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Coleccion: Escoja Publicacion - Tomo 26 - Numero 16 - Mes-Ano: 08_2015

LOS DERECHOS REALES Y DE CRÉDITO


UNA CRÍTICA A LA ENUMERACIÓN DE BIENES EN
EL CÓDIGO CIVIL

[-]

Mario SOLÍS CÓRDOVA*

El autor analiza algunas incongruencias en nuestra legislación civil, específicamente, la


confusión de conceptos existente entre el campo real y obligacional al momento de
enumerar el listado de bienes, objeto indiscutible de los derechos reales contenidos en
el Código Civil. Asimismo, afirma que toda titularidad, independientemente del tipo de
derecho subjetivo sobre el que recaiga, permite ejercer el poder de disposición, el cual
consiste en la potestad que otorga la autonomía de la voluntad a los sujetos de poder
transferir a otro la titularidad que ostentan sobre un derecho.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 884, 885, 886, 947, 949 y 1205.

Introducción

La distinción clásica entre derechos reales y derechos de crédito ha sido objeto de


diversas observaciones y cuestionamientos1, sobre todo desde una perspectiva
funcionalista, por entenderse como un obstáculo para que el Derecho Civil logre
adaptarse a los cambios sociales y económicos surgidos en las últimas décadas.
Según alguna doctrina nacional, en el libro de derechos reales ha existido una
sobrevaloración de conceptos olvidando que el derecho es en realidad, un medio para
el logro de objetivos determinados, sobre todo económicos, en la sociedad. Por tanto,
más que plantear una distinción entre ambos campos, lo importante resulta la manera
en que se defienden los derechos patrimoniales de las personas, sin importar el libro
en el que se encuentren, ya que el grado de oponibilidad de las relaciones jurídicas no
depende de su ubicación en el Código, sino de la utilización de eficientes mecanismos
de publicidad2.

A nuestro entender esto no es totalmente cierto. La dualidad reales-obligaciones ha


sido capaz de adecuarse a los cambios que ha sufrido la ciencia jurídica, como
consecuencia de la globalización y de la nueva dinámica del comercio, sin perder su
carácter fundacional dentro de la estructura de nuestro Derecho Civil. Además, la
obsesión de sus críticos respecto a la oponibilidad de derechos es un tema que se
puede resolver con un eficiente sistema de oponibilidad como la registración pública,
incluso constitutiva, lo que no enerva el mantenimiento de la diferenciación entre
ambos tipos de derechos.

Asimismo, la distinción entre el mundo de los derechos reales y de los conceptos


propios de la teoría de los negocios jurídicos es también importante para las personas
que se inician en los estudios legales. El derecho es primariamente orden y estructura,
y quien lo aprende debe entender los conceptos iníciales del mismo, la clasificación de
sus categorías y las diversas parcelas de conocimiento que esta ciencia social tiene.
Es precisamente luego de conocer lo estructural y de entender su funcionamiento, que
nace el jurista que todo abogado consciente de su profesión tiene dentro, es decir, el
que cuestiona la institución, el que propone modificarla, el que constata su empatía
con la realidad y plantea nuevos retos, y, finalmente, el que a manera de un parricida
intelectual logra que el derecho progrese en la sana dialéctica.

Es por esta razón que estimamos conveniente plantear una reflexión sobre algunas
incongruencias que hemos detectado en nuestra legislación civil, respecto a la
confusión de conceptos existentes entre el campo real y obligacional al momento de
enumerar el listado de bienes, objeto indiscutible de los derechos reales.

I. Los bienes en la legislación peruana

Bien es la referencia objetiva de los derechos reales. Son entidades de la realidad


jurídica sobre las que recaen derechos subjetivos de las personas. Así como en la
teoría general del negocio jurídico, se entiende que la categoría de los “hechos
jurídicos” ha sido creada a partir de la sustracción de determinados hechos de la
realidad a los cuales, luego de convertirlos en supuestos de hecho (tatbestand para los
alemanes y fattispecie para los italianos) de una norma, se les otorga consecuencias
jurídicas3, en la teoría general de los derechos reales, los bienes son entidades de la
realidad que el derecho ha ido tomando de forma precisa para que puedan ser objeto
de una situación jurídica de ventaja activa o derecho subjetivo relativo a las cosas,
pues solo en el sentido de que los bienes puedan ser objetos de derechos podemos
comprobar su introducción en el sistema jurídico. Más allá serán elementos de la
naturaleza o entelequias del pensamiento con una notoria independencia de cualquier
consideración jurídica.

Los bienes, además, son distintos a las clasificaciones que de ellos se haga. En efecto,
los bienes como objetos de la realidad jurídica trascienden así se les considere
muebles o inmuebles, registrables o no registrables, consumibles o no consumibles,
pues primero son bienes y luego de reconocerlos como tales se les clasifica de
acuerdo con las necesidades, antecedentes u opciones legislativas de cada sistema
jurídico.

Nuestro Derecho Civil ha reconocido como bienes diversos objetos de la realidad y los
ha introducido en un listado, disperso en diversos artículos del Código Civil y leyes
especiales, siguiendo la tradicional y discutida clasificación de bienes muebles e
inmuebles. Así, en los artículos 885 y 886, el Código Civil establece que son bienes
diversos elementos de la naturaleza o la realidad como el suelo, el subsuelo, el mar,
los ríos, las minas, las canteras, los depósitos de hidrocarburos, las fuerzas naturales,
los materiales de construcción o los vehículos terrestres, pero también creaciones
meramente jurídicas que se han convertido en objeto de derechos subjetivos reales
como las concesiones, los derechos sobre inmuebles, los derechos patrimoniales de
autor y de inventor, las acciones, etc. Este listado de elementos de la realidad debería
concordar con lo manifestado por De Ruggiero, en el sentido que “bien es todo lo que
puede ser objeto de derechos, por tanto toda parte del mundo externo capaz de ser
sometida a nuestro poder, e idónea a producir una utilidad económica”4.

De la misma manera, la Ley de Garantía Mobiliaria, que modificó la clasificación de


bienes de nuestro Código Civil, introdujo en el listado de “bienes” entidades que
analíticamente no corresponden a esta categoría real. Así tenemos, por ejemplo, que
se consideran bienes los bienes futuros, las pólizas de seguros, los créditos con o sin
garantía mobiliaria, los derechos a dividendos o utilidades, los inventarios, el saldo de
cuentas bancarias, los derechos patrimoniales de autor el derecho a obtener frutos y
productos de cualquier bien, entre otros.

Este listado de bienes, a nuestro entender, genera una confusión notoria en el


operador jurídico, al no delimitar claramente la frontera teórica y práctica existente
entre dos dualidades de conceptos que si bien deben actuar de manera integrada y
dinámica, son diferentes en esencia: la primera es la diferencia básica entre bienes y
derechos; y la segunda, más específica, entre derechos reales y derechos
obligacionales o de crédito.

II. La diferencia entre derechos obligacionales y reales

Reconocer la diferencia entre derechos reales y los provenientes de una relación


obligatoria, contractual o crediticia, no significa crear una frontera insuperable, ni
entumecer el discurso entre las diversas instituciones del Código Civil, sino todo lo
contrario, implica reconocer diversidades para establecer un mejor dinamismo que
conlleve a la eficacia en el funcionamiento del Derecho Civil patrimonial.

Si algo ha sido criticado en estos treinta años de vigencia del Código Civil, es que
muchos de sus libros, parecían compartimentos independientes que no conversaban
entre ellos y que mantenían una serie de incongruencias conceptuales y
terminológicas. La solución a esto no es imposible, mejorar la normativa civil, pasa por
perfeccionar su concordancia teórica y terminológica, asumiendo posiciones
dogmáticas, pero tomando en cuenta el elemento de la realidad y de las necesidades
sociales como guía de sus cambios.

Sustentar la diferencia, tampoco es creer que los conceptos jurídicos son invariables,
permanentes y eternos. Eso sería condenar a la ciencia jurídica a una muerte segura
por inanición, frente a la natural apetencia que impulsa la duda y el cuestionamiento
constante. La evolución del derecho es siempre necesaria pues, caso contrario, este
pierde legitimidad en la sociedad y quienes son operadores de él no pueden
permanecer indiferentes.

Ahora, las críticas a mantener esta diferenciación apelan a elucubradas


argumentaciones económicas y a un análisis lejano de las categorías de nuestro
Derecho Civil, pero muy cercano al sistema jurídico anglosajón, cuya valía y prestigio
nadie discute, pero que de todas formas constituye un sistema diferente al nuestro.
Creemos que lo importante es comprender que las necesidades comerciales o
patrimoniales actuales pueden encontrar una adecuada satisfacción en nuestras
instituciones jurídicas, recibiendo, cómo no, aportes de otras realidades y de otros
ordenamientos. En efecto, países cuya pertenencia al primer mundo es indiscutible
como Alemania o Francia, encuentran respuestas a las exigencias de cambio de la
realidad contemporánea dentro de sus sistemas continentales de tradición romano
germánica, con las evoluciones necesarias inspiradas en el mundo globalizado que
hoy nos gobierna. De esta forma ha sucedido incluso en el proceso de armonización
del Derecho Privado europeo que busca la creación de una legislación civil unificada,
en el que el derecho alemán, francés e incluso el inglés han conversado y establecido
lazos en común respetando su propia configuración5.

Asimismo, esta diferenciación no implica que no existan otro tipo de derechos o


situaciones jurídicas subjetivas, todo lo contrario, es evidente la presencia de otros
derechos en nuestro sistema como los potestativos o los no patrimoniales de similar
importancia. El tema es que respecto a los derechos reales, los derechos de crédito
han guardado siempre una situación especial, sobretodo, por que los segundos suelen
ser la causa más importante de generación de los primeros.

En este sentido y bajo una primera aproximación, decimos que los derechos reales
generan una situación jurídica subjetiva entre una persona y un bien, atribuyéndole a
esta una serie de facultades que se pueden ejercer sobre aquel, que es objeto de su
titularidad; en cambio, los derechos crediticios desarrollan una relación obligatoria
entre dos personas, mediante la cual se genera un derecho a que una de ella o ambas
reciban una determinada prestación, es decir, aquí resulta exigible una conducta de
uno para satisfacer el interés del otro. En esta línea de razonamiento se coloca la
doctrina alemana:

“La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a determinadas
personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones de
persona a persona. Por este motivo se diferencia el Derecho de Cosas del Derecho de
Obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona, con
consecuencias indirectas –como mucho– para el destino jurídico de los bienes. La
atribución de bienes a personas, regulada en el Derecho de Cosas, junto a la
determinación del contenido de los derechos de dominación y la regulación de la
protección de los bienes y el tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes, cumplen
una importante función de garantía de la libertad, en el marco del Derecho Privado, y
contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derecho con el interés
común”6.

Esta diferenciación tradicional incluso ha servido para definir al derecho real mismo.
Alvarez Caperochipi7 sostiene que este se caracteriza como ya hemos mencionado,
porque su titular puede ejercer el poder que el derecho le confiere directamente sobre
las cosa, objeto del derecho y esta relación de inmediatividad con la cosa se traduce
en un deber general de respeto erga omnes. Aquí se definen entonces las dos notas
básicas y distintivas del derecho real dentro de su visión clásica: la inmediatividad
entre el titular y la cosa; y la oponibilidad por su esencia frente a terceros. En cambio,
los derechos de crédito son derechos personales, cuyo poder se ejercita contra otra
persona, que se denomina deudor, el mismo que coactivamente debe cumplir una
prestación. Finalmente, el destacado profesor español argumenta la validez de la
diferenciación entre ambos conceptos de la siguiente forma:

“Parece que la glosa toma las categorías de ius rem y ius personam del régimen
procesal romano fundado en la distinción de actio in rem y actio in personam. Y
aunque la distinción ha sufrido críticas, pues es evidente que no puede haber
relaciones entre personas y las cosas, y que los derechos de crédito se pueden
asimilar también en cierta forma a las relaciones de garantía según su rango, es lo
cierto que la distinción tiene una gran tradición histórica, se muestra útil para explicar el
derecho civil patrimonial, y modernamente fundamenta el régimen de la publicidad
registral y posesoria de derechos”8.
Es conveniente volver a señalar, que esta delimitación de conceptos no implica que no
exista una relación sistemática y funcional entre lo obligacional y lo real, todo lo
contrario, la interrelación de ambos constituye la esencia misma del Derecho Civil y la
realidad exige que las normas y conceptos de ambos se integren con el objeto de
lograr niveles de eficiencia aceptables en la aplicación de la normativa a las relaciones
patrimoniales9.

III. Los derechos y bienes

Bajo la misma lógica, es necesario precisar que los bienes no pueden ser concebidos
como derechos, pues se trata de dos situaciones jurídicas distintas. Los bienes son
referencias del mundo real, y los derechos, en el caso de los reales, se ejercen sobre
ellos a manera de titularidades. Respecto de los derechos obligacionales esta
titularidad se convierte en la posición favorable del sujeto dentro de la relación jurídico
patrimonial con otra persona. Ser titular en ambos supuestos, puede resumirse en la
frase “tener el derecho”10.

Siguiendo esta línea, la titularidad es la condición jurídica que se tiene respecto a un


bien en el caso de los derechos reales o la posición ventajosa en una relación
obligacional en el caso de los derechos de crédito. Se es titular respecto de un derecho
real como el de propiedad o el de usufructo cuando recae sobre un bien y a su vez
cuando esta titularidad justifica el ejercicio de determinadas facultades sobre el mismo,
así por ejemplo, disfruto de una parcela agrícola a título de usufructuario o lo someto a
una garantía real a título de propietario. En el caso de los derechos obligacionales soy
titular de derechos de distinta naturaleza derivados de negocios o actos jurídicos. Por
ejemplo, si alguien me debe dinero por un contrato de mutuo soy titular de un derecho
de crédito contenido en una obligación de dar, si contraté mediante una locación de
servicios a un pintor para que me haga un retrato, seré titular de un derecho de crédito
contenido en una obligación de hacer.

Esta distinción simple e importante, es relativizada o desconocida por reputados


juristas y especialistas en nuestro país11. No obstante ello, es conveniente precisar
que la confusión hunde sus raíces en el derecho romano mismo. En efecto, basta leer
un pasaje del Digesto atribuido a Gayo (D.1,8,1) en el que este menciona la división de
las cosas en corporales e incorporales. Dentro de estas últimas incluye a las
“obligaciones de cualquier modo contraídas”.

En efecto, Gayo incorpora una clasificación, proveniente de la retórica y de la filosofía.


Las cosas corporales son las materiales, las que se pueden tocar como un fundo, un
esclavo, un vestido, el oro y la plata; las incorporales, en cambio, son las inmateriales
que no se pueden tocar, solo se pueden entender con la inteligencia y se construyen a
partir de nociones jurídicas, como la herencia, el usufructo, el uso, las obligaciones,
etc. Esta controvertida distinción es inapropiada bajo el criterio de quienes opinan que
carece de utilidad y solo ha creado confusiones, pues es impracticable en la realidad.
Así, el reconocido profesor de derecho romano Bonfante sostiene:

“En cuanto a las distinción romana de la res corporales e incorporales es una


categoría hibrida en la que se confunden cosas y derechos. El uso de nombrar la cosa
en vez del derecho de propiedad que la invite toda, de afirmar que un patrimonio
abraza cosas y derechos, se justifica, pero la cosa no indica entonces sino
precisamente el derecho de propiedad, es decir que es siempre nuc res
incorporalis”12.
En opinión de Gonzales Barrón, Gayo no tuvo en cuenta las precisiones dogmáticas
actuales, y su modesto fin era hacerse entender entre los conocedores y neófitos del
derecho, sin mucha preocupación por las cuestiones teóricas. Sostiene el destacado
jurista nacional que:

“En realidad el rechazo de esta tesis es muy simple y obedece a cuestiones de pura
lógica: si la referencia objetiva es el “termino de referencia” de una tutela jurídica
otorgada por un derecho subjetivo, entonces ese objeto no puede ser a su vez un
derecho, pues en este caso la conexión entre uno y otro podría llegar perfectamente
hasta el infinito (derecho sobre derechos). A ello debe añadirse que esta postura lleva
a incongruencias insalvables, en cuanto permitiría la existencia de un derecho de
propiedad sobre un crédito, con lo cual quedaría desdibujada la diferencia entre
derechos reales y los de obligación”13.

En efecto, si accedemos a la “cosifación” del crédito nos enfrentaremos a situaciones


paradójicas como que el “propietario” de un crédito pueda plantear una acción
reivindicatoria o que el “poseedor” del mismo pueda interponer alguna acción en
defensa de su posesión como los interdictos. Asimismo, no habría impedimento para
que alguien accediera a la titularidad de un crédito mediante la prescripción adquisitiva.
Por esta razón, además, nuestra codificación civil prevé como forma de transmisión de
los derechos de crédito a la denominada cesión de derechos (art. 1205), diferente a la
transferencia de titularidades reales, como por ejemplo, la transferencia de propiedad
regida por los artículos 947 y 949 del Código Civil. En suma “los derechos
obligacionales o de crédito, no forman parte del concepto jurídico del bien”14.

IV. Los bienes “incongruentes”

Una vez determinada nuestra posición respecto a la sustancia de los derechos reales y
su relación con otro tipo de derechos, estimamos conveniente referirnos a tres
supuestos de inclusión en la lista de bienes que estimamos erróneos:

• Bienes futuros: Al igual que otros conceptos como bienes ajenos o bienes en litigio,
los “bienes futuros” no son “bienes” desde la perspectiva real, pues su
conceptualización es un asunto estrictamente contractual. En efecto, los bienes futuros
desde su construcción teórica procedente de Roma y de las codificaciones europeas
clásicas se encuentran ligados a la compraventa y por ende al derecho de los
contratos15.

La condición de futuridad de un bien no se condice con ninguna categoría real, pues


esta se entiende únicamente dentro de una relación contractual. Así, un bien mueble,
inmueble, registrable o no registrable, solo es futuro en la medida en que desempeña
un rol objetivo dentro de relación contractual, en la que las partes haciendo una
prognosis de lo que desean así lo estipulan. No es posible, por tanto, equiparar bienes
como el suelo, subsuelo o un vehículo automotor, los cuales si tienen una referencia
directa en la realidad, con un “bien futuro”.

Estos bienes solo tienen la posibilidad de ser futuros dentro de una relación
contractual, pues a la inversa, un bien futuro no podría desligarse de un contrato y
regresar independiente a un listado de bienes civiles nuevamente bajo el rótulo de bien
futuro. Un ejemplo claro de ello son los frutos de un árbol; (por ejemplo, manzanas) si
estos dejan de ser el objeto de un contrato sobre bienes futuros seguirán siendo
conceptualmente bienes (manzanas), categoría independiente de la futuridad e
inmersa dentro del supuesto del Código Civil: “bienes que se pueden llevar de un lugar
a otro” (inc. 9, art. 886); en cambio si parto de entender a los bienes futuros dentro de
la categoría real de bien, estos podrían desligarse de un contrato y conservar la
calidad de bienes futuros fuera de él, en los listados del 885, 886 del Código Civil y de
la Ley de Garantía Mobiliaria, cosa que no es posible, pues el bien futuro se entiende
solo como objeto de la prestación de un contrato sujeto, según nuestra legislación a la
conditio iuris que el bien venga en existencia. En síntesis, una manzana siempre será
bien mueble, futura solo lo es si forma parte de una cláusula contractual16.

Similar situación se da con los bienes ajenos o bienes en litigio, pues estos no
podrían ser parte de un listado de bienes, ya que también constituyen conceptos
contractuales. Un bien ajeno lo es porque en una relación contractual tiene la condición
de ajenidad respecto a las partes contratantes, es decir, ninguna de las partes del
negocio jurídico es titular del derecho de propiedad sobre ese bien. En el caso de los
bienes en litigio pasa lo mismo, son bienes en los que algún tipo de titularidad respecto
a él se encuentra en discusión a nivel judicial, por tanto, dependen de dos cosas: en
primer lugar, de que forme parte de una litis y en segundo que pese a tener la
condición de bien litigioso, existan sujetos interesados en celebrar negocios jurídico
obligacionales sobre él.

• Los derechos patrimoniales de autor, inventor, patentes y similares: Aunque el


Código Civil en su artículo 884 establezca que las “propiedades” inmateriales
(entiéndase bienes), se rigen por legislación especial, al formar parte del listado de
bienes antes explicado, hemos constatado que el legislador ha olvidado la diferencia
entre el objeto del derecho y el derecho mismo.

Las patentes, los llamados derechos de autor y otros similares, son bienes
incorporales, distinción que como antes mencionamos se plasmó históricamente el
Digesto romano. Y sobre estos bienes “que no se pueden tocar” o que según el Código
Civil de 1936 no se pueden percibir con los sentidos (lo cual no es cierto pues siempre
existen signos externos de la presencia de un bien incorporal)17, ejercemos
efectivamente un determinado tipo de titularidad. La idea que contiene una obra
literaria, las marcas o las patentes son bienes incorporales sobre los que se puede
ejercer distintas titularidades como la propiedad o las que provengan de cualquier otro
derecho real que le sea compatible. Por tanto, sostener que son bienes los derechos
incorporales resulta incongruente, pues son los bienes incorporales los que sin dejar
de tener una naturaleza especial (pues como en los derechos de autor su titularidad no
resulta perpetua), deben formar parte de un listado correcto y concordante con las
instituciones de nuestro Derecho Civil. En este sentido, Valencia Zea reconoce que el
objeto del derecho real puede estar constituido por objetos reales incorpóreos, como
las ideas de los autores, los inventos industriales, etc.18. Al respecto, La Cruz Berdejo
sostiene:

“La denominación de bienes inmateriales se reserva a aquellos productos de la


mente y la conciencia humana (….) capaces de manifestación exterior difundible o
repetible que pueda ser en alguna forma de derechos de autoría y utilización exclusiva:
en particular, el de multiplicar y difundir tales manifestaciones exteriores. Las especies
más típicas de estos bienes se conocen bajo los nombre de propiedad intelectual (o
derecho de autor) y propiedad industrial (patentes y marcas)”19.

Y acentuando la diferencia entre el objeto del derecho (bien incorporal) y el derecho


subjetivo real en sí mismo, el mencionado profesor español afirma:
“En la creación intelectual en cambio el objeto arguye siempre a un quid de
naturaleza espiritual que en alguna forma se comunica o puede comunicarse:
recayendo sobre ese quid indefinidamente multiplicable en sus manifestaciones físicas
(…) y no sobre estas, el derecho subjetivo (…)”20.

Planteando también la diferencia entre el objeto (bien incorporal) y el derecho que


recae sobre él, Torres Mendez21 sostiene que la trasmisión de la propiedad de los
bienes incorporales (que son muebles de acuerdo a nuestro Código Civil) se le aplica
el sistema de transmisión de título y modo establecido en el artículo 947 del Código
Civil solo que con algunas particularidades ya que este no regula directamente el modo
de transferencia de propiedad aplicable a estos bienes.

Al respecto, La Cruz Berdejo sostiene que el modo de transferencia de propiedad


que “propiamente” es aplicable a los muebles incorporales, es la “cuasitradición” no
regulada por el Código Civil peruano y que consiste en considerar entregado el bien
incorporal con el simple otorgamiento de la escritura pública que acredita el título
dispositivo. Así, en el Código Civil peruano, por analogía, el modo de transferencia de
propiedad aplicable a los muebles incorporales resultaría siendo la “tradición
documental” si reconocida en nuestra legislación (art. 903 del Código Civil). Torres
Mendez sostiene:

“Para poder transferir el derecho de propiedad de los muebles incorporales, como


una marca o una patente, por ejemplo, se deberá hacer entrega, pues, de algún
documento que represente el bien o que acredite la transferencia del mismo. En este
caso, si ha habido de por medio escritura pública, se transferirá la propiedad del
mueble incorporal con la entrega de dicho documento al adquirente. Y si no hubo de
por medio escritura pública, la propiedad de este bien se transferirá con la entrega de
los títulos o documentos que representan al bien o acreditan la titularidad del
mismo”22.

• Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro: Este es el mejor ejemplo


de lo que la doctrina llama cosificación o propietarización de un derecho. En efecto,
resulta que por el inciso 11 del artículo 885 del Código Civil, son bienes los derechos
sobre bienes inmuebles que tengan la potencialidad de ser registrados. La norma
permite considerar como bienes no solo los derechos reales sobre inmuebles, sino
también los obligacionales, como por ejemplo, el arrendamiento23, negocio jurídico
con posibilidades de ser inscrito en el folio real de un bien inmueble.

Bajo esta norma, sería bien o cosa, por ejemplo, un derecho real de usufructo, por
lo tanto, su titular podría otorgar este en usufructo, y a su vez este sobre otro
usufructo, al ser también cosa, podría ser usufructuado en favor de alguien o
transmitido en propiedad, y así una cadena propia de un trabalenguas interminable que
anima una danza de derechos sobre derechos. Incluso podría darse el absurdo de ser
“propietario de la propiedad de la propiedad”.

A primera vista el tema no guarda justificación. En la exposición de motivos del


Código Civil de 1984 no se explican las razones por las cuales se considera bienes a
este tipo de derechos y solo repite lo ya establecido en el artículo 812 del Código Civil
de 1936.

Sin embargo, creemos que el “espíritu de la norma” descansa en la necesidad de


otorgarle, facilidad y dinamismo a la transferencia de los derechos reales y cualquier
otro de carácter patrimonial, por lo que resultaba menos complicado el cosificarlos y
propietizarlos. Con esto último además descansaría la intención de que los derechos
fuesen protegidos con los alcances civiles y constitucionales del derecho de
propiedad24. De esta forma, un derecho de usufructo, superficie o habitación, podría
ser transferido en propiedad a otra persona como si fuese una cosa, idea que se
condice además con el común entendimiento de gran parte de nuestra doctrina y
jurisprudencia que tiene la facultad de disponer, es inherente y exclusiva del derecho
de propiedad.

A nuestro entender, esta concepción es errada y se basa en un desconocimiento de


conceptos importantes en el derecho civil contemporáneo como la titularidad y el poder
de disposición.

Como ya mencionamos anteriormente, el poder, en sentido lato, que implica un


derecho real sobre un determinado bien puede consistir en un número diverso de
facultades. Como bien sostiene Morales: “Las facultades son los específicos poderes
jurídicamente correspondientes al sujeto para realizar determinadas actividades de
hecho o comportamientos. Las facultades forman parte del contenido de derechos
subjetivos. (…) Todas las facultades, o sea las posibilidades de comportamiento
ofrecidas al sujeto, constituyen el contenido del derecho subjetivo”25.

Los derechos reales son derechos subjetivos complejos que están compuestos por
diversas facultades, estas a su vez delínean los diferentes tipos de derechos reales al
conformar su contenido. Así por ejemplo: el usufructo lo es porque otorga la facultad de
usar y disfrutar el bien o la habitación se constituye como tal porque otorga al
beneficiario la facultad de utilizar un bien como vivienda y para su exclusivo provecho.
Estas facultades, a su vez, solo pueden ser ejercidas en la medida en que un sujeto
sea titular del respectivo derecho.

Como antes mencionamos, ser titular es “tener” un derecho, a manera de un vínculo


de pertenencia entre el sujeto y el objeto del mismo26. La titularidad implica, además,
el ingreso de un derecho en el patrimonio de una persona. Así puedo ser titular de un
usufructo, de una servidumbre o de la propiedad sobre un bien determinando,
ejerciendo facultades y poderes distintos de acuerdo a la naturaleza de cada derecho.
En este sentido, Escobar manifiesta con claridad que: “La titularidad o pertenencia es
predicable respecto de cada derecho subjetivo, sin que interese la condición (público o
privado; patrimonial o extrapatrimonial; transferible o intransferible; etc.) del mismo. De
este modo, se es titular tanto de un derecho real (propiedad, usufructo, uso,
servidumbre, superficie, etc.) como de un derecho personal (crédito, potestad, etc.)”27.

El concepto de titularidad es muy importante para entender los derechos subjetivos


en su real dimensión. Precisamente, el Law and economics ha difundido con énfasis la
necesidad de reconocerlo como esencial en las relaciones patrimoniales. Calabresi y
Malamed, autores clásicos de esta corriente, nos dicen:

“El primer asunto que cualquier sistema jurídico debe encarar es aquel que
llamamos el problema de la ‘titularidad de los derechos’. Cada vez que un Estado
enfrenta un conflicto de intereses entre dos o más personas, o entre dos o más grupos
de personas, debe decidir a cuál de las partes favorecer. En ausencia de esta decisión,
el acceso a los bienes, servicios y a la vida misma será decidido sobre la base de que
“el poder hace el Derecho” (might makes right), de modo que quien sea más fuerte o
más hábil ganará. De aquí que la cuestión fundamental que hace el Derecho es decidir
cuál de las partes en conflicto tendrá el derecho a prevalecer. El derecho a hacer ruido
versus el derecho a tener silencio, el derecho a contaminar versus el derecho a
respirar aire puro, el derecho a tener hijos versus el derecho a prohibirlos; esto
constituye el primer orden de las decisiones jurídicas”28.

Toda titularidad, independientemente del tipo de derecho subjetivo sobre el que


recaiga, permite ejercer el poder de disposición, el cual consiste en la potestad que
otorga la autonomía de la voluntad a los sujetos de poder transferir a otro la titularidad
que ostentan sobre un derecho. El poder de disposición tiene como una de sus
manifestaciones más importantes al artículo 882 del Código Civil que establece: “No se
puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley
lo permita”. Sobre este tema Escobar nos dice:

“La facultad de disponer y la de gravar son manifestaciones concretas del poder


jurídico, que constituye una situación jurídica subjetiva distinta del derecho subjetivo. El
poder de disponer y de gravar deriva de la relación de titularidad que une a un sujeto
de derechos con un derecho subjetivo (…)”29.

Es común en la dogmática nacional que muchos entiendan el poder dispositivo


como un atributo exclusivo del derecho de propiedad, en el sentido que solo el
propietario puede disponer. Esto constituye, un error, pues cualquier persona tiene el
poder de disponer, cuando así lo requiera, de los derechos reales y personales que
formen parte de su patrimonio, mediante cualquier negocio jurídico que permita la
transferencia de su titularidad a un tercero30.

Independiente de su origen lo importante es que este poder permite sin mayores


dificultades dentro de nuestro sistema la transferencia efectiva de una titularidad de un
derecho que recae sobre bienes (pues es la titularidad del derecho subjetivo lo que se
transmite y no el bien).

Por tanto, no era necesario generar esta confusión de derechos sobre derechos. Si
alguien desea transferir un derecho real, no requiere cosificarlo o convertirlo en objeto
de un derecho de propiedad, basta con entender que las titularidades pueden ser
transmitidas, tomando en cuenta las limitaciones de su contenido. De esta forma podré
transferir mi titularidad sobre derechos reales como el usufructo o la superficie a título
oneroso o gratuito, sin necesidad de venderlos o de transferir la propiedad sobre ellos
porque mi titularidad no corresponde a ese tipo de derecho real. Simplemente, a partir
de un negocio jurídico causal, esta situación jurídica que tenía frente al bien pasará de
una persona a otra, sin necesidad de haber sufrido un proceso ficticio de
materialización31.

Para nosotros esto es realmente lo dinámico: el juego de las titularidades claras en


el mercado, pues son ellas y no las cosas las que circulan y las que necesitan normas
permisivas que conlleven a la creación de riqueza.

Fuera de los tres supuestos que hemos analizado, existen otros que, por la brevedad
del presente análisis no hemos podido revisar, pero que igualmente denotan el
apresuramiento y la falta de concordancia conceptual del legislador para incluirlos
como “bienes” en nuestro Derecho Civil, específicamente en la discutible Ley de
Garantía Mobiliaria. Así, por ejemplo, son bienes para esta norma las pólizas de
seguros, los inventarios, el saldo de cuentas bancarias, entre otros. Respecto a las
pólizas, gran parte de la doctrina sostiene que solo es un documento probatorio de la
existencia de un contrato de seguro, el mismo que inicialmente no genera
obligaciones, sino hasta la ocurrencia del hecho previsto en la cobertura del seguro.
Los inventarios son en realidad listados de bienes y constituyen tan solo un
documento. Los bienes en todo caso son lo formantes de este listado y no el listado
mismo. En el caso de las cuentas bancarias, sus saldos están constituidos por dinero,
que es evidentemente un bien, pues la cuenta es solo un elemento del contrato de
cuenta de ahorros o corriente que se celebra con el Banco.

Finalmente, debemos precisar que las reflexiones planteadas en el presente trabajo


parten de entender al Derecho Civil como un sistema y una ordenación, en el que sus
conceptos e instituciones actúen bajo una simbiosis eficiente. Sin duda, normas sin
contradicciones y correlativas en su significado tendrán un notable efecto en la
realidad, más allá de puridades o pretensiones académicas.

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NOTAS:

* Abogado y egresado de la Maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad


Católica del Perú. Estudios de posgrado en Derecho de Contratos y Daños en la
Universidad de Salamanca - España. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de
San Martín de Porres y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.

1 El reconocido profesor Alfredo Bullard sostiene al respecto: “(…) la realidad


económica se fue complejizando, con lo que el sistema patrimonial basado en la
distinción entre reales y obligacionales comenzó a resultar inútil para explicar el
desarrollo de las relaciones sociales. Algunas relaciones consideradas como reales
resultaban inoponibles y, por el contrario otras relaciones consideradas obligatorias
iban ganando oponibilidad. La realidad resultó ser más compleja de lo que las
categorías tradicionales podían explicar, con lo que la distinción entra en crisis y se
impone una nueva organización del sistema patrimonial”. BULLARD GONZÁLEZ,
Alfredo. La relación jurídico patrimonial. Lluvia, Lima, 1990, p. 362.

2 BULLARD, Alfredo; PIZARRO, Luis y otros. Derecho Civil peruano. Perspectivas y


problemas actuales. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 237. Sin embargo, algunos
especialistas en el Análisis Económico del Derecho reconocen la importancia de
comprender en su análisis a las instituciones propias del Derecho Civil. Así el profesor
Arruñada sostiene: “Pese a algunos avances del Análisis Económico del Derecho, así
como de la Teoría del Derecho de Propiedad, que proporcionan sólidos conceptos y
análisis, entre los que se encuentran los trabajos relativos al papel de la posesión y de
las reglas de adjudicación (…) la mayor parte del resto de trabajos no han tenido
plenamente en cuenta, hasta hace muy poco, la naturaleza nuclear de los derechos de
propiedad: su carácter real”. ARRUÑADA, Benito. Sistemas de titulación de la
propiedad. Palestra, Lima, 2004, pp. 62-63.

3 Al respecto: NAVARRETTA, Emanuela. “Hechos y actos jurídicos”. En: Revista


Jurídica del Perú. Tomo 91, setiembre de 2008, pp. 291-301.

4 Citado por RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de derechos reales. Tomo I,


Rodhas, Lima, 2004, p. 102.
5 En este proceso de unificación no se han cuestionado las figuras sustanciales de
los derechos reales, identificadas dentro de un sistema romano germánico. En el
derecho francés se siguen manteniendo junto con la propiedad derechos reales
limitados entre los que se cuentan: 1) derecho de superficie (bail à construction), 2) las
servidumbres (servitudes); 3) el usufructo (usufruit); 4) el derecho de uso y habitación
(droit de l’usage et de l’habitation); y 5) la hipoteca (hypothèque). Junto a estos
derechos rige también el sistema de númerus clausus, no pudiendo pactarse la
creación de nuevos derechos reales y el tradicional principio consensualista en la
tradición de la propiedad. En el derecho alemán, el libro de derechos reales del BGB
(el Sachenrecht), a pesar de los años que han pasado desde su entrada en vigencia,
es uno de los que menos modificaciones ha sufrido si se compara con el libro de
Derecho de las obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse), que tuvo una importante
reforma en el año 2002, en que se introdujeron al BGB instituciones desarrolladas
jurisprudencialmente por el Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof-BGH) e
instituciones contenidas en directivas de la Unión Europea. Así, al lado del derecho de
propiedad, se tienen también figuras de naturaleza real como: 1) Servidumbres
(Grunddienstbarkeiten); 2) derechos de precompra o de tanteo (dingliche
Vorkaufsrechte); 3) usufructos (Nießbrauchsrechte); 4) reservas de prioridad
(Vormerkungen); y 5) derechos de superficie (Erbbaurechte), todas ellas identificables
en cualquier codificación romano germánica. Asimismo, Alemania no ha renegado de
su sistema abstracto de transmisión de propiedad contrario al francés. FERNÁNDEZ
SALAS, José Carlos. “Los derechos reales en Europa”. En: Themis. Revista de
Derecho. N° 62, 2012, pp. 287-292.

6 WESTERMAN, Harry; WESTERMAN, Harm Peter y otros. Derechos Reales.


Volumen I, Fundación General del Notariado, Madrid, 2007, p. 57.

7 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Derechos reales. Juristas, Lima, 2015, p. 60.

8 Ibídem, p. 61.

9 “La delimitación entre Derecho de obligaciones y el Derecho de Cosas –con todo lo


importante que pueda ser– no ha impedido que existan tendencias convergentes. A
esto corresponde la configuración de posiciones jurídico reales cuyo fundamento en un
negocio jurídico obligacional sea indispensable para su nacimiento y subsistencia” (…).
WESTERMAN, Harry; WESTERMAN, Harm Peter y otros. Ob. cit., p. 55.

10 “(…) la titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relación de correspondencia


que une a un sujeto de derechos con un derecho subjetivo (o, mejor, con una situación
jurídica subjetiva). Dicha relación le permite al sujeto de derechos “disponer”, en el
sentido más amplio, del derecho subjetivo que le corresponde. Así, por ser titular de un
derecho subjetivo, el sujeto de derechos puede gravarlo, modificarlo, transferirlo o,
incluso, extinguirlo (a través, por ejemplo, de un acto de renuncia)”. ESCOBAR
ROZAS, Freddy. “Mitos en Torno al contenido del derecho de Propiedad”. En: Ius Et
Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, año XI, N° 22, p. 115.

11 Analizando la garantía mobiliaria el profesor Martin Mejorada dice: “¿La garantía


mobiliaria es un derecho real? Como sabemos la vieja distinción entre derechos reales
y personales ha pasado de la crisis a la inocuidad, sin embargo, debemos responder
(…)”. MEJORADA CHAUCA, Martin. “Garantía Mobiliaria: Novedad y reivindicación”.
En: Derechos Reales. Selección de textos. PUCP, Lima, 2014, p. 503.
12 BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Reus, Madrid, 1965, p.
238.

13 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Jurista, Lima, 2013,


p. 188.

14 Ibídem, loc.cit.

15 Tal vez el problema de concebir a los bienes futuros como categorías reales
provenga del reconocido tratadista italiano Biondo Biondi, de quien la doctrina nacional
se ha servido en forma mayoritaria para definir el concepto de bien y sus principales
clasificaciones. Biondi introduce como una categoría de bienes a los futuros e incluso
los divide en dos categorías: bienes futuros subjetivos, que son los que no han
ingresado al patrimonio de un sujeto y bienes futuros objetivos, que son los
inexistentes en rerum natura. BIONDI, Biondo. Los Bienes. Bosch, Barcelona, 1961, p.
255.

16 Esta es una diferencia que podría llevarnos a hablar de bienes reales y


contractuales, tal como lo expresamos con anterioridad: “Es en todo caso lo que
podríamos llamar, al igual que el bien ajeno o el bien litigioso, un “bien contractual” y
no un “bien real”, en sentido estricto, ya que se entiende y se define únicamente en el
reglamento establecido por las partes como fruto del ejercicio de su libertad
contractual. SOLÍS CÓRDOVA, Mario. “Hipoteca sobre bien futuro y diferencia entre
contrato y derecho real de hipoteca”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 21, marzo de
2015, p. 92.

17 En la doctrina argentina Raymundo Salvat sostiene: “Al definir el dominio, el


Código Civil nos dice que este derecho recae sobre objetos materiales (art. 2506); pero
como lo hemos dicho anteriormente, existe también una serie de propiedades de un
carácter especial, que recaen, no sobre objetos materiales, sino sobre creaciones del
espíritu o de la inteligencia del hombre. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Tomo I, Buenos Aires, 1927, pp. 628-629.

18 “La doctrina de los actuales expositores italianos así lo entiende. Entre otros,
Azzarati y Martinez, entienden por cosas inmateriales e incorporales las obras del
ingenio o las invenciones industriales (ideas, marcas de fábrica o comercio, etc.).
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II, Temis,
Bogotá, 2012. p. 11. Como podemos apreciar la moderna doctrina no recoge a los
créditos o a las obligaciones como bienes incorporales.

19 LA CRUZ BERDEJO, José Luis. Derechos reales. 3ª edición, Volumen I, Bosch,


Barcelona, 1991, p. 479.

20 Ibídem, p. 483.

21 TORRRES MENDEZ, Miguel. “La transferencia de propiedad de los bienes


muebles incorporales”. En: Derecho. Nº 45 - Diciembre 1991, p. 175.

22 Ibídem. loc. cit.


23 Otras legislaciones al menos se refieren solo a derechos reales. Así, el Código Civil
del Distrito Federal de México en su artículo 750 establece: “Son bienes inmuebles: XII
Los derechos reales sobre inmuebles”.

24 En Chile el asunto ha terminando siendo aun más complicado pues parte de una
supuesta consagración constitucional de la cosificación o propietización de los
derechos reales y de crédito. En efecto, de forma expresa el texto de la Constitución
de 1980 garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies y sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales”. A esto se suma el Código Civil chileno que
en el artículo 565 señala que: “Los bienes consisten en cosas corporales incorporales”,
para luego precisar que incorporales son “las (cosas) que consisten en meros
derechos, como los créditos,

y las servidumbres activas”, agregándose por el artículo 583 la especial


característica de que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad del usufructo”. De este modo, se
concluye que por la vía de la propiedad es posible abarcar y dar protección a toda
abstracción jurídica, incluidas los derechos de crédito y otros, siendo en la actualidad
una práctica común en la doctrina y jurisprudencia chilena cosificar los derechos,
incluso los de la personalidad, como en el emblemático caso confirmado por la Corte
Suprema, que estimó violentada la garantía constitucional de la propiedad ante la
asignación laboral de un médico a una centro de salud que no correspondía a su
prestigio y preparación. Sobre el prestigio y calidad profesional, alega la corte: “el
recurrente tiene una especie de propiedad” (12 de diciembre de 1994, rol N° 2244-94).

Por esta razón, el profesor sostiene Corral sostiene con acierto: “De esta forma, a
la ya vieja cuestión de la duplicidad de derechos en la propiedad (...) se añade el
problema de poner fronteras a la aparentemente incontenible extensión del derecho de
dominio, que parece adecuado, así entendido, para cubrir con su sombra frondosa
toda facultad o expectativa humana. Mas alguien podría pensar que esta extensión
indiscriminada no puede ser sino beneficiosa, pero en Derecho la oscuridad nunca ha
sido buena y este crecimiento hipertrofiado puede llegar a atentar contra la misma
protección de los derechos de propiedad y de los derechos más fundamentales de la
persona. Los conceptos se devalúan cuando pierden especificidad”. CORRAL
TALCIANI, Hernán. “Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a propósito de una
reciente obra del profesor Alejandro Guzmán Brito”. En: Revista Chilena de Derecho.
Vol. 23, N°1, 1996, p. 15.

25 MORALES HERVIAS, Rómulo. Las patologías y remedios del contrato. Tesis para
optar el grado de Doctor en Derecho. Escuela de Graduados de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2010, p. 57.

26 Dicho vínculo de pertenencia de un sujeto frente a un objeto, en sus diferentes


modalidades: titularidad del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, de las
garantías, entre otros; evita la confusión de por ejemplo “propietarizar” los derechos:
“de la misma forma que se dice que un hombre tiene un derecho sobre su propiedad,
también puede decirse que tiene una propiedad sobre sus derechos”. Por tanto, no
existe propiedad sobre la concesión, ni sobre el arrendamiento, ni sobre cualquier otro
derecho. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La fe pública registral y la falsificación
de documentos”. En: Derecho y Cambio Social.
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista033/FE_PUBLICA_REGISTRAL_Y_FAL
SIFICACION.pdf>, p. 20.
27 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 116.

28 CALABRESI, Guido y MELAMED, A. Douglas. “Reglas de propiedad, reglas de


responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral”. En: Estudios Públicos.
Revista del CEP, N° 63, Santiago de Chile, 1996, p. 349.

29 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 117.

30 El maestro Jorge Avendaño, por ejemplo, ha desligado la reivindicación como


atributo del derecho de propiedad al sostener. “La reivindicación no es propiamente un
atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el
titular de todo derecho real”, pero cuando se refiere al atributo dispositivo no lo desliga
de la propiedad: “Disponer es prescindir del bien (mejor aún, del derecho), deshacerse
de la cosa, ya sea jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del
bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo”. Ver: Código
Civil comentado por los mejores 100 especialistas. Volumen V, Gaceta Jurídica, Lima,
2003 p. 173. Al respecto, Escobar sostiene: “De lo expuesto se deduce claramente que
la propiedad no puede ser identificada con la titularidad o pertenencia: mientras la
primera es una herramienta que permite desplegar un conjunto de comportamientos
(sobre una cosa) para satisfacer determinadas necesidades (patrimoniales) del sujeto
de derechos, la segunda es una herramienta que permite identificar a quién le
corresponde la posibilidad de desplegar el referido conjunto de comportamientos”
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 116.

31 El poder de disposición no se acaba con la transferencia de la titularidad de un


bien, pues podré ejercerlo respecto a cualquier derecho que forme parte de mi
patrimonio. En este sentido, Mendoza Del Maestro dice; “Si bien es cierto cuando uno
dispone de una titularidad sobre un bien, esta (titularidad) desaparece sobre este bien,
mas no así sobre los otros, dado que podré disponer de otros bienes del cual sea
titular”. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Ob. cit., p. 20.

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