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PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD

Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

TULIA EUGENIA GARZON DIAZGRANADOS

ANGELICA MARIA GUERRA TAMARA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

SANTAFE DE BOGOTA, D.C.

2000
PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD

Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

TULIA EUGENIA GARZON DIAZGRANADOS

ANGELICA MARIA GUERRA TAMARA

Tesis para optar al título de

Abogado

Director

FRANCISCO SUAREZ MONTAÑO

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIA JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

SANTAFE DE BOGOTA, D.C.

2000
Nota de aceptación

Director

Jurado

Jurado

SANTAFÉ DE BOGOTÁ, ENERO DEL 2000

iii
A nuestros Padres y Hermanas:

Por su apoyo incondicional.

iv
AGRADECIMIENTOS

Queremos agradecer muy especialmente:

A DANIEL SAMPER OSPINA por haber hecho suyo este trabajo.

A FRANCISCO SUAREZ MONTAÑO por sus valiosos aportes.

v
CONTENIDO

pág.

INTRODUCCION 11

1. LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD 15

1.1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD 16

1.1.1. El habeas corpus 16

1.1.2. El control de legalidad 24

1.1.3. El debido proceso 26

1.1.4. Presunción de inocencia 28

1.1.5. Favorabilidad 30

1.1.6. Libertad personal 31

1.2. MODALIDADES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD 32

1.2.1. Captura o aprehensión 33

1.2.1.1. Principios 34

1.2.1.2. Clases de captura 40

1.2.1.3. La captura ilegal 52

1.2.2. La detención preventiva 54

1.2.2.1. Finalidades 55

1.2.2.2. Naturaleza jurídica de la detención preventiva 56

vi
1.2.2.3. Clasificación de la detención preventiva 57

1.2.2.4. Requisitos de la detención preventiva 68

1.2.2.5. Suspensión de la detención preventiva 76

1.2.3. La detención domiciliaria 77

1.2.3.1. discusión sobre los alcances del término domicilio 79

1.3. DETENCIÓ N ARBITRARIA 80

1.3.1. Privación ilegal de la libertad 83

1.3.2. Prolongación ilícita de la privación de la libertad 84

1.3.3. Detención arbitraria especial 85

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 87

2.1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 87

2.1.1. Antecedentes 87

2.1.2. Sistemas de responsabilidad 91

2.1.2.1. Responsabilidad subjetiva 91

2.1.2.2. Responsabilidad objetiva 92

2.1.3. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual del

Estado en el derecho Colombiano 96

2.1.3.1. Competencia 96

2.1.3.2. Algunos ejemplos de indemnizaciones reconocidas

por la ley 98

vii
2.1.3.3. Evolución jurisprudencial 99

2.1.3.3.1. Aplicación del derecho privado 100

2.1.3.3.2. Aplicación del derecho público 104

2.2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACIÓ N

INJUSTA DE LA LIBERTAD 107

2.2.1. Antecedentes 107

2.2.2. Aplicación en el derecho comparado 109

2.2.2.1. En España 109

2.2.2.2. En Francia 110

2.2.2.3. En Italia 112

2.2.3. Consagración actual en Colombia 115

2.2.3.1. En la Constitución Política de 1991 115

2.2.3.2. En el Código de procedimiento penal 127

2.2.3.3. En la ley 270 de 1996 y en la sentencia C-037 de 1996 134

2.2.4. Evolución y posición actual de la jurisprudencia 144

2.2.4.1. Responsabilidad por negar la suspensión de la detención

de un recluso enfermo 145

2.2.4.2. Responsabilidad por detención ilegal de corto tiempo 149

2.2.4.3. Responsabilidad por detención ilegal de la Policía Nacional 155

2.2.4.4. Irresponsabilidad del Estado cuando existe el deber de

soportar la carga de la investigación 160

2.2.4.5. Sentencia de unificación jurisprudencial 162

viii
2.2.4.6. Irresponsabilidad del Estado cuando la detención no es

abiertamente ilegal 169

2.2.4.7. Irresponsabilidad del Estado por existir indicio grave

en contra del sindicado 175

2.2.4.8. Responsabilidad del Estado porque el sindicado no

cometió el hecho punible 180

2.2.4.9. Responsabilidad del Estado por falta de actividad

Probatoria 186

2.2.4.10. Cosa juzgada y responsabilidad estatal 192

2.2.5. Requisitos de la responsabilidad 196

2.2.5.1. El daño o perjuicio 196

2.2.5.2. La imputabilidad de la actuación 201

2.2.5.3. El nexo causal 205

2.2.6. Eximentes de responsabilidad 210

2.2.6.1. La fuerza mayor 210

2.2.6.2. El hecho de un tercero 213

2.2.6.3. La culpa exclusiva de la víctima 215

2.2.7. La indemnización del perjuicio 220

2.2.7.1. El perjuicio patrimonial 221

2.2.7.2. El perjuicio extrapatrimonial 225

2.2.8. Aspectos procesales 230

2.2.8.1. Cómo y a quién se demanda 230

ix
2.2.8.2. Legitimación activa para demandar 236

2.2.8.3. La conciliación 238

2.2.9. La Acción de repetición y el llamamiento en garantía 242

3. CONCLUSIONES 252

BIBLIOGRAFIA 261

x
INTRODUCCIÓ N

Después de superar la etapa medieval, en la que se hizo famosa la frase

“king can do not wrong” (“el Rey no puede errar”), el tema de la

responsabilidad del Estado ha tenido un gran desarrollo legal,

jurisprudencial y doctrinal. Se ha hecho evidente, con el transcurso del

tiempo, que el Estado es un permanente causante de daños; que en su

funcionamiento genera perjuicios a los particulares y que, por tanto, está

en el deber de repararlos.

No cabe duda de que en nuestro país la Constitución Política de 1991

introdujo grandes modificaciones en la materia, al disponer en su artículo

90 que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables. Así, sin hacer distinciones de

ninguna clase, se abrió la posibilidad de declarar administrativamente

responsable a cualquiera de las entidades que conforman el Estado,

incluyendo, por supuesto, a la rama judicial, cuando con sus acciones u

omisiones causen perjuicios a los particulares.

11
Además de esta norma, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con

otros instrumentos que le permiten iniciar procesos administrativos en

contra del Estado. En el punto particular de la privación injusta de la

libertad, existen normas en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, en el Código de Procedimiento Penal, en el Código Contencioso

Administrativo y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,

entre otros.

Sin embargo, cuando se trata de uno de los derechos fundamentales que

más desarrollo ha tenido a lo largo de la historia, todos estos esfuerzos de

regulación normativa parecen insuficientes. La libertad de las personas

debe constituirse en uno de los pilares fundamentales de un Estado Social

de Derecho. Es inconcebible una sociedad en la que el individuo sea

aplastado por la arbitrariedad del Estado y, como si se tratara de un

personaje de Franz Kafka, termine padeciendo injustamente la severidad

de la prisión. Cercenarle a una persona su libertad es cercenarle media

vida; es saturar de angustia, y para siempre, el tránsito de su familia; es

remover de su existencia tiempo que será irrecuperable.

De la necesidad de que esas consecuencias imperdonables puedan evitarse

alguna vez, y ante las carencias documentales que hay sobre el tema,

nació la idea de elaborar la presente tesis.

12
La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad es un

tema que hasta ahora está empezando a ser reconocido como vital por

parte de los jueces de la República. En él se encuentran enfrentados toda

clase de principios que dificultan el reconocimiento de una indemnización

a las víctimas de detenciones injustas. ¿Cómo conciliar, por ejemplo, el

principio de presunción de inocencia con la obligación de las autoridades

públicas de detener preventivamente a una persona para hacerla

comparecer al proceso? ¿Cuál principio debe prevalecer entre la libertad y

el deber de los ciudadanos de soportar la carga de una investigación? ¿Qué

hacer con el famoso principio de la cosa juzgada, y qué con el de la

independencia de los jueces en la adopción de sus decisiones?

En un país como el nuestro, en donde se ha hecho célebre el viejo aforismo

de que “un auto de detención no se le niega a nadie”, en el que la etapa de

recolección de pruebas dentro de un proceso penal puede durar varios

años, en donde los jueces no pueden profundizar en los expedientes por

falta de tiempo, en donde es claro que los establecimientos de reclusión

carcelaria no son centros de rehabilitación, es necesario que se cree una

conciencia frente a la importancia de este tema.

Luego de estas consideraciones, se pasa a explicar el plan que se va a

desarrollar.

13
El tema será tratado desde dos ópticas que terminan uniéndose en la parte

final del trabajo. Por un lado será abordado desde el punto de vista penal,

en el que se estudiarán las diferentes formas de privación de la libertad

consagradas en nuestro ordenamiento jurídico, y se examinarán los

principios fundamentales que rigen la materia, como el habeas corpus, la

presunción de inocencia, el debido proceso, el control de legalidad, el

principio de favorabilidad y el de libertad personal. En segundo lugar,

luego de una breve introducción sobre la responsabilidad extracontractual

del Estado en general, se hará un estudio, desde el punto de vista de la

responsabilidad estatal, de la evolución que ha tenido el tema en la

legislación y en la jurisprudencia, y además se analizarán aspectos básicos

como los requisitos necesarios para que exista responsabilidad y sus

eximentes; la indemnización del perjuicio; la legitimación por activa y por

pasiva dentro del proceso ante la jurisdicción contenciosa, y la acción de

repetición y el llamamiento en garantía.

14
1. LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD

Uno de los derechos mas celosamente protegidos en las constituciones a

partir de la Revolución Francesa, ha sido el de la libertad.

Las normas constitucionales colombianas establecen un respeto notorio a

la misma, pero consagran también sus excepciones.

Ha sido materia de pronunciamiento permanente por parte de estudiosos

del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de

todas las personas, estas pueden ser privadas de la libertad antes de que

se dicte una sentencia judicial que las declare responsables.

Se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas

deben, durante el trámite procesal correspondiente, gozar de libertad hasta

que se dicte en su contra sentencia condenatoria. Realmente, son muchos

los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto

de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es

ninguna sanción, y la mayoría de los procesos por los cuales los

15
sindicados han estado detenidos preventivamente, terminaron con

sentencias absolutorias.

A continuación, se dan a conocer en forma detallada, los principios que

rigen la privación de la libertad, los cuales deben aplicarse a todas las

personas sin discriminación alguna, evitando de esta forma una violación

de sus derechos.

1.1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD.

1.1.1.El Habeas Corpus.

En el artículo 30 de la Constitución Política de 1991 se eleva a rango

constitucional este principio: “Quien estuviere privado de su libertad, y

creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier

autoridad, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas

corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis (36) horas”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal lo consagra en el artículo 5

y lo desarrolla en el Titulo III, Capitulo VI denominado “Control de

legalidad sobre la aprehensión”.

16
Se define como la acción pública que tutela la libertad personal cuando

alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o

legales, o se prolonga ilícitamente la privación de su libertad.

Se ha dicho que “El habeas corpus es un mecanismo de control externo,

puesto que está a cargo de funcionarios que no conocen la actuación, no

tienen ninguna injerencia en el proceso, no han ordenado la captura del

imputado, ni éste se encuentra a su disposición”1.

Es un mecanismo de control difuso de constitucionalidad que tutela las

garantías consagradas en la Constitución en los artículos 28 y 32

referentes a la libertad de las personas. Así mismo es instrumento

indispensable para luchar contra los actos arbitrarios de cualquier

autoridad cuando restrinjan en forma indebida la libertad.

Para interponer esta acción, la persona debe estar privada de la libertad

con violación de las garantías constitucionales o legales, o a pesar de que

se respetaron dichas garantías, surge un hecho jurídico que le da derecho

a su libertad pero la autoridad le está prolongando la detención.

1BERNAL, Cuellar Jaime y MONTEALEGRE, Lynett Eduardo. El Proceso Penal. Bogotá:


Universidad Externado de Colombia, 1995. p. 79-80.

17
De acuerdo con el artículo 431 la acción pueden invocarla terceros a

nombre de la persona que se encuentra privada de la libertad, sin

necesidad de mandato alguno.

La petición debe contener el nombre de la persona en cuyo favor se

interviene, las razones por las que se considera que con la privación de la

libertad se está violando la Constitución o la ley, la fecha de reclusión y el

lugar donde se encuentre el capturado, y en lo posible, el nombre del

funcionario que ha ordenado la captura y el cargo que desempeña.

También es requisito indispensable que se exprese, bajo la gravedad del

juramento, que ningún otro juez ha asumido el conocimiento de la

solicitud de habeas corpus o decidido sobre la misma (artículo 432 del

Código de Procedimiento Penal).

Es importante anotar que la acción de habeas corpus puede interponerse

ante cualquier juez o magistrado. Una vez presentada la solicitud, el

funcionario debe remitirla al juez penal competente del mismo lugar o del

más cercano al sitio donde se produjo el acto ilegal para que proceda a

resolverla.

18
Si la acción se solicita ante el juez penal competente, se deberán agotar

básicamente tres etapas:

Apertura a pruebas: supone decretar inmediatamente una inspección a los

documentos que dieron origen a la privación de la libertad.

Práctica de las pruebas: debe hacerse a más tardar dentro de las doce

horas siguientes (artículo 434 del Código de Procedimiento Penal).

Si la autoridad que tramita el habeas corpus no estuviere en el mismo

lugar del que decretó la captura, podrá solicitar por el medio más rápido

información completa sobre la situación que dio origen a la petición. De

esta solicitud se debe dar respuesta de forma inmediata a través de la

remisión de copias de las diligencias que se hayan adelantado contra el

capturado.

Adicionalmente, si el funcionario judicial lo desea, puede solicitar al

respectivo director de la cárcel una información urgente sobre todo lo

relacionado con la captura. Podrá de igual forma, interrogar directamente

a la persona capturada si lo considera conveniente. Pero en todos los casos

dará aviso a la Fiscalía General de la Nación, según lo consagra el artículo

433 del Código de Procedimiento Penal.

19
Decisión: una vez recolectadas las pruebas, el funcionario debe decidir si

ordena la libertad, y envía copias de su decisión para que se investigue a la

autoridad que había ordenado la privación de la libertad, o si la niega por

considerar que no procede el recurso de habeas corpus.

Si el peticionario no interpone ningún recurso, la decisión queda

ejecutoriada una vez vencido el término para recurrir. El término que debe

transcurrir entre el primer acto, que es la solicitud, y el último, no puede

ser superior a treinta y seis horas (artículo 437 del Código de

Procedimiento Penal).

El control de legalidad sobre la aprehensión se refiere a los presupuestos

extrínsecos de la captura o detención únicamente. En otras palabras, los

presupuestos intrínsecos que están relacionados con la valoración

probatoria de los elementos del hecho punible no se pueden cuestionar.

Los elementos extrínsecos son los requisitos formales de la captura o de la

detención, y se dan, entre otros casos, cuando se expide una orden de

captura por un funcionario incompetente; se dicta una resolución de

detención contra una persona que no estaba vinculada al proceso, o se

decreta una detención con fundamento en una providencia que no se

encuentra motivada. Por lo tanto, el juez que conoce el habeas corpus no

20
puede debatir los supuestos probatorios de la resolución de detención para

determinar si existía prueba de responsabilidad en contra del imputado, ni

puede reconocer causales de libertad provisional o descuentos especiales

de la pena por trabajo o por estudio.

El artículo 435 del mismo Código dispone que son improcedentes las

medidas restrictivas de la libertad cuando la persona es capturada con

violación de las garantías consagradas en la Constitución o en la ley.

Además establece que no podrá ser afectada con medida restrictiva de su

libertad mientras no se restauren las garantías quebrantadas. De ahí que

sean inexistentes las medidas que tengan por finalidad impedir la libertad

del capturado cuando ella se conceda como consecuencia del habeas

corpus, lo cual se encuentra en evidente concordancia con el artículo 383

del citado estatuto, que señala que debe ordenarse la inmediata libertad de

una persona cuando su captura se produzca o se prolongue con violación

de las garantías constitucionales o legales.

Así mismo en el artículo 437 se advierte que, si se demuestra la violación

de las garantías constitucionales o legales, el juez deberá ordenar

inmediatamente la libertad de la persona capturada, por medio de auto

interlocutorio contra el que no procede recurso alguno.

21
A raíz de esta redacción del Código, se presentaron diferentes

interpretaciones. Para algunos el hecho de no especificarse por la ley lo

que sucede en los casos en los que se niega la libertad, lleva a aceptar la

posibilidad de impugnar dichos autos interlocutorios. Para dar luces sobre

el punto, la Corte Constitucional determinó, en sentencia del 3 de

noviembre de 1994 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero, que es posible interponer el recurso de apelación en los casos

en los que se niega la libertad. En dicha sentencia se señala: “las

consideraciones históricas y sistemáticas muestran también que el artículo

437 del C. de P.P. establece que la inapelabilidad recae únicamente sobre

el auto que concede el habeas corpus, sin que pueda uno deducir de esta

disposición legal otro sentido... es razonable concluir que los dos últimos

códigos restringieron la impugnabilidad del auto que concede el habeas

corpus, de lo cual se infiere contrario sensu, que el auto que lo niega es

apelable. Este resultado es aún más claro si se aplica la regla general

sobre la posibilidad de impugnar los autos interlocutorios en el

procedimiento penal, consagrada en los artículos 16 y 202 del C. de P.P. ,

según el cual toda providencia interlocutoria podrá ser apelada, salvo las

excepciones expresamente previstas por la ley. Por consiguiente, como el

auto que niega el habeas corpus es una providencia interlocutoria que no

ha sido exceptuada del principio de doble instancia, debe entenderse que

ella es apelable. En cambio el artículo 437 demandado, que excluye de la

22
apelación al auto que concede el habeas corpus, es una excepción a esa

regla general.

“Finalmente, incluso si existieran dudas sobre el sentido de esa

disposición legal, es obvio que es más favorable al capturado aquella

interpretación que considera que el artículo 437 sólo excluye de la

apelación al auto que concede el habeas corpus, por lo cual, en virtud de

la regla general de los artículos 16 y 202 del C. de P.P., es apelable el auto

que lo niega...”.

Al tiempo que se consagró la imposibilidad de recusar al juez cuando esté

tramitando la petición de habeas corpus, se guardó silencio en el tema de

los impedimentos. Esto originó nuevamente problemas de interpretación,

porque para algunos la prohibición también cobija el tema de los

impedimentos mientras que para otros, por el hecho de no estar prohibido

por la ley, se entiende que sí es aplicable.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 21 de

septiembre de 1995, expresó que “La forma de amparar ese derecho radica

esencialmente en la celeridad con la que se debe tomar la decisión que

protege la garantía vulnerada y por ello el instituto de los impedimentos y

las recusaciones no tiene cabida dentro del desarrollo de esta acción”.

23
1.1.2.El Control de Legalidad.

Se encuentra consagrado en el artículo 414 A del Código de Procedimiento

Penal y busca principalmente que las medidas de aseguramiento que

profiera la Fiscalía General de la Nación o sus agentes, una vez se

encuentren ejecutoriadas, puedan ser revisadas en su legalidad por el

correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del

interesado, de su defensor o del Ministerio Público.

La presentación de la solicitud y su trámite, no suspenden el

cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal.

Una vez formulada la petición ante el fiscal, éste remitirá copia del

expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente sorteo. Si el

juez encontrare infundada la solicitud, la rechazará de plano. En caso

contrario, la admitirá y correrá traslado común a los demás sujetos

procesales por el término de cinco días; una vez vencido, se decidirá dentro

de los cinco días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo

de este artículo no admiten ningún recurso.

24
Es importante tener en cuenta que si bien el control de legalidad y el

habeas corpus tienen como fin ejercer un control sobre las medidas de

aseguramiento, entre una y otra figura existen diferencias.

El primero se refiere a la legalidad de todas las medidas de aseguramiento

y el habeas corpus controla la situación de captura o la prolongación ilegal

de la privación de la libertad.

A diferencia del habeas corpus, para ejercer el control de legalidad no es

necesario que la persona se encuentre privada de la libertad.

Por último, el control de legalidad sólo puede ser solicitado por el

investigado, su defensor o el Ministerio Público. El habeas corpus, en

cambio, por cualquier persona.

En síntesis, para que proceda el control de legalidad:

- Debe presentarse una medida de aseguramiento proferida por el Fiscal

General de la Nación o por alguno de sus agentes. La providencia que

se somete al control de legalidad debe estar ejecutoriada.

25
- Sólo la puede tramitar el juez de conocimiento, después de que se ha

elevado una petición por parte del sindicado, su defensor o el Ministerio

Público, la cual debe ser necesariamente motivada.

1.1.3. El Debido Proceso.

Se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución y es

considerado como uno de los principales derechos procesales, no sólo en el

campo judicial sino también en el administrativo. También lo desarrolla el

artículo 1° del Código de Procedimiento Penal que exige que todo

juzgamiento se encuentre ajustado a la Constitución y a la ley.

Para que el proceso se desarrolle en debida forma, deben concurrir tres

elementos:

1. Legalidad de las normas penales sustantivas y procedimentales: De

acuerdo con la ley, “nadie podrá ser investigado y juzgado sino conforme a

las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Esto quiere decir que la

conducta que origine la investigación y el juzgamiento debe encontrarse

específicamente establecida como delito. De igual forma el procedimiento

para investigarlo y juzgarlo debe estar establecido en normas vigentes.

26
2. Ante autoridad competente: Quien en nombre del Estado pretenda

investigar y juzgar una conducta, debe estar expresamente habilitado para

ello. No pueden investigar y juzgar funcionarios de hecho o personas que

no han cumplido los requisitos que la ley exige para desempeñar los

cargos. En la etapa de instrucción será el Fiscal General o sus delegados, y

en la etapa de juzgamiento los jueces.

3. Con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio:

Significa que deben respetarse los formalismos o procedimientos que la ley

ha previsto para la investigación o juzgamiento. La ley regula los medios,

mecanismos y formas en que deben cumplirse las actividades de

investigación y de juzgamiento.

El artículo 1° del Código de Procedimiento Penal contempla dentro del

debido proceso el derecho de defensa, que consiste en que todo procesado

tiene derecho a designar un defensor para que lo asesore durante el

trámite procesal, que incluye las diligencias previas, la etapa de la

instrucción y la etapa del juzgamiento. Puede designarlo incluso desde el

momento de su captura. Cualquier diligencia que se cumpla con el

procesado sin que esté asistido por un defensor carece de validez jurídica.

27
También se incluye dentro de este principio el derecho del sindicado a un

proceso público, sin demoras injustificadas, así como a presentar, pedir y

controvertir todas las pruebas que sean allegadas.

El procesado tiene el derecho de impugnación, es decir, a interponer los

recursos que considere adecuados no sólo contra la sentencia

condenatoria sino contra cualquier providencia que pueda lesionar sus

intereses.

Finalmente se consagra dentro el debido proceso, el principio de la cosa

juzgada, que prohibe de manera tajante que el procesado sea juzgado dos

veces por el mismo hecho.

1.1.4.Presunción de Inocencia.

Se parte del supuesto de que todos los hombres son buenos de por sí. Para

asegurar lo contrario es necesario que se les haya juzgado y encontrado

responsables. Mientras no exista un fallo o decisión debidamente

ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una persona, debe

considerársele inocente (artículo 2 Código de Procedimiento penal).

28
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia se pronunció así: “La

presunción de inocencia, presupuesto indefectible de toda investigación

penal, significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el

sindicado es responsable del delito que se le atribuye, y que mientras esta

prueba no se produzca, precisa ampararlo bajo aquella presunción que

como dice Malatesta no es una presunción de bondad sino una presunción

negativa de acciones y omisiones criminosas, fundada en la experiencia del

comportamiento humano y en la propia imposibilidad lógica en que se

encuentra el inculpado de demostrar una negación indefinida como es la

de no haber delinquido”.2

De otro lado, se consagran excepciones a esa presunción como en el caso

de la detención preventiva puesto que en ella se priva de la libertad a la

persona en la etapa de la investigación y del juzgamiento, antes de la

sentencia o decisión judicial que declara la responsabilidad penal.

Frecuentemente se confunde la presunción de inocencia con la regla del in

dubio pro reo, cuando realmente son dos figuras diferentes. El origen latino

de esa expresión se basa en los sustantivos duda y reo. Estar en duda, in

dubio, supone carecer de certeza, encontrarse en incertidumbre. Reo, por

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia de junio 20 de 1966.

29
su parte, es quien posee dentro del proceso penal la calidad de acusado,

culpado o delincuente. Así las cosas, toda duda debe resolverse en favor

del reo.

Lo que hay en común entre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo

es que ambos tienen su momento principal de aplicación en el juicio a la

hora de dictar sentencia. Esto no significa, sin embargo, que se reduzcan

sólo a tal estadio procesal, pues ambos cobijan todos los momentos del

proceso3.

1.1.5. Favorabilidad.

De acuerdo con este principio, cuando se trate de aplicar normas nuevas

que entren a regular el trámite de procesos que se encuentren en curso,

deben preferirse las que favorecen al procesado. Con esto se busca llevar al

campo procesal un principio que siempre ha regido en el derecho penal

sustantivo. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 10 del

Código de Procedimiento Penal, y parece oponerse a simple vista al que se

refiere a la aplicación inmediata de las normas procesales. Puesto que el

mismo principio deja a salvo el de la favorabilidad, y las normas que se

refieren a jurisdicción, competencia y trámite tienen aplicación inmediata y

3 Código Penal Colombiano. Bogotá: Legis, 1999. p. 494.

30
se aplican a los procesos en curso, puede afirmarse que no hay tal

contradicción. Pero si se trata de normas procesales que establecen o

crean situaciones favorables al procesado, se deben aplicar de preferencia.

Por este motivo, el artículo 10 que consagra el principio de la favorabilidad

lo hace aplicable a la ley procesal de efectos sustanciales y no a las otras

normas procesales que serán de aplicación inmediata.

1.1.6. Libertad Personal.

Todo colombiano tiene como derecho constitucional reconocido el derecho

a la libertad personal.

Únicamente podrá privársele a una persona de su libertad en los casos y

mediante los procedimientos y formalismos específicamente consagrados

en la ley. Sin embargo, hay eventos en los que el interés de la colectividad

en descubrir los autores de los delitos se contrapone con el derecho que

todo individuo tiene a su libertad personal. Por eso existen excepciones,

como son la captura y la detención preventiva.

La regla general es la libertad de las personas y solamente se les puede

privar de ella cuando una norma expresamente lo autoriza y mediante

31
orden de autoridad judicial competente (artículo 4 del Código de

Procedimiento Penal).

De igual forma se establece que nadie puede ser molestado en su persona,

familia y domicilio sino mediante orden de autoridad judicial competente,

previo el cumplimiento de los formalismos legales y por motivos

expresamente consagrados en la ley.

1.2. MODALIDADES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD

Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la

existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el

grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o

por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad

del comportamiento, la existencia de causal de justificación o de

inculpabilidad.

La acción penal se ejerce por los fiscales y jueces, a quienes les

corresponde aportar pruebas para demostrar la verdad material y

concretar en decisión jurisdiccional la potestad punitiva o el

reconocimiento de inocencia de la persona procesada.

32
Las decisiones que afectan total o parcialmente la libertad de las personas,

son la captura y las medidas de aseguramiento.

Generalmente, la privación de la libertad empieza con la captura, y esta a

su vez con la aprehensión material o física de la persona, la cual se puede

llevar a cabo incluso antes de la iniciación del proceso. Pero una vez

iniciado el mismo y después de dar cumplimiento a ciertos requisitos

señalados por la ley, se da la privación jurídica de la libertad, a través de

una medida de aseguramiento.

A continuación se señalan las modalidades de la Privación de la Libertad

en nuestro ordenamiento jurídico, con sus características principales.

1.2.1.Captura o Aprehensión.

Definición. Gramaticalmente la palabra captura proviene del latín capere

que significa coger, atrapar o agarrar. Penalmente no existe una definición

específica por lo cual es necesario acudir a la jurisprudencia y a la

doctrina. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, “... captura es el

acto meramente físico mediante el cual los auxiliares de la rama

jurisdiccional, en cumplimiento de órdenes legalmente impartidas, u

obrando por su cuenta en otros casos, o los simples particulares en

circunstancias de flagrancia o cuasi flagrancia, aprehenden a una persona

33
para presentarla a la autoridad que la reclama o a la que puede definir su

situación.

“Los aprehendientes no pueden disponer arbitrariamente del capturado, ni

retenerlo mas allá de la oportunidad necesaria para situarlo bajo la

autoridad de quien dio la orden o de quien tiene competencia para indagar

su conducta. Son dos limitaciones que rigen para los particulares, para la

policía, y en general para todos los auxiliares de la justicia, y su

transgresión acarrea al autor responsabilidades penales”4.

Una persona puede ser capturada como consecuencia de un fallo

condenatorio a pena privativa de la libertad; como consecuencia del auto

de detención; cuando es sorprendido en flagrancia; cuando la autoridad

competente ha solicitado públicamente la aprehensión, o cuando el

sindicado requerido por el funcionario de instrucción o del conocimiento

no comparece a rendir indagatoria.

1.2.1.1. Principios. Los funcionarios judiciales deben seguir algunos

principios específicos con relación a la figura de la captura para no

utilizarla de forma indiscriminada. Básicamente son los siguientes:

4Corte Suprema de Justicia. Autos del 27 de febrero de 1946, 13 de abril de 1951 y 3 de


marzo de 1.953.

34
• LEGALIDAD:

De acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política nadie puede ser

reducido a prisión o arresto, ni a ser detenido sino por motivos

previamente definidos en la ley. De igual forma, en el artículo 4 del Código

de Procedimiento Penal se señala que toda persona tiene derecho a que se

le respete su libertad y a no ser privado de ella sino por motivos

previamente definidos en la ley y respetando las formas propias de cada

juicio.

La violación a este principio puede conllevar a que el funcionario que

disponga o ejecute la captura, sin actuar conforme a derecho, cometa el

delito de privación ilegal de la libertad.

La captura debe ceñirse a la ley en la causa o el motivo que la origina y en

el procedimiento que se utiliza para llevarla a cabo. Con esto se busca

evitar los abusos del poder judicial o de la fuerza pública, y lograr que

tanto los funcionarios como el capturado tengan claridad y pleno

conocimiento de los motivos y procedimientos que se están usando.

35
• LA CAPTURA CREA DERECHOS PARA EL CAPTURADO:

Una vez que la persona es capturada debe ser informada de los derechos

que tiene, que están explícitamente señalados en la Constitución Política y

en el Código de Procedimiento Penal.

De acuerdo con la Constitución, el capturado tiene derecho a la defensa y

asistencia de un abogado escogido por él o a un defensor de oficio en caso

de carecer de él; a un procedimiento ajustado a derecho; a que se

garantice su honra y a invocar el habeas corpus si considera que está

privado injustamente de la libertad.

En el Código de Procedimiento Penal también se señala que el capturado

tiene derecho a ser tratado dignamente, a ser informado acerca de los

motivos de su captura, a guardar silencio sobre las imputaciones que se le

están haciendo, a no ser incomunicado, a entrevistarse con un abogado

defensor, a indicar el nombre, la dirección y teléfono de una persona a

quien quiera comunicarle la captura, a ser conducido ante el funcionario

judicial competente, a ser escuchado por el funcionario judicial y a que se

le defina su situación jurídica dentro del plazo señalado por la ley.

36
• LA ORDEN DEBE SER SUSTENTADA, SI LA CAPTURA NO ES EN

FLAGRANCIA:

Cuando la captura es en flagrancia la ley la autoriza sin necesidad de una

orden judicial precedente que la origine, pero cuando no lo es debe ser

siempre consecuencia de alguna de las siguientes situaciones:

- Facultad o discrecionalidad: En este caso el funcionario debe especificar los

motivos que lo llevaron a ordenar la captura.

- Por no comparecer a indagatoria el imputado cuando se le ha citado: Es necesario

que la decisión sea motivada porque deben señalarse los actos procesales que se

llevaron a cabo para determinar si el imputado recibió o no las citaciones; en caso

afirmativo, conocer las razones por las que no compareció, debido a que el artículo

378 del Código de Procedimiento Penal señala que la orden de captura deberá

contener el motivo de la misma. Lo anterior permite sentar las bases de la legalidad

del acto que se realiza y da mayores facilidades de entendimiento a las personas

que examinen la decisión adoptada.

- Medida de aseguramiento

- Sentencia condenatoria

37
• LA AUTORIDAD ENCARGADA DE CUMPLIR LA ORDEN DE CAPTURA

PUEDE REHUSARSE A ELLO:

El simple hecho de que una orden de captura proceda de un funcionario

judicial no implica que la persona o el organismo encargado de cumplirla

deba acatarla, dado que hay eventos en los que es constitutiva de un

hecho punible, o es ilegítima, o viola abiertamente la Constitución. Todo

ello puede hacer responsable al funcionario ante la ley.

La persona que cumple una orden ilegítima actúa en forma antijurídica.

Si por este motivo lesiona un bien jurídico, estaría dentro de la figura de la

participación, regulada en el artículo 23 del Código Penal. Si el

subordinado sabe que la orden impartida es antijurídica y la cumple,

actúa con dolo directo, y la persona que la imparte puede ser considerada

como autor mediato del tipo penal realizado por el subordinado5.

• LA CAPTURA DEBE CANCELARSE, UNA VEZ QUE DESAPARECE LA

CAUSAL QUE LA ORIGINÓ :

5GÓ MEZ, López Jesús Orlando. La obediencia Jerárquica y la Inviolabilidad de los


Derechos Humanos. Santa Fe de Bogotá: Doctrina y Ley, 1997. p. 192.

38
De acuerdo con el artículo 384 del Código de Procedimiento Penal, “El

fiscal que haya impartido la orden de captura está en la obligación de

cancelarla inmediatamente cesen los motivos que dieron lugar a ella, so

pena de incurrir en causal de mala conducta, sancionable con suspensión

hasta de treinta días impuesta por el respectivo superior... sin perjuicio de

la responsabilidad penal a que haya lugar...”

Es apenas lógico que si la captura no tiene un sustento, no puede

mantenerse la medida. Por eso, el funcionario judicial debe cancelarla una

vez verifique que ha desaparecido la causa que la originó.

Hay casos específicos señalados por el legislador en los cuales debe

cancelarse la orden de captura:

- Cuando se declara persona ausente al imputado, y el delito no es de los

que exigen detención preventiva.

- Cuando el delito sí exige detención preventiva pero se presenta una

causal de libertad provisional.

- Cuando se resuelve la situación jurídica pero no se profiere detención

preventiva.

- Cuando no se resuelve, dentro de término legal, la situación jurídica.

39
• SI LA CAPTURA ES ILEGAL O SE PROLONGA ILEGALMENTE, SE

DEBE OTORGAR INMEDIATAMENTE LA LIBERTAD:

El artículo 383 Código de Procedimiento Penal señala que si la captura se

produce o se prolonga con violación de las garantías constitucionales o

legales, el funcionario a cuya disposición se encuentra el capturado debe

ordenar inmediatamente su libertad. De igual manera se debe proceder

cuando la persona fue aprehendida en flagrancia por un hecho punible

que exigiere querella y no se hubiera formulado.

En estos eventos la persona que queda en libertad debe comprometerse a

presentarse ante la autoridad que lo solicite; en caso de incumplimiento,

podría incurrir en otro delito por sustraerse a una resolución judicial.

1.2.1.2. Clases de Captura.

• Captura en Flagrancia

De acuerdo con el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, “Se

entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el

momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con

objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que

40
momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o

cuando es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se

pide su captura.”

La flagrancia da plena prueba sobre la comisión del hecho ilícito; es decir,

señala al autor del delito pero no exime a la autoridad judicial de su deber

de indagar sobre los elementos del delito como la tipicidad, culpabilidad y

antijuridicidad. Por eso mismo da origen a la captura.

Cualquier autoridad puede capturar al individuo sorprendido en

flagrancia, y debe conducirlo en el mismo momento o en el término de la

distancia ante el fiscal o el funcionario competente para que se le inicie la

investigación. Pero si el capturado no puede ser conducido de forma

inmediata, deberá ser recluido en el establecimiento carcelario del lugar o

en el destinado para ello, con la obligación de ser puesto a disposición del

funcionario judicial dentro de la primera hora hábil del día siguiente.

Es necesario que las autoridades y las personas capturadas tengan

conocimiento de que un funcionario diferente al fiscal o el juez no puede

detenerlas por más de treinta y seis horas, según lo dispone el artículo 371

del Código de Procedimiento Penal.

41
• Captura Facultativa

Esta clase de captura está señalada en el artículo 375 del Código de

Procedimiento Penal, así: “En los procesos por delitos sancionados con

pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos

previstos por el artículo 397 de este código, el fiscal podrá librar orden

escrita de captura para efectos de la indagatoria”.

Se trata de una aprehensión que se deja al arbitrio del funcionario judicial

que está al tanto del proceso penal, con el fin de recibir la indagatoria al

imputado pero bajo unos límites legales específicos que deben reunir los

presupuestos procesales señalados por la ley. Ellos son:

- Que exista un proceso penal

- Que en caso de una condena el delito que se investiga tenga una pena

mínima de prisión de dos años.

- Que se trate de los delitos señalados por el artículo 397 de Código de

Procedimiento penal.

Así mismo, el Decreto 1730 de 1991 incluye los siguientes eventos:

42
- Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria

ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión.

- Cuando se trata de lesiones culposas señaladas en los artículos 333,

334, 335 y 336 del Código Penal, si el sindicado en el momento de la

realización del hecho punible se encuentra en estado de embriaguez aguda

o bajo drogas o sustancias que produzcan dependencia física o síquica, (lo

cual debe haberse demostrado por medio de dictamen técnico o por un

médico) o cuando abandona sin justa causa el lugar de comisión del

hecho.

- Cuando la orden de captura tenga como único objeto la realización de la

indagatoria.

La orden de captura debe contener todo lo necesario para la identificación

del sindicado, y de no ser así puede ser aprehendida otra persona diferente

a la que realmente se está buscando. Por eso debe especificarse el nombre

y apellido de la persona, su número de cédula y los rasgos o señales

particulares que tenga.

Igualmente es requisito esencial señalar los motivos por los cuales se

ordena la captura, puesto que, por un lado, es indispensable que la

persona aprehendida conozca la causa por la cual es capturada y, por el

otro, para que la autoridad a quien se le imparte la orden de capturar

pueda verificar si debe o no cumplirla.

43
• Captura por Petición de Autoridad

Cuando es necesario capturar a una persona, el funcionario competente

debe dictar una providencia ordenándola, y librar, además, una orden

dirigida a la Dirección de Fiscalías y a los organismos estatales encargados

de llevarlas a cabo (como el Departamento Administrativo de Seguridad

“D.A.S”, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía “C.T.I.”, y la Policía Nacional) para

que registren y almacenen los datos.

De la misma manera, la Dirección de Fiscalía respectiva informará al

sistema central que lleve la Fiscalía General de la Nación.

Si alguno de los funcionarios no da aviso inmediato sobre la orden de

captura, o a más tardar dentro de los cinco días siguientes a su

expedición, incurrirá en causal de mala conducta sancionable.

El capturado quedará inmediata y directamente a disposición del

funcionario judicial que ordenó la aprehensión, lo cual se hará en forma

escrita. De no ser posible, el artículo 379 del Código de Procedimiento

Penal establece que deberá ponerse a disposición en la cárcel del lugar y el

director informará de ello inmediatamente por el medio de comunicación

44
más ágil, y en todo caso por escrito, al funcionario competente en la

primera hora hábil siguiente.

En otras palabras: una vez se realiza la aprehensión física, se debe llevar a

cabo lo relacionado con la formalización de la captura. Para ello es

necesario realizar el acta sobre derechos del capturado, elaborar un

informe sobre las causas de la captura, conducir a la persona ante el

funcionario judicial y legalizar la situación; de lo contrario, debe

procederse a dejarla en libertad inmediata.

• Captura Transitoria

Es aquella que se presenta por un lapso corto de tiempo, y es realizada por

las autoridades competentes, como la Policía Nacional y los organismos

encargados de la seguridad; es decir, el Departamento Administrativo de

seguridad D.A.S y el Cuerpo Técnico de la Fiscalía C.T.I.

La ley les otorga la facultad de aprehender a personas en flagrancia y les

concede mecanismos jurídicos para dar cumplimiento a órdenes de

captura emitidas por funcionarios judiciales y realizar labores preventivas

que necesitan de la figura de la aprehensión.

45
Se puede llevar a cabo la captura para encontrar personas que tengan

ordenes de captura vigentes. Ello significa que la Policía puede efectuar

retenciones transitorias a través de retenes, requisas o redadas que se

efectúan en las calles, y prohibir que las personas se movilicen del lugar de

aprehensión mientras se están realizando.

De acuerdo con el artículo 71 del Código Nacional de Policía, la Policía,

previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas momentáneas

de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al público. Si contra una

persona no existe petición de captura, debe ser puesta en libertad en

forma inmediata a menos que no sea fácil su identificación. En ese caso su

captura podrá prolongarse hasta por 12 horas.

Cuando lleve a cabo una captura transitoria o momentánea, la Policía debe

saber que no puede desconocer que su finalidad es facilitar la captura de

personas que han sido solicitadas por la autoridad judicial; que requiere

autorización del alcalde; que puede efectuarla únicamente en lugares

públicos o abiertos al público y que si el individuo no tiene una orden de

captura en su contra, debe ser puesto inmediatamente en libertad. Si en

este caso es difícil su individualización, solamente puede ser privada de la

libertad por 12 horas, mientras se logra su plena identificación. Es

necesario que existan motivos serios y fuertes para demorar la

46
aprehensión, los cuales deben ser analizados por la autoridad judicial con

el fin de dar cumplimiento al debido proceso y a la garantía de la libertad

individual.

En los eventos en los que se necesite de la presencia de la persona para

llevar a cabo alguna diligencia dentro del proceso, y no se sepa el lugar

donde se encuentra o no comparece, el funcionario judicial puede solicitar

ayuda de las autoridades de policía para que la conduzcan a la diligencia.

Ello está consagrado explícitamente en el artículo 58 de Código Nacional

de Policía.

Si una persona conduce su vehículo en estado de embriaguez o bajo el

influjo del alcohol, drogas o sustancias estupefacientes, alucinógenas o

hipnóticas, puede ser llevada por el agente de tránsito que lo sorprenda a

la oficina de tránsito o de policía más cercana para practicarle un examen

médico que compruebe el estado en que se encuentre. Si el examen resulta

positivo, el artículo 181 del Código de Tránsito señala que a la persona se

le debe suspender su licencia de conducir por el lapso de seis meses a un

año. De la misma manera se le ordenará su arresto por veinticuatro horas

y se inmovilizará su vehículo.

• Captura para Resolver Situación Jurídica:

47
De acuerdo con el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal, el fiscal

puede privar de la libertad para resolver situación jurídica “Cuando la

persona se presente por citación que le haya hecho el funcionario a rendir

indagatoria y después de recepcionada ésta, surgiere prueba para dictar

auto de detención sin que concurriere causal de libertad provisional”. Para

privar de la libertad a la persona, entonces, el funcionario judicial debe

concluir del contenido de la indagatoria que hay mérito para imponer al

imputado una medida de seguridad; que la medida conducente es la

privación de la libertad, y que no procede la libertad provisional. Si no se

llega a esta conclusión, el fiscal no podría ordenar una captura porque

estaría obrando por fuera de los límites de la ley.

Si la persona se presenta espontáneamente y no media orden de captura

previa, debe continuar en libertad hasta que se le resuelva su situación

jurídica. Algo apenas obvio, puesto que se está presentando

voluntariamente, y está dando a entender que no quiere eludir su

concurrencia al proceso ni evitar sus consecuencias.

Ahora bien: si el hecho cometido por la persona se encuentra dentro de

algunos de los consagrados en el artículo 376 del Código de Procedimiento

Penal, deberá citarse y no capturarse para indagatoria. Los eventos son los

siguientes:

48
- Cuando el delito por el que se procede tenga señalada pena de prisión

cuyo mínimo sea o exceda de dos años y el funcionario considere que no es

necesaria la orden de captura.

- Cuando el hecho punible por el que se procede tenga pena no privativa

de la libertad, pena de arresto, o pena de prisión cuyo mínimo sea inferior

a dos años, siempre que no implique detención preventiva.

- Cuando la prueba sea indicativa de que el imputado actuó en alguna de

las circunstancias previstas en los artículos 29 y 40 del Código Penal.

Pero si en alguno de estos casos el imputado no comparece a rendir

indagatoria, será capturado para su cumplimiento. Si se trata de delitos

que no tienen prevista pena privativa de la libertad o que son sancionados

con pena de arresto, una vez recibida la indagatoria deberá ordenarse la

inmediata libertad incondicional del aprehendido. Ello no implica que el

funcionario, una vez se presente el incumplimiento de la persona citada,

deba proceder a su captura, porque lo más justo es que realice los actos

procesales necesarios para establecer la razón del incumplimiento. De esta

forma puede conocer si realmente hubo o no desobedecimiento.

La captura en estos casos procede si la persona no cumple la orden o si no

se presenta voluntariamente. Debe mirarse cada situación en concreto

49
para saber si el no acatamiento es voluntario, porque sería imposible hacer

una valoración objetiva de todos los casos.

Si actúa, entonces, sin antes analizar y verificar lo que motivó la no

comparecencia, el funcionario puede incurrir en una privación ilegal de la

libertad o en prevaricato. Es claro que los fiscales pueden privar a las

personas de la libertad pero sujetándose siempre a las formalidades

señaladas en la ley. De lo contrario, se estaría ordenando la captura sin

tener pruebas de la no comparecencia, y ellas se establecen con la

demostración de la causa que la originó y no con la simple ausencia de la

persona.

De otro lado, se requiere que al funcionario judicial se le haga entrega de

las actas o su certificación, donde consten los lugares, fechas, horas y las

investigaciones realizadas. De esta manera se evita una violación a la ley

penal y a los principios constitucionales de la libertad individual y del

debido proceso.

• Captura para Extraditar:

La extradición es un mecanismo contemplado en el derecho internacional

para la lucha contra la delincuencia. Supone la entrega de una persona

50
por parte de un país a otro, y exige que los hechos punibles fundamento de

la misma, se encuentren sujetos a varios principios generales que, en una

u otra forma desarrollan los tratados internacionales o las leyes internas.

El primero de ellos es el de legalidad, de conformidad con el cual deben

haberse señalado en el tratado internacional respectivo o en las leyes

internas del país que la concede, los delitos por los cuales procede o

aquellos que por la entidad de la pena la admiten, entendiendo que no es

admisible, por regla general, la extradición por delitos políticos. En

segundo lugar el de especialidad, que conlleva la exigencia de que sólo se

investigue, juzgue o sancione por los delitos que se haya concedido la

extradición, y por último el de doble incriminación, en virtud del cual se

exige que los hechos materia de extradición sean considerados como

punibles en los estados.

En la legislación Colombiana, el fiscal general de la nación está facultado

para ordenar la captura y detención de las personas cuya extradición ha

sido solicitada por un gobierno extranjero, según el artículo 566 del C. De

P.P.

En los artículos 562 y 563 del Código de Procedimiento Penal se consagran

dos hechos diferentes. El primero de ellos se refiere a aquellas situaciones

en las cuales se tramita un proceso de extradición que termina siendo

51
concedido, pero la persona solicitada no se encuentra privada de la

libertad. En ese caso, el Fiscal General de la Nación ordena su captura y

la entrega a los agentes del país que la ha solicitado. El otro hecho se

presenta tan pronto como se cursa la nota diplomática de petición de

extraditar a una persona, caso en el cual el Fiscal General de la Nación,

una vez conocida la solicitud formal de extradición, ordena la captura. El

país que solicita la extradición debe indicar en su nota diplomática la

individualización de la persona requerida, la providencia que en su contra

se ha proferido y la urgencia de la medida cautelar, es decir, de la captura.

Es necesario aclarar que ella se hace antes de dar curso al proceso de

extradición, pero si el Estado ha decidido no concederla debe dejarse de

inmediato en libertad al capturado.

1.2.1.3. La Captura Ilegal. De acuerdo con el articulo 435 del Código de

Procedimiento Penal, “La persona capturada con violación de las garantías

consagradas en la constitución o en la ley, no podrá ser afectada con

medida restrictiva de su libertad mientras no se restauren las garantías

quebrantadas. Por tanto, son inexistentes las medidas que tengan por

finalidad impedir la libertad del capturado cuando ella se conceda a

consecuencia del habeas corpus”. Si se realiza una captura con violación

de los derechos fundamentales, -como cuando a una persona se le captura

ilegalmente-, y luego de recepcionada la indagatoria se le profiere medida

52
de aseguramiento consistente en detención preventiva, dicha captura

ilegal vicia de nulidad las actuaciones posteriores.

La resolución de la situación jurídica es un presupuesto procesal del cierre

y la calificación del sumario, al igual que de la sentencia. Si a una

persona no se le puede imponer una medida restrictiva de la libertad,

como la detención preventiva, y sin embargo se le impone, se le está

violando el debido proceso y por eso la medida de aseguramiento está

viciada de nulidad, y así debe ser declarada por el funcionario judicial.

Por otra parte, en los casos de flagrancia o cuasiflagrancia, aún cuando el

delito de que se trate no tenga prevista pena privativa de la libertad o pena

de arresto, procede la captura. Esto quiere decir que se permite la

aprehensión del sujeto activo que cometió el hecho punible, sin considerar

los elementos del delito, es decir, la tipicidad, la antijuridicidad y la

culpabilidad. Esta regulación es clara si se tiene en cuenta que, de

acuerdo con el artículo 32 de la Constitución Nacional, cualquier

autoridad puede capturar a un individuo que se encuentre en flagrancia

sin necesidad de hacer juicios de valor sobre la naturaleza de la pena. Una

captura llevada a cabo en esas condiciones, por lo tanto, no puede

considerarse ilegal; aún más: la captura que se produce en flagrancia no

origina nulidad del proceso.

53
1.2.2. La Detención Preventiva.

Definición. La palabra detención significa aprehender, encarcelar, hacer

prisionero a alguien. Por su parte, el adjetivo preventivo señala la idea de

evitar, impedir, precaver. Si se analizan las dos palabras en conjunto se

puede decir que la aprehensión procede con el fin de evitar, impedir o

precaver algo.

“...Lo lógico es que la privación de la libertad sea la consecuencia de

sentencia condenatoria, con el fin de dar cumplimiento al principio

universal de presunción de inocencia consagrado en el art. 29 de la

Constitución, en la ley 74 de 1968 sobre derechos y garantías civiles y en

el art. 2 del C. de P.P. Sin embargo, para los intereses de la investigación y

de la justicia, y la efectividad la sanción, es indispensable que los

funcionarios, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar

ciertas medidas entre las que se encuentra la privación de la libertad del

procesado; medidas tendientes a asegurar su comparecencia a las

actuaciones procesales, o hacer efectiva la pena o medida de seguridad que

se imponga”6.

6 BERNAL, Cit., p.111.

54
1.2.2.1. Finalidades. La detención preventiva existe básicamente para

cumplir tres fines:

• Para impedir la sustracción a la acción de la justicia:

La Corte Constitucional, en sentencia del 10 de marzo de 1994, advirtió

que la detención preventiva “es perfectamente compatible con la

Constitución en cuanto que tiene un carácter preventivo y no

sancionatorio. Además, por medio de ésta se busca asegurar que la

persona sindicada de haber cometido delito, cuando contra ella existan

indicios graves de responsabilidad, comparezca efectivamente al proceso

penal, es decir que no escape a la acción de la justicia”.

• Para garantizar los efectos posteriores de la acción de la justicia:

Con la detención preventiva se logra, también, garantizar los efectos

posteriores de la acción de la justicia, como asegurar la comparecencia del

delincuente y evitar posibles influencias de la persona sindicada en

relación con los testigos que deben declarar en el proceso. Por ello se

afirma que la detención preventiva es una medida precautelativa y por

consiguiente no tiene carácter de pena.

55
• Para garantizar la seguridad social:

La detención preventiva es necesaria porque evita que los presuntos

responsables puedan ejercer ciertas influencias que en determinado

momento sean factores decisivos para desvirtuar la investigación en

perjuicio de los intereses de la justicia7.

Del mismo modo, en la Constitución Política de 1991, artículo 250, ordinal

1, se dice que para garantizar la comparecencia de los presuntos

infractores de la ley penal, el fiscal debe adoptar las medidas de

aseguramiento.

1.2.2.2. Naturaleza Jurídica de la Detención Preventiva. La detención

preventiva es una forma de resolver la situación jurídica de una persona

que se encuentra vinculada formalmente a un proceso penal.

Se diferencia de la captura en que ésta es un acto material o físico de

aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante o después del

proceso, mientras que la detención preventiva solamente puede llevarse a

7 Corte Suprema de Justicia. Auto del 4 de agosto de 1948.

56
cabo durante el proceso y previo cumplimiento de ciertos presupuestos,

como la vinculación legal del imputado8.

El artículo 387 del Código de Procedimiento Penal establece que “...El

funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución

interlocutoria... con medida de aseguramiento si hubiere prueba que lo

justifique, u ordenando su libertad inmediata...”, y a su vez, el 388

advierte que “Son medidas de aseguramiento para los imputables... la

detención preventiva...”.

1.2.2.3. Clasificación de la Detención Preventiva. Aunque formalmente

la detención preventiva es una sola, puede presentarse a través de tres

formas:

• Sin excarcelación

Actualmente impera entre los doctrinantes, como regla general, el principio

de la libertad provisional del sindicado, pero el Código de Procedimiento

Penal, en su artículo 417, señala algunos eventos en los cuales el

funcionario debe imponer medida de aseguramiento consistente en

detención preventiva de forma objetiva. Dichos casos están determinados

8 BERNAL, Op. cit., p. 80.

57
por la naturaleza del hecho, los antecedentes judiciales, la eventual

improcedencia de la condena de ejecución condicional y el no pago de la

caución.

- De acuerdo con la naturaleza del hecho existen delitos que impiden la

procedencia de la libertad provisional. Los siguientes son algunos

ejemplos:

1. En caso de homicidio o lesiones personales en accidente de tránsito

cuando se comprueba que el sindicado se encontraba, en el momento de

realización del hecho, en estado de embriaguez aguda o intoxicación de

acuerdo con experticio técnico, o en caso de que haya abandonado sin

justa causa el lugar de comisión del hecho. Es importante tener en cuenta

que la embriaguez o la intoxicación deben analizarse a fondo para saber si

fueron factores determinantes en el accidente o si tuvieron influencia en el

hecho típico; si no hay una relación causal, no es posible negar la libertad

provisional.

2. Peculado por apropiación

3. Concusión

4. Cohecho propio

5. Enriquecimiento ilícito

6. Prevaricato por acción

58
7. Receptación

8. Fuga de presos

9. Favorecimiento de la fuga

10. Fraude procesal

11. Incendio

12. Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos

13. Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones

14. Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las

fuerzas armadas

15. Falsificación de moneda nacional o extranjera

16. Tráfico de moneda falsificada

17. Emisiones ilegales

18. Pánico económico

19. Privación ilegal de la libertad, entre otros.

- Los antecedentes judiciales y contravencionales también constituyen

un factor determinante para no otorgar la libertad provisional, siempre y

cuando se encuentren configurados dentro de lo señalado por la

Constitución y la ley.

El artículo 248 de la Constitución Política establece que únicamente tienen

el carácter de antecedentes penales y contravencionales en todos los

59
órdenes legales las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma

definitiva, lo cual es reafirmado por el Código de Procedimiento Penal en su

artículo 12.

Pero en estos artículos se habla de sentencias condenatorias definitivas sin

distinguir si se trata de delito o contravención, o de hechos cometidos con

dolo, culpa o preterintención. Para aclarar el punto, el ordinal segundo del

artículo 417 del Código de Procedimiento Penal expresa que está prohibida

la libertad condicional, “...cuando aparezca demostrado que en contra del

sindicado existe mas de una sentencia condenatoria por delito doloso o

preterintencional...”. De este modo se niega la aplicabilidad de la

prohibición a sentencias por delitos culposos y a las contravenciones.

- Improcedencia de la condena de ejecución provisional. Este tema es

tratado en forma un tanto confusa por los artículos 415 y 417 del Código

de Procedimiento Penal.

El numeral 1º del artículo 415 dispone que se dará la libertad provisional

“Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos

para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo

dispuesto en el artículo 417 de este Código, la libertad no podrá negarse

60
con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento

penitenciario”.

Por su parte, el artículo 417 señala que “No tendrán derecho a la libertad

provisional con fundamento en el numeral 1º del artículo 415, salvo que

estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente

la pena...”.

Específicamente el artículo 417 dice que la libertad provisional del artículo

415 numeral 1º queda condicionada al cumplimiento del artículo 68 del

Código Penal, en el que se regula la condena de ejecución provisional. En

este último artículo se incluyen dos requisitos, uno objetivo y otro

subjetivo. El objetivo se refiere a que la pena sea de arresto o no exceda de

tres años de prisión. El subjetivo determina si el procesado requiere o no

de tratamiento penitenciario.

El punto que debe analizarse es el concerniente al tratamiento

penitenciario, puesto que en el artículo 415 se prohibe tener en cuenta el

requisito subjetivo pero en el artículo 417 se obliga a considerarlo. De

acuerdo con dichas disposiciones, se llega a la conclusión de que no tienen

derecho a la libertad provisional quienes estén sindicados por los delitos

señalados en el artículo 417 o quienes se encuentren en algunas de las

61
situaciones que allí se señalan, si el requisito subjetivo del tratamiento

penitenciario así lo impone, aunque se encuentre demostrado el requisito

objetivo para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia.

Por otro lado tienen derecho a la libertad provisional las personas que no

están sindicadas por los delitos del artículo 417, si las circunstancias

objetivas, como la punibilidad, personalidad y modalidad del hecho, así lo

imponen, aunque no esté demostrado el requisito subjetivo para

suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia.

- Incumplimiento de la medida de aseguramiento de caución: Si a una

persona se le resuelve su situación jurídica con una caución, pero no se

realiza el pago sin justificación alguna dentro del plazo otorgado, se le

dicta al sindicado detención preventiva sin beneficio de excarcelación..

• Con libertad provisional.

El artículo 415 del Código de Procedimiento Penal aclara que, además de

lo dispuesto en normas especiales, el procesado tendrá derecho a la

libertad provisional o excarcelación si garantiza, mediante una caución, su

comparecencia al proceso - siempre que se le requiera o se le necesite - o

el cumplimiento de la sentencia.

62
Los siguientes son algunos de los casos contemplados:

1. Cuando la persona es acreedora de la condena de ejecución provisional

que regula el Código Penal.

El artículo 68 del Código Penal autoriza la condena de ejecución

condicional cuando la pena sea de arresto o de prisión si no excede tres

años (factor objetivo). Cuando el juez va a conceder la condena de

ejecución condicional, debe analizar si es o no necesario el tratamiento

penitenciario (factor subjetivo). Pero no debe hacerlo cuando se está

decidiendo acerca de la excarcelación o libertad provisional, ya que el

numeral 1 del artículo 415 del Código de procedimiento penal, ordena que

“salvo lo dispuesto en el artículo 417 de este Código, la libertad no podrá

negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento

penitenciario”. En esta causal se debe tener en cuenta entonces solamente

la pena que le puede corresponder al detenido, en caso de ser condenado.

2. Por pena cumplida.

La detención preventiva, desde el punto de vista físico, no puede ser

superior al tiempo que a la persona le correspondería pagar como pena en

63
caso de ser condenada. En caso de excederlo, debe ser puesta

inmediatamente en libertad.

Para poder establecer el tiempo que el sindicado teóricamente debería

permanecer privado de la libertad, el funcionario debe situarse en el lugar

del fallador para fijar aproximadamente la pena que le correspondería,

después de analizar las circunstancias objetivas y subjetivas del caso y de

observar las causales de agravación y atenuación.

Adicionalmente, y para hacer las rebajas correspondientes, el funcionario

debe analizar si el sindicado goza o no de libertad condicional, subrogado

que se encuentra consagrado en los artículos 72 a 75 del Código Penal, y

515 a 518 del Código de Procedimiento Penal.

Para conceder la libertad condicional, el Código Penal exige:

1. Que se trate de una pena de arresto mayor de tres años o de prisión

mayor de dos.

2. Que el procesado haya descontado las dos terceras partes de la pena.

64
3. Que su personalidad y buena conducta en el establecimiento carcelario,

así como sus antecedentes, permitan suponer fundadamente su

readaptación.

Para el cálculo de la rebaja de la pena deben tenerse en cuenta algunas

leyes especiales (visita papal, por ejemplo) así como la conversión de la

pena por trabajo o estudio.

Es necesario, entonces, hacer algunas consideraciones previas en relación

con la pena y con la personalidad del procesado, para saber si el beneficio

de excarcelación puede concederse por esta causal.

Por último, cabe aclarar que la excarcelación por pena cumplida puede ser

aplicada por cualquier funcionario que tenga el proceso a su disposición

en el momento de presentarse, y no necesariamente por el fallador de

primera instancia.

3. Preclusión de la investigación.

Si el Fiscal profiere resolución de preclusión de la investigación, y el

procesado estuviere detenido, debe ordenarse la libertad provisional

mientras el superior confirma la providencia. En este caso, el sindicado

65
debe prestar caución, que le será devuelta una vez la providencia regrese

confirmada.

4. Cesación de procedimiento.

Cuando en la primera instancia del proceso se aplican los artículos 36, 37,

38 y 39 del Código de Procedimiento Penal y se ordena suspender el

trámite, es indispensable ordenar la excarcelación de la persona que se

encuentra privada de la libertad.

5. Sentencia anticipada.

Cuando se aplica la sentencia anticipada que consagra el artículo 37 del

Código de Procedimiento Penal y el procesado está privado de la libertad,

se debe conceder la libertad provisional mediante caución mientras el

superior confirma la providencia.

6. Sentencia absolutoria.

Cuando se favorece al procesado con una sentencia absolutoria de primera

instancia, debe disfrutar de libertad provisional mientras el superior

66
conoce de la segunda instancia, pero al mismo tiempo es su obligación

garantizar su comparecencia con una caución.

De acuerdo con el artículo 27 de la ley 504 de 1999 de Justicia

Especializada contra el Crimen Organizado: “...En los procesos de

competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados la libertad

provisional procederá siempre y cuando no se hubiere interpuesto recurso

de apelación por parte del Fiscal Delegado o del agente del Ministerio

Público. En el evento en que se hubiere interpuesto el recurso de

apelación, la libertad provisional sólo se concederá una vez confirmada la

decisión de primera instancia por el superior.

En todo caso, si el recurso no se resuelve dentro de los treinta (30) hábiles

siguientes, a partir del día en que entre al despacho del funcionario, se

concederá la libertad provisional”.

• Detención parcial.

De acuerdo con el artículo 409 del Código de Procedimiento Penal, la

detención parcial procede cuando el sindicado debe proveer, por

disposición de la ley, la subsistencia de una o más personas, caso en el

cual su detención podrá cumplirse parcialmente en el lugar de trabajo o en

67
su domicilio siempre que no tenga en su contra sentencia condenatoria por

delito doloso o preterintencional; que no esté sindicado por un delito cuya

pena máxima no exceda de seis años de prisión, y que no haya eludido su

comparecencia en la situación procesal.

Este beneficio no se aplica a los sindicados por delitos de competencia de

la Justicia Especializada.

En todo caso, el beneficiario deberá firmar diligencia de compromiso y

prestar caución para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se

le impongan, como regresar al establecimiento carcelario inmediatamente

después de que terminen sus labores diurnas o nocturnas.

La medida se revocará cuando el beneficiario incumpla cualquiera de las

obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de compromiso.

1.2.2.4. Requisitos de la Detención Preventiva. Para que el fiscal

pueda dictar una medida de aseguramiento es necesario que se cumplan

algunos requisitos mínimos porque, de acuerdo con el artículo 29 de la

Constitución, existe la obligación de que en todo proceso se sigan las

formas propias de cada juicio. La detención preventiva procede cuando se

cumplen tres requisitos formales y uno sustancial.

68
Los requisitos formales son los siguientes:

- Que exista un proceso penal, es decir, que se haya dictado resolución de

apertura de instrucción.

- Que la persona imputada esté legalmente vinculada al proceso por

alguno de los medios permitidos, esto es, la indagatoria o la declaratoria de

persona ausente.

- Que existan ciertas pruebas que determinen la responsabilidad del

imputado.

El artículo 385 del Código de Procedimiento Penal dispone que no es

posible resolver la situación jurídica de una persona sin que previamente

se le haya recibido su indagatoria o se le haya declarado persona ausente.

Y para poder realizar la audiencia de indagatoria es necesaria la existencia

de un sumario, que se inicia con la resolución de apertura de instrucción.

Sobre la indagatoria se ha dicho que “...Goza de una doble función: por un

lado servir como medio de defensa para el imputado, pues a través de ella

da a conocer su versión sobre lo que se le acusa, y por el otro es un

mecanismo para poder orientar la verificación de la hipótesis”9.

9FIERRO, Mendez Heliodoro. Las nulidades en el derecho procesal penal. Santa Fe de


Bogotá: Grupo editorial Leyer, 1997. p. 117.

69
La indagatoria debe recibirse a la mayor brevedad posible, a más tardar

dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido

puesto a disposición del fiscal. Pero si hubieren más de dos capturados en

la misma actuación procesal, este término se duplicará.

Si el delito es de competencia de los jueces regionales y se cometió en un

lugar distinto a la sede del fiscal delegado, el fiscal del lugar al cual la

unidad de policía entregue diligencias debe abocar la investigación e

indagar a los imputados; luego, debe enviarlas a la dirección de la fiscalía

correspondiente.

Si las personas no están capturadas, se debe fijar fecha para la diligencia

de indagatoria; en ella debe indicarse el día, la hora, el mes y el año.

Además de los citados requisitos formales, el artículo 388 del Código de

Procedimiento Penal exige un requisito sustancial para aplicar una medida

de aseguramiento: que se presente por lo menos un indicio grave de

responsabilidad en contra del sindicado, determinado con base en las

pruebas legalmente recolectadas en el proceso. Es necesario analizar esta

disposición en relación con el artículo 2 del Código Penal, en donde se

señala que para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica

y culpable. Si no se hace esta integración se impondrían medidas de

70
seguridad por la simple ocurrencia de hechos, sin tener en cuenta su

adecuación típica. Ello originaría graves atropellos al debido proceso.

Los fiscales deben tener certeza no sólo sobre la ocurrencia del hecho y la

probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe (artículo

389 Código de Procedimiento Penal), sino también sobre la descripción del

hecho punible que señala el Código Penal, para que el análisis no se quede

únicamente en el ámbito procesal y se tome una decisión totalmente

ajustada a derecho.

Aunque exista un indicio grave de responsabilidad y se compruebe la

autoría del hecho punible, el funcionario judicial debe abstenerse de

imponer la medida de aseguramiento si el sindicado actuó dentro de

alguna causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad, tal como lo

consagra el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal.

Si se obtienen nuevas pruebas en cualquier momento procesal, que

desvirtúen la medida de aseguramiento impuesta por el funcionario

judicial, éste deberá, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales,

revocarla inmediatamente (artículo 412 del Código de Procedimiento

Penal). De no ser así, podría incurrir en el delito de prolongación ilícita de

la libertad, consagrado en el artículo 273 del Código Penal.

71
Por el contrario, si aparece una prueba suficiente para dictar una medida

de aseguramiento y el funcionario no la impone, podría estar cometiendo el

delito de prevaricato por omisión.

Cuando por las pruebas aportadas se encuentre que existe un hecho

punible diferente a aquel en relación con el cual se ha proferido la medida

de aseguramiento, o se encuentren nuevas circunstancias que permitan su

modificación, el funcionario judicial deberá sustituir la calidad de la

medida de aseguramiento.

A ese respecto, es importante aclarar que la ley penal colombiana admite

que se sustituya la libertad de una persona por la detención preventiva en

los siguientes tres casos:

• Cuando se impone como medida de aseguramiento la caución y ésta

injustificadamente no se paga dentro del plazo legal: La caución procede

para los delitos que tienen una pena mínima inferior a dos años de prisión,

exceptuando lo previsto en el numeral 3 del artículo 397 del Código de

Procedimiento Penal. Puede ser de dos clases: prendaria y juratoria. La

caución prendaria, por un lado, consiste en un depósito de dinero o en la

constitución de una póliza de garantía, que se fija teniendo en cuenta las

condiciones de cada persona y la gravedad del hecho; la juratoria, por el

72
otro, es una promesa bajo juramento que hace el sindicado en la que se

compromete a cumplir las obligaciones impuestas, y se presenta cuando el

funcionario determine que el sindicado no cuenta con recursos económicos

para constituir una caución prendaria.

Según el artículo 397 numeral 6º del Código de Procedimiento Penal,

procede la detención preventiva cuando el sindicado injustificadamente no

otorgue la caución prendaria o juratoria, dentro de los tres días siguientes

a la notificación del auto que la imponga o del que resuelve el recurso de

reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones que se le habían

señalado en el acta de caución. De igual forma se establece que perderá la

caución prendaria que hubiere prestado.

En el artículo 417 del mismo Código, se dice que “no tendrán derecho a la

libertad provisional con fundamento en el numeral 1. del artículo 415,

salvo que estén demostrados todos los requisitos para suspender

condicionalmente la pena:

“1) Los sindicados contra quienes se hubiere dictado detención preventiva

conforme a lo dispuesto en el numeral 6. del artículo 307 de este Código”.

73
Si a una persona que se encuentra capturada se le ordena caución como

medida de aseguramiento, y está dentro del plazo legal para pagarla, debe

ser puesta inmediatamente en libertad porque no ha nacido a la vida

jurídica la condición que extinguiría este derecho10.

La sustitución de la caución por la detención preventiva debe hacerse

analizando las circunstancias que rodearon el incumplimiento de su pago.

Por ejemplo, si se resuelve la situación jurídica imponiendo caución a un

sindicado que es persona ausente, y dentro del término de ejecutoria no se

recurre ni se paga la caución, lo correcto sería que el funcionario judicial

emitiera otra resolución sustituyendo la caución por la detención

preventiva y ordenara su captura. Sin embargo, dado que cuando se trata

de persona ausente la notificación se lleva a cabo por estado -lo que hace

que se empiece a contar el plazo para el pago-, es posible que la persona

no tenga ningún conocimiento de su obligación de pagar la caución

prendaria, razón por la cual no se hubiere presentado a cancelarla.

Se reitera pues que, tal como lo dispone el numeral 6º del artículo 397 del

Código de Procedimiento Penal, el incumplimiento debe ser injustificado.

La única forma de saber si realmente lo fue o no, es escuchando la versión

10 Ibid., p. 155.

74
del mismo sindicado. Por lo tanto, no puede haber una interpretación

puramente objetiva sobre el incumplimiento para sustituir la medida de

aseguramiento, y menos cuando la persona no ha sido informada del pago

que debe realizar.

En estos casos, por razones de justicia y no de legalidad , se estima que no

puede variarse la medida de aseguramiento y que, aunque no esté incluida

esta providencia dentro de las notificaciones personales, por la naturaleza

de la medida debe notificarse obligatoriamente de manera personal, o por

lo menos tener la certeza de que está, por conducta concluyente, enterado

de la misma11.

• Cuando se otorgó la libertad provisional o se impuso la conminación

y se incumplen las obligaciones adquiridas en el acta de compromiso.

• Cuando, por causa diferente de las anteriores, sobreviene prueba de

que el sindicado no se hace merecedor de la libertad provisional.

11 Ibid., p. 156.

75
1.2.2.5. Suspensión de la Detención Preventiva:

La detención preventiva puede suspenderse cuando:

1) El sindicado es mayor de sesenta y cinco años, siempre que su

personalidad y la naturaleza o modalidad del hecho punible hagan

aconsejable la medida.

2) Cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o si

no han transcurrido seis meses desde la fecha en que dio a luz.

3) Cuando el sindicado sufriere grave enfermedad, previo dictamen de los

médicos oficiales o del médico particular ratificado bajo juramento.

En estos casos el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer

en su domicilio, en clínica u hospital o en el lugar de trabajo o de estudio.

Adicionalmente se debe suscribir un acta en la que la persona se

comprometa a permanecer en el lugar indicado, a no cambiar de domicilio

sin previa autorización y a presentarse ante el funcionario cuando sea

requerido. De acuerdo con el artículo 407 del Código de Procedimiento

Penal, estas obligaciones se garantizan mediante caución y su

incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de

la caución.

76
Lo que se presenta entonces es un simple cambio de lugar de reclusión,

pero en estricto sentido la persona sigue privada de la libertad.

Por último, cabe destacar que es un deber del fiscal comunicarle a la

dirección seccional, regional o nacional de fiscalías correspondiente, la

imposición, sustitución y revocatoria de las medidas de aseguramiento

(artículo 413 del Código de Procedimiento Penal).

1.2.3. La Detención Domiciliaria.

Definición: Nuestro Código de Procedimiento Penal, en su articulo 388,

incluye la detención domiciliaria dentro de las medidas de aseguramiento.

Sin embargo, un sector de la doctrina considera que la detención

domiciliaria no es una medida de aseguramiento, por carecer de

autonomía para su aplicación pues para imponerla no se formula un

análisis sobre la probable responsabilidad del imputado, juicio que

caracteriza a las medidas de aseguramiento, sino que está subordinada a

la existencia de una medida principal, y por consiguiente los supuestos

probatorios básicos dependen de los requeridos para fundamentar la

resolución de detención12.

12 BERNAL, Op. Cit., p. 148.

77
La detención domiciliaria es la fijación de un lugar para cumplir la

privación de la libertad (artículo 396 del Código de Procedimiento Penal).

Se aplica para los hechos punibles que tienen una pena mínima prevista

de cinco años o menos, cuando el funcionario judicial establezca que el

sindicado, por sus características familiares, laborales y vínculos con la

comunidad, comparecerá al proceso, y no coloca en peligro a la

comunidad. De igual forma se le impondrá caución y se ordenará que la

detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado.

Adicionalmente se podrá imponer la obligación de realizar trabajo social

durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semana.

Los presupuestos procesales para que proceda la detención domiciliaria

son los siguientes:

a. Debe aplicarse para los hechos punibles con una pena mínima de cinco

años de prisión o menos, lo que constituye un requisito objetivo.

Este presupuesto debe analizarse en conjunto con las demás disposiciones

del Código y principalmente con las otras medidas de aseguramiento, ya

que en muchas ocasiones, a pesar de que el hecho punible contemple una

pena de cinco años de prisión o menos, la medida procedente será una

distinta de la detención domiciliaria.

78
b. En algunos casos se originarán dudas respecto de la aplicación de

detención domiciliaria, situación que debe resolverse por medio de un

estudio subjetivo de las características familiares, laborales y de los

vínculos que tenga el sindicado con la comunidad. Se debe tener en

cuenta que, dependiendo del hecho punible que se analice, estos factores

serán o no determinantes para llegar a una conclusión, porque en muchos

casos nada tienen que ver con el hecho cometido, como cuando se trata de

un delito de falsedad. En cambio, si el delito es por ejemplo el de acceso

carnal violento entre personas con vínculos de parentesco, las

características mencionadas serán de gran importancia para el análisis del

juzgador.

Por ultimo, es de resaltar que la detención domiciliaria puede aplicarse

desde el momento mismo en que se resuelve la situación jurídica y hasta

que se termina el proceso a través de la sentencia condenatoria.

1.2.3.1. Discusión sobre los alcances del término Domicilio. De

acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, “domicilio es la

morada fija y permanente; el lugar en que legalmente se considera

establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el

ejercicio de sus derechos; casa donde uno habita o se hospeda”.

79
Mediante un breve análisis, puede concluirse que el Código de

Procedimiento Penal adopta la última definición, y no el que acepta el

Código Civil en sus artículos 76 y 77, que abarca la idea de espacio

territorial donde se desarrollan las actividades profesionales, personales y

de demás órdenes.

Al igual que las otras formas de detención, la domiciliaria puede ser

revocada en cualquier momento a solicitud del Ministerio Público, del

fiscal, o de oficio, cuando el imputado viola algunos de las obligaciones que

le habían sido impuestas al momento de ser formalizada. Si, por otro lado,

se encuentran pruebas que modifican el tipo penal y varían la pena

mínima a imponer, debe sustituirse la detención domiciliaria por la medida

conveniente de acuerdo con la ley.

1.3. DETENCIÓ N ARBITRARIA.

Es un delito contra la libertad individual consagrado en el Código Penal

colombiano, artículos 272 a 275, y puede llevarse a cabo de cuatro formas

diferentes: privación ilegal de la libertad, prolongación ilícita de la

privación de la libertad, detención arbitraria especial y desconocimiento

del habeas corpus.

80
Pese a que son modalidades diferentes, en todas subsisten características

comunes como son:

El sujeto activo es calificado, dado que únicamente pueden cometer este

delito los servidores públicos. Son servidores públicos para todos los

efectos de la ley penal, según el artículo 18 del Estatuto Anticorrupción,

ley 190 de 1995, los miembros de las corporaciones públicas; los

empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas

territorialmente y por servicios; los miembros de la Fuerza Pública; los

particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o

transitoria; los funcionarios y trabajadores del Banco de la República; los

integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la

Corrupción, y las personas que administren los recursos de que trata el

artículo 338 de la Constitución Política. Es importante tener en cuenta que

la expresión “empleado oficial” del Código de Procedimiento Penal fue

sustituida por la de “servidor público”.

El sujeto pasivo de estos delitos es indeterminado, porque la privación de

la libertad puede recaer sobre cualquier persona sin que se impongan

características específicas.

81
En relación con la conducta, se exigen unas condiciones particulares para

cada uno, y se relacionan con el ejercicio de las funciones que tienen los

servidores públicos.

El objeto jurídico es la libertad individual y el material es la víctima sobre

la cual recae la privación de la libertad.

El tipo penal de este delito se refiere a una decisión u omisión

manifiestamente contraria a la ley, dirigida a una situación concreta: la

privación de la libertad, la prolongación ilícita de dicha privación, la

recepción de una persona para privarla de la libertad o mantenerla bajo

medida de seguridad, y el incumplimiento del habeas corpus.

Estos tipos penales no son autónomos. Para establecer si la conducta es

típica se debe acudir a las normas que definan la calidad del servidor

público y sus funciones, con el fin de determinar si están facultados para

privar de la libertad. También se debe analizar si con base en esto la

detención que han ordenado ha sido o no ilegal, tras observar

detenidamente si las causales y los procedimientos utilizados están

conforme a derecho.

82
1.3.1. Privación Ilegal de la Libertad.

El artículo 272 del Código Penal señala que “El servidor público que

abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad incurrirá en prisión

de uno a cinco años y pérdida del empleo”.

La conducta consiste en privar a otra persona de su libertad, y el verbo

rector supone una acción.

La privación ilegal debe ser realizada por un servidor público en ejercicio

de sus funciones y con abuso de las mismas.

Sobre el punto, la Corte Suprema sostuvo que “ ...para que haya detención

arbitraria es menester que el funcionario o empleado público prive de la

libertad personal a una persona, abusando de sus funciones; y no abusa

de éstas quien no las está ejerciendo cuando comete el delito...El hecho

supone que el funcionario o empleado público esté obrando dentro del

radio de su legítima competencia, pero que la extralimita en perjuicio de la

libertad individual.

83
“En estos casos solo podrá haber lugar al delito de secuestro, que es la

detención injusta de una persona cometida por particular”13.

Es además un tipo penal de acción y de resultado, porque se necesita la

actuación del funcionario para que se produzca la privación y se requiere

la consumación de la conducta. Desde el mismo momento en que el

individuo pierde su libertad, queda consumado el delito.

El delito es eminentemente doloso porque es necesario que se hubiere

cometido con intención. Los simples errores o descuidos no llevan a la

culpabilidad.

1.3.2.Prolongación Ilícita de la Privación de la Libertad:

El artículo 273 del Código Penal advierte que: “El servidor público que

prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá

en arresto de seis meses a dos años y pérdida del empleo”.

La conducta consiste en prolongar ilícitamente la detención de un

individuo. El verbo rector es prolongar, lo cual implica que el

13Corte Suprema de Justicia. Auto del 14 de febrero de 1950. Gaceta judicial, LXVII, p.
73.

84
comportamiento es de acción, aunque la prolongación se lleve a cabo por

la omisión de liberar a la persona (inciso 2 del artículo 21 del Código

Penal).

La privación de la libertad se realiza en ejercicio de las funciones del

servidor público, con una causa legal que lo permite y se utilizan los

procedimientos exigidos por la ley, pero a raíz de la existencia de nuevos

motivos que dan derecho a recobrar la libertad, el funcionario judicial con

su comportamiento activo o pasivo, impide que la libertad se produzca.

1.3.3. Detención Arbitraria Especial.

Este delito se encuentra definido en el artículo 274 del Código Penal, que

establece que “El servidor público que sin el cumplimiento de los requisitos

legales reciba a una persona para privarla de la libertad o mantenerla bajo

medida de seguridad, incurrirá en arresto de seis meses a dos años y

pérdida del empleo”.

El comportamiento, al igual que en los otros delitos descritos

anteriormente, debe ser positivo, ya que se debe recibir a la persona, lo

que implica una acción.

85
La conducta debe ser realizada por el servidor público en ejercicio de sus

funciones y además no pueden concurrir los requisitos legales para recibir

o mantener a la persona privada de su libertad.

En muchos casos, los funcionarios que incurrían en este tipo penal,

alegaban la buena fe con el fin de justificar su conducta. Sobre este punto

se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el

27 de febrero de 1946, así: “La presunción de buena fe en el modo de

proceder de los jueces al aplicar las disposiciones legales no puede

aceptarse sino en presencia de disposiciones o hechos que den lugar a

interpretaciones contradictorias o contrarias, mas no cuando existen

normas claras, expresas y terminantes de la ley, pues entonces debe

exigirse todo el cuidado y diligencia posibles para no violar derechos ajenos

al aplicarlas.

“El juez o fiscal, que ha recibido tan enorme poder de decidir sobre la

libertad o la detención de las personas incriminadas de una violación a la

ley penal, como mínimo tiene que conocer las elementales normas que

regulan la captura y la detención preventiva, para saber si en un caso

especial proceden o no determinadas disposiciones”.

86
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

2.1 ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

2.1.1. Antecedentes

El tratadista Hauriou consideraba que “hay dos correctivos de la

prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo

sentimiento respecto al Poder público puede formularse en estos dos

brocardos: que actúe pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que

pague el perjuicio”14.

No se trata pues de desconocer que la Administración es susceptible de

cometer errores. No se debe olvidar el hecho de que, a pesar de

considerarla como un ente jurídico abstracto, ésta actúa siempre a través

de seres humanos, de personas que pueden equivocarse por descuido o

negligencia o que algunas veces tienen la intención de causar el daño. Lo

14HAURIOU, Maurice. Précide Droit Administratif et de Droit Public, 12 ed.,Paris, 1933.


Citado por GARCÍA, De Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de
Derecho Administrativo II. Madrid: Civitas S.A., 1982. p. 321.

87
importante es entonces que existan en el ordenamiento jurídico,

mecanismos que le permitan a los administrados protegerse de los errores

que cometen los funcionarios públicos y reclamar la correspondiente

reparación del perjuicio causado.

Los principios de legalidad y de responsabilidad patrimonial, se

constituyen en últimas en los dos grandes soportes estructurales del

derecho administrativo, cuyo equilibrio depende de su correcto juego15.

Es bien sabido que nuestra Constitución Política de 1991 los consagra

expresamente en los artículos 6 y 90, dándoles un carácter independiente

y autónomo, otorgándoles rango constitucional, dotándolos de una

importancia que antes no tenían.

En este capítulo se pretende hacer un breve recuento sobre la forma como

ha sido abordada la responsabilidad del Estado en los distintos momentos

históricos, vistos desde la óptica de las teorías mas importantes que se

han formulado en la materia.

15GARCÍA, De Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho


Administrativo II. Madrid: Civitas S.A., 1982. p. 321.

88
A lo largo de la historia, la responsabilidad del Estado ha sido un tema

bastante controvertido. La idea de que la potestad pública debe responder

de los daños que causa, ha generado resistencia entre quienes defendieron

la tesis de que el Estado no puede obrar mal16.

Hasta el siglo pasado el concepto predominante era el de la absoluta

irresponsabilidad de los agentes del Estado. Los doctrinantes de la época y

las autoridades mismas, escudados en el famoso aforismo “King can do not

wrong” -el Rey no puede errar-, sustentaron una tesis a todas luces injusta

y perjudicial para los ciudadanos. Se decía que el soberano sólo respondía

ante Dios, que la Corona no podía ser juzgada por los Tribunales, que el

Rey nunca se equivocaba, que, en fin, los daños causados por el Estado no

eran reparables.

Sin embargo, en algunas épocas, esa absoluta irresponsabilidad se vio

limitada, por ejemplo en el evento en que una ley expresamente consagrara

la responsabilidad estatal para un caso específico, como lo fueron los

daños causados por trabajos públicos17.

16VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Madrid: Aguilar, 1980. p. 270.


17RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Santa Fe de
Bogotá: Temis, 1996. p. 374.

89
Fue en Francia en donde se reconoció por primera vez la responsabilidad

de la Administración por su actos y hechos administrativos sin necesidad

de ley expresa que la estableciera. Luego de una etapa intermedia en la

que se aplicó el derecho privado para resolver los pleitos del Estado con los

particulares, el Tribunal de Conflictos profirió, en 1873, el Fallo Blanco,

mediante el cual se descartó la idea de recurrir a los textos del Código

Civil, y se consagró una teoría autónoma de la responsabilidad

administrativa, cuya elaboración correspondía exclusivamente al propio

juez administrativo18.

En dicho fallo se establecía que “la responsabilidad que puede

corresponder al Estado por los daños causados a los particulares por las

personas que él emplea en el servicio público, no puede regirse por los

principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular

a particular; ...esa responsabilidad no es ni general ni absoluta; ...ella

tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y

la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos

privados”19.

18 VEDEL, Op. cit., p. 271.

19Les grands arrêts de la judisprudence administrative, París, Sirey, 1993, Pág 1, citado
por Rodríguez Libardo. Ob, cit. Pág 375.

90
Con la evolución de las teorías democráticas y del concepto de Estado de

Derecho, la responsabilidad estatal ha ganado un espacio importante

dentro del ordenamiento jurídico de la gran mayoría de países del mundo.

Puede decirse que actualmente se reconoce que el Estado comete daños a

los particulares que, en general, está obligado a reparar.

Se pasa entonces a reseñar las dos teorías más significativas sobre la

responsabilidad estatal.

2.1.2. Sistemas de Responsabilidad

2.1.2.1. Responsabilidad Subjetiva. La responsabilidad subjetiva se

funda en el concepto de la culpa. Según este fundamento, no existe

derecho a la reparación si el autor del daño no ha obrado con culpa. Es

necesario examinar la conducta del agente para determinar si ha obrado

con culpa o dolo y poder exigirle la indemnización del perjuicio.

Al decir de Alessandri, “La teoría de la culpa afirma que no basta que un

sujeto de derecho sufra un daño injusto en su patrimonio o en sus bienes,

para que el autor del mismo llegue a estar obligado a repararlo; es

91
menester que ese daño provenga de un hecho doloso o culpable: sin dolo o

culpa no hay responsabilidad”20

En este estadio de la responsabilidad, a la víctima de un daño causado por

el Estado no le basta probar que sufrió un perjuicio; es necesario, además

de eso, acreditar que el agente obró con culpa para poder reclamar la

reparación.

Los hermanos Mazeaud consideran que la culpa personal es aquella “...

que atañe más bien al hombre que a la función, utilizada con una finalidad

distinta de aquella para la que se confirió; el funcionario se sirve de la

función; por eso, semejante culpa constituye una culpa intencional o lata;

compromete la responsabilidad personal del funcionario”21. En cambio a la

falta o falla del servicio es aquella que se comete al intentar cumplir la

función encomendada; en este caso el agente no está obligado a la

reparación sino el Estado mismo es el llamado a responder.

2.1.2.2. Responsabilidad Objetiva. Como reacción a los inconvenientes

que generó la aplicación de la teoría subjetivista, y atendiendo a los

20ALESSANDRI, Rodríguez, A. De la Responsabilidad extracontractual en el derecho civil


chileno. Santiago de Chile, 1943. P. 109.

21MAZEAUD, Henry y León, TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la


responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I, volumen II, Paris, 1962.

92
grandes avances tecnológicos e industriales que implicaban el aumento de

las actividades riesgosas, surgió la tesis de la responsabilidad objetiva, que

no le da cabida al concepto de la culpa, sino que, por el contrario, no

considera para nada la valoración de la conducta del sujeto causante del

daño.

Manifestaciones actuales de este tipo de responsabilidad son, por ejemplo,

el daño especial, la teoría del riesgo y la responsabilidad por trabajos

públicos.

Sobre el daño especial, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de

octubre de 1976, estableció que “Responde el Estado..., a pesar de la

legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad,

cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de

las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al

administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que

normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial

naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la

igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe

reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia

del Estado”.

93
El fundamento de este tipo de responsabilidad es la igualdad de todos los

ciudadanos ante las cargas públicas, de manera que, cuando uno de ellos

deba asumir una carga excepcional, que exceda de lo que normalmente

tiene que soportar, el Estado debe responder aunque haya actuado de

manera legítima.

Sobre este punto, el tratadista Carlos García Oviedo, en su obra de

derecho administrativo, explica que “Daño especial no significa daño

considerable. El ciudadano que cumple el deber militar sufre una carga

importante, mas por pesar sobre todos los ciudadanos no le produce un

daño especial. Por esta circunstancia el servicio militar no origina

indemnización.

“No procede indemnización tampoco en los casos de daños cotidianos que

sufrimos como resultado cotidiano de la vida colectiva. (Ejemplo: un

comerciante que por reparación en la calle donde tiene instalado su

negocio ve disminuidas sus ventas).

“Tampoco, finalmente, cuando el daño no menoscaba el derecho tal y como

está concebido y reglamentado por la ley, esto es, con limitaciones

94
impuestas por razón de policía (saneamiento de un terreno, demolición de

un edificio ruinoso, etc.)” 22.

En cuanto a la responsabilidad por riesgo, ha dicho el Consejo de Estado

que “Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de

servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a

sus bienes en situación de quedar expuestos a un ‘riesgo excepcional’

(Laubadére) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente

deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas

que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a

realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a

responsabilidad de la administración, así no haya habido falta o falla del

servicio”23.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad del Estado por trabajos

públicos, se puede afirmar que ella fue consagrada expresamente por la ley

147 de 1941, la cual reconocía la indemnización a los particulares que

fueran víctimas de daños causados en su propiedad o por la ocupación de

sus inmuebles cuando eran consecuencia de trabajos públicos. Se dice que

esta responsabilidad es objetiva porque para configurarla solo es necesario

demostrar la propiedad sobre el bien y el daño causado por los trabajos

22
GARCIA OVIEDO, Carlos. Derecho administrativo, 9ª ed., Madrid, 1968.
23Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero 1989. Consejero
Ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo. Actor: Alfonso Sierra Velasquez. Expediente
No. 4655.

95
públicos; en ningún caso se tiene que probar culpa de la administración.

Posteriormente esta norma fue declarada inexequible por la Corte Suprema

de Justicia, “pero sólo en cuanto reglamentan el ejercicio ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo de las acciones por

indemnización de perjuicios por trabajos públicos, con motivo de

ocupación permanente de la propiedad privada por la administración

pública”24. El Código Contencioso Administrativo actual no contempla

normas especiales sobre indemnización por trabajos públicos. Con la

expedición de la Constitución de 1991 se ha considerado que este es un

típico caso de daño antijurídico, es decir, que los propietarios no están

obligados a soportar y que por tanto no tienen la necesidad de probar la

culpa de la administración25.

2.1.3. Desarrollo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

en el Derecho Colombiano.

2.1.3.1. Competencia. La Constitución de 1830 creó el Consejo de

Estado con el objeto de “auxiliar al Poder Ejecutivo con sus luces en los

diversos ramos de la administración Pública”. Su función fue, en un

principio, puramente consultiva, no jurisdiccional. Dicha entidad fue

24 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de junio de 1955.

25 RODRÍGUEZ, Op. cit. p. 387.

96
suprimida en la Constitución de 1843 y posteriormente restablecida en la

de 1886 como cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de

administración, pero ya con la facultad de decidir, si la ley le otorgaba

jurisdicción, en cuestiones contencioso administrativas. La Corte Suprema

de Justicia tenía el conocimiento de los “negocios contenciosos en que

tenga parte la Nación o que constituyan litigio entre dos o más

departamentos”.

Luego de diversos actos legislativos en los que se otorgaba competencia al

Consejo de Estado para ciertos eventos y a la Corte Suprema de Justicia

para otros dentro de la misma jurisdicción contenciosa, se expidió la Ley

27 de 1963 por medio de la cual se concedieron facultades extraordinarias

al ejecutivo para “delimitar la competencia de la Corte Suprema de Justicia

y del Consejo de Estado... ”. Esta norma fue modificada por el decreto 01

de 1984 que le otorgó al Consejo de Estado la competencia exclusiva para

conocer de las acciones indemnizatorias dentro de la jurisdicción

contencioso administrativa26.

Actualmente el Consejo de Estado, además de ser órgano consultivo, tiene

la calidad de ser el tribunal supremo de lo contencioso administrativo

26LÓ PEZ, Morales Jairo. Responsabilidad del Estado por error judicial: Santa Fe de
Bogotá: Doctrina y Ley, 1996, p. 65-70.

97
(artículo 237 de la Constitución Política), y por tanto es el competente para

conocer de las acciones que, por responsabilidad contractual o

extracontractual, se instauren en contra de las entidades públicas.

2.1.3.2. Algunos ejemplos de indemnizaciones reconocidas por la ley.

En Colombia son escasos los antecedentes legislativos sobre la

responsabilidad del Estado y sólo algunas pocas leyes han reconocido la

indemnización a los particulares. Estas normas son, entre otras, las

siguientes27:

a. Ley 100 de 1938, mediante la que se decretaron auxilios para las

víctimas del accidente aéreo de Santa Ana.

b. Ley 39 de 1945, que señaló la manera de hacer efectiva la

indemnización de los perjuicios ocasionados por Alemania a los

ciudadanos colombianos con ocasión de la guerra.

c. Decreto - Ley 630 de 1942, que establece reglas sobre la responsabilidad

estatal por la custodia de mercancías depositadas en bodegas oficiales.

27Ibid., p. 70-71.

98
d. Ley 179 de 1959, por la cual se decreta la cooperación económica de la

Nación en favor de los damnificados por la explosión del 7 de agosto de

1956 en la ciudad de Cali.

e. Ley 288 de 1996, mediante la cual se reconoce indemnización a las

víctimas de la masacre de Trujillo (Valle).

2.1.3.3. Evolución jurisprudencial. Al igual que en los demás países del

mundo, en Colombia se consideró inicialmente que el Estado era

absolutamente irresponsable y que los daños que se causaran en

desarrollo de su actividad no eran indemnizables a los particulares.

Hacia finales del siglo XIX, la Corte Suprema de Justicia reconoció que el

Estado colombiano podía ser responsable civilmente de los perjuicios que

le ocasionara a sus habitantes. Así lo advirtió en sentencia del 22 de

octubre de 1896, al manifestar que “Todas las naciones deben protección a

sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado

como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está

obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito

imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos lo

resarzan con sus bienes”.

99
Así las cosas, la evolución de la responsabilidad estatal colombiana puede

dividirse en dos grandes etapas: la aplicación del derecho privado y la

aplicación del derecho público.

2.1.3.3.1. Aplicación del derecho privado:

Luego del reconocimiento de la responsabilidad del Estado colombiano, y

contrario a lo sucedido en Francia con el Fallo Blanco, en nuestro país no

se le otorgó autonomía inmediata al régimen jurídico aplicable, sino que se

le sometió a las normas que regían la relación entre los particulares,

especialmente a las del Código Civil. En esta etapa se presentaron dos

períodos diferentes: la aplicación de la responsabilidad indirecta y la

aplicación de la responsabilidad directa.

En cuanto a la aplicación de la responsabilidad indirecta, ésta “se

fundamentó en la culpa cometida por los funcionarios o dependientes de la

persona jurídica cuando causaban daños a terceros en ejercicio de sus

funciones o con ocasión de ellas”28.

Sobre este punto se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en sentencia

del 20 de octubre de 1898, al determinar que “se reconoció esta

28RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 37.

100
responsabilidad partiendo del principio de que la persona jurídica se halla

obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que

son sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa,

ejerciendo sus cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídica, en la

forma prevista en los artículo 2347 y 2349 del C.C. Y como la doctrina

había deducido, para los casos contemplados materialmente en dicho

texto, algunas presunciones de culpa de quienes tenían a su cuidado o

bajo su autoridad o guarda a las personas a que tales preceptos aluden,

fueron igualmente aplicadas dichas presunciones a los entes jurídicos, los

cuales podían desvirtuarlas demostrando haber tomado las medidas

encaminadas a una acertada escogencia y un esmerado control de sus

agentes”.

En lo que tiene que ver con la aplicación de la responsabilidad directa, se

dice que ella surgió en gran medida para atender a las críticas que generó

la tesis anterior, pues se decía que, por un lado, el Estado no siempre

tenía la posibilidad de escoger a sus agentes, dado que en ocasiones eran

impuestos, como en el caso de los funcionarios de elección popular; por el

otro, se argumentaba que era ilógico que el Estado pudiera tener una

permanente vigilancia sobre sus subordinados. Por otra parte, se

consideró que era artificial la teoría de que la persona jurídica y el

funcionario eran diferentes, si se tiene en cuenta que la primera siempre

101
debe actuar por intermedio del segundo, ya que “la calidad de ficticias de

las personas jurídicas no permite en verdad establecer la dualidad

personal entre la entidad misma y su representante legal, que se

confunden en la actividad de la gestión”29.

Se empezó a considerar, entonces, que la persona jurídica, el Estado,

constituía un todo, una unidad con sus agentes, que no podía separarse y

que, por tanto, la responsabilidad del funcionario comprometía

inmediatamente la responsabilidad de la persona jurídica.

En la citada sentencia de 1898, la Corte hace un recuento de las

características generales que distinguían la responsabilidad directa, así:

“a) La culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata

a la persona jurídica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que estos

sean, es su propia culpa; subsiste por tanto, como base de

responsabilidad, el hecho dañoso de un agente determinado;

“b) Las obligaciones de elección y vigilancia diligentes, propias de la

responsabilidad por los hechos ‘ajenos’ de las personas naturales, que

contempla el artículo 2347, no explican la responsabilidad de los entes

29 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de octubre de 1898. Gaceta Judicial año

102
morales, y desaparecen, en consecuencia, las presunciones de culpa de

éstos, fundadas en dichas obligaciones;

“c) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho

extraño (caso fortuito), hecho de terceros o culpa de la víctima;

“d) Responden del daño, solidariamente, la persona jurídica y el autor, y

aquélla puede exigir de éste el valor de la reparación satisfecha a la

víctima...”

La aplicación de la responsabilidad directa sufrió luego dos variantes

importantes en la jurisprudencia de la Corte, como lo advierte en el

referido fallo, así:

“A. La primera consistió en la adopción de la tesis organicista, según la

cual, los agentes de la persona moral se dividen en dos grupos: el de los

directores y representantes, depositarios de la voluntad de aquélla, es

decir, los órganos de la misma; y el de los auxiliares o dependientes,

ajenos a tales calidades. Conservó esta variante la responsabilidad directa

respecto a los hechos de los agentes órganos, y la indirecta en lo atinente a

VI, Bogotá, 28 de marzo de 1900, p. 54-57.

103
los agentes subalternos, con las consecuencias correspondientes a la una

y a la otra.

“B. La segunda es la aparición de la tesis de “las fallas del servicio” como

proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios

públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o

deficiencias de éstos, debe ser satisfecho por la Administración ; no juega,

pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado,

porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. O en otras

palabras, la culpa del derecho común, localizada en un agente infractor,

según la tesis de la responsabilidad directa, vino a radicarse en el Estado,

configurándose la llamada culpa de la administración”.

2.1.3.3.2. Aplicación del derecho público:

Fue la ley misma la encargada de reconocer que las controversias

generadas en desarrollo de la actividad de las personas públicas, debían

ser conocidas por una jurisdicción independiente y especial. Como ya se

anotó, a partir de 1963 se le otorgó la competencia para resolver estos

asuntos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comenzándose

entonces a aplicar un régimen propio de derecho público.

104
De otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia del 30 de septiembre de

1960, estableció que las normas que regían la responsabilidad del Estado

no podían seguir siendo las del Código Civil: “Estima el Consejo de Estado

que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha generado

esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las

normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual sino a la

luz de los principios y doctrinas de derecho administrativo, en vista de las

diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las

materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en

que se encuentran colocados. En efecto, el derecho civil regula las

relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene

como fin inmediato el interés de los individuos, y las personas se

encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio, el derecho

administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas

entre sí y con respecto a los particulares o administrados; tiene por objeto

la satisfacción de las necesidades colectivas o públicas, y goza de

especiales prerrogativas para lograr sus fines. Desde luego, conviene

anotar que frecuentemente se desatan las controversias originadas de la

responsabilidad del Estado con fundamento en principios y disposiciones

del derecho civil, debido principalmente a que los dos derechos antes

nombrados no pueden mirarse como opuestos, ya que en muchos casos no

aparece muy claramente definida la línea de separación entre ellos. Estas

105
circunstancias, unidas al desconocimiento o conocimiento incompleto, de

los principios sobre los cuales descansa el derecho administrativo dieron

lugar a que prevaleciera hasta hace poco el criterio puramente civilista

para deducir las responsabilidades de las entidades de derecho público”.

Con el traslado de la competencia en materia de responsabilidad estatal de

la jurisdicción ordinaria a la contencioso administrativa, comenzó a

aplicarse, ahora sí de manera definitiva*, la teoría de la falla o falta del

servicio, que sostiene que el daño es producido porque la persona pública

actúa mal, no actúa o lo hace tardíamente30. Esta tesis tuvo gran acogida

debido a las críticas que se le hacían a la aplicación de la responsabilidad

privada. La responsabilidad por la falla del servicio “está basada en la

culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al

concepto sociológico tradicional que implica que la culpa sólo es posible

encontrarla en la actuación de las personas naturales. Aquí se trata... de

una culpa objetiva o anónima. O, en otras palabras, de una culpa

objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues

tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de

responsabilidad objetiva, ya que aquella sólo da lugar a la responsabilidad

subjetiva. Desde este punto de vista puede decirse que la responsabilidad

* Como se anotó, ya se había comenzado a esbozar la teoría de la falla del servicio en la


etapa de la aplicación del derecho privado.

30 RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 382.

106
por culpa o falla del servicio es una responsabilidad intermedia entre la

subjetiva y la objetiva, pues si bien se requiere la existencia de una culpa,

no se trata de la culpa objetiva tradicional, sino de una culpa objetivizada.

“En todo caso no es responsabilidad objetiva, porque, si así lo fuera, las

personas públicas deberían responder por todos los daños que causaran

en desarrollo de su actividad, así fueran completamente lícitos y

normales”31.

Posteriormente, la Constitución de 1991 introdujo el concepto de daño

antijurídico, que se desarrollará en detalle más adelante.

2.2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACIÓ N

INJUSTA DE LA LIBERTAD.

2.2.1. Antecedentes.

Hasta la mitad de este siglo, en Colombia se consideraba que la única

rama del poder público que podía causar daños susceptibles de ser

reparados era la ejecutiva. Las decisiones y actuaciones de los

31 Ibid., p. 330.

107
funcionarios judiciales no generaban obligación de indemnizar porque

estaban cobijados por el principio de la cosa juzgada y eran una

emanación de la soberanía.

Cuando, la responsabilidad del poder judicial fue aceptada en países como

Francia, Italia y España, en Colombia se empezaron a contemplar

manifestaciones de dicha responsabilidad. Su primera expresión fue el

decreto 522 de 1971, que en su artículo 103 señaló que “Si la revisión

prosperare y la pena hubiere sido la pérdida de la libertad, se ordenará

pagar al injustamente condenado, a título de compensación por falla en el

servicio de justicia, la suma de cincuenta pesos por cada día de privación

de la libertad. Esta compensación la deberá el tesoro nacional y serán

competentes los jueces de trabajo para conocer de la acción de cobro”.

Como se observa, se consagró una indemnización de perjuicios precisa,

que no tenía en cuenta las características de cada caso y el grado de

afectación por la detención; no se dejaba entonces al juez ninguna

posibilidad de tasar los perjuicios según su criterio. Además, tampoco se

establecía el concepto de culpa grave o dolo del funcionario judicial para

poder repetir en contra suya, sino que la multa debía ser pagada siempre

por el Estado.

108
Posteriormente, el decreto 50 de 1987, anterior Código de Procedimiento

Penal, en el punto relativo al recurso extraordinario de revisión, estableció

que “Si la sentencia que se dictare en la causa revisada fuere absolutoria,

el procesado será puesto en libertad, y él o sus herederos podrán

demandar lo pagado como sanción o como perjuicio”. No fijaba aquí la

indemnización a que tendrían derecho los familiares, sino que dejaba

dicha tarea al juez competente.

La acción de repetición terminó por consagrarse en el año de 1984 -Código

Contencioso Administrativo-, en el artículo 77, que dispuso que “Sin

perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la nación y a las

entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan

funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que

causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. La

jurisdicción competente para conocer de esta acción era la contencioso

administrativa.

2.2.2. Aplicación en el Derecho comparado

2.2.2.1. En España. La Constitución Española, aprobada por las Cortes

en primer lugar, y ratificada por el pueblo español en referéndum en 1978,

estableció la responsabilidad del Estado por los daños causados por error

109
judicial, en el artículo 121: “Los daños causados por error judicial, así

como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo

del Estado, conforme a la ley”.

Con esta consagración se observa claramente que el sistema de

responsabilidad en este país es directa por parte de la administración

pública frente a la responsabilidad singular de cada agente o funcionario,

con lo cual se deja a un lado el análisis de la culpa o negligencia y se

adopta el sistema de la responsabilidad objetiva.

Por lo tanto, prima el daño que objetivamente ha sufrido el particular sin

mirar la intencionalidad del agente que lo causó. De igual forma, el daño

debe ser jurídico o no soportable y debe ser consecuencia del

funcionamiento del servicio público.

2.2.2.2. En Francia. En un principio se sostenía la irresponsabilidad por

parte del Estado, pero más adelante se fue reconociendo que era

responsable gracias a un desarrollo jurisprudencial debido a la ausencia

de textos de naturaleza constitucional o legislativos que lo consagraran.

110
La responsabilidad en Francia abarca a todos los servicios y entidades del

Estado, quienes se vuelven responsables por su mal funcionamiento.

Dentro de los sistemas legislativos de responsabilidad se encuentra el de la

responsabilidad del Estado por la administración de justicia, el cuál ha

sido desarrollado a través de las siguientes leyes:

Ley del 2 de junio de 1895

Ley del 8 de junio de 1895

Ley del 8 de junio de 1925

Ley del 17 de julio de 1970

Ley del 5 de julio de 1972, que en su artículo 11 señala: “El Estado está

obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del

servicio de justicia. Esta responsabilidad solo tiene lugar por una falta

grave o por una degeneración de justicia.”

Esta ley consagra el principio según el cuál el Estado está obligado a

reparar el daño causado por el mal funcionamiento del servicio de justicia,

reparación que se origina cuando haya falta grave o denegación de la

justicia, esto es cuando el servicio se presta defectuosamente o cuando no

se presta debiendo hacerlo.

111
De igual forma es importante señalar que en el derecho Francés la función

principal de las reglas de responsabilidad del poder público es la de

reparar los perjuicios causados e indemnizar por los daños ocasionados

por personas administrativas. Es decir, es una función patrimonial.

2.2.2.3. En Italia. En un principio el Estado era irresponsable de sus

actos debido a que era el titular y el guardián del derecho, por lo que no

podía cometer actos ilícitos. Pero más adelante se establece en la

Constitución Italiana, artículo 28, el Principio general de la

responsabilidad estatal de la siguiente forma:

“ Los funcionarios y dependientes del Estado y de las entidades públicas

son directamente responsables, según las leyes penales, civiles y

administrativas, por los actos realizados con violación de derechos. En

tales casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a las entidades

públicas.”

Se fundamenta de esta forma la responsabilidad del Estado en la

actuación de sus funcionarios, principio desarrollado en el artículo 185 del

Código Penal que establece que “... ni el eventual dolo del agente puede

eximir de la responsabilidad de la administración.”

112
A su vez, el Decreto 3 de 1957 que creó el Estatuto de los Empleados

Públicos, consagra en su artículo 22 algunas normas de responsabilidad

de los funcionarios como desarrollo del artículo 28 de la constitución: “El

empleado que en ejercicio de sus funciones conferidas por las leyes o por

los reglamentos cause a otro un daño injusto según el artículo 23, está

personalmente obligado a resarcirlo.

“La acción de resarcimiento en su contra puede ser ejercida

conjuntamente con la acción directa contra la administración cuando

quiera que con base en las normas y principios vigentes en el

ordenamiento jurídico subsista también la responsabilidad del Estado.

“La administración que haya resarcido a tercero el daño ocasionado por el

dependiente se puede resarcir contra este último según los artículos 18 y

19...”

Por su parte, el artículo 23 del Decreto 3 de 1957 determinó que “Es daño

injusto el que se deriva de toda violación de los derechos de los terceros

que el empleado haya cometido por dolo o culpa grave.”

En estas disposiciones se logra un gran avance ya que se reconoce a nivel

legislativo la responsabilidad de los agentes por sus actuaciones, a la vez

113
que se hace responsable al Estado directamente. Con ello se brinda una

protección a los particulares por los daños producidos por las actuaciones

irregulares de sus funcionarios, siempre y cuando se presente en ejercicio

de sus funciones. Es igualmente una garantía que se otorga a la

administración frente a las actuaciones irregulares de sus funcionarios,

debido a que tienen derecho de repetición contra éstos por las

indemnizaciones de perjuicios que se hayan pagado a los particulares

perjudicados.

Adicionalmente a este reconocimiento expreso de responsabilidad, se

expidió la ley 504 del 23 de mayo de 1960 en la que se determinan las

condiciones necesarias para la reparación de los errores judiciales, lo que

fue desarrollado por el Código de Procedimiento Civil Italiano en su

artículo 571, de la siguiente forma:

“Quien haya sido absuelto en sede de revisión por efecto de la sentencia de

la Corte de Casación o del juez de reenvío, tiene derecho, si por dolo o

culpa no ha contribuido a dar lugar al error judicial, a una reparación

equitativa, en relación al eventual encarcelamiento o internamiento y a las

consecuencias personales y familiares de la condena.”

114
Con este artículo se determinó que los condenados injustamente tienen

derecho a una indemnización que comprende tanto los perjuicios

materiales como los morales, y que se relaciona proporcionalmente con el

tiempo de detención.

Finalmente, se expidió la ley 28 de mayo de 1965 en la que se establece

que al condenado se le debe reparar por los perjuicios de acuerdo con la

mayor duración del encarcelamiento y con las mayores cargas y

consecuencias personales y familiares que se deriven de la condena.

2.2.3. Consagración actual en Colombia

2.2.3.1. En la Constitución Política de 1991. No cabe duda de que en

nuestro país la Constitución Política de 1991 introdujo grandes

modificaciones en lo que tiene que ver con la responsabilidad del Estado,

al disponer en su artículo 90 que el Estado debe responder

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

El artículo 90, textualmente dice : “El Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

115
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de

uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o

gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Como se ve, el elemento fundamental de esta nueva concepción es el daño

antijurídico.

La Asamblea Constituyente, al estudiar este concepto expresó que

“...conviene señalar que el régimen que se propone en materia de

responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera

consagración expresa a nivel constitucional sino que, además, incorpora

los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el

fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico...

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad

administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del

Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por

ella...”32.

32Informe - Ponencia del 22 de abril de 1992 ; ponente Juan Carlos Esguerra


Portocarrero. Gaceta Constitucional No. 56, p. 15.

116
Se consagra entonces una nueva concepción de responsabilidad, en virtud

de la cual comienza a analizarse ya no la conducta del responsable, sino el

daño sufrido por la víctima. Es una postura coherente con las demás

innovaciones de la Constitución Política, que tiene en cuenta a la persona

que sufre el daño y no al agente que lo comete, y que tiende a ponerse a

tono con el concepto de Estado social de derecho.

En otras palabras, “el derecho ya no dirige como antes su mirar al autor

del daño, sino que más bien se interesa por la víctima de ese perjuicio a

quien busca reparar el mal sufrido... Así, el derecho reacciona ante todo

daño injustamente sufrido, mira a la víctima y desde su ángulo juzga la

justicia o injusticia del perjuicio. No busca un responsable a quien hacer

un juicio de reproche, busca un daño para indemnizar”33.

El Consejo de Estado, al pronunciarse sobre el tema, consideró que “en

esta responsabilidad, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, la atención

del constituyente no se fijó en el autor de la conducta causante del daño,

sino en la víctima misma. Por ello importa más reparar el daño causado

que castigar una acción u omisión administrativa culpable”34

30 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Responsabilidad por daños. Buenos aires: De palma,


1993. p. 15.
34 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 1991. Consejero

Ponente : Daniel Suárez Hernández.

117
De la misma manera se pronunció la Corte Constitucional al explicar el

alcance del concepto de daño antijurídico : “Desde el punto de vista

sistemático la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico

como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza

plenamente con los principios y valores propios del Estado social de

derecho (C.P. art. 1) pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de

los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la

administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta

entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al

aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños,

que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al

margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo

cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los

particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la

obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios

antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las

autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio

antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado

patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de

indemnización.

118
“Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño

antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza

además con el principio de solidaridad (C.P. artículo 1) y de igualdad (C.P.

artículo 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido

como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante

las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra

legítima de interés general (C.P. artículo 1) pero no indemniza a una

persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado

un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría

desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P.

artículo 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué

soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los

coasociados (C.P. artículo 1) por la vía de la indemnización de quien haya

resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio

especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el

daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad por

medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un

daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta sea contraria al

derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de

soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa

119
obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser

antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del

propio daño que puede contener causales de justificación que hacen que la

persona tenga que soportarlo”35.

Retomando la explicación de la Corte, que está fundamentada en la noción

de varios doctrinantes modernos, puede decirse que el daño antijurídico es

aquel que la víctima no está obligada a soportar*. El Consejo de Estado ha

estudiado el punto en varios pronunciamientos, estableciendo que “en la

ley de leyes no se define el concepto de daños antijurídicos, realidad que

lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la

que lo precisa en todo su universo. Para Leguina un daño será antijurídico

cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo explícito de

ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado

por la norma jurídica”36

Se tiene entonces que, actualmente, el Estado responde no solamente si en

la actuación de sus agentes se presentó falla del servicio, sino también en

ciertos casos cuando, aún habiendo actuado de manera legítima, se le

35 Corte Constitucional. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996. Consejero Ponente :


Alejandro Martínez Caballero.
* Como por ejemplo García de Enterría.
36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de octubre de 1991. Consejero

Ponente : Julio César Uribe Acosta. Expediente 1059.

120
causaron daños a los particulares, que no tenían el deber jurídico de

soportar. Es por esto que en la doctrina se ha afirmado que la

Constitución de 1991 de cierta forma objetivizó la responsabilidad estatal.

En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado, al expresar que “con

esta orientación, es lógico concluir que la falla del servicio ha sido, en

nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por

excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado ; en

efecto, si al juez administrativo le compete -por principio- una labor de

control de la acción administrativa del Estado, y si la falla del servicio tiene

el contenido final del incumplimiento de una obligación administrativa a

su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para

asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.

“Sin perjuicio, claro está de que, por razones jurídicas o por motivos de

equidad, existan otros títulos de imputación excepcionales que determinan

las diversas clases de responsabilidad sin falla, tal por ejemplo el

desequilibrio ante la igualdad frente a las cargas públicas.

“En este panorama se puede observar, como ya se dijo, cierta tendencia

objetivizante, en cuanto al tratamiento del daño indemnizable se refiere al

artículo 90 de la Constitución Política, y el mantenimiento de la falla del

121
servicio como principal título de imputación del daño al Estado y, por lo

tanto, la conservación de la regla general de la responsabilidad

subjetiva”37.

La pregunta obvia que surge después de hacer el análisis de lo que se

considera daño antijurídico en la doctrina y en la jurisprudencia es

¿cuándo la víctima está obligada a soportar el daño?. El particular debe

soportar el daño en uno de los siguientes eventos :

- Cuando exista alguna causa que obligue a la persona a padecer el daño

en su patrimonio. Dicha causa puede ser por ejemplo la ley -como cuando

se embargan los bienes del deudor por orden judicial- , la legítima defensa

o el consentimiento de la víctima.

- Cuando el daño no exceda las cargas que deban soportar los ciudadanos

en virtud de la vida en sociedad. En este punto cobra especial importancia

el concepto de igualdad de todas la personas ante las cargas públicas,

pues en la medida en que se tenga claridad sobre cuáles son las que deben

soportar todos los individuos, podrá concluirse si el daño es antijurídico o

no. Piénsese por ejemplo, en el caso de la mora en la toma de las

decisiones judiciales. Si se trata de un retraso normal dentro de la

37
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993. Consejero Ponente : Juan de

122
administración de justicia considerando el volumen de trabajo que

manejan los despachos, podría decirse que esta es una carga que los

ciudadanos deben soportar en desarrollo de su vida en sociedad.

Teniendo como base los dos eventos enunciados, el juzgador deberá

analizar si el particular se encuentra incurso dentro de alguno de dichos

supuestos, para lo cual tendrá que estudiar el caso concreto, las

circunstancias que lo rodearon y todas aquellas consideraciones de fondo

que le permitan decidir sobre la anormalidad, antijuridicidad y gravedad

del perjuicio.

Particularmente, en lo que se refiere a la privación injusta de la libertad,

un ejemplo podría ilustrar el punto : “Luego de ocurrido un homicidio, el

ciudadano “A” aparece en el lugar del hecho : Es un sujeto de muy mal

aspecto, tiene rasgos parecidos a la persona que los testigos vieron huir y

porta un arma que guarda similitud a la utilizada por el responsable;

quien está a cargo de la investigación penal profiere contra él una medida

de detención preventiva, que en su caso es perfectamente legal y

justificada.

Dios Montes. Expediente No. 8163.

123
“En el mismo lugar del crimen, se encuentra “B” vecino del lugar de los

hechos, profesional de excelente reputación, a quien por la sola

circunstancia de haber pasado por allí también le dictan una medida de

detención preventiva, absolutamente ilegal e injustificada.

“Después de haber permanecido detenidos los sindicados durante seis

meses, se establece plenamente que el homicida es un tercero, “C”, quien

confiesa el hecho y a quien en sentencia se le impone una pena de cinco

años de prisión.

“Si nos colocamos en el lado de A y B, víctimas del perjuicio, o mejor, si

nos situamos en las perspectiva del daño, que es la orientación

constitucional, deberemos concluir que en los dos casos el daño es

antijurídico y por ende debe ser reparado; en realidad en los dos casos el

daño no puede imputarse a su conducta, y ninguno de ellos se encontraba

obligado a sufrir un perjuicio de tal entidad.

“Ahora bien, en el caso de C, que es el homicida condenado, diremos que

efectivamente recibe un daño, pero no como producto de una sentencia

judicial, sino como producto de su propia conducta; la sentencia judicial

será la causa última, pero la causa eficiente del daño en realidad fue la

comisión de un delito que tenía prevista una sanción en la ley. El debe

124
soportarlo pues los ciudadanos deben soportar las consecuencias

señaladas en la ley para sus actos...

“En los casos de “A” y “B”, el Estado debe reparar, pues al prestar el

servicio de administrar justicia, les ocasionó un perjuicio que ellos no

estaban obligados a soportar, ya que dicho daño no fue producto de su

conducta; en el caso de “C”, siendo el daño ocasionado, por el contrario,

por su propia conducta, éste no sería entonces imputable al Estado.

“Podría afirmarse que en el caso de “B”, que fue detenido por una decisión

abiertamente ilegal, la antijuridicidad del daño se deriva de la

circunstancia de que a él se le impuso una consecuencia que no estaba

prevista en la ley para su conducta, pues, ningún particular está obligado

a soportar consecuencias jurídicas desfavorables que no corresponden a

sus actos o, lo que es lo mismo, aquellas que se derivan de decisiones

ilegales. En el caso de “A”, cuya detención se fundamentó en una

providencia ajustada a la ley, la antijuridicidad se deduce de afirmar que el

riesgo inherente a la prestación del servicio público de la justicia debe

asumirlo la colectividad y que cuando él efectivamente se produzca y cause

daños específicos a uno de sus miembros, el Estado debe indemnizarlo.

Pero, en los dos casos puede afirmarse simplemente que la obligación de

125
reparación surge del carácter antijurídico de los daños causados a los

particulares”38.

Lo que en últimas debe analizarse cuando se ha producido una privación

de la libertad, es si el particular tenía la obligación de soportar la

detención. Dicho estudio tiene que tener en cuenta consideraciones de

todo orden, que van desde lo jurídico hasta lo social. En el análisis

jurisprudencial que va a desarrollarse más adelante, podrá apreciarse con

claridad la tendencia de nuestros jueces frente a un caso de privación de la

libertad.

De otro lado, cabe destacar que la Constitución Política no hace

distinciones de ninguna clase en cuanto a las entidades públicas que

pueden causar daños antijurídicos, por lo que se abrió la posibilidad de

declarar administrativamente responsable a cualquiera de las entidades

que conforman el Estado, incluyendo, por supuesto, a la rama judicial,

cuando con sus acciones u omisiones causen perjuicios a los particulares.

La Carta trae además una gran innovación en materia de responsabilidad

administrativa, cuando en el inciso segundo del citado artículo 90 le otorga

38BERMUDEZ, Muñoz Martín. Responsabilidad de los jueces y del estado. Santafé de


Bogotá: Ediciones librería del profesional, 1998. p. 125 - 127.

126
rango constitucional a la llamada acción de repetición, estableciendo que

cuando se causen daños a los particulares que se hubieren generado por

la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de los agentes estatales,

la administración está obligada a recuperar de su funcionario lo que pagó

a la víctima por la reparación del perjuicio. La acción de repetición se

desarrollará ampliamente en el punto VIII de este capítulo.

2.2.3.2. En el Código de Procedimiento Penal. El artículo 414 del

C.P.P., que, como lo expresó el Consejo de Estado, es un “fiel desarrollo del

artículo 90 de la C.P., sólo que circunscrito al daño antijurídico

proveniente de las precisas circunstancias allí previstas”39, estableció los

casos en que procede la indemnización por la privación injusta de la

libertad.

Textualmente dispone : “Artículo 414.- Indemnización por privación

injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad

podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido

exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el

hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía

hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención

39Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734.

127
preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la

misma por dolo o culpa grave”.

En esta norma se diferencian dos clases de responsabilidad: la primera, se

presenta en uno de los tres eventos allí contemplados, caso en el cual el

juez no tiene espacio para hacer ningún tipo de valoración pues la

responsabilidad es objetiva; y la segunda, en la que el juez sí debe apreciar

la conducta del juzgador porque el caso no encuadra dentro de estos tres

eventos.

En otras palabras, cuando mediante sentencia se exonere al particular

porque no existió el hecho, porque éste no lo cometió, o porque la

conducta no constituía hecho punible, el juez administrativo debe

condenar al Estado sin hacer juicios subjetivos, ya que es la misma ley la

que define que estos tres eventos constituyen daños antijurídicos. El

Consejo de Estado ha dicho que la responsabilidad en este caso “es

objetiva, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del

juez o magistrado, para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o

culpa”40.

40Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero


Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.

128
En cambio, si la exoneración no se produjo por ninguna de estas tres

hipótesis, el juez debe entrar a analizar si el daño percibido por el

particular fue antijurídico o no, es decir, si tenía la obligación de

soportarlo. Algunos ejemplos de privación injusta de la libertad distintos a

los contemplados en el artículo 414, son: el evento de que en un delito que

requiera querella de parte se prive de la libertad a un particular sin que

haya mediado dicha querella; el de quien es privado de la libertad por un

período mayor al que se le impuso en la sentencia; el de quien es privado

de la libertad por un delito sobre el cual ya operó la prescripción; el de

quien es privado de la libertad por un delito que no contempla tal

medida41.

En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado, al determinar que “La

responsabilidad de la administración, dentro de la ámbito que se estudia,

no opera sólo en los casos contemplados en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, pues la Constitución Nacional ordena reparar el daño

que se genere por una conducta antijurídica de ella. Con esto se quiere

significar que el error judicial se debe reparar, no solo en los casos de una

INJUSTA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD, sino en todos los eventos en que

41BRAVO, Restrepo Luis Alfonso y CORDOBA, Córdoba Joaquín Emilio. Responsabilidad


del Estado por la función jurisdiccional. Medellín: Editorial Marín Vieco Ltda, 1997. p. 102.

129
se demuestre, con fuerza de convicción, la existencia de una manifiesta

equivocación.

“Cuando no se trate entonces de los casos expresamente previstos en el

artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la responsabilidad estatal

no se deducirá entonces en forma automática de la revocatoria de la

detención preventiva impuesta, pues como también lo ha dicho la Sala,

cuando no haya nada que evidencie la ilegalidad en la retención y existan

motivos que la justifiquen ella es una carga que deben soportar los

ciudadanos”42.

De otro lado, la providencia que ordena la libertad del justiciable puede

ser de cualquier clase, si se tiene en cuenta que el artículo citado no

distingue, es decir, “la exoneración puede ser fruto de una sentencia

judicial o de una providencia judicial. El artículo 414 del C. de P.P. habla

de sentencia absolutoria o “SU EQUIVALENTE”, expresión que debe

tomarse en sentido amplio”43.

42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734.
43 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero

Ponente : Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.

130
Además de los tres eventos contemplados en el artículo 414, el Código de

Procedimiento Penal consagra otro caso en el que es posible reclamar la

responsabilidad del Estado con la sola demostración del daño sufrido por

la víctima.

Se trata de lo dispuesto en los artículos 232 a 242 del citado Código, que

regulan lo relativo a la acción de revisión. Dice textualmente el artículo

232: “Procedencia.- La acción de revisión procede contra las sentencias

ejecutoriadas, en los siguientes casos:

1. Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o

más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido

sino por una o por un número menor de las sentenciadas.

2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga

medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse

por prescripción de la acción, por falta de querella o petición

válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la

acción penal.

131
3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos

o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que

establezcan la inocencia del condenado o su inimputabilidad.

4. Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre, mediante

decisión en firme, que el fallo fue determinado por un hecho delictivo del

juez o de un tercero.

5. Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de

pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa.

6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado

favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia

condenatoria.

Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicará también en los casos de

cesación de procedimiento y preclusión de la investigación”.

Y más adelante, en el artículo 242 del mismo estatuto, se lee:

“Consecuencias de la decisión que exonera de responsabilidad.- Si la

decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o

132
sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán demandar la

restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se

deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar responsabilidad del

Estado”.

En esta eventualidad es también la misma norma la que resuelve de

antemano la situación: si un sindicado interpone acción de revisión contra

la sentencia que lo condenó, y la acción prospera mediante cesación de

procedimiento o sentencia absolutoria, el Estado está obligado a

responder. Y esto es así si se tiene en cuenta que los mismos funcionarios

judiciales, al exonerar de responsabilidad al particular, están reconociendo

que la decisión tomada inicialmente fue equivocada, y que por lo tanto se

causó un perjuicio que se debe reparar. Lo único que debe demostrar la

víctima, entonces, es el perjucio, porque la antijuridicidad del daño la

presume la propia ley, es decir que “reconocido judicialmente el error, la

acción de reparación directa se dirigirá exclusivamente a obtener la

indemnización de los perjuicios ocasionados”44.

En otras palabras, “La expresión “habrá lugar a solicitar la responsabilidad

del Estado”, no puede tener solamente el alcance de señalar que en estos

44Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de agosto de 1997. Consejero


Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente 13258.

133
casos cabe la acción fundada en el artículo 90 de la C.P., pues ello habría

resultado innecesario. Cuando el legislador establece expresamente lo

anterior, está indicando que el daño producido con una sentencia que

posteriormente se revoca en virtud de la acción de revisión (que está sujeta

a causales taxativas) es un daño antijurídico que no debe ser soportado

por el particular y por ende debe ser indemnizado por el Estado, quien

tiene la función pública de administrar justicia. En estos casos la misma

jurisdicción ordinaria, cuando mediante la revisión revoca una sentencia

de condena está reconociendo, a través del superior jerárquico que conoce

de ella, que la condena a que fue sometido el sindicado fue injusta; ello

justifica entonces, que sin necesidad de hacer más consideraciones, el

particular deba ser indemnizado de los perjuicios que, de ese modo, ha

recibido”45.

2.2.3.3. En la Ley 270 de 1996 y en la Sentencia C-037 de 1996. El

artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, que consagraba la

responsabilidad de los jueces por los perjuicios que causaren a las partes

en el desarrollo de un proceso judicial, por dolo, fraude o abuso de

autoridad, o cuando omitieren o retardaren injustificadamente una

providencia, fue derogado por la Corte Constitucional, por considerar que

el tema se había tratado íntegramente en la Ley 270 de 1996 : “La norma

45 BERMUDEZ,Op. cit. p. 177.

134
objeto de proceso no puede subsistir junto con la regulación plasmada en

la Ley Estatutaria, ya que las reglas procesales a las que daba lugar han

sido sustituidas”46.

Como bien lo dijo la Corte, la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la

Administración de Justicia-, desarrolla, en el Capítulo VI del Título

Tercero, lo relativo a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios

judiciales.

El primer inciso del artículo 65 reiteró, para la administración de justicia,

lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, al establecer que

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción a la omisión de sus agentes

judiciales”.

En su segunda parte, la citada norma hace una importante precisión al

distinguir tres tipos de responsabilidad: “En los términos del inciso

anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la

administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación

injusta de la libertad”.

46Corte Constitucional. Sentencia C-244A del 30 de mayo de 1996. Magistrado Ponente:


José Gregorio Hernández.

135
En la sentencia que estudia la constitucionalidad de la Ley Estatutaria, la

Corte Constitucional declara exequible esta disposición por considerar que

“si bien solo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus

agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría

excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la

administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar

análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus

diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-,

baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado,

según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus

características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún

caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el

caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del

precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no

descarta la vigencia y aplicación del artículo 90 de la Carta Política”47.

Más adelante, la misma Ley advierte que el error jurisdiccional “Es aquel

cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su

carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una

providencia contraria a la ley” (artículo 66), y, en el siguiente artículo,

desarrolla los presupuestos de dicho error: “El error jurisdiccional se

47 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996

136
sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber

interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70,

excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta

se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia

contentiva de error debe estar en firme”.

La citada sentencia de la Corte estableció que “la comisión del error

jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva,

caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que

demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio

de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con

la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los

criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio.

“En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional

debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la

jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha

definido como una vía de hecho”.

El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia quedó

consagrado como un supuesto residual, es decir que si al particular se le

causa un perjuicio que es consecuencia de la actividad jurisdiccional, pero

137
su caso no constituye error judicial ni privación de la libertad, de todas

maneras podrá reclamar del Estado su correspondiente indemnización,

alegando este tipo de responsabilidad. Así lo estableció el artículo 69 de la

Ley 270: “Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley,

quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función

jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Sobre la distinción entre el error judicial y el defectuoso funcionamiento de

la administración de justicia, se ha dicho que “El error judicial tiene

siempre su fuente generadora de responsabilidad en un acto jurídico

(sentencias, autos, o providencias) de los órganos judiciales por excelencia;

mientras que... el anormal funcionamiento de la Administración de

Justicia se refiere, en cuanto fuente generadora de responsabilidad, a la

“marcha lenta”, inadecuada o irregular de los procedimientos judiciales,

bien se deban a la propia negligencia o inadecuada lentitud del juzgador,

como a los “atascos” o intencionadas dilaciones de la marcha del

procedimiento atribuible de los órganos auxiliares de la Administración de

Justicia.

“Dicho de otra forma, a los efectos indemnizatorios, existe error judicial

cuando la Sentencia no se ajusta a los hechos o al Derecho, con

independencia de la buena voluntad o dolosa intención del juzgador;

138
mientras que existe funcionamiento anormal de la Administración de

Justicia cuando se ha producido una demora inexplicable en la solución

del procedimiento, con independencia de que tal se deba a la lentitud del

juzgador al dictar sentencia (que puede deberse a un exceso de trabajo), al

mal funcionamiento de los servicios auxiliares, incluyendo extravío o

pérdida de los Autos, volumen excesivo de asuntos, etc., o incluso a la

torticera actuación de dichos órganos auxiliares. En fin, incluso hay casos

en los que se superponen ambos títulos de pedir; así, cuando un detenido

en prisión preventiva, por un tiempo exagerado, es posteriormente

absuelto o se dicta Auto de Sobreseimiento... En este caso hay error en

cuanto a la orden de prisión preventiva, y, además, un excesivo tiempo de

permanencia en prisión puede ser consecuencia cabalmente de un

funcionamiento anormal (lento y tardío) de la Administración de Justicia.

“...el error judicial se produce a través de actos jurídicos procesales,

mientras que el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia

consiste en actuaciones materiales...”48

Por otra parte, el artículo 68 de la Ley, estableció que “Quien haya sido

privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación

48GARRIDO, Falla Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tecnos, 1992. T. II. p.


292.

139
de perjuicios”. De esta manera, se condicionó la responsabilidad estatal al

exigir que la privación de la libertad debía ser injusta. Como se vio, existen

casos en los que dicha injusticia se presume, -por ejemplo, en los tres

eventos del artículo 414 del C. de P.P.-, pero hay otros que no están

consagrados expresamente en la ley, por lo que será labor del juzgador,

con base en los hechos y en las pruebas, analizar lo injusto de la privación

de la libertad. Esta es sin duda una tarea complicada. No es fácil para el

juez administrativo determinar si a una persona se le causó un daño

antijurídico como consecuencia de la privación de la libertad, porque en

ese análisis se atraviesan el principio de la cosa juzgada, la teoría de que

los ciudadanos deben soportar la carga de una investigación, la valoración

de los motivos que en el momento llevaron a la detención, etc. Desde luego

no existe una fórmula que solucione cada caso de manera acertada, pero

esa es precisamente la labor que debe desarrollar la jurisprudencia fijando

parámetros claros que orienten a los jueces y a los ciudadanos sobre la

materia.

Sobre este artículo, la Corte Constitucional consideró que “en principio no

merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra

en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que

el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente

desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal

140
que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni

apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente

arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en

todos los casos en que una persona fuese privada de la libertad y

considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es

injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios,

con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos

los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina

y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la

administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros

fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y

proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo

66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria

definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la

responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás

autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declara exequible”.

141
Se hace evidente que la Corte Constitucional considera que para que haya

lugar a declarar la responsabilidad del Estado por la privación injusta de

la libertad, se tienen que cumplir ciertos requisitos bastante exigentes.

Parece obvio que no todas las demandas presentadas por este hecho están

llamadas a prosperar, pero determinar que únicamente procede cuando la

detención sea “abiertamente desproporcionada” es reducir la

responsabilidad a unos pocos casos que perfectamente podrían caber

dentro del principio general de que nadie debe causar daño a otro. Hay

privaciones de la libertad que no necesariamente van en contravía de todos

los preceptos legales como lo exige la Corte, pero que son injustas y que

por ende causan perjuicio al particular. La consideración debería ser,

como lo indican las normas ya analizadas, que cuando se cause un daño

antijurídico, sea deber del Estado reparar el perjuicio.

Es importante anotar aquí que la sentencia que se ha estado citando

estableció un límite a la responsabilidad estatal derivada de las decisiones

judiciales proferidas por las altas cortes, así : “No es posible reclamar por

la actuación de las altas corporaciones de la rama judicial, una

responsabilidad del Estado a propósito del error jurisdiccional, pues ello

equivaldría a reconocer que por encima de los órganos límite se

encuentran órganos superiores, con lo cual, se insiste, se comprometería

142
en forma grave uno de los pilares esenciales de todo Estado de derecho,

cual es la seguridad jurídica”.

Esta posición fue controvertida por el Consejo de Estado, al considerar que

las providencias proferidas por las altas corporaciones sí generaban

responsabilidad estatal : “Que la responsabilidad patrimonial del Estado

sea de origen constitucional, de una parte, y que el artículo 90 no excluya

a ninguna autoridad pública como agente del daño, de otra, permite

derivar importantes consecuencias frente al pronunciamiento de la Corte

Constitucional en cuanto, desbordando el texto fundamental, le suprimiría

el derecho a la indemnización a todas las víctimas de hechos imputables a

los magistrados de las altas corporaciones de justicia.

“La constitucionalidad condicionada de la Corte Constitucional debe

entenderse, entonces, desde la misma perspectiva que ha manejado esa

corporación respecto de la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales cuando la autoridad pública investida de la

potestad de administrar justicia ha incurrido en vía de hecho ; es decir,

que sólo excepcionalmente será admisible la responsabilidad patrimonial

del Estado derivada del error judicial cometido por las altas corporaciones

de justicia y demás tribunales y juzgados en los eventos en que éste sea

143
absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor

hermenéutica para hallarlo configurado”49

Esta posición resulta la más razonable, ya que la sostenida por la Corte

Constitucional pareciera pasar por alto el principio de la igualdad, por

tratar de preservar el de la seguridad jurídica. No hay mayor razón para

otorgar a las altas cortes una especie de inmunidad frente a sus

pronunciamientos. Por el contrario, entre más elevado sea el rango dentro

de la rama judicial, más acertados y precisos deben ser los fallos, y más

responsabilidad les cabe en caso de haber causado un daño antijurídico.

Por tanto, se considera que la posición de la Corte debería revaluarse, de

manera que las altas corporaciones respondan por sus actuaciones como

cualquier otra autoridad pública. No pueden avalarse las injusticias

amparados en el principio de la seguridad jurídica.

2.2.4. Evolución y posición actual de la jurisprudencia

En este punto se relacionarán los fallos más significativos en materia de

responsabilidad estatal por la privación injusta de la libertad, después de

la Constitución de 1991. Ya en los antecedentes se daba cuenta de la

49Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Consejero


Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

144
evolución que ha tenido la responsabilidad del Estado desde sus inicios,

por lo que se considera de mayor utilidad hacer referencia a la

jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, más exactamente desde

1992, que puede ilustrar de manera detallada la forma como dicha

Corporación está tratando el tema.

2.2.4.1. Responsabilidad por negar la suspensión de la detención de

un recluso enfermo. La importancia de este fallo radica en el hecho de

que el Consejo de Estado declara la responsabilidad estatal no por un

error en la providencia que priva de la libertad a la víctima, sino por no

haber suspendido la detención preventiva a una persona que se

encontraba gravemente enferma, quien finalmente falleció dentro de la

cárcel. Nótese que no se cuestiona la decisión original de la detención, sino

la posterior de no permitir al sindicado tener a su disposición todos los

elementos necesarios para salvar su vida.

Las consideraciones de la Sala fueron fundamentalmente las siguientes:

“Considera la Sala que la cuestión debatida se concreta en determinar si la

omisión o negativa del funcionario de orden público a suspender la

detención preventiva de Fabio Efraín Escobar Sánchez, concurrió o influyó

145
en su fallecimiento y, si tal comportamiento omisivo constituyó una falla

en el servicio que apareje responsabilidad a cargo de la administración...

“En las condiciones que se acaban de relacionar considera la Sala que en

el caso bajo estudio hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa

a cargo de la Nación por el deceso vital del detenido Escobar Sánchez,

atemperada en su cuantum como adelante se precisará. Cabe resaltar

precisamente el comportamiento asumido por esta persona desde el

momento mismo de su captura, hasta su fallecimiento. Procesalmente se

muestra a un individuo sin antecedentes judiciales de ninguna naturaleza,

conforme lo acreditan las numerosas constancias que sobre el particular

se encuentran en el cuaderno número dos. Así mismo, ningún tipo de

resistencia opuso cuando fue capturado y espontáneamente confesó ser

propietario de las armas que le fueron encontradas en su casa de

habitación, actitudes éstas que muestran a un ciudadano normal y

corriente, antes que a un presunto traficante de armas. Se hace esta

observación con miras a facilitar el entendimiento de que su

comportamiento social no constituía barrera razonable para negarle la

suspensión de su detención...

“Si bien el Consejo de Estado se ha mostrado renuente a declarar la

responsabilidad del Estado por falla del servicio judicial, considera la Sala

146
que tal posición jurisprudencial no puede ser tan flexible ni volver la

espalda a determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata

de resarcir los perjuicios ocasionados con acciones u omisiones

escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales, ocurridas en la

prestación de dicho servicio. Desde luego no se trata de reconocer

responsabilidad administrativa a cargo del Estado como consecuencia de

un fallo, sentencia o providencia definitivas y con efectos de cosa juzgada,

por la simple equivocación conceptual en que pueda incurrir el juzgador.

Al contrario, se trata de que los administrados conozcan que cuando sus

jueces incurren en eventuales conductas abiertamente contrarias a

derecho generadoras de daños y perjuicios materiales y morales, junto con

su personal responsabilidad, originan también en el propio Estado la

obligación resarcitoria. Las situaciones, desde luego, tienen que ser muy

especiales, de aquellas que por ser tan ostensible y manifiestamente

errado el comportamiento del Juez, con su proyección hacia los asociados,

ocasione perjuicios graves como el fallecimiento de una persona y su

significación patrimonial, económica y moral en su parentela.

“Ahora bien, en el caso bajo estudio se contempla no simplemente el

contexto de una decisión contraria a lo establecido en la norma. Es que

además de la negativa a suspender el estado material de detención, (no la

providencia porque el auto de detención permanecía vigente), implicaba,

147
para este preciso caso, la disposición del detenido y con ella la obligación

de prestarle los servicios necesarios para conservar su vida y su

integridad; obviamente tales compromisos no se cumplieron, no se

permitió la suspensión de la medida cautelar a pesar de su edad y de su

“grave enfermedad”; no se le prestó la atención médica adecuada, no se

dieron las condiciones ambientales propias para una persona aquejada de

graves enfermedades, omisiones todas derivadas de la errada e inoportuna

decisión, desde el punto de vista administrativo, tomada por el Juez de

Orden Público...

“Con fundamento en las consideraciones antes relacionadas concluye la

Sala que el Juez Segundo de Orden Público del Tolima al negar ilegal y

erradamente la suspensión de la detención del recluso enfermo Escobar

Sánchez, incurrió en una falla del servicio de la administración judicial,

que coadyuvó o por lo menos aceleró el deceso del detenido y causó

ostensibles perjuicios de orden moral a las hijas de la víctima, promotoras

de este proceso. Los antecedentes personales y procesales de Escobar

Sánchez, los exámenes anteriores a su detención, las constancias de

internamiento hospitalario, los exámenes practicados en Medicina Legal

Seccional Tolima, indican a la Sala que el estado de salud del recluso en

verdad es grave, que como prisionero no podía ser eficientemente atendido,

por él o por sus familiares, y que a falta de demostración del cuidado y

148
diligencia estatal, se impone concluir que la tozudez del juzgado para

impedirle su atención por fuera de la cárcel, influyó trascendentalmente en

la salud del paciente quien debió ser hospitalizado -ya tardíamente- por

fallecer”50.

Se condena entonces al Estado por los perjuicios morales que ocasionó el

fallecimiento del recluso a sus familiares.

2.2.4.2. Responsabilidad por detención ilegal de corto tiempo. Los

hechos que aparecen relacionados en la demanda fueron los siguientes:

“... que William Arley Escobar era un operario de la Siderúrgica del Pacífico

S. A. y afiliado al sindicato de trabajadores de Siderúrgica del Pacífico, de

cuya comisión de reclamos hacía parte. El 5 de marzo de 1990 fue

allanada la sede de Sintragoodyear, donde se hallaban reunidos varios

dirigentes sindicales, entre estos el actor, cuando fue allanada la sede por

orden del Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar. El demandante y otros

compañeros fueron conducidos a las instalaciones de la Tercera Brigada,

permanecieron a la intemperie, fueron reseñados, vendados y amenazados,

vinculándolos como integrantes del ELN. Posteriormente, el 6 de marzo de

50Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1992. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor: Carmen Arminta Escobar Mejía y otros.
Expediente 7058.

149
1990, por orden del Oficial del B-2 de la Brigada, fueron colocados a

órdenes de la Sijín de la Policía Metropolitana de Cali por “existir serios

indicios de pertenecer a la célula urbana del ELN...”, pero sin fundamentar

tal aseveración. En la Sijín también fue reseñado. A su vez el Jefe de la

Policía Judicial Mecal, mediante oficio informa a la Brigada que por no

encontrarle antecedentes a Escobar Holguín lo dejaba en libertad, a pesar

de lo cual fue objeto de posteriores seguimientos. La Procuraduría

Delegada para los Derechos Humanos elevó pliego de cargos contra los

militares que intervinieron en estos hechos”.

El fallo del Tribunal Administrativo se orientó a declarar la responsabilidad

estatal por considerar que la retención fue arbitraria e injusta:

“Razonó el a quo en el sentido de que de acuerdo con lo probado, fue

evidente la arbitrariedad de los militares, “pues, sin que existiera indicio de

que este se hallara participando en actividades terroristas o de que en el

sitio en donde se encontraba se guardaran ilegalmente municiones, armas

de fuego, explosivos o materiales que pudieran ser empleados en

actividades terroristas, procedieron a privarlo de la libertad y a reseñarlo

como si se tratara de un delincuente y no dieron al juez competente el

aviso que ordenaba la ley... La necesidad de combatir el terrorismo y

preservar la paz pública no autoriza el atropello a los derechos humanos y

150
la arbitrariedad, como parece ser la tesis de la defensa. La ilegalidad no

puede ser combatida con otra ilegalidad porque hacerlo es desconocer las

bases del Estado de derecho... La violencia oficial es intolerable y debe ser

reprimida a toda costa...”. Concluyó así el Tribunal que había lugar a

declarar la responsabilidad y condenó al pago del equivalente en pesos a

1.000 gramos de oro por perjuicios morales para el actor”.

Dentro del análisis del expediente, el Consejo de Estado encontró

demostrados los siguientes hechos:

“1. Que “William Escobar Holguín fue retenido junto con 14 personas más

el día 5 de marzo de 1990 y dejados a disposición de la Sijín el día 8 de

marzo del mismo año. Se le acusó de pertenecer al ELN” (Oficio del

Comandante de la Tercera Brigada, fl. 6 c.3).

“2. Que “no existe orden de operaciones para el allanamiento referido, sin

embargo se tiene conocimiento que el Juzgado 17 de Instrucción Penal

Militar adscrito al Batallón Pichincha expidió la correspondiente orden

judicial” (el mismo oficio anterior).

“3. Que William Arley Escobar Holguín fue reseñado por estos hechos (fls.

6, 7, 8 y 9 c.3).

151
“4. Que Escobar Holguín, según informe del Jefe de Sijín de la Policía

Metropolitana de Cali “...aparece registrado el día 08 03 90, entrando a las

09:20 horas, siendo dejado a disposición de la policía judicial por parte del

B-2 de la Tercera Brigada de Cali, bajo la sindicación de subversión... Una

vez verificados los antecedentes y órdenes de Captura tanto a nivel local

como a nivel nacional, sin que apareciera solicitado por autoridad alguna

hasta esa fecha, se procede a dejarlo en libertad por disposición de la

Jefatura de Policía Judicial el día 09 03 90 siendo las 12:30 horas, al no

existir cargos concretos en su contra, ni haber sido capturado en

flagrancia por parte de los miembros del Ejército Nacional adscritos a la

Tercera Brigada” (fl. 10 c.3).

“5. Que según informe de la Jefe de la División de Identificación del DAS,

“William Arley Escobar Holguín no figura registrado con antecedentes” (fl.

2 c.4)”.

Y como consideraciones sostuvo la Corporación:

“De otra parte, si bien los miembros de la fuerza pública con fundamento

en el artículo 40 del Decreto 180 de 1988, estaban autorizados “para

aprehender sin orden judicial a personas indiciadas de participar en

actividades terroristas, debiéndolas poner a disposición de su superior

152
inmediato en el término de la distancia, quien, a su vez informará dentro

de las 24 horas siguientes al juez de orden público competente”, lo cierto

es que los integrantes de la patrulla militar que practicó el allanamiento

hicieron caso omiso de la anterior disposición y, por consiguiente,

desembocaron en una conducta no sólo ilegítima, sino arbitraria, por

cuanto su aprehensión se llevó a cabo sin existir indicio alguno en su

contra sobre actividades terroristas, ocultamiento de armas o elementos

utilizables en las mismas, pese a lo cual fue privado de su libertad y se lo

reseñó cual si se tratara de un delincuente, desconociendo sus más

elementales derechos constitucionales y omitiendo dar el aviso al juez de

orden público en el término que para el efecto señalaba el estatuto

mencionado.

“Si corresponde al Estado por intermedio de sus autoridades la protección

de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, según expreso mandato

constitucional, tal protección debe cumplirse con apego a las normas

legales, dentro de las limitaciones que tal facultad les otorga, pero por

sobretodo con un indeclinable respeto hacia los derechos humanos de los

administrados. En tales condiciones, si para investigar actividades

supuestamente terroristas, someten a algún ciudadano a tratos

inhumanos y violatorios de sus derechos fundamentales, le corresponde al

Estado responder por las actuaciones de sus agentes, cumplidas de tan

153
censurable y reprochable manera. Aceptar tan ilegítimos procedimientos

sólo llevaría a un agotamiento del mínimo de las garantías que tiene el

ciudadano frente a la administración y conduciría a que nuestro Estado de

derecho quedara convertido en una simple ficción, cuyas normas y

principios estructurales no superarían la condición de ser apenas teóricos

enunciados o solo intrascendentes declaraciones.

“En las anteriores condiciones, comparte la Sala el criterio del Tribunal al

declarar la responsabilidad administrativa del ente demandado y en tal

sentido confirmará la decisión impugnada”51.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corporación

reconoció perjuicios morales a la víctima.

Puede observarse que este fallo del Consejo de Estado consagró una

postura de avanzada, ya que se declara la responsabilidad estatal por la

retención de un individuo que permaneció “tan solo” cinco días en prisión.

Esta es una posición que se considera acertada pues el daño no debe

medirse únicamente por el tiempo de la retención sino por el efectivo

51Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 1994. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 8820.

154
perjuicio que le fue causado a una persona que no tenía el deber jurídico

de soportar.

2.2.4.3. Responsabilidad por detención ilegal de la Policía Nacional.

En este caso se produce la retención, por parte de la Policía, de dos

personas quienes, según dicha institución, pertenecían a las milicias

populares. La captura se efectuó sin orden de autoridad competente y los

detenidos no se encontraban en situación de flagrancia. Los hechos que se

relacionan en el expediente son los siguientes:

“En el cuaderno Nº 2 reposa copia auténtica de las diligencias adelantadas

por la Fiscalía General de la Nación, seccionales de Valledupar y

Barranquilla, con ocasión de la detención del señor Nerio José Martínez

Ditta. Según ese expediente, la detención se produjo el 23 de noviembre de

1992, conforme se informó al jefe de la unidad investigativa de policía

judicial; la causa de la detención de acuerdo a ese informe, fue la

siguiente:

´...Los antes relacionados fueron detenidos el día de hoy por una patrulla

del escuadrón motorizado bajo mi mando, a las 10:00 horas en el sector de

invasión denominado el “Divino Niño” por tenerse conocimiento que desde

hacia varias horas venían merodeando por el sector del CAI del barrio

155
Garupal y en varias llamadas recibidas donde decían las características

físicas de los sujetos coinciden con los retenidos, cuando estaban

retenidos fueron trasladados a las instalaciones de la Sijín para constatar

si tienen antecedentes penales´.

´Una vez en las instalaciones de la Sijín se procedió a investigar en los

archivos e interrogatorios observando que aparece por informaciones de

inteligencia, como responsables de pertenecer a las milicias populares y

poner explosivos en varias zonas del departamento...´.

“El mismo 23 de noviembre, declaró ante la unidad investigativa de la

policía judicial el agente Luis Daniel Rincón Quintero quien da cuenta de

la forma como se produjo la captura. Este agente narró que al momento de

la retención el actor y su acompañante Geovanny Ríos, sólo portaban una

mochila con implementos de aseo y una camisa. Insistió en la misma

versión en el sentido de existir información de inteligencia en cuanto a que

los detenidos pertenecían a grupos guerrilleros.

“El 24 de noviembre de 1992, el Departamento de Policía de Cesar,

certificó con destino al jefe de la Unidad Investigativa Policía Judicial de

Valledupar, que Nerio José Martínez Ditta no registraba antecedentes

penales ni de policía. En la misma fecha la unidad investigativa de policía

156
judicial dejó a los detenidos a disposición del Fiscal Regional ante la

unidad de Valledupar. El funcionario encargado de esta unidad informó al

director general de fiscalías en Barranquilla que había iniciado una

investigación en contra de los detenidos, por el delito de rebelión.

Practicadas algunas pruebas se enviaron las diligencias al director general

de fiscalías de Barranquilla.

“El 10 de diciembre de 1992 la unidad de fiscalía delegada de Barranquilla

decretó medida de aseguramiento en contra de los detenidos,

especialmente con base en una declaración rendida por el señor Rafael

Alfonso Villazón, el mismo día de la detención, quien aseguró que los

detenidos eran miembros del Frente 41 de las Farc.

“Después de practicadas otras pruebas, el 1º de junio de 1993, la misma

fiscalía revocó la medida de aseguramiento en contra del actor y su

compañero, y les otorgó inmediata libertad, una vez que se comprobó que

no existía hecho punible. En esa providencia destacó que al momento de

ser detenidos los señores Nerio José Martínez Ditta y Geovanny Ríos

Ibañez, no estaban en situación de flagrancia, sino que su captura se

produjo ilegalmente sin que mediara orden legal de aprehensión, por el

sólo y mero pretexto de comprobar los antecedentes. Destacó este

funcionario en relación con el testimonio de Rafael Pinzón Villeros, quien

157
señaló a los detenidos como pertenecientes a las FARC, que esa

declaración ofrecía dudas con respecto a su credibilidad por cuanto era

sospechosa su presencia oportuna en las instalaciones del F-2 de

Valledupar al momento de llevar los detenidos; además porque ese mismo

testigo había sido utilizado en varios procesos, al punto que existía una

resolución de la fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional, que ordenó

procesarlo por rebelión, para constatar si realmente perteneció a un grupo

alzado en armas. Se refirió igualmente esta providencia al hecho de que

nunca se allegó una prueba que demostrara que efectivamente los

informes de inteligencia señalaran a los detenidos como integrantes de las

FARC”.

Aplicando una de las causales de indemnización por privación injusta de la

libertad consagradas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,

esto es, la de que el hecho punible no existió, la Sala decidió confirmar el

fallo del Tribunal y reconocer los perjuicios causados al actor:

“Las actuaciones que se dejan relacionadas, demuestran en forma clara

que el Estado es responsable de los perjuicios sufridos por Nerio José

Martínez Ditta, al ser capturado ilegalmente por agentes de la Policía

Nacional. Esa responsabilidad se deriva del hecho de que a través de esa

institución se hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban

158
en situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden

de autoridad competente. Ese procedimiento ilegal de la Policía hizo

incurrir en error a la Fiscalía Regional de Valledupar y a la Fiscalía

Delegada de Barranquilla, entidades éstas que procedieron a adelantar la

investigación correspondiente, con base en los informes rendidos por los

agentes de policía que llevaron a cabo la captura y originaron la

investigación que culminó con la orden de libertad de los detenidos, ante la

comprobación de la inexistencia de hecho punible.

“Fue la institución demandada la que causó el perjuicio al demandante,

porque si no se hubiera realizado la detención ilegal y si no se hubiera

anunciado que existían informes de inteligencia que señalaban a los

detenidos como integrantes de las FARC, la fiscalía no habría adelantado

el trámite investigativo, ni hubiera prolongado la detención, como sucedió.

“Como acertadamente lo señaló el a quo, el artículo 414 del C. de P.P.

consagra una acción indemnizatoria en contra del Estado y en favor de

quien ha sido privado injustamente de la libertad, cuando sea exonerado

por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no

existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho

punible. Como en el sub judice se determinó la inexistencia de hecho

punible, el actor tiene derecho a reclamar del Estado colombiano, una

159
indemnización por los perjuicios sufridos. Este artículo 414 es fiel

desarrollo del artículo 90 de la Carta Política, solo que circunscrito al daño

antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas”52.

Es importante resaltar aquí que la Sala estableció como responsable

directo del perjuicio a la Policía Nacional, por haber hecho incurrir en error

a los funcionarios de las Fiscalías de Valledupar y de Barranquilla. Se hace

esta anotación porque esta providencia es una constatación de que el daño

por la privación de la libertad no sólo puede ser producto de actuaciones

de la rama judicial, sino también de las de cualquiera de los agentes que

intervienen en el procedimiento, entre ellos los encargados de realizar la

captura, quienes deben ceñirse a las reglas establecidas en la ley. Y esto

cobra relevancia cuando se trata de instaurar una acción de repetición,

puesto que ésta no podría proceder aquí contra los funcionarios judiciales

sino contra los miembros de la Policía que realizaron la detención

ilegalmente.

2.2.4.4. Irresponsabilidad del Estado cuando existe el deber de

soportar la carga de la investigación. El Consejo de Estado sostuvo en

las consideraciones de esta providencia lo siguiente:

52Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero


Ponente Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734.

160
“La indebida retención de la joven Claudia Patricia, tampoco resultó

demostrada. Ella fue retenida en el curso de la investigación relacionada

con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final

no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la

medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediaron

circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la

persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar

por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per

se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado

manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o

conjeturas”53.

Esta postura ha sido sostenida por la Corporación en varias

oportunidades. Como se observa, consiste en que la privación de la

libertad de una persona a la que luego se absuelve, no constituye daño

antijurídico si contra ella mediaron indicios de responsabilidad, ya que la

investigación del delito, en estos casos, es una carga que todos los

ciudadanos deben soportar. Cabe resaltar que no se trata de cualquier

53Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 1994. Consejero


Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 8666.

161
clase de indicios, sino que éstos deben ser graves, es decir, que en el sentir

del juzgador, sean lo suficientemente serios como para hacerlo pensar que

el investigado debe ser privado de la libertad. No existe una definición legal

de lo que es indicio grave de responsabilidad, ya que la particularidad de

cada caso impide formular una regla uniforme para todos los eventos. La

tarea es entonces puramente judicial.

2.2.4.5. Sentencia de unificación jurisprudencial. Esta es una de las

sentencias más importantes en materia de responsabilidad estatal por la

injusta privación de la libertad. Es trascendental porque recopila los

conceptos que dispersamente había tratado la Corporación en fallos

anteriores, y precisa otros aspectos de gran utilidad para la interpretación

judicial.

Señala, por ejemplo, que la reparación del daño por la privación de la

libertad no sólo procede en los eventos previstos en el artículo 414 del

Código de Procedimiento Penal; establece los requisitos para que proceda

la responsabilidad estatal, así como los eximentes de responsabilidad; y

alerta a los jueces sobre el cuidado que deben tener frente a la disposición

de la libertad de las personas.

162
Se transcriben entonces las consideraciones del Consejo de Estado:

“En relación con la responsabilidad de la administración, por privación

injusta de la libertad, la Sala desea hacer las siguientes precisiones, por la

vía jurisprudencial, a saber:

“a) Ella toma apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional y en el

artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y se ubica en el ámbito de

la responsabilidad directa del Estado por error judicial, que se produce

como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir

sus resoluciones conforme a derecho, y previa una valoración seria y

razonable de las distintas circunstancias del caso, o como lo ha dicho la

Corte Constitucional italiana: “Todo procedimiento judicial que prive a la

persona de uno de sus derechos fundamentales y que luego sea

considerado erróneo” (sentencia número 12 de 2 de febrero de 1978).

“b) El error judicial puede responder a una errónea apreciación de los

hechos, o a una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la

hipótesis normativa, o a una grosera utilización de la normatividad

jurídica, en el caso sometido a consideración del juez.

“c) El error de hecho, por sí solo, jamás será determinante de la

responsabilidad administrativa, pues como lo enseña bien el profesor

163
Guido Santiago Tawil, “...cualquiera que sea el vicio determinante de la

resolución, el error judicial no estará en los hechos o en las pruebas, en sí

mismos considerados, sino en el MODO DE SUBSUMIR a éstos en el

ordenamiento jurídico, cuya aplicación en cada caso resulte obligada” (La

responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales

por mal funcionamiento de la administración de justicia, Depalma, pág.

54).

“d) La responsabilidad de la administración, dentro del ámbito que se

estudia, no opera sólo en los casos contemplados en el artículo 414 del C.

de Procedimiento Penal, pues la Constitución Nacional ordena reparar el

daño que se genere por una conducta antijurídica de ella. Con esto se

quiere significar que el error judicial se debe reparar no sólo en los casos

de una injusta privación de la libertad, sino en todos los eventos en que se

demuestre, con fuerza de convicción, la existencia de una manifiesta

equivocación. El mismo tratadista, en antes citado, explica su posición

académica sobre la materia, la cual patrocina la Sala, dentro del siguiente

temperamento:

“Lo contrario sería admitir que a pesar de reconocerse la existencia de

conductas manifiestamente antijurídicas, ellas resulten inmunes a la

reparación de los daños que han causado, como consecuencia de no

164
haberse podido recurrir la resolución que les dio origen, sea, por ejemplo,

por no ser advertido el error en término, porque el resultado dañoso se

manifestó una vez firme aquélla, por no tratarse de una de las resoluciones

recurribles conforme al ordenamiento formal, o, lo que es aún peor, por no

haber sido el damnificado parte en el proceso en que el supuesto error se

cometió”. (O. citada, pág. 56).

“e) Además de la existencia del error judicial, en el pronunciamiento

judicial, debe probarse la existencia de un daño físico o moral, avaluable

económicamente, y una relación de causalidad entre el error y el daño

indemnizable.

“f) Conditio sine qua non para que se pueda declarar la responsabilidad

de la administración es la de que no se registre una actitud dolosa o

culposa por parte del sindicado o de los damnificados. En este particular

la Sala hace suya la pauta jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo

Español, en sentencia de 24 de noviembre de 1986, en la cual se predica:

“Cuando un error, de uno u otro sentido, se ha producido en el desarrollo

de la actividad judicial, es obligado para cuantos intervienen en el proceso,

procurar con lealtad procesal y con la buena fe exigible a todo litigante,

ponerlo de relieve para su subsanación”.

165
“g) La reparación por el daño causado debe ser integral, esto es, se debe

indemnizar tanto el daño emergente, como el lucro cesante y el daño

moral. Ni la Constitución Nacional ni ley alguna han puesto limitaciones

en este particular.

“h) La responsabilidad que se deduce del artículo 414 del C. de P. Penal es

OBJETIVA, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta

del juez o magistrado, para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o

culpa.

Como causales eximentes de responsabilidad operan la fuerza mayor, el

hecho de un tercero y la conducta exclusiva del damnificado. Respecto de

esta última, la Sala hace suya la perspectiva doctrinaria del profesor Guido

Santiago Tawil, cuando enseña:

“Aunque se trata, como hemos expresado anteriormente, de una

responsabilidad de carácter objetivo, razón por la cual la conducta del

damnificado pareciera en principio carecer de mayor relevancia, ello no es

así, dada la exigencia de exclusividad que caracteriza en este supuesto a la

responsabilidad estatal.

166
“Por tal razón, resultará esencial que aquel que persigue una reparación

no se haya extralimitado o hubiera abusado de su libertad o derecho,

valiéndose de ardides o procedimientos mediante los cuales pudiera haber

inducido a error o al funcionamiento anormal de la justicia que dio origen

al perjuicio”.

“i) La exoneración puede ser fruto de una sentencia judicial o de una

providencia judicial. El artículo 414 del C. de P. Penal habla de sentencia

absolutoria o “su equivalente”, expresión ésta que debe tomarse en sentido

amplio.

“Así las cosas, la responsabilidad de la administración resulta clara, no

sólo a la luz de la filosofía jurídica que informa el artículo 90 de la

Constitución Nacional, sino también del artículo 414 del C. de P. Penal. En

la legislación colombiana éste es uno de los pocos casos en que el

legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez

ninguna alternativa distinta de valoración jurídica. En otras palabras, a él

no le está permitido manejar la faceta relativa que tiene la falla del

servicio, ora para indagar lo que podía demandarse de éste, ora para

analizar las circunstancias variables en que ella se puede presentar, ora

para hablar de la responsabilidad patrimonial desde una concreta

realidad, como lo enseña el profesor Tomás Ramón Fernández.

167
“Para la Sala la orden legal de indemnizar los perjuicios es una respuesta

adecuada al facilismo con el cual los jueces suelen disponer de la libertad

del hombre, con olvido de que ella es la cualidad fundamental del ser

espiritual, esto es, la que le permite la realización de su propia vocación.

No se puede seguir jugando con la honra de las personas con la

orientación dañina que predica que una medida de aseguramiento, como

la detención preventiva, no se le niega a nadie”54.

Es evidente la importancia que tiene para el Estado de Derecho un

pronunciamiento de este tipo. Reconocer por vía jurisprudencial la

necesidad de proteger al ciudadano común de los abusos cometidos por los

jueces en desarrollo de sus funciones, es un gran logro para toda la

comunidad. Para los jueces mismos, que disponen de la libertad de las

personas, es un aviso sobre la responsabilidad que les concierne y la vital

labor que cumplen dentro de la sociedad. Saber que sus actuaciones

pueden ser cuestionadas y que ellos mismos pueden pasar de juzgadores a

juzgados, es un aviso preventivo que debería obligarlos a realizar su tarea

de análisis probatorio, de investigación de los hechos y de juzgamiento, de

una manera seria, profunda y responsable.

54Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero


Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.

168
2.2.4.6. Irresponsabilidad del Estado cuando la detención no es

abiertamente ilegal. En esta oportunidad la Corporación exonera de

responsabilidad al ente estatal demandado, por considerar que la privación

de la libertad no fue injusta, pues la decisión que ordenaba la detención no

fue abiertamente ilegal.

Adicionalmente, se precisa que cuando no se trate de los eventos

contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, el

demandante es quien debe demostrar la injusticia, es decir, la carga de la

prueba corresponde al actor y no a la entidad demandada, como sucede en

los casos del 414, en donde la entidad es la que debe encontrar alguna

causal de exoneración.

A continuación se transcribe el fallo:

“Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

del Tolima el 28 de junio de 1994, en el cual se negaron las pretensiones

de la demanda...”.

169
“1. El presente proceso tuvo origen en la demanda presentada el 8 de

marzo de 1993 contra la Nación, Ministerio de Justicia, con el objeto de

que fuera declarada administrativamente responsable de los perjuicios

causados con la injusta privación de la libertad de Ferney Gualteros

Ñungo.

“2. En los hechos de la demanda se expresó:

“a) Que Ferney Gualteros Ñungo, siendo agente de la Policía Nacional,

cometió el delito de homicidio en Luis Alberto Rivas Pulido; y, dentro del

proceso penal adelantado por tal hecho, el Juzgado 12 de Instrucción

Criminal de Ibagué profirió en su contra el 29 de octubre de 1990

resolución de acusación, decretando su detención preventiva, la cual se

cumplió en las instalaciones del cuartel de la Policía de Ibagué.

“b) Que la decisión anterior fue apelada y el Tribunal Superior de Ibagué,

mediante auto del 7 de marzo de 1991, la revocó y en su lugar ordenó la

cesación del procedimiento contra el sindicado y su libertad inmediata.

“c) Que la resolución de acusación proferida por el Juzgado 12 de

Instrucción Criminal, que se califica de “ligera y superficial” (fl. 46),

170
produjo a la víctima y a sus familiares un daño antijurídico que debe ser

reparado por el Estado.

“...4. El tribunal de primera instancia consideró que el daño sufrido por la

parte actora no tenía el carácter de antijurídico porque la providencia de

primera instancia que ordenó la detención preventiva del sindicado, de la

cual pretenden derivarse perjuicios, no puede considerarse como ilegal en

la medida en que ella se fundamentó también en el análisis de las pruebas

que figuraban en el proceso...

“Para resolver, SE CONSIDERA:

“La sentencia de primera instancia será confirmada, por las siguientes

razones:

“1. Actualmente la indemnización por privación injusta de la libertad se

encuentra reglada en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal...

Esta norma instaura legalmente la responsabilidad estatal por daños

causados por la administración de justicia, para los casos en que los

particulares sean privados injustamente de su libertad. En su segunda

parte, ella consagra tres casos en los cuales se dispone que la detención

preventiva decretada en un proceso penal, mediante sentencia absolutoria

171
definitiva o su equivalente, debe tenerse como injusta; y, por ende, da

lugar a la indemnización de quien la sufrió, salvo en los casos en que sea

la propia víctima la que la haya causado por su dolo o su culpa grave.

“2. Ahora bien, la indemnización no sólo procede en los tres casos

enunciados en la norma, como se destaca en la sentencia antecitada...

Cuando no se trate de los casos expresamente previstos en el artículo 414

del Código de Procedimiento Penal, la responsabilidad estatal no se

deducirá, entonces, en forma automática de la sola revocatoria de la

detención preventiva impuesta, pues como también lo ha dicho la Sala,

cuando no haya nada que evidencie ilegalidad en la retención y existan

motivos que la justifiquen ella es una carga que deben soportar los

ciudadanos...

“3. En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414

del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se

presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener

indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe

demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue

injusta e injustificada. Así, habiéndose producido la detención preventiva

172
por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra

que el error jurisdiccional.

Y para que la responsabilidad estatal resulte comprometida por el error

jurisdiccional, como ya lo ha dicho la Sala, se requiere que la providencia a

la cual el mismo se imputa contenga una decisión abiertamente ilegal...

“4. En el sub júdice, el error judicial generador de responsabilidad estatal

no fue ni siquiera expresado por el actor como fundamento de su

demanda, pues el mismo solamente señaló que la providencia que dispuso

la resolución de acusación y su detención preventiva era simplemente

“ligera y superficial”; y en dicha providencia, proferida por el Juzgado Doce

de Instrucción Criminal el 29 de octubre de 1990 (fl. 17 C. 1), no

encuentra la Sala una decisión abiertamente ilegal o ligera que pueda ser

fuente de responsabilidad estatal.

“En dicha decisión el juez penal estudió la conducta del sindicado, aquí

demandante, autor de la muerte del señor Luis Alberto Rivas Pulido para

concluir que no se había dado la legítima defensa, porque aquél, luego de

repeler el ataque que con un machete le hizo éste, fue a su casa a armarse,

la cerró y salió a buscar al agresor, propinándole siete tiros con su revólver

173
de dotación, cuando ya había cesado la agresión y cuando el agente no se

estaba defendiendo de un peligro inminente.

“Esta sola reflexión, que muestra el iter criminis, permite afirmar que el

juez doce actuó sensatamente y con toda seriedad; y que si hubo error éste

sería predicable del que reconoció esa legítima defensa.

“No se observa, entonces, en tal providencia una decisión ilegal o que sea

abiertamente contraria a derecho y que, por lo tanto, constituya fuente de

responsabilidad estatal.

“5. Se reitera, por último que en estos casos la responsabilidad del Estado

no surge automáticamente por el hecho de que la decisión de detención

preventiva sea revocada en el curso del proceso penal, pues tal como se

señala en la sentencia del 1º de octubre de 1992, antes referida, con apoyo

en una cita del profesor Guido Santiago Tawill, “la reparación del error no

puede depender del hecho de que la decisión impugnada haya sido dejada

sin efecto, sino de la posibilidad de probar adecuadamente la existencia

manifiesta de la equivocación”55.

55Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de noviembre de 1995. Consejero


Ponente: Carlos Betancur Jaramillo Expediente Nº 10.056. Actor: Ferney Gualteros Ñungo
y otros.

174
2.2.4.7. Irresponsabilidad del Estado por existir indicio grave en

contra del sindicado. En esta providencia no se declara responsable al

ente estatal porque se consideró que por tratarse de un delito de homicidio

y por existir indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado, la

medida de aseguramiento aplicable era la detención preventiva.

Resulta de gran importancia que para un caso como este, el juez tenga en

cuenta no solo las características del caso sino también las del mismo

sindicado, con el fin de que analice la procedencia de la libertad

provisional, pues habrá eventos en los que no se justifica mantener

privado de la libertad a la persona. Si se realizara en realidad un análisis

de cada caso, se contribuiría a descongestionar las cárceles y serían

menores los efectos de los errores cometidos por el Estado por concepto de

privaciones injustas de la libertad.

El Consejo de Estado sostuvo en esta oportunidad que:

“Como bien se ha dicho, la responsabilidad patrimonial del Estado por las

acciones u omisiones de sus agentes puede tener como causa, el error

jurisdiccional, la privación injusta de la libertad y el funcionamiento

anormal de la administración de justicia.

175
“En el caso sub examine, pretende la actora que se declare la

responsabilidad administrativa y como consecuencia se condene a la

Nación - Ministerio de Justicia y al Consejo Superior de la Judicatura, a

pagar los perjuicios morales y materiales que se produjeron a los

demandantes por la detención de que fue objeto el señor Rafael Antonio

Leal Medina.

Es importante entonces, recordar la tesis sostenida para que tal

responsabilidad se estructure. Se tiene claro que el Estado es responsable

patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de los

administrados, sin consideración alguna respecto de la regular o irregular

conducta de los agentes judiciales con cuyas decisiones se haya producido

tal decisión. Pero para que dicha responsabilidad se configure, se debe

demostrar que la privación de la libertad sufrida por una persona no tiene

sustento legal.

Los hechos que se relacionaron en el proceso fueron los siguientes:

“Está claro dentro del proceso que el día 13 de septiembre de 1990, el

señor Rafael Antonio Leal Medina, disparó un revólver, cuando viajaba de

la ciudad de Florencia a la ciudad de Neiva...

176
“Que como consecuencia de dichos disparos, ocasionó la muerte a los

señores Jaime González Córdoba, Myriam Galvis Rojas, Orlando Méndez

Ortiz, Jaime Tovar Tovar y al menor Hernán Naranjo.

“Sin detenerse la Sala a analizar los motivos que llevaron al señor Leal

Medina a tomar esta actitud, observa la Sala que como consecuencia de

tales hechos, el Juzgado Catorce de Instrucción Criminal radicado en

Florencia inició la investigación penal pertinente y el sindicado fue privado

de la libertad. El 17 de septiembre de 1991 el Juzgado Primero Superior le

concedió el beneficio de libertad provisional, la que fue posteriormente

revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Sala

Penal. Más adelante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia lo

absolvió, sentencia que al ser consultada, fue confirmada por la Sala de

Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia

mediante providencia del 9 de marzo de 1993.

Como consideraciones, la Corporación sostuvo:

“Observa la Sala que la detención de que fue objeto el señor Rafael Antonio

Leal Medina, por parte de las autoridades judiciales, estaba sustentada en

normas tanto procedimentales como sustantivas de nuestro ordenamiento

penal, en virtud de las cuales el funcionario investigador en desarrollo de

177
sus obligaciones instructivas perfectamente puede ordenar distintas

medidas de aseguramiento, según la naturaleza y punición del hecho

delictivo.

“Conforme al artículo 388 del Código de Procedimiento Penal resultan

procedentes las medidas de conminación, caución, prohibición de salir del

país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, para cuya

aplicación el juez deberá tener en cuenta que contra el procesado exista

por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas

legalmente producidas en el proceso.

“Toma en cuenta la Sala que el delito por el cual se determinó la privación

de la libertad del demandante Rafael Antonio Leal Medina fue el de

homicidio ejecutado en las cinco personas anteriormente relacionadas y

que la investigación fue prolongada y difícil, hasta el punto de que en el

fallo absolutorio se le reconoció una legítima defensa haciendo de lado el

dictamen pericial de la sección de psiquiatría forense del Instituto de

Medicina Legal conforme al cual el sindicado al momento de los hechos

presentó un trastorno mental transitorio, para considerarlo como sujeto

inimputable. Conviene igualmente tomar en consideración la prolífera

actividad probatoria desplegada por el funcionario instructor encaminada

precisamente a clarificar lo sucedido para en esa forma deducir la

178
responsabilidad o inocencia del sindicado. Desde luego que esa notable

labor instructiva significó así mismo un importante cúmulo de tiempo, el

cual se estima normal frente a la entidad del punible o de los punibles

investigados, adicionado con la dificultad de establecer la calidad de

imputable o inimputable del procesado.

“En las anteriores condiciones considera la Sala que por tratarse de un

delito de homicidio la medida de aseguramiento legalmente procedente era

la de detención preventiva, es decir, que desde este punto de vista la

detención preventiva encontraba pleno respaldo legal conforme a los

artículos 388, 389, 397 y 398 del Código de Procedimiento Penal, en razón

a que el instructor contaba con el caudal probatorio e incriminatorio

suficiente para privar al sindicado de su libertad. No puede, pues,

sostenerse que el detenido demandante fue privado injustamente de su

libertad porque como se deduce del expediente penal existieron suficientes

pruebas sustentatorias de la detención.

“Si como se ha dicho por la Sala, el someterse a una investigación significa

una de las cargas que todos los ciudadanos estamos obligados a soportar,

en el caso bajo examen, por causa de la gravedad del ilícito ejecutado el

sindicado debía esperar los resultados de la investigación. De no ser así, se

llegaría a la situación absurda y ostensiblemente peligrosa para el

179
mantenimiento del orden social y el funcionamiento de la justicia penal, de

que a la más leve insinuación de una causal exculpativa o de justificación,

sin comprobación adecuada, diera lugar a liberar de inmediato al

sindicado, so pena, de una parte, que el Estado necesariamente tendría

que asumir la responsabilidad por privar de la libertad al sindicado y, de

otra, el funcionario investigador actuaría bajo la presión que le significa la

posibilidad de que el Estado mismo pueda en un caso dado repetir contra

él. Por supuesto que éste no puede ser el entendimiento del artículo 414

del Código de Procedimiento Penal.

“En este orden de ideas y como conclusión estima la Sala que para

configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la

libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al

derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones

tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías

de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún

momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”56.

2.2.4.8. Responsabilidad del Estado porque el sindicado no cometió el

hecho punible. Se destacan de esta providencia aspectos como la

56Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1996. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 10.923.

180
reiteración de que la responsabilidad en los eventos del artículo 414 del

Código de Procedimiento Penal es objetiva; que la entidad demandada no

se exonera con la simple prueba de que la decisión fue ajustada a derecho

sino que debe demostrar alguna de las causales legales -que para el caso

sólo será la culpa exclusiva de la víctima-; y que al demandante no se le

exige la interposición de los recursos contra la decisión que ordenó la

detención par que prospere su pretensión indemnizatoria.

“La sentencia de primera instancia será revocada, por cuanto a juicio de la

Sala en el presente caso se encuentran reunidos los requisitos exigidos en

el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal para comprometer la

responsabilidad el Estado.

Los hechos establecidos fueron los siguientes:

“1. Con la copia de la providencia proferida por el Juzgado de Instrucción

de Orden Público de Cali el 24 de junio de 1991 (fl. 4) se acredita que el

demandante JOSÉ ÁNGEL ZABALA MÉNDEZ, fue privado de la libertad el

21 de mayo de 1991, dentro de la investigación adelantada con motivo de

la comisión de un delito de secuestro.

181
“2. Así mismo, con la copia de las providencias proferidas por el Juzgado

Regional de Cali el 22 de octubre de 1992 (fl. 37) y por el Tribunal nacional

el 12 de febrero de 1993, que confirmó la anterior (fl. 45), se acredita que

en favor del citado demandante se dispuso la cesación del proceso penal,

ordenándose su libertad, de la cual estuvo privado entonces por el término

de 20 meses y 21 días.

“3. Con las mismas providencias citadas en el numeral anterior se

demuestra que la causa por la cual se dispuso la cesación del proceso en

favor del demandante fue la demostración de su no participación en los

hechos investigados...

“4. Demostrado entonces que el demandante fue privado de la libertad

durante más de veinte meses y luego puesto en libertad por una

providencia judicial en la que se constató que él no había cometido el

hecho que se le imputaba, resulta claro que la entidad demandada debe

responder por los perjuicios causados con la detención, de conformidad

con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, que textualmente reza.

“ART. 414.— Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado

182
indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia

absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el

sindicato no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá

derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido

impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

“5. De acuerdo con dicha norma, en los casos en que una persona sea

privada de su libertad por ser sindicada de la comisión de un delito y sea

posteriormente exonerada por providencia definitiva en la cual se

establezca que no cometió el hecho que se le imputó, nace la

responsabilidad para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir ningún

requisito adicional para configurarla...

“6. La responsabilidad en estos casos, como lo señaló también la Sala es

“fiel desarrollo del artículo 90 de la Carta Política, sólo que circunscrito al

daño antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas”

y “es objetiva, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la

conducta del juez o magistrado, para tratar de definir si por parte del él

hubo dolo o culpa”.

“7. Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en

que no requiera la existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene

183
ninguna incidencia la determinación de si en la providencia que ordenó la

privación de la libertad hubo o no error judicial; y no es posible la

exoneración de responsabilidad de la administración con la sola prueba de

diligencia que en este caso se traduciría en la demostración de que la

providencia estuvo ajustada a la ley.

“Adicionalmente, el artículo 414 limita las causales de exoneración de la

responsabilidad relativas al rompimiento del vínculo causal, al sólo evento

de que la detención haya sido causada por la propia víctima, señalando

que no habrá lugar a indemnización de perjuicios cuando ésta haya sido

provocada por el dolo o culpa grave del mismo detenido; situación que

podría presentarse cuando alguien, por ejemplo, confiesa un delito no

cometido con el objeto de encubrir al verdadero responsable.

“8. Por esta razón, no hay lugar a estudiar en el presente caso si la

detención del demandante se produjo o no por la sindicación que en su

contra realizó dolosamente uno de los responsables del ilícito y si puede

considerarse dicha imputación como la causa exclusiva de la misma; o si

al lado de tal sindicación obró, como causa concurrente, la deficiente

apreciación crítica de la prueba que debió hacer el juez que ordenó la

detención y profirió las providencias judiciales posteriores que

determinaron su prolongación. Dichas reflexiones no caben ante el

184
mandato del artículo 414 que sujeta la obligación de reparación a los

elementos objetivos allí enunciados, sin que le sea permitido al juzgador

agregar requisitos adicionales para que ella proceda.

“9. Por las mismas consideraciones, en estos casos tampoco puede exigirse

al demandante, como requisito de procedibilidad de su pretensión

indemnizatoria, que haya interpuesto los recursos legales contra la

providencia que ordenó la detención; y este es el motivo por el cual, a

juicio de la Sala, la Ley 270 de 1996 al enunciar los presupuestos de la

responsabilidad estatal por error judicial, dentro de los cuales se

encuentra el de que el afectado haya interpuesto los recursos de ley,

exceptúa los casos de privación de la libertad, disponiendo que en dichos

eventos no es necesario el cumplimiento de tal requisito.

“10. Por último, se agrega que la jurisprudencia de la Sala también ha

señalado que esta responsabilidad se presenta cuando la exoneración por

las causales previstas en el artículo 414 citado, sea adoptada o en una

sentencia judicial o en cualquier otro tipo de providencia...”57.

57Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de diciembre de 1996. Consejero


Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 10.299.

185
Se condenó al Estado por perjuicios morales y extrapatrimoniales, en la

doble clase de daño emergente y lucro cesante.

2.2.4.9. Responsabilidad del Estado por falta de actividad probatoria.

Sin duda este fallo del Consejo de Estado tiene una gran significación

dentro del tema en estudio. Se trata uno de los aspectos más difíciles y

controvertidos en el mundo jurídico: el probatorio. Señala que no pueden

ser los ciudadanos quienes terminen soportando la débil actividad

probatoria de los entes estatales.

En tal sentido, reitera que no puede privarse de la libertad a una persona

por el simple hecho de existir una sospecha en contra de ella. Como se ha

afirmado en varias oportunidades, es indispensable que de por medio haya

un indicio grave de responsabilidad. Lo importante será entonces trazar la

línea divisoria entre la sospecha y el indicio grave.

La Sala consideró lo siguiente:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación

penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados fue en

palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha

labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de

186
imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya

titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en

materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo

que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad

probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la

libertad, los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a

cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación, y

desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de

responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de

aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del

Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería

limpia de toda “sospecha”, pues se entiende, que frente a la legislación

procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica

la privación de la libertad de una persona.

“Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención

la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de

responsabilidad. Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente

187
asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de

declararse.

“De lo anterior se sigue que a la luz de la normativa que guía la solución

del presente asunto, esto es, los preceptos contenidos en el artículo 90 de

la Constitución Nacional y el artículo 414 del CPP, la responsabilidad

patrimonial del Estado se encuentra acreditada, con la prueba del daño,

para el caso, privación de la libertad del demandante, y de la causalidad,

circunstancia que se infiere de la prueba allegada, toda vez que el

demandante estuvo a órdenes de los jueces penales que lo investigaron por

virtud de los cuales se le privó de la libertad.

“Bastan estos dos elementos estructurales para configurar la

responsabilidad a la luz de las exigencias del artículo 414 del CPP, pues

téngase presente que acreditada como está la absolución del sindicado

mediante sentencia en firme, operaría sin más razonamientos, el derecho a

la reparación, pues así lo dispone claramente la parte final del mencionado

dispositivo legal. Sin embargo, la Sala se ha detenido en el análisis de las

probanzas allegadas para poner de presente que dentro del trámite del

proceso no existieron los presupuestos exigidos por el ordenamiento

procesal penal con lo cual se ratifica lo que de entrada mostraban las

providencias allegadas.

188
“Se observa sí, que teniendo presente que la responsabilidad derivada de

privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es la parte

demandada, para el caso la Nación-Ministerio de Justicia, a quien

correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento

de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta

corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación

la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las

causales de exoneración.

“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente

asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al

Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la

Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trata de duda sino

mas bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aunque se tratase

de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de

tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia,

precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria,

circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la

exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de

tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la

normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no

pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia

189
meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en

absolución y es ésta precisamente a la luz del artículo 414 del CPP la base

para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los

jueces que lo investigaron lo califiquen de “sospechoso” y además se diga

que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la

razón que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es

privado de la libertad de manera injusta. Entiéndase que lo injusto se

opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en

punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria

protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío

mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de

aseguramiento. Ante todo la garantía constitucional del derecho a la

libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La

duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por

defecto de prueba, del principio in dubio pro reo.

“Pero lo que sí debe quedar claro en el presente asunto es que ni la

sospecha ni la duda justifican en un Estado social de derecho la privación

de la libertad de las personas, pues se reitera, por encima de estos

aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de

prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de

una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio

190
desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de

tres años al demandante, para final y justicieramente otorgársele la

libertad, previa absolución.

“Es por las anteriores razones que habiéndose acreditado los hechos base

de las pretensiones indemnizatorias, se reconocerá indemnización a título

de daño moral en el equivalente a 700 gramos de oro fino de acuerdo con

el valor que tenga para la fecha de la ejecutoria de la presente providencia.

“En lo que hace a los perjuicios materiales solicitados se reconocerá a

título de lucro cesante el valor que por concepto de salarios hubiera podido

percibir el demandante durante 29 meses de privación de la libertad, pues

no obstante que según prueba allegada estuvo privado de la libertad por

32 meses y 8 días, se deducirá para los efectos de la indemnización el

tiempo que por concepto de condena por el delito de cohecho le fue

impuesta por la jurisdicción penal, esto es, 3 meses.

“Se tendrá como base para efectuar la liquidación el salario mínimo legal

para la época en que fue detenido, toda vez que la prueba documental

allegada no permite inferir con certeza el salario que para la época

devengaba el demandante”58.

58Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de septiembre de 1997. Consejero


Ponente : Daniel Suárez Hernández. Expediente 11.754

191
2.2.4.10. Cosa juzgada y responsabilidad estatal. Diferencia entre la

responsabilidad del Estado y la del funcionario. Se destaca el tratamiento

que se le da en esta providencia al concepto de cosa juzgada, uno de los

más importantes al abordar el tema de la indemnización por la privación

de la libertad. Se decía que si las decisiones de los jueces podían revocarse

constantemente, la seguridad jurídica del Estado de Derecho quedaría en

entredicho. Aquí se explica que la cosa juzgada y la declaración de

responsabilidad estatal no se contradicen ya que dicha declaratoria

reconoce a la víctima una indemnización, pero en ningún caso modifica la

providencia que ordenó la detención. También se reivindican los principios

de independencia y autonomía del juez, y se diferencia entre la

responsabilidad directa del Estado por el error judicial y la personal del

funcionario cuando su conducta fue cometida con culpa grave o dolo.

Se transcriben a continuación las consideraciones del Consejo de Estado:

“La interpretación que sostiene en esta ocasión la Sala, tampoco puede

prescindir de la consideración de los principios de la independencia y

autonomía del juez y del valor seguridad jurídica, como que la adecuada

armonización de éstos permite obtener el justo y razonable equilibrio entre

la noción de responsabilidad y sus límites; también se quiere significar que

la seguridad jurídica expresada en la noción de cosa juzgada no se opone

192
ni excluye la aplicación integral del principio de responsabilidad por el

error judicial, toda vez que de lo que se trata, desde la perspectiva del

derecho de daños, es de garantizar la adecuada indemnización de la

víctima, sin que para ello tenga que modificarse la providencia judicial que

contiene el error y, por ende, la cosa juzgada y el valor que pretende

privilegiar, esto es, la seguridad jurídica, no se desvanecen ni se sacrifican

por el reconocimiento de los daños ocasionados en el ejercicio de la

función jurisdiccional.

“En efecto, debe tenerse presente que la cosa juzgada se justifica en la

medida en que se reclama un límite temporal para la solución de las

controversias, a la vez que cumple la función de impedir que lo decidido

pueda modificarse, garantizando de esta manera la seguridad jurídica. Ello

no se opone a que en presencia del error judicial, el Estado asuma las

consecuencias indemnizatorias por el daño irrogado al usuario del servicio

judicial, que encuentra su origen en una providencia de tal naturaleza, y

tampoco sufren menoscabo la necesaria independencia y autonomía del

juzgador, por el hecho de que la víctima del error judicial pueda demandar

la reparación de los daños.

“En efecto, quien asume la indemnización para desarrollar cabalmente la

cláusula general de responsabilidad es el Estado, no el funcionario, de una

193
parte; de otra, la autonomía del juez se mantiene y conserva dentro de

límites relativos, y solamente cede ante los casos de culpa grave o dolo.

“Téngase presente que al asumir el Estado la indemnización, y por ende,

ser el legitimado pasivamente en las acciones de responsabilidad que

promueva la víctima, se impide de contera que el funcionario pueda ser

demandado por ésta, con lo cual se garantiza su independencia y

autonomía en un sentido relativo; nótese igualmente, que cuando se limita

la responsabilidad personal del funcionario al acreditamiento y

configuración de eventos constitutivos de culpa grave o dolo, el

ordenamiento dispensa un tratamiento de favor, desde el punto de vista

del derecho material, que beneficia al funcionario, garantizando de esta

manera también su autonomía y relativa independencia.

“En otras palabras : el no ser sujeto pasivo a instancias de la víctima -

limitación procesal- y solo comprometer la responsabilidad ante eventos

especialmente calificados de culpa grave o dolo -límite material-,

configuran un sistema de responsabilidad personal, que pretende

garantizar la independencia y autonomía del agente jurisdiccional.

“Es por ello que, frente a la responsabilidad que se reclama del Estado -

responsabilidad directa-, los límites que pretenden introducirse a la

194
cláusula general de responsabilidad, bajo el pretexto de garantizar el

principio de la independencia y el de la autonomía del juez, cuando no el

de la seguridad jurídica, no son de recibo, toda vez que estos principios,

según se observó, están garantizados con el tratamiento “privilegiado” de la

responsabilidad personal del juez, previsto en nuestra Constitución y

desarrollado legalmente con la configuración de un sistema de

responsabilidad que contiene límites materiales y procesales, razones éstas

suficientes para establecer la necesaria diferenciación de la dicotomía

responsabilidad del Estado-juez - responsabilidad personal del agente

jurisdiccional...

“De lo que viene dicho se ha de concluir que, una es la responsabilidad

directa del Estado por el error judicial y otra, diferente en sus

fundamentes y manera de operar, la responsabilidad personal del

funcionario; ambas con disciplina y régimen jurídico de distinto alcance y

contenido, pero con algo en común, que lo es la existencia del error

judicial, elemento este que cumple funciones diferentes en uno y otro tipo

de responsabilidad. En últimas, la determinación adecuada del alcance de

uno y otro régimen de responsabilidad, debe lograrse bajo la óptica del

artículo 90 de la Constitución, sin pasar por alto que, en el fondo de la

cuestión planteada se encuentra el valor democrático de la

195
responsabilidad, enfrentado a la necesaria garantía de la independencia

del juez”59.

2.2.5. Requisitos de la responsabilidad

Para que sea procedente la declaración de la responsabilidad estatal, es

necesario que concurran tres requisitos fundamentales: el daño o

perjuicio, la imputabilidad de la actuación y el nexo causal. Se pasa a

continuación a hacer una breve explicación de cada uno de ellos.

2.2.5.1. El daño o perjuicio. A pesar de que algunos doctrinantes han

hecho la distinción entre daño y perjuicio, tomando el primero como todo

aquello que atenta contra la integridad de una cosa, y el segundo como la

consecuencia patrimonial que se deriva del daño, el Consejo de Estado ha

utilizado indistintamente los dos conceptos al señalar que “”la palabra

daño equivale exactamente a perjuicio”60, por lo que en este escrito se

utilizarán los dos términos como sinónimos.

59Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1999. Consejero


Ponente : Daniel Suárez Hernández. Expediente 14.399. Actor : Félix Fabián Fragosos
Fonseca

60 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 1958.

196
El tratadista Juan Carlos Henao, en su libro sobre el daño, recoge algunas

definiciones61, así:

Para De Cupis, el daño es la “aminoración o alteración de una situación

favorable”62.

Según Fernando Hinestrosa, “daño es lesión del derecho ajeno consistente

en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por

la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja”63.

También se le ha definido como “el menoscabo a las facultades jurídicas

que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o

extrapatrimonial”64.

Como conclusión, el profesor Henao define el daño como “la aminoración

patrimonial sufrida por la víctima”.

61HENAO, Perez Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad


extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 1998. p. 84.

62 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Barcelona: Casa

Editorial Bosch, 1970. p. 81.

63HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de


Colombia, 1967. p. 529.

64 TAMAYO, Jaramillo Javier. De la responsabilidad civil. Bogotá: Editorial Temis, 1986.


p. 5.

197
Dos condiciones esenciales debe tener el perjuicio para ser indemnizable:

que sea personal y que sea cierto.

Que sea personal significa que el daño lo sufra la persona que reclama la

indemnización, o, en otras palabras, “el daño es personal cuando quien

demanda reparación es la persona que lo sufrió, con independencia de que

se encuentre o no de manera abstracta en una situación jurídicamente

protegida, que se presume, salvo prueba de que el título que sustenta el

derecho para obtener la indemnización del daño es ilegal”65. En el caso

específico de la privación injusta de la libertad, podrían reclamar perjuicios

no sólo la propia persona que sufrió la detención, sino también las

personas que se consideren afectadas con dicha situación.

La certeza del daño implica que sea real en su existencia, que

definitivamente hubiere lesionado algún derecho de la víctima, lo que se

opone a que el perjuicio fuere eventual, es decir, fundado en suposiciones

o conjeturas, o, lo que es lo mismo, aquel que genera dudas sobre su

ocurrencia. En Colombia, el perjuicio eventual no se indemniza. Cabe

aclarar que no deben confundirse las nociones de perjuicio eventual y de

perjuicio futuro, ya que este último puede repararse siempre y cuando se

demuestre que efectivamente se realizará. Es posible afirmar que “la

65 HENAO, Op. cit., p. 104.

198
certeza del perjuicio no puede ser definida en sí misma, puesto que es su

prueba la que la determina. Nada en sí mismo es eventual, salvo

imposibles físicos o jurídicos. Todo se resuelve en términos probatorios”66.

Un daño cierto referido a la injusta privación de la libertad sería, por

ejemplo, los gastos en que tuvieron que incurrir los familiares por concepto

de la defensa de la víctima, los ingresos que dejaron de percibir durante el

tiempo de reclusión, o la afectación moral que les produjo la detención. El

daño podría ser futuro si se demuestra que, como consecuencia de la

privación de la libertad, la persona no podrá volver a ejercer su oficio o

profesión.

Luego de definir el perjuicio y las condiciones para su existencia, se pasa a

establecer cuándo es deber del particular soportar el daño.

Sobre este tema se ha dicho que “no es cierto que, dada la naturaleza

propia del servicio público de administración de justicia, en el cual resulta

muy posible que se incurra en errores de interpretación legal, pueda

afirmarse que el ciudadano, en contraprestación del servicio público de

justicia y de la seguridad jurídica que él tiene la finalidad de otorgarle,

deba soportar todos los perjuicios que recibe.

66 Ibid., p. 188.

199
“Los particulares, generalmente, no están obligados a soportar lo que se ha

denominado el riesgo funcional de la prestación de los servicios públicos.

Antes de la actual Constitución la jurisprudencia ya había acudido a la

teoría del riesgo especial para condenar al Estado en los casos en que los

particulares recibieran daños por la prestación de servicios públicos

desarrollados en beneficio de la comunidad y que implicaran el riesgo de

ocasionar daños a un particular; y no hay razón para hacer pesar sobre

sus patrimonios el riesgo del servicio público de la administración de

justicia.

“Aquí, al igual que en los demás casos de responsabilidad patrimonial del

Estado, este riesgo no puede pesar definitivamente en cabeza del

ciudadano perjudicado: Él debe ser asumido por la colectividad,

independientemente de que provenga de una actividad lícita o ilícita de la

administración.

“Ahora, si bien el particular no puede estar obligado a soportar todos los

riesgos derivados de la especial naturaleza del servicio público de la

administración de justicia, no es menos cierto que él deberá soportar

aquellos que no sean gravemente anormales. Para que el daño pueda

considerarse como antijurídico, o para que sea indemnizable, es claro

entonces que debe ser anormal y revestir cierta gravedad, pues sólo en

200
tales casos se puede afirmar que el particular ha soportado una carga

excepcional, que debe pesar sobre toda la colectividad y no sólo en su

patrimonio”67.

Se concluye, entonces, que el particular debe soportar los daños normales,

que se desprendan de su posición dentro de la comunidad, como por

ejemplo rendir una declaración ante las autoridades para esclarecer algún

hecho delictuoso, pero no está obligado a tolerar un perjuicio que se salga

de esa esfera, o sea aquellos que son excepcionales y graves.

2.2.5.2. La imputabilidad de la actuación. El artículo 90 de la

Constitución Política exige que los daños antijurídicos que cometan sus

agentes les sean imputables.

La imputación es un elemento de gran importancia ya que es el que señala

cuál es la autoridad estatal que está obligada a responder por el perjuicio

causado. Como afirma Henao, “No se debe olvidar que mientras el

fundamento responde a la pregunta de ’por qué se debe responder’, la

imputación responde a la de ‘quién debe responder’”68.

67BERMUDEZ, Op. cit., p. 153 y 154.


68HENAO, Pérez Juan Carlos. Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia.
Pág. 775.

201
García de Enterría, refiriéndose a la imputación, explica que es un

“fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado

del deber de reparar un daño, en base a (sic) la relación existente entre

aquél y este”, ya que “en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo

que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es

tanto el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el

de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la

reparación del daño causado”.

Y agrega el autor que “probar que existe un nexo causal entre el hecho que

constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido

será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con

ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad

entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución

del deber de reparación al sujeto a quien la ley califica de responsable. Así

ocurre por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas

jurídicas, en la medida en que éstas solo pueden actuar a través de

personas físicas. En tales casos -y en todos aquellos en que la

responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa- la

imputación no puede realizarse en base a (sic) la mera causación material

del daño sino que tiene que apoyarse previa justificación de su

procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la

202
propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la

empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que

respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho

lesivo, o cualquier otra”69.

La Asamblea Nacional Constituyente, al tratar el punto de los elementos de

la responsabilidad advirtió que “para que proceda la responsabilidad en

cuestión, no basta con la mera relación de causalidad entre el daño y la

acción de una autoridad pública sino que es necesario, además, que pueda

atribuirse al órgano o al Estado el deber jurídico de indemnizarlo”70.

Según el Consejo de Estado, la imputación “es el elemento o vínculo que

permite evidenciar la relación causal entre el daño y el sujeto que lo

produce, prescindiendo en esa relación de la calificación de la ilegalidad de

la conducta de un funcionario determinado o del servicio objetivamente

considerado”71.

Además, y como es obvio, la imputación debe poder hacerse a una persona

distinta de la víctima misma, es decir, que exista la “posibilidad de

69 GARCIA, Op. cit. p. 342.

70 Informe - Ponencia. 22 de abril de 1991, p. 14.

71Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 1993. Consejero


Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 7622.

203
imputación del mismo a tercera persona (en este caso la Administración),

puesto que si el perjuicio se imputase al mismo titular no habría

antijuridicidad, porque nadie puede hacerse agravio jurídico a sí mismo”72.

Aunque en la mayoría de los casos se imputa la responsabilidad a la rama

judicial, existen algunos eventos en que se ha condenado a las entidades

encargadas de realizar la captura. Así lo reconoció el Consejo de Estado,

en la citada sentencia del 30 de junio de 1994, al establecer que “Las

actuaciones que se dejan relacionadas demuestran en forma clara que el

Estado es responsable de los perjuicios sufridos por Neiro José Martínez

Ditta al ser capturado ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa

responsabilidad se deriva del hecho de que a través de esa institución se

hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban en situación de

flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de autoridad

competente. Ese procedimiento ilegal de la Policía hizo incurrir en error a

la Fiscalía Regional de Valledupar y a la Fiscalía Delegada de Barranquilla,

entidades éstas que procedieron a adelantar la investigación

correspondiente, con base en los informes rendidos por los agentes de la

policía que llevaron a cabo la captura y originaron la investigación que

culminó con la orden de libertad de los detenidos, ante la comprobación de

la inexistencia del hecho punible”.

72 GARCIA, Op. cit.

204
2.2.5.3. El nexo causal. El nexo causal se refiere al vínculo que debe

existir entre el hecho y el correspondiente daño. Si no hay nexo causal no

habrá responsabilidad civil, porque el daño no puede imputarse a quien

ejecutó el hecho73.

En otras palabras, “entre la actuación imputable a la administración y el

daño causado, debe existir una relación de causalidad, lo cual quiere decir

que el daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación. Para que

exista esa relación de causalidad, el hecho o actuación debe ser actual o

próximo, debe ser determinante del daño y debe ser apto o idóneo para

causar dicho daño”74.

Cuando existe un solo hecho que produjo el resultado, la imputación se

resuelve de una manera sencilla, simplemente con encontrar a la persona

o personas que lo originaron. El problema surge cuando son varios los

hechos que pudieron contribuir a que el daño se consumara y es necesario

saber cuál de ellas produjo realmente el resultado para efectos de la

atribución de responsabilidad. Para resolver este punto, se han planteado

básicamente dos teorías.

73MARTINEZ, Rave Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual. Santafé de Bogotá:


Temis S.A., 1998. p. 141.

74 RODRIGUEZ, Op. cit., p. 373.

205
En primer término, la teoría de la equivalencia de las condiciones o

conditio sine qua non establece que todas las causas que contribuyeron de

alguna manera a la producción del daño, generan responsabilidad. Por

tanto, cualquier persona que hubiere intervenido en su realización, podría

terminar respondiendo. Algunos han considerado que, en la práctica, la

aplicación de esta tesis resultaría imposible, ya que habría que hacer una

recapitulación regresiva de cada una de las causas, lo que daría como

resultado atribuciones absurdas de responsabilidad.

En segundo lugar, la teoría de la causalidad adecuada sostiene que

solamente los hechos que fueron determinantes para producir el resultado

podrán generar responsabilidad. Para saber cuál es esa causa

determinante, se plantearon diversas variantes dentro de esta misma

postura, como la de la causa próxima, la de la causa eficiente y la de la

causa determinante.

Estas reflexiones adquieren relevancia para el tema que se está tratando,

cuando, por ejemplo, varios funcionarios participaron en la decisión que

llevó a la privación de la libertad y es necesario encontrar el responsable

para efectos de iniciar la acción de repetición. Según la causalidad

adecuada, el llamado a responder será el que contribuyó de manera

determinante en la producción del hecho dañino.

206
El Consejo de Estado ha considerado que, para que prospere la acción

indemnizatoria debe existir “...un nexo causal entre la falta o falla de la

administración y el daño, sin el cual, aún demostrada la falta o falla del

servicio no habrá lugar a la indemnización”75.

La misma Corporación, en fallo posterior, señaló que “de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 90 de la C.N. todo daño antijurídico que sufra

un particular por la acción u omisión de la administración, hace nacer la

obligación de reparación del Estado, razón por la cual su sola existencia -

la del daño antijurídico- hace derivar para la administración la obligación

de reparar el perjuicio que el mismo ha causado.

“Si existe alguna causa que justifique dicho daño, y que le quite el linaje de

antijurídico, o una causal que destruya la imputabilidad del mismo daño a

la administración, esa causal debe ser acreditada por la propia

administración para exonerarse de responsabilidad. El hecho constitutivo

de ésta es el daño, que, como se ha dicho, por su sola naturaleza, es

normalmente antijurídico. La demostración de una causal que impida el

nacimiento del deber de reparación, debe ser acreditada por la

administración.

75Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 1984. Consejero


Ponente : Eduardo Suescún Monroy. Actor : Ruth del Carmen Paz. Expediente 3050.

207
“La jurisprudencia española sobre este tema, ha dicho:

“Al ser la responsabilidad de la administración objetiva, para que la

obligación de indemnizar nazca basta con que el daño material e

individualizado no sea consecuencia de fuerza mayor y proceda del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación de

causa a efecto; correspondiendo la prueba del daño sufrido y su origen al

particular que solicita la indemnización, y la del hecho impeditivo de la

pretensión, fuerza mayor, a la administración demandada... (Sentencia del

7 de diciembre de 1981)”

“...Ahora bien, la actuación arbitraria de los agentes, por si sola, que

podría calificarse como falta personal en su obrar, en forma alguna

exonera de responsabilidad a la entidad a cuyo servicio se encontraban en

el momento de los hechos; porque ella detentaba el poder de dirección y

control de las armas con las cuales se ocasionó el daño, como propietaria

de las mismas.

“La sola circunstancia de que la conducta del agente tenga nexo con el

servicio, el cual puede ser, como lo ha señalado la doctrina, objetivo,

temporal, espacial, instrumental o simplemente inteligible, hace que el

daño causado sea imputable al Estado; y el hecho de que el daño haya

208
sido causado por la conducta dolosa o gravemente culposa del agente

estatal, si bien compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se

establece mediante la acción de repetición que la entidad debe instaurar

en su contra en los términos del artículo 90 de la C.N., de ninguna manera

la exonera de responsabilidad a la entidad frente a la víctima; por el

contrario, el establecimiento de la acción de repetición contra el agente en

dichos eventos, implica que aún en ellos se reconoce la responsabilidad

patrimonial del Estado frente a la víctima”76.

Debe entonces existir un vínculo que una el hecho con el daño para poder

aspirar a la indemnización. En el caso específico, objeto de este escrito, la

relación causal debe darse entre la privación de la libertad y el correlativo

perjuicio que este hecho le produjo a la víctima. No existiría nexo causal,

por ejemplo, si el sindicado, antes de estar en prisión, gozaba de muy mala

reputación entre sus colegas; no podría entonces alegar que el tiempo de

permanencia en la cárcel le hizo perder su buen nombre como profesional,

si en realidad nunca lo tuvo.

La jurisprudencia y la doctrina han coincidido en que el nexo de

causalidad se rompe fundamentalmente por tres fenómenos: el hecho o la

76Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 1996. Consejero


Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 9941.

209
culpa de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor o el caso

fortuito.

2.2.6. Eximentes de responsabilidad

En este punto se explicarán brevemente las tres causales de exoneración

de responsabilidad, teniendo en cuenta que la única que tiene la

virtualidad de romper el nexo causal, en el evento de una injusta privación

de la libertad, es la culpa exclusiva de la víctima.

2.2.6.1. La fuerza mayor. El artículo 64 del Código Civil define la fuerza

mayor como “el imprevisto al que no es posible resistir”.

La fuerza mayor, para ser eximente de responsabilidad, debe reunir las

condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad. La primera se refiere a

que el fenómeno sea insuperable; que cualquier persona, colocada en las

mismas circunstancias del autor, no pudiere evitar el daño. La segunda

característica tiene que ver con que el hecho no se hubiere podido prever,

es decir, que era imposible predecir su ocurrencia.

La jurisprudencia ha dicho sobre el tema que “en el régimen de la

responsabilidad del Estado fundada en el riesgo que éste crea cuando

210
despliega cierto tipo de actividades que por sí solas representan un peligro

para los asociados, la fuerza mayor tiene efectos exonerativos al romper el

nexo de causalidad y no poder atribuirse el daño a la administración sino

a un hecho conocido, irresistible e imprevisible que es ajeno y exterior a la

actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio”77.

La fuerza mayor no exonera de responsabilidad al Estado en un caso de

privación injusta de la libertad.

Algunos podrían afirmar que el retardo de los fallos judiciales, ocasionados

por la gran cantidad de procesos que cada funcionario debe manejar,

constituye fuerza mayor para los jueces, pues es un hecho irresistible que

ellos no pueden controlar. Al respecto se considera que el Estado tiene el

deber de resolver las congestiones judiciales, si se tiene en cuenta que una

de sus funciones es proporcionar a los ciudadanos el servicio público de la

justicia, es decir, que a pesar de que los jueces mismos no sean

“culpables” de dichos retardos, el Estado sí tiene la obligación de

responder por los daños que se produzcan por este motivo, pues la víctima

no tiene por qué sufrir el perjuicio y no ser indemnizada por el hecho de

que los organismos estatales no tengan instrumentos para garantizar el

efectivo funcionamiento de su administración de justicia.

77 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de junio de 1997. Consejero

211
Dicho de otro modo “la fuerza mayor está constituida por acontecimientos

que ... son “imprevisibles, e inevitables...”. Pero, a pesar de esta

inevitabilidad, siempre habrá de tenerse en cuenta que ... la misma nunca

puede ser originada por “eventos internos, intrínsecos, ínsitos en el

funcionamiento de los servicios públicos”. Tan rigurosa exigencia,

proyectada al funcionamiento ciertamente anormal engendrado por el

notorio retraso con que la administración de Justicia se realiza, podría

plantear algún problema -que para nosotros no existe- que el Estado, con

base en la insuficiencia evidente de elementos personales y materiales a

los que con insistencia nos hemos referido, tratara de eximirse de

responsabilidad amparándose en una supuesta causa de fuerza mayor. Y

no existe, porque lo único admisible es que la alegaran los funcionarios al

servicio del Poder Judicial a los que aquélla podría afectar como fenómeno

extrínseco respecto de su personal actuación. Pero la responsabilidad que

estudiamos no se ha establecido en consideración a la actuación u omisión

inadecuada de los Jueces o personal judicial de la que personalmente

éstos deban responder, sino por el impersonal hecho de que el concreto

servicio no funcione normalmente, y como aquella insuficiencia de medios

se debe a que el Estado no la remedia, careciendo así de aquel carácter

Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Javier Elí Ríos Castrillón. Expediente 10024.

212
extrínseco respecto de la institución estatal, el mismo inexorablemente

tendrá que responder”78.

2.2.6.2. El hecho de un tercero. Se presenta esta causal de exoneración

cuando una persona, diferente de la víctima y del causante, colabora en la

realización del hecho dañino. El hecho de un tercero no exonera de

responsabilidad al Estado cuando se trata de privación injusta de la

libertad, pues como ya se ha dicho, la única eximente contemplada en la

ley es la culpa exclusiva de la víctima. Haciendo esta salvedad, puede

decirse que, en general, el hecho de un tercero exonera de responsabilidad

a la administración si reúne los siguientes requisitos:

a. Que el hecho del tercero sea la única y exclusiva causa del daño.

b. Que el tercero se encuentre debidamente individualizado e identificado.

c. Que no tenga ningún vínculo de dependencia o relación con el causante.

d. Que no haya sido insinuado o provocado por el causante del daño.

e. Que sea imprevisible o irresistible para el ofensor o causante79.

La jurisprudencia, al referirse en general a este tema, ha establecido que

“El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la administración,

78REYES, Monterreal José María. La responsabilidad del Estado por error y normal
funcionamiento de la administración de justicia. Madrid: Editorial Colex, 1987. p. 50.

213
siempre y cuando se demuestre que dicho tercero es completamente ajeno

al servicio, y que su actuación no vincula de manera alguna a este último,

produciéndose claramente la ruptura de la relación causal”80.

La doctrina, por su parte, ha señalado que “Ningún problema nos plantea,

por el contrario, la conducta de un tercero. Porque si ha intervenido de

algún modo en el proceso a solicitud del litigante luego perjudicado para

complacerle o coadyuvar con su intervención al éxito de la pretensión que

éste dedujo, por aplicación del apotegma jurídico de que “el que es causa

de la causa es causa del mal causado”, del daño deducible de la conducta

del tercero debe responder el propio perjudicado que la provocó. Si, por el

contrario, no existió connivencia alguna por parte de ambos, pero, a través

de aquella intervención la lesión fue producida, el Estado deberá

responder, dado el carácter objetivo de su responsabilidad y la

intrascendencia que el citado hecho tiene, por no enmarcarse en un

supuesto de fuerza mayor o ser atribuible al perjudicado, que son las

únicas causas por las que aquél puede exonerarse de la misma”81.

79MARTINEZ, Op. cit., p. 158, 159.


80Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1989. Consejero
Ponente : Antonio José de Irisarri Restrepo. Actor : Jorge Arturo Herrera Velásquez.
Expediente 2852.

81 REYES, Op. cit., p. 51.

214
2.2.6.3. La culpa exclusiva de la víctima. El artículo 70 de la ley 270 de

1996 establece que “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva

de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya

interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de

responsabilidad al Estado”.

Cabe aclarar que, en los casos de privación injusta de la libertad, no es

necesario que el demandante hubiere interpuesto los recursos de ley, es

decir, no se presume culpa de la víctima si ésta no ha impugnado la

providencia que ordenó la medida de aseguramiento. Así lo dispuso la

misma ley 270, en su artículo 67, al determinar que “El afectado deberá

haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo

70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando

ésta se produzca en virtud de una providencia judicial”.

Sobre este tema, la jurisprudencia ha señalado que la única eximente de

responsabilidad para el Estado, en un caso de privación injusta de la

libertad, es la culpa exclusiva de la víctima. Así lo estableció al decir que

“El artículo 414 limita las causales de exoneración de la responsabilidad,

relativas al rompimiento del vínculo causal, al solo evento de que la

detención haya sido causada por la propia víctima, señalando que no

habrá lugar a indemnización de perjuicios cuando ésta haya sido

215
provocada por el dolo o culpa grave del mismo detenido; situación que

podría presentarse cuando alguien, por ejemplo, confiesa un delito no

cometido con el objeto de encubrir al verdadero culpable”82.

En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado consideró que “La culpa

exclusiva de la víctima, como causal de exoneración total de

responsabilidad de la administración, tiene su campo de aplicación en los

casos en que una conducta de la entidad demandada (acción u omisión)

ha contribuido a la producción del perjuicio, pero dicho perjuicio ha sido

determinado por una conducta de la propia víctima, de tal forma, que se

concluye que el daño en realidad se produjo exclusivamente por su propio

hecho.

“Así las cosas, para que la conducta de la víctima pueda tenerse como la

causa exclusiva del daño bien puede considerarse que si hipotéticamente

se eliminara la conducta de la administración, el daño de todos modos se

habría producido, de tal forma que dicha conducta se convierta en

intrascendente; o, deducirse que el hecho que determinó el daño, el que

82Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de diciembre de 1996. Consejero


Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 10299.

216
puede solo considerarse jurídicamente como su causa, fue el de la propia

víctima”83.

En idéntico sentido, la misma Corporación advirtió que “La culpa de la

víctima exonera de responsabilidad al actor del perjuicio cuando éste

constituye un verdadero caso fortuito, en el sentido de ser imprevisto e

irresistible, es decir que si no hubiera sido por la intervención de aquélla el

daño no se hubiera producido, siendo esa intervención imprevista e

irresistible para el actor. Y se dice que debe ser imprevista e irresistible

porque si para el actor la conducta de la víctima pudo ser prevista y

resistida una vez que se presentó, con la diligencia y cuidado necesarios,

mal puede exonerarse de las consecuencias perjudiciales de su acto”84

También el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los grados que

puede tener la culpa de la víctima, así: “Debe anotarse, en primer término,

que el juez administrativo está obligado a estudiar, frente a los elementos

fácticos de cada caso concreto, qué papel juega el comportamiento de la

víctima, en la cadena causal de producción del perjuicio. Así, si este último

83Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de diciembre de 1994. Consejero


Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Juan de Jesús Rojas. Expediente 9053.

84Consejo de Estado. Sentencia del 30 de junio de 1989. Consejero Ponente : Gustavo De


Greiff Restrepo. Actor : Javier Angel Herrera. Expediente 5225.

217
resulta ser imputable de manera exclusiva a la víctima, la exoneración de

la administración se repite habrá de ser total pues el vínculo o nexo causal

se escinde, queda roto. Y cuando el perjuicio, sin ser exclusivamente

imputable a la víctima, no puede configurarse sin que normal y

naturalmente intervenga y colabore en su producción la culpa de la

víctima, deberá el juez dar aplicación al principio de la concausalidad y de

reducción en la apreciación del daño que consagra el Artículo 2357 del

Código Civil. Mas si por el contrario, el hecho imputable a culpa exclusiva

de la víctima no tiene relación alguna con la producción del perjuicio, se

impondrá la declaratoria de responsabilidad total de la administración,

siempre y cuando se configuren los restantes elementos estructurales de

esa responsabilidad, según el régimen aplicable a la actividad

administrativa dentro de cuya órbita se produjo el hecho dañoso”85.

Es lógico que exista esta causal de exoneración para el Estado. No tendría

ningún sentido que se responsabilizara al funcionario judicial, o a los

entes encargados de realizar la captura, por haber privado de la libertad a

alguien que, por ejemplo, dice haber cometido un delito que en realidad no

cometió. No se puede pretender declarar responsabilidad cuando el

85Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de marzo de 1990. Consejero


Ponente : Antonio José de Irisarri Restrepo. Actor: Juan Nepomuceno Gómez Cifuentes y
otros. Expediente 3260.

218
juzgador, para resolver el caso, cuenta con elementos que no están acordes

con la realidad.

Podrían constituir culpa exclusiva de la víctima los retardos injustificados

dentro del proceso ocasionados por negligencia o hasta por estrategia de

los abogados defensores del acusado, evento en el cual no tendría razón de

ser que el juez terminara respondiendo por las conductas de otros que

prolongaron la privación de la libertad.

Sobre el punto, el tratadista Guido Santiago Tawill ha afirmado que “por

tal razón, resultará esencial que aquel que persigue una reparación no se

haya extralimitado o hubiere abusado de su libertad o derecho, valiéndose

de ardides o de procedimientos mediante los cuales pudiera haber

inducido a error o al funcionamiento anormal de la justicia que dio origen

al perjuicio.

“Ello es así, pues en tal hipótesis, aunque la inmediata causa del resultado

lesivo sea alguno de estos hechos y la responsabilidad tenga carácter

directo y objetivo, producido el efecto por la referida conducta, que

constituye su auténtica causa eficiente, las consecuencias no deben

imputarse más que al que la observó, porque el aparente nexo causal

219
quedó roto e interferido por una muy relevante causa que, por decirlo de

algún modo desobjetiviza la responsabilidad del Estado.

“Es que si esta intervención es -como lo señaló el Tribunal Supremo

Español- ´´tan intensa que el daño no se hubiese producido sin ella, es

obvio que no puede imponerse a la Administración el resarcimiento de una

lesión económica cuya causa eficiente es imputable al propio dañado´´...

por muy objetiva que la responsabilidad sea.

“En tal sentido se pronunciaba el derecho romano, al expresar el Digesto

que quien por su culpa sufre un daño se entiende que no sufre daño´”86.

2.2.7. La indemnización del perjuicio

Existe un principio jurídico según el cual se debe indemnizar todo el daño,

sólo el daño y nada más que el daño. Es importante esta consideración

pues al hacer el análisis de los perjuicios ocasionados al particular como

consecuencia de una privación injusta de la libertad, siempre debe tenerse

en cuenta el daño que efectivamente le fue causado con ocasión de este

hecho. El demandante tiene que entrar a detallar cada uno de los rubros

86 TAWILL, Guido Santiago. La responsabilidad del Estado y de los magistrados y


funcionarios judiciales por mal funcionamiento de la administración de justicia, Depalma.
p. 54.

220
del perjuicio con la respectiva prueba -salvo aquellos que se presumen-,

para tratar de asegurar la indemnización de la totalidad de los perjucios.

2.2.7.1. El perjuicio patrimonial. Los perjuicios patrimoniales o

materiales son aquellos que afectan el patrimonio económico de las

personas, es decir, que alteran la situación pecuniaria del perjudicado87.

Se dividen en daño emergente y lucro cesante. El primero se refiere a la

erogación que debe hacer la víctima con ocasión del hecho dañoso, o, en

otras palabras, al empobrecimiento que sufre el patrimonio económico del

perjudicado. Por su parte, el lucro cesante es la frustración de un

enriquecimiento patrimonial, o, lo que es lo mismo, lo que la víctima ha

dejado o dejará de recibir como consecuencia del daño.

Los jueces han concedido indemnización por estas dos clases de perjuicios

materiales a las víctimas de la privación injusta de la libertad. Por daño

emergente, por ejemplo, se reconocen los gastos en que debió incurrir el

sindicado con ocasión del proceso penal; es decir, los gastos en la defensa

jurídica, los abogados, etc. Como lucro cesante normalmente calculan lo

que el perjudicado dejó de recibir durante el tiempo que permaneció

privado de la libertad, con base en el salario que devengaba al tiempo en

que se produjo la medida de aseguramiento, o, si no se puede determinar

87 MARTINEZ, Op. cit., p. 167.

221
este monto, con base en el salario mínimo, y se hace la actualización al

tiempo de la sentencia que concede la indemnización.

Para entender la manera como el Consejo de Estado calcula la

indemnización de perjuicios materiales por una detención injusta, se

considera útil transcribir una de las providencias en las que se aplica la

fórmula de las matemáticas financieras, tradicionalmente utilizada por la

Corporación:

“Se condenará, igualmente, a la Nación-Ministerio de Justicia, a pagar al

señor Alberto Uribe Oñate (detenido) los perjuicios materiales que se le

causaron, los cuales se liquidan dentro del siguiente marco:

“a) La cantidad de $3´500.000 pesos que pagó a su apoderado... Esta

suma se actualiza por el período comprendido entre el día 24 de octubre de

1991, momento en el tiempo físico en que recuperó la libertad y el 31 de

julio de 1994, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = R Indice Final

Indice Inicial

Indice Final (31 jul./94)

$3´500.000 Indice Inicial (24 oct./91)

222
Ra = $3´500.000 373,44

205,59

Ra = $6´357.507,66

“Hecha la operación correspondiente, arroja un monto de seis millones

trescientos cincuenta y siete mil quinientos siete pesos con sesenta y seis

centavos ($6´357.507,66).

“b) Se ordenará, igualmente, al pago de los sueldos dejados de devengar

por el señor Alberto Uribe Oñate, por el período comprendido entre el 27

de marzo y el 24 de octubre de 1991, periodo durante el cual estuvo

privado de la libertad. La liquidación se hace a razón de $127.200 pesos,

que era el salario mensual que devengaba, como se desprende de la

constancia expedida por la Jefe de la División de Recursos Humanos del

Ministerio de Gobierno.

“El monto que resulta se actualiza por el periodo comprendido entre el 24

de octubre de 1991 y el 31 de julio de 1994, aplicando la siguiente

fórmula:

Ra = R Indice Final (31 jul./94)

Indice Inicial (24 oct./91)

223
Ra = $877.680 373,44

205,59

Ra = $1´594.244,95.

“Dentro del marco anterior, este rubro monta la suma de un millón

quinientos noventa y cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro pesos con

noventa y cinco centavos ($1´594.244,95)”88.

Un ejemplo de una providencia en que se haya calculado el lucro cesante

con base en el salario mínimo es el siguiente:

“Resulta claro, conforme con lo anterior, que la entidad demandada debe

indemnizar al demandante los perjuicios morales y materiales causados

con la detención injusta que fue objeto por el término de 20 meses y 21

días; los morales se estiman en 1.000 gramos oro y los materiales, en la

modalidad de lucro cesante, se calculan con base en el salario mínimo

vigente en la época de la retención ya que en el expediente no obra prueba

del salario realmente devengado por el actor”89.

88Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero


Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.

89Consejo de Estado. Sentencia del 12 de diciembre de 1996. Consejero Ponente: Carlos


Betancur Jaramillo. Expediente 10.299.

224
En el mismo sentido reconoció perjuicios el Consejo de Estado, en la

sentencia que se cita a continuación:

“En lo que a los perjuicios se refiere, la Sala avala la condena impuesta por

el a quo, la cual se encuentra adecuada al perjuicio que se causó al actor,

por tanto también habrá de confirmarse la sentencia en este aspecto. El

Tribunal reconoció a título de indemnización por los materiales, la suma

de $ 495.014 correspondientes al salario mínimo legal por el lapso

comprendido entre el 23 de noviembre de 1992 y el 1º de junio de 1993,

período en que el demandante estuvo detenido.”90.

2.2.7.2. El perjuicio extrapatrimonial. Dentro del rubro del perjuicio

extrapatrimonial o inmaterial se han distinguido dos clases de daños: el

moral y el fisiológico.

El perjuicio fisiológico o a la vida de relación repara la pérdida de la

posibilidad de realizar “...otras actividades vitales que aunque no producen

rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia”91.

90Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero


Ponente Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734.

91Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, tomo II, Bogotá, Editorial Temis,
1986. pág 144.

225
El Consejo de Estado reconoció esta clase de perjuicio como un rubro

distinto del daño moral, y estableció que “...el que ha perdido su capacidad

de locomoción, debe tener la capacidad de desplazarse en una cómoda silla

de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de

practicar un deporte, debe procurársele un sustituto que le haga agradable

la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc)”92.

Para efectos de este escrito, solamente se abordará el moral, ya que se

considera que el fisiológico no está llamado a prosperar en un caso de

privación injusta de la libertad.

Los romanos definieron el perjuicio moral como el precio del dolor. De lo

que se trata es de cuantificar los efectos psicológicos, emocionales, que

produjo el hecho dañino en la víctima y en sus familiares.

La doctrina ha dicho, sobre el perjuicio inmaterial, que “En los eventos de

indemnización del daño inmaterial la naturaleza de la indemnización, se

reitera, es compensatoria, en el sentido de que mediante el bien

equivalente en dinero, o, de cualquier otra manera a petición razonable de

la víctima o por decisión del juez, se otorga a aquella un bien que le ayuda

92Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de mayo de 1993. Magistrado


Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor: John Jairo Meneses Mejía y otros. Expediente
7428.

226
a aliviar su pena, sin que sea relevante que la indemnización sea o no

dineraria... No se busca entonces que se quede materialmente indemne,

sino que se tenga el dinero u otro bien que permita hacer más llevadera la

pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteración emocional

producida, y permitir así que cese o se aminore el daño ocasionado”93.

En una providencia ya citada en el punto III de este capítulo, que declara

la responsabilidad estatal por no suspender la detención preventiva a un

recluso que se encontraba gravemente enfermo, y que fallece

posteriormente por no haber sido atendido con los cuidados especiales que

la enfermedad ameritaba, el Consejo de Estado reconoció la siguiente

indemnización:

“La responsabilidad estatal aquí reconocida no será total, porque la Sala

encuentra que dentro de las probabilidades de supervivencia del occiso

Escobar Sánchez, se daban las serias limitaciones como lo eran su edad ya

avanzada y de manera especial su lamentable y delicado estado de salud

que no le auguraba un futuro vivir muy amplio. Por esta razón solo se

93 HENAO, Op. cit., p. 231.

227
reconocerá a título indemnizatorio moral a cada una de sus hijas, el

equivalente a 700 gramos de oro fino”94.

En fallo posterior, la Corporación reconoció perjuicios morales por la

detención injusta de una persona, y obligó al Estado a pagar la

indemnización no sólo a la víctima y a su cónyuge e hijos, sino también a

la madre y a los hermanos, por considerar que también se vieron afectados

por la privación de la libertad. En esa ocasión la Sala estableció que: “Por

todo lo anterior, la Sala condenará a la Nación-Ministerio de Justicia, a

pagar, por concepto de perjuicios morales, las cantidades de oro que a

continuación se indican, y a las personas que se relacionan así:

“A Alberto Uribe Oñate (detenido), 700 gramos de oro fino; para María

Eugenia Saldaña (esposa), 300 gramos de oro fino; para Hernán Alberto,

Alejandra Lucía, Guillermo Andrés, Iván Fernando Uribe Saldaña (hijos),

300 gramos de oro fino para cada uno; para Alicia María Oñate (madre),

300 gramos de oro fino; para Jesús, Martha, Eduardo Alicia, Wilson y

Lucía Uribe Oñate (hermanos), 200 gramos de oro fino para cada uno”95

94Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1992. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor: Carmen Arminta Escobar Mejía y otros.
Expediente 7058.

95Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero


Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.

228
En otra sentencia, arriba citada, el Consejo de Estado reconoce

indemnización de perjuicios morales, a pesar de que la retención fue de

sólo cinco días. Sin embargo, reduce los 1000 gramos de oro que había

fijado el Tribunal Administrativo, así:

“... se modificará el fallo apelado respecto de la cuantía que en

equivalencia a 1.000 gramos de oro hizo el a quo para la víctima. Estima la

Sala que en el caso examinado, si bien no puede desconocerse la

afectación moral que debió sufrir Escobar Holguín por la limitación de sus

derechos, derivada de la privación injustificada y arbitraria de su libertad,

sin embargo no encuentra equitativa la tasación de tales perjuicios frente

al criterio y orientaciones que la Sala ha mantenido para efecto de calcular

el monto de los mismos, superando inclusive situaciones claramente más

dañosas que la experimentada por el actor. Por tal razón se reconocerá el

equivalente en pesos a 200 gramos de oro fino para el demandante”96.

Es importante precisar que, en cuestión del reconocimiento de perjuicios

morales, no existen reglas preestablecidas. Es el juez, con base en las

particularidades de cada caso, quien deberá establecer el monto de la

indemnización. Sin embargo, a lo largo de los años, se han fijado ciertos

96Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de julio de 1992. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 6750.

229
parámetros que permiten tener una idea de los montos reconocidos por los

tribunales en estos casos. Como se pudo observar en las providencias

citadas, se suelen reconocer perjuicios a la víctima de la detención injusta

y también a sus familiares, dependiendo del tiempo de reclusión y de

circunstancias como lo ostensible de la arbitrariedad y el grado de

afectación que produjo la privación de la libertad.

2.2.8. Aspectos procesales

2.2.8.1. Cómo y a quién se demanda. Lo primero que debe decirse en

este punto es que la acción adecuada para demandar al Estado por la

privación injusta de la libertad es la de reparación directa, definida en el

artículo 86 del Código Contencioso Administrativo: “Acción de reparación

directa.- La persona interesada podrá demandar directamente la

reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una

operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del

inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

El artículo 73 de la Ley 270 de 1996 señaló claramente la jurisdicción

competente para conocer de la acción de reparación directa por la

privación injusta de la libertad, así: “De las acciones de reparación directa

y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo

230
privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al

procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de

distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales

Administrativos”.

Para reclamar indemnización de perjuicios del Estado, es necesario

presentar una demanda que reúna todos los requisitos exigidos por la ley.

Si la cuantía de las pretensiones excede de 500 salarios mínimos legales

mensuales, dicha demanda se debe presentar ante el Tribunal Contencioso

Administrativo del lugar donde se produjeron los hechos (artículos 132

numeral 6 y 134D del C.C.A.); si, en cambio, la cuantía es inferior a los

500 salarios mínimos legales mensuales, la competencia recae en el Juez

Administrativo del lugar de los hechos (artículo 134B numeral 6 del

C .C.A.).

Toda demanda que se presente ante la jurisdicción contenciosa debe

contener los siguientes puntos señalados en el artículo 137 del Código

Contencioso Administrativo:

a. La designación de las partes y de sus representantes,

b. Lo que se demanda,

c. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción,

231
d. Los fundamentos de derecho de las pretensiones,

e. La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer, y

f. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para

determinar la competencia.

Luego de la presentación de la demanda, se debe surtir todo el

procedimiento descrito en la ley, agotando las etapas normales de

cualquier proceso, tales como el traslado, la contestación de la demanda,

la decisión de las excepciones, la práctica de pruebas y finalmente la

sentencia.

En cuanto a la legitimación por pasiva, es decir, a qué entidad del estado

se debe demandar, se transcribe el siguiente auto que ilustra claramente el

tema:

“Esta Corporación observa que la Fiscalía General de la Nación es uno de

los órganos que según el artículo 116 de la Constitución Política

administran justicia, y por ejercer esta función pública forman parte de la

Rama Judicial, como se desprende de los artículos 249, 250, 252 y 252

ibídem, y en ejercicio de su actividad bien pueden crear actos

jurisdiccionales de carácter penal o actos de carácter administrativo, los

primeros cuando se ejerce la acción penal, de la cual es titular el Estado y

232
los segundo cuando actúa en cumplimiento de las funciones

administrativas que también le corresponden.

“En el caso objeto de revisión la responsabilidad del Estado se funda en un

presunto error judicial, por la emisión de actos de carácter jurisdiccional,

que afectaron presuntamente derechos subjetivos, al reconocerse que

concurrieron los supuestos del artículo 414 del C.P.P., que tipifica la

responsabilidad del Estado-Juez por la privación injusta de la libertad, y

en estos eventos la entidad encargada de ejercer la representación judicial

de la Rama Judicial, esto es, por las actuaciones del Estado-Juez, y como

consecuencia de la actividad funcional de los fiscales y los jueces, le

corresponde al Ministerio de Justicia, al tenor de lo dispuesto en el

artículo 149, inciso 3 del C.C.A., si se tiene en cuenta que de acuerdo al

estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, Decreto Nº. 2699 de

1991, esta forma parte de la Rama judicial, pero carece de personería

jurídica, porque solo tiene autonomía administrativa y presupuestal, y por

carecer de personalidad jurídica, no le está permitido actuar en

representación de la misma Rama cuando se demanda la declaración de

responsabilidad del Estado-Juez por actuaciones jurisdiccionales de los

fiscales o los jueces, porque se consolida la indebida representación de la

Nación.

233
“Para resolver se considera...

“De conformidad con el artículo 149 del C.C.A. en concordancia con el

Decreto 2652 de 1991, la representación judicial de la Nación-Rama

Judicial- para los efectos de las actuaciones judiciales contencioso

administrativas en las que se encuentre comprometida la voluntad de

aquella por actos, actuaciones o vías de hecho de sus funcionarios,

corresponde al Ministro de Justicia.

“De otro lado, la representación judicial de la Nación-Rama Judicial- en los

aspectos administrativos y de gestión seguirá en cabeza de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la cual ejercerá por

intermedio del Director Nacional de Administración Judicial, según lo

dispone el numeral 4 del artículo 15 del Decreto 2652 de 1991.

“Sin embargo, es importante advertir que a partir de la entrada en vigencia

de la Ley 270 de 1996, la representación judicial de la Nación-Rama

Judicial- en todos los procesos judiciales de cualquiera de sus órganos,

corresponde al Director Ejecutivo de Administración Judicial, pues así lo

determinó el numeral 8 del artículo 99 de la mencionada ley cuando

dispuso:

234
“Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial:...

8.- Representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para

lo cual podrá constituir apoderados especiales”.

“Así las cosas, hoy no hay duda de que la representación judicial de la

rama judicial en los procesos judiciales la llevará cabo este último

funcionario, y cuando se trate de asuntos administrativos, dicha

representación la tomará la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura en los términos antes indicados”97.

Lo anterior quiere decir, entonces, que antes de la vigencia de la Ley

Estatutaria de la Administración de Justicia, la entidad que tenía la

representación judicial de los procesos por privación injusta de la libertad

era el Ministerio de Justicia y no la Fiscalía General de la Nación; y que a

partir de la citada ley, dicha representación recae en cabeza del Director

Nacional de Administración Judicial.

97Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 5 de septiembre de 1996. Consejero


Ponente : Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Hernando Bonilla. Expediente 12.087.

235
2.2.8.2. Legitimación activa para demandar. Puede demandar la

indemnización de perjuicios derivada de la privación injusta de la libertad,

cualquier persona que se considere afectada por ese hecho, como la propia

víctima y sus familiares.

Para demandar directamente se debe ser capaz, es decir, mayor de 18

años; de lo contrario, es necesario que se haga a través del representante

legal.

El Consejo de Estado, al ocuparse del tema de los sujetos que pueden

verse afectados por una circunstancia como esta, ha señalado que “se

presume que un daño antijurídico inferido a una persona, causado por la

acción u omisión de las autoridades públicas, genera dolor y aflicción entre

sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya

sean ascendientes, descendientes o colaterales. Como presunción de

hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario,

es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones

filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado

inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente”98.

98Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 1994. Consejero


Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 8820

236
Es importante destacar que los legitimados para interponer la demanda no

pueden hacerlo en cualquier tiempo, sino dentro del término de caducidad

contemplado por la ley. Al respecto, el numeral 8 del artículo 136 del

Código Contencioso Administrativo dispuso que la acción de reparación

directa caduca al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del

día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación

administrativa.

Surge la duda, entonces, del momento a partir del cual debe empezar a

contarse dicho término de dos años. El Consejo de Estado aclaró el punto

así: “Para la Sala no hay lugar a plantear ningún cuestionamiento en

relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el

término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se

persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de

la libertad. En este evento, tal como lo señala el apelante, el conteo de este

término sólo puede empezar cuando está en firme la providencia de la

justicia penal que declara la ocurrencia de uno cualquiera de los eventos

señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal...

“Sólo a partir del momento en que adquiera firmeza la providencia, es

posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado

que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede

237
hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella

se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza.

“El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino

con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como

consecuencia de la decisión penal que así lo determine”99.

2.2.8.3. La conciliación. La conciliación es un mecanismo de resolución

de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan por sí mismas

la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y

calificado, denominado conciliador (artículo 64 de la Ley 446 de 1998). La

conciliación puede ser judicial o extrajudicial.

Existen dos clases de conciliación prejudicial: una que se surte ante los

agentes del Ministerio Público y otra que se adelanta ante los Centros de

Conciliación autorizados por el Gobierno.

La conciliación puede versar sobre asuntos de carácter particular, es decir,

que afecten los derechos de una persona; que sean de contenido

patrimonial, lo cual implica que el hecho, acto, operación o actuación

administrativa de que se trate cause un desmedro en el patrimonio de

238
alguien, que pueda ser valorado económicamente; y de que conozca o

pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de

las acciones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y

contractuales.

Las partes pueden formular la solicitud de conciliación, individual o

conjuntamente, y presentarla, a su elección, ante un agente del Ministerio

Público (procuradores delegados en lo contencioso y los procuradores en lo

judicial que ejerzan sus funciones ante el Consejo de Estado y los

tribunales administrativos), o ante un Centro de Conciliación debidamente

aprobado por el Gobierno.

Es necesario que la petición de conciliación contenga ciertos requisitos de

forma para que pueda ser admitida por el funcionario respectivo, tales

como el objeto de la petición, las razones en que se apoya, las pretensiones

que se quieran conciliar, los hechos que la fundamentan, las pruebas de

que se disponga y la estimación razonada de la cuantía (artículos 5º del

C.C.A. y 2º del Decreto 173 de 1993).

Es factible, entonces, que una persona que haya sido privada de la

libertad, y considere que dicha detención fue injusta, presente una

99 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 2 de febrero de 1996. Consejero Ponente:

239
solicitud de conciliación para tratar de llegar a un acuerdo con el Estado y

evitar el engorroso trámite de un proceso judicial.

La presentación de la solicitud de conciliación suspende los términos de

caducidad, es decir, que mientras se desarrolla la etapa conciliatoria, y

hasta por una extensión máxima de sesenta (60) días, el término de

caducidad no corre –se suspende- desde que se recibe la solicitud en el

despacho del conciliador. Es menester recabar con claridad en que en

ningún caso la suspensión puede exceder los sesenta días, así la etapa

conciliatoria tenga una duración superior.

El procedimiento conciliatorio puede concluir con un acuerdo, del cual se

debe elaborar un acta en la que conste el contenido, extensión y las

modalidades del arreglo.

En caso de que el trámite se hubiere surtido ante funcionario público, el

acta de acuerdo deberá ser suscrita por las partes y por el agente del

Ministerio Público (artículo 73 de la Ley 446 de 1998), y se remitirá a más

tardar el día siguiente al Juez o Corporación que fuere competente para

conocer de la acción judicial respectiva, con el fin de que la apruebe o

impruebe. Si, por el contrario, el procedimiento se llevó a cabo ante un

Daniel Suárez Hernández. Expediente 11425.

240
centro de conciliación, se debe comunicar al Procurador Judicial

acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde

funciona el Centro, quien podrá acudir e intervenir en el trámite

conciliatorio (artículo 79 de la Ley 446 de 1998). Si el Procurador no

encuentra el acuerdo conforme con los cánones legales y

jurisprudenciales, dentro de los cinco días siguientes al recibo de la

comunicación, deberá solicitar la homologación judicial, cuyo trámite será

el mismo para las conciliaciones prejudiciales ante los agentes del

Ministerio Público.

El acta de conciliación y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado

prestan mérito ejecutivo y tienen efectos de cosa juzgada.

También existe la posibilidad de que se llegue a un acuerdo parcial, caso

en el cual se deberá dejar constancia de esto en un acta, señalando los

puntos que se lograron conciliar y aquellos en que no.

Si las partes no logran llegar a un acuerdo, el conciliador debe firmar un

acta en la que se señale esta circunstancia y declarará cerrada la etapa

prejudicial.

241
2.2.9. La acción de repetición y el llamamiento en garantía

La acción de repetición se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento

jurídico desde el año de 1984, con los artículos 77 y 78 del Código

Contencioso Administrativo, que establecieron la responsabilidad de los

funcionarios públicos, al obligarlos a responder de los daños que causaran

por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

Las normas citadas contemplaban para los perjudicados la posibilidad de

demandar a la entidad, al funcionario o a ambos. Si se demandaba a la

entidad y al funcionario, o solamente a aquélla, y se le concedían las

pretensiones a la víctima, la entidad debía reparar el perjuicio y, a su vez,

repetir contra el servidor público que por su actuar doloso o gravemente

culposo la hizo incurrir en responsabilidad.

La Constitución Política de 1991 estableció el ejercicio de la acción de

repetición como un deber y no como una facultad para las entidades

estatales, al señalar, en su artículo 90 que “En el evento de ser condenado

el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido

consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente

suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

242
Más adelante, en el año de 1994, con la presentación de la primera acción

de repetición por parte de la Procuraduría General de la Nación, el Consejo

de Estado profirió una providencia en la que fijó la doctrina que le dio total

claridad al tema y que hoy se encuentra recogida en la Ley 446 de 1998.

Dicha jurisprudencia, que actualmente tiene plena vigencia, estableció los

elementos esenciales de la acción de repetición:

a. La posibilidad de ejercer la acción de manera autónoma mediante la

presentación de la correspondiente demanda, o la de su ejercicio

anticipado a través del llamamiento en garantía;

b. En ambos casos la controversia se ventila a través del procedimiento

correspondiente a la acción de reparación directa;

c. Se pretende un pronunciamiento de la jurisdicción sobre la culpa grave

o el dolo del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que además

resuelva si al servidor público le cabe o no responsabilidad patrimonial;

d. El término de caducidad es el mismo que tiene la acción de reparación

directa –dos años-, que se cuenta a partir de la fecha de pago de lo

acordado en la conciliación o de lo impuesto en la condena;

243
e. La acción de repetición contra el servidor público debe ser ejercitada

cuando una persona de derecho público asume en una conciliación que es

patrimonialmente responsable o cuando resulte judicialmente condenada.

En una nueva oportunidad, el Consejo de Estado ratificó esta posición al

considerar que “si en ejercicio de la acción de reparación directa y con

fundamento en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso

Administrativo, se demanda a la entidad y al funcionario público que con

su actuar doloso a gravemente culposo ocasionó el daño cuya

indemnización se pretende, tal demanda necesariamente deberá dirigirse

ante el tribunal para que éste conozca en única o primera instancia, según

la cuantía, del respectivo proceso, similar criterio debe aplicarse frente a la

acción de repetición, si se tiene en cuenta además que de todas formas el

comportamiento del funcionario constituye simultáneamente un hecho

propio y un hecho del ente oficial al que estaba adscrito, y que de esa

misma actuación deriva la responsabilidad administrativa y la propia, a

examinarse por la vía de la acción de reparación directa”100.

Por su parte, la Ley 270 de 1996, además de repetir el citado inciso

segundo del artículo 90 de la Constitución Política, dispuso en su artículo

100Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de abril 8 de 1994. Consejero Ponente:


Daniel Suárez Hernández.

244
72 que “La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por

cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el

Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es

titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que

puedan configurar hechos punibles”.

La misma disposición, en el artículo 71, señaló ciertas conductas que

hacían presumir el dolo o la culpa grave por parte de los funcionarios

estatales:

a. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada

por error inexcusable;

b. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad

física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la

ley o sin la debida motivación;

c. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos

previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar

justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere

podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de

interponer.

245
La acción de reparación directa debe ejercitarse por el representante legal

de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad

haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo.

Por último, en el reformado artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo –artículo 31 de la Ley 446 de 1998-, se advierte en su

inciso segundo, en referencia a la acción de reparación directa, que “las

Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten

condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa

originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor público que no

estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por

la actuación de un particular o de otra entidad”.

Nótese que el espectro legal que consagra la acción de repetición es

bastante amplio. Es importante destacar el esfuerzo que ha hecho el

legislador por consagrar unas normas severas que estimulen la utilización

de este mecanismo que bien puede ser una fuerte herramienta contra la

corrupción y la desidia de los jueces.

En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía, fue contemplado

en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:

“Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la

246
indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o

parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia,

podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva

sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos

artículos anteriores”.

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo señaló que la parte

demandada podrá llamar en garantía dentro del término de fijación en

lista.

El llamamiento en garantía es una figura de gran utilidad para las

entidades estatales que se resulten demandadas por los particulares, ya

que permite que la responsabilidad del funcionario se discuta dentro del

mismo proceso y no mediante un proceso independiente -como en la

acción de repetición-, lo cual facilita la práctica de pruebas y permite que

el juzgador tenga un conocimiento integral del caso, además de ser valioso

por el principio de economía procesal.

En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado, al manifestar que “Tal

como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, la acción de repetición contra

los funcionarios contemplada en los artículos 77 y 78 del Código

Contencioso Administrativo y reafirmada a nivel constitucional en el

247
artículo 90 de la Carta, deberá ejercerse por la entidad pública que

resultare condenada en una acción de responsabilidad estatal, una vez

efectúe el pago, si considera que un funcionario suyo con su conducta

dolosa o gravemente culposa fue quien comprometió su responsabilidad.

“Pero este enunciado, que implica el ejercicio de la acción autónoma de

repetición (sucesiva), tiene otra salida procesal más práctica y expedita,

cual es la del llamamiento en garantía. Llamamiento que le permite a la

entidad demandada o al Ministerio Público en las acciones resarcitorias,

dentro del término de fijación en lista, pedir la citación del funcionario o ex

funcionario que pudo comprometer la responsabilidad de la

administración con su conducta dolosa o gravemente culposa, para que,

en el evento de que resultare condenada, pueda repetir, en la proporción

que señale el juez, contra el llamado.

“Como se observa, tanto la acción autónoma como la del llamamiento

están consagradas en el código administrativo a favor del Estado y como

sanción contra el funcionario que con su conducta seriamente irregular

(dolosa o gravemente culposa) pudo comprometer la responsabilidad de

aquél. Y cuando se habla de funcionario se entiende cualquier autoridad

pública, como lo señala el artículo 90 de la Constitución; razón que impide

excluir a los de la rama jurisdiccional, máxime cuando hoy,

248
indiscutiblemente, se puede hablar de la responsabilidad del Estado no

sólo por los daños antijurídicos imputables a la rama ejecutiva, o a la

legislativa por el hecho de las leyes, sino también por los causados por la

administración de justicia.

“En otros términos, el juez puede responder personalmente en los eventos

del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil por los daños causados a

las partes; y puede ser obligado a pagar, ya no a los perjudicados, sino al

Estado por la vía de la repetición, cuando su conducta dolosa o

gravemente culposa haya incidido en la condena impuesta a éste.

“La vía del llamamiento está autorizada en el código administrativo en su

artículo 217 para los procesos de responsabilidad contractual y

extracontractual; y la institución, por vacío en el código citado, deberá

gobernarse por los artículos 54 y siguientes del Código de Procedimiento

Civil. Se observa que tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia,

aquí llamamiento o denuncia son equivalentes procesalmente.

“Pero la admisión del llamamiento no implica aún el juzgamiento del

llamado, porque la entidad que lo hizo tendrá que demostrar no sólo que la

conducta del funcionario (en este evento el juez) fue dolosa o gravemente

249
culposa, sino que ella fue precisamente la que comprometió la

responsabilidad del ente público o incidió en la misma”101.

La misma Corporación, en fallo posterior, advirtió sobre la necesidad de

darlo un uso razonable a la figura, así: “Ninguna duda cabe sobre la

posibilidad de que mediante la figura del llamamiento en garantía, el

Estado, de una vez, esto es en el mismo proceso que contra él se sigue,

haga valer el derecho a repetir en contra de su agente o ex agente.

“Ahora bien, la Sala considera que el Estado debe hacer uso serio y

razonable del derecho a llamar en garantía, sin abusar, menos

“burocratizar” el mecanismo, hasta el punto de formular un llamamiento,

cada vez que contesta cualquier demanda donde se ventilan hechos o

actos dañosos a cargo de servidores públicos. Si el Estado formulara sin

razón ni medida, tantos llamamientos como procesos se le entablaran,

desestimularía el ejercicio eficiente de la actuación administrativa o

judicial, a la vez que colocaría en situación de eventuales “demandados” a

todos y cada uno de sus servidores.

101Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 6 de septiembre de 1995. Consejero


Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Martha Mejía y otro. Expediente 10.785.

250
“El uso serio y responsable del derecho a llamar en garantía, implica la

realización efectiva de una valoración de los hechos de la demanda, de

donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente

culposas. Sólo así la administración o el Estado, podrá adquirir

legitimación para formular el llamamiento en garantía”102.

102Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 9 de julio de 1998. Consejero Ponente :
Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14.480.

251
3. CONCLUSIONES

De acuerdo con el derecho penal y procesal penal colombiano, las

decisiones que afectan total o parcialmente la libertad de las personas son

la captura y las medidas de aseguramiento; dentro de ellas, se encuentra

la detención preventiva.

Hay diferencias en estas dos figuras. La captura es un acto físico, y en él

se aprehende a una persona antes del proceso (en caso de fragrancia), o en

medio de su curso, como consecuencia de un auto de detención. Otros

motivos sujetos al acto de la captura se presentan cuando la autoridad

competente ha solicitado públicamente la aprehensión, o cuando el

sindicado es solicitado por el fiscal correspondiente y no comparece a

rendir indagatoria. La figura también puede materializarse después del

proceso, como consecuencia de un fallo condenatorio a pena privativa de la

libertad.

La detención preventiva, en cambio, sólo puede tener lugar durante el

proceso y después de la vinculación legal del imputado; en otras palabras,

es un acto posterior a la diligencia de indagatoria.

252
La detención preventiva, como se explicó en el capítulo correspondiente, y

según lo ha determinado la doctrina y la jurisprudencia, tiene tres fines.

En primer lugar se advierte que la figura busca asegurar la comparencia

del reo al proceso. Salta a la vista la contradicción que se presenta entre

este postulado y el principio de presunción de inocencia. ¿Cómo puede

sostenerse que una persona es inocente hasta tanto se compruebe su

culpabilidad, si antes de que en su contra exista sentencia en firme que lo

declare culpable del delito que se le imputa, se le priva de la libertad, con

la simple excusa de que eventualmente podría sustraerse de la acción de la

justicia? Es claro, en este caso, que el mismo Estado está inclinando la

balanza hacia la culpabilidad del investigado, pues si en realidad se

aplicara la presunción de inocencia, la persona sería eso: inocente. Bajo

esa lógica: ¿cuál es la razón para privar a un inocente de la libertad?

Algunos tratadistas se han detenido sobre este punto, como Gilberto

Martínez Rave. Según él, “ha sido materia de pronunciamiento permanente

por parte de estudiosos del derecho, el saber si al existir una presunción

de inocencia respecto de todas las personas, éstas pueden ser privadas de

la libertad antes de que se dicte una sentencia judicial que las declare

responsables. Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia

de las personas, éstas deben, durante el trámite procesal correspondiente,

253
gozar de libertad hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria.

Alegan que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy

largas, bajo el pretexto de la detención preventiva, que de acuerdo con

nuestra legislación no es ninguna sanción. Y muchos de los procesos por

los cuales los sindicados han estado detenidos preventivamente, terminan

con sentencias absolutorias. ¿Qué sucede entonces con el tiempo que esos

sindicados permanecieron privados de la libertad?”103.

Cabe una pregunta: ¿es la detención preventiva la única manera de lograr

que el presunto infractor de la ley penal acuda al proceso?. La respuesta

es, sin lugar a dudas, negativa. Incluso, podría afrimarse que por

conveniencias prácticas la aplicación de esa figura es equivocada. Si se

tiene en cuenta que una de sus funciones es velar por el interés general y

por la debida aplicación de la justicia, el Estado debería contar con

múltiples mecanismos para hacer que el investigado se presente dentro de

todas las etapas del proceso. En ello tendría que invertir seguramente

menos esfuerzos y recursos, que son necesarios para mantener a tantas

personas recluidas en centros penitenciarios.

103Martínez Rave, Gilberto. Procedimiento penal colombiano. Editorial Temis, Novena


Edición, Santafé de Bogotá, 1996. Pág. 333.

254
La jurisprudencia ha sostenido que cuando medien indicios de

responsabilidad contra el sindicado, procede la medida de aseguramiento

consistente en detención preventiva, y que ella es una carga que todos

debemos soportar. No se encuentra razonable esta postura. No puede ser

un deber aquello que viola principios fundamentales como la libertad, la

presunción de inocencia y la favorabilidad. Algunos consideran, sin

embargo, que la detención preventiva, por ser una medida precautelativa,

no es realmente una pena. El planteamiento puede ser válido en la teoría,

pero sugiere otra pregunta dentro del plano práctico: ¿quién se atrevería a

sostener que estar privado de la libertad no es una pena?.

Las instituciones estatales están, en últimas, reconociendo su

incapacidad para lograr que los ciudadanos acudan al llamado de las

autoridades cuando sea necesario, en lugar de fortalecer los instrumentos

con que cuentan sus agentes para rastrear a quienes deben comparecer a

un proceso penal, mantenerlos dentro del país y poderlos aprehender una

vez se dicte la sentencia que así lo ordene. Lo demás es atentar contra la

libertad, uno de los derechos más importantes del ser humano, por el

simple hecho de simplificarle la tarea a los órganos del Estado.

La segunda razón que sustenta la procedencia de la detención preventiva

es garantizar los efectos posteriores de la acción de la justicia. Dicho de

255
otro modo, lo que se busca es que, una vez se dicte sentencia que declare

su responsabilidad, el sindicado se encuentre a disposición del Estado, y

listo a recibir la pena impuesta. Una pregunta más: ¿es esta razón una

justificación válida para mantener a una persona privada de la libertad?

Es claro que no: si se determina la culpabilidad del infractor de la ley

penal, ahí sí se deben orientar todos los esfuerzos del Estado hacia su

aprehensión, y más aún en el entendido de que el investigado, mientras

dure el proceso, no debe salir de la esfera de protección estatal. Por lo

demás, los mismos argumentos que desvirtúan una justificación real para

aplicar la detención preventiva en su primera razón, son perfectamente

aplicables en su segunda.

Y, por último, se dice que la detención preventiva es una garantía de

seguridad social, lo que equivale a afirmar que las autoridades tratan de

que el sindicado no se convierta en una amenaza para la comunidad. Esta

última justificación sería razonable si estuviera protegida de los desmanes

en los que puede caer: hoy por hoy, la privación de la libertad ha dejado de

ser la excepción, y, volcada hacia un extremo, ha terminado por ser un

escudo para que ante la más mínima sospecha pueda proceder su

aplicación. El uso que se le ha terminado por dar a esta figura en el plano

real se desborda de sus límites teóricos: en la cotidianidad, la privación de

la libertad no procede cuando a la persona se le está investigando por

256
alguna falta que represente un peligro verdadero para la sociedad. En

lugar de eso, es aplicada para aumentar esas miles de historias injustas

que, por el padecimiento que albergan sus víctimas, no pueden resarcirse

con indemnizaciones materiales.

No es la intención ser demasiados radicales en el análisis de la detención

preventiva, figura que consideramos útil en ciertos eventos extremos; hay

delitos y circunstancias específicas que desde luego ameritan la aplicación

de esta medida de aseguramiento. Lo que en realidad se critica es que se

haya convertido en una regla general, en el primer recurso de los

juzgadores, que no tienen el menor reparo en privar de la libertad a una

persona como consecuencia, muchas veces, de consideraciones puramente

superficiales.

La detención preventiva debería restringirse solamente a los casos en los

que no exista otra posibilidad de hacer que el sindicado comparezca al

proceso, y cuando su presencia en la sociedad sea un peligro real y

definitivo. Se puede contrargumentar el hecho irrebatible de su

consagración dentro de la legislación actual. Pero ante eso, es evidente que

de la manera como está siendo regulada en este momento, la detención

preventiva no cumple su función, incluso por la actitutud de los

funcionarios judiciales que la aplican indiscriminadamente. Debería

257
aumentarse la pena mínima de los delitos por los que procede la figura,

restringirse aún más los delitos que la contemplan, exigir que el indicio de

responsabilidad sea contundente e, incluso, tratar de buscar fórmulas que

guíen a los fiscales y jueces en la valoración de dicho indicio. Además, y

como una herramienta de lucha contra el facilismo de los juzgadores al

aplicar las sanciones consagradas en la ley, debería ser una política de

Estado el ejercicio de la acción de repetición en los casos en que el agente

hubiere actuado con culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, de

manera que exista mayor responsabilidad y compromiso al imponer

medidas tan graves, y con implicaciones tan hondas, como la que hemos

estado tratando.

Y es que es evidente que la reclusión en un establecimiento carcelario no

cumple un fin resocializador, porque, como lo sostiene Edgar Escobar

López, en nuestro sistema carcelario “la detención preventiva es

absolutamente denigrante por las condiciones miserables en que la misma

se cumple. Nuestras cárceles no rehabilitan y quien no tiene alguna

influencia (económica, por su peligrosidad o por muchos otros factores

intracarcelarios), está expuesto a padecer lo imposible en el centro de

reclusión por los abusos que las autoridades carcelarias y los “reclusos

258
poderosos” imponen, porque en los penales rige en todo su esplendor la ley

del más fuerte, del que tiene su banda organizada, del matón”104.

A pesar de las anteriores reflexiones, no puede desconocerse el inmenso

esfuerzo que ha hecho el legislador colombiano por regular la figura de la

responsabilidad estatal en caso de privaciones injustas de la libertad,

pues, tal como se explicó, actualmente los juzgadores cuentan con

instrumentos jurídicos sólidos que les permiten castigar disciplinaria, civil

y penalmente a los funcionarios judiciales que hubieren cometido daños

antijurídicos con su conducta dolosa o gravemente culposa, así como

reconocer a la víctima y a sus familiares los perjuicios sufridos como

consecuencia de dicha actuación.

Desde la Constitución de 1991, que elevó a rango constitucional la

responsabilidad del Estado por daños antijurídicos, pasando por el Código

de Procedimiento Penal, que con su artículo 414 objetivizó la

responsabilidad de los funcionarios judiciales, al establecer que cuando el

particular fuere exonerado porque no cometió delito, porque el hecho no

existió, o porque la conducta no constituía hecho punible el juez

administrativo debía condenar al Estado sin hacer juicios subjetivos, y

llegando a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que contiene

104 Escobar López, Edgar. Ob.cit. Pág. 181.

259
una completa regulación sobre la responsabilidad del Estado y de sus

funcionarios judiciales, el legislador ha creado todo un universo jurídico

que, sin duda, se constituye en el mecanismo más importante para

contrarrestar, e incluso prevenir, las injusticias que se cometen

diariamente en nuestro país.

La jurisprudencia, por su parte, no se ha quedado atrás. En una primera

etapa mostraba una postura conservadora, y era renuente en el momento

de declarar la responsabilidad estatal por falla del servicio judicial. Exigía

que la acción u omisión del funcionario fuera “escandalosamente injurídica

y abiertamente ilegal”, y que el comportamiento del juez se mostrara

“ostensible y manifiestamente errado” para castigar al Estado por sus

fallas. Blindados en la interpretación de esos adjetivos, era fácil que los

exabruptos se presentaran. Ahora, esa misma jurisprudencia, como

muestra de su evolución, ha pasado a reconocer que la indemnización de

perjuicios por la privación injusta de la libertad es una “respuesta

adecuada al facilismo con el cual los jueces suelen disponer de la libertad

del hombre, con olvido de que ella es la cualidad fundamental del ser

espiritual, esto es, la que le permite la realización de su propia vocación.

No se puede seguir jugando con la honra de las personas con la

orientación dañina que predica que una medida de aseguramiento, como

la detención preventiva, no se le niega a nadie”.

260
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