 56-2013-0- SP) Sumilla : — INAPLICACION DE RESOLUCION SUPREMA QUE CONCEDE DERECHO DE GRACIA POR CONTROL DIFUSO SENOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL NACIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA AMADO DANIEL ENCO_TIRADO, Procurador Publico Especializado en Delitos de Corrupcién, identificado con DNI N° 09692312 y designado mediante Resolucion Suprema N° 252-2016-JUS; en la investigacién penal seguido contra ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI y OTROS, Por el presunto delito contra la Tranquilidad Piblica — ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, en agravio del Estado; @ usted como corresponde digo: I... PETITORIO: De conformidad con ei numeral 5) del Articulo 334° del Cédigo Procesal Penal, concordante con lo establecido en el Decreto Legislative N°1068 — Decretc Legislative de! Consejo de Defensa Juridica del Estado y su Reglamento el Decrets Supremo N° 017-2008-JUS de fecha 05 de diciembre de 2008, habiendo «do potficados del pedido formulado por la defensa de! procesado Alberto Fujimori Fullmori a fin de que se declare la extincién de la accién penal por aplicacién del derecho de gracia concedido a merito de la resolucién Suprema N°281-2017-JUS; INAPLICZcIe, 2esPache, SOLICITANDO POR CONTROL DIFUSO, LA INAPLICACION POR INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE’ LA RESOLUCION SUPREMA QUE CONCEDE DERECHO DE GRACIA AL ww, PROCESADO ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, en ol proceso que se le sigue ey Por la presunta comisién de delito contra la Tranquilidad Publica — Asociacién llicita ey 2 pes delinquir, en agravio del Estado Peruano. aNe \ Segin la denuncia de fecha 23 de noviembre de! 2011 y el auto de Procesamiento de fecha 5 de junio del 2012, se imputa a los procesados en el fxpediente N° 649-2011 (caso caraquefio), Alberto Fujimori Fujimori, Viadimiro Montesinos Torres, Nicolas de Bari Hermoza Rios y otros, como autores mediatos Por la presunta comisién del delito contra la vida, el cuerpo y la salud on Iemodalidad de homicidio calificado (asesinato) en agravio de Jhon Gilber Calderon Rlos, César Olimpio Rodriguez Esquivel, Toribio Joaquin Ortiz Aponte, Pedro Damian Agiero Rivera, Nieves Ernesto Arias Velasquez y Felandro Castillo Manrique; y ademas contra el procesado Alberto Fujimori Fujimori como presunto autor del delito contra ta tranquilidad publica en la modalidad de asociacién ilicta en agravio del Estado. En la causa indicada se le imputa al acusado Fujimori Fujimori que al asumir la Presidencia de la RepUblica aprobé e implement6 la politica antiterrorista del Estado, disefiada y ejecutada por Viadimiro Montesinos Torres, consistente en la climinacién de presuntos elementos terroristas; para ello reestructuré el Sistema de Defensa Nacional al amparo de las facultades legislativas sobre pacificacion nacional (obtenidas mediante la Ley N° 25327), expidiendo las nuevas leyes de Defensa Nacional y del Sistema de Inteligencla Nacional (SIN, organismo que Proporcionaba al Presidente de la Repiblica la inteligencia requerida para el planteamiento de la Defensa Nacional) como la maxima autoridad dentro del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA). De esta forma se dio el marco normativo Por medio del cual el jefe dei SIN podia utilizar el ‘canal de inteligencia’ y asi disponer a la DINTE la realizacién de “Operaciones Especiales de inteligencia” que tuvieran como propésito la eliminacién de presuntos elementos terroristas. Una de estas “Operaciones Especiales de Inteligencia® fue ejecutada por el Destacamento Colina el 29 de enero de 1992 en la Pampa San José y Caraquefio del distrito de Pativilca (Barranca), consistente en el asesinato de los pobladores Jhon Gilber Calderén Rios, César Olimpio Rodriguez Esquivel, Toribio Joaquin Ortiz Aponte, Pedro Damian Aguero Rivera, Nieves Emesto Arias Velésquez y Felandro Castillo Manrique. También resulta relevante sefialar que se tiene como causa acumulada al expediente principal, la causa penal N° 56-2013 (caso La Cantuta), seguida contra Viadimiro Montesinos Torres, Nicolas de Bari Hermoza Rios y otros por la presunta Comision de los delitos de homicidio calificado, secuestro agravado y desaparicion forzada de personas, en agravio de Hugo Mufioz Sanchez y otros; y ademas contra los procesados Viadimiro Montesinos Torres, Nicolas de Bari Hermoza y Luis Augusto Pérez Documet, como autores por la presunta comisién del delito contra la Seguridad Publica en la modalidad de asociacién ilicita para delinquir en agravio del Estado. En el auto de procesamiento de fecha § de junio del 2012, respecto del procesado Alberto Fujimori Fujimori, el tercer juzgado penal supraprovincial, dispuso: medida coercitiva de comparecencia simple, solicitar la ampliacion de extradicién activa a la republica de chile y reservar provisionalmente las actuaciones procesales hasta que se resuelva dicho requerimiento. Es rolevante sefalar también que, mediante resolucién de fecha 01 de julio del 2013, el drgano jurisdiccional declaré complejo el proceso. Actuaimente elTeferido proceso se encuentra en etapa intermedia con Acusacién Fiscal de fecha 03 de julio del 2017. De igual modo se menciona en el expediente N° 649-2011-0-JR que respecto a la ampliacién de la extradicién del procesado Alberto Fujimori Fujimori a efectos de Que pueda ser juzgado por la presunta comisién del delito contra fa vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado en agravio de Jhon Gilber Calderén Rios y otras cinco personas, asi como por el delito de Asociacian llicits Para delinquir, la Unidad de Cooperacién Judicial Internacional, mediante Oficio N° 6345-2017-MP. FN-UCJIE(EXT. 76-13), de fecha 19 de julio del 2017, ha puesto en conocimiento la resolucién de fecha 05 de junio del 2017, emitida por la Corte Suprema de Chile, mediante la cual (actuando en Ultima instancia) resuelven en Segunda instancia conceder la extradicién de Alberto Fujimori Fujimori a fin de que Sea procesado por los delitos de homicidio calificado y asociacién ilicita para delinquir en la causa N° 649-2011 Considerando que en el proceso signado con el Expediente N? 649-2011-0-JR, se le procesa al sefior Alberto Fujimori Fujimori por el delito de Asociacién llicita para Delinquir en agravio del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 46° del Decreto Supremo N° 017- 2008-JUS- Reglamento del Decreto Legislative N° 1068 del Sistema de Defensa Juridica del Estado- y a lo resuelto por la Presidencia del Consejo de Defensa Juridica del Estado mediante Resolucién N° 22-2016 JUSICDJE, de fecha 22 de junio del 2016, la Procuraduria Especializada en Delitos de Corrupcién es competente para defender ios intereses del Estado Finalmente, con fecha 24 de diciembre del 2017, se emitié Ia Resolucién Suprema N° 281-2017-JUS, por medio de la cual se concede indulto y derecho de gracia por razones humanitarias al interno Alberto Fujimori Fujimori, respecto de las condenas y procesos penales que a la fecha se encuentren vigentes. Il, ALCANCES _Y. LIMITES. CONSTITUCIONALES PARA CONCEDER EL DERECHO DE GRACIA 341. Condiciones para acceder al derecho de gracia EI derecho de gracia es considerado como una manifestacién de la antigua Tmonarquia, donde el poder absoluto era detentado por el rey. En la actualidad, “esta institucién (Gracias presidenciales) se ha mantenido en diversas legislaciones de nuestra tradici6n juridica a través de figuras como el indulto y la amnistia, cuyo fundamento politico criminal se encuentra en la posibilidad de ser utilzada como un correctivo, general y ditimo frente a errores y contradicoiones 2 ‘os principios de necesidad y merecimiento de pena”. { BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manuel de Derecho penal general, Sed, Ariel, Barcelona, 1989, pig 412)frocradits fobiea 11) specs taca en Detics jes comupsan El derecho de gracia histéricamente ha recibido justificaciones de cardcter politico juridico. Montesquieu y Carmignani ven en él una saludable expresin de prudencia politica. Romagnosi, siguiendo el pensamiento aristotélico, reconacia en este derecho el complemento necesario de la ley penal para que ella realice is justicia, pues como se sabe no pueden expresarse sino mediante formulas abstractas y generales; y que, por ello, sostiene el autor, el derecho de gracia Coadyuva en algunos casos particulares en que la norma general es manifiestamente injusta a temediar 0 moderar esos efectos excesivos. Merkel, por Su parte considera que el derecho de gracia tiene por finalidad primera la de Suavizar los rigores que resulten de la aplicacion del derecho vigente y corregir Ciertos malos resultados provenientes de los defectos de las leyes y, en segundo termino, le corresponde la misién de poner en armonia la eficacia de la justicia Penal con el conjunto de intereses y funciones del Estado? Esta potestad presidencial constituye un acto politico de caracter excepcional que Ro tiene otro propésito que el buscar Ia justicia alli donde Ia ley y el proceso penal, se apartan de los principios de proporcionalidad y de humanidad. Precisamente Por su alto grado de discrecionalidad, ha sido necesario su regulacin a fin de evitar un ejercicio abusivo 0 arbitrario de la misma, por lo tanto, para su debido ejercicio sera indispensable considerar el respeto de determinados principios tales como la razonabilidad, la proporcionalidad y la discrecionalidad limitada, La figura del derecho de gracia presidencial se encuentra contemplado en el articulo 118°, inciso 21 de la Constitucién Politica, el cual indica que le corresponde al Presidente de la Republica conceder indultos y conmutar penas; asi como ejercer el derecho de gracia en beneficio de los Procesados en los casos en que la etapa de instruccion haya excedido el doble de su plazo mas su ampliatoria Es importante sefialar que esta disposicién constitucional tiene sus origenes en la década de los 90, con la aprobacién y publicacién del Decreto Supremo N° 017-90. JUS, del 2 de octubre de 1990, pues esta norma autorizaba al Ejecutivo, dentro de Sus atribuciones para indultar, a excarcelar a intemnos con procedimientos judiciales retrasados en exceso, que tuvieran © 6 18 meses de detencion (segiin el tipo de apilige,, Procedimiento, ordinario o sumario que les sea aplicable) si los cargos imputados se ordina : S855", en su contra no incluian circunstancias agravantes’, g L/P tae | HEHE cs s* Esta referencia histérica es gravitante porque permite advertir en dicha norma dos ™ aspectos fundamentales sobre la naturaleza juridica del derecho de gracia: Primero que dicha gracia presidencial esta dirigida para corregir situaciones de injusticia penal para internos procesados (articulo 1°), no para procesados libres, y en segundo lugar, porque en el articulo 6° de la referida norma, hace especial sefialamiento que dicho beneficio esta dirigido a internos que hubieren cometido delitos de escasa gravedad. Es decir, hace una debida ? GUILLERMO J. FIERRO, Amnistia, indulto y conmutacién de penas, Ed. Hammurabi $.8.L, Buenos Aires, 1998. * CESAR AZABACHE CARACCIOLO, Papeles de Trabajo, Historia del indulto. El Caso de Alberto Fujimori, diciembre del 2017, https://cesarezabache. -wordpress.com/2017/12/26/el-caso-de-aberto-fujimori/.ponderacién de intereses en Juego al evaluar, por un lado, la situacién carcelaria con exceso del piazo de procesamiento y por otro lado la poca gravedad del delito imputado. Posteriormente, el 31 de mayo de 1994 se publica la Ley N°26329, que crea la Comision Especial de Alto Nivel, encargada de calificar y proponer al Presidente de la Republica, en forma excepcional, la concesién del derecho de gracia a internos Procesados en los que la etapa de instruccién haya excedido el doble de su plazo més su ampliatoria. Nuevamente, se hace la precisién sobre la condicién de interno Gel procesado y exceso del plazo de instruccién como presupuestos fundamentales para solicitar y acceder el derecho de gracia Posteriormente, en junio del 2010, mediante Decreto Supremo N°008-2010-JUS, se crea la denominada Comision de Gracias Presidenciales, que fusiona todas las cuatro comisiones existentes encargadas de evaluar y proponer las solicitudes de gracias presidenciales en sus distintas modalidades (Indulto comtn, indulto por fazones humanitarias, gracia comtin, gracia por razones humanitarias y conmutacién de pena), Seguin el inciso c) del articulo 3° del Reglamento Interno de la Comision de Gracias Presidenciales, aprobado mediante Resolucién Ministerial N°0162-2010-JUS, establece que, el derecho de gracia *..Es la potestad del Presidente de la Republica para extinguir la accion penal a los procesados en los casos en que la etapa de instrucci6n haya excedido el doble de su plazo mas su ampliatoria’. Ahora bien, siempre en la linea de entender los alcances y naturaleza del derecho de gracia para intemos procesados con exceso en los plazos de instruccion. A fin de conocer el exceso de plazo exacto, debemos recurrir al articulo 202° del Cédigo de Procedimientos Penales de 1940, el cual establece dos tipos de plazos de instruccién: cuando se trata de un caso simple y cuando se trata de un caso complejo. Asi, en el primer supuesto, se indica un plazo de 120 dias naturales con una prérroga de 60 dias; mientras que en el segundo supuesto se debe considerar un plazo 8 meses mas una prorroga de 4. En el caso materia de analisis, al tratarse de un proceso complejo, el plazo para que pueda proceder el derecho de gracia seria el doble del plazo de instrucci6n mas su ampliatoria, es decir 8 + 4x2 = 4, sumando un total de 24 meses. En el caso denominado “Pobladores de Pativilca’, Expediente N°649-2011, el Jerecesado Alberto Fujimori Fujimori se encontraba con el proceso reservado desde PI 5 de junio del 2012, hasta que la Corte Suprema de Chile autorizé la ampliacion = “de la extradicion por sentencia de segunda instancia del de junio de 2017 ya que antes de dicha decisién 6! no se encontraba en calidad de procesado sino Protegido por las inmunidades que le concede el procedimiento de extradicion. En todo caso, és recién con la acusacién fiscal de fecha 3 de julio del 2017, con la que se habilita nuevamente al Poder Judicial poder procesarlo y juzgarlo En resumen, para el caso del sefior Alberto Fujimori Fujimori, el plazo de instruccién se computa desde la fecha de la acusacion, esto es el 3 de julio delhet, 2017 y en el peor de los casos desde el 5 de junio del 2017, fecha en que la Suprema Corte de Chile autorizé su procesamiento. Lo que indica que, a la fecha en que se le concede el derecho de gracia, esto es el 24 de diciembre del 2017, en ningdn caso ha superado los 24 meses de instruccién que exige como requisito la Constitucién Politica del Peri. Por lo tanto, a la luz de la incompatibilidad constitucional y legal existente, en el presente caso resulta inaplicable el derecho de gracia concedido a dicho procesado. Ahora bien, en declaraciones publicas la defensa de Alberto Fujimori pretende hacer prevalecer el exceso del plazo de instruccién haciendo un cémputo del mismo desde la fecha en que se dicto el auto de procesamiento, esto es el 5 de junio del 2012. Al respecto, conviene precisar que dicha interpretacion es errada, Primero porque, como bien se ha sefialado, el proceso estuvo reservado para el Sefior Fujimori Fujimori desde el 5 de junio de! 2012 hasta que se aprobara el Tequerimienio de ampliacién de extradicion el 5 de junio del 2017, y en segundo lugar, porque las razones de la imposibilidad en procesarlo no son de responsabilidad del Estado sino atribuibles a la conducta del propio procesado, quien fugé de! pais en el 2001 tras descubrirse su participacién en crimenes de corrupcién y violaciones a derechos humanos. Hasta aqui, de acuerdo a lo prescrito en la Constitucion Polltica y las normas que regulan el derecho de gracia comin, este beneficio no aplica para el procesado Alberto Fujimori Fujimori, primero por cuanto no se trata de un procesado con mandato de prisi6n preventiva sino con comparecencia simple, segundo por cuanto no ha vencido en plazo de instruccién y, en tercer lugar, por cuanto los delitos que se le imputan son sumamente graves. 3.2 Condiciones para acceder a un derecho de gracia por razones de caracter humanitario Si bien el articulo 118°, inciso 21 de la Constitucién Politica, establece que el derecho de gracia puede ser ejercido por el Presidente de la Republica en favor de los procesados en los casos en que la etapa de instruccién haya excedido el doble de su plazo mas su ampliatoria, dicha atribucién excepcional, igual como oourre en gl caso del indulto, ha merecido en nuestro sistema juridico un desarrollo y regulacién normativa, ello precisamente para evitar los excesos en la toma de tan ‘, importantes decisiones. En la I6gica siempre de utilizar este mecanismo excepcional de politica criminal que busca resolver casos concretos de injusticia, a lo largo de nuestra historia se han incorporado supuestos de concesién de indultos y gracias presidenciales. Asi, por ejemplo, en 1996 el partamento aprob la ley N°26655, que creaba una Comision Ad hoc de Indultos responsable de recomendar al Presidente de la Reptiblica la Concesién del induito en favor de quienes habian sido condenados por terrorismo en base a pruebas insuficientes y en muchos casos por tribunales sin rostro, situaci6n que habia generado el encarcelamiento de muchas personas inacentes.Como en el indulto, en el derecho de gracia también se ha incluido a nivel reglamentario un supuesto de concesién adicional al del vencimiento de los plazos de instruccién, se trata del derecho de gracia por razones humanitarias, Mediante Decreto Supremo N°010-2004-JUS se crea la Comisién de Induito y Derecho de Gracia por razones humanitarias, la misma que posteriormente se le amplia su competencia mediante Decreto Supremo N°004-2007-JUS, creandose asi la Comision de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutacién de la Pena, en cuyo articulo 6.4 se establece que, para el caso del indulto y derecho de gracia por razones humanitarias, la Comisién de Gracias Presidenciales efectuara la respectiva recomendacién solo en los siguientes casos “a. Los que padecen enfermedades terminales. 4. Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresive, degenerativa e incurable; y ademas que las. condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad (lo resaltado es nuestro). ¢. Los afectados por trastomos mentales crénicos, imeversibles y degenerativos; y ademas que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad.” Finalmente, mediante Decreto Supremo N*008-2010-JUS, se modifica Decreto Supremo N°004-2007-JUS y se crea la Comisién de Gracias Presidenciales que fusiona todas las comisiones encargadas de evaluar y proponer al Presidente de la Repliblica las denominadas gracias presidenciales (Indulto comén, indulto por Fazones humanitarias, gracia comin, gracia por razones humanitarias y conmutacién de pena). Lo importante aqui es que, esta norma legal es que el articulo 6.4, establece que, para el caso del indulto y derecho de gracia por razones humanitarias, la Comisién de Gracias Presidenciales efectuard la respectiva tecomendacién sélo en los siguientes casos: a) Los que padecen enfermedades terminales. 4) Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se enouentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y ademas que fas condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad (Io resaltado es nuestro). ©) Los afectados por trastormos mentales crénicos, irreversibles y degenerativos; y ademas que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad. Ahora bien, mediante Resolucién Ministerial N°0162-2010-JUS, se emitid el Reglamento Interno de la Comision de Gracias Presidenciales, en cuyo articulo 31° establece que se recomendara el indullo o el derecho de gracia por razones humanitarias, s6lo en los siguientes casos: