You are on page 1of 18

21/10/2016 1652-311008-07-0742.

htm

SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
 
Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2007, ante la Secretaría de  esta Sala  Constitucional, los

abogados Thais Bravo Colina, Paul Simón Espina Parra, Beatriz Betsabé Rodríguez Avendaño y Priscila Alaska
Oropeza  Ochoa,  inscritos  en  el  Inpreabogado  bajo  los  números  29.789,  105.070,  88.390  y  98.816,

respectivamente,  en  su  carácter  de  apoderados  judiciales  del  FONDO  NACIONAL  DE  CIENCIA,

TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), “…antes denominado Consejo Nacional de Investigaciones

Científicas y Tecnológicas (CONICIT), Instituto Autónomo creado por Ley el 13 de junio de 1967, derogada por

la Ley del 28 de noviembre de 1984, publicada en Gaceta Oficial N° 3481 Extraordinaria del 13 de diciembre

de 1984, adscrito al Ministerio de Ciencias y Tecnología, de conformidad con el Decreto N° 1290 con Rango y

Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia y Tecnología e Innovación de fecha 30 de agosto de 2001 publicado en la

Gaceta Oficial de la  República  Bolivariana  de  Venezuela  N°  37.291  de  fecha  26/09/01  y  cuya  denominación

actual  consta  del  mencionado  Decreto  Ley  que  fue  derogado  por  la  vigente  Ley  Orgánica  de  Ciencia,

Tecnología  e  Innovación  publicada  en  la  Gaceta  Oficial  número  38.242  de  fecha  03  de  agosto  de  2005…”,

interpusieron  acción  de  amparo  constitucional  contra  la  decisión  dictada  el  13  de  noviembre  de  2006,  por  la

Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que confirmó la decisión dictada, el 19 de noviembre de 2003,
por el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar

la querella incoada por el ciudadano Orlando Fermín contra el referido Instituto Autónomo.

El  25  de  mayo  de  2007,  se  dio  cuenta  en  Sala  y  se  designó  ponente  a  la  Magistrada  Doctora  Carmen

Zuleta de Merchán, quien, con tal carácter suscribe el presente fallo.

El  13  de  julio  de  2007,  esta  Sala  Constitucional  mediante  auto  N°  1482  ordenó  a  los  apoderados

judiciales del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consignar dentro de los dos (2)

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 1/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

días contados a partir de su notificación copia certificada del escrito de fundamentación de la apelación que se

interpuso  contra  la  sentencia  dictada  el  19  de  noviembre  de  2003,  por  el  Juzgado  Superior  en  lo  Contencioso

Administrativo de la Región Capital.

El 30 de julio de 2007, el abogado Eduardo José Medina Gil, con el carácter de apoderado judicial del

Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), se dio por notificado de la sentencia N° 1482

dictada por esta Sala el 13 de julio de 2007 y, en este mismo acto consignó la documentación solicitada en la

referida sentencia (copia certificada de la fundamentación de la apelación del 27 de abril de 2006).
El 21 de noviembre de 2007, esta Sala Constitucional dictó la decisión N° 2185, mediante la cual admitió

la acción de amparo constitucional y acordó la medida cautelar innominada solicitada, ordenando la suspensión

de  los  efectos  de  la  decisión  dictada  el  13  de  noviembre  de  2006,  por  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso

Administrativo;  asimismo,  ordenó  la  notificación  del  Presidente  de  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso

Administrativo  y  del  Fiscal  General  de  la  República.  Igualmente,  se  comisionó  a  la  Corte  Primera  de  lo

Contencioso  Administrativo  para  que  notificara  al  ciudadano  Orlando  José  Fermín  Rivas,  a  los  fines  de  que

concurriera a la audiencia constitucional en la oportunidad fijada para ello.

El 19 de diciembre de 2007, fue recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de
las Cortes de lo Contencioso Administrativo la orden de notificación librada por la Sala el  7 de  diciembre de

2007. En la misma oportunidad fue practicada la notificación de la Fiscalía General de la República.

El 6 de marzo de 2008, el apoderado judicial del accionante se dio por notificado de la admisión de la

presente acción de amparo constitucional.

El  17  de  abril  de  2008  el  apoderado  judicial  de  la  parte  accionante  solicitó  la  fijación  de  la  audiencia

constitucional.

El 20 de mayo de 2008 el apoderado judicial de la accionante solicitó pronunciamiento.

El 20 de junio de 2008 se dio cuenta en Sala de las resultas de la notificación practicada el 14 de enero de

2008 por la Corte Primera de la Contencioso Administrativo al ciudadano Orlando José Fermín Rivas (tercero

interesado).

El  29  de  septiembre  de  2008,  la  abogada  Solymar  Soler,  con  el  carácter  de  apoderada  judicial  del

accionante, ratificó la solicitud de fijación de la audiencia oral efectuada el 17 de abril de 2008.

El  30  de  septiembre  de  2008,  una  vez  practicadas  las  notificaciones  correspondientes,  se  fijó  la

celebración de la audiencia oral para el 21 de octubre de 2008.

El 21 de octubre de 2008, se realizó la audiencia constitucional, dejándose constancia de la presencia del

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 2/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

abogado Juan Rafael Stredel González, apoderado judicial de la parte accionante; de la incomparecencia tanto

del Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (accionado), como del ciudadano Orlando

José Fermín Rivas (tercero interesado). También se dejó constancia de la incomparecencia de la representación

del Ministerio Público, abogada Eira Torres Castro; no obstante, dicha funcionaria consignó escrito de la opinión

que le merece el caso de autos. Finalizado el acto, se procedió a la lectura formal del dispositivo que declara con

lugar la acción de amparo constitucional.

Siendo la oportunidad correspondiente, esta Sala procede a dictar el extenso del fallo, en los siguientes

términos:
 
I
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DEL AMPARO

Señalaron que su representada fue notificada el 23 de febrero de 2007 de la sentencia dictada el 13 de

noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “…donde se confirmó la decisión

emanada del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de

noviembre  de  2003,  que  declaró  CON  LUGAR  la  querella  incoada  por  el  ciudadano  ORLANDO  FERMÍN,

(…),  contra  [su]  representada  FONDO  NACIONAL  DE  CIENCIA  TECNOLOGIA  E  INNOVACIÓN

(FONACIT),  declarando:  i)  la  nulidad  del  acto  administrativo  contenido  en  el  Oficio  S/N,  de  fecha  28  de

febrero de 2003 donde se ajusta el monto de pensión de jubilación de la querellante, y ordenando ii) ´…el pago

de las diferencias correspondientes a la pensión de jubilación asignada con respecto a la pensión de jubilación

ajustada, que fueron dejadas de percibir desde el 01.02.2003 hasta la fecha en que sea restituido el monto de la

pensión asignada…´”.

Indicaron  que  el  ciudadano  Orlando  Fermín  “…solicitó  la  nulidad  del  acto  administrativo  de  fecha

28/01/03, notificado el 14/02/03, suscrito por Omaira Daidone en su carácter de Gerente de Recursos Humanos

del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), mediante el cual se ajustó el monto de

jubilación  de  su  mandante;  y  en  consecuencia,  se  proceda  a  restablecer  la  cantidad  de  Bs.  654.395,44  que
habían sido acordados inicialmente y sean canceladas las diferencias originadas”.

Que en el acto impugnado se le notificó al ciudadano Orlando Fermín “que el monto fue ajustado a Bs.

514.630,09  con  vigencia  a  partir  del  01/02/03,  así  como  también  que  no  debió  incluirse  en  el  cálculo  la

bonificación  de  fin  de  año  y  el  bono  vacacional,  pues  estos  beneficios  son  otorgados  en  base  al  tiempo  del

servicio prestado, y dichos conceptos están relacionados con la antigüedad en el servicio”.

Que el querellante denunció en primera instancia que el acto administrativo impugnado fue suscrito por

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 3/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

un  funcionario  incompetente  para  ajustar  el  monto  de  la  jubilación,  representado  en  la  Gerente  de  Recursos

Humanos del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) y no tiene facultad para ello “…lo que en su

criterio  contravino  lo  dispuesto  en  el  artículo  5  ordinal  5°  de  la  Ley  del  Estatuto  de  la  Función  Pública.  Al

particular el querellante adujo que el debate procesal de instancia, que el beneficio de jubilación no puede ser

ajustado  por  una  medida  unilateral  a  través  de  un  oficio,  menos  aún  cuando  se  ha  disminuido  el  monto  que

venía percibiendo…”.

Partiendo de ello, indicaron que su representada al contestar la querella señaló que “…para el cálculo de

la jubilación debía tomarse en consideración únicamente el sueldo básico mensual más las compensaciones y

primas por razones de serbio (sic) eficiente o antigüedad. Por ello, fue un error material de [su] representada

tomar  en  consideración  inicialmente  los  bonos  de  fin  de  año  y  vacacional,  para  efectuar  el  cálculo

correspondiente, puesto que los mismos no tienen relación con la antigüedad o servicio eficiente, de allí que, en

base a ese error material o de cálculo, la Gerente de Recursos Humanos, de conformidad con el artículo 84 de

la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notificó en fecha 14/02/03 a la querellante que se procedió

al reajuste únicamente en cuanto al cálculo indebidamente efectuado, fundamentándose dicho criterio en que al

incorporar  dichos  bonos  o  conceptos,  se  viola  el  artículo  7  de  la  Ley  de  Estatutos  sobre  el  Régimen  de

Jubilaciones  de  los  Funcionarios  o  Empleados  de  la  Administración  Pública  Nacional,  de  los  Estados  y

Municipios, en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento, pues en fecha 15/01/02 el Vice Ministerio de

Planificación  y  Desarrollo  Institucional  (VIPLADIN)  APROBÓ  como  monto  de  jubilación  al  ciudadano

ORLANDO  FERMÍN  la  cantidad  de  Bs.  514.630,09  según  planilla  FP  026,  siendo  claro  que  se  calculó

indebidamente la pensión de jubilación”.

Que  “[a]l  subir  el  expediente,  en  virtud  de  la  apelación  efectuada  por  [su]  representada  contra  esta

decisión,  conoció  de  la  misma  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso  Administrativo,  siendo  oída  en  ambos

efectos”, la cual declaró desistida la apelación interpuesta y confirmó el fallo apelado.

Expresaron  que  la  sentencia  impugnada  “…conculcó  de  manera  manifiesta  y  flagrante  normas  de

derecho constitucional en lo que respecta al debido proceso y principio de legalidad, es decir, con los vicios de

abuso de poder y atribución de funciones que la ley no le confiere a esta Corte, por lo cual debe inferirse que

han sido violados en ella, los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y

en consecuencia, es nula por disposición expresa del artículo 25 de esa misma Constitución . Por otra parte, en

otro sentido, dicha sentencia violó también las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la

defensa, y en definitiva la justicia consagrados en los artículos 49 y 257 de esa misma Constitución”.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 4/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en “incompetencia constitucional, (…),

cuando  confirma  la  revocatoria  del  acto  administrativo  impugnado,  suscrito  por  la  Gerente  de  Recursos

Humanos  del  FONDO  NACIONAL  DE  CIENCIA  TECNOLOGIA  E  INNOVACIÓN,  por  considerar  que  el

escrito  de  fundamentación  apelado  se  ´limitó  a  afirmar  la  legalidad  del  acto  administrativo  impugnado  y

esgrimió  los  argumentos  tendentes  a  generar  en  este  Juzgador  la  convicción  de  que  el  mismo  se  encontraba

ajustado a derecho, sin imputar ningún vicio al fallo apelado(…)´, lo cual en criterio de la alzada dista de lo

que debe ser un procedimiento de cognición en segunda instancia”.

Reiteraron que la violación de los derechos constitucionales es manifiesta “…cuando, luego de declarar

desistida la apelación interpuesta y pronunciarse sobre la consulta obligatoria a que se contrae el artículo 97

de  la  Ley  Orgánica  de  la  Administración  Pública,  se  limita  a  manifestar  que  el  fallo  apelado:  ´…llena  los

requisitos  del  Artículo  243  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  se  constata  que  fue  dictado  conforme  a  lo

alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y de derecho planteadas dentro

de la controversia…´, confirmándose a la luz de tales razonamientos la sentencia de instancia apelada”.

Que “…el fallo apelado incurre en violación de derechos y garantías constitucionales, pues en realidad

se puede colegir claramente de todas y cada una de las pruebas aportadas en armonía con el hilo argumental

sostenido por la Administración en el debate procesal de instancia, que el acto impugnado únicamente notificó
la  corrección  del  acto  administrativo  por  cuanto  se  incurrió  inadvertidamente  en  errores  materiales  o  de

cálculo,  más  sin  embargo,  los  términos  del  acto  impugnado  no  afectan  la  naturaleza  intrínseca  del  acto

inicialmente dictado, sino su configuración externa”. 

            Alegaron que “…la decisión administrativa (otorgamiento de jubilación) permanece inalterada, luego,

no nos encontramos ante un supuesto de revocación de fallo, ni por ello ante el desconocimiento del derecho del

querellante a disfrutar su derecho de beneficio de jubilación. Se trata en simple, de la corrección de cálculos

implícitos en el acto por el cual se reconoció tal derecho que además, se muestran claramente contrarios a la

legalidad vigente, por lo que ellos no han podido derivarse nunca un verdadero derecho subjetivo o un interés

que puede derivarse jamás un derecho ni un interés legítimo (artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos­  la  Administración  podría  válidamente  proceder  “en  cualquier  tiempo”  a  corregir  el  error

antes  señalado)  sin  que  ello  pueda  afirmarse  que  se  le  ha  lesionado  un  derecho  o  un  interés  legítimo  al

querellante”.

Expresaron  que  “…al  distorsionarse  en  la  sentencia  de  instancia  la  naturaleza  del  acto  impugnado,

[consideraron]  que  la  sentencia  de  la  alzada  debió  apreciar  tales  circunstancias  en  lugar  de  basar  su  fallo

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 5/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

confirmatorio en tres argumentos esenciales que no se ajustan a la realidad, con lo cual colocó en estado de

indefensión al FONACIT y lesionó el derecho al debido proceso…”.

Que resultaba “…obvio que una sentencia así, la cual desconoce de una manera arbitraria la potestad

correctiva expresamente consagrada en la Ley, causa de forma directa una lesión de índole patrimonial a un

órgano  descentralizado  funcionalmente  de  la  Administración  Pública  Central,  pues  ante  la  realidad  de  las

consideraciones expresadas y el debate procesal que resalta de autos. Resulta inexistente el daño presuntamente

causado al beneficiario de la jubilación ORLANDO FERMÍN que en todo caso, debería ser el fundamento de

la condenatoria patrimonial que se deduce del dispositivo del fallo”.

Resaltaron que “…el  sentenciador  de  instancia,  en  un  fallo  ilegal  e  inconstitucionalmente  confirmado

por la Alzada, inobservó que al expediente corría inserto el oficio de notificación objeto de impugnación por la

querellante, de donde se desprenden elementos lapidarios  a los efectos de resolver la controversia planteada 

en términos totalmente diferentes a los cuales inconstitucional e ilegalmente se desprenden del fallo objeto de

esta acción y la sentencia de instancia confirmada, pues como se ha reafirmado, el acto impugnado lo que hace

es notificar la corrección del error material del cálculo en que se incurrió inicialmente, a instancia previas de

un  órgano  competente  para  aprobar  el  monto  correspondiente,  cual  es  el  Viceministerio  de  Planificación  y

Desarrollo”.

Que  “…el  órgano  responsable  de  la  planificación  del  Desarrollo  en  la  Función  Pública,  lo  es  el

Ministerio  de  Planificación  y  Desarrollo,  por  medio  del  Vice  Ministerio  correspondiente,  pues  así  lo  señala

expresamente el artículo 8 de la referida Ley en su Ordinal 1 y 2. Por tal virtud, consta en autos que el Vice
Ministerio de Planificación y Desarrollo procedió a verificar las circunstancias según las cuales tanto el bono

vacacional  como  la  bonificación  de  fin  de  año  no  podrían  considerarse  para  el  cálculo  de  la  pensión  de
jubilación, determinándose que conforme al artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y
Jubilaciones y el artículo 15 de su Reglamento, ni el denominado “aguinaldo” ni el bono vacacional responden

a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, por lo cual se reputa ilegal el monto erróneamente
determinado  inicialmente,  y  en  consecuencia,  producto  de  la  decisión  del  Viceministerio,  [la]  Oficina  de

Recursos  Humanos  procedió  en  consecuencia  a  la  notificación  de  rigor  y  efectuar  el  ajuste  administrativo
correspondiente,  pues  en  ningún  caso  un  pago  ilegal  podría  ser  un  “derecho  adquirido”  conforme  adujo  el

querellante, y menos aún, resultar una obligación “válidamente contraria”, pues su misma ilegalidad hace que
este  último  requisito  de  procedencia  en  materia  de  gasto  público,  haga  improcedente  que  se  continuara

efectuando  el  pago  en  los  términos  inicialmente  determinados  erróneamente.  Debe  señalarse  que  todas  estas

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 6/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

circunstancias  fueron  debidamente  probadas  en  autos,  y  objeto  de  alegación  en  la  oportunidad  procesal

correspondiente,  mas  sin  embargo,  reproduciendo  únicamente  los  planteamientos  del  recurrente,  por  lo  que
[entienden]  que  el  sentenciador  apartándose  de  su  obligación  de  conocer  el  derecho  produjo  un  fallo  donde

resulta clara la violación también del Principio de Legalidad consagrado en el Artículo 137 constitucional”.
Argumentaron que “…la alzada colocó también en estado de indefensión y violó la premisa fundamental

del debido proceso en perjuicio del FONACIT cuando conociendo la consulta obligatoria, y por ende tener el
deber  de  declarar  los  vicios  en  que  incurra  la  sentencia  –aún  pese  a  haber  declarado  el  desistimiento  de  la

apelación por defecto de forma­; parte de otra falsa suposición, cual es la existencia de un “derecho creado”,
lo cual, conforme los razonamientos precedentes no es cierto, pues mal podría hacer un derecho creado sobre

un monto cuya determinación resulta ilegal y desconociéndose la solución que plantea el Artículo 84 de la Ley
Orgánica  de  Procedimientos  Administrativos  para  estos  casos,  pues  como  se  afirmó  precedentemente,  el

elemento  sustancial,  cual  es  el  otorgamiento  de  la  jubilación,  no  fue  afectado  por  el  oficio  de  notificación
recurrido por el querellante...”.

Concluyeron  que  “…  el  Juzgador  de  instancia  y  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso  Administrativo
actuaron fuera de sus competencias legales y constitucionales, por cuanto en la sentencia ha actuado con abuso

de  poder  y  extralimitación  en  sus  atribuciones,  por  darle  a  la  querella  interpuesta  una  solución  jurídica  que
resulta  incongruente  con  los  electos  probatorios  y  argumentales  cursantes  al  expediente,  para  hacer  una

aplicación  jurídica  y  un  razonamiento  conclusivo  incompatible  con  la  situación  planteada  en  el  debate
procesal,  produciendo  así  una  sentencia  cuyo  fallo  sería  de  ilegal  ejecución  pues  sería  una  orden  judicial

contraria a la constitución y a la ley”.
De allí que “…la sentencia objeto de la presente acción, al no valorar debidamente todos y cada uno de

los elementos probatorios cursantes al expediente, plasmó en su motivación argumentos y conclusiones fácticas
y jurídicas que se apartan de la realidad procesal, de allí que en armonía con las consideraciones plasmadas

acápites anteriores, la aludida sentencia incurre en violación de los Artículos 49 y 257 constitucional, pues se
violó el debido proceso y es claro que no se produjo realización de la justicia en el caso de marras, pues el 

FONACIT se encuentra en un claro estado de indefensión”.
Que  “…la  Corte  con  su  decisión  confirmó  una  decisión  ilegal  e  inconstitucional  pues  las  cantidades

percibidas por concepto de bono vacacional y bonificación de fin de año incluidas en la pensión de jubilación
no  podrían  constituir  un  derecho  adquirido  y  menos  aun  ´un  intéres  legitimo´  pues  tal  proceder  resultó

contrario  a  la  legalidad,  razón  por  la  que  la  Administración  acertadamente  corrigió  el  error  que  había

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 7/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

incurrido”.

En virtud de lo expuesto solicitaron se declarara con lugar la presente acción de amparo constitucional, y
hasta que se emitiera decisión, se suspendieran los efectos de la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2006,

por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
 
II
DE LA DECISIÓN ACCIONADA

Mediante  decisión  del  13  de  noviembre  de  2006,  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso  Administrativo
declaró  desistida  la  apelación  ejercida  por  el  abogado  Wilmer  Alfredo  Arellano  Núñez,  con  el  carácter  de

apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, contra la sentencia dictada el 19 de
noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región

Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados
William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de

apoderados  judiciales  del  ciudadano  Orlando  José  Fermín  Rivas,  contra  el  referido  Instituto,  en  los  siguientes
términos:
“…omissis…
En  principio,  esta  Corte  estima  pertinente  citar  el  artículo  19,  aparte  18  de  la  Ley
Orgánica  del  Tribunal  Supremo  de  Justicia,  el  cual  establece  los  requisitos  a  los  que  debe
apegarse la formalización de la apelación, el cual establece:     
´…Las  apelaciones  que  deben  tramitarse  ante  el  Tribunal  Supremo  de  Justicia,  seguirán  el
siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante
deberá  presentar  un  escrito  donde  exponga  las  razones  de  hecho  y  de  derecho  en  que  se
fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se
abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la
apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de
la acción y así será declarado…´.
De lo antes expuesto se desprende que para que se de curso a una apelación, aquél de los
sujetos procesales que haya manifestado su disconformidad con un fallo de primera instancia, a
los fines de la prosecución del procedimiento en segunda instancia y la obtención, en definitiva,
de una nueva sentencia, debe una vez formulada la apelación instar ante el tribunal de Alzada
mediante  la  consignación  de  un  escrito  de  fundamentación  a  la  apelación  que  inicialmente
ejerciera. Así, la parte apelante está sujeta a la carga de fundamentar ante el tribunal de Alzada,
la  apelación  que  ejerció  ante  el  a  quo,  estando  sujeta  dicha  fundamentación  a  condiciones  de
término y modo, las cuales son: i) consignar el escrito de fundamentación a la apelación dentro
de los quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, y; ii) que dicho
escrito contenga las razones de hecho y de derecho en que se funda la apelación.     
Respecto a la última de las señaladas condiciones esta Corte debe precisar que el fallo de
segunda  instancia  tiene  como  objeto  la  sentencia  impugnada  y  no  el  nuevo  análisis  de  la
pretensión inicialmente debatida, de forma tal que el pronunciamiento del juzgador debe incidir
respecto a la legalidad y constitucionalidad de la sentencia recurrida y, sólo sí ésta es equívoca,
respecto  a  la  controversia  en  los  términos  en  que  quedó  establecida  con  la  interposición  de  la
demanda y la contestación a la misma. Consecuencia de ello es que el escrito de fundamentación
a la apelación deba, necesariamente, circunscribirse a los vicios evidenciados en el fallo apelado
y que sean susceptibles de acarrear su nulidad, por lo que una apelación que no verse respecto a
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 8/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

la sentencia apelada y se limite a repetir los argumentos conforme a los cuales quedó trabada la
litis, debe considerarse como no formalizada y, en consecuencia, desistida.  
Ahora  bien,  en  atención  al  caso  de  autos  esta  Corte  evidencia  que  en  el  escrito  de
fundamentación a la apelación consignado en fecha 5 de abril de 2006, la representación judicial
del  Instituto  querellado  se  limitó  a  afirmar  la  legalidad  del  acto  administrativo  impugnado  y
esgrimió los argumentes tendentes a generar en este Juzgador la convicción de que el mismo se
encontraba ajustado a derecho, sin imputar ningún vicio al fallo apelado. En efecto, tal proceder
dista  de  lo  que  supone  un  procedimiento  de  cognición  en  segunda  instancia,  donde  lo  que  se
pretende enervar es la sentencia recurrida, por lo que los argumentos de la parte apelante debían
estar  dirigidos  a  la  revocatoria  del  fallo  y  no  a  la  estimación  de  la  pretensión  inicialmente
deducida. De allí que este Órgano Jurisdiccional deba considerar la presente apelación como no
formalizada  y,  por  lo  tanto,  aplicar  la  consecuencia  jurídica  negativa  relativa  al  desistimiento
tácito, previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Así se decide.
Sin  embargo,  visto  que  en  el  caso  de  autos  la  parte  apelante  es  un  Instituto  Autónomo
Nacional,  el  cual  de  conformidad  con  el  artículo  97  de  la  Ley  Orgánica  de  la  Administración
Pública gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que la República, resulta oportuno citar
sentencia  de  fecha  14  de  mayo  de  2000,  dictada  por  el  Tribunal  Supremo  de  Justicia  en  Sala
Constitucional (Caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), donde se dispuso lo siguiente:       
´…, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63
y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,  en
aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de
apelación  y,  posteriormente,  haya  desistido  en  forma  tácita  o  expresa  de  continuar  con  dicho
medio  de  impugnación,  no  obstante  haber  sido  condenada  o  vencida  la  República  en  sus
derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con
la  consulta  obligatoria  del  fallo  en  materia  de  amparo  constitucional,  la  del  artículo  70  del
referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no
apela  del  fallo  que  le  fue  desfavorable,  quedando  descartada  cuando  aquella  apela
tempestivamente  del  fallo,  independientemente  de  que  sea  tramitada  o  no  en  su  totalidad  la
apelación. 
…omissis…´.
De  la  referida  decisión  podemos  concluir  que  la  consulta  obligatoria  contenida  en  el
artículo  35  de  la  Ley  Orgánica  de  Amparo  Sobre  Derechos  y  Garantías  Constitucionales  no
puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley
Orgánica de la  Procuraduría  General  de  la  República,  en  virtud  que  la  primera  busca  tutelar
derechos  subjetivos  de  particulares,  mientras  que  la  segunda  busca  proteger  los  intereses
patrimoniales  de  la  República.  Ello  implica  que  independientemente  del  desistimiento  de  la
apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda
instancia  conlleve  un  detrimento  patrimonial  para  la  República,  el  Órgano  Jurisdiccional  que
conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de
la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.
Dicha  decisión  busca  extender  los  efectos  de  la  consulta  obligatoria  contenida  en  el
referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la  República,
ésta no apela de la decisión, buscando ­como ya se dijo­ la tutela de los intereses de la República
e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho
que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en
Alzada,  puesto  que  de  cualquier  manera  no  habría  una  revisión  del  fallo  (que  es  lo  que  en
definitiva  busca  garantizarse  con  dicha  prerrogativa),  al  igual  como  habría  ocurrido  si  el
apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras
de  lograr  el  fin  y  propósito  del  artículo  70  del  Decreto  con  Fuerza  de  Ley  Orgánica  de  la
Procuraduría  General  de  la  República,  esta  Corte  entiende  que  independientemente  de  que  se
configure el desistimiento expreso o tácito de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar
por  la  tutela  de  los  intereses  patrimoniales  del  Estado  y  en  consecuencia  conocer  (aunque  se
conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 9/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de
impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código
de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado
en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados
dentro  de  la  controversia,  así  como  también  se  evidencia  su  adecuación  al  orden  público
constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional dejar firme la
decisión de fecha 19 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil
y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide”.
 
 
 
III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La representación del Ministerio Público, abogada Eira Torres Castro, emitió opinión en el presente caso,

en los siguientes términos:
Que la decisión recurrida considera como no formalizada la apelación interpuesta por el Fondo Nacional

de  Ciencia,  Tecnología  e  Innovación,  por  cuanto  el  escrito  de  formalización  no  imputó  vicio  alguno  al  fallo
apelado, lo que acarreó que declarara el desistimiento tácito previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la  Ley

Orgánica  del  Tribunal  Supremo  de  Justicia.  Al  respecto,  sostiene  el  Ministerio  Público  que  al  tratarse  de  un
Instituto Autónomo Nacional, el cual, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 97 de la Ley Orgánica de

la Administración Pública, goza de iguales privilegios que la República, aplica el criterio vinculante de esa Sala
Constitucional según el cual, independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del

Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la
República, éste deberá ser objeto de pronunciamiento en alzada.

Señaló que “el soporte sobre el cual descansa la decisión de segunda instancia hoy recurrida, carece de
análisis alguno que permita dar a conocer el fundamento legal y jurídico de la misma, considera el Ministerio

Público,  que  ello  constituye  una  violación  flagrante  de  la  garantía  constitucional  al  debido  proceso,  que
conduce a la nulidad  del precitado fallo”. 
Que  el  principio  de  legalidad  se  encuentra  igualmente  afectado  por  la  decisión  que  tendría  que

materializar  en  el  caso  de  la  jubilación  del  ciudadano  Orlando  Fermín,  lo  cual  conduce  a  sostener  que  tales
alegatos deben ser tomados en cuenta para la nulidad del fallo recurrido.

Que  la  acción  autónoma  de  amparo  interpuesta  por  la  representación  judicial  del  Fondo  Nacional  de
Ciencia, Tecnología e Innovación debe ser declarada con lugar, y la sentencia recurrida anulada.

Que “como  quiera  que  es  un  hecho  notorio  comunicacional,  que  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso
Administrativo se encuentra cerrada, nada impide que en esa circunstancia y en virtud del principio de la tutela

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 10/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, la Sala Constitucional, entre a conocer
el  fondo  del  asunto;  estando  además,  involucrado  el  interés  constitucional  por  tratarse  del  derecho  a  la

jubilación de un funcionario público”.
Que  “el  querellante  alegó  en  primera  instancia,  la  incompetencia  del  órgano  que  dicto  el  acto

impugnado,  el  cual  por  ser  un  elemento  fundamental  que  interesa  al  orden  público,  es  preciso  analizar  en
primer término, (…), si la competencia de la Gerente  de  Recursos  Humanos  del  Fondo  Nacional  de  Ciencia,

Tecnología e Innovación, al informar al recurrente del ajuste de su jubilación, se extiende a tales fines, o si se
excedió del ámbito de sus funciones propias”.

Señaló que de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 5 y los artículos 7, 8 y 10 de la Ley de
Estatuto  de  la  Función  Pública,  se  le  asignan  las  competencias  tanto  al  Ministerio  de  Planificación,  órgano

encargado de la planificación del desarrollo de la función pública, como a la Gerencia de Recursos Humanos del
Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, como órgano facultado para “Ejecutar las decisiones que

dicten los funcionarios… encargados de la gestión de la función pública”.
Precisó  que  del  acto  recurrido  se  infiere  claramente  que  la  Gerente  de  Recursos  Humanos  informó  al

ciudadano  Orlando  Fermín,  que  en  virtud  de  la  consulta  realizada  al  Ministerio  de  Planificación  y  Desarrollo
Institucional y a su propia Consultoría Jurídica, su pensión de jubilación se ha disminuido de Bs. 654.40 a Bs.
514.63  con  vigencia  a  partir  del  1°  de  febrero  de  2003,  con  lo  cual  la  citada  Gerente  de  Recursos  Humanos

ejecutó un acto ya realizado por una instancia superior, lo cual conduce a sostener que ambos órganos actuaron
de  conformidad  con  las  atribuciones  asignadas  por  la  Ley,  por  lo  que  considera  que  debe  ser  desechado  tal

alegato.   
Que la otra cuestión alegada por el querellante se refiere al contenido del sueldo base para el cálculo de

la pensión por jubilación. En este sentido, señaló que la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 781 del 8
de  julio  de  2008,  interpretó  las  disposiciones  contenidas  en  los  artículos  7  y  8  de  la Ley  de  Estatuto  sobre  el

Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional,
de  los  Estados  y  de  los  Municipios,  hoy  Ley  de  Estatuto  sobre  Régimen  de  Jubilaciones  y  Pensiones  de  los

Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y
de los Municipios, por lo que en la oportunidad de dictar el acto impugnado la Sala no había interpretado las

normas referidas; sin embargo, se iguala a ésta en el resultado, esto es, que no se incluye en el salario base para
el cálculo de la pensión de jubilación el bono vacacional y el bono de aguinaldos, razón por la que igualmente

debe desecharse dicho alegato.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 11/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

En virtud de lo expuesto, solicitó se declare con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por

la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y “en virtud del principio de
la tutela judicial efectiva, entre a conocer el fondo del asunto, declarando sin lugar la querella interpuesta por

el ciudadano ORLANDO FERMÍN”.
 
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada  como  fue  la  competencia  de  la  Sala  para  conocer  de  la  acción  de  amparo  mediante
sentencia N° 2185/2007, procede a pronunciarse en extenso sobre el fondo de lo controvertido, en los siguientes
términos:

En  primer  lugar  debe  precisar  la  Sala  que  el  objeto  de  la  presente  acción  de  amparo  lo  constituye  la
decisión  dictada  por  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso  Administrativo  el  13  de  noviembre  de  2006,  que
declaró desistida la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2003, por el Juzgado
Superior  Segundo  en  lo  Civil  y  Contencioso  Administrativo  de  la  Región  Capital,  que  declaró  con  lugar  el

recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Orlando José Fermín Rivas, contra
el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
En efecto, adujo la parte actora que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le conculcó sus
derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución  de  la

República Bolivariana de Venezuela, así como el principio de legalidad, cuando la referida Corte “confirma la
revocatoria  del  acto  administrativo  impugnado,  suscrito  por  la  Gerente  de  Recursos  Humanos  del  FONDO
NACIONAL  DE  CIENCIA,  TECNOLOGIA  E  INNOVACIÓN,  por  considerar  que  fue  el  escrito  de
fundamentación apelado (sic) se limitó a afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado y esgrimió los

argumentos  tendentes  a  generar  en  este  Juzgador  la  convicción  de  que  el  mismo  se  encontraba  ajustado  a
derecho, sin imputar ningún vicio al fallo apelado(…), lo cual en criterio de la alzada dista de lo que debe ser
un procedimiento de cognición en segunda instancia”. 
Ahora bien, conforme se evidencia de la decisión dictada el 13 de julio de 2006, por la Corte Primera de

lo Contencioso Administrativo, agregada a los autos en copia certificada, dicha Corte, conociendo de la remisión
efectuada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en
virtud del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 19 de noviembre de
2003, declaró:
“Que  el  fallo  de  segunda  instancia  tiene  como  objeto  la  sentencia  impugnada  y  no  el  nuevo
análisis de la pretensión inicialmente debatida, de forma tal que el pronunciamiento del juzgador debe
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 12/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

incidir respecto a la legalidad y constitucionalidad de la sentencia recurrida y, sólo sí ésta es equívoca,
respecto a la controversia en los términos en que quedó establecida con la interposición de la demanda y
la contestación de la misma. Consecuencia de ello es que el escrito de fundamentación a la apelación
deba,  necesariamente,  circunscribirse  a  los  vicios  evidenciados  en  el  fallo  apelado  y  que  sean
susceptibles  de  acarrear  su  nulidad,  por  lo  que  una  apelación  que  no  verse  respecto  a  la  sentencia
apelada  y  se  limita  a  repetir  los  argumentos  conforme  a  los  cuales  quedó  trabada  la  litis,  debe
considerarse como no formalizada y, en consecuencia, desistida”.  
 
Al respecto, se debe señalar, que con relación a los requisitos exigidos a los escritos de fundamentación

de la apelación de las cuales conocen las Cortes de lo Primero de lo Contencioso Administrativo, esta Sala, en
sentencia N° 286 del 26 de febrero de 2007 (caso: Trinidad María Betancourt Cedeño), estableció que:
“Para poder decir que existe un quebrantamiento de la forma procesal, esto implica que
exista la efectiva violación de la regla legal que la establece. A todo evento, por demás, esta Sala
no  considera  como  señalara  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso  Administrativo,  que  “(…)  no
basta con la sola presentación del escrito de fundamentación de la apelación, se hace necesario
que el mismo contenga los motivos fácticos y jurídicos en los cuales la parte que apela apoya tal
recurso,  señalando  con  precisión  los  vicios  de  que  adolece  la  decisión  impugnada  o  su
disconformidad  con  la  misma  (…)”,  la  pormenorización  y  detalle  de  la  formalización  de  la
apelación efectuada en tiempo hábil no debe considerarse una formalidad esencial per se, sino
que  ésta  es  un  elemento  ordenador  del  proceso  que  debe  efectuarse  dentro  de  un  tiempo
determinado, el cual es esencial al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que es
una  garantía  del  derecho  de  defensa  de  las  partes  que  por  ellos  se  guían  (debido  proceso  y
seguridad jurídica) (Vid. entre otras sentencias 208/04.04.2000, 160/09.02.01, y 727/8.4.2003).
Considerar  que  la  correcta  fundamentación  de  la  apelación  exige  indefectiblemente,  en
primer  lugar,  la  oportuna  presentación  del  escrito  correspondiente  y,  en  segundo  lugar,  la
exposición  detallada  y  pormenorizada  de  las  razones  de  hecho  y  de  derecho  en  que  funde  el
apelante  su  recurso,  independientemente  de  que  tales  motivos  se  refieran  a  la  impugnación  del
fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio, no estaría
ajustado  a  los  preceptos  y  principios  constitucionales  antes  mencionados.  Ciertamente  la
naturaleza  propia  del  recurso  de  apelación,  puede  servir  como  medio  de  impugnación  o  como
medio  de  atacar  un  gravamen,  pero  debe  considerarse  que,  basta  que  el  apelante  señale  las
razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene, ya que en 
sede  contencioso  administrativa –como en otros procesos– no se requiere el cumplimiento de las
formalidades  técnico­procesales  propias  del  recurso  extraordinario  de  casación,  pues  existen
notables  diferencias  entre  ambas  instituciones.  Con  lo  cual,  efectivamente  existe  una  carga  en
cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino
también  y  conjuntivamente,  de  expresar,  por  lo  menos,  su  disconformidad  con  el  fallo  de  la
primera  instancia,  aunque  no  sea  con  mayor  precisión.  Tales  conclusiones  se  hacen  patentes,
dado que el texto constitucional consagra el proceso como un instrumento fundamental para la
realización de la justicia y por lo que los jueces de alzada deben garantizar la realización de la
justicia para la parte apelante, quien desfavorecido por el fallo de la primera instancia ejerce el
recurso  de  apelación  y  debe  fundamentarla,  sin  que  sea  imperativo  expresar  con  certeza  los
vicios en los que puede haber incurrido el fallo, sino que puede limitarse a sostener que tenía la
razón  en  la  primera  instancia,  con  lo  cual  es  obvio  que  manifiesta  su  disconformidad  con  lo
decidido por el a quo.
Así las cosas, resulta evidente para la Sala que la forma en que la representación de la
querellada formuló sus planteamientos en el escrito de formalización de la apelación no resultó
ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y
257 de la Constitución y así como del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia,  según  los  cuales  la  obtención  de  la  justicia  debe  prevalecer  sobre  los  formalismos  no
esenciales,  dicha  imperfección  no  debe  constituirse  en  un  impedimento  para  que  se  analice  el
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 13/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

sustrato de la controversia tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la
clara  disconformidad  con  el  fallo  apelado,  de  tal  modo  que  resulta  dable  entrar  a  conocer  y
decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado…” (Subrayado de este fallo).
 
Resulta  evidente  entonces  que  conforme  con  el  criterio  jurisprudencial  expuesto,  se  advierte  que  la
apelación interpuesta por la abogada Beatriz Avendaño, con el carácter de apoderada judicial de la accionante –
Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT)­ sí cumplía con los extremos exigidos en el
artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que se formalizó en

la oportunidad procesal establecida, dado que de las actas se evidencia que la relación de la causa comenzó el 15
de  marzo  de  2006  y  el  escrito  de  fundamentación  de  la  apelación  fue  consignado  el  5  de  abril  de  2006.
Asimismo,  de  los  argumentos  esgrimidos  por  la  apelante  en  su  escrito  de  fundamentación  se  aprecia  su  clara
disconformidad  con  la  sentencia  proferida  por  el  Juzgado  Superior  Segundo  en  lo  Civil  y  Contencioso

Administrativo de la Región Capital.
  De  tal  modo  que  resulta  evidente  la  actuación  errónea  de  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso
Administrativo  al  considerar  no  satisfechos  los  extremos  exigidos  por  el  artículo  19,  párrafo  18  de  la  Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al obligar al recurrente a cumplir con un formalismo exagerado para

formalizar la apelación ejercida, lo que es poco cónsono con la naturaleza de gravamen del recurso de apelación;
contraviniendo lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que
exige que no se sacrifique la justicia por formalidades no esenciales. “En efecto, la disposición constitucional
del  artículo  257  entraña  la  seguridad  de  que  no  prevalecerá  la  exigencia  de  formalismos  para  alcanzar  la
realización de la justicia; que ella se logrará sin que el ordenamiento jurídico, de una manera incongruente y

contradictoria impida su consecución…” (vid. sentencia 4674/2005).
Asimismo,  observa  la  Sala  que  además  de  haber  incurrido  la  referida  Corte  en  el  error  referido,  al
momento de declarar desistida la apelación interpuesta por la hoy accionante, se pronunció sobre la consulta de
conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública,  al  ser  la  parte

apelante  en  el  caso  bajo  estudio  un  Instituto  Autónomo  Nacional,  que  goza  de  los  mismos  privilegios  y
prerrogativas  que  la  República,    limitándose  a  señalar  en  su  motiva  que  “pasa  a  analizar  el  fallo  objeto  de
impugnación  y,  al  respecto  observa  que  el  mismo  llena  los  requisitos  del  artículo  243  del  Código  de
Procedimiento  Civil…”,  declarando  a  su  vez  firme  la  sentencia  dictada  el  19  de  noviembre  de  2003,  por  el

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar
el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el hoy accionante (FONACIT).
Al respecto, esta Sala en sentencia N° 150 de 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra),

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 14/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

estableció lo siguiente:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo  de  Justicia,  como  ley  procesal  aplicable  al  caso,  la  sanción  al  incumplimiento  de  la
carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que
conlleva  la  extinción  del  procedimiento  en  segunda  instancia  y  la  consecuente  declaratoria  de
firmeza  del  fallo  apelado,  salvo  dos  importantes  excepciones  establecidas  por  la  aludida
disposición, como se observa de su texto:
´… omissis…
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el
acto  recurrido,  salvo  que  esto  violente  normas  de  orden  público  y  por  disposición  de  la  ley;
corresponde  al  Tribunal  Supremo  de  Justicia  el  control  de  la  legalidad  de  la  decisión  o  acto
impugnado.
Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes
procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá
presentar  un  escrito  donde  exponga  las  razones  de  hecho  y  de  derecho  en  que  fundamenta  la
apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso
de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta
de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será
declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.
…omissis…´ (Destacado de este fallo).
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar
firme  el  fallo  aun  cuando  hayan  operado  las  condiciones  para  declarar  el  desistimiento  de  la
apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido
violente  normas  de  orden  público  y  (ii)  que  por  expresa  norma  legal  corresponda  al  Tribunal
Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones,
fijando  también  como  obligación  del  juez  de  Alzada  la  de  examinar  que  el  pronunciamiento
jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de
la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto
Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003,
(caso: ´Municipio Pedraza del Estado Barinas´, que:
 
´(…)  esta  Sala  Constitucional  debe  señalar,  en  primer  lugar,  que  es  obligación  de  todos  los
Tribunales que integran la jurisdicción contencioso­administrativa, entre los que se encuentra
la Corte Primera de lo Contencioso­Administrativo, en todos aquellos procesos en los que opere
la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia [rectius: párrafos 18 y 19 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia] (desistimiento  tácito  de  la  apelación),  examinar  ex  officio  y  de  forma  motivada,
con base en el artículo 87 del mismo instrumento legal, el contenido del fallo impugnado con
el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, como son, verbigracia,
las  que  regulan  el  derecho  de  acceso  de  las  personas  a  los  órganos  de  administración  de
justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional,
sobre  el  sentido  y  la  aplicación  que  debe  darse  a  determinadas  normas  del  ordenamiento
jurídico  para  garantizar  su  armonía  con  las  disposiciones  del  Texto  Constitucional  (…)
´(Destacado y corchetes de la Sala).
 
Partiendo de tal premisa, considera esta Sala que la labor de juzgamiento en alzada no se limita a la mera

confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que
exige un examen por parte del juez de segunda instancia de los elementos cursantes en los autos para verificar,

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 15/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

de forma razonada, que no existe vulneración del orden público o que no se ha obviado la aplicación del algún

criterio  vinculante  dimanado  de  esta  Sala  que  obligue  a  su  corrección  oficiosa,  por  lo  que  mal  pudo  la  Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo declarar la firmeza del fallo de instancia sin revisar el establecimiento
de los hechos y la actividad de subsunción jurídica efectuada en el escrito de fundamentación de apelación que
cursa en autos, al haber sido la sentencia apelada contraria a las defensas esgrimidas por el Fondo Nacional de

Ciencia,  Tecnología  e  Innovación  (FONACIT)  en  el  juicio  contencioso  administrativo  funcionarial,  obviando
con ello, que se alegó que la sentencia recurrida violentó normas de orden público.
En  definitiva,  con  tal  proceder  la  referida  Corte  Primera  de  lo  Contencioso  Administrativo,  hizo
nugatorio el derecho al doble grado de jurisdicción y, por tanto, alteró el debido proceso del Fondo Nacional de

Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) en detrimento del derecho a la defensa. Siendo ello así,  esta Sala
declara con lugar la acción de amparo constitucional incoada contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de
2006,  por  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso  Administrativo;  en  consecuencia,  declara  nula  la  referida
sentencia, y se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que le requiera al Juzgado Superior
Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el expediente respectivo (N° 004148 de

la  nomenclatura  de  ese  Juzgado),  y  ante  la  inactividad  de  funciones  de  la  Corte  Primera  de  lo  Contencioso
Administrativo, proceda a dictar una nueva decisión acerca del recurso de apelación ejercido en atención a lo
expuesto en el presente fallo. Así se decide.
Visto  el  contenido  decisorio  de  este  fallo  queda  sin  efecto  la  medida  cautelar  acordada  por  esta  Sala

Constitucional  del  Tribunal  Supremo  de  Justicia  en  sentencia  N°  2185  del  21  de  noviembre  de  2007.  Así  se
decide.
 
V
DECISIÓN

En  virtud  de  las  consideraciones  que  anteceden,  esta  Sala  Constitucional  del  Tribunal  Supremo  de
Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Thais Bravo
Colina, Paul Simón Espina Parra, Beatriz Betsabé Rodríguez Avendaño y Priscila Alaska Oropeza Ochoa, en su

carácter  de  apoderados  judiciales  del  FONDO  NACIONAL  DE  CIENCIA,  TECNOLOGÍA  E
INNOVACIÓN (FONACIT), contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo.
SEGUNDO: DECLARA NULA la sentencia dictada, el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 16/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

de lo Contencioso Administrativo.
TERCERO: ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proceda a dictar una nueva
decisión  acerca  del  recurso  de  apelación  ejercido,  ante  la  inactividad  de  funciones  de  la  Corte  Primera  de  lo
Contencioso Administrativo.

CUARTO: DEJA SIN EFECTO la medida cautelar otorgada por esta Sala en la sentencia N° 2185, del
21 de noviembre de 2007.
Regístrese  y  publíquese.  Remítase  copia  certificada  de  la  presente  decisión  a  la  Corte  Segunda  de  lo
Contencioso  Administrativo  y  al  Juzgado  Superior  Segundo  en  lo  Civil  y  Contencioso  Administrativo  de  la

Región Capital.  Cúmplase lo ordenado.
Dada,  firmada  y  sellada  en  el  Salón  de  Sesiones  de  la  Sala  Constitucional  del  Tribunal  Supremo  de
Justicia, en Caracas, a los  31  días del mes de octubre  de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y
149º de la Federación.

La Presidenta,
 
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
                                                                        El Vicepresidente,        
 

FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
 
Los Magistrados,
 
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
 
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
 
 
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                                                                      Ponente
 
 

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 17/18
21/10/2016 1652-311008-07-0742.htm

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,

 
 
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
 
Exp.­ 07­0742
CZdeM/tg.
 
 

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1652-311008-07-0742.HTM 18/18