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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

Resumen Derecho Romano


Profesor: Piero Mosciatti Oliveri.

1 NOCIONES GENERALES.
1.1 Ius y Iustitia.
El origen etimológico de la expresión “ius” no está del todo claro y se han propuesto las
siguientes tesis:
A. Ius derivaría de “iussum” (orden, mandato) y el verbo “iubere” (ordenar, mandar)
B. Ius derivaría del sanscrito “yu” (vinculo, ligamen o liga), en el sentido de que el
Derecho es uno de los vínculos que unen a los individuos que pertenecen a una misma
comunidad.
C. Otra tesis plantea que derivaría del sanscrito “ya” en el sentido de bueno, puro o santo.
El término “directum” es de donde derivan las expresiones romances “derecho”, “diritto”,
“droit” es de origen tardío y deriva de la balanza que representa a la Justicia. Según
otros derivaría de “rectum” en referencia al “camino recto”
Ius tiene varias acepciones:
A. Como conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico.
B. Como poder o facultad de una persona.
C. En el sentido de “status” condición o posición jurídica.
D. Como expresión ritual.
E. Como la facultad del magistrado para crear o imponer jurídicamente una controversia.
F. La etapa procesal del magistrado (En el procedimiento formulario) y el lugar físico
del tribunal

1.2 Ius y Fas.


Fas alude a la licitud desde una perspectiva moral o religiosa de un acto. Las fuentes más
antiguas emplean la misma forma “fas” y “ius” para indicar la licitud de lo que se dice y hace.
Según algunos autores “fas” se referiría a frases sacramentales y “ius” a la licitud de un
“facere”
Se produce un proceso en la conceptualización de lo lícito.
A. “Fas” y “ius” indican la licitud de un acto concreto.
B. Pasan a referirse a la licitud en abstracto, “lo licito”
C. Pasan a significar la norma que define la licitud o ilicitud de un acto.
Los pontífices –primeros juristas-, diferencian “ius divinum” y “ius humanum”, que aunque
se tratan de normas emanadas de la voluntad divina tienen relaciones distintas. El “ius
divinum” trata la relación entre los hombres y los dioses y el “ius humanum” trata de las
relaciones de los hombres entre sí.

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El proceso de laicización del derecho asigna a “fas” el sentido de lo “licito religioso” y “ius”
designa lo propiamente jurídico, en el sentido de que el derecho es creación humana, bajo el
amparo de órganos magisteriales.

1.3 Iustitia. (Justicia)

La constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho.


– Ulpiano.

Es de notar que se debe dar a cada uno “lo suyo” y no “lo mismo”
No se trata de los valores ideales, sino de justicia terrena que “se cierne sobre la realidad vida
del suceso humano”
En el sentido antiguo se trata de una virtud, con referencia a actos concretos y no de una
abstracción que refiera a “Todo lo conforme a derecho”, como podría suponerse por derivar
de “iustus” conforme al “ius”

1.4 Aequitas. (Equidad)


“Aequitas” y “equus” designan la adecuación del Derecho con los hábitos, costumbres,
sentimientos y sentido moral de la comunidad. El derecho debe referirse a lo particular de
cada hecho, según los cambios de la vida social.
La “aequitas” debe restablecer, cuando se pierde por defectuosidad de la ley, por la estrechez
formal o por insolencia, la concordancia y equilibrio entre Derecho y realidad social.
La “aequitas” tuvo su máximo desarrollo con el “ius gentium” la equidad natural obtiene de
la ley vieja la ley nueva.
El Derecho justinianeo, influenciado por nociones aristotélicas y cristianas entiende equidad
como la “humanitas”, “pietas”, “benignitas”, “charitas”, “benevolentia”.
En época clásica, tiene un sentido inmediato y practico de adecuación de la norma a la
realidad en que se impone.
En derecho romano-bizantino, se refiere a la alta justicia, de pura raíz ética; siendo un criterio
extrajurídico, ajeno e incluso contrapuesto a la rigidez de la norma jurídica.

1.5 Iurisprudentia. (Jurisprudencia)


La expresión “iurisprudentia” tiene distintos sentidos.
A. Como ciencia del Derecho en general.
B. Como conjunto de tesis judiciales relevantes.
C. Como Teoría del Derecho.
D. Como conjunto de opiniones de juristas famosos. Este es el sentido que
jurisprudencia tiene en el Derecho Romano.

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Ulpiano la define como “Es el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabiduría
discernidora de lo justo y de lo injusto”
El concepto de Ulpiano destaca el carácter realista y plástico que tenía la jurisprudencia
romana, ajeno a esquemas ideales y atento a las necesidades y aspiraciones de la comunidad.
El jurista romano no pone esquemas doctrinales sobre los fines y las necesidades de la vida.
Antes que usar un cuadro de rigor lógico, lo que le interesa es acomodar el razonamiento
jurídico a las exigencias prácticas.
El jurista es llamado a actuar la “Aequitas”

1.6 Tria Iuris Preacepta.


Según Ulpiano los preceptos esenciales del derecho son: Vivir honestamente, no dañar al
prójimo y dar a cada uno lo suyo.
Estos preceptos atañen a todo tipo de normas sociales pero adquieren su mayor importancia
en el Derecho, por el imperativo que impone a la voluntad.
El campo de lo honesto es más amplio que el de “lo licito”
Esta formulación ha tenido críticas: por un lado, se dice que son comunes a toda normativa
y no son exclusivos de la jurídica y por el otro se señala que estos preceptos se implican
mutuamente pues quien no da a otro lo suyo, lo daña y no vive honestamente.

1.7 Ius Publicum y Ius Privatum.


El término “publicus” se refiere a lo que pertenece a “populus” a la comunidad civil,
“privatus” se refiere al “privus”, al particular. Por esto la expresión “ius publicum” adquiere
distintos significados según el criterio.
A. Según las fuentes: “Ius publicum” es el derecho emanado de los órganos estatales: de
las leyes, senadoconsultos y en época imperial: constituciones imperiales (No incluye
jurisprudencia) forman el “Ius publicum” aunque traten de lo que hoy consideramos
Derecho Privado.
B. Según la materia: “Ius publicum” es relativo a la estructura, organización y
funcionamiento del “status rei Romanae”, según Ulpiano: “El Derecho Público
consiste en el ordenamiento de los sacerdotes y magistrados”.
C. También se distingue en razón de la “utilitas” particular o colectiva. El “ius publicum”
es el conjunto de normas establecidas para preservar el interés público. por esto el
Derecho Público no puede ser alterado por el Derecho Privado, sobre este concepto
se elabora la doctrina de las normas derogables e inderogables, las que llamamos de
orden público.

1.8 Ius Civile, Ius Gentium, Ius Naturale.


El “Ius Civile” es el derecho propio y privativo de los “cives o quirites” y aplicable también
a los pueblos aliados anexados a los que se había otorgado el “ius commercium”, ya que es
un derecho basado en la personalidad de las leyes los extranjeros quedan excluidos de él.

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Esta situación insostenible frente a los cambios debidos a la expansión de Roma terminan
creando un Derecho Romano universal: el “ius gentium” según Gayo este es “El que la razón
natural establece entre todos los hombres”

Existen dos conceptos de Derecho de Gentes:


A. El teórico –el de Gayo- es el resultado de la aplicación de un orden natural en la
sociedad y tiene aplicación en todos los pueblos.
B. Es el conjunto de normas jurídicas que resultan de la actividad del Pretor
peregrino, destinadas a regir las relaciones entre peregrinos o entre peregrinos
y ciudadanos.
La magistratura del Pretor peregrino fue creada en 242. a.C.
La doctrina ha dado al “Ius naturale” distintas nociones.
A. Paulo “Lo que siempre es justo y conveniente”
B. Ulpiano “Es lo que la naturaleza ha inculcado a todos los seres animados” como la
unión del macho y la hembra.
C. En Justiniano (Instituciones) se aprecia la influencia del cristianismo “El Derecho
natural, que en todos los pueblos se observa igual, establecido por cierta providencia
divina, permanece fijo e inalterable”.

1.9 Ius Civile, Ius Honorarium.


El derecho honorario resulta de la actividad del magistrado, principalmente del pretor urbano
–magistratura creada en 347 a.C- como “colega menor” del cónsul, ya que este debido a la
mayor complejidad de la vida romana no podía cumplir todas las funciones que se le habían
encomendado.
Para el romano “Ius” es el “ius civile” entregado por tradición y parcialmente recogido por
la Ley de las XII Tablas. La tarea del jurista es interpretar este Derecho, desenvolver el
sistema sin salirse de su línea lógica.
El Derecho honorario se diferencia del “Ius civile” de las XII Tablas y en mayor medida del
Derecho privado de un código moderno por su configuración procesal; los derechos y
obligaciones aparecen siempre en forma de posibilidades de accionar (“Actiones”),
excepciones (“Excepciones”) y de otros recursos procesales.
El Derecho honorario no era una masa cerrada en relación con el Derecho civil, en realidad
este surgía de las normas del Derecho civil y lo completaba, restringía, extendía o ampliaba.
De ciertas constituciones honorarias fueron consideradas derecho Civil. Pocas veces estaban
estos dos contrapuestos.
Cada uno de estos derechos –civil y honorario- rige en tanto no rige el otro: aun así el derecho
honorario supone y se basa de en el derecho Civil. Se establece así un sistema de dualidad
complementaria de ordenamientos.

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1.10 Caracteres del Derecho Romano.


1. Continuidad en la evolución histórica: Debido al equilibrio entre tradicionalismo y
apertura a los cambios, las instituciones obsoletas no se destruyen, sino que se
mantienen junto a las nuevas.
2. Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos: Coexisten estructuras jurídicas distintas
e incluso contrapuestas entre sí, como por ejemplo la vigencia del derecho imperial
conjuntamente con los derechos locales.
3. Derecho de juristas: La fuente más importante en épocas preclásica y clásica son
opiniones de privados sin otra autoridad que su prestigio.
4. Sentido de la realidad: Motivados por la “prudentia” los juristas se mantenían en
contacto con la realidad social, ajenos a utopías e ideologías.
5. Tipicidad de las instituciones: Aunque se superó el tratamiento puramente
casuístico, no se llegó a formas extremadamente abstractas. Se centró en el estudio
de cada tipo de institución.
6. Derecho no codificado: Para el derecho clásico, una codificación habría detenido un
proceso de desarrollo incesante.
7. Tendencia a la universalidad: Igual que el Imperio.

2 HISTORIA INSTITUCIONAL.
La fórmula tradicional segmenta la historia institucional de Roma en tres periodos:
Monarquía, Republica e Imperio, aun así, esta periodificacion atiende solo a la organización
del poder en su forma suprema. También debemos estudiar otros aspectos: la composición
humana y la organización del ámbito hegemónico.
A. Organización política.
Las investigaciones modernas confirman que tal como relata la tradición en los primeros
tiempos de Roma existió un “rex” (Rey) y que hacia el siglo VI a.C se produce una reacción
de los patricios ante la creciente superioridad real y el favorecimiento de las clases inferiores
esto terminaría en la revolución patricia donde el rey es expulsado de la ciudad y comienza
una nueva época.
Luego de un periodo de transición se desemboca en el periodo republicano en esto hay dudas:
algunos sostienen que, tal como afirma la tradición, no hubo tal transición sino que se
estableció directamente la Republica.
En el periodo republicano se distinguen dos fases: un periodo “de asentamiento” y otro “de
plenitud”
Más tarde el crecimiento del estado en todos los sentidos lleva al fallo de sus instituciones,
generando una crisis que resulta en la instauración de un poder monárquico burocrático, que
supera las limitaciones de los órganos de una ciudad-estado.

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Durante los dos primeros siglos el poder monárquico se encuentra limitado por las
instituciones republicanas que aún perduran (Principado), luego desde principios del siglo
III d.C el régimen deriva en uno autocrático y militarista, convirtiéndose en una monarquía
absoluta (de tipo oriental) con una burocracia centralizada y omnipresente (Dominado).

B. Integración del cuerpo cívico.


En los primeros tiempos, los cuerpos cívicos de Roma se encuentran integrados por los
quirites y patricios. Los demás hombres libres se van incorporando paulatinamente por medio
de su participación en el ejército y luego en los comicios centuriados.
Luego se incorpora la población latina de los territorios que Roma anexa. Más tarde, como
consecuencia de la Guerra Social, se concede “status” romano a los hombres libres de las
demás comunidades itálicas.
Este proceso expansivo continua con la concesión de ciudadanía a las lites provinciales y
finaliza con la concesión de ciudadanía a casi todos los habitantes libres del Imperio,
mediante la “Constitutio Antoniniana” de 212 d.C por el emperador Caracalla. Con esto se
instaura de modo definitivo el principio territorial y se diluye la hegemonía italiana.
C. Organización del ámbito hegemónico.
Frente a la tensión provocada a las instituciones por la nueva realidad territorial, política,
económica y social, hubo factores que buscaban mantener la estructura de la ciudad estado y
otros que buscaban la nivelación geopolítica del imperio:
Mantener ciudad-estado Nivelar el imperio.
La concepción del régimen de ciudad- La composición de la población que
estado como la única forma de “libera res lentamente incorporo a plebeyos, aliados,
publica” peregrinos y finalmente barbaros.
El tradicionalismo romano, reacio a El “plástico realismo romano en lo político
desechar las obras e instituciones de los y administrativo” que fiel a la tradición se
antepasados encontraba siempre atento a los cambios.
La resistencia del pueblo y la oligarquía a Tendencia de emperadores a legislar en
extender la ciudadanía, pues podían perder forma única para todo el Imperio.
sus privilegios.
Impulso expansivo de la siempre creciente
burocracia.

2.1 Estructura de las Instituciones Político-Sociales.


Si bien respecto a Roma se tiene, comparado con otros pueblos antiguos, mucha
documentación respecto de sus distintas fases de desarrollo, sus primeros tiempos presentan
problemas para la investigación historiográfica: Los primeros archivos de Roma se perdieron
con el ataque de los galos (hacia 390 a.C) y se reconstruyo sufriendo, según algunos, con
influencias deformadoras: la intención de ennoblecer un origen humilde y a engrandecer lo
minuto. Además de eso, la mentalidad romana prefiere atribuir las instituciones y cambios
sociales a actos de voluntad y no a lentos procesos evolutivos.

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A. La “Gens”
En tiempos de la formación de Roma es el grupo humano primordial, constituye una unidad
política, económica, religiosa y jurídica vinculada por fuertes lazos de solidaridad social.
Según la tradición la “gens” tendría un origen y desarrollo vinculado por tener un antepasado
en común mientras que otros afirman que deriva de un proceso asociativo político.
La “gens” sería una comunidad pre-estatal y presentaría los elementos que componen el
estado moderno:
1. Territorio propio.
2. Órganos de gobierno (“Pater” (Padre) y tal vez, asamblea)
3. Normas de conducta (“Mores maiorum” (Costumbres de los antepasados
Características:
1. Políticamente la “gens” es soberana en el orden interno y las relaciones exteriores (Se
sabe de guerras emprendidas por una sola “gens”)
2. Su régimen económico es de autoabastecimiento.
3. Es una comunidad religiosa con cultos comunes los “sacra gentilicia”
4. Tiene un complejo normativo propio y exclusivo el “ius gentilitatis”
5. El grupo humano es un todo: sujeto activo o pasivo de la venganza por injuria
cometida por uno de sus miembros.
También integrarían la “gens” los clientes, quienes se encuentran voluntaria o
compulsivamente en una relación de dependencia o vasallaje. El “pater” debe otorgar
protección al cliente y le entrega tierras en precario; el cliente debe obediencia, asistencia
política y armada, jornadas de trabajo e incluso contribuciones económicas.
La única forma de acceder a la tierra es pertenecer a una “gens” ya sea como gentil o cliente.
La “gens” pierde vigencia con el desarrollo de la “civitas” que protege al individuo
independiente de los órdenes gentilicios; e integra a los “cives” en instituciones políticas
como los comicios, el Senado, etc. Ya en el siglo I a.C la “gens” no es más que el conjunto
de individuos con un nombre en común.
B. Las Tribus.
El término tribu se puede emplear en dos sentidos:
1. Como unidad política de base étnica. Esto sería reflejo de las tres tribus originarias
de roma cuya unión habría formado la ciudad: ramnes (latinos), tities (sabinos) y
luceres (etruscos)
2. Como unidad creada por la división territorial de la comunidad. Según algunos las
tribus solo serían una división artificial con fines administrativos, sus argumentos
son: el nombre etrusco de las tribus indicarían que son posterior a la fundación, la

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subdivisión de cada tribu en 10 curias y su aporte militar (100 caballeros y 100


infantes cada una)
La reforma del rey Servio Tulio crea una cuarta tribu que sería integrada por quienes llegaron
con posterioridad a Roma. Se afirma que este sería el núcleo de la futura plebe.
Las tribus, al menos desde la reforma servían, que atiende un criterio territorial, representan
el primer paso en superación de la “gens”
C. Curias y Comicios Curiados.
“Curia” (De co-viria, reunión de varones) resulta de la división de las tribus, 10 por cada
tribu (30 en total) lo que conservaría el criterio étnico. Algunos autores modernos piensan
que se trata de un principio territorial.
Los comicios curiados juegan un papel principal en el proceso de superación de la
organización gentilicia para pasar a esquemas de integración cívica. Son el paso inicial en la
formación del “populus” que primero designaba al ejército, formado por integrantes de la
“civitas” y luego a la ciudadanía encuadrada en comicios.
Las funciones de la curia son:
1. El reclutamiento (10 jinetes y 10 infantes por curia)
2. Atribuciones comiciales.
Las atribuciones comiciales son:
 La “Lex curiata de imperio” originalmente emitida por el “rex” y luego por los
magistrados por la que se reconoce el imperio y a quien detenta el cargo que lo porta.
 Control de ciertos actos e intereses de gente y familias (Testamento, “adrogatio”,
“cooptatio”)
 Reuniones para información acerca de asuntos de interés públicos.
D. Senado.
Originalmente seria la agrupación de los “patres gentes” líderes de las “gens”
Con la influencia etrusca, el poder real incluye a otros “paterfamilias” no como
representantes grupales, sino como miembros de una comunidad unitaria (Por condiciones
personales y no en cuanto representante del clan).
E. Rex. (Rey)
En los primeros tiempos, su accionar habría estado limitado por la independencia de las
“gens”, superado esto el “rex” adquiere poder, que se incrementa por el ordenamiento de la
“civitas” y la reforma militar etrusca.
El “rex” tenía atribuciones políticas y religiosas.

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Se estima que el “rex” era designado por la voluntad de los dioses, interpretada por los
pontífices. Otros, seria por el Senado y e incluso una tercera opinión es que por los comicios
a propuesta del Senado.
Atributo del “rex” es el “imperium”, poder detentado primero por él y luego por los
magistrados. El imperium presenta los siguientes atributos:
1. Originario: No deriva de ningún otro ya que es propio de quien lo detenta.
2. Unitario: Es una masa total de poder.
3. Absoluto: No está limitado o atemperado por ningún otro.
4. Soberano: No existe ningún poder sobre él.
Las atribuciones del “imperium” se expanden junto con el crecimiento y la mayor
complejidad de la vida social.
Colaboradores reales:
1. “Praefectus urbis”: dirige en ausencia del rey.
2. “Duoviri perduellonis”: encargados de dirigir procesos por alta traición y ejecutar a
los condenados.
3. “Quastores parricidii” Instruían proceso en caso de asesinato de un “paterfamilias” y
debían ejecutar a los condenados.
4. “Tribuni celerum”: dirigían a la caballería.
5. Cargos militares: “magister populi” jefe del ejército, “praetor” quien marcha al frente
y “tribuni militum” tribuno de los soldados.
F. Colegios Sacerdotales.
Su función es el acomodamiento y armonía de la “civitas” a la voluntad de los dioses. Son:
1. Augures: Encargados de la interpretación de los auspicios divinos ya sea a favor o
en contra de las acciones.
2. Pontífices: Sus funciones son asistir a los actos sacros, públicos o privados, llevar los
archivos de los principales acontecimientos, interpretar las “mores maiorum”. Serían
los más importantes de Roma.
3. Feciales: Encargados de ritos relativos a relaciones exteriores de la “civitas”
(hostilidades, limites, tratados, etc.).
4. Flamines: Encargados de los cultos capitolinos.

2.2 Civitas y la transición a la Res Publica.


Se discute si el paso de la monarquía a la “res publica” resulta de un cambio abrupto, como
dice la tradición, o de un proceso como sostienen la mayoría de los autores modernos.
La expresión “civitas” tiene dos sentidos.

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1. Condición o calidad de “civis”


2. Conjunto de los “cives”: ente unitario, persona ideal distinta de los miembros.
La “civitas” es una sociedad de hombres libres, organizados para la vida ciudadana (ciudad
estado). Ocupan un territorio pequeño, con un centro común, en que funcionaban los órganos
de gobierno: magistrado, consejo de notables y la asamblea de los aptos para la defensa, el
deber fundamental.
Existe una correlación ciudadana: posesión de la tierra-servicio militar. Quien más tierra
posee debe aportar más durante la emergencia y mayor es su peso en las decisiones comunes.
A. Procesos que llevan a la “Res Publica”
Al estado de cosas posterior al fin de la monarquía se le llama ciudad patricia, ya solo
ellos eran plenamente ciudadanos; los plebeyos estaban solo parcialmente integrados a la
estructura cívica.
Para que se alcance plenamente la Res Publica es aun necesario:
A. Integración de patricios y plebeyos con cierto grado de igualdad social, política y
jurídica.
B. Que el “populus” se convierta en un órgano activo de la “civitas”
C. Regularización del ejercicio del “imperium”
1. Integración patricio-plebeya.
La larga historia de los conflictos entre patricios y plebeyos concluye con la integración de
ambas clases, con los siguientes hitos:
A. Ley de las XII tablas en 450 a.C
B. Inviolabilidad de los tribunos de la plebe por medio de la “Lex Valeria Horaria” el
449 a.C
C. Se abre a los plebeyos el “cursus honorum” pudiendo desde el 409 ser elegido
cuestores y desde el 400 llegan a integrar el tribunado militar.
D. La paulatina transformación de los comicios centuriados en órgano de la voluntad
ciudadana, incrementando el peso político de los plebeyos.
E. La “Lex Licinia Sextia” en 367 a,C de los tribunos Licinio Stolo y Sextio Laterano
que consigue que:
 Queda instituida la magistratura colegiada de 2 cónsules, de los cuales uno puede
ser plebeyo.
 La función jurisdiccional se extrae de la potestad consular, encomendándosela al
pretor.
 Se reglamenta la distribución del “ager publicus” tanto a patricios como a
plebeyos.

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2. Formación del “Populus”.


Se da en dos procesos:
1. El paso de un ordenamiento gentilicio (comicios curiado) a otro propiamente
ciudadano (comicios centuriado); la guerra deja de ser una lucha de nombres para
ser conflicto de todos; en el ordenamiento centuriado los ciudadanos se dividen
en clases según su patrimonio (equites, pedites, proletarii) cada clase integra un
número fijo de centurias.
2. La reunión de los ciudadanos en armas se transforma en asamblea política; la
centuria, de tener un carácter militar, pasa a constituir un órgano político. La
táctica hoplitica otorga más importancia a la infantería.
B. La “Res Publica”
Es el conjunto de atributos e interés que pertenecen al “populus” se le llamaba también “res
populi”
En un sentido genérico: “res pública” es la organización constitucional del “populus”
En un sentido restringido designa un concreto orden constitucional o régimen político que
resulta según la tradición tras la revolución de 510 y termina en 367 con la integración
patricio-plebeya
Características:
1. No se redujo a un cuerpo normativo cerrado, teniendo un desarrollo consuetudinario.
2. Corresponde propiamente al modelo de ciudad estado, estructurado en 3 órganos, uno
detentor de la auctoritas (Senado) otro de la potestas (magistraturas) y el tercero de la
maiestas (el pueblo, por medio de los comicios) con un sistema de colaboración de
poderes.
3. Su conducción se encuentra teóricamente abierta a todos los ciudadanos, pero en la
práctica no es un sistema democrático debido a:
 La actuación de los comicios se encuentra condicionada por los otros dos órganos.
 La organización timocrática y la modalidad de votación de los comicios.
 Aunque el magistrado fuese determinado, su poder –imperium- no se consideraba
derivado de él sino del órgano comunitario (carácter originario del imperium)
4. La republica fue propiamente aristocrática además de las características anteriores
por:
 La clientela, siempre gravitante en la vida pública, aunque se legislase en sentido
contrario.
 La gratuidad de los cargos.
 Carácter tradicionalista de la cultura romana, se confiaba en hombres con
experiencia.

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2.3 Órganos de la Res Publica.


Son magistratura, Senado y comicios.
1. Magistratura.
Originalmente habría sido una sola y luego por la mayor complejidad de las funciones de
gobierno surgen otras.
Las nuevas magistraturas conservan el “imperium” pero este ya no es absoluto debido a la
voluntad popular y a la noción republicana.
El “imperium” abarca:
A. “Ius agendi cum populo” facultad de convocar a los comicios y proponer leyes y
candidatos.
B. “Ius agendi cum patribus” facultad de convocar al Senado y someterle consultas.
C. “Ius edicendi” la facultad de emitir edictos.
D. Jurisdicción, amplia, sin distinción entre materias.
E. Coerción facultad de imponer penas corporales en caso de desacato
F. Mano militar y atribuciones derivadas, como distribución del botín, etc.
G. Auspicios, facultad de consultar a los augures.
Características de la magistratura.
A. Efectividad: los magistrados mayores se elegían por los comicios centuriados; los
magistrados menores por los comicios tribados; el tribuno de la plebe y el edil plebeyo
por los concilios de la plebe. Excepción a esto es la dictadura, que era elegido por uno
de los cónsules.
B. Gratuidad.
C. Colegialidad (Dualidad): cada magistrado ejercía individual y autónomamente la
totalidad del poder, con la sola traba del veto de su colega (“intercessio”)
D. Responsabilidad: Al término del mandato, el magistrado responde moral y
jurídicamente de sus actos.
E. Anualidad: Salvo las excepciones del dictador que duraba máximo 6 meses y del censor
que se elegía cada 5 años y vestía el cargo por 18 meses (1 año y 6 meses). Debido a la
expansión, el plazo podía resultar demasiado breve, por lo que se creó el pro-magistrado,
expirado el plazo el magistrado continua actuando “en lugar”, “haciendo las veces” del
nuevo magistrado electo.
Las magistraturas que contemplaba el sistema republicano son:
A. Dictadura: Es una magistratura extraordinaria ya que no está prevista.
 Detentaba el mayor poder militar y civil (No jurisdiccional)

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 El dictador designaba como ayudante a un jefe de caballería (“magister equitum”)


 Lo designaba uno de los cónsules, por 6 meses o el tiempo que le quedara al cónsul,
si era menor el poder consular quedaba latente o podía ejercerse si lo autorizaba el
dictador.
B. Consulado: La más alta magistratura ordinaria “cum imperio” (con imperio) se
caracterizaba por la “creatio” que es la institución de los magistrados electos por
comicios.
C. Censura: Magistratura mayor, curul y “sine imperio” (sin imperio) es creada en 443
y desde 340 se llama censura patricio-plebeya, por la costumbre de elegir ex cónsules.
Sus funciones eran:
 Elaborar el censo (quinquenal) con fines religiosos, luego político-militares y
finalmente fiscales.
 Vigilancia moral, determina el ingreso y exclusión del Senado por la “lectio senatus”.
 Contratación de obras públicas.
 Distribución del “ager publicus”
D. Pretura: creada en 367 por la “Lex Licinia Sextia”. Detenta “imperium” y está
abocado a funciones jurisdiccionales, pero puede desempeñar –ya que tiene
imperium- funciones militares o políticas en lugar del cónsul.
En 242 se crea el pretor peregrino.
Llegan a ser 16 bajo Cesar, pero no todos en funciones jurisdiccionales, sino militares y
de administración de posesiones ultramarinas.
E. Tribunado de la plebe: Es consecuencia de las luchas patricio-plebeyas y constituye
un órgano de control de prácticas constitucionales.
F. Edilato: creados en 366, son dos tipos, plebeyo y curul. Funciones:
 Orden de calles y mercados.
 Aprovisionamiento de la anona (“cura annonae”)
 Cuidado y mantenimiento de la ciudad (“cura urbis”)
 Control y ejecución de los juegos. (“cura iudorum”)
G. Cuestura: creada en 421 para la represión criminal (justicia penal) lentamente
interviene en finanzas públicas, cuidado del erario y administración del ejército.
Cursus honorum
Sistema que regula el acceso y ascenso a las distintas magistraturas:
1. Prohibición de desempeñar simultáneamente más de una magistratura
ordinaria

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2. Lapso de 2 años entre el ejercicio de magistraturas curules (Con Imperium)


3. Lapso de 10 años para reasumir una misma magistratura, más tarde se
prohibió toda reelección para la cuestura el 265 a.C y el consulado en 151
a.C.
4. Edad mínima de 37 años para acceder a una magistratura.
5. Un escalafón: la cuestura debe preceder a la pretura y esta al consulado.
2. Senado.
Órgano de mayor relevancia en la Republica debido a:
A. Único órgano estable y permanente y con miembros vitalicios.
B. Único, por tanto que puede concebir políticas a mediano o largo plazo.
C. Veteranía de los miembros.
El senado cuenta con un “prínceps” quien tiene derecho a hablar primero, es el ex censor más
antiguo. Se establece un orden para intervenir: primero ex censores, luego ex dictadores, ex
cónsules, etc. dentro de cada orden en razón de antigüedad.
Patres se llamaba originalmente a todos los senadores, luego solo a los patricios y “conscripti”
a los plebeyos, finalmente la expresión “padres conscriptos” hace referencia a todos.
Son atribuciones del Senado:
A. Interrex.
B. “Auctoritas patrum” originalmente sancionaba lo resuelto por comicios, luego con
la “Lx Publilia Philonis” del 9 es un pronunciamiento previo, un consejo o aun una
mera formalidad.
C. Consultum: aconsejar a los magistrados a requerimiento de estos.
Atribuciones bastante modestas pero en la práctica no tienen límites a las materias en que se
abocan.
3. Comicios.
Se llama comicios a la asamblea en que se reúne el pueblo.
El “populus” se organizó en asambleas de distinto tipo según cambiaba la estructura social
romana. El marcado carácter conservador hizo que las asambleas organizadas según criterios
ya caducos no fueran remplazadas sino que coexistieran, llegando así a la convivencia de
cuatro tipos de comicios:
A. Comicios curiados: basado en la organización gentilicia, que durante la Republica
no tiene más funciones que la formalidad del reconocimiento de los magistrados “cum
imperium” y algunos actos de control del funcionamiento de la organización familiar.

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B. Comicios centuriado: la genuina expresión del “populus” en su organización


timocrática, es el más relevante en materia política y el necesario para las más
importantes manifestaciones de la soberanía popular.
C. Concilio de la plebe: asamblea que solo considera a los plebeyos y que pese a su
supuesto origen revolucionario, llega a legitimarse en la “civitas”
D. Comicios tribado: que organiza al pueblo según criterio territorial, se confunde con
el concilio. Sus diferencias son: incluye a todo el pueblo y debe ser convocado por
magistrados del pueblo.
Los tres últimos detentaban, promiscuamente, facultades electorales, legislativas y judiciales.

2.4 La estructuración del ámbito hegemónico durante la


Republica.
La progresiva expansión de la hegemonía romana genero un complejo sistema centrado en
la supremacía (maiestas) de la res pública romana.
No hubo criterios sistemáticos para la organización de este ámbito. Circunstancias de distinta
índole determinan una notable variación de los status a que quedaron sometidos los pueblos
dominados, aun así se puede formular una sistematización en base a dos pares de criterios.
Hegemonía en Italia. Hegemonía fuera de Italia.
Anexión: La “Civitas” incorpora territorios Anexión: La mayor parte del ámbito
y comunidades como propios por medio de hegemónico la constituían las “provinciae”
dos vías: comunidades cuyo territorio había sido
1) Incrementar las tribus territoriales. convertido en “ager publicus” y sus
2) Estableciendo colonias de habitantes eran considerados peregrinos.
ciudadanos romanos.
En estos casos el territorio incorporado pasa
a ser “ager romanus” se otorga la ciudadanía
romana ya sea: plena o sin derechos
políticos; mantienen cierta independencia
administrativa configurándose como
municipios y colonias.
Federación: Conforme a las antiguas Alianza: Comprende:
alianzas entre pueblos o ciudades estados, A. Los “socii exterarum terrarum”
fue el principal recurso para (socios de tierras exteriores) que
institucionalizar la hegemonía. aunque extra-itálicos gozaban de un
Los aliados conservaban territorio, régimen similar a las ciudades
ciudadanía y gobiernos propios pero como italianas.
“socii” (socios, seguidores) debían seguir a B. Protectorados, ciudades y reinos
Roma en la política exterior. satélites que terminaron por ser
Los “socii” latinos primero étnicos y luego incluidos en el régimen provincial.
incluyendo comunidades no latinas a las que
se le otorgaba la condición detentaba una
alianza privilegiada que les acercaba a la
obtención de la ciudadanía.

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Condición del suelo: Del territorio sometido al poder romano se distinguía:


A. Ager romanus: El territorio de la ciudad-estado, progresivamente ampliado por la
anexión en Italia. Solo en este “ager romanus” un ciudadano romano podía ser titular,
en un “ager privatus”, del derecho de propiedad.
Desde el siglo III a.C y la Guerra Social toda la península fue asimilada a esta condición.
Más tarde y solo de manera excepcional y limitada se extendió a algunos territorios
provinciales privilegiados con el “ius italicum” (condición itálica)
El resto del territorio hasta Justiniano no puede ser objeto de “dominium” salvo algunas
excepciones.
B. Ager publicus: Es suelo adquirido por el “populus” por derecho de conquista, sobre
el detenta un derecho eminente y los particulares no pueden hacerlas suyas, no pueden
ser objeto de dominium.
De entre los distintos regímenes de explotación económica del “ager publicus” lo más
importantes y característicos son: “ager occupatoris”, “ager viritanus”, “ager vectigalis” y
“ager tributarius, stipendarius o decumanus”.

2.5 El Principado.
El sistema político del Principado, establecido por Augusto, es en principio un compromiso
(o un simulacro) entre las instituciones republicanas y el poder autocrático; instituciones
republicanas paulatinamente disminuyen sus atribuciones que se traspasan a una incipiente
burocracia dependiente del Príncipe.
A. Poderes del Príncipe.
La organización política del Principado se conforma durante el largo gobierno de Octavio
Augusto, quien, en forma paulatina acapara distintos poderes casi todos ellos previstos en la
constitución republicana, pero concentrados en una sola persona. En este proceso el príncipe
termina detentando las facultades que resultan de la “potestas” la “auctoritas” y también de
la “maiestas”.
A Octavio se le otorga la amplia y poco definida “cura et tutela rei publicae” que le otorga el
senado.
Detenta un “imperium proconsolare maius et infinitum” asimismo la potestad tribunicia. Su
“imperium” se califica de “maius” por ser mayor al de los otros magistrados e “infinitum”
pues no se encuentra militado territorialmente.
La potestad tribunicia hace su persona inviolable, le otorga el veto y la facultad de convocar
a los concilios y al Senado.
Junto a lo anterior concentra diversas potestades como la censoria, entre otras o las propias
del consulado. También concentra cargos, como el de “pontifex maximus”; prerrogativas,
como el ser “Prínceps Senatus” y títulos como el de “Imperator”
Esta acumulación de poderes y responsabilidades lo llevan a designar colaboradores,
formando la burocracia que a lo largo del Principado va sustituyendo a los magistrados.

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Así, la administración deja de ser un honor ciudadano al que se llegaba popularmente para
transformarse en una función permanente, retribuida y atribuida por el príncipe.
Los colaboradores del emperador son “praefecti”, “curatores”, y “procuradores”.
B. Los órganos republicanos.
El senado pierde autoridad, no obstante se le reserva la alta administración imperial. Decaída
su función política, adquiere facultades legislativas.
Las magistraturas van perdiendo sus atribuciones pero otorgan prestigio y acceso al Senado;
desaparecen las pro magistraturas.
Los comicios, si bien son convocados por Augusto, van perdiendo sus funciones legislativas
y bajo Adriano las electorales.
C. Evolución estructural del Imperio.
Durante la Republica se había evolucionado desde una ciudad-estado a un Estado-nación
(Italia) que dominaba de modo imperial un territorio provincial y ciudades-estados federadas.
Durante el Imperio se llega a un Estado universal, ya que es un estado unitario, esto se logra
por cuatro procesos:
1. La transformación de los vínculos de alianza o federación en el de anexión.
2. La equiparación entre estado nación dominante y territorios dominados, por medio
de la dependencia del poder imperial y su burocracia.
3. El establecimiento de un mismo sistema municipal como consecuencia de:
4. La progresiva expansión de la ciudadanía.
D. La burocracia imperial.
La paulatina expansión de Roma provoco que fueran necesarios servicios que los pesados
órganos republicanos no podían atender convenientemente por su complejidad y por el
elevado costo de funcionamiento, como por ejemplo: una policía de la ciudad. Tales servicios
con la llegada del Principado quedaron a cargos del Príncipe, siendo dirigidos y
administrados por funcionarios nombrados por el.
Estos funcionarios, se diferencian de los cargos republicanos pues ya no eran gratuitos u
honorarios, sino bien remunerados y con altos salarios, no fueron de duración limitada sino
ilimitada, dependiendo de su elección y remoción solo de la voluntad del Príncipe.

2.6 El Dominado.
Con el término “Dominado” se entiende en la historia romana la forma de gobierno sucesora
al Principado; una forma de gobierno despótica, en la que el Emperador ya sin las
limitaciones de los remanentes de las antiguas instituciones de la Republica puede disponer
a su entera voluntad del Imperio, esto es, en calidad de “dominus”, de donde resulta la
calificación de “dominatus”
Este régimen resulta tras la “anarquía militar” (235-284 d.C) de la acción reformadora de
Diocleciano y Constantino.

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Durante el régimen, la burocracia gana su máxima importancia y la figura del Emperador,


antes humana pasa a considerarse una divinidad en la tierra similar a los de oriente.
A. Reorganización del Imperio.
1. Basándose en el antiguo principio romano de que el magistrado crea al nuevo
magistrado y que el Príncipe adopta un nuevo heredero y comparte con él el poder.
Diocleciano estructuro el sistema de la tetrarquía, con el doble fin de asegurar una
más eficiente defensa de la frontera y de articular un mecanismo regular de sucesión
al trono imperial.
2. Para evitar que el tradicional acoplamiento del poder militar a la administración civil
favoreciera las intrigas Diocleciano puso al frente de los ejércitos a “duces”
(conductores) de extracción militar, sin nada que ver con el gobierno civil de las
provincias.
3. El ejército, casi duplicado en sus efectivos se estructuro en:
 Guarniciones limítrofes.
 Un cuerpo móvil estratégico.
 La guardia palaciega.
4. La burocracia también incrementada, fue centralizada al máximo.
5. En el plano económico a una reforma monetaria se añadió el comienzo del
intervencionismo estatal y de la fijación de las clases sociales en el quehacer
profesional.
6. Constantino por su parte al establecer en la antigua colonia griega de Bizancio la sede
del gobierno imperial, Constantinopla y al disponer para su muerte un reparto
dinástico del poder contribuyo a la futura división del Imperio.
7. Siguiendo la tradición comenzada por Heliogábalo de reforzar el poder asociándolo
a las religiones populares, Constantino cambia totalmente la política hacia el
cristianismo, el que adopta y pretende dirigir.
8. Constantino acentúa el carácter oriental y carismático del poder y deja de lado toda
tradición romana, de ahí en adelante uno pertenecerá a la clase que corresponde a su
puesto y no por su clase accederá a los puestos.
B. Estructura del Imperio.
Diocleciano subdivide las provincias que de 42 –Época de Trajano- llegan a un centenar,
todas dependientes del “Dominus”, las agrupa en diócesis –seis en Oriente y otras tantas en
Occidente- con vicarios dirigiéndolas.
Italia, en un plano de igualdad con el resto queda con una subdivisión propia: siete
circunscripciones cada una con un “corrector” y Roma y sus alrededores con “Praefectus
Urbi”

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Luego, las provincias occidentales son agrupadas por Constantino en tres prefecturas y las
orientales son administradas por un colegio de dos prefectos.
C. Los barbaros y el Ejercito.
Para superar el déficit militar y de mano de obra rural, el poder imperial comienza a admitir
pueblos enteros de barbaros para que se asienten como agricultores con el compromiso de
defender el límite del imperio de la penetración de sus pares. También se reclutan barbaros
para el ingreso individual en los contingentes militares.

3 FASES DE DESARROLLO DEL DERECHO


ROMANO.
El desarrollo del Derecho Romano comprende un largo periodo histórico, de más de trece
siglos. Desde la fundación de la urbe en 753 a.C hasta la muerte del emperador Justiniano el
565 d.C. Debido a lo vasto del periodo, la evolución jurídica y los distintos caracteres que
presento el derecho conviene establecer fases de desarrollo. Se han intentado establecer
distintas periodificaciones, señalamos algunas:

3.1 Periodificación de Guarino.


Guarino propone una división acorde a los periodos político social de la historia de Roma,
así los periodos históricos serian coincidentes con las siguientes etapas del desarrollo del
Derecho:

Monarquia. Derecho arcaico, correspondiente al periodo de la


(753 a.C al ciudad quiritaria.
510 a.C)
Republica. Derecho pre-clasico, correspondiente al periodo de
(510 a.C al 27
a.C) la "Res Publica".
Principado. Derecho clasico.
(27 a.C al 284
d.C)
Dominado. Derecho post-clasico.
(284 d.C al
565 d.C)

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3.2 Periodificacion de Iglesias.


Fase del Ius
Civile. Va desde la fundacion de la urbe hasta el
(753 a 201 a.C) termino de la 2da Guerra Punica.

Fase del Ius


Gentium Va desde el final de la 2da guerra punica
(201 a.C hasta hasta la muerte de Alejandro Severo.
235 d.C)

Fase del
derecho Va desde la muerte de Alejandro Severo
heleno-romano
o bizantino hasta la muerte de Justiniano.
(235 a 565)

1. Fase del Ius Civile: Corresponde al periodo de la ciudad-estado, con escaso territorio
y poca población dedicada a labores agrícolas.
El estado se constituye como un ente político supremo, en perjuicio de los grupos menores,
los “gens”, que llegan a desaparecer.
El “ius civile” se reduce a un conjunto de normas consuetudinarias, luego parcialmente
recogidas en la Ley de las XII Tablas que tienen un carácter rígido, formalista y simple: sobre
estas normas actúa la jurisprudencia, primero pontificial y luego laica.
El derecho de familia se inspira en los principios originarios, con un “paterfamilias” que
detenta poder absoluto sobre las personas y cosas que incluye la familia, el derecho sucesorio,
aunque sirve ya a nuevas funciones patrimoniales, mantiene los rasgos propios de su finalidad
original. La propiedad está dividida entre los jefes de familia conforme a la necesidad
agrícola.
Dos negocios jurídicos solemnes, mancipacio e in iure cessio, sirven para numerosas
relaciones de tráfico: traspaso de propiedad, constitución de servidumbres, emancipaciones,
etc. el régimen de contratos es presidido por la tipicidad y la rigidez de las solemnidades,
todavía se conserva el carácter ritual de las negociaciones.
Características:
Características comunes a todos los ordenamientos primitivos.
A. Conservatismo: Presenta un fuerte tradicionalismo, la tendencia a preservar las
instituciones, sin embargo este conservadurismo convive con una actitud de apertura
a cambios sociales y económicos o a crear nuevas instituciones sin eliminar las
antiguas.

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B. Preponderancia de los conceptos de poder y status personal: El ordenamiento


jurídico primitivo romano presenta una sociedad basada en grupos estructurados en
torno al “paterfamilias”
C. Sentido exclusivista del derecho: sigue el principio de personalidad de las leyes. Al
principio la clase patricia crea y usa para sí el ordenamiento, más tarde, con la
integración patricio plebeya, es el Derecho exclusivo de los “cives”
Características propias del Derecho arcaico.
D. Originalidad: No se han identificado influencias o aportes de otros ordenamientos
antiguos.
E. Dinamismo: Frente a la inamovilidad de lo sagrado, el Derecho Romano permite una
dinámica y plástica adecuación a los cambios sociales.
Características propias del Derecho Romano en todo su desarrollo.
F. Temprano deslinde entre lo jurídico y lo mágico religioso: En Roma, desde muy
temprano se separa lo jurídico y lo extrajurídico. Lo jurídico, sin el temor reverencial
de lo mágico-religioso, fue tratado como criterio funcional y pragmático, como una
técnica de regulación de las relaciones humanas.
G. Formalismo: Sin embargo, subsiste en el ordenamiento arcaico romano la influencia
de las ideas mágicas y religiosas, que dan a los gestos, símbolos y palabras una fuerza
en sí mismo. Así los efectos jurídicos quedan condicionados a la ejecución de ciertos
ritos, gestos o palabras.
H. Tendencia a la generalización y sistematización: A diferencia de los pueblos
antiguos el Derecho romano ya en la Ley de las XII Tablas presenta una formulación
relativamente generalizada y abstracta de normas que parecer configurar un sistema
generalizado que pueda referirse en todos los casos posibles.
2. Fase del Ius Gentium: Es la época de la expansión, en que desaparece la ciudad-
estado al transformarse la comunidad patricio-plebeya en metrópolis de un imperio
universal.
Uno el imperio, uno el Derecho: el “ius gentium” un derecho exento de formalidades,
regulador del comercio y el trafico interprovincial, aplicable entre romanos y frente a
extranjeros. Este derecho universal se forma y desarrolla en base a la jurisprudencia, el edicto
pretorio y la legislación imperial. Fruto de la actividad del Pretor, y en torno al sistema
tradicional del “ius civile” surge el “ius honorarium” derecho nuevo y más libre y flexible.
La familia se estructura bajo nuevos principios: decrece la autoridad paterna, al parentesco
agnaticio (veneran los mismos dioses) sucede el de cognación (biológico) basado en lazos
sanguíneos. En negocios jurídicos aparecen los contratos libres o de buena fe, como
compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato.

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Características:
A. Universalismo: La incorporación de criterios del “ius gentium” y la disminución de
los antiguos particularismos lleva a un derecho en función del hombre libre del mundo
cultural greco-romano y no de una comunidad nacional.
B. Decreciente formalismo: Aunque subsisten las formalidades del “ius civile”, la
practica jurisprudencial lo supera, sea dando valor a actos incompletos o formalmente
insuficientes o de otras formas.
C. Decreciente rigidez: La amplia y elástica aplicación de principios como la “aequitas”,
“bona fides”, “publica utilitas”, lleva a atenuar o suprimir el rigor del “ius civile”
D. Paulatina abstracción: Gracias a la influencia filosófica, los juristas superan el
acercamiento casuístico para llegar a formulaciones generalizantes y la tipificación
de las distintas soluciones.
E. Creciente uso del documento escrito: Por la influencia greco-oriental y por la
creciente complejidad de los contratos consensuales se incrementó la práctica de la
escritura con fines probatorios, en muchos casos inatacables.
3. Fase del derecho heleno-romano o bizantino: Superada la crisis que para muchos
marca el término del mundo romano y la antigua civilización itálica el centro del
Imperio se ha desplazado a oriente. En distintas provincias el derecho romano entra
en pugna con las costumbres locales.
La familia romana pierde su estructura bajo la influencia de nuevas corrientes, en particular
la cristiana: en materia hereditaria desaparecen las antiguas formas testamentarias,
imponiéndose la sucesión “ab intestato”. Basada en el parentesco por cognación. La
propiedad pierde características, imponiéndose todo tipo de limitaciones; la tradición es el
modo principal de transferir el dominio; en obligaciones desempeñan el rol principal los
contratos escritos, deformándose las antiguas instituciones apegadas a formalismos y
solemnidades orales.
Características:
A. Continuidad: Pese a las influencias heleno orientales, a la vulgarización y a la
extensión de la ciudadanía este derecho tardío es “continuador, sin solución de
continuidad” del derecho clásico.
B. Deterioro: Se manifiesta en el nivel técnico y científico, por una decadencia cultural
general.
C. Completa fusión: De los distintos sistemas coexistentes en época clásica
D. Desaparición de las fuentes tradicionales de Derecho: Se crea un monopolio
estatal de la producción normativa, la fuente del derecho pasa a ser atribución del
Emperador.
E. Contraposición entre iura y leges: La producción escrita de los juristas (iura) un
acto de la razón y las constituciones imperiales, única fuente viva (leges) un acto de
voluntad.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

F. Predominio del interés social por sobre los principios individualistas romanos.
G. Protección de la parte más débil: aun a expensas de la seguridad o certeza jurídica,
sobre la mujer, pupilo, deudor, etc.
H. Sustitución de las formas solemnes: como la oralidad por los documentos escritos.

Características. Periodo arcaico. Periodo clásico. Periodo post-clásico.

Familia El paterfamilias detenta Se estructura bajo el Se estructura bajo la


poder absoluto sobre las principio de cognación, influencia del
personas y cosas que basado en lazos cristianismo.
incluye la familia. sanguíneos.

Herencia. Sirve ya a nuevas Desaparecen las


funciones patrimoniales antiguas formas
mantiene los rasgos testamentarias,
propios de su finalidad imponiéndose la
original, la sucesión del sucesión ab testatio
jefe de la familia.
Propiedad. Está dividida entre los Pierde sus
jefes de familia según características,
las necesidades de una imponiéndose todo tipo
economía agrícola. de limitaciones.

Negocio jurídico. Son dos: mancipacio e La mancipatio se Se abandona la


in iure cessio sirven reserva solo para la distinción entre rex
para numerosas enajenación de la rex mancipi y rec mancipi.
relaciones de tráfico. mancipi y se permite el La tradición es el modo
libre traspaso de bienes. fundamental de
transferir dominio.
Contratos. Es presidido por la Aparecen los contratos
tipicidad y la rigidez de libres o de buena fe,
las solemnidades. como compraventa,
arrendamiento,
sociedad, mandato, etc.
Obligaciones. La mancipacio, el Desempeñan rol
nexum, la fiducia y la principal los contratos
sponcio. escritos, dejando atrás
las antiguas
instituciones apegadas a
formalismos y
solemnidades orales.

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3.3 Periodificacion de Samper.


Etapa arcaica o
Clasica temprana.
pre-clasica
(130 al 30 a.C)
(753 a 130 a.C)
Etapa clasica.
Clasica alta.
(130 a.C al 230
d.C) (30 a.C al 130 d.C)

Etapa post-clasica. Clasica tardia.


(230 al 530 d.C) (130 al 230 d.C)
1. Etapa arcaica o pre-clásica: Abarca el periodo que va desde la fundación de la
ciudad hasta el comienzo de la crisis de la Republica.
La estructura republicana se basa en tres elementos, la “potestas” de los magistrados, la
“auctoritas” del Senado y la “maiestas” del pueblo.
La potestas es la fuerza socialmente reconocida que se conoce como “imperium” y tiene por
atributo esencial la conducción del ejército.
La auctoritas es el saber socialmente reconocido del Senado, que limita el poder en un
principio ilimitado de los magistrados.
Frente a las magistraturas temporales (generalmente anuales) el Senado es órgano
permanente, integrado en forma vitalicia por paterfamilias que han seguido el “cursus
honorum”. Su carácter permanente y otros mecanismos constitucionales dan al senado una
posición importante en la dirección de los asuntos de la Republica, esto se puede ver en el
SQPR.
El sistema no está concebido como una contraposición de poderes magistraturas-Senado, sino
que el poder indiviso de los magistrados es regulado al ejercerse aconsejado por el Senado.
Maiestas es la dignidad del pueblo romano, que se manifiesta, por medio de los comicios y
por las limitaciones del “imperium” el pleno ejercicio del “imperium”, el “imperium militiae”
es posible solo fuera del radio urbano, al interior de la ciudad se ejerce solo un “imperium
domi”; no se admite presencia de las legiones en la ciudad y las penas por crímenes impuestas
a los ciudadanos se somete a aprobación por las asambleas populares. Excepcionalmente
puede ejercerse el “imperium militiae” al interior de la ciudad y con aprobación del Senado
por medio del “senatusconsultum ultimus” en caso de guerra o conmoción interior y también
simbólicamente en caso de triunfo.
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El “populus” está constituido por los ciudadanos (civis) el concepto de “civitas” tiene un
contenido esencialmente personal, es la agrupación de quienes tienen derecho a intervenir en
la vida constitucional de Roma.
“Civitas” en cuanto importa una condición personal, se puede traducir por ciudadanía, ya que
es el conjunto de quienes pueden intervenir en la cosa pública (Res publica) la ciudadanía no
está determinada por un lugar físico sino por el reconocimiento social de facultades que posee
el “civis” y que dependen de su pertenencia a una familia romana.
El derecho propio de los “cives” es el “ius civile” o “ius quiritum”. Ius aludía al principio un
acto de violencia considerado legitimo o socialmente conveniente. Se necesita un case formal
para ejercer la violencia: el litigio (agere) y un órgano que declare su conveniencia social: el
juez (iudex)
Al principio existen dos tipos de actos “ius”:
 El apoderamiento de una cosa, esto es la “vindicatio” o “reinvidicatio”
 El apoderamiento del deudor moroso, por el acto simbólico de poner una mano sobre
él, en señal de fuerza (manus iniectio)
De estos originales actor de violencia legítima derivaran del primero los derechos reales y
del segundo los derechos personales.
Ya que el “ius” en su sentido original es una declaración judicial es de esperar que los jueces
ante situaciones similares resolvieran de forma similar. De este modo ante cada caso puede
hacerse una previsión acerca de la probable resolución del juez, estos son los “mores
maiorum” (Costumbre de los antepasados) y terminan formando un verdadero sistema de
previsiones y por extensión reciben, cada una y el conjunto, la denominación de “ius”
Quienes conocían los “mores maiorum” eran los pontífices, a ellos se acudía para obtener
una predicción acerca de la decisión de un juez sobre un asunto determinado y manifestaban
sus sentencias de modo oracular, sin expresar razones.
Los pontífices constituyeron así una escuela de sabiduría jurídica (iuris prudentia) que
conservo por mucho tiempo la exclusividad del conocimiento y enseñanzas del “ius” aun
después de la Ley de las XII Tablas.

2. Etapa clásica: Abarca desde la crisis de la republica hasta el fin de la dinastía de los
Severos, cubre el periodo de formación, consolidación y auge de la forma política o
constitucional llamada Principado.
Tras varios intentos de creación de formas de poder personal se establece el Principado, por
lo que Octavio Augusto quien se presenta como protector restaurador de la Republica
acumula títulos republicanos que le confieren, auctoritas (Pontifex maximus, etc.) y potestas
(Imperium proconsolare maius et infinitus) que le otorga la jefatura efectiva del ejército. La
libertad romana se mantiene, pero la confusión entre “auctoritas” y “potestas” conduce a su
abolición. Se crea una burocracia que con Adriano (117-138) adquiere inusitado desarrollo,
más tarde Septimio Severo da los últimos pasos previos a la monarquía absoluta, usando por
primera vez el título de “dominus”
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

Esta etapa clásica se inicia con el reconocimiento de una nueva forma de litigar, el “agere per
formulas” o procedimiento formulario, un sistema más flexible y que permite una amplia
intervención de la jurisprudencia. Terminaría el 230 d.C al abandonarse el procedimiento
formulario remplazándolo con el procedimiento monitorio.
Esta etapa se subdivide en:
 Clásica temprana:
El procedimiento formulario permite un fuerte desarrollo de la jurisprudencia que había
abandonado el estilo oracular y ahora era laica. La actividad de la nueva jurisprudencia se
resume con tres expresiones “agere”, “cavere”, “respondere”
Agere consiste en indicar a los interesados las precisas solemnidades y reclamaciones que
deben hacerse en el proceso ritual, en época clásica se concreta en discernir la fórmula que
resulte más conveniente para el solicitante.
Cavere significa precaver en un principio consiste en la labor de preparar esquemas de
negocios jurídicos, luego deriva en la labor vasta y creadora de adaptar los viejos rituales del
“ius quiritum” a las nuevas necesidades del trafico propio de la metrópolis
Respondere es la actividad más típica de la jurisprudencia, ya que es amplia y permanente.
A una pregunta específica se le da una respuesta de quien tiene saber conocido el auctor
(responsable, que responde) emitiendo así el responsum.
La jurisprudencia republicana construye instituciones jurídicas basadas en la “fides” que
conforman los derechos de gentes y honorarios y terminan integrándose al “ius civile”
Fides puede traducirse como lealtad a la palabra dada, importando una relación de
superioridad originada en el abandono total de una persona respecto de otra, como las
relaciones patrono-cliente o Roma-aliados. Expresa el vínculo unilateral que deriva de un
acto no formal. Finamente la expresión “bona fides” (buena fe) alude a un vínculo bilateral
en que dos personas quedan recíprocamente entregadas la una a la otra por lealtad a la palabra
dada.
 Clásica alta.
La jurisprudencia clásica alta se desarrolla en la primera fase del Principado, entre los
Emperadores Octavio Augusto y Adriano, en que si bien se presenta la confusión entre
“potestas” y “auctoritas” la concentración de las fuentes del Derecho en el poder del
emperador solo se manifiesta de manera disminuida.
La jurisprudencia de esta etapa no desarrolla una actividad creadora tan vasta como la del
siglo anterior, pero la supera en profundidad.
En esta época los prudentes abandonan las labores de notariado y abogacía (cavere y agere)
concentrándose en el responsum, junto a las respuestas orales, se desarrollan formas
literarias:
1. Responsa (respuesta), o colecciones escritas de respuestas orales. Ejemplo: en un caso
de un arrendador se ha respondido que sí.

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2. Quaestiones (preguntas), colecciones de casos prácticos, reales o imaginarios


desarrollados y resueltos que tienen normalmente como fin la formación de juristas
(Documentos pedagógicos)
3. Digesta, comentarios al Edicto a partir de colecciones casuísticas.
4. Monografías sobre materias determinadas.
5. Comentarios generales, obras larga referidas al Edicto o al Derecho Civil.
Continua también como labor de la jurisprudencia el asesoramiento a los magistrados,
debiéndose ahora contar también al Príncipe quien se hace rodear por un consilium (conjunto
de asesores) de juristas pero que conserva el carácter privado, no oficial, que tiene el cuerpo
asesor de los pretores.
Aunque Augusto pretendió revestirlos con la “auctoritas” del Príncipe al otorgarles el “ius
publicae respondendi ex auctoritate principis” cuando daban respuestas públicas, no existió
un monopolio de los “responsa” por los miembros del “consilium” sino hasta establecer el
proceso monitorio, al otorgar este procedimiento al emperador la facultad de revisar las
sentencias judiciales.
 Clásica tardía.
Esta jurisprudencia se caracteriza por la obra burocratizadora de Adriano, podeos decir que
cesa la actividad jurisprudencial como actividad libre, para convertirse en una función
administrativa, debido, por una parte, al establecimiento del procedimiento monitorio
entregado a jueces funcionarios y por otra al oficializarse el “consilium” privado como
órgano público con el nombre de Cancillería Imperial. Bajo este ente administrativo, los
juristas, además de las materias de Derecho Civil pasan a ocuparse de cuestiones de Derecho
fiscal (administrativo) y criminal (penal).
La jurisprudencia continúa desarrollando las obras de la época anterior, pero se centra en las
obras enciclopédicas, en las que se prefiere la recepción de opiniones anteriores más que la
creatividad y que son las preferidas en la recopilación justinianea; se desarrollan también:
1. Libros sobre temas “públicos” (atribuciones de funcionarios, tributos, etc.)
2. Libros de definiciones y reglas, más acordes a las necesidades de la abogacía.
3. Instituciones, obras elementales, estructuradas según el sistema griego de
definiciones y distinciones, orientadas a la enseñanza de primer grado. (Se desarrollan
las academias en Roma, con Adriano, luego en Berito y finalmente en Constantinopla
en época cristiana) de esta forma la enseñanza deja de ser personalizada.
Pese a las circunstancias surgen grandes juristas: Destacados son Papiniano y sus discípulos
Paulo (prefecto del Pretorio, como su maestro) y Ulpiano quien es considerado un expositor
claro, brillante pero poco original; su discípulo Modestito es ya considerado post-clásico.
Una mención a Gayo, jurista que no destaco en su época pero sus Instituciones, libro
didáctico destinado a abogados fue libro de texto de primer año en Berito y Constantinopla,
este libro se conserva casi integro; su división de las materias en “personas”, “cosas” y
acciones a servido de base para los códigos civiles modernos.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

3. Etapa post—clásica: Inicia con la muerte de Ulpiano (228) que cierra el ciclo
creativo de la jurisprudencia; su principal característica es la desaparición de la
producción culta del Derecho, siendo remplazada por fuentes imperativas,
concentradas en el poder del emperador.
Una característica marcada del periodo post-clásico es la ruptura entre tradición culta y
práctica jurídica, de forma que entra como fuente jurídica la “consuetudo”(costumbre) el
conjunto de usos reiterados y espontáneos (en época clásica la costumbre no es tenida como
fuente de Derecho, sino como situación local) según algún pasaje del Digesto, con valor
“contra la ley”.

4 FUENTES DEL DERECHO.


Fuente es originalmente de donde mana el agua, en sentido figurado se utiliza para designar
los medios de producción del derecho.
La metáfora es antigua, ya Tito Livio define la Ley de las XII Tablas como “fons omnis
publici privatique iuris”; se le encuentra también en Aulo Gelio y Cicerón.
Suele hacerse una distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del
Derecho. Se basa sin embargo en una concepción que no se ajusta a las nociones romanas
arcaicas y clásicas; recién se encuentra en un texto de Papiniano.
En las distintas fases de desarrollo del Derecho Romano existen diversas fuentes del Derecho
o bien adquieren distinta connotación y relevancia.

Mores maiorum.
Derecho arcaico.
Ley.

Ley.

Plesbicisto.

Senadoconsulto.
Derecho clasico.
Edicto.

Constituciones
imperiales.

Jurisprudencia.

Derecho post- Creacion del


clasico. emperador.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

4.1 Mores Maiorum.


La primera normativa del Derecho Romano fueron mores maiorum (costumbres de los
antepasados) “modos de vivir” de los grupos gentilicios que concurrieron a la génesis de
Roma.
Esos modos de vivir, ya institucionalizados aunque no expresos conceptualmente antes de
aquella génesis, pasan a incrementarse con nuevas reglas propias de la integración de una
comunidad más amplia, diversificada y compleja, la de la civitas.
Son los pontífices quienes interpretaran las mores maiorum.

4.2 Ley.

Gayo, “Ley es lo que establece y autoriza el pueblo”


Ateyo Capitón, “Ley es el mandato general del pueblo o de
la plebe dictado por el magistrado”.

Es lo que aprueba el concilio de la plebe instado por el


magistrado convocante (tribuno de la plebe) DI PIETRO.

La ley no es dictada por el pueblo sino, como dice la definición de Capitón, por el magistrado,
que solicita la aprobación a los comicios.
El populus no hace la ley, no puede discutirla ni proponer modificaciones; simplemente la
autoriza o no con las expresiones “uti rogas” aprobando o “antiquo” “vuelvo a lo anterior”
en señal de rechazo. Aun así, los magistrados con cierta frecuencia reunían a los comicios de
manera informal para permitirles discutir una ley propuesta.
Los comicios son asambleas que reúnen a los cives, a los aptos para integrar el ejército:
ciudadanos (varones) púberes. Es una asamblea que decidía sobre la paz y la guerra, elegía a
los magistrados y votaba las leyes.
En Roma existieron tres formas de comicios: curiados, centuriados y tributos.
1. Comicios curiados: existían con seguridad en tiempo de la Monarquía y
probablemente comenzaron en la fundación del Estado.
Los ciudadanos se agrupaban en curias (agrupación de varones) en número de treinta, tres
por cada tribu. Predominaban en ellas los linajes patricios, al punto que algunos creen que
los plebeyos ni siquiera participaban. Aunque esto es considerado poco probable.
Estas asambleas, lo mismo que las fatrias o “hermandades” griegas eran agrupaciones
religiosas, con cultos y sacerdotes propios.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

En época Republicana los comicios curiados conservaban funciones religiosas (Eran


presididos por el Pontífice Máximo) y algunos de índole jurídico-formales como otorgar
oficialmente el poder de mando al cónsul o pretor elegido por el comicios centuriado.
2. Comicios centuriados: tenían desde un principio una función política.
Los ciudadanos se encontraban agrupados por centurias, con un claro origen militar: mientras
el ejército estuvo formado por ciudadanos, la infantería se estructuro en centurias. Así parece
que estos comicios, en un principio eran la legión constituida para el ejercicio de funciones
política.
Pronto pierden su sentido militar para convertirse en un sistema de regular sufragios e
impuestos.
Los ciudadanos se distribuían, en razón de su patrimonio, en clases y cada una de estas clases
constaba de un número fijo de centurias, independiente del número efectivo de ciudadanos
que integrase cada clase, de modo que tenían número variable de miembros.
De un total de 193 centurias, los más pudientes, jinetes y primera clase, contaban con 98
centurias, lo que le otorgaba mayoría absoluta, evidentemente esto no obedece un criterio
militar sino un cálculo aritmético que aseguraba a los más acaudalados el dominio político.
En los comicios centuriados se elegía a los magistrados mayores (cónsules, pretores,
censores) a propuesta del magistrado convocante, que era normalmente el cónsul saliente, se
votaban también las leyes y se decidía acerca de la guerra y la paz, también se decidía la pena
de muerte de un ciudadano.
3. Comicios tribados: tuvieron desde su origen un carácter civil.
Se agrupaba a los ciudadanos según su pertenencia a circunscripciones territoriales, que al
igual que las facciones de las curias se llamaba “tribus” originalmente eran veinte y llegaron
a ser treinta y cinco según se expandía el territorio, había cuatro urbanas y las demás rusticas,
correspondiente a los famosos “horti” que aseguraba también el predominio patricio.
En cuanto a su forma, la ley consta de distintas partes:
 Praescriptio: que indica el nombre de los magistrados que la dieron, la fecha, la
asamblea, la primera tribu o centuria que la voto y el primer ciudadano que la voto.
 Rogatio: el texto de la ley dictado por el magistrado.
 Sanctio: donde se establece que la ley valdrá solo en cuanto no contradiga el derecho
anterior o los acuerdos con la plebe.
Las leyes se clasifican según Ulpiano en perfectas, menos que perfectas e imperfectas.
 Perfectas: Son aquellas que disponen la nulidad de los actos realizados en
contravención a las disposiciones de la propia ley.
 Menos que perfectas: las que no importan la nulidad del acto contraventor, sino que
imponen una sanción o pena por la infracción.

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 Imperfectas: no establecen sanción alguna, pero pueden servir de base a recursos de


la jurisdicción pretoriana.
Esta clasificación deja de tener sentido con Teodosio, quien dispone la nulidad de todo acto
contrario a la ley.

4.3 Plebiscitos.
Son las propuestas de los tribunos, autorizadas por la plebe reunida en asamblea o concilia.
En un principio los percibitos obligaban solo a los plebeyos; luego la Lex Hortensia el 267
a.C dispone que resulten vinculantes para todos los ciudadanos, con lo que pasan a asimilarse
con las leyes.

4.4 Senadoconsultos.

Gayo, “Senadoconsulto es lo autoriza y establece el Senado, y tiene


fuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones”.

Durante la Republica el senado no ejerce una propia atribución legislativa, influye e


interviene en la formación de la ley sancionando con su auctoritas los distintos pasos
legislativos. Los senadoconsultos eran una forma de ejercer esta auctoritas respondiendo a
la consulta de los magistrados por medio de consejos, asimismo también sancionaba las leyes
comiciales. La auctoritas patrum de los senadores centrada en asuntos sociales y la auctoritas
prudentium centrada en asuntos jurídicos.
Con el decaer de la actividad de los comicios a fines de la Republica y principios del
principado comienza a admitirse y reconocerse una función legislativa del Senado; al
disminuir su influencia política comienza a intervenir en cuestiones jurídicas.
La actividad senatorial es dirigida por el emperador –Prínceps Senatus- y cada vez más la
función de la asamblea se reduce a una forzada colaboración con las instrucciones del
monarca, es una propuesta suya, la oratio principis la que da origen a la manifestación del
Senado.
En tiempos de Adriano los senadoconsultos están reducidos a una formalidad ritual,
otorgándosele valor directamente a la propuesta imperial (la oratio) aun sin esperar la
expresión del Senado, en el Dominado, los senadoconsultos han desaparecido.
El senadoconsulto comprende:
 Prefacio: con el nombre del magistrado convocante, senadores redactores y fecha.
 Relación: que incluye los motivos y texto de la propuesta.
 Sentencia: o resolución aprobada. (El senado si podía discutir y modificar las
propuestas del magistrado)
Tal como las leyes el senadoconsulto no es fuente directa de ius civile y su valor dependerá
de los recursos procesales que el magistrado ponga a disposición del reclamante que invoca
el indulto.

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4.5 Edicto.

Bando que publica el magistrado en el que se contiene un programa


total o parcial de lo que se propone realizar durante su magistratura.

Si bien todos los magistrados gozan del ius edicendi (Facultad de emitir edictos) son
relevantes para el derecho privado los que intervienen en el: el pretor (urbano y peregrino),
ediles curules y en las provincias gobernadores y cuestores.
El edicto del pretor es un largo listado de recursos procesales que se ofrecen a quien se
encuentra en la situación de hecho descrita.
El edicto no crea ius sino que protege situaciones de hecho mediante recursos honorarios,
terminando considerándose como ius honorium o ius praetorium paralelo y complementario
al ius civile.
El edicto, como programa de magistrado electo, no es vinculante, puesto que no ha sido
sancionada por el iussum del pueblo.
El edicto, como deriva de la potestas del magistrado que lo emite, tiene vigencia durante su
magistratura –un año- es el llamado edictum perpetuum acorde con su carácter no vinculante,
puede modificarlo durante el ejercicio del cargo, es el llamado edictum repentinuum, que
tiene vigencia durante lo que resta del periodo.
Ciertamente el pretor recogía buena parte e incluso la totalidad del edicto anterior es el
edictum traslaticium lo que adicionaba innovando se llamaba edictum novum.
Desde tiempos de Augusto el texto del edicto tiende a estabilizarse, hasta que Adriano, el
132, encarga a Salvio Juliano una redacción definitiva, la que fue aprobada por
senadoconsulto, este el que se conoce por antonomasia como edicto Perpetuo, que recoge el
texto ya consolidado del edicto pretorio más algunas innovaciones conocidas como Edicto
Juliano.

4.6 Constituciones Imperiales.

Gayo, “Constitución imperial es lo que el emperador establece por


decreto, por edicto o por epístola”; deben agregarse los ‘mandatos’
Ulpiano, “lo que ha parecido bien al Príncipe tiene fuerza de ley”.

La denominación de “constituciones imperiales” aparece a fines de la época clásica y se


generaliza en los siglos posteriores para designar la legislación imperial.
Si bien formalmente, las actividades legislativas quedaban radicadas en órganos
independientes del príncipe, se le reconocen ciertas modalidades de actividad creadora de
Derecho autónoma, modalidades que en mayor o menor grado, toman como modelo las
formas de producción jurídica de los magistrados.

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Así el emperador cuanta con los siguientes de producción jurídica: edictos, mandatos,
rescritos y decretos.
El emperador goza de ius edicendi ya que la magistratura del emperador era vitalicia, tal era
también la vigencia de sus edictos y aun conservaban vigencia después de su reinado.
Las materias a que se avocan los edictos imperiales son muy variadas: derecho privado,
derecho penal, normas de constitución de los tribunales, asuntos de administración,
provincial, relaciones derivadas de la conducción de aguas, concesiones de ciudadanía, etc.
sim embargo muy pocos tienen interés para la evolución del derecho privado romano, puesto
que en estas se prefería intervenir a través de los órganos legislativos republicanos.
Interviene también el Príncipe en la creación de Derecho por medio de otros que aunque no
tienen originalmente un valor lo van adquiriendo paulatinamente, conforme avanza el
proceso de concentración de poder del Emperador hasta llegar en el Dominado a ser la única
fuente de Derecho y recibir el título de lex proceso en el que constituye un hito importante la
creación de la Cancillería por Adriano.
Mandata o mandatos: son las instrucciones dadas por el Príncipe a los funcionarios bajo su
mando, aunque tenían un carácter interno por su carácter vinculante podían ser invocados por
los particulares, especialmente los mandatos dirigidos a funcionarios que ejercían
jurisdicción.
Se admitió carácter vinculante a las decisiones contenidas en los rescriptos o respuestas del
emperador ante consultas que se le dirigían sobre cuestiones jurídicas. Esto se desarrolla en
el siglo II donde ya los juristas los citan y alcanza amplitud en el III.
Los rescriptos eran de dos tipos: epístola y subsciptio. La primera era la modalidad utilizada
en la correspondencia con personalidades y corporaciones relevantes, era una modalidad más
deferente, que se mantiene en el estilo epistolar utilizando corrientemente entre particulares,
la segunda era una modalidad utilizada ante solicitudes de personas de las clases inferiores,
que consistía en una respuesta escrita bajo la solicitud y no se comunicaba particularmente
sino con un anuncio público.
Decreta o decretos: son las sentencias dictadas, tras la tramitación por el tribunal oral del
emperador.

4.7 Recopilaciones.
La concentración del poder –sobre todo del legislativo- en la figura del emperador en el
Dominado afecto severamente a la actividad jurisprudencial no determino que la
jurisprudencia perdiese su carácter de fuente de Derecho: pero si se acaba la actividad
creadora de los prudentes: ahora se abocan a la labor de extraer, ordenar y compilar tanto las
obras de jurisprudencia (iura) como las constituciones imperiales (leges)
La conservación y transmisión de las obras de los antiguos juristas tiene un hito determinante
en el “cambio editorial” de mediados del siglo III, pasando de un formato de rollo (volumina)
a un libro (codex)
Asimismo se compila las leges con la finalidad de ser usadas en la enseñanza y ante tribunales.

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1. El código Gregoriano es una compilación privada de tiempos de Diocleciano, donde


se reúnen constituciones dictadas entre 196 y 295.
2. El código Hermogeniano es una compilación privada que incluye constituciones
dictadas entre los años 291 y 324.
3. El código Teodosiano es una compilación oficial de Teodosio II vigente desde el
primero de enero de 439. Contiene constituciones dictadas desde Constantino a
Teodosio II del 313 al 437. La comisión redactora fue autorizada a modificar los
textos de las leges según fuera exigido por la práctica.
4. con posterior a esto se dictan nuevas constituciones conocidas como novallae
postheodosianae. De las que se hicieron distintas compilaciones.
Los mismos emperadores Teodosio I y Valentino III crean la Ley de Citas en 426 para
facilitar la consulta del iura clásico.
Compilación Justinianea.
Justiniano reúne en un solo cuerpo general y sin mezclarlos ni confundirlo los iura y las
leges obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los emperadores.
Compilando las obras de los códigos anteriormente nombrados y de las constituciones
posteriores a ellos.
La obra se crea desde 528 hasta su publicación en 533.
A la hora de compilar siempre que las circunstancias lo permiten se guarda respeto por la
tradición clásica, en caso de contracciones de los viejos textos o la imposibilidad de su llana
aplicación se recomienda sus modificaciones.
Los compiladores expresamente autorizados por Justiniano, alteran los textos genuinos, sea
en términos formales, sea en términos sustantivos. Las alteraciones se traducen en adiciones,
omisiones, cambios o sustracciones al contenido de los textos y se llaman interpolaciones.
La obra de Justiniano está integrada por las Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas.
A. Instituciones: son una obra elemental, destinada a los estudiantes, redactaba sobre la
base de Gayo y la del pseudo Gayo. También trae extractos de Paulo, Ulpiano,
Marciano y Florentino. A diferencia del Digesto aquí no se hace mención de la
procedencia de los extractos que la componen.
B. Digesto: es una compilación del material jurisprudencial de los iura. Los
compiladores utilizan el ingente cumulo de textos clásicos para darle forma, también
se recoge fragmentos de juristas que no tuvieron el ius respondendi.
C. Código: o Codex es la compilación de leges llega a nosotros en su segunda redacción,
comprende 12 libros que se dividen en títulos, los cuales contiene determinado
número de constituciones imperiales ordenada cronológicamente. Cada constitución
tiene una inscriptio con el nombre del emperador y el destinatario de la ley y una
subscriptio relativa a la fecha. Está integrado por constituciones que van desde
Adriano a Justiniano y fue sujeto de interpolaciones.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

D. Novelas: incluye constituciones imperiales posteriores al Código, han llegado tres de


carácter privado hasta nosotros.
 Epitome iulani: es una colección de 124 novelas dispuestas por orden cronológico
y están en latín. Debió ser compuesta en tiempo de Justiniano por un profesor de
Constantinopla.
 Authenticum: es una colección de 134 novelas que van desde 535 hasta 556
ordenadas cronológicamente hasta el 124. La colección fue hecha al parecer en el
siglo XI nos ha llegado en manuscritos de este siglos a los que luego fueron
incorporadas otras constituciones extravagantes.
 Una colección de 168 novelas en el griego original llevada a cabo bajo Tiberio II.
Las novelas pertenecen en su mayoría a Justiniano. Algunas son de Justino II y
Tiberio II.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

5 PROCEDIMIENTO CIVIL
En el ordenamiento romano, el derecho procesal es primordial: el establecimiento de
nuevas facultades jurídicas individuales resulta ser consecuencia de la creación de nuevas
herramientas procesales; los juristas clásicos lograban la configuración de derechos
subjetivos mediante el estudio de la acción correspondiente- “así, no discutieron qué es
exactamente el ‘dolo’, si no cuando procede la ‘actio doli’ MARGADANT. Se ha llegado a
afirmar que el derecho romano no es un sistema de derechos, si no de acciones.

5.1 Evolución
Este proceso se puede esquematizar en la sucesión de tres etapas:
1. Reconocimiento y legitimación del ejercicio de la violencia en la defensa privada
(autotutela) con condiciones controladas por una genérica ‘opinión pública’
(tratamiento al ser declarado sacer, y la pignoris capio). Imperante en primeros
tiempos de roma.
En época augustea (siglo I a.c.) se dictan leyes orientadas a la condena del uso de la
violencia para la defensa de los propios derechos; Marco Aurelio – decretum divi
Marci-, impone sanción civil al que acude a vías de hecho: perdida del derecho que
se detentaba, o condena al duplo que se exige y adquiere sin detentar título jurídico.

2. Se ofrece la intervención del Estado, a requerimiento de las partes (en un acuerdo,


buscan esta intervención), para:
A. Controlar y disciplinar el ejercicio de la fuerza, la que se tornará paulatinamente,
simbólica.
B. Llevar, con o sin previo tratamiento jurídico, el conflicto a arbitraje, primero
bajo procedimientos ordálicos y luego conforme a un análisis crítico de las
pruebas suministradas. Periodo Republicano y Principado (donde alcanza su
apogeo técnico).

3. Intervención más activa del Estado, que llega a detentar un control total y exclusivo
del proceso, hasta resolverlo mediante sentencia. Fines del Principado y es
característica del Dominado.
Coincidente con una evolución en lo ‘formal’ lo hay en lo ‘substancial’: a la primera fase
de venganza privada (autotutela por la víctima, familia o tribu), sigue la reacción limitada
por la ‘Ley de Talión’; más tarde, la victima puede renunciar al ejercicio de la venganza
mediante el pago de una composición (se le pone valor al daño recibido: dedo x 100
sestercios); primero voluntaria y más tarde impuesta por la ley (composición legal).
La ley de las XII Tablas contiene preceptos sobre la venganza privada, composición y
duelo – probablemente ordálico- en la legis actio sacrameto in rem
La división del procedimiento en dos fases representa un equilibrio o transición, de justicia
publica a justicia privada: una personificada por el pretor y la otra por el juez. (El
procedimiento romano es privado en dos sentidos: por la materia objeto del litigio y por la
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

naturaleza del juez llamado a resolverlo). Además de aceptarse el arbitraje privado, con
escases de formalidades exigidas para acordarlo.
Este juez es un mandatario, simultáneamente del magistrado y de las partes. (Solo del
magistrado: ‘Juez delegado’ y de las partes: ‘arbitro’).
Se designa juez a un ciudadano destacado, con cierta experiencia en la materia del caso. En
la república se elabora un listado de posibles jueces: album iudicium.
La elaboración del álbum se vio envuelta en las luchas sociales: Antes de los Graco solo
senadores lo integraban; más tarde no podían ser incluidos. Luego de la restauración de Sila
la componían mayormente senadores y, finalmente, hacia al 70 a.c. se estableció por ley
que debía integrarse en forma paritaria entre miembros de clase senatorial y equites.
Existían también tribunales permanentes, tales como:
A. centumviri: Competencia en materia de herencias.
B. decemviri: Asuntos de libertad y ciudadanía.
C. Recuperatores: Asuntos entre ciudadanos y peregrinos.
Más tarde en el agere per formulas se establece mayor participación del magistrado. Bajo
el procedimiento extra ordinem se fundan etapas bajo el control y dirección de un único
juez letrado y funcionario (como funcionario público).

5.2 Acciones
‘Acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio una
sentencia favorable’ GARCIA GARRIDO

Es empleado en diversos sentidos, se distingue:


A. Sentido formal: como instrumento que abre las puertas al proceso. El acto jurídico
enderezado a la tutela jurisdiccional (descripción del hecho)
B. Sentido material: como reclamación de un derecho, la pretensión que se espera ver
confirmada en un fallo; el derecho que se hace valer en juicio.

El sentido de la expresión ‘acción’ varía según los distintos procedimientos vigentes:


A. Bajo el procedimiento de la legis actiones: Declaraciones formales y rituales de las
partes ante el magistrado.
B. Bajo el procedimiento formulario: petición de una concreta fórmula al pretor.
C. Bajo el procedimiento extra ordinem: Ejercicio de la facultad de demandar.
[Ante el magistrado el derecho, se exponen los hechos y se discute el derecho. Ante el Juez
el hecho, se llevan las pruebas y se dicta sentencia si le convence o no]

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5.3 Clasificación de las acciones


Las acciones admiten diversas clasificaciones
1. Civiles y pretorias: Todas las acciones o son civiles o son pretorias. Las Civiles
son propias del ius civile, y las pretorias provienen de la actividad Jurisdiccional del
pretor.
Las acciones pretorias a su vez pueden ser de 3 tipos:
a) Acciones ficticias: aquellas en que el pretor dispone que el juez tenga por existente
un hecho o un derecho que en verdad no existe, o que tenga por inexistente uno
existente.
Se llaman útiles las acciones en que se extiende una acción civil a casos
originalmente no previstos (ej: ext. de la legitimación activa de las vindicationes)
La ficción es un recurso técnico-jurídico de carácter imperativo: facultad concedida
al pretor por el imperium. Le permite llegar a situaciones justas de otro modo
inalcanzable.
b) Acciones in factum: Acciones creadas por el pretor (siglo I a.c.) para reprimir
conductas dolosas. Nuevas y creadas caso a caso. (Se dio lugar a la acción ex fide
bona deposito – gestión de negocios)
c) Acciones con transposición de personas: Aquellas en que se utiliza la ficción para
que la condena, afecte a una persona distinta a la que, en principio, debía afectar. De
este tipo con las acciones ‘adyeticias’ que hacen responsable al pater o dominus de
las deudas contraídas por hijo o esclavo.

2. In rem e in personam: Todas las acciones civiles o pretorias pueden ser reales o
personales.
Las acciones in rem son útiles para reclamar cualquier cosa y se ejercita contra quien
detenta la cosa.
Las acciones in personam sirven para demandar al deudor cualquier clase de
obligación. (Única y exclusivamente contra la persona del deudor)
3. Buena fe y de estricto derecho: [Ejemplo del caballo]
En los de buena fe el magistrado ordena al juez que juzgue en términos de equidad.
Amplio arbitrio para la consideración de elementos presentes en la causa [Entregar un
caballo al menos decente]. Los juristas incluían en esta categoría, las acciones de:
Ciceron: Gayo:
Justiniano:
Compraventa, arrentamiento, Gestion de negocios,
actio praescraptis verbis
sociedad, mandato, tutela y deposito, reclamacion de
(contratos innominados),
fiducia. dote, comodato, prenda,
accion dotal por estiplacion y
division de herencia y cosa
accion de petición de herencia
comun

Las de estricto derecho, son aquellas en las que el juez debe atenerse estrictamente a los
términos de la formula [Caballo Sarnoso, al tenor de lo pactado]

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

4. Penales, reipersecutorias y mixtas: Atienden al fin que se persigue con el ejercicio


de cada acción
Las reipersecutorias se pretenden la reparación de la pérdida o daño sufrido. Tanto
reales como personales o como compensación por el daño causado por acto ilícito
[Volver al estado anterior al del daño]
Las Penales pretenden el pago de una pena pecuniaria (por el doble, triple o cuádruple
del daño). Sus características son:
a) Cumulatividad: Si son varios autores, cada uno de ellos debe el total de la pena.
Si son varias víctimas, a cada una se le debe el total de la pena.
b) Intransmisibilidad pasiva: solo es responsable el autor del delito y no sus
herederos.
c) Noxalidad: Delitos cometidos por una persona bajo potestad. El paterfamilias o
dominus puede eximirse de la responsabilidad, haciendo entrega del hijo o esclavo.
Igualmente por daños causados por animales
Las acciones mixtas persiguen al mismo tiempo la cosa y la pena.
5. Perpetuas y temporales: Las temporales deben ser ejercidas dentro de un
determinado plazo, las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.
La acción puede caducar si no se ejerce en el plazo, no puede intentarse porque ha
‘prescrito’. Las acciones civiles no tienen límite temporal, las pretorias 1 año.
[Teodosio dispuso la prescripción de todas las acciones perpetuas a los 30 años en el
424]
6. Privadas y populares: Las privadas no solo competen al interesado (quien obtiene
provecho de ella). Las populares pueden ejercerse por cualquier persona, por ejemplo:
- Acción (de ediles curules) contra los que tuviesen animales peligrosos sin atar
- Acción pretoria contra quienes ubicaran en tejados o balcones objetos que pueden
causar daño a su caída.
- Acción por violación o daños en sepulcros.

5.4 Iurisdictio y Iudicatio


Iurisdictio, derivado del ius dicere, decir lo que es derecho en caso concreto.
Su contenido y, por tanto, toda la actividad de pretor está contenida en los llamados tria verba
solemnia, las cuales son:
A. Do (dare): Apunta a la facultad de conceder o negar la acción (sea por figurar en el
álbum de acciones, en el edicto o por obrar de buena fe y asistirle razón). Por otro
lado, a la facultad de conceder un juez que, en definitiva, resuelva el conflicto.
B. Dico (dire): Alude a las declaraciones del magistrado [Emisión de la formula],
aplicando el juez, el derecho a los casos determinados.

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C. Addico (addicere): Actos que constituyen derecho a favor de las partes. [Caso in iure
cessio]
Para intervenir en caso se requiere, además de jurisdicción, tener ‘competencia’,
concurriendo ciertos requisitos:
A. Territorio: Distintos magistrados podían ejercer sus atribuciones dentro de
determinados territorios administrativos.
B. Materia: Existían pretores especiales para ciertos tipos de controversias.
C. Cuantía: el monto del asunto debatido. (Solo respecto del procedimiento cognitorio)
D. Grado: Vigente desde la introducción de la apelación (También en el procedimiento
cognitorio) [Compete cuando hay una estructura jerárquica]
Respecto a la iudicatio del Juez: Iudex o juez, es la persona que decide, mediante su opinión
(sentencia) cuál de los litigantes tiene o no su derecho, y emite su fallo (iudicatium)

5.5 Procedimiento de las Legis Actiones


El más antiguo de los procedimientos romanos (Antes de la Ley de las XII tablas hasta
mediados del s. II a.c.). Se caracteriza por:
- Dividido en dos partes, corresponde al magistrado una actividad ordenadora del
proceso.
- Solemnidad y ritualidad verbal.
- Abierto solo a ciudadanos romanos
- Sólo útil para ejercitar acciones del ius civile
- Marcado rigor y formalismo en el procedimiento
Elementos del procedimiento:
1. Las partes: [Se litiga personalmente, no existe representatividad] solo en casos
excepcionales se permite actuar en juicio en lugar de otro. (status libertatis, personas
bajo tutela, hurto contra un ciudadano prisionero o ausente por una causa publica)
2. In ius vocatio: La citación del demandado: Es de carga del demandante asegurar la
comparencia del demandado en juicio. En caso de negativa, manifestada entre
testigos, se puede emplear la fuerza [Arrastrar a Juicio, manus iniectio]
3. Etapa in iure: Se desarrolla ante el magistrado. El demandante debe recitar su reclamo
con las debidas palabras sacramentales y el demandado responder de igual modo.
- Si no hay controversia, porque no se cumpla el rito o el demandado se allana a la
demanda [Reconocer todos los puntos de la demanda] el magistrado lo consagra.
- Si hay controversia, se llama a terceros para que lo atestiguen, esto es litis
contestatio: Acto por el que se definen y fijan los términos de la controversia que
debe resolver el juez. [Constituye el encuadre jurídico del asunto; no cabe
modificación posterior]
4. Etapa apud iudicem: Lugar fijado por las partes. Se ofrecen y desahogan las pruebas
y alegados [Sin el rigorismo anterior].

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5. Sentencia: La opinión del juez respecto del litigio. Se puede designar otro juez por
parte del magistrado, renunciando a su mandato bajo el juramento de la non liquere
cuando no se formó una clara opinión.
Se caracteriza por ser:
- No motivada: Se contiene la sentencia, sin explicaciones.
- Impugnable: No se puede pretender su nulidad. [Ni luchar contra ella]
- Inapelable: Sin apelación [Aparece en el procedimiento cognitorio]
Legis actiones son cinco, tres declarativas y dos ejecutivas.
Acciones Declarativas:
1. Legis actio sacramento: Consistía en una apuesta sacramental (sacramentum) de
modo que, quien resultaba vencido en el pleito perdía, a título de pena, lo apostado a
favor del pueblo. Es la más antigua y general, se acudía a ella siempre que la ley no
disponía de otra modalidad de reclamación.
Gayo: TU HAS RECLAMADO SIN DERECHO Y POR ELLO TE RETO A UNA
APUESTA SACRAMENTAL POR EL VALOR DE QUINIENTOS ASES.
Distinguía entre:
a) actio legis sacramento in rem, para reinvindicar una cosa propia.
b) actio legis sacramenton in personam, para afirmar un derecho de
obligación.
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Contemplada para reclamar deudas
surgidas de la sponsio y la stipulatio y para pedir división de la herencia. Más tarde
La Lex Licia de 210 a.C. la concedió para pedir la división de una cosa común.
Se caracteriza por:
- Desaparición del sacramentum
- Petición de juez o de árbitro al pretor
- Necesaria indicación de la causa en que basa su reclamación el demandante.
Gayo: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A CAUSA DE
UN CONTRATO VERBAL.TE PIDO DIGAS SI ES VERDAD O NO. DICES QUE
NO Y POR ELLO, A TI PRETOR, TE PIDO QUE NOMBRES UN JUEZ O
ARBITRO. [Por esta acción uno se podía defender sin riesgo a pagar una pena]
3. Legis actio per condictionem: El demandante no requiere expresar la causa de su
reclamación; se limita a solicitar la comparencia de la contraparte, a los 30 días para
designar un juez.
Establecida a través de:
- Lex Silia (s. III a.C) para reclamar deudas ciertas de dinero
- Lex Calpurnia (s. II a.C) para reclamar cualquier cosa cierta.
Gayo: AFIRMO QUE DEBES PAGAR $ […]. DICES QUE NO Y POR ELLO TE
EMPLAZO PARA ELEGIR JUEZ DENTRO DE 30 DÍAS.

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Acciones Ejecutivas:
4. Legis actio per manus iniectionem: Pasados los 30 días desde pronunciada la
sentencia, el demandante tenía que solicitar al magistrado la entrega del deudor
(addico) para llevarlo a su casa si es que no presentaba un fiador o vindex que
cancelara su deuda.
Procedía contra:
- El deudor que no cumplía la sentencia
- El confessus (Su confesión valía como una sentencia)
- Casos especiales concedidos por ley:
a) Ley Pubilia, contra el deudor principal y a favor del fiador que pagó por él.
b) Ley Furia, Contra el que había cobrado de un garante más de lo que le
correspondia; en caso de robo flagrante – hurtum manifestum
En el caso de no conseguir un vindex en 60 días, podía venderse como esclavo
en el extranjero (trans tiber) o darle muerte.
Gayo: TENGO UNA SENTENCIA CONTRA TI […] PUESTO QUE NO HAS
PAGADO, ME APODERO DE TI A CAUSA DE LA SENTENCIA DE [...].
Este régimen primitivo fue sustituido por la Lex Poetelia Papiria (263 a.C) que
abolió la prisión por deudas.
5. Legis actio per pignoris capionem: Consiste en el apoderamiento de bienes del
deudor sin necesidad de una condena previa.
Se discute si es acción o no, se celebra sin el pretor y a veces sin el demandado. Según
Gayo, fue establecida por la costumbre y en algunos casos por la ley.
Procedía en casos especialísimos por razones religiosas, militares y fiscales.

Decadencia de las legis actiones.


Gayo: “[…] Se fueron desprestigiando, por el excesivo formalismo de los antiguos que
crearon estas reglas jurídicas […] el mínimo error hacia perder el pleito. Así, estas
acciones fueron abolidas por una ley Ebucia y dos leyes Julias, a partir de las cuales
litigamos mediante términos prescritos, es decir, mediante fórmulas.”

5.6 Procedimiento formulario


Procedimiento mucho más flexible y elaborado que el anterior. A partir de la creación del
pretor peregrino (encomendado a la jurisdicción extranjera) se establecen medios
procesales sencillos y aún más simples en la práctica para facilitar dar el cauce legal a las
pretensiones de las partes (de distintas nacionalidades, lenguas, patrones jurídicos, etc).
El pretor fija el planteamiento del litigio en un documento escrito, la formula, la cual se
redacta en términos hipotéticos, en la que señala en qué casos condenar o absolver, después
de indagar los hechos. Cabe destacar el factor espiritual de la fides, la cual se extiende en
todo el ámbito del derecho privado. [Comienza a importar la intención de las partes].

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Adoptan estas medidas también los pretores urbanos. Además, surgen los arbitria
honoraria (con las nuevas fórmulas procesales).
El procedimiento formulario es regulado por:
- Lex Aebutia (130 a.C): Introduce el procedimiento a los casos tramitados por
condictio (por el auge del mutuo)
- Por dos Leyes Julias (17 a.C por Augusto): De juicios privados y públicos.
- Lex Iulia iudiciorum privatorum:
a) Otorga legalidad al procedimiento formulario para toda clase de
reclamaciones.
b) Le Confiere carácter de iudicium legitimun
c) Abole el sistema de acciones de la Ley, salvo ciertos casos especiales.
Características del procedimiento formulario:
1. Mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta
desde la misma citación del demandado.
El pretor deja de ser un observador y se convierte en un organizador que determina cual
será el programa procesal en cada litigio eventual
2. Conserva la división en dos fases: in iure e in iudicio
3. Las partes exponen sus pretensiones per verba concepta (con palabras de su propia
elección).
4. Tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto. “tal es la fórmula, tal es el
derecho” [Ajustarse a un molde]
5. Por la estructura de la formula, cada proceso, en principio, podría referirse a un solo
punto controvertido. Ihering llama al proceso una “maquina analítica procesal”
porque obliga a descomponer una controversia compleja en distintos elementos y
ejercer en cada elemento distinto una acción diferente.
6. Se crea la exceptio, el alegar de un hecho que destruye la alegación del demandante.
7. La condena es siempre pecuniaria.

Elementos del procedimiento formulario.


1. Editio actionis extraprocesal: Es la comunicación que debe hacer el demandado de
la acción que se va a entablar y los medios probatorios que se harán valer en el
pleito.
2. In ius vocatio: La citación del demandado de cargo del demandante. En caso de no
comparencia, el pretor arbitra resguardos:
a) Missio in poessessionis: Pone al demandante en posesión de todos sus
bienes.
b) Bonorum venditio: Venta de los bienes del demandado rebelde.

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3. Comparencia ante el pretor: Presentes las partes in iure, el demandante formula su


demanda –editio actionis procesal- y el demandado puede adoptar distintas
posturas.
a) Cumplir con la obligación reclamada.
b) Reconocer la deuda (confessio). En este caso se le tenía como condenado
por su propia declaración.
c) Solicitar aplazamiento para la contestación
d) Accipere actionem, negando los hechos invocados por el demandante,
presentando ante el juez pruebas para demostrar su veracidad.
e) Alegar otros hechos que destruyeran el fundamento de la reclamación del
actor. Se incorpora a la formula como exceptio; el demandante podía pedir
que se incorporase una replicatio y nuevamente el demandado una duplica.
Los elementos d) y e) pueden duplicarse, sin argumentos contradictorios: “No debo el
objetivo, pero si así fuera, ya lo hubiese adquirido por prescripción”.
Fuera de casos a) y b), podía concluir el pleito en fase in iure. Si versaba sobre objeto
cierto, el demandante podía exigir al demandado que jurase que no lo debía (iusiurandum);
y este, podía exigir que jurase el actor que si tenía el derecho. Había acción penal por falso
juramento.
4. La fórmula: El programa o planteo del juicio –con la correlativa enunciación del
deber del juez- en su aspecto abstracto (como esquema propuesto en el edicto) o
aspecto concreto (como formulación ya aprobado por el pretor de un determinado
procedimiento) [Acto que cierra la fase in iure, es un escrito en que el pretor
designa al juez y le indica cómo resolver el conflicto]
La fórmula le da continuidad y coherencia a las dos etapas; tiene distintas partes: ordinarias
[necesarias en toda formula.] y extraordinarias. Incorporadas en el siguiente orden.
A. Nombramiento del Juez (iudicis datio): “Titius iudex esto”
B. Praescriptio, lo escrito al principio: Clausula extraordinaria destinada a precisar el
objeto del litigio. Existen praescriptio pro actore, en favor del demandante [Cobrar
rentas ya vencidas] y praescriptio pro reo, a favor del demandado [Caducidad de
acción], esta ultimas desaparecen al volverse excepciones.
C. Demostrantio o designación: cuando se versa sobre un incertum, tiene por objeto,
aclarar y concretar la naturaleza de la reclamación [Precisar la causa]. “Puesto que
AA vendió a NN un esclavo…” [De modo genérico e incierto].
D. Intentio: Aquella parte de la formula en que se expresa el derecho que pretende el
demandante. “Si NN debe dar $$ a AA” [intentio personal determinada, de estricto
derecho], “Todo lo que resulte de NN debe dar AA” [intentio personal
indeterminada, de buena fe] “ Si resulta que el esclavo es de propiedad civil de AA”
[intentio real, versa sobre la cosa]
La pretensión puede estar basada en el ius civile o en un hecho protegido por el
pretor.

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E. Exceptio: Parte de la fórmula establecida en beneficio del demandado. Es su defensa


ante la acción del demandante que consiste en alegar hechos nuevos. Es
Extraordinaria y se clasifican en:
- Excepciones Perentorias: Destruyen totalmente la acción (vicios de la v.)
- Excepciones Dilatorias: Tienen validez temporal (Como el pacto de no pedir)
F. Condemnatio: Otorga al juez la facultad de absolver o absolver al demandado.
Fijando la pena pecuniaria o un máximo incierto.
G. Adiudicatio: En caso de acciones de visión de la cosa común y de herencia, se
faculta al juez para que se adjudique a cada parte lo que le corresponde.
El edicto es un catálogo de fórmulas que pueden pedirse al pretor como base para un juicio.
5. Litis Contestatio: Es la aceptación por las partes y fijación definitiva de la formula.
Momento central del litigio en que se fijan las posiciones de las partes. Los
litigantes ya no pueden introducir variaciones a sus pretensiones.
La Litis contestatio produce los siguientes efectos:
a) La cosa objeto del litigio pasa a ser una res litigiosa, restringiéndose su
enajenación. [En caso de venta, el vendedor obra con dolo malo]
b) Determina el valor de las prestaciones que se reclaman; salvo que la formula
disponga condena “por la cantidad de dinero correspondiente al valor de la
cosa” en este caso, se determina en el momento de la condena.
c) Hace transmisibles por herencia las acciones personalísimas [Las que no se
pueden transmitir o transferir]
d) Hace perpetuas las acciones temporales.
e) Tiene un efecto novatorio: [Extingue una obligación remplazándola por otra]
Cuando se acepta la formula, el demandante pierde el derecho sustantivo que
reclama, remplazándolo por el derecho a una justa sentencia y a su
cumplimiento.
Consecuencia de este efecto novatorio es el efecto de consumir la acción – actio
consumitur – es decir, que no puede volver a ejercitarse “No debe concederse
dos veces una acción respecto de la misma controversia”. [Cosa Juzgada]. En
caso de un segundo pleito con triple identidad [Identidad de partes, Identidad de
Cosa pedida, Identidad de causa a pedir] se otorga la exceptio rei iudicate.
6. Procedimiento apud iudicem: Las partes comparecen ante el iudex. Se caracteriza
por:
- Oralidad, de los alegatos, defensas e interrogaciones a testigos.
- Publicidad [Cualquiera puede presenciar el juicio]
- Inmediación [No es mediado, el juez conoce todas las partes del juicio]
Los medios probatorios son variados:
- Documentos, públicos y privados.
- Testigos, con número no determinante, se aconseja “fijarse más en el testigo que
en el testimonio”

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- Juramento [Religiosidad de le época]


- La declaración de una parte, mientras sea coherente con la de la contraparte.
- Peritaje, puntos de hecho como de derecho. Desde Adriano el juez debía
inclinarse a la opinión mayoritaria de juristas con el ius publicae respondendi.
- Inspección Judicial [Que el juez vea y examine]
- La fama pública o notoriedad [Lo notorio, reconocido por todos, no requiera
pruebas]
- Presunciones: humanas y legales. Las humanas pueden admitir o no prueba de
lo contrario.
Desahogándose las pruebas se escuchan los alegatos, y luego se dictaba sentencia.
7. Sentencia: El juez, formada su opinión, emite el iudicatum. Si no se ha llegado a
formar, puede abstenerse de juzgar, mediante el juramento non liquere.
Debe adoptarse el principio de la congruencia; pudiendo optar por dos posiciones:
otorgar al demandante lo que ha solicitado o absolver al demandado; debe guardar
estricta fidelidad a la formula.
- Si el demandante ha reclamado más de lo que le corresponde, incurre en pluris
petitio y el juez debe absolver. Puesto que se verifica el efecto de extinguir la
acción, no se puede volver a demandar. [La pluris petitio puede concurrir sobre
la cosa –re- , el tiempo (tempore, por reclamar antes), el lugar (loco, por
reclamar en lugar distinto), la causa (reclamando la elección del demandante y
no del deudor) u obligación de género (reclamando especie)]
- Es ilícito reclamar menos de lo debido (minoris petitio).
- La sentencia es verdad para las partes y produce efecto de cosa juzgada.
(Efecto, generalmente entre partes; excepto en libertad, paternidad e ingenuidad)
- Si la formula contiene adiudicatio la sentencia es constitutiva (Crea o constituye
los nuevos derechos de las partes). Si no, es declarativa.
En este procedimiento, la sentencia es inapelable.
8. Ejecución de la Sentencia: Si el condenado no se somete voluntariamente a esta,
actúa un medio compulsivo – procedimiento ejecutivo – para cumplirla y satisfacer
al acreedor. Se dispone de los siguientes medios para obtener el cumplimiento:
- Missio in bona: El acreedor toma la posesión de los bienes del ejecutado deudor.
Con carácter de mera detentación, destinada a la conservación y administración
del patrimonio. Se publica para que asistan posibles acreedores a la liquidación
y acarreaba nota de infamia.
- Bonorum venditio: Se designa un magister bonorum que emite las condiciones
de venta de sus bienes. La venta es en subasta pública y la adjudica al mejor
postor. El comprador (bonorum emptor), debe pagar a los acreedores. Al
comprador se le consideraba sucesor del ejecutado, reclamando bienes y d°.
- Distractio bonorum: Venta parcial de los bienes del ejecutado para evitar
perjuicios de venta total. Evitaba la missio in bona y la nota de infamia.

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- Cessio bonorum: Consiste en el abandono de todos sus bienes a los acreedores,


favoreciendo en caso de insolvencia sin culpa y evitando los prejuicios de la
venditio bonorum y la nota de infamia.
Recursos complementarios de la Jurisdicción del pretor.
Actos basados en su imperium que le permiten al pretor garantizar la tramitación del
procedimiento o evitar un juicio futuro. El magistrado actúa por sí mismo sin acudir al juez.
Son recursos complementarios:
1. Estipulaciones pretorias: Contratos verbales que el pretor dispone que celebren en
su presencia dos partes interesadas; pueden ser:
- Procesales: Dirigidas a otorgar un normal avance del procedimiento (cauciones).
- Extraprocesales: Apuntan a que una parte asegure a otra un derecho o
compensación.
2. La Missio in possesio: Acto por el cual el pretor autoriza a una persona para tomar
la posesión de los bienes de otra. Sean singulares (misión in re) o generales (missio
in bona). Produce los efectos de:
- Participar con el original poseedor en la administración de la cosa
- Otorgar una eficiente y resguardada posesión, pudiendo llegar a usucapión.
3. Interdictos: Son órdenes condicionadas que el pretor, a petición de la parte
interesada, emite respecto de una persona para observar una determinada conducta.
Según Ulpiano, existen de tres tipos:
- Prohibitorios: Prohibir actos o hechos violentos
- Exhibitorios: Ordenar la realización de algún acto.
- Restitutorios: Restitución de una cosa perdida por un acto de violencia.
4. Restituciones in integrum: Restitución a un estado jurídico anterior. El magistrado
declaraba no conocer los efectos de un hecho o acto jurídico, derogando los
principios del ius civile, inspirado por motivos de equidad.

5.7 Procedimiento Cognitorio


Surgió – ya durante la Republica – primeramente como una jurisdicción especial, su
característica principal consiste en el hecho en que, suprimida la distinción entre
procedimiento in iure y apud iudicem, la aplicación del derecho desde el inicio de la Litis
hasta su decisión era de competencia del magistrado o funcionario imperial, aplicando el
derecho y la justicia sin limitaciones por efecto de acuerdo de las partes. Se burocratiza el
procedimiento, en un viraje de lo privado a lo público.
Características del Procedimiento Cognitorio:
1. La citación del demandado se torna asunto público (Litis denuntiatio), realizado por
un funcionario. [El demandado recibía por medio de un actuario una copia de la
demanda, con la orden judicial de comparecer en fecha y hora determinadas. Si el
demandado decidía defenderse oponía un libellus contradictionis. De presentarse,
debía otorgar fianza o podía ser encarcelado preventivamente por todo el juicio]

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2. Todo proceso, hasta la sentencia de término, se desarrolla ante un único funcionario.


Que integraba una rigurosa jerarquía, así se confunde iurisdictio y iudicatio.
3. Desaparece la fase in iure y apud iudicem y así mismo la Formula.
4. Se permite la contrademanda (o reconvención).
5. En materia probatoria, se sustituye el principio dispositivo por uno inquisitivo [Se
recurre a la tortura para obtener de los testigos una colaboración más eficaz].
6. Se abandona el principio de congruencia, permitiéndole al juez condenar por menos
de lo pedido por el actor.
7. Se elimina el efecto novatorio de la litis contestatio.
8. Cesan también los efectos funestos de la pluris petitio.
9. Se toman medidas contra la inactividad de las partes (Ya que se estimaba de interés
público resolver el conflicto).
10. La condena ya no es solo pecuniaria.
11. La sentencia se hace inimpugnable, pudiendo ser objeto de apelación.

La Apelación: Introducida por este procedimiento, al existir un orden jerárquico de


funcionarios, se podía recurrir a un funcionario de grado superior que volvería a examinar
la controversia y dictaría una nueva sentencia. El juicio de apelación es diferente, dado que:
- Las partes podían introducir nuevas pruebas, – El apelado podía pedir la reforma de la
primera sentencia, -El juez de segundo grado podía reformar la sentencia a favor del
apelado.
Procedimiento formulario Procedimiento cognitorio
1. El proceso es un asunto particular 1. El proceso es un asunto publico
2. El Juez es mandatario de las partes 2. El Juez es Autoridad
3. Solo se rinden y admiten pruebas ofrecidas por 3. El Juez puede pesquisar otras pruebas
las partes.
4. Proceso divido en dos fases 4. Proceso en una sola fase.
5. La notificación es un acto privado. 5. La notificación es un acto público realizado por
un funcionario.
6. Pluris petitio es desastrosa para el actor. 6. Pluris petitio ya no tiene tales consecuencias
nefastas.
7. La sentencia es la opinión de un árbitro 7. La sentencia es una orden de la autoridad.
designado por la autoridad.
8. La sentencia contiene la condena o absolución 8. La sentencia puede, también, contener una
del demandado. condena al actor.
9. El juez debe atenerse a la demanda, en caso de 9. El juez puede condenar por menos de lo que
condenar al demandado. demanda el actor.
10. La condena tiene objeto monetario. 10. La condena puede tener objeto material.

11. Ejecución se realiza mediante venditio 11. Ejecución mediante distractio bonorum,
bonorum; cessio bonorum; distractio cessio bonorum y manu militari.
bona.

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6 ACTO O NEGOCIO JURIDICO.


Acto jurídico: Manifestación de la voluntad a la que el ordenamiento
atribuye consecuencias jurídicas.

Los juristas romanos no elaboraron una teoría general del acto o negocio jurídico: el carácter
pragmático del genio latino y su jurisprudencia orientada a los responsa llevo a que los
juristas se concentrasen en cada uno de los actos y contratos, los que analizan con suma
precisión pero siempre manifestando una tendencia a la concreción y tipicidad. Lo que resulta
de las obras es una casuística y no una teoría.
De entre la infinidad de hechos que acaecen se distinguen aquellos que tienen relevancia
jurídica de aquellos que no lo tienen, así se distingue entre “hechos no jurídicos” de los
“hechos jurídicos”

Hechos jurídicos: Aquellos que tienen relevancia jurídica, es decir, que


producen efectos jurídicos. Específicamente crear, modifican o extinguir
un derecho.

Los acontecimientos a los que el ordenamiento puede atribuir consecuencias jurídicas son de
los más diversos tipos, en estricto rigor se le puede otorgar esto a cualquier conducta o
acontecimiento físico, incluso el mismo paso del tiempo es un hecho jurídico.
De la infinidad de hechos jurídicos posibles, puede efectuarse numerosas clasificaciones,
recogemos las siguientes:

Positivo.
Si ocurre o no un
acontecimiento.
Negativo.

Simples.
Si constan de uno o
Hecho juridico.
varios elementos.
Compuestos.

Acto licito.
Humanos (o
voluntarios).
Puede o no ser
Acto ilicito.
atribuido a un hombre.
Fisicos (o no
voluntarios).

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A. Hechos jurídicos positivos y negativos: Según si consisten en la ocurrencia o no de


un acontecimiento, los positivos son los que alteran el mundo físico y los negativos
los que no lo alteran. Normalmente los hechos negativos no son considerados por si
solos sino que se les vincula a otro hecho positivo.
B. Hechos jurídicos simples y compuestos: según si consta de uno o de varios
elementos, son simples la muerte, la aceptación y la ocupación y compuestos seria la
usucapión y el contrato. Los distintos elementos pueden eventualmente verificarse en
tiempos distintos y aun en ciertos casos deben ocurrir en tiempos distintos.
C. Hechos jurídicos humanos y físicos (voluntarios o involuntarios): según si el
hecho puede ser o no atribuido a un hombre o a intervenido en él el ser humano.
Los hechos humanos son llamados actos.

6.1 Clasificación de los Actos Jurídicos.


La categoría del acto jurídico está integrada por una gran variedad de figuras, las que admiten
distintas clasificaciones.
1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales: Es unilateral el acto cuya voluntad
depende de una sola persona, como el testamento la ocupación y la oferta; el bilateral
de la voluntad de dos o más personas entre las que hay un acuerdo, como el
matrimonio, la sociedad, etc. Los negocios bilaterales se llaman convenciones.

Convención: Es el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear,


modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Subcategoría de las convenciones es el contrato, es el negocio jurídico bilateral.

Contrato: Negocio jurídico bilateral que tiene por objeto crear un derecho
personal, es decir, una relación de derecho entre dos o más personas.
(CLARO SOLAR)

Los contratos bilaterales se clasifican en bilaterales perfectos y bilaterales imperfectos, los


primeros desde su perfeccionamiento crean obligaciones para ambas pares, los imperfectos
nacen como unilaterales pero pueden generar obligaciones para la contraparte haciéndose así
bilateral.
2. Actos solemnes y no solemnes (Formales o no formales): Son solemnes aquellos a
los que el ordenamiento prescribe una forma precisa y determinada de celebrarse, por
ejemplo un rito como la mancipatio o ante un determinado órgano como la adrogatio
en general son los que corresponden al ius civile. No solemnes son en los que existe
plena libertad para manifestar la voluntad. El principio de la libertad formal alcanza
reconocimiento en el Derecho de Gentes y el Derecho Honorario.
3. Negocios jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales: Los negocios
patrimoniales se refieren a derechos y obligaciones de carácter económico
(pecuniario) los actos extrapatrimoniales no tienen un contenido económico sino que

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se refieren a la creación, modificación o extinción de los derechos relativos a la


persona o a la familia.
4. Actos onerosos y gratuitos: son actos onerosos los que reportan la adquisición de un
derecho o una ventaja económica, existe un intercambio de prestaciones. Los que
tienen por objeto la utilidad de una de las partes para incrementar su patrimonio o
adquirir un derecho.
Los negocios onerosos se clasifican en: conmutativos, aquellos en que las
contraprestaciones se tienen como equivalentes y aleatorios en los cuales existe
incertidumbre de una ganancia o una perdida
En el acto gratuito la adquisidor de la ventaja se realiza sin contraprestación, como en la
donación.
5. Actos de estricto derecho y de buena fe: son actos de estricto derecho los que
obligan al tenor de lo estipulado y se interpretan restrictivamente. Los actos de buena
fe obligan más allá de la obligación literal y es influenciado por los valores del
individuo.
En las primeras fases de desarrollo del Derecho Romano los actos fueron casi en su totalidad
de derecho estricto, debido a que se trataba de actos rituales.
Originalmente la fides se entendía por el deber de hacer corresponder rigurosamente el
comportamiento al contenido de la palabra dada, por influencia del derecho honorario el
concepto cambia y se adecua a la honestidad y se extiende a las más diversas relaciones
jurídicas.
La buena fe ha de estar presente en todo momento de la relación jurídica, en la formación, en
la interpretación y en la ejecución del contrato.
Actualmente se diferencia buena subjetiva y objetiva, la subjetiva es un estado psicológico
opuesto a la mala fe, la convicción de actuar sin dañar un derecho ajeno. La objetiva importa
una exigencia de actuar de modo honesto y leal, se trata de un modelo de conducta social.
6. Negocios principales y accesorios: son accesorios los que pueden subsistir por si
mismos mientras que los accesorios necesitan de otro, estos solo pueden existir en
función de otro principal.
A este respecto rige el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal: la
extinción del principal importa la del accesorio, lo mismo que su ratificación,
convalidación, etc.
Suele afirmarse que los negocios accesorios son los de garantía o caución, los que tienen
por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones de otros negocios aunque estos
no son los únicos, por ejemplo: las capitulaciones matrimoniales o el pago.
7. Nominados e innominados (típicos y atípicos): ciertos actos se sujetan
exclusivamente a las normas generales para su celebración mientras que los otros no.
8. Actos causales y abstractos: son actos causales los que en el fin práctico que
persiguen es intrínseco al acto mismo, por ejemplo la compraventa es inseparable del

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

fin práctico. Los actos abstractos por el contrario la causa no es patente, la stipulatio
consiste en una promesa formal sin que se manifieste la razón a la que obedece.
Generalmente los actos abstractos son formales.
Los actos causales si la causa fuese ilícita o no existiese no producen efectos, no así los
actos abstractos que en tal caso si producen sus efectos que son llevados hasta las últimas
consecuencias.
9. Actos puros y simples y sujetos a modalidad: los actos puros y simples obligan
desde que se celebran. Los sujetos a modalidad son aquellos en que se ha estipulado
alguna modificación a dichos efectos naturales, sea en cuanto a su nacimiento,
ejercicio o extinción.
10. Actos inter vivos y mortis causa: los actos entre vivos son aquellos que gozan de
eficacia en vida de las partes mientras que los por causa de muerte producen efecto
cuando una de las partes ya ha fallecido.

6.2 Elementos del Acto Jurídico.


manifestacion de
la voluntad.

objeto.
elementos
esenciales.
causa.

Elementos del elementos formalidades.


acto juridico. naturales.
condicion.

elementos
plazo o termino.
accidentales.

modo.

Los elementos integrantes del acto jurídico son de tres clases: esenciales, naturales y
accidentales. Esta conceptualización es obra de doctrina contemporánea pero se encuentra
implícita en la legislación justinianea

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A. Elementos esenciales.

Elementos de la esencia del negocio jurídico: Aquellos sin los cuales el


acto no nace, o degenera en otro distinto. También llamados requisitos.

Son elementos esenciales la manifestación de la voluntad, el objeto y la causa.


Se suele distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
Requisitos de existencia son los necesarios para que el negocio nazca a la vida jurídica.
Voluntad, objeto, causa y forma [Esta última es discutida, por lo que no suele considerarse]

Voluntad
Requisitos de
Objeto
existencia
Causa

Requisitos de validez, los necesarios para que el negocio produzca sus efectos de modo
estable, sin el riesgo de ser anulado. Voluntad exenta de vicios, objeto lícito, causa lícita y
capacidad.

Voluntad exenta de vicios

Objeto licito
Requisitos de
Validez
Causa licita

Capacidad

Se agrega, además, la clasificación respecto de los:


 Elementos genéricos o comunes: Elementos esenciales para todo acto jurídico (que ya
se mencionaran)
 Elementos específicos o particulares: Propios de determinados actos jurídicos (como el
precio en la compraventa). Si no se cumplen, pueden generar otro distinto [Mandato vs
Prestación de servicios].

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

1. Manifestación de la voluntad.

Voluntad: Potencia del alma por la que ésta se mueve a hacer lo que
desea.

Principio básico del derecho moderno, que viene del derecho de gentes, es que el
consentimiento de las partes basta para obligarlas, los contratos adquieren fuerza
independiente de las formalidades.
La voluntad para producir efectos jurídicos, debe ser comunicada manifestándola. Ha de
manifestarse ya sea según lo dispone la ley o según la índole de las relaciones que inciden en
el asunto.
La manifestación puede ser expresa o tácita. Expresa cuando consiste en palabras, escritos,
gestos que la demuestran físicamente y tacita si carece de signos expresos se reconoce la
certidumbre de la existencia de la voluntad. También se puede diferenciar entre voluntad oral
o escrita y con o sin solemnidades.
En el caso de los actos bilaterales se precisa el consentimiento.
Al silencio por regla general, no se le otorga el valor de manifestación de la voluntad. Solo
excepcionalmente se le reconoce este, en ese caso es llama silencio cualificado o
circunstanciado. Excepciones a esto son:
 Los casos en que el Derecho le atribuye el efecto del asentamiento (in iure cessio)
 Si, por las particulares y concretas circunstancias del acto y de las partes se puede
afirmar que el silencio es aceptación.
 Si lo han acordado las partes.
El silencio es una voluntad consciente, efectiva y debe ser juzgada mediante
interpretación.

2. Objeto.

Objeto: Una o más cosas, materiales o inmateriales, que se deben dar,


hacer o no hacer.

El objeto ha de reunir ciertos requisitos: debe ser posible y determinado o determinable.


Posible, es decir que resulte factible ejecutar las obligaciones que derivan del negocio
jurídico, así el negocio no puede ser sobre cosas físicamente inexistentes o que sean
jurídicamente imposibles, ya sea porque el derecho las prohíbe o por ser contrario a las
buenas costumbres.
Pero también puede ocurrir que se compre la suerte, de modo que las obligaciones nacerán
independientes de si la cosa llega a existir o no, puesto que el objeto del negocio es la

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

contingencia, incierta y azarosa, de que la cosa llegue a existir. La determinación de si el


objeto es la cosa futura o la suerte debe hacerse en cada caso.
Constituye también objeto posible una cosa que no existe, pero que se puede esperar que
exista, los objetos futuros (la próxima cosecha) en tales casos el negocio nacerá jurídicamente
si la cosa llega a existir.
 Algunos autores, sostienen que el objeto debe ser real (que exista), posible (que pueda
materialmente ejecutarse), comerciable, lícito y determinado o determinable.
Puede estar determinado en su individualidad, en especie (el fundo, el esclavo) o bien puede
estar determinado de forma genérica, esto es, indicando el género y el número.

3. Causa.

En el sentido de causa-fuente, es el acto o hecho que constituye el


antecedente jurídico del acto jurídico de que se trata
En el sentido de causa-fin, es el fin objetivo en razón del que se
celebra el negocio jurídico de que se trata.

Para los juristas romanos la “causa” como elemento del acto jurídico tenia distintos sentidos.
A. Como causa-fuente: esto es, el origen del acto de que se trata: así, por ejemplo en el
caso de la tradición seria causa el negocio precedente que la justifica: compraventa,
donación, etc. de este modo se habla de iusta causa es decir el antecedente que
permite que por la tradición se transfiera el dominio.
B. para señalar las formalidades a que debe sujetarse la celebración de ciertos contratos;
se trata de actos abstractos de los que resulta la obligación por ser estipulado. Aun así,
el derecho honorario va otorgando medios para defenderse de pretensiones
infundadas.
En el derecho clásico se distingue entre negocios solemnes y no solemnes resultado que,
respeto de los solemnes continua vigente el antiguo principio de no consideración de la causa,
para los casos de inexistencia ilicitud de la causa, como por ejemplo la exceptio doli.
Respecto de los negocios no solemnes se exige la concurrencia de una causa real y licita en
sentido de la aceptación siguiente.
C. Como causa-fin: en el sentido del fin objetivo con el que se realiza el negocio jurídico,
se trata del fin objetivo, que resulta según la naturaleza del negocio jurídico y no de
los motivos subjetivos.
En el derecho arcaico los negocios eran abstractos; las obligaciones contraídas en virtud
de ellos eran vinculantes aun así la causa resultaba ser ilícita o inexistente.

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Esta finalidad objetiva que es la causa difiere según sea el tipo de contrato.
1. Contratos bilaterales o sinalagmáticos: la causa de la obligación de cada una de
las partes es la obligación de la contraparte.
2. Contratos reales: la causa de la obligación del deudor es la entrega de la cosa por
la contraparte.
3. Contratos gratuitos: la causa es la mera liberalidad.
La concepción romana de la causa se concreta en la figura del enriquecimiento injusto. Es tal
el incremento patrimonial que experimenta una persona a costa de la otra sin que se le asista
una causa jurídica.
Para remediar la inequidad que constituye el enriquecimiento injusto se otorgan las siguientes
condictiones:
A. Condictio indebtii: en caso de que por error se haya pagado una deuda inexistente.
B. Condictio causa data causa non secuta: para obtener lo que se dio en vista de una
prestación que no se realizó.
C. Condictio ob turpem vel iniustam causam: para obtener la restitución de lo dado a
otro para que realice o no realice un acto contrario de Derecho o a la moral.
D. Condictio ex causa finita: competente en los casos en que la causa existente al
efectuar la prestación desaparece.
E. Condictio furtiva: que persigue la restitución de la cosa robada.
F. Condictio sine causa: útil en los demás casos, que no pueden subsumirse en las
categorías anteriores.

B. Elementos naturales.

Elementos de la naturaleza del negocio jurídico: Aquellos que, sin


necesarios para concebir el acto, son propios de su naturaleza, de modo
que lo integran sin necesidad que las partes lo convengan; pero pueden,
sin embargo, convenir en excluirlos.

Son ejemplos de elementos de la naturaleza, la responsabilidad por evicción o vicios


redhibitorios en el contrato de compraventa.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

C. Elementos accidentales.

Elementos accidentales del negocio jurídico: Aquellos que las partes


agregan al acto mediante cláusulas especiales con el objeto de modificar
sus elementos naturales, sea en cuanto a su nacimiento, su ejercicio o su
extinción. También llamados modalidades

Se citan como elementos accidentales la condición, el plazo y el modo, sin perjuicio que
pueden haber muchos otros. Por esto Paulo incluía la accesio, modalidad que transforma una
obligación en alternativa ya sea por el sujeto o por el objeto. Cabe mencionar también la
cláusula penal, la elección de domicilio para el pago, etc.

1. Condición.

Condición: Hecho futuro e incierto del que depende la eficacia de un


negocio jurídico, o bien el nacimiento o la extinción de un derecho.

En rigor, es preciso distinguir entre la condición y el hecho condicionante.


La condición es un elemento actual del acto jurídico y participa del carácter de declaración
de la voluntad que constituye el acto. El hecho condicional, es aquel acontecimiento futuro e
incierto.
El hecho debe ser futuro, si fuera pasado o presente no hay condición, si fallo el acto jurídico
carece de validez, si se cumplió, el acto es puro y simple.
El hecho ha de ser además, incierto, que no se sepa si va a ocurrir o no, si se sabe que no va
a ocurrir no hay acto jurídico y si se sabe sería un plazo pero no una condición.
Algunos actos como la mancipatio y la in iure cessio y algunos de familia no se admitió que
fueran sometidos a condición.
Clasificaciones de la condición:
A. Suspensiva y resolutoria: suspensiva si de ella depende el nacimiento de un acto
jurídico o de un derecho, resolutoria si determina la extensión del negocio jurídico o
del negocio del que se trata.
Para los juristas romanos condición era solo la suspensiva, la condición resolutoria lo
concibieron como un acto puro y simple al que se agregaba un pacto resolutorio, como por
ejemplo la facultad del comprador para dejar sin efecto la compraventa.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

Respecto de la condición y sus efectos pueden distinguirse diversos estados en que puede
encontrarse: pendiente, cumplida o fallida.
 Condición suspensiva pendiente: el hecho en que consiste la condición no ha
ocurrido y no se sabe si lo hará.
Mientras no se cumpla la condición no se produce efecto alguno.
Pero se configura un “germen” de derecho digno de amparo, que es transmisible a los
herederos. El titular expectante puede lograr medidas para la conservación de la cosa, el
deudor condicional debe respetar la situación creada.
 Condición suspensiva cumplida: cuando el acontecimiento en que consiste la
condición ha ocurrido, el acto se tiene por puro y simple. Si los efectos operan ex
nunc (desde que el acto se celebró) o ex nunc (desde el cumplimiento de la condición)
pareciera que solo llego otorgarse retroactividad al acto con condición cumplida en
época justinianea.
 Condición suspensiva fallida: si el hecho no ocurre o llega a ser cierto que no
ocurrirá, el acto se tiene por no celebrado.
 Condición resolutoria pendiente: el acto comienza a producir sus efectos como si
fuese puro y simple, pero se cierne sobre el riesgo de resolución.
 Conducción resolutoria cumplida: cumplido el hecho en que consiste la condición se
resuelve el negocio. Hay que distinguir en este punto si la condición es extintiva o
resolutoria. La extintiva pone fin, para lo futuro, a un beneficio que se tenía mientras
pendía la condición. La resolutoria retrotrae los efectos al momento de su celebración,
disuelve los efectos jurídicos que se produjeron mientras pendía la condición.
 Condición resolutoria fallida: la situación jurídica, antes amenazada por la
incertidumbre, por la eventualidad de la resolución, se consolida y el acto pasara a
considerarse como si siempre hubiese sido puro y simple.
B. Positiva y negativa: será positiva o negativa según si consista en que el hecho futuro
e incierto suceda o no.
C. Casual, potestativa y mixta: son casuales aquellas en que la ocurrencia del hecho
depende del acaso, esto es un evento de la naturaleza o de un tercero. Potestativa si
su realización depende de la voluntad de una de las partes. Mixtas, si depende del
acaso y de la voluntad de las partes.
D. Posible e imposible: imposible el hecho no se verifica, esta imposibilidad puede ser
física o jurídica según si el hecho es contrario a las leyes de la naturaleza o prohibido
por el Derecho. Si se incluía esta clase de condiciones entre vivos se les tenía por
nulos pero en caso de muerte en aplicación de favor testamenti se las consideraba
como no puestas, no afectando así la validez del testamento.
En caso de condición negativa imposible, se las tenía cumplidas, haciendo el acto puro y
simple.

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E. Lícita e ilícitas: son ilícitas las reprobadas por el derecho y las buenas costumbres,
su inclusión en un negocio lleva a la nulidad. Aun así, “te prometo 100 si no matas a
ticio” es nulo, pues no debe hacerse para permanecer honesto, sin embargo aceptaba
“¿me prometes 100 si no abandonas tu costumbre de tener concubina?” ya que aquí
es beneficioso abstenerse del hecho inmoral, también acepta “te daré 100 si impides
que ticio mate a Sempronio” porque es un hecho que podía sucederle a un tercero.

2. Plazo o término.

Plazo: Hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la extinción de


un derecho.

También se llama plazo al tiempo que media entre la concertación de un negocio y su


cumplimiento.
Lo que caracteriza al plazo es la certidumbre en cuanto a que el hecho futuro necesariamente
acaecerá. Por eso su efecto propio es el de retardar el ejercicio o la extinción de un derecho.
El plazo admite diversas clasificaciones:
A. Suspensivo y resolutorio: según si se encuentra supeditado la exigibilidad o la
extinción de un derecho.
B. Según su origen: se distingue si es legal, judicial o convencional, también está el
tácito el “indispensable para cumplir la obligación”.
C. Determinado e indeterminado: si bien se trata siempre de un hecho cierto, será
determinado si se sabe cuándo va a ocurrir e indeterminado si no se sabe.
El plazo pendiente no suspende la existencia del derecho, sino su exigibilidad. La deuda
existe desde un inicio pero no puede exigirse mientras el plazo no venza. Pero si se paga
antes del vencimiento el que paga no puede exigir restitución.
Es lo que se llama “renuncia al plazo” podría renunciar a él y pagar antes del vencimiento,
siempre que el plazo este establecido en el solo beneficio del deudor, por el contrario si el
plazo se ha establecido en beneficio de ambas partes como en el mutuo e interés no se puede
renunciar unilateralmente.

3. Modo.

Modo: Es la carga impuesta al beneficiario de un acto de liberalidad.

Son cláusulas que se incorporan a los actos de disposición gratuitos, donaciones, herederos,
legados, por los que se le impone al beneficiario una determinada conducta.
En el derecho clásico no existía una tutela general que permitiera exigir el cumplimiento del
modo, debía constituirse cauciones u otros medios.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

En el derecho justinianeo se concede al donante sub modo la condictio ob causa datorum


para obtener la restitución de lo donado modalmente y la actio praescriptis erbis para
constreñir al cumplimiento del gravamen.

A. Consideraciones Especiales Acerca de la Manifestación de la Voluntad.

I. Representación.

“La voluntad puede manifestarse por medio de otra persona. El intermediario o nuntius no
es más que in agente o instrumento, un vocero del declarante. En cualquier caso, el negocio
produce todos sus efectos en cabeza del sujeto que se sirve del nuntius.’

“No debe confundir la manifestación de la voluntad por medio de otra persona con la
representación. El Derecho Romano no conoce la facultad de representar, esto es, de
manifestar una propia determinación de voluntad en negocio que se concluye por cuenta y
en nombre de otro –representación directa-. Conoce únicamente la posibilidad de que se
lleve a cabo un negocio por cuenta de otro, pero no en nombre de otro.’

“Si el que administra los asuntos de otro, ya sea por cualquier razón, concluye un negocio
en interés del administrado, los efectos del negocio mismo afectan al administrador. Es éste
quien adquiere y quien se obliga, y sólo mediante un nuevo negocio es dable que las
consecuencias del primero se produzcan a favor o a cargo del administrado.’

“Las razones por las cuales el derecho Romano repudia la representación propia y
verdadera se explican de varia manera. De un lado, el formalismo de la época antigua
exige la intervención directa –personal- en el acto o negocio; de otro, el paterfamilias no
necesita recurrir a representantes libres, ya que como tales actúan, por imperio de la ley, los
individuos sometidos a su potestas –hijos y esclavos-. Todo lo que éstos adquieren revierte
automáticamente al patrimonio del jefe familiar.’

II. Divergencia entre Voluntad y Declaración.

El negocio jurídico, que consiste en una manifestación de la voluntad, requiere que exista
concordancia entre la voluntad y la declaración.

En el Derecho arcaico, en que los actos se presentan como rituales, abstractos y de derecho
estricto, se atiende a la voluntad declarada. Es en el Derecho clásico que tiene inicio la
preocupación por conocer la voluntad real.

La divergencia puede deberse a distintas causas, algunas conscientes o intencionadas y


otras inconscientes o inintencionadas:

1. A ciertos supuestos de vicios del consentimiento, que veremos luego; son los casos de
divergencia inintencionada.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

2. Puede deberse a que se presenta la figura de la simulación: “la voluntad de las partes de
hacer aparecer la celebración de un determinado actos, en circunstancias que, o no
celebran ninguno, o bien celebran otro distinto”

Así, la simulación puede ser absoluta o relativa.

 Es absoluta si se declara la voluntad de concluir un negocio jurídico en circunstancias que no


se quiere celebrar ninguno.

 Relativa, si tras la declaración manifiesta en orden a celebrar un determinado negocio se


oculta la voluntad de llevar a cabo uno distinto (por ejemplo, se simula una compraventa para
contravenir las limitaciones a las donaciones).

En el primer caso no hay negocio alguno, y habrá lugar a la acción Pauliana. En el segundo, puede
tener eficacia el negocio realmente querido si hay causa lícita; esto es, que no se trate de un negocio
prohibido por la ley o en fraude a terceros.

3. Otro supuesto es el de las declaraciones hechas en broma- iocandi gratia-. Por carecer de
seriedad, no producen efectos jurídicos; sin embargo, si afectan a un tercero que las considera
serias, pueden dar lugar a indemnización de perjuicios.

III. Vicios de la Voluntad.

El acto o negocio jurídico consiste en una manifestación de la voluntad; de modo que, para que dicho
acto o negocio exista, debe existir tal manifestación; pero, para que el acto sea válido, se requiere que
esa voluntad esté exenta de vicios, los cuales son:

1. Error.

Error: es tanto el falso conocimiento como la ignorancia de la realidad o,


si se quiere, de una circunstancia de hecho.

Existe también el error de derecho, sea la ignorancia o ausencia total de conocimiento de las normas
jurídicas objetivas o el equivocado conocimiento de las mismas. Por razones de seguridad jurídica, el
error de derecho por regla general, no es excusable; puede ser invocado, excepcionalmente, por,
mujeres, menores de 25 años, soldados, hombres rústicos.

El error –error de hecho- puede referirse al negocio mismo o a aspectos de él. Se distinguen diversos
tipos de error:

a) Error in negotio: El recae sobre la naturaleza del negocio jurídico de que se trata (uno cree
celebrar un préstamo, el otro una donación). Hay que diferenciar el supuesto de error in
negotio del mero error en la denominación del negocio, como si las partes dicen celebrar una
compraventa, tratándose, en realidad, de una permuta.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

El error in negotio es un supuesto de error esencial; simplemente no existe el negocio, puesto que, en
definitiva no ha habido consentimiento.

b) Error in persona: El que recae en la persona a cuyo respecto se hace la declaración de


voluntad. Se produce cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con quien
se creía contratar (aunque aún es posible imaginar error en la persona en negocio unilateral;
por ejemplo, instituir heredero a persona distinta).

El mero error sobre el nombre de la persona, pero no sobre su identidad no vicia el consentimiento
(Por ejemplo, “Instituyo heredero a mi sobrino Aureliano, hijo de Aetio”; pero en verdad, se llama
Aurelio).

El error en la persona es esencial, y vicia la voluntad o el consentimiento, cuando versa sobre la


identidad de la persona o sobre cualidades de la misma, y éstos son relevantes para la celebración del
contrato. Los negocios en que la identidad o cualidades de la persona son determinantes para contratar
se llaman intuitu personae; por ejemplo, los de donación, sociedad o ejecución de alguna obra.

c) Error in corpore: Es el que versa sobre la identidad de la cosa objeto de la declaración de


voluntad. Es esencial, y vicia el consentimiento, si recae sobre la identidad y no sólo sobre el
nombre.

d) Error in susbstancia: El que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa –
substancia rei- , atendida la función económico-social de ella en la vida común (vinagre por
vino, plomo por oro, esclavo por esclava).

Si el error recae sólo sobre cualidades de una cosa, identificada ya en su género, no vicia el
consentimiento ni afecta la validez del negocio (aunque el Derecho justinianeo tiende, aunque no
decididamente, a otorgar acción para reducir el precio)

e) Error in quantitate: Los textos se refieren típicamente a la la stipulatio; por la necesaria


correspondencia entre pregunta y respuesta, este error acarrea la nulidad del acto.

El negocio justinianeo admite la validez del negocio por el precio menor, respecto del cual sí hay
consentimiento (en los casos que no afecte el consentimiento de la contraparte, como sería en el
arrendamiento en que el arrendatario cree contratar por un precio mayor)

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

2. Fuerza o Metus

Fuerza: los apremios, físicos o morales, que se ejercen sobre una persona
en orden a obtener de ella una determinada manifestación de voluntad.

Se distingue la llamada fuerza física o vis absoluta de la violencia moral, coacción o vis coactiva.
En el primer caso, se fuerza a alguien utilizándolo como mero instrumento para obtener una apariencia
de declaración de voluntad; no presenta mayor interés, en cuanto no hay voluntad y, por tanto, no
existe el negocio o acto de que se trata.

Lo que se conoce propiamente como fuerza (metus), en la coacción.

En el Derecho quiritario no cabía alegar este vicio; se aplicaba la fórmula que nos ha transmitido
Paulo: “Quisiste constreñido, pero quisiste”.

La amenaza, para constituir fuerza y viciar la voluntad, debe reunir ciertos requisitos:

a) debe ser actual, es decir, el riesgo de un daño inminente;

b) debe ser grave, capaz de impresionar a una personal, atendidas sus circunstancias;

c) debe ser injusta, esto es amenaza de un mal antijurídico; así, la amenaza de ejercer un derecho
no es injusta

 La actio metus puede dirigirse contra:

a. el detentor de la cosa objeto del negocio;


b. contra quien se lucre de ella;
c. contra el que infundió el temor; y
d. contra los herederos.

Es una acción con carácter penal, que lleva a la condena al cuádruplo de la prestación o del daño. Se
otorga un plazo de un año para ejercerla. Prescrita, se concede una actio in factum en la medida del
enriquecimiento.

 La exceptio metus se ejerce, sin limitación temporal, para enervar la acción del que demanda el
cumplimiento de las obligaciones que derivan del negocio viciado por la fuerza.

 La in integrum restitutio, se otorga frente a terceros que han lucrado con el negocio, pero sin
haber ejercido fuerza. La víctima de la fuerza puede actuar como si el negocio no se hubiese
celebrado

(Las restituciones in integrum son decisiones magistratuales extraordinarias por las que se anula de
plano una situación, para volver a un estado jurídico anterior: se otorgan en casos de edad, ausencia,
error, metus, dolo, capitis diminutio, fraude crediticio)

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

3. Dolo

Dolo –dolo malo- es malicia, fraude, engaño perverso que, proveniente de


una de la partes, induce a la otra a consentir.

Debe distinguirse del llamado ‘dolo bueno’, los artificios habituales en los negocios, que no constituye
vicio.

El Derecho quiritario sólo excepcionalmente ampara frente al dolo, y siempre que haya originado un
error que determinara la nulidad del negocio jurídico.

En la stipulatio, podía prevenirse el dolo con la cláusula doli, que consistía en requerir de la
contraparte la declaración de no obrar con dolo en momento alguno.

El Derecho honorario se otorga una protección más general frente al dolo.

Para que vicie el consentimiento se requiere:

1. que provenga de la contraparte, y no de un tercero;

2. que haya sido determinante para celebrar el contrato;

3. debe ocasionar un daño relevante;

4. no debe mediar dolo por ambas partes.

Se otorgan los siguientes remedios judiciales:

a) La actio doli, acción infamante y, por ello subsidiaria, a falta de otro recurso. Se ejercita
dentro de 1 año; vencido el plazo, cabe la acción de enriquecimiento. Se dirige contra el autor
del dolo, es intransmisible a los herederos, y busca la reparación del daño sufrido.

b) La exceptio doli, idéntica a la exceptio metus; y se concede también la in integrum restitutio.

Todos estos remedios pierden su carácter bajo el derecho justinianeo; se tiende a otorgar una acción
general frente a todo tipo de actos reprobados por la ley.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

BIENES (COSAS)
I. Cosas.
Cosas son: los objetos corporales susceptibles de apropiación, de interés económico.
 Originalmente las cosas se limita a los objetos corpóreos y solo los que son
jurídicamente comerciables
 Las que cosas que pertenecen a una persona forman sus bienes (bona) o su patrimonio.
“se llaman bienes porque van bien, es decir, benefician” (Ulpiano)
 En la mentalidad romana no existe diferenciación entre la cosa y el derecho de
propiedad que se ejerce respecto ella, la propiedad se identifica con la cosa misma
sobre que recae. En juicio no se reclama el derecho de propiedad, sino la cosa misma
(rei vindicatio)

I. Clasificación de las cosas.


Corporales e
incorporales

Divisibles e
indivisibles

Simples, compuestas
Segun caracteristicas
y universalidad de
exteriores
cosas

Fungibles y no
fungibles

Consumibles e
Cosas inconsumibles

Patrimoniales y
extrapatrimoniales

Mancipables y no
mancipables
Segun la
apropiabilidad
Muebles e inmuebles

Principales,
accesorias y
pertenencias

A. Clasificaciones que atiende a características exteriores


1. Corporales e incorporales: Son corporales las cosas tangibles [las que se perciben
con los sentidos] (un fundo, un esclavo, etc.) e incorporales las no tangibles [las que
se perciben con la inteligencia] como un derecho (usufructo, herencia, obligaciones).

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

2. Divisibles e indivisibles: Es divisible si dividida, la cosa conserva su valor y utilidad


(misma función que la cosa entera) e indivisible aquellas que no se pueden dividir sin
perecer. El concepto atiende a la consideración económico-social de la cosa.
También cabe una división ideal o intelectual en el régimen de copropiedad, que no
implica el fraccionamiento de la cosa si no el derecho que varias personas detentan
sobre ella.

3. Simples, compuestas y universalidad de cosas: La cosa simple es la que constituye


una unidad singular (un esclavo, una viga, etc.). La cosa compuesta la que consta de
varias cosas unidas físicamente (edificio, nave, armario). Las universalidades están
integradas por cosas no unidas entre sí, pero pueden ser consideradas jurídicamente
como una entidad, bajo un solo nombre y en unidad (pueblo, legión o rebaño).

4. Fungibles y no fungibles: Fungibles son las que pueden ser remplazadas por otras
de la misma categoría. Las no fungibles son apreciadas en sus características
individuales, específicas e individualmente determinadas.

5. Consumibles e inconsumibles: Son consumibles aquellas cuya naturaleza implica la


destrucción o transformación de la cosa con su primer uso. No consumibles, las
susceptibles a usos reiterados. El derecho justinianeo, incluye junto a las consumibles,
las cosas que se desgastan con el uso (res quae usu minuntur)
.
La consumación puede ser física (si las cosas desaparecen, como los alimentos) o
jurídica (la que existe respecto de las cosas destinadas a ser enajenadas, como el
dinero que se gasta o la mercadería que se vende)

B. Clasificaciones que atienden a la apropiabilidad


1. Patrimoniales y extrapatrimoniales: Si las cosas son comerciales o están fuera del
comercio. Alude a la posibilidad de ser una cosa objeto de negocio jurídico; son
comerciables: res nullius (cosas sin dueño) y las res derelictae (cosas abandonadas).
Las cosas fuera del comercio humano pueden serlo por derecho divino (res divine
iuris) o por norma civil (res humane iuris)

I. Res divine iuris


 Res sacrae: Cosas destinadas a los dioses superiores (templos, bosques
sagrados); la consagración la realiza un magistrado auxiliado por un sacerdote.
 Res religiosae: Cosas dedicadas a los dioses manes, al culto de los difuntos;
pasa a ser cosa religiosa por la inhumación del cadáver.
 Res santae: Cosas puestas bajo la protección de los dioses (murallas y puertas
de la ciudad); se encomienda dicha protección mediante la ceremonia de la
sanctio.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

II. Res humane iuris


 Cosas comunes a todos los hombres: Las que por derecho natural le
pertenecen a todos los hombres ( el aire, el agua corriente y el mar)
 Cosas públicas: Las que pertenecen al pueblo romano. Se reconoce:
o 1) Las destinadas al uso público (calles, puentes, plazas)
o 2) Las patrimoniales que son susceptibles a comercio por medio de
magistrados.

2. Mancipables y no mancipables: Las res mancipi son cosas indispensables para la


antigua economía agraria (los fundos itálicos, esclavos y animales de tiro o de carga),
para algunos, las cosas sometidas a la potestad del paterfamilias (mancipium) o
régimen de propiedad familiar. La res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure
cesio; las nec mancipi por simple tradición.

3. Muebles e inmuebles: Según si la cosa se puede desplazar o no; son también muebles
los semovientes, seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos.

4. Principales, accesorias y pertenencias: Las cosas muebles pueden ser accesorias de


otras. Si dos cosas están unidas para servir un mismo fin, es Principal la que
determina por si sola la función del todo; Accesoria la que, sin ser absorbida por la
principal, complementa la función del todo.
Si un bien mueble se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de
Pertenencias (bienes incorporados a un fundo).

II. Los frutos


Son productos o rendimientos que se obtienen, más o menos periódicamente de una cosa,
sin disminuir su esencia.
Los frutos pueden ser naturales, los que se producen por un proceso de la naturaleza
[crías o cosechas] o civiles, las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de
una cosa.
Los frutos pueden encontrarse en distintos estados
a) fructus pendentes: Los que no se han separado aún de la cosa matriz.
b) fructus separati: Los que se han separado de la cosa fructífera, por causa natural
o humana.
c) Fructus percepti: Los percibidos.
d) Fructus percipiendi: Los que debiendo percibirse, no lo fueron.
e) Fructus exstantes: Los que se encuentran aún en el patrimonio del que los recoge.
f) Fructus consumpti: Los ya consumidos.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

III. Derechos reales y personales


Los derechos subjetivos se clasifican en derechos reales y derechos personales.
(Concepto resultante de la distinción entre acciones in rem e in personam)
Son derechos reales aquellos que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (Art. 577 CC). Oponibles a cualquier tercero para obtener provecho de una cosa.
Son derechos personales los que solo pueden exigirse de ciertas personas que, por un
hecho suyo sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (Art. 588
CC)

Derechos Reales Derechos Personales


En cuanto a sus Elementos Consta de un sujeto y un Consta de un sujeto activo (o
objeto (la cosa). acreedor) y un sujeto pasivo
(o deudor)
Vínculo entre persona y cosa Relación entre personas
(titular del derecho y objeto (Sujeto activo y pasivo)
del derecho)
En cuanto a su eficacia Oponible a todos (erga Solo permite exigir la
omnes), incluido terceros. conducta debida de parte de
la precisa persona obligada.
Puede ser violado por Solo puede ser violado por
cualquiera. el deudor.
En cuanto al numero Limitados, exclusivamente Ilimitados, tantos como la
los que contempla el imaginación pueda crear.
ordenamiento.
En cuanto a su protección Por medio de acciones Por medio de acciones
reales. personales.
En cuanto a su adquisición Se adquieren en virtud de un Resulta de las fuentes de las
modo de adquirir. obligaciones.

Los derechos reales se clasifican en:


1. Derechos reales principales y accesorios, según si dependen de un derecho personal
(dominio, usufructo, servidumbres) o no (prenda, hipoteca).
2. Derechos reales sobre cosa propia (derecho de propiedad) y sobre cosa ajena (todos
los demás)
Los derechos reales sobre cosa ajena se subdividen en:
 A) Derechos reales de goce, permiten el titular del derecho obtener un provecho
directamente de la cosa ajena.
 B) Derechos reales de garantía, aseguran el cumplimiento de una obligación.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

PROPIEDAD
I. Concepto e historia de la propiedad.

“La propiedad es el derecho de obtener de un objeto toda la satisfacción que éste


pueda proporcionar” MARGADANT
Otorga un poder amplio, derecho de usar, gozar, disponer y reivindicar.

II. Evolución del concepto de propiedad.


Las características de la propiedad romana – siguiendo a DE FRANCISCI – son:
a) Los deslindes de fundos santos (tales como las murallas de la ciudad, res
santae) se demarcan en ceremonia solemne y sagrada.
b) La propiedad es ilimitada, en el sentido que la cosa está absolutamente
sometida al propietario (absoluta) y sin admitirse intervención exterior
alguna (exclusiva).
c) Es absorbente, todo lo que está en el fundo se incorpora a él (tesoros,
yacimientos, plantas, etc.) y pertenece al propietario del inmueble.
d) El predio es inmune, no está sujeto a impuesto (o carga fiscal). El tributo es
personal, se satisface según los bienes, pero no recae sobre la propiedad.
e) La propiedad es perpetua, no se puede constituir propiedad ad tempus (que
pasado cierto tiempo, retorne al enajenante).

III. Clases de propiedad.


“Dominio y Propiedad son unos de los pocos conceptos sinónimos en el derecho” MOSCIATTI.
El dominio es una institución propia del ius civile, con sus estrictos requisitos, se
denomina “Dominium ex iure quiritum” o dominio quiritario. En época arcaica fue la
única forma de propiedad reconocida por el derecho civil y presenta los siguientes
requisitos:
a) Capacidad del titular: Ciudadanía romana, el no ciudadano no puede adquirir la
propiedad quiritaria.
b) Aptitud de la cosa: Cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico [susceptible
de dominio]
c) Legitimidad de la adquisición: Adquirir de un propietario y con las formalidades
requeridas, mediante un modo de adquirir propio del derecho civil. (Mancipatio
para res mancipi, traditio para las nec mancipi e in iure cesio para otros casos)
Esta propiedad se tutela por la acción reivindicatoria. De no cumplirse estos
requisitos, no se adquiría la propiedad.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

El derecho honorario protege la situación de quienes no han llegado a adquirir la


propiedad quiritaria por falta de alguno de los requisitos, dando lugar a otros tipos de
propiedad (también conocida como PROPIEDAD PRETORIA):
 Propiedad bonitaria [Ilegitimidad de la adquisición]: Si el acto formal no se
celebraba (o no correctamente), no se adquiría el dominium ex iure quiritum y por
no haberse cumplido la solemnidad, no se es propietario si no mero poseedor. El
derecho honorario remedia esto otorgando:
o Acción Publiciana: Análoga a la acción reivindicatoria.
o Exceptio rei venditae et traditae: Como defensa frente al transmitente – aún
dominus en estricto rigor-
Si el adquirente cuenta las anteriores, goza de una facultad de disposición
perpetua y exclusiva. Se dice que tiene la cosa en propiedad bonitaria. El
enajenante conserva un derecho netamente formal de propiedad.
 Propiedad Provincial [Inaptitud de la cosa]: Los predios situados en suelo
provincial pertenecen al pueblo romano o al emperador y son entregados en simple
goce a los particulares, contra el pago de un estipendio (o tributo).
o Edicto de los gobernadores: Protege la propiedad de hecho de los
particulares.

 Propiedad Peregrina [Incapacidad de la parte]: Los peregrinos no pueden ser


propietarios ex iure quiritum, ni aun gozando del ius comercii. No les compete
ninguna defensa fundada sobre acción civil.
o El pretor peregrino y los gobernadores provinciales protegen la propiedad
derecho con acciones análogas las del derecho quiritario en las que se
finge la condición de ciudadano.
En la constitución antoniniana (212) desaparece la condición jurídica de peregrino y se
unifica también la propiedad.

IV. Contenido de la Propiedad.


La intensidad o calidad del poder que ser ejerce sobre una cosa dice relación con los
distintos tipos de aprovechamiento que caben respecto de ella; así se distingue:
 Ius Utendi [USAR]: El uso reiterado de que son pasibles las cosas no consumibles.
 Ius Fruendi [GOZAR]: El apoderamiento o consumo de los frutos.
 Ius abutendi [DISPONER]: La facultad de disposición, esta puede consistir en:
o Consumir la cosa, materialmente (destrucción) o jurídicamente
(enajenación).
o Transformar sustancialmente el objeto, materialmente (destinar terreno a
represa) o jurídicamente (hipoteca o usufructo).

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V. Defensa procesal de la propiedad.


Distintas instituciones otorgan defensa a la propiedad, protegen:

a) Contra la violación total del derecho

 Acción reivindicatoria:
Es la que compete al propietario ex iure quiritum contra quien posee actualmente la
cosa, para obtener la restitución de ella o su valor. [Quien quiera que la tenga sin D°]
Originalmente se concedía contra quien, sin ser dueño, posee la cosa [mero poseedor], más
tarde, se faculta para ejercerla contra el mero detentador, quien la tiene en nombre de otro
(comodatario, depositario, etc.)
En el derecho justinianeo permite también accionar contra:
 Quien perdió dolosamente la posesión (cediéndola a otro, destruyéndola)
 Quien se dejó llevar a juicio sin haber sido nunca poseedor, distrayendo al
reivindicarte y permitiendo que el poseedor adquiera por usucapión.
El procedimiento, bajo el sistema de acciones de la ley, se tramitaba bajo las formas de las
legis actio sacramento in rem. Bajo el procedimiento formulario, cabía la formula petitoria
vel arbitraria por la que al demandante le incumbe probar su derecho de propiedad.
El poseedor vencido debe restituir no solo la cosa reivindicada, si no también:
 Accesorios, como las donaciones que experimenta el esclavo reivindicado.
 Los frutos percibidos desde la Litis contestatio y los que por negligencia se hayan
dejado de percibir (fructus percipiendi)
 Los frutos que se hubieran percibido antes de llegar a existir [Venta anticipada de
cosechas]
 Los frutos percibidos – o dejados de percibir por negligencia – desde que entro en
posesión el poseedor de mala fe.
 Indemnización de los daños, sufridos por la cosa por dolo o culpa del poseedor de
buena fe desde la Litis contestatio.
 Indemnización por daños, desde que entró en posesión un poseedor de mala fe, por
dolo o culpa y por daños posteriores a la Litis contestatio.

Además, el reivindicante tiene la obligación de resarcir ciertos gastos realizados por el


poseedor (impensas):
 Gastos necesarios: Los indispensables para que la cosa no perezca o sufra daños.
Se otorga un derecho de retención hasta ser satisfechos.
 Gastos útiles: Aquellos que mejoran la cosa, dándole mayor valor. Se deben
reembolsar al poseedor de buena fe hasta el monto del valor experimentado.
 Gastos voluntarios: Los que no agregan valor a la cosa. No se deben resarcir.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

 Acción Publiciana
Acción semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario
bonitario que ha perdido la posesión, para recuperarla.
La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión antes de
completar el tiempo requerido para la usucapión. Se ordena al juez que finja [Acción
ficticia] que ha transcurrido el plazo para la usucapión y así, reclama “como si fuera
propietario civil”

b) Contra la violación parcial del derecho.

Acción negatoria, orientada a negar la existencia de derechos ajenos que limiten la


propiedad.
Al demandante correspondía probar su derecho de propiedad; al demandado, probar que
sobre esa cosa ajena, detentaba un derecho real.
La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos:
 Declarar la cosa exenta de los derechos pretendidos.
 Reponer el estado de cosas a su situación anterior a la perturbación.
 Obtener caución que garantiza frente a futuras perturbaciones.

c) Contra amenazas a la integridad de la cosa

 Acción de deslinde de fincas: Para establecer los deslindes controvertidos o


confusos.
 Denuncia de obra nueva: Incumbe a quien pretende tener un derecho a impedir la
erección de nuevas obras.
 Caución de daño temido: Al que, con fundamentos, teme que una obra vecina
cause daño en lo propio.
 La acción de contención de aguas lluvia: Que persigue el restablecimiento del
curso normal de las aguas, modificado por obra artificial de un vecino.

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LIMITACIONES DEL DOMINIO


I. Limitaciones del Dominio
El dominio puede verse limitado por gravámenes, voluntarios o forzosos, que restringen las
facultades del propietario, ya sea por:
a) Por la concurrencia, de otra persona con derechos similares a los suyos sobre el
mismo bien (condominio)
b) Por deber soportar intromisiones de terceros en su predio (servidumbres)
c) Porque ha cedido a un tercero derechos de uso y goce (usufructo)
d) Por razones de interés general. (relaciones de vecindad y limitaciones de derecho
público)

A. Condominio

Condomio: “Situación que se presenta al ser dos o más personas dueños de la


misma cosa”
Si bien la propiedad es exclusiva se admite, en el derecho clásico, una comunidad por
cuotas ideales – pro parte – es decir, sin atribución de partes físicas.
Esta comunidad puede ser voluntaria, si resulta de la voluntad de los comuneros
(sociedad) o bien accidental, por un hecho ajeno a su decisión (herencia).
La primera figura de copropiedad es la consortium inter frates, comunidad universal de
bienes entre los hijos a la muerte del parter familias. Aquí el ejercicio es in solidum,
cada comunero es dueño de la totalidad y tiene pleno poder de disposición (excepto por
el derecho a veto de los demás comuneros, ius prohibendi).
Esta se abandona en época clásica y se adopta el ejercicio pro parte; es un verdadero
dominio parcial, cada comunero solo puede disponer su cuota abstracta. Si es un
derecho indivisible, se requiere decisión conjunta. En el caso de los frutos, cada
propietario se hace dueños de ellos en razón de su cuota, pro parte.
La comunidad se considera un estado transitorio, cada comunero puede reclamar en
cualquier momento la división de la cosa común – actio communi dividendo- Si la cosa
es divisible, el juez asigna a cada copropietario una porción física proporcional a su
cuota, si es indivisible, se vende a un tercero o se adjudica a un comunero que queda
condenado a pagar a los demás una suma equivalente a sus cuotas.

B. Servidumbres

Servidumbres: “Gravámenes constituidos voluntariamente sobre un fundo para


servicio de otra finca vecina.” SAMPER
Se establece para gravar un fundo “sirviente” con uso limitado, a favor de otro predio
“dominante”. La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena, sobre el fundo y con
independencia de los cambios que puedan darse en los respectivos propietarios.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

I. Clases de servidumbres
En derecho arcaico se conocían servidumbres de transito
 iter (paso a pie o a caballo)
 actus (paso con ganado)
 via (paso por carretera)
Y servidumbres de aguas
 Aqua ductus (conducción de aguas)
 Aqua haustus (extracción en recipientes de un fundo vecino)
Estas servidumbres fueron consideradas res, con individualidad distinta del fundo
sobre el que recaían y se confundían con el terreno sobre el que se ejercían.
Sobre estas servidumbres se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión; se
incluían dentro de la res mancipi y a su respecto, cabía el dominio ex iure quiritum.
Las servidumbres que se reconocen más tarde se recalifican como nec mancipi y se
constituyen por in iure cessio. Así, la primera clasificación es entre servidumbres res
mancipi (las de derecho arcaico) y servidumbres nec mancipi (las posteriores).
En el derecho clásico surge la concepción de servidumbre como derechos (reales).
Gayo las incluye dentro de las cosas incorporales.
 Existen, además de las anteriores, las servidumbres rusticas (procuran el disfrute
económico del fundo; afectan al suelo, in solo)
a) Las de abrevadero
b) La de tener choza para el resguardo de pastores
c) Las de cocer cal o extraer arena o greda para fines no industriales.

 Y servidumbres urbanas (se establecen para provecho o comodidad de los


edificios; afectan lo que está sobre el suelo, in superficie)
a) Las de vertiente de aguas lluvia desde el propio tejado, de modo natural o
artificial.
b) Las de apoyo de viga - la de apoyo de muro - la de proyectar balcones sobre
predio vecino.
c) La que impide elevar un edificio por sobre cierta altura; las que prohíben
privar el edificio vecino de luz o de vista.

II. Principios generales que reglan el régimen de servidumbres.

1. Existencia de dos o más predios de distinto dueño.


2. Vecindad de los predios: de modo que sea posible la utilidad. Vecindad se
entiende en el sentido de cercanía, no necesariamente contigüidad.
3. Utilidad Permanente: para algunos, perpetuidad de la servidumbre
(temporalmente ilimitada) y para otros de la utilidad.
4. Indivisibilidad: puesto que consiste en un usus, la servidumbre es indivisible. No
puede adquirirse ni extinguirse parcialmente.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

5. Inherencia Predial: como derecho real, permanece vinculada a los predios, quien
quiera que sea su dueño.
6. Pasividad del gravado: dado que no es una obligación, consiste en tolerar que el
dueño del otro fundo haga o bien se abstenga de hacer. [Excepto: servidumbre de
apoyo de muro, obligación de buen estado del muro, por parte del dueño del predio
sirviente]

III. Constitución de las servidumbres


En el derecho clásico
 Respecto de los fundos itálicos

 Mancipatio e in iure cessio: Mancipatio respecto de las angituas y cesión ante


el pretor respecto de todas las demás.
 Reserva de la servidumbre al enajenarse (vender) un predio.
 Legado vindicatorio
 Adjudicación en los juicios divisorios
 Usucapión: Mediante uso continuado.

 En los Fundos provinciales, objetos de propiedad pretoria, se constituían mediante


convenios escritos.

En el Derecho post-clásico y justinianeo


 Convenios escritos: Desaparecidas las distinciones entre servidumbres, la
escrituración es el modo general de constituirlas.
 La patientia: Consiste en tolerar el ejercicio de la servidumbre con la intención de
atribuir la titularidad.
 Ejercicio desde tiempo inmemorial: Existencia de modo regular, pero no se
guarda constancia ni memoria de él por el lejano tiempo.
 Adjudicación, legado, reserva
 Por Prescripción: Con normas de prescripción de inmuebles (diez o veinte años)

IV. Extinción de las servidumbres

a) Confusión, al pasar dos fundos al mismo propietario.


b) Renuncia del titular
c) No uso, en derecho clásico, dos años; en las urbanas, se requiere de un
comportamiento contrario al gravamen. En el derecho justinianeo, normas de
inmuebles.
d) Desaparición de la utilidad de la servidumbre, por exclusión del comercio o
destrucción del predio o edificio.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

C. Usufructo
Usufructo: “El derecho de disfrutar de una cosa ajena, preservando su substancia”
“usus fructus est ius alieni rebus utendi fruendi salva rerum substancia”
Se estima su origen en el s. II a.C., atendería a la voluntad de mantener la situación de la
viuda, pero sin daño de las expectativas de los hijos.
El beneficiario del usufructo es usufructuarius; el dueño de la cosa propietarius. Sujeto
del derecho de usufructo puede serlo una persona natural o jurídica. El usufructuario se
hace de los frutos de la cosa, de los naturales por “percepción” de los civiles día a día.
Solo pueden ser objeto de usufructo las cosas inconsumibles. Un senadoconsulto de época
imperial permitió el quasi ususfructus, legar el usufructo de cosas consumibles integradas
a un patrimonio, dando caución de restituir otras tantas al término de este.

I. Principios que rigen el régimen del usufructo


Como principio general, el usufructuario debe usa la cosa “según el arbitrio de un hombre
recto” (CELSO).
El usufructuario puede usar y gozar, sin alterar la esencia y destino de la cosa, aunque
implique mejora.
El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado (reparando, sustituyendo,
reponiendo); debe, asimismo, soportar los tributos y cargas que recaigan sobre la cosa.

II. Constitución y extinción del usufructo


El modo ordinario de constitución es el legado vindicatorio, puede además constituirse por:
 Cesión ante el pretor
 Adjudicación
 Reserva en la mancipatio

III. Extinción del usufructo

 Muerte o capitis deminutio del usufructuario; 100 años en personas jurídicas.


 Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo [Muerte del
propietario]
 Renuncia, por in iure cessio en derecho clásico o simple declaración en derecho
justinianeo.
 Por desaparición o destrucción de la cosa fructuaria
 No uso

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

D. Uso, habitación y servicio de esclavos.

Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de
la familia, sin percibir de sus frutos, que corresponden al propietario.

Habitación consiste en la facultad de habitar una casa ajena. Es un derecho a lo


sumo vitalicio.

Servicio de esclavos es el derecho a disfrutar de los servicios de esclavo ajeno.

E. Enfiteusis y Superficie

“Enfiteusis es un derecho real, enajenable y transmisible a los herederos, que


atribuye el poder prácticamente análogo a la propiedad, pero sobre cosa ajena y
mediante el pago de un canon por años.
A diferencia del arrendamiento, en esta se adquiere eficacia real y no meramente
crediticia. Satisfecha la renta, no se puede privar del derecho al enfiteuta ni a sus
sucesores y es enajenable. Goza de una actio in rem similar a la reivindicatio.
Superficie es un derecho real, enajenable y transmisible a los herederos que
otorga al titular, el goce a perpetuidad del edificio construido sobre suelo ajeno,
mediante el pago de un canon anual

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

POSESIÓN
Posesión: “La posesión es el señorío o dominación de hecho sobre una cosa”
Entre la propiedad y la posesión media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho.
Possesio deriva de sedere (sentarse) y originalmente solo cabía de bienes inmuebles. Esto
designa una estrecha relación física entre una persona y una cosa.
La exclusividad es determinante en la posesión (el botero utiliza el bote y el agua, pero solo
posee el bote, por su exclusividad).
El hecho de posesión produce efectos de derecho:
a) La posesión lleva a la adquisición de la propiedad (usucapión o prescripción
adquisitiva). El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos; y se hace dueño en
virtud de la posesión.
b) Si se intenta la reivindicación - por parte de un tercero que afirma tener derecho a la
cosa – al poseedor no le incumbe rendir prueba (se presume dueño).
c) El Poseedor (tenga o no derecho a poseer [ladrón]) se encuentra amparado contra
ataques de terceros, se protege la ‘paz posesoria’.

I. Especies de posesión

a) Possesio: Es la posesión caracterizada por la tenencia de la cosa – corpus- y la


intención de disponer de ella con exclusión de los demás (animo de exclusividad) –
animus possidendi - . El efecto saliente de esta posesión es la protección interdictal.
Toda posesión es amparada por el pretor y solo tiene importancia que sea:
 Possesio iusta: La no adquirida con violencia (nec vi), ni clandestinamente
(nec clam), ni por concesión precaria (nec precario). [Vicios de la posesión]
 Possesio iniusta: La que adolece de tales efectos; esta no favorece al poseedor.

b) Posesión civil: La que lleva a la adquisición de la propiedad civil mediante la


usucapión. Es esencial que se trate de una possesio iusta.
c) Posesión natural: La mera tenencia de la cosa. Sin exclusividad, por reconocerse un
derecho ajeno sobre la cosa. No es propiamente posesión porque carece de animus.
Son poseedores protegidos por vía edictal:
a) El propietario que posee
b) El que posee creyendo ser propietario
c) El que se ha apoderado ilícitamente de la cosa
d) El precarista
e) El acreedor prendario
f) El secuestrario (El secuestro es u contrato real por que él se entrega a un tercero
una cosa, con cargo de restituirla a un individuo previamente señalado)

En los últimos tres casos, se discute si existe animus o no. Se sostiene que en
estos, se ejerce la potestas en lugar de otro (y no en nombre de otro).

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

II. Adquisición, conservación y pérdida de a posesión.


“Adquirimos la posesión por el cuerpo y la intención, y no solo por uno de ellos”
 El corpus consiste, primero, en la efectiva aprehensión o tenencia, más tarde, se
idealiza y puede ser sustituida por una declaración de las partes [Entrega de llaves
del almacén].
 El animus se requiere de una voluntad seria (pero no necesariamente negocial
[pupilo o intermediario]). Es necesario que se tenga conciencia de la adquisición.
La conservación de la posición requiere de ambos elementos. Se exige la posibilidad de
disponer de la cosa libremente y cuando sea necesario (no permanentemente).
La posesión se pierde al faltar alguno de los elementos
 Por falta de corpus si otro entra en posesión, si se pierde o ignora donde está, o si
es imposible actuar sobre la cosa (inmuebles).
Por falta animus si el poseedor no aspira a recuperar de hecho la cosa; o
 Abandono voluntario; y
 Muerte

III. Protección de la posesión


La posesión tiene protección especial y protege únicamente frente a los vicios de la
posesión. Las acciones posesorias son llamadas ‘interdictos posesorios’ y son de dos tipos
(para conservar la posesión y para recuperarla):
a) Interdicta retinende posseionis: Persiguen obtener el reconocimiento de la
posesión en caso de perturbación o molestia por extraños.
 Interdictum uti possidetis: Defiende la posesión de inmuebles. Conserva la
posesión siempre que no sea una posesión injusta.
 Interdictum utrubi: Se refiere a bienes muebles. Conserva la posesión el que la
haya mantenido por más tiempo durante el último año, contado hacia atrás.

b) Interdicta recuperande possesionis: Tiene esta carácter el edicto unde vi, con dos
modalidades, de vi y de vi armata. Se refieren al despojo violento de inmuebles.

IV. Cuasi-posesión y posesión de derechos.


La protección por vía interdictal de la posesión fue extendida a ciertos derechos
incorporales (usufructo, uso, habitación, servidumbres) ya que se entendía el goce como
una especie de posesión, la quasi possesio.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Modos de adquirir el dominio son aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento
jurídico reconoce el efecto de hacer ingresar la propiedad en la esfera de disposición de
los sujetos
Se trata de determinar las formas en que se puede comenzar a ser dueño.
Una primera clasificación de origen bizantino es la que distingue entre:
 Modos de adquirir originarios: Adquisición de propiedad que nace en el individuo,
sin antecesor jurídico (ocupación, accesión, usucapión, confusión y adjudicación)
 Modos de adquirir derivativos: Adquisición en que se sucede a otro en la propiedad,
deriva de un acto de disposición del titular precedente (mancipatio, in iure cessio, y
tradición)
El derecho clásico no atiende a esta clasificación por que no se concebía que los derechos y
las obligaciones sean objeto de transmisión (No funciona, dado su confusa clasificación y su
origen no romano).
Conforme a la clasificación de Gayo, se distingue entre:

Mancipatio

Modos de adquirir
In Iure Cessio
del Ius Civile

Usucapión

Modos de Adquirir
Ocupación
según Gayo

Accesión

Modos de adquirir
Especificación
del Ius Gentium

Confusión

Tradición

Los primeros, propios del derecho civil; los segundos, fundados en la naturalis ratio, por
tanto, comunes a todos los hombres.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

I. MODOS DE ADQUIRIR DEL IUS CIVILE

A. Mancipatio
“Mancipatio es el negocio jurídico apto para la enajenación de las res mancipi, que se
cumple bajo la forma solemne del ‘gestum per aest et libram’, el ritual del cobre y la
balanza.
La celebración de la mancipatio requiere de:
 Presencia del enajenante y adquirente
 De al menos 5 testigos, ciudadanos romanos o extranjeros que gocen de ius
comercium.
 Del libripens (tercero imparcial que sostiene la balanza y controla el peso)
 Ritualidades orales y gestuales.
[En presencia de los anteriores, el adquirente afirma su derecho de quirites sobre la
cosa y que lo compra con el cobre, después golpea la balanza y da ese cobre como
precio al vendedor]
La mancipatio presenta las siguientes características:
a) No es el derecho sino la cosa lo que se transmite
b) El enajenante no hace declaración alguna
c) La adquisición se determina por la declaración unilateral del adquirente
En los primeros tiempos es una compraventa solemne y real – importa el intercambio
inmediato de cosa y precio – por tanto, la cosa debe estar presente. El lingote de cobre sirve
de precio, indicando un origen anterior a la moneda acuñada.
Más tarde, se convierte en una (compra)venta imaginaria y en un acto abstracto. El cobre
se remplaza por monedas (por la acuñación de estas) con un valor meramente simbólico, no
constituye el precio.
La mancipatio se aplica a:
a) Transmisión o constitución de derechos reales [prenda]
b) Constitución de ciertos estados de familia (adopción, emancipación)
c) Enajenación de hijo en mancipium
d) Constitución de dote
e) Enajenación con fines de garantía
f) Venta del deudor para el cumplimiento de una obligación (Nexum)
g) Liberación de una obligación
h) Otorgamiento de testamento

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

B. In iure cessio
“Consiste en un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa,
ante la pretensión del demandante de pertenecerle la cosa, no contesta, de modo que la
abandona o cede.”
La cesión ante el magistrado aplica a todos los negocios que versan sobre derechos
amparados por la rei vindicatio:
a) Transmisión del dominio
b) Constitución de usufructo
c) Constitución de servidumbres
d) Emancipación
e) Adopción
f) Manumisión
g) Transmisión de la herencia

C. Adjudicación
Es la atribución de propiedad del magistrado en subastas públicas, al atribuirla este al
mejor postor. También en reparto de tierras públicas a los privados.
El juez también adjudica la propiedad, a cada copropietario o vecino, en aquellos juicios
divisores en que se ejercen las acciones de:
a) División de cosa común
b) De partición de herencia
c) De deslinde de fincas

D. Usucapión
Adquisición del dominio por la posesión continuada durante el lapso del tiempo
prescrito por la ley
Llamada hoy ‘prescripción adquisitiva’, proviene del termino usucapere (ganar o adquirir
por el uso). Es una institución del derecho civil, por tanto:
 Abierta solo a ciudadanos
 Se adquiere por este medio el dominium ex iure quiritum
Requisitos de la usucapión:
a) Res habilis: Cosa susceptible de propiedad. Se excluyen cosas hurtadas o adquiridas
con violencia.
b) Possesio: Requiere de la posesión civil.
c) Tempus: Requiere de posesión ininterrumpida, 1 año para muebles, 2 años para
inmuebles.
d) Titulus: Antecedente jurídico que justifique la posesión (iusta causa) [pro …]
e) Fides: Se exige buena fe al momento de adquirir la posesión.

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II. MODOS DE ADQUIRIR DEL IUS GENTIUM

A. Ocupación
“Es la adquisición de propiedad por medio de la aprehensión de las cosas que no
tienen dueño”
 Res nullius: Cosas que nunca han tenido dueño
 Res derelictae: Cosas abandonadas.
Casos de ocupación:
1. Caza: La presa es propiedad del cazador, aunque esté en predio ajeno (el cazador que
ingresa a predio ajeno podrá ser responsable de violar la propiedad, pero la presa es
suya). Al momento de aprehender el animal, se hace nuestro. Si recobra su libertad
(cuando escapa de nuestra vista), nuevamente se hace del que la ocupa. Cabe caza de:
 Animales feroces (ferae bestias)
 Animales domesticados que han perdido el animus revertendi

2. La isla nacida en el mar: Es del primero que la ocupa.

3. Las cosas encontradas en la costa del mar: Requiere de su efectiva aprehensión

4. Las cosas abandonadas res derelictae: Son las libremente abandonadas por su dueño
(acto positivo de abandono) y no las pérdidas. Se discute cuando se pierde, pero se
acoge que ocurre cuando el propietario se despoja de la cosa.

5. El Botín de guerra res hostium

B. Adquisición de Tesoro
El tesoro es cierta cantidad depositada de la que ya no se recuerda quien pudo ser
propietario, y así se hace de quien lo haya encontrado.
Se diferencia de la ocupación por bastar el descubrimiento, sin señalar la necesidad de
aprehensión.
En un principio se consideraba incremento del fundo en que se encuentra. Más tarde, se
atribuye propiedad al fisco. Una constitución de Adriano otorga la propiedad, por partes
iguales, al dueño del predio (privado o público) y al descubridor.

C. Accesión
Modo de adquirir el dominio en virtud del cual el dueño de una cosa principal pasa a
serlo también de lo que ella adquiere o de lo que a ella se une, sea por obra natural o
artificial, para integrar ambas un solo cuerpo.

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El dueño de la cosa principal (la que define la función del todo), según un criterio
‘económico-social’, se adueña de la cosa accesoria (la que accede).
Se habla de accesión definitiva y provisional, según si las cosas unidas son separables o no.
En caso de ser separables sin daño, el propietario de la cosa puede intentar la reivindicación.
Según el régimen justinianeo, se debe distinguir:
1. Si realiza la conjunción el propietario de la cosa accesoria
a) Si ha obrado de buena fe y posee el todo, ante la reivindicación del propietario
principal, puede oponer la exceptio doli, para que se le indemnice por el aumento
de valor resultante a la cosa principal.
b) Si no posee la cosa, no se le otorga recurso para reclamar la indemnización.

2. Si realiza la unión el propietario de la cosa principal o un tercero, con malicia o dolo,


puede ejercitarse contra ellos:
a) Actio furti [se entiende robo]
b) Acción cognitoria por el interés del expropiado.

Se distinguen tres clases de accesión:


1. Accesión de mueble a mueble:
a) Ferruminatio: La unión de dos objetos del mismo metal [no requiere soldar]
b) Textura: Acceden a la tela ajena, los hilos que se incorporan por bordados.
c) Tintura: El colorante accede al paño en que se aplica.
d) Scriptura: Lo escrito sobre la carta o pergamino, accede a este [obra inmaterial]
e) Pictura: La tabla accede a la pintura, según gayo y el derecho justinianeo [obra
gráfica].

2. Accesión de mueble a inmueble:


a) Satio: Accede a la tierra la semilla ajena.
b) Plantatio: Accede a la tierra lo en ella plantado, siempre que eche raíces.
c) Inaedificatio: El propietario del suelo adquiere los edificios y otras
construcciones que se levanten en él.

3. Accesión de inmueble a inmueble: ‘incrementos fluviales’


a) Avulsio: Una porción de terreno de un predio arrancada por el ímpetu del rio se
incorpora a otro. [se reconoce la proveniencia de la tierra]
b) Alluvio: Incremento paulatino e imperceptible que experimentan los predios por
obra de la corriente fluvial [erosión; no se reconoce la proveniencia]
c) Insula in flumine nata: Si nace una isla en rio pública, esta se divide entre los
propietarios ribereños, trazando una línea imaginaria de los límites, siguiendo la
orientación del deslinde del fundo.
d) Alveius derelictus: si un río público se seca o cambia su álveo natural, el lecho
seco se divide conforme a las normas de isla nueva.

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D. Especificación
Es la transformación de una materia prima en una cosa nueva. Habiéndose elaborado el
producto con materia ajena.
Justiniano sigue la doctrina de los proculeyanos, que atribuyen la nova species al
artífice, si es que no puede reducirse al estado anterior, aunque agrega que si el
especificador ha puesto parte de la materia, la obra es suya.
Quien pierde la materia o el trabajo, puede ser indemnizado.

E. Confusión y conmixtión
Existe al mezclarse líquidos o sólidos, sean de igual o distinto género, sin que haya
incorporación de una cosa a la otra (accesión) ni se elabore una nova species
(especificación).
a) Si la separación es posible: cada propietario conserva su propiedad.
b) Si no es posible la separación: se configura un estado de copropiedad.
c) Si la mezcla tuvo lugar con el consentimiento de los propietarios: la masa
queda bajo régimen de copropiedad.

F. Tradición
Modo de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa
a otro, habiendo, por una parte, facultad e intención de transferir el dominio y, por la
otra, capacidad e intención de adquirirlo.
Traditio significa entrega. En el sistema del derecho civil, es el medio apto para
trasferir el dominio de las cosas no mancipables (nec mancipi).
Requisitos:
 La entrega misma de la cosa
 La voluntad del concordante de adquirir y transmitir la propiedad
 La iusta causa traditioni, el fin practico que motiva la entrega y que es
fundamento, reconocido por el derecho, para la adquisición.
Tradens o tradente puede ser:
 El propietario de la cosa
 El tutor del impúber
 El curador del loco
 El procurador o representante estable del propietario
 El mandatario asistido de poder especial
 El alieni iuris al que se le ha concedido la administración del peculio
No pueden enajenar sin concurso del representante los infantes, los locos los pródigos y los
pupilos. El adquirente debe gozar de ius comemercium.

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La cosa objeto de tradición ha de ser:


a) Corporal: Las cosas incorporales no admiten tradición. GAYO
b) Nec mancipi: En el derecho clásico, la tradición de res mancipi transfiere la
propiedad pretoria, pudiendo adquirirse el dominio por usucapión. Desaparecida
esta clasificación, la tradición es el modo general de adquisición de la propiedad.
c) Comerciable: y no sometida a una prohibición de enajenación.

La entrega en época antigua, debe ser material. En periodo clásico, se abandona esta
estrechez dando lugar a los casos de traditio ficta, en que la tradición se realiza sin propia
entrega:
a) Traditio symbolica: Consiste en la entrega de una cosa que represente a la cosa
transferida (o la realización de un acto simbólico). [Títulos, llaves]
b) Traditio longa manus: Entrega de una cosa distante, señalándola de moda que
pueda identificarse con certeza [enajenación de predio]
c) Traditio brevi manus: El accipiens ya tiene la cosa en su poder (arrendatario,
comodatario) de modo que se hace propietario por el convenio [de mero tenedor
a dueño]
d) Constitutum possessorium: Caso contrario, el propietario transfiere el dominio
pero conserva la tenencia o posesión de la cosa (como arrendatario, usufructuario)
[de dueño a mero tenedor]

Iusta causa traditionis es el fin practico, económico-social, que motiva la entrega y sirve
de fundamento, conforme al derecho, a la adquisición de la propiedad. Se admiten:
 De dar un préstamo (dare)
 De dar un pago por una obligación que tenía por objeto un dare (solvere)
 De comprar o tener como comprado (emere)
 De donar (donare)
 De dar una dote al marido (dotem dare)
Si no hay causa, incurre pago de lo no debido.

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OBLIGACIONES
1. Concepto y evolución histórica.
Obligación: “Es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según
los derechos de nuestra ciudad”
 Obligación y acción son inseparables, existe obligación siempre que una persona
pueda utilizar una acción para reclamar algo que se le debe.

 La obligación tiene 2 elementos:


 Debito: Deber de cumplir algo.
 Responsabilidad: Consecuencia del incumplimiento.

 El concepto antiguo de obligación pone primero a la responsabilidad


 La relación más antigua de crédito y deuda es el mutuo o préstamo de consumo
 Otras relaciones antiguas son el nexum y el sponcio
 Al nexum ocurre quienes son ciudadanos inferiores como los plebeyos
 La sponcio se centra en la palabra empeñada, la sponsio es un acto abstracto
 En el periodo clásico las obligaciones son de derecho civil
 En el ius honorium no existen obligaciones.

2. Contenido u objeto de las obligaciones.


 El objeto de la obligación es el comportamiento
 El objeto de la obligación es la prestación que puede ser:
 Dar: hacer propietario o constituir un Derecho real
 Hacer: cualquier prestación que signifique un determinado comportamiento.
 Prestar: significa “responder por algo” aplicándose a los casos de dolo, culpa,
custodia y la garantía

 La prestación debe cumplir los siguientes requisitos:


 Posible (La imposibilidad puede ser física o jurídica y debe ser objetiva)
 Licita
 Determinada
 Tener carácter patrimonial

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3. Clasificación de las obligaciones.

Divisibles e
indivisibles

Segun la prestacion genericas y especificas

Alternativas y
facultativas

Obligaciones Ambulatorias
En razon de los sujetos
Parciarias,
cumulativas y
solidarias

Segun su eficacia Naturales

3.1. Clasificaciones de las obligaciones que atienden a la prestación.


I. Obligaciones divisibles e indivisibles
 Este criterio se basa en si la prestación es divisible o no.
 La prestación es divisible si su cumplimiento o ejecución puede efectuarse por partes
sin disminuir su esencia o valor
 Por regla general son divisibles las obligaciones de dar ya que propiedad y derechos
reales pueden ser pro parte, excepto las servidumbres prediales
 Generalmente son indivisibles las prestaciones de hacer, las obras no pueden
dividirse ya que la obra es el todo, en el caso de un trabajo fungible que se mide por
cantidades si se puede dividir
 en derecho justinianeo las obligaciones indivisibles se rigen por los siguientes
principios:
 si hay varios acreedores, el deudor que paga tiene derecho a exigir al acreedor
que cobra una caución que le asegure frente a las demandas de los demás
acreedores
 si son varios los deudores, el requerido de pago puede pedir una prórroga al
acreedor para llamar a contribuir a los demás deudores
 el incumplimiento transforma a la obligación en divisible (pago de
indemnizaciones) y cada deudor es condenado pro-parte

II. Obligaciones genéricas y especificas


 Obligaciones genéricas son las que recaen sobre los objetos que no se determinan
individualmente, sino que por sus rasgos generales o género.
 Obligaciones específicas se centran en un objeto cierto, individual y concreto

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 La elección del individuo del género corresponde al deudor, a menos que se pacte lo
contrario. En el derecho clásico el acreedor puede exigir que se le preste la calidad
óptima dentro del género, en el Justiniano, se satisface la obligación con un individuo
de calidad media
 En las obligaciones genéricas, no se acepta la extinción de la obligación por
perecimiento del objeto, siempre se puede elegir entre otros objetos que formen parte
del género.
 En las obligaciones específicas, la destrucción por caso fortuito del objeto de la
obligación la extingue, y el deudor queda liberado

III. Obligaciones alternativas y facultativas


 Son obligaciones alternativas aquellas en que el deudor debe cumplir una sola
prestación de entre dos o más que se indican disyuntivamente
 El deudor debe elegir entre las prestaciones, a menos que se le confiera expresamente
al acreedor. Si se encomienda a un tercero, no hay obligación alternativa.
 Si la elección corresponde al deudor puede cambiar de opinión hasta el momento del
pago. Si esta le corresponde al acreedor, la se puede cambiar de opinión hasta que se
reclame judicialmente alguna de las prestaciones. Se puede fijar un plazo para
efectuar la elección, excluyendo un posterior cambio de opinión.
 El efecto que produce la destrucción de las cosas en que recae la elección:
 En el derecho clásico: si el deudor elige y sin culpa suya una de las cosas perece,
se debe la que subsiste, si perece una de las cosas sin culpa y la otra con culpa del
deudor, se extingue la obligación.
 En el derecho justinianeo, en el primer caso el deudor puede pagar la cosa
subsistente o el avaluó de la que ha perecido, en el segundo, el deudor no se libera
de la deuda y se otorga al acreedor la actio doli.

 En las obligaciones facultativas la obligación recae sobre un objeto determinado,


pero el deudor tiene la posibilidad de liberarse de la obligación cumpliendo
entregando un objeto distinto al debido.
 En las obligaciones facultativas el objeto de la obligación es la cosa principal, no la
alternativa, teniendo esta solo una función de pago pero sin constituir objeto de la
obligación. Si hay nulidad sobre el objeto principal o perdida, el deudor queda libre
de la obligación, no si pasa esto con la alternativa

3.2.Clasificaciones de las obligación en razón de los sujetos


I. Obligaciones ambulatorias
 En las obligaciones ambulatorias, el sujeto activo, el pasivo o ambos no están
determinados al constituirse la obligación.
 Constituyen casos de obligaciones ambulatorias los siguientes:
 Obligación de indemnizar el daño causado por un animal recae sobre quien
sea propietario al momento de intentarse la acción indemnizatoria
 La obligación del heredero de efectuar prestaciones a favor de la persona que
designe un tercero

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 En la servidumbre urbana de apoyo de muro en el edificio continuo, la


obligación de reparar grava y beneficia a quien sea propietario del inmueble
sirviente y dominante al momento de la reparación
 La obligación del actual propietario, enfiteuta o superficiario de pagar
impuestos vencidos, aunque fuera en tiempos del anterior titular, lo mismo
ocurre con el canon del enfiteuta y el solárium del superficiario
 La obligación de restituir lo adquirido violentamente pesa sobre quienquiera
que aproveche de ella

II. Obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias


 Obligaciones parciarias: son aquellas en las que entre muchos sujetos principales
existe independencia, de modo que cada acreedor puede exigir y cada deudor debe
cumplir con su parte, según el principio pro parte

 Obligaciones cumulativas: se produce cuando un deudor se encuentra en situación


de debido, por la entera obligación, frente a cada uno de los varios acreedores, o si
cada uno de muchos deudores debe cumplir con el total de la prestación con un mismo
acreedor.
 Son casos de obligación cumulativas:
 si se vende por separado una misma cosa a varios compradores
 si el testador lega una misma cosa, en dos proposiciones distintas, a dos o más
personas
 en el antiguo Derecho Civil y en Clásico, los delitos cometidos por varios
autores o con pluralidad de víctimas generan estas obligaciones. Los
coautores quedan obligados por el total de la pena pecuniaria y el pago de la
pena por un coautor no liberaba a los demás. En el derecho justinianeo las
obligaciones de delitos con pluralidad son solidarias

 Obligaciones solidarias: existe si existiendo pluralidad de sujetos (activos, pasivos


o ambos) cada uno de ellos puede exigir o debe satisfacer la totalidad de la prestación.
 en el caso de solidaridad, la obligación es única, por ser única la prestación. Al
contrario de las cumulativas, en que hay acumulación de prestaciones.
 Son fuentes de obligaciones solidarias:
 contrato
 testamento
 ley.
En derecho clásico solidarias son las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos, en
el justinianeo lo son los delitos con pluralidad de sujetos. Son también solidarias las
obligaciones de los fiadores.
 Es característico de estas obligaciones que pueda haber extinción objetiva, es decir
respecto de todos los sujetos vinculados (caso de pago o novación) o bien puede
extinguirse la obligación respecto a uno, con efecto relativo y no absoluto (confusión
o capitis deminutio)
 La mora de uno de los deudores no afecta a los demás, por el contrario la culpa de
uno de los deudores (al menos en el derecho justinianeo) perjudica a todos.

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 Una vez cumplida una obligación solidaria por uno de los varios codeudores o
percibido el pago por una de los muchos coacreedores surge la necesidad de
restablecer el equilibrio entre ellos: esto es el derecho o acción de regreso.
 En el derecho clásico no se otorga acción de un modo general, solo se concede en
casos especiales en que existe una particular relación interna entre los coacreedores
o codeudores como la herencia, la sociedad y la copropiedad.
 En el derecho justinianeo se admite la acción de regreso con carácter general

3.3.Clasificación de las obligación según su eficacia


I. Obligaciones naturales
 Obligación natural es la que carece de acción para exigir su cumplimiento.
 Se cree que este tipo de obligación surge con motivo de las relaciones entabladas por
esclavos, quienes no podían ser sujetos de una obligación civil ni de una relación
amparada por el derecho pretorio.
 “Natural” se refiere al hecho, a la realidad misma
 Efecto principal de las obligaciones naturales es la soluti retinendo, la facultad del
acreedor para retener lo que se le ha pagado sin que pueda el deudor exigir reembolso.
No dan acción para constreñir al pago, otorgan excepción para retener lo pagado.
 Otros efectos de las obligaciones naturales son.
 Pueden oponerse en compensación a la obligación civil
 Pueden ser objeto de novación, pasando a ser obligación civil
 Pueden ser garantizadas por fianza, prenda o hipoteca
 Se toman en cuenta para el computo de la herencia o el peculio
 Constituyen casos de obligaciones naturales los siguientes:
 Los resultantes de los negocios celebrados por el esclavo
 Las contraídas entre personas sujetas a la misma potestad, o entre estas y el
paterfamilias
 Las obligaciones extinguidas por capitis deminutio
 Las obligaciones contraídas por los pupilos sin la auctoritas tutoris
 Las que derivan de pactos que versan sobre pago de interés
 El derecho justinianeo sustenta las obligaciones naturales en el ius naturale
 Junto a las obligaciones naturales se instauran las “obligaciones naturales impropias”
fundadas en consideraciones de índole religiosa o moral, de piedad o de buenas
costumbres, estas son:
 El pago de alimentos a parientes, sin que se esté civilmente obligado a hacerlo
 Los servicios que presta el liberto a su patrono, sin que antecediera promesa
 Los gastos en que se incurre con motivo del funeral de un pariente.

4. Principio de vinculación exclusiva de los contratantes


 La obligación vincula a los contratantes, constituye derechos para el sujeto activo y
grava con la prestación al sujeto pasivo, no para un tercero.
 Bajo este principio, son nulas las estipulaciones a favor o a cargo de terceros, esto es
atenuado en época clásica, para adquirir cierto grado de generalidad en el derecho
justinianeo.

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4.1. Estipulaciones a favor de tercero


 Son aquellos en que uno de los sujetos contratantes se obliga para su contraparte a
realizar una cierta prestación en beneficio de un extraño. En época antigua y clásica
estas estipulaciones son nulas, pero pueden ser garantizadas con una stipulatio poenae,
el contratante comprometido a realizar una prestación en beneficio de un tercero, si
no la cumple, debe satisfacer a su contraparte, en concepto de pena, una determinada
cantidad
 En época clásica se admite esta estipulación si el estipulante tiene algún tipo de interés
en que la prestación se cumpla, como el caso en que un tutor cede a un cotutor la
gestión del patrimonio del pupilo
 Admitida la validez entre los contratantes, surge el problema de la validez respecto
del tercero, es decir, si este tiene acción para exigir el cumplimiento de la obligación
estipulada a su favor. En derecho clásico prima el principio de la nulidad de la
estipulación respecto del tercero, en derecho justinianeo se reconoce validez en
algunos casos:
 El acreedor pignoraticio, al vender la cosa empeñada, se hace prometer por el
comprador que si el deudor le paga el precio, le restituirá la cosa prendada
 El arrendador de un fundo, al venderlo, pacta con el arrendador que respetara
el arrendamiento
 El comodante deponente de cosa ajena se hace prometer por el comodatario o
depositario que restituirá al dueño

4.2.Estipulaciones a cargo de terceros


 La forma, la estructura del contrato verbal (stipulatio) permiten prometer un hecho
propio y no un hecho ajeno. La estipulación en que se promete el hecho de un tercero
resulta nula.
 esto puede ser evitado si el sujeto pasivo promete el hecho personal de procurar que
un determinado tercero haga o de algo.
 En las instituciones de Justiniano se señala que si el promitente ofrece que otro dará
o hará cierta cosa, no resulta obligado, pero si ofrece que el hará que un determinado
tercero de lo haga, si resulta obligado.
 Puede establecerse una pena en caso de incumplimiento, no se evitara la nulidad de
la cláusula principal, pero subsiste la pena indemnizatoria
 Con todo el problema de la nulidad de la promesa de hecho no se presenta en el caso
de las obligaciones de buena fe, en que prevalece la voluntad de las partes, debiendo
el juez obrar siempre con miras en esta.

4.3.Créditos y deudas por intermedio de personas bajo potestad


 Según la concepción clásica, los sometidos a la potestad del paterfamilias carecen de
capacidad para detentar un patrimonio independiente.
 Respecto de las deudas, en cambio, rige el principio contrario: el paterfamilias nunca
resulta obligado por lo que contraten los sometidos a su potestad.
 El derecho clásico el hijo de familia (no el siervo) se obliga a sí mismo, puede ser
demandado y condenado estando bajo potestad, pero la ejecución solo es posible
desde que se emancipa.

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 El derecho honorario establece excepciones a este principio, las actiones adiectitiae


qualitatis
 Actio quod iussur: si el hijo o esclavo contrata con mandato o simple
consentimiento del padre o amo este responde por el total de la deuda
 Actio excercitoria: el naviero o armador que pone al frente de una nave al hijo
o esclavo s responsable de las obligaciones contraídas por el capitán.
 Actio institoria: es similar a la anterior, pero se refiere al comercio o a
industria

4.4.Deudas contraídas por intermedio de extranae personae


 En el derecho antiguo no se admite que se contrate a nombre de otro, de modo que el
representante libre es el único que resulta obligado. El derecho pretorio crea algunas
acciones para dirigirse también contra el representado
 Se establece la acti ad exemplun institoriae o quasi institoria por cualquier negocio
cuya gestión es encomendada a un administrador
 Si alguien contrata en interés y por cuenta de otro, sin autorización, como negotium
gestor, el acreedor puede dirigirse contra el principal mediante la utilis in rem verso
actio, por medio de esta el demandado responde en la medida del enriquecimiento a
causa de la gestión

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


 Se llama fuentes de las obligaciones a los hechos jurídicos a los que el ordenamiento
jurídico otorga o reconoce la facultad de hacer nacer el vínculo obligacional
 existen distintos métodos para clasificarlas:
A. clasificación de las Instituciones de Gayo
 Según Gayo las obligaciones nacen de un contrato o de un delito, “omnis
obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto” las expresiones
obligatio y contractus se refieren a instituciones del ius civile
 El contrato presupone un acuerdo de voluntades.
 El mismo Gayo admite las falencias de esta clasificación de las fuentes,
por ejemplo, en el caso de pago de lo no debido, que genera la obligación
de restituir, surge una obligación de un hecho licito no contractual, “haec
species obligationis non videtur ex contractus consistere

B. Clasificación de los “libri rerum cottidianarum sive aureorum”


 En las “Res cottidiane” atribuida a Gayo, pero hoy considerado de autor
incierto, se hace una clasificación tripatirta de las fentes de las
obligaciones.
 Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio (delito),
sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas. (obligationes aut ex
contractu nascunturaut ex maleficio aut propio quodam iure ex variis
causarum figuris)
 Se discute si esta obligación es de origen clásico o post-clásico

C. Clasificación justinianea.
 Distingue cuatro categorías de fuentes de obligaciones: contrato, cuasi-
contrato, delito y cuasi-delito
 Algunos autores consideran que la clasificación cuatri-partita solo se
justifica por un helénico afán de simetría.

1. Contratos.
 En época clásica contrato: es el acto licito que, descansando en un acuerdo de
voluntades, se endereza a la constitución de un vínculo obligatorio
 En época justinianea contrato: es todo acuerdo capaz de constituir a una persona en
deudora de otra; se refiere a toda clase de negocios, tendiente a las constituciones de
derecho personales o reales, o la modificación o extinción de cualquier relación
jurídica.
 el concepto justinianeo es superior a la concepción del Derecho Civil que dice que el
contrato solo puede producir obligationes

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 Clasificación de los contratos:

Reales

Verbales
Segun Gayo
Literales

Consensuales

Unilaterales
Segun numero de
Perfectos
partes
Clasificacion de los Bilaterales
contratos
Imperfectos
Iuris civilis
Segun la ciudadania
Ius gentium

Buena fe
Segun si dan lugar o
no a iudicium bonae
fidei
Estricto derecho

 Según Gayo:
 Gayo los clasifica en: reales, verbales, literales (litterarum obligatio) y
consensuales
 Esta clasificación se refiere a los contratos del ius civile vigentes en época clásica,
excluyendo el nexum (derogado) y los contratos innominados
 Más tarde, desaparecida la litterarum obligatio, la clasificación se reduce a tres:
re, verbis, consensu
 La clasificación vuelve a ser cuatripartita en época justinianea con la nueva
obligación literal, la obligatio litteris cuando hay documento escrito.

 Según el número de partes.


 Son unilaterales (ej: mutuo) y bilaterales (ej: comodato), según el número de
partes obligadas.
 Los bilaterales pueden ser perfectos e imperfectos.
 Contrato bilateral perfecto: el que crea obligaciones reciprocas.
 Contrato bilateral imperfecto: el que en principio, crea obligaciones solo para una
de las partes pero eventualmente pueden surgir obligaciones para la otra.
 En los contratos bilaterales no se puede exigir el cumplimiento de la prestación
de la otra parte mientras no se haya cumplido u ofrecido la prestación propia.

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 Según la ciudadanía de los contratantes


 Derivan del ius Gentium los contratos consensuales, los reales, la stipulacio si no
se lleva a cabo bajo la forma de la sponsio

 Según si dan o no lugar a iudicium bonae fidei.


 Son los contratos de buena fe y de estricto derecho.
 En los de estricto derecho (iudicia stricta) el juez se pronuncia tajantemente sobre
la existencia o no, desde el punto de vista jurídico, de la pretensión.
 En los de buena fe (bonae fidei) se puede valorar las particulares circunstancias
del caso, teniendo en cuenta lo que es dable exigir entre personas justas y leales.
 Son contratos de buena fe: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el
mandato, el depósito, la fiducia, la prenda, el comodato y los contratos
innominados

1. Contratos reales.

Contratos
reales

Mutuo Prenda Comodato Deposito Fiducia

 Obligación que se contrae mediante la cosa (obligatio quae re contrahintur)


 Se trata de obligaciones que nacen por la entrega de una cosa o de una cantidad de
cosas en propiedad, para que, a su debido tiempo se restituya la cosa misma u otro
tanto del mismo género y calidad.
 Gayo menciona el mutuo.
 se debe incluir también la fiducia que Gayo no incluyo probablemente por ser una
figura útil a distintos fines y mostrarse como accesoria a la mancipatio
 en todos, excepto el mutuo, no hay transmisión de propiedad.
 Contrato real es el que se perfecciona por la entrega de la cosa.

1. Mutuo
Mutuo: Es un contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra
(mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, obligándose este a restituir otras
tantas del mismo género y calidad.
 El mutuo requiere de entrega (datio) y acuerdo.
 La datio es técnicamente, transmisión de propiedad, y es necesaria para la
perfección del contrato.
 La promesa de entregar en fecha futura es solo precontrato y no otorga acción
para exigir su cumplimiento.
 El mutuo recae sobre cosas fungibles, que se entregan en propiedad. Si se debe
restituir las mismas cosas que fueron entregadas, es un comodato y si se debe
restituir cosas distintas es una permuta.

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 El mutuario no es obligado a restituir una cantidad superior a la entregada (por


el carácter formal de la obligatio)
 El mutuo contaba en la actio certae pecunia si se trata de dinero o la actio
certae rei respecto de las cosas fungibles

2. Comodato
El comodato es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una
persona, llamada comodante, entrega a otra, llamada comodatario, una cosa para que la
emplee gratuitamente, restituyéndola al cabo del plazo estipulado, o al primer
requerimiento en caso de no haberse convenido plazo
 La entrega convierte al comodatario en detentador, restando propiedad y
posesión vinculadas al comodante, por esto puede dar en comodato quien no
es dueño, incluso el ladrón
 Objeto del comodato son las cosas corporales, muebles o inmuebles y las
consumibles si son entregadas para un uso distinto del natural, por ejemplo ad
popam vel ostentationem
 Característica del comodato es la gratuidad, si hay pago es un arrendamiento
 La facultad que se otorga al comodatario es la de utilizar la cosa según destino
natural o al tenor de lo pactado. Si procede de otro modo, excede sus derechos
y comete hurto.
 El comodatario asume el deber de la custodia de la cosa entregada, en el
derecho clásico se hace responsable en caso de robo de la cosa por un tercero,
en el justinianeo, se extiende su responsabilidad: si el comodato se constituye
en interés del comodatario, es responsable de culpa leve, si en solo interés del
cómodamente, es dolo, si en interés común, es culpa in concreto
 Para obtener la restitución se otorga al comodante la actio commodati
 El comodatario dispone del iudicium contrario para resarcirse de los actos
extraordinarios debido a vicios de la cosa o a una reclamación intempestiva
de ella o, en general, mala fe del comodante

3. Deposito
El deposito es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona
(deponente o depositante) entrega a otra (depositario) de una cosa mueble para que la
guarde, obligándose este a restituirla cuando se la reclame
 Al igual que en el comodato, la entrega de la cosa constituye a quien recibe
en mero tenedor, y en este caso, sin que le sea permitido su uso
 El depositario responde, originalmente solo de dolo, más tarde también de
culpa lata
 Al principio el deposito es un contrato gratuito, en época justinianea se admite
una módica retribución

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

 Existen distintas figuras de depósito.


A. Deposito regular: la figura anteriormente descrita
B. Deposito irregular: en poca post-clásica se admitió el depósito de dinero
u otros bienes fungibles, facultándose al depositario para consumirlos y
restituir otros tantos. En época clásica se consideraba mutuo, luego se
diferencian ambas figuras, en razón que el deposito irregular se efectúa en
interés del depositante
C. Deposito miserable: tiene lugar en caso de calamidad pública o privada,
en que el depositante no tiene alternativas de elección. Contra el
depositario infiel se concede actio in duplum
D. Secuestro: es la entrega de la cosa litigiosa a una de las partes o un tercero,
hasta que se dilucide la cuestión judicial. Se concede actio depositi y
contrarium depositi iudicium

4. Prenda
La prenda es un contrato real en virtud del cual un deudor da en garantía del pago de una
obligación, la posesión de una cosa mueble, constituyendo sobre ella un derecho real a
favor del acreedor.
 La expresión pignus (prenda) designa tanto:
A. Al contrato real
B. La cosa dada en garantía
C. El derecho real que el acreedor tiene sobre la cosa empeñada
Sobre el acreedor prendario recae la obligación de conservar la cosa, siendo responsable de
culpa leve y la obligación de restituirla una vez satisfecha la obligación garantida con prenda.
 Si el acreedor pignoraticio vende la cosa para satisfacer con su precio la
obligación incumplida, debe restituir al deudor el excedente.
 Sobre el deudor pignorante recae obligaciones eventuales: la de reembolsar al
acreedor los gastos hechos en la cosa, la de resarcirle de los daños que el
acreedor pudiera haber sufrido y la de responder de las obligaciones que el
acreedor hubiese contraído con motivo de la venta de la prenda
 El deudor cuenta con la actio pignoraticia para recobrar la cosa dada en
prenda.
 Si no se cumplía la obligación garantizada, el acreedor podía hacerse de la
propiedad de la cosa si se había acordado el pactum commisorium o venderla
y restituir el sobrante si se había acordado el pactum vendendi

5. Fiducia
La fiducia es un contrato por el que una persona transmite a otra la
propiedad de una cosa, mediante mancipatio o in iure cessio con miras a
fines de variada índole, generalmente de garantía de un crédito
Al acto formal de transmisión se agrega un pactum fiduciae que patentiza la finalidad
perseguida por el mismo.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

2. Contratos consensuales

Contratos
consensuales

Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato

 Contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento


(consensus) sin requerirse la observancia de una forma, verbal o escrita, ni datio rei
 Estos contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, tanto presentes
como ausentes, de modo expreso o tácito, de palabra, per epistolam o per nuntium
 Los contratos consensuales se rigen por el principio de la buena fe, están libres de
embarazos formales y asequibles a extranjeros

1. Compraventa
Compraventa o emptio venditio es un cotrato consensual bilateral por el que una de las
partes (el vendedor) se obliga a transmitir la posesión de una cosa y a asegurar su pacifico
goce, en tanto que la otra, comprador, asume la obligación de entregar en propiedad una
suma de dinero
 La compraventa romana es un negocio obligacional: crea obligaciones para
vendedor y comprador, en cuyo cumplimiento se entregan cosa y precio
respectivamente
 Del contrato de compraventa no nace un derecho real para el comprador; la
obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producen con
independencia
 En todo caso se transmite la posesión pacifica, no la propiedad
 En época post clásica se difunde la escrituración: Constantino la exige para
compraventa de inmuebles. El derecho justinianeo establece la escrituración
como opcional, pero si se elige, el contrato no se perfecciona hasta la
suscripción del documento

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

 Elementos de la compraventa
A. Objeto: puede ser una cosa corporal o incorporal presente o futura.
 Constituye compraventa de cosa incorporal, por ejemplo, de la
servidumbre, si está dentro del comercio, del usufructo, de la herencia ya
adquirida por el heredero, etc.
 Las cosas corporales pueden determinarse individualmente o por género
(aunque esto se discute)
 Es posible la compraventa de cosa futura, sea bajo la condición de que la
cosa llegue a existir, sea incondicionalmente, de modo que se debe el
precio aunque no llegue a existir la cosa

B. Precio: el precio debe cumplir los siguientes requisitos


1. Debe ser solo en dinero: de lo contrato sería un trueque.
2. Debe ser cierto o determinado: en derecho clásico no se acepta que lo
determine un tercero, en el derecho justinianeo sí, pero debe ser introducido
media clausula y el contrato será perfeccionado solo si el tercero fija el precio.
3. Debe ser verdadero: no puede ser simulado ya que sería una donación.
4. En derecho post-clásico, debe ser justo: esto es atribuido a la moral cristiana
o a la alta devaluación de la moneda. Justiniano estableció la lesión enorme.

C. Acciones: de la compraventa nacen dos acciones:


 la actio empti que se otorga al comprador contra el vendedor para obtener
la posesión de la cosa
 La actio vendetti beneficia al vendedor para obtener el precio pactado, la
norma post-diocleciana es que el pago de interés corre desde la entrega de
la cosa

D. Riesgo de la cosa: si luego de perfeccionada la venta, y antes de la entrega de la


cosa, esta perece o sufre menoscabo, el riesgo es del comprador. Debe pagar el
total del precio, siempre que el menoscabo o pérdida se deba a la naturaleza de la
cosa o caso fortuito. Las partes pueden regular de distinta forma el riesgo.

E. Evicción: el vendedor se obliga a transmitir la posesión pacifica, efectuando la


entrega, el vendedor responde de la posesión y del disfrute de la cosa, esto es
frente a reivindicación, o usufructo, servidumbre o prenda reconocidos
judicialmente.
En derecho antiguo, el comprador puede exigir que vendedor y garante
comparezcan en juicio para defenderle, si no lo hace o resulta infructuoso, se
condena al doble del precio.
Luego la evicción se considera elemento de la naturaleza de la mancipatio, si esta
no ha tenido lugar, debe preverse en la stipulacio. Derogada la mancipatio, se
entendió la evicción como elemento de la naturaleza de la compraventa.

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F. Vicios redhibitorios: en principio el vendedor responde por los vicios ocultos de


la cosa vendida y que ha pasado en silencio de modo doloso, para el caso en que
el vendedor los desconociera, se agregaba una clausula especial a la stipulatio.
Más tarde los ediles curules en su edicto, lo contemplan para toda venta de
esclavos y animales de trabajo, otorgando dos acciones alternativas, para resolver
el negocio o bien para lograr una rebaja del precio.
Justiniano extiende estas acciones a toda compraventa.

G. Clausulas especiales: se suelen agregar pactos modificatorios de los efectos


normales de la compraventa.
 Lex commissoria (pacto comisorio): la compraventa, perfecta por
consentimiento, se subordina a la condición resolutoria de pagarse el
precio dentro de plazo. Efecto de esto es que el vendedor puede reclamar
la restitución de la cosa vendida, si no se ha pactado, le compete la actio
venditi, que persigue el cumplimiento de la obligación del vendedor.
 in diem addictio: el vendedor se reserva el derecho de dejar sin efecto el
contrato si, dentro de cierto plazo, recibe una mejor oferta. El primer
comprador puede hacer suya la oferta del tercero.
 pactum displincentiae: por este pacto el comprador se reserva la facultad
de rescindir el contrato si la cosa no le agrada (condición resolutoria) o
bien supedita la existencia de la compraventa al hecho de interesarle la
cosa (condición suspensiva)
 pactum de retrovendendo (pacto de retroventa): el vendedor se reserva
derecho a recuperar la cosa dentro de cierto plazo restituyendo el precio.
 pactum de retroemendo: el comprador puede obligar al vendedor a
comprar la cosa vendida, dentro de plazo, por el mismo precio.

2. Arrendamiento
El arrendamiento es un contrato consensual por el que, a cambio de una merced
o remuneración, un sujeto se obliga a procurar a otro el uso y disfrute de una cosa
(locatio conductio rei) o a prestarle determinados servicios (locatio conductio
operarum) o a realizar una obra (locatio conductio operis)

 Arrendamiento de cosas (locatio conductio rei): crea un vínculo personal en virtud


del cual el arrendatario puede exigir el uso o el uso y goce de una cosa, pesando sobre
él el pago de una retribución.
Este contrato no crea un derecho real, sino un derecho de crédito a ejercerse contra el
arrendador, el arrendador es un mero tenedor y no goza de protección interdictal, que se
otorga al poseedor. El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de bienes, siempre que
sean inconsumibles, incluso en iura in re aliena
La retribución que pesa sobre el arrendatario debe consistir en una suma de dinero, que debe
estar determinada en el contrato; en el derecho justinianeo se admite la determinación de la
renta por un tercero. Si la retribución consiste en algo distinto de dinero, es un contrato
innominado.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

Obligaciones del arrendador Obligaciones del arrendatario

Procurar el uso o el uso y el goce libre y sin Pagar la merced convenida, puede librarse de esta
vicios de la cosa obligación en caso de eventos graves (terremoto,
inundación) que impidan el uso de la cosa
arrendada. En el caso de arrendamiento de fincas
rusticas se establece la remissio mercedis, facultad
de rebajar equitativamente la renta en los años de
malas cosechas para reintegrar en los años de
abundancia
Hacer las reparaciones necesarias para la Usar de la cosa conforme a su destino
conservación de la cosa en la forma que
requiere su destino natural

Soportar las cargas que graven a la cosa Restituir la cosa arrendada al termino del
arrendada arrendamiento

El tiempo de vigencia del contrato será según el plazo acordado por las partes, si no se ha
fijado, cualquiera de las partes puede ponerle término sin previo aviso, si se ha fijado, cabe
aun la relocatio tacita
No pone término al contrato el caso de muerte de una de las partes ni la venta de la cosa.
 Arrendamiento de obra (locatio conductio operis): recae sobre el resultado de un
trabajo, sobre el producto del mismo ya acabado. Presupuesto de este contrato es que
se realice la obra con materiales suministrados por quien la encarga.
El pago, salvo pactado lo contrario, se hace sobre obra ya terminada. Sobre el
contratista pesa el riesgo de la cosa hasta la entrega o la adprobatio
 Arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum): versa sobre la
prestación de los propios servicios, por cierto tiempo, en forma remunerada (los
servicios de las artes liberales eran gratuitos, solo en epoca imperial se pudo reclamar
retribuciones judicialmente)

3. Sociedad
La sociedad es un contrato consensual por el que dos o más personas se obligan a poner en
común bienes o actividades de trabajo para compartir las utilidades que de ellos resulten.
 La sociedad necesita un consenso constante y duradero, esto se llama affectio societatis
o animus societatis
 No nace la relación social si uno de los socios nada aporte, lo mismo si uno de los socios
no participa de las ganancias o no contribuye a las perdidas. Los aportes pueden ser
disimiles, en cantidad y en naturaleza.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

Existían dos tipos de sociedad:


A. Sociedad universal (ómnium bonorum): en que se aporta todo el patrimonio,
presente y futuro
B. Sociedad unius rei: que se centra a una operación o a una serie concreta de
actividades a un giro determinado.
Siendo la sociedad un contrato de buena fe, cada socio es obligado a todo lo exigible entre
personas de leal proceder. Se debe emplear la misma diligencia con la que se atienden
negocios propios.
La sociedad romana no constituye a una persona jurídica, sino que es una relación interna
entre los socios
Fundada la sociedad en la fraternitas, termina por renuncia y por muerte o capitis deminutio
También puede terminar por:
 La realización del negocio que constituye su objeto
 La llegada del plazo fijado
 La quiebra o confiscación de bienes de uno de los socios
 Perdida del patrimonio social o sustracción del comercio
 Acuerdo de los socios.

 Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones reciprocas de
los socios, es una acción general de rendición de cuentas y la condena de algún socio
importa la declaración de infamia. La división del patrimonio comun se obtiene por el
ejercicio de la actio communi dividundo.

4. Mandato.
El Mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por el que una persona,
mandante mandator, dominus negocii encomienda a otra, mandatario procurator, la
realización en forma gratuita, de ciertas gestiones o encargos que benefician al propio
mandante o a un tercero. Si el mandato es solo en interés del mandatario, carece de efectos
jurídicos.
 Al ser un contrato consensual, para su perfeccionamiento es suficiente cualquier signo
o indicio de segura interpretación.
 El mandato es en esencia gratuito, de lo contrario es arrendamiento de servicios (locatio
conductio operarum) pero se admite como expresión de gratitud que el mandatario
reciba un salario.
 Es obligación del mandatario el llevar a término el encargo según las instrucciones
recibidas y pesa sobre él la obligación de rendir cuenta
 En el derecho clásico el mandatario responde por dolo, en el justinianeo por culpa in
concreto

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

 El mandato es un contrato bilateral imperfecto: en principio, el mandante solo debe


cumplir con las obligaciones que emanen del negocio concluido por encargo suyo,
eventualmente, debe resarcir al mandatario de gastos y daños
 en Roma no existía la representación directa, el vínculo obligacional resultante del
negocio jurídico por el mandato es entre el mandatario y el tercero, paulatinamente se
fueron otorgando acciones a favor y en contra del mandante.
El mandato termina por:
 Cumplimiento del encargo o imposibilidad de llevarlo a cabo
 Llegada del plazo
 Revocación por el mandate, aunque solo produce efectos desde que es conocida por
el mandatario
 Renuncia del mandatario, siendo responsable de los perjuicios ocasionados por una
renuncia intempestiva
 Muerte de una de las partes, ya que es un contrato basado en una relación de
confianza

3. Contratos formales

Contratos
consensuales

Verbis Litteris

per aes et dictio dotis


promissio
libram (promesa de stipulacio chirographa synagrapha
iurata liberti
(mancipatio) dote)

Contrato formal o solemne es aquel que, para perfeccionarse, requiere del concurso de las
precisas formalidades o solemnidades que se prescriben a su respecto.
1. Contratos verbis:

 Requieren de una determinada forma verbal


 Eran cuatro: contrato per aes et libram (mancipatio), la dictio dotis, promesa de dote,
promissio iurata liberti, la stipulacio, de particular importancia.

Stipulatio: es un contrato abstracto, útil para otorgar fuerza obligacional a todo tipo de
negocios.
Consiste en una promesa estipulada, esto es, instada por una pregunta y su respuesta
congruente, se configura por el intercambio de pregunta y respuesta sobre una futura
prestación, en ambas frases se empleaba el mismo verbo.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

Requisitos de la stipulacio:
 Oralidad
 Unitas actus (a la pregunta le sigue inmediatamente la respuesta)
 Congruencia entre pregunta y respuesta
 Presencia de las partes.
Siento un contrato unilateral, la stipulacio era un contrato stricti iuris (estricto derecho), se
trata también de un acto abstracto por lo que podía utilizarse para una amplia gama de
negocios.
Sus aplicaciones más frecuentes eran:
 Préstamo estipulatorio
 Fianza estipulatoria
 Pena convencional

2. Contratos litteris
Requieren de un determinado pacto escrito.
 La transcripticio o nomen transcripticium (nomina transcripticia) consiste en la
inclusión de la deuda o del crédito en los asientos contables del paterfamilias
 Se consideran antecedentes de los actuales instrumentos de crédito (pagare, letra de
pago, etc.) a la:
1. Chirographa: consistía en un documento firmado y sellado solo por el deudor en
que contenía un reconocimiento de la deuda, se considera antecedente del pagare.
Al parecer solo tenía efectos probatorios.
2. Synagrapha: consistía en un documento sellado y firmado por ambos, acreedor y
deudor, otorgado en dos ejemplares. Al parecer constituiría obligaciones.

4. Contratos innominados.

Contratos
innominados

Facio ut des Do ut facias Facio ut facias


Do ut des (Doy
(hago para que (doy para que (hago para que
para que des)
des) hagas) hagas)

 Estos contratos se asemejan a los contratos reales en que al igual que ellos, adquieren su
eficacia por la prestación de una de las partes, sin embargo, se diferencian por sus
consecuencias procesales: los contratos innominados abandonan el principio de la acción.
 Se caracterizan en razón de las prestaciones acordadas.
 Los casos son los siguientes:

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1. Do ut des (Doy para que des)


 Caso típico de esta categoría es la permuta (trueque).
 Los sabinianos y proculeyanos discutían si la permuta es un caso de compraventa o
un contrato independiente. Los proculeyanos, que afirmaban su independencia,
argumentaban:
Compraventa Permuta
El comprador se obliga a transferir la No se puede distinguir comprador de
propiedad del precio, no el vendedor, que vendedor
no necesariamente se obliga a transferir la
propiedad
Otorga acción por el solo consentimiento Exige el cumplimiento de una de las
prestaciones.
Solo otorga acción para exigir el Se puede exigir la restitución de lo dado o
cumplimiento de la contraparte el cumplimiento, según se prefiera.

2. Facio ut des (hago para que des)


 En este caso una parte se obliga a prestar ciertos servicios y la otra a retribuirlos
transfiriendo una cosa.
 La contraprestación no debe ser en dinero, ya que sería un arrendamiento, locatio
conductio operis o locatio conductio operarum

3. Do ut facias (doy para que hagas)


 Es idéntico al facio ut des, solo que la situación jurídica es desde la perspectiva de
quien se compremete a transferir una cosa.

4. Facio ut facias (hago para que hagas)


 Se trata del intercambio de servicios.

 Los contratos innominados producen las siguientes acciones:


 Condictio causa data causa non secuta: para recuperar lo entregado sin haber
obtenido la contraprestación. Se usa en la do ut des y la do ut facias.
 Actio praescriptis verbis: interesa que el demandado cumpla su obligación. La
parte que cumplió puede exigirla.
 Los casos más frecuentes de contratos innominados son:
 Permuta
 Aestimatum: contrato por el que un comerciante recibe mercaderías con el cargo
de restituirlas dentro de cierto plazo si no las ha vendido, o de entregar un precio
previamente convenido si la has vendido.
 Precarium: préstamo de uso, concedido a petición especial del beneficiario,
debiendo restituirse el objeto en cuanto el propietario lo reclamase. era frecuente
entre clientes y patronos.
 Transtactio: contrato por el que las partes, haciéndose concesiones mutuas,
evitan un litigio futuro o terminan uno pendiente.
 Transporte de mercadería por barcos.

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2. Cuasi-contratos

Cuasi-
contratos

Promesa Gestion de Enriquecimiento


Tutela Legados Condominio Echazon
unilateral negocios injusto

Se llama cuasi-contratos a los actos lícitos que, sin tener una base consensual generan
obligaciones.
 Se asemejan a los contratos porque:
A. Los constituyen actos lícitos
B. Generan obligaciones
 Se diferencian de ellos por no existir consentimiento; de entre los muchos cuasi contratos
podemos destacar:

1) Promesa unilateral: esta vincula al promitente solo en los casos de:


 Votum es la promesa efectuada a la divinidad
 Pollicitacio es la promesa de un particular a una ciudad con motivo de recibir un
cargo o presentarse como candidato a uno.
2) Gestión de negocios: es la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber
recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocio de otra (dominus negotti)
para que se configure la gestión de negocios, y generar las obligaciones
correspondientes se requiere:
 Efectuarse en interés objetivo del tercero
 Ser el gestor ajeno al negocio gestionado (no hay gestión si se cuida un negocio
propio creyéndolo ajeno)
 La gestión debe reportar utilidad
De la gestión de negocios nace la actio negotiorum gestorium, que puede asumir las formas
de directa o contraria si compete al principal o al gestor. Compete al principal para obtener
la restitución de lo obtenido por el gestor o resarcimiento de los perjuicios en caso de
negligencia y al gestor para ser reembolsado por los gastos en que haya incurrido
3) Tutela: es considerada un cuasi contrato en derecho justinianeo puesto que los tutores,
obligados por la actio tutelae, no lo están por contrato
4) Legados
5) Condominio: en caso de no derivar contrato de sociedad
6) Echazón: regulada por la Lex Roida de iactu, si se arrojan al mar mercaderías para
evitar que la embarcación naufragué, las perdidas deben ser soportadas por todos los
interesados en razón de su interés (pro parte)
7) Casos de enriquecimiento injusto.

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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

3. Delitos

Delitos

Damnum
Iniura (Lesiones
Furtum (hurto) Rapina (robo) iniuria datum
fisicas o morales)
(daño)

Delito es todo acto ilícito sancionado con una pena


En el sistema romano se distinguían los delitos públicos (crimina) sancionados con una pena
publica (corporal o pecuniaria) y los privados (delicta) castigados con pena pecuniaria.
En época clásica ambas penas tienen un carácter punitivo, en época justinianea la pena
privada deriva hacia el resarcimiento de la víctima, pero no llega a perder del todo su carácter
expiatorio. Desde entonces la acción penal suele transformarse en mixta: penal y
reipersecutorias.
El derecho romano no conoce una categoría general y abstracta del delito, sino particulares
delicta en el capo del ius civile la obligación nace de cuatro tipos de delitos típicos:
a) Furtum
b) Rapiña
c) Iniuria
d) Damnum iniuria datum

De los delitos civiles y de los ilícitos no delictuales sancionados por el pretor derivan las
acciones penales, cuyas características generales son:
1. Intransmisibilidad: la sanción no es transmisible a los herederos.
Este principio se flexibiliza: del lado activo, la intransmisibilidad queda reducida
a casos de ofensa personalísima (como injurias).
Por la parte pasiva, se concede acción por el monto de lo lucrado con el delito del
causante.
2. Noxalidad: en caso que el autor del delito sea alguien sometido a potestad
(esclavo o hijo) la acción penal se ejerce contra el dominus o paterfamilias, pero
este se puede exonerar de la responsabilidad entregando a dicho autor noxae
deditio. La noxalidad del esclavo se mantiene hasta época justinianea, del hijo,
decae en época clásica.
 La responsabilidad por noxalidad afecta al dominus o pater al momento de
intentarse la acción y no al momento de cometerse el delito
3. Acumulación: la acción penal es compatible con cualquier otra que resulte del
mismo hecho para obtener restituciones de la cosa o resarcimiento del daño.
Principio rechazado por la legislación justinianea.
4. Las acciones penales del ius civile son perpetuas, las pretorias, normalmente se
extinguen en el plazo de un año desde cometido el delito o desde que pueden
entablarse.

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A. Hurto
Hurto (furtum) es el apoderamiento de una cosa ajena, para tenerla como propia, contra la
voluntad de su dueño.
Conducta Penada:
En un principio, requería la amotio rei, tomar y sacar la cosa del lugar en el que se encontraba.
Más tarde, también constituía hurto la retención de una cosa contra la voluntad del propietario
retentio invito domino.
Así señala Gayo “Se comete hurto no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para
quedarse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa contra la voluntad
de su dueño” [Hurto de uso].
El derecho justinianeo intenta sistematizar el régimen del hurto, distinguiendo entre:
 Sustracción de la cosa, furtum rei.
 Uso ilícito de la cosa, furtum usus.
 Indebida apropiación de la cosa, furtum possessionis.
Interés Protegido:
No es víctima de hurto el propietario no poseedor de la cosa sustraída, es irrelevante que la
víctima sea un poseedor que no es propietario. [Debe tener la cosa en posesión o no es hurto]
Esta configuración posesoria es atenuada:
a) Se admite que el hurto pueda dañar a quien detenta la cosa sustraída en virtud de un
contrato que imponga una obligación de custodia. [Depositario puede ser víctima]
b) Se reconoce como sujeto activo de las acciones al propietario no poseedor, cuando el
poseedor damnificado no pueda actuar.
c) Son denegadas las acciones que resulten del furtum al ladrón hurtado y al poseedor de
mala fe [Ladrón que roba a ladrón…]
Las acciones de hurto se conceden a quienquiera que tenga interés sobre la conservación
de la cosa. Se puede dar la paradoja de que se cometa hurto de cosa propia [sustracción de
prenda a acreedor pignoraticio]. El hurto debe recaer sobre cosa mueble (sustracción).
Elemento Subjetivo:
El dolo se considera existente en el delito, se presume y no requiere prueba.

B. Rapiña
Rapiña es un hurto calificado: sustracción violenta de cosa ajena.
Se introduce la actio vi bona raptorum, dirigida contra el ‘ladrón malvado’. Se establece una
pena de carácter infamante, por el cuádruplo del delito, si se intenta la acción durante el año
siguiente de cometido el delito.

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C. Daño
Daño es la conducta no consentida que deteriora una cosa ajena.
El daño injustamente causado – damnum iniuria datum – deriva de la Lex Aquilia de damno,
aprobada por el plebiscito de 286 a.C y propuesta por el tribuno Aquilio. Esta ley reformo de
modo global el tratamiento de la figura del daño, derogando leyes anteriores como las de las
XII tablas, entre otras.
El régimen de las XII tablas contemplaba distintos casos de daño, otorgando distintas
acciones, algunas de las cuales subsistieron:
a) actio de pauperie, contra el dueño del animal que causase daños.
b) actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que paste en predio ajeno.
c) actio de arboris succisis, contra quien talare arboles ajenos.
La Ley Aquilia consta de tres capítulos. El primero y el tercero sobre daño en las cosas. El
segundo trata del acreedor que perjudica a su coacreedor.
 El capítulo primero dispone que: el que hubiese matado injustamente al “esclavo ajeno
o un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado” sea condenado a pagar al dueño el valor
máximo que aquella cosa haya tenido durante aquel año.
 El capítulo tercero se refiere a toda clase de daño “causado injustamente en cualquiera
otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas”; la condena alcanza el valor
máximo que la cosa hubiera tenido aquel mes.
De la variada jurisprudencia, resultan tres elementos del daño:
 Injusticia – iniuria, el daño debe ser contrario a derecho. No se comete delito si se actúa
ejerciendo un derecho propio, en legítima defensa o en estado de necesidad. [A nadie
daña el que ejerce su propio derecho]
 Daño: Sentido amplio de destrucción, no solo cuando se quiebra o se quema o se rompe
algo, si no también cuando se rasga, roza, y derrama o de cualquier modo se estropea,
pierde o deteriora. Llego a comprender incluso el lucro cesante [Ganancias que se dejan
de obtener]
 Culpa es la conducta o actuación negligente que determina el resultado dañoso.

El daño que reprime la ley debe producirse corpore corpori, el agente debe actuar
directamente sobre la cosa dañada. [Con intención positiva de causar daño a otro (dolo)]
La acción que otorga la lex Aquilia solo compete al dueño. Se conceden luego acciones utiles
o in factum al poseedor de buena fe, al usufructuario, al usuario, al acreedor pignoraticio y al
arrendatario. In simplum contra quien confiesa e in diplum contra quien niegue.
Se contemplan acciones especiales – con mayores penas- en casos calificados:
o Corrupción del esclavo ajeno
o Daño causado por banda armada
o Daños o robos en ocasión de calamidad publica
o Daños cometidos en tumultos o revueltas
o Daños cometidos por los publicanos o sus dependientes
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.

D. Iniuria
En un sentido amplio, denota la antijuridicidad de un acto
Iniuria en un sentido restringido es una ofensa contra la identidad corporal o moral de
una persona.
La ley de las XII Tablas regulaba solo los casos de lesión corporal, distinguiendo entre
casos de mutilación o inutilización de un órgano [lesión gravísima], de fractura [grave]
y de lesiones leves.
 La actividad pretoria crea la actio iniurarium aestimatoria, que permite perseguir
todo tipo de atentados contra la integridad corporal.
Más tarde, se agregan las ofensas a la fama y a la dignidad de las personas,
contemplando todos los casos de contumelia.
Se consideran casos de injurias calificadas – iniuria atrox-
 En razón de la naturaleza (ex facto), si le hieren a uno o le pegan o apalean.
 En razón del lugar en que se comete (ex loco), si se le hace injuria en el teatro o
foro.
 En razón de la dignidad del ofendido (ex persona), si una persona de clase
humilde injuria contra un magistrado o senador.

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EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES


Lo normal es que las obligaciones se extingan por el cumplimiento de la prestación (el pago),
pero el ordenamiento reconoce distintos modos, los cuales se clasifican en:
A. Ipso iure (de pleno derecho): mediante el supuesto determinado, el deudor queda
automáticamente liberado.
B. Ope exceptionis (por obra de una excepción): No basta con el supuesto de hechos ya
que es necesario que se oponga en juicio. [Es un modo de extinguir las acciones]
Además, existían Modos primitivos de excepción [Basados en el principio de que “las cosas
se deshacen tal como se hacen”]
1. Solutio per aes et libram
Pago solemne realizado bajo las mismas solemnidades de la mancipatio (cinco testigos,
libripens, fórmulas verbales, etc.). Posteriormente derivó en una forma de pago ‘imaginario’
En sus orígenes, servía para liberar del nexum, es decir, de la responsabilidad, independiente
o no del cumplimiento del débito. De pagarse la obligación pero no el cumplimiento de la
formalidad, subsistía el nexum y viceversa.
2. Acceptilatio
Es un modo solemne de extinguir las obligaciones, consistente en una pregunta y la
subsecuente respuesta [stipulatio] “¿Tienes por pagado lo que te he prometido?” “Lo tengo”
Debía efectuarse con posterioridad al pago efectivo, en rigor, como un medio probatorio.

A. Modos de extinguir ipso iure

1) Pago
El pago (o solución) es la prestación de lo que se debe.
A. ¿Quién debe pagar? Debe pagar el deudor, sin embargo, es válido y extingue la
obligación, el pago hecho por un tercero (a menos que se trate de una prestación).
El pago que efectúa un tercero, puede hacerse:
 Con el consentimiento del deudor: Constituye mandato, el tercero que paga puede
ejercer la actio mandati contraria para exigir reembolsar el monto de lo pagado.
 Sin el conocimiento del deudor: si es útil, constituye una gestión de negocios, quien
paga puede ejercer la actio negotiorum gestorum contraria, hasta el monto de la
utilidad.
 Contra la voluntad del deudor: En principio, no otorga acción para obtener el
reembolso. El tercero podrá actuar contra el deudor si el acreedor le cede sus acciones.

B. ¿A quién se debe pagar? Se debe pagar al acreedor. Se puede pagar a persona distinta,
siendo válido, en los siguientes casos:
 A un representante (como al procurador o mandatario)
 Al acreedor adjunto (coacreedor)

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 A la persona que ha sido designada al efecto en la stipulatio [Diputado sólo para el


pago]
 A un tercero cualquiera, si el acreedor ratifica el acto [Pagó a un familiar por que no
estaba].

C. ¿Qué se debe pagar? Se debe pagar exactamente la prestación establecida para cumplir
la obligación.
 El acreedor no es obligado a recibir el pago de algo distinto; pero si lo acepta,
hay una dación de pago – datio in soluto - y libera al deudor de la obligación.
 El acreedor no es obligado a recibir un pago parcial. Excepción a esto es el
beneficio de proporción (en casos de especial vinculación entre deudor y acreedor,
se podía ejecutar solo en los límites de su posibilidad de pago [Que pague lo que
buenamente puede])

D. ¿Cuándo se debe pagar? Si no se ha fijado plazo, el acreedor puede exigir el


cumplimiento inmediato (atendiendo a las características de la prestación).

E. ¿Dónde se debe pagar? En el lugar convenido, si no se hubiese convenido, hay que


distinguir:
 Obligaciones de cuerpo cierto: En el lugar en que las especies se encuentren.
 Obligaciones de género: Deben cumplirse en el lugar en que puedan ser exigidas
(normalmente, domicilio del deudor).

El acreedor tiene el deber de recibir el pago – si fue oportuno [Qué], completo [Cuando] y
en lugar debido [Dónde]. Si se niega a recibir, cabe el pago por consignación (consiste en el
depósito en forma pública del objeto, dándose así por cumplida la obligación).

2) Novación
Es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o
natural, es decir, cuando se crea una obligación de otra anterior que se extingue.

3) Mutuo disenso
Si la obligación ha sido contraída por consensos, será extinguida por disenso.

4) Confusión
Existe confusión al concurrir la condición de acreedor y deudor de una misma
obligación en una misma persona [Herederos]

5) Muerte y Capitis Deminutio


En obligaciones personalísimas o contraídas en consideración a la persona del
contrayente, estas pueden determinar la extinción de las obligaciones.

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B. Modos de extinguir ope exceptionis

1) Compensación
Se produce compensación cuando un deudor opone a su acreedor un crédito que tenía
contra este. [- A: Demando por $100 - B: Pero tú me debes 120…]
Aparece como una vía procesal, se concede en los juicios de buena fe, respecto de los
banqueros (para que pudieran descontar los contra créditos que pudieran oponerse)
Para que opere se requiere:
a) Identidad de personas, entre deudor y acreedor.
b) Que los objetos compensados fuesen fungibles entre sí [mismo género]
(normalmente dinero).
c) Que los créditos fuesen exigibles (que no dependa de plazo o condición)
d) Que los montos de las prestaciones sean líquidos (determinables en su cantidad)

2) Remisión de la deuda
Tiene lugar cuando el acreedor por medio de un pacto de no reclamar se compromete a
no exigir el cumplimiento de la obligación. [Aun así debe cumplir]

3) Transacción
Tiene lugar cuando las partes, haciéndose concesiones o renuncias reciprocas, deciden
poner fin a obligaciones litigiosas.

Tiene el carácter de finiquitar asuntos litigiosos, normalmente, mediante la renuncia de


la actio por parte del actor.

4) Prescripción liberatoria
Consiste en la caducidad de la acción hábil para exigir el cumplimiento de la obligación
por el transcurso del tiempo, mediando la inactividad del acreedor.

Se extingue la acción, no la obligación.

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