Universidad Central de Venezuela

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Centro de Estudios de Postgrado

Doctorado en Ciencias Mención Derecho

Tesis Doctoral

La Democracia Constitucional en el
ordenamiento jurídico venezolano

Gustavo Alberto Manzo Ugas

Tutor: Ricardo Combellas

Caracas, marzo 2013

1
 Agradecimientos

A mi familia, papá, mamá

Iván, Susana Ysabel y Abigail

A mi maestro, Dr. Ricardo Combellas, guía y luz en el camino

2
 Resumen

Esta tesis de grado desarrolla cómo se ha instaurado el modelo de

democracia constitucional en Venezuela, lo haremos revisando sus aspectos
teóricos, elementos, características y particularidades; tomando en cuenta la
doctrina más importante que ha contribuido en su formación y revisando la
vinculación entre el modelo de democracia constitucional, la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y el ordenamiento jurídico
que ha surgido después de que esta Carta Magna fuera aprobada.
Inicialmente toca aspectos relativos a la evolución histórica del modelo,
tomando en cuenta los hechos y motivaciones más relevantes que lo
originaron. De igual manera se revisa el proceso constituyente y un estudio
pormenorizado del texto constitucional, sus instituciones, órganos y
competencias, los derechos humanos, el concepto de Estado Social de
Derecho y Justicia, entre muchos otros, y va estableciendo durante el curso
del proceso las analogías que presenta la Carta Magna con el modelo de
democracia constitucional. Posteriormente, el estudio continúa con la revisión
dirigida hacia el ordenamiento jurídico venezolano, para lo cual se segmentó
el tiempo en tres grandes momentos, con el objeto de que la tesis tenga una
temporalidad específica y su estudio se circunscriba a un tiempo
determinado: El primero, hasta el 2007; el segundo revisa la denominada
reforma constitucional y el Plan Nacional Simón Bolívar 2007-2013 y el
tercero llega hasta el año 2010, en el cual se solidifican parte de los procesos
jurídicos y políticos iniciados al principio de la década. En el decurso de estos
períodos se examinan diversas leyes puestas en vigencia por el Poder
Ejecutivo en virtud de la habilitación que permitiera la Asamblea Nacional,
hecho que se repite en varias oportunidades y otros códigos y normas
originadas en el Poder Legislativo, así como también varias decisiones del
Tribunal Supremo de Justicia relacionadas con el punto medular de la tesis,
determinando que en el primer período había una alta conformidad con el
texto constitucional, no siendo así en cuanto a la reforma y el Plan Nacional
Simón Bolívar, aunado a un mayor grado de inconformidad y contrariedad a
la Constitución propiamente dicha y al modelo de democracia constitucional
en el último de los períodos estudiados.

3
 Abstract

This thesis develops the model of constitutional democracy reviewing its

theoretical aspects, elements, characteristics and particularities taking into
account the most important doctrine that has contributed to its formation and
reviews the relationship between the model of constitutional democracy, the
Venezuelan Constitution of 1999 and the legal arrangements that emerged
after its approval. Initially, it touches aspects of historical development of the
model, taking into account the relevant facts and motivations that caused it. In
the same order of ideas an analysis of the constitutional process is performed
and also a detailed analysis of the Constitution, its institutions, bodies, the
competence of each one, the human rights, the individual and social rights,
the concept of social state of law and justice among many others and during
the course of the process the analogies presented by the Constitution with
the model of constitutional democracy are established. Subsequently, the
study continues to Venezuelan law for which the time space was divided into
three time periods. The first one that goes through 2007, the second which
reviews the called constitutional reform and the Simon Bolivar National Plan
2007-2013, and lastly one period that goes up to 2010. In the course of these
periods various laws are reviewed that were enacted by the executive branch
under the authorization allowed by the National Assembly, which is repeated
several times, and other codes and standards originated in the Legislature,
determining that the first period had a high compliance with the Constitution
which is not the case in terms of the reform and the Simon Bolivar National
Plan coupled with a greater degree of inconformity and contrariety to the
Constitution itself and the model of constitutional democracy in the last of the
periods studied.
Palabras clave
En español
Democracia, Constitución, Isonomía, Isegoria, igualdad, libertad,
Derechos Humanos, Límites, mayoría, Separación de Poderes,
Independencia del Poder Judicial, poder político, soberanía, Ordenamiento
jurídico venezolano.
En inglés
Democracy, Constitution, Isonomía, Isegoría, equality, freedom, Human
Rights, Limits, majority, Separation of powers, judicial Independence, political
power, sovereignty, Venezuelan legal system.

4
5
 Índice

Introducción VII

Capítulo I. Retrospectiva histórico-conceptual, genética y 1

evolución de los conceptos constitución y democracia

1.1 Inglaterra 8

1.2. Estados Unidos 18

1.3. Francia 28

Conclusiones 38

Capítulo II. Teoría de la Democracia Constitucional y sus 42

principales elementos

2.1 Democracia Constitucional 42

2.2 Democracia Constitucional, constitucionalismo y Estado 60

Constitucional

Conclusiones 77

Capítulo III. La Democracia Constitucional en el 79

ordenamiento jurídico

3.1 Democracia constitucional, la Constitución venezolana de 1999 79

y sus valores

3.2 Democracia Constitucional, Constitución venezolana y 99

Derechos Humanos

3.3 Democracia Constitucional, Constitución venezolana, 115

separación de poderes y autonomía e independencia del poder
judicial

Conclusiones 130

6
Capítulo IV. La Democracia Constitucional en el 132
ordenamiento jurídico venezolano

4.1 La Democracia Constitucional en el proceso constituyente 132

4.2 La Democracia Constitucional en el ordenamiento jurídico 144

venezolano y en las decisiones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia

Conclusiones 217

Conclusiones 219

Bibliografía 233

7
 Introducción

En este trabajo de grado, el tema de la democracia constitucional se

desarrolla sobre la base de dos conceptos acerca de un mismo vocablo:
democracia representativa (término de mayor longevidad), y democracia
participativa, que pareciera ser más moderno, aunque cuando se mira con
mayor detenimiento también es de vieja data y ambos dan pie al surgimiento
del elemento central del trabajo: la democracia constitucional analizada en el
marco de nuestro país, Venezuela.

Nuestra Constitución vigente es producto de un proceso que se ha

tratado de definir de diversas maneras, pero al final es un resultado. Ahora
bien, en dicho resultado es importante determinar si la acepción de
democracia denominada “democracia constitucional” es viable en el marco
de nuestra Carta Magna o si por el contrario ésta es óbice para el
florecimiento de la acepción.

El punto central de la democracia constitucional reposa en diferentes

aspectos que se deben destacar ya desde el punto de vista semántico, es
decir desde el significado de la palabra propiamente dicha y así, como forma
de gobierno se habla de la democracia aun antes de Aristóteles y hasta hoy
se trata de un tema que siempre encontraremos referido tanto en la Ciencia
Política como en el Derecho Constitucional. Hace referencia a lo público, a lo
social, a lo colectivo, desde su inicio, pero ahora también apunta a lo
individual, a lo personal, a lo más íntimo y esta dualidad emerge
precisamente del hecho de constituirse en una especie de límite entre una
sociedad anarquizada, desenfrenada, donde cada individuo desarrolla su
conducta como le viene en gana y una sociedad en la cual todo esta reglado,
normado y el espacio donde se desenvuelve la conducta del individuo es
absolutamente limitado.

8
 Alude también a lo que en la Teoría General del Estado y la Teoría del
Derecho Constitucional se llaman las formas de gobierno, es decir, cómo se
relacionan los diferentes poderes dentro del Estado y cómo se relaciona el
Estado con sus individuos, marcando de manera definitiva que el vínculo
Estado, poderes e individuos en una sociedad determinada, tiene una forma
de darse, de presentarse y que esa manera depende de la escogencia del
modelo a seguir.

La democracia constitucional se refiere también a lo más interno del

hombre, sus pensamientos, sus ideas las cuales sostienen, mantienen y
pretenden que se haga realidad, pues aquello que pensemos acerca del
hombre se reflejará necesariamente en la sociedad y sus manifestaciones.
Se trata del significado de la democracia como una forma de vida.

Por otra parte, otro problema en torno de la democracia surge cuando

se debe acompañar un adjetivo al sustantivo para definirla, lo que en sí
constituye un concepto de difícil objetivación, es decir, sin el adjetivo carece
de importancia el sustantivo; así: democracia directa, democracia indirecta,
democracia representativa, democracia participativa, democracia social,
democracia liberal, democracia deliberativa, democracia plebiscitaria y
democracia constitucional, constituyen el espectro que conforma el tema
central de nuestra investigación.

La democracia a lo largo de la historia ha recibido muchísimas críticas y

los intentos por conceptualizarla, definirla, adjetivarla han sido innumerables.
También, por supuesto, entendiéndola como una forma política que posibilita
la toma de decisiones en la sociedad, en la cual participan los ciudadanos en
un proceso donde no se presenta la posibilidad de arribar a esa toma de
decisiones de manera arbitraria o despótica, contrastando con otros modelos
en los cuales la toma decisiones se lleva a cabo por un solo individuo, por
una sola voluntad, sin consulta, sin tomar en cuenta otras opiniones o
posiciones como en el autoritarismo, en la autocracia o la dictadura, erigidos

9
en la actualidad como el antagonismo fundamental de la democracia y
también de su compañera inseparable: la Constitución. En democracia, la
autoridad ejercida por el Estado posee un marco y un límite dado por la Carta
Magna; en el autoritarismo, el totalitarismo y la dictadura no existe ni marco
de referencia, ni límites al poder del Estado; y, si existen, son vulnerados y
no tomados en cuenta en el ejercicio práctico.

La democracia se puede definir utilizando diversos aspectos y la forma

en la cual se presenta. Cuando nos referimos a la clasificación de las formas
de gobierno realizada inicialmente por Platón y posteriormente por
Aristóteles, encontramos tres tipos básicos: la monarquía, la aristocracia y la
democracia. La monarquía entendida como una forma de gobierno en la cual
la toma decisiones corresponde a una sola persona, denominada rey o
monarca que adviene al poder por lo general mediante la herencia. La
aristocracia es definida de manera literal como el gobierno de los mejores; y
la democracia en cuya conceptualización interviene el elemento “pueblo”,
concepto que alude, específicamente, al gobierno del pueblo.

Es posible, de otra manera, acudir al concepto de la democracia

partiendo de esta primera clasificación y estaremos en presencia de la
democracia directa, cuando la decisión es adoptada directamente por los
miembros del pueblo y la democracia indirecta o representativa, cuando la
decisión es adoptada por personas reconocidas por el pueblo como sus
representantes.

En la actualidad se agrega un concepto nuevo –“democracia

participativa”– cuando se aplica como modelo político en el cual los
ciudadanos pueden asociarse o vincularse entre sí y organizarse, pero esta
vinculación o asociación tiene como fin influenciar directamente en las
decisiones públicas y en ese sentido, se colocan al servicio de los
ciudadanos mecanismos para tales fines, es decir, se trata también de una
forma de ver la democracia directa.

10
 De manera tal que además de estas definiciones acerca de la
democracia, podemos ver que diferentes conceptos se refieren a elementos
distintos, así como expresa Tucídides:
Tenemos un régimen político que no imita las leyes de otros, sino que servimos más de modelos
para unos que imitadores de otros. En cuanto a su nombre, al no ser objetivo de su
administración los intereses de unos pocos sino los de la mayoría se denomina democracia.
(2007: 182).

En la historia, Abraham Lincoln nos deja, al igual que antes lo hizo

Rousseau, su gran aseveración acerca de la democracia: “gobierno del
pueblo, por el pueblo, para el pueblo” (2005: 254).

Se ha dicho que el pensamiento de Lincoln es coincidente con el de

Rousseau, por cuanto el planteamiento inicial de este último partía del
contrato social en el cual la soberanía reside en el pueblo y para Lincoln el
pueblo es el origen y el destino de la democracia (para ambos el elemento de
coincidencia es el pueblo). Ahora bien, como resultado de estas ideas todos
los ciudadanos de un Estado (pueblo), por el hecho de ser ciudadanos con el
uso del voto como herramienta, de manera directa, construyen el sistema
político.

Bobbio, denominado el filósofo de la democracia por muchos, afirma:

“La democracia perfecta hasta ahora en ningún lugar realizada y por lo tanto,
utópica, debería ser al mismo tiempo formal y sustancial” (2007: 452).

El tema que se aborda, la democracia constitucional, alude aspectos

relacionados con la estructura interna del Estado, su armazón, su sistema
legal y, en el caso venezolano, se analiza, con toda precisión, tanto los
antecedentes históricos, como la etapa contemporánea, con especial énfasis
en el último decenio, en el que se han producido grandes transformaciones y
numerosos cambios de distinta índole: social, político, económico y jurídico,
que seguramente marcarán el destino de los próximos años, cuyo estudio
resulta ineludible para esta tesis doctoral.

11
 En otro orden de ideas, el tema de la democracia constitucional se
refiere a sus dos aspectos con una historia propia, con un origen
independiente, con una causa en específico y que a su vez se conjugan para
mantenerse en un determinado equilibrio para, una vez fusionados, producir
determinados resultados en términos jurídicos, políticos y sociales.

En el mismo sentido, se han mencionado hasta ahora los elementos

fundamentales de la democracia constitucional, pero cabe destacar que los
matices que estos toman en cada Estado, producen situaciones que llaman
la atención al mundo académico y científico, los cuales se preguntan si en
uno u otro caso, estamos en presencia de su conjugación o si por el contrario
se hace referencia a la falta de uno o ambos elementos. Sin embargo, no se
puede afirmar que para la determinación de la existencia de la democracia
constitucional se deba acudir a la casuística o al azar, se trata de identificar
las características que cada elemento posee y como se materializan en un
Estado determinado, en este trabajo se realiza el análisis específico del caso
venezolano.

Otra materia a que se refiere este estudio, parte de la necesidad de

determinar si es posible la coexistencia de ambos elementos en su conjunto,
ya que cuando se piensa en la Constitución de un Estado y su origen,
encontramos en la sociedad la necesidad de la existencia de un poder que
esté por encima de los individuos y que le permita a la estructura del Estado
ejercer su imperio, que lo ordena todo a través de normas en una escala en
la que ésta (la Constitución), ocupa el lugar más importante, y que explica
una relación de sometimiento de todo lo existente a la norma y al Estado, por
otra parte la democracia en su esencia, comporta un significado donde todos
los individuos, todas las instituciones y todas las estructuras existentes en la
sociedad y en el Estado, se encuentran en un mismo plano que implica su
articulación para que el fin último del conjunto adquiera dimensiones loables
o materiales. Es decir ¿la idea de la democracia de cierta forma no es

12
contradictoria a la idea de la constitución? Se notará que la pregunta
comporta varias respuestas y estas permiten que la investigación aborde
diversos aspectos del punto medular del concepto de la democracia
constitucional pues apunta a cómo debe resolverse cualquier situación en la
sociedad y debe ser expresada de la siguiente forma: primacía de la mayoría
sobre la norma, primacía de la norma sobre la mayoría y por último equilibrio
entre mayoría y norma. De tal suerte que, si se está en presencia de la
primacía de la mayoría sobre la norma, no estaríamos frente a un orden
propiamente dicho, en el cual con anterioridad se conocen cuáles conductas
son constitucionales y lícitas, sino que por decisión de la mayoría lo que es
constitucional hoy, mañana podría no serlo. En cuanto a postular una
sociedad en la cual existe la primacía de la norma sobre la mayoría, se
podría pensar en la ausencia de plasticidad de la Constitución y el
ordenamiento jurídico ante la posibilidad cambiante de la conducta del ser
humano. Para cerrar la idea queda la relación de equilibrio entre la mayoría y
la norma que implica situaciones en la cuales la mayoría no puede ir por
encima de la norma y situaciones en las que si la decisión mayoritaria puede
tocar aspectos que le pertenezcan.

Para adelantar claridad en las soluciones que se vienen tratando,

algunos autores lo hacen desde una doble vertiente, utilizando las
expresiones democracia plebiscitaria y democracia constitucional las
cuales van dirigidas a establecer cómo se toman las decisiones en un Estado
(democracia) de acuerdo a si se atiende o no a la norma constitucional
(Constitución) y las consecuencias que se derivan de no atender a la máxima
expresión de la sociedad, objetivada en la Carta Magna y que toma
concreción en una forma de absolutismo cuando se obvia el imperio de la
Constitución con la excusa de tratarse de un decisión de la mayoría de la
población.

13
 Mucho de lo esbozado en esta introducción se plantea resolver en el
desarrollo de la tesis. Así, por ejemplo, Salazar alude a una interrogante que
se considera fundamental en el marco del tema a saber: “¿quién debe tener
la última palabra cuando se trata de adoptar decisiones sobre cuestiones
fundamentales en una sociedad democrática?” (2006: 50).

La respuesta a esta interrogante será parte de la línea central de

nuestro trabajo. Si se analiza la situación desde el marco puramente
constitucional, la Carta Magna posee en sí misma las respuestas más
adecuadas; si, por el contrario, se analiza desde el aspecto democrático
exclusivamente, la respuesta podría considerar aspectos que se nos
escapan, que van más allá de lo normativo, de lo jurídico, de lo legal,
empujándonos a una diatriba entre lo mayoritario –la decisión de la mayoría–
y lo justo, razonable, jurídico, constitucional y legal.

Del mismo modo, el tema en nuestro país toca aspectos sumamente

relevantes puesto que después de la aprobación de la Constitución de 1999
y aun en el proceso constituyente, se introdujo en el marco referencial de la
estructura del Estado el elemento de “la participación”, como un punto central
de la forma y el fondo en que se deben tomar las decisiones en Venezuela.
El desarrollo legal que ha tenido la participación toma aspectos inusitados y
sin referencia en nuestra historia constitucional y legal. En los últimos diez
años se ha puesto en vigencia una extensa producción legislativa y en varias
de estas leyes la participación ha tenido un sitial muy importante, ya que ésta
indica forma y fondo específicos a la hora de tomar las decisiones.

Este desarrollo de la participación como forma democrática se

materializa con cada paso que los órganos del Estado van dando, se trata de
un modelo en el cual el pueblo, así como cada ciudadano, debe tener
contacto directo con el destino de lo público, que desarrolle una conducta
que lo involucre con su comunidad y más allá: que su influencia contribuya
en el destino de todos los aspectos políticos dentro del Estado; en este

14
sentido aparecen expresiones en el lenguaje cotidiano tales como:
“parlamentarismo de calle”, “consejos comunales”, “contraloría social”,
“parlamento comunal”, términos que derivan de la interpretación del artículo
158 de nuestra Constitución,1 el cual establece: “La descentralización como
política nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la
población y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la
democracia como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos
estatales”.

Debe considerarse entonces que el concepto de la democracia constitucional

es un constructo que ya forma parte de la nueva sociedad, de los Estados
que luchan por perfeccionar una vida para sus ciudadanos, que garantice su
libertad, sus opciones, su voluntad y a su vez permita que las formas en que
se toman las decisiones en cada uno de ellos, guarden aspectos
relacionados a la forma y el fondo que posibilitan afirmar que se han
respetado todos los puntos de vista y posiciones, construyendo una base
amplia en la cual el pueblo camina en una sola dirección. Esta tesis,
mediante la investigación, el análisis, el razonamiento y la comparación,
pretende ser una herramienta que permita apreciar mejor los elementos y
características más importantes de esa dirección, la forma en que se
presenta en la realidad y cómo se da en el Estado venezolano.

1
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5453 extraordinario de fecha 24
de Marzo del 2000.

15
 Capítulo I

Retrospectiva histórico-conceptual, genética y

evolución de los conceptos constitución y
democracia

En los antecedentes de la democracia confluyen tres tradiciones históricas

del pensamiento político: la teoría clásica o aristotélica de la democracia, la
teoría medieval que tiene su origen en Roma y la teoría moderna que da
surgimiento al concepto del Estado moderno.

Estas tres tradiciones históricas coinciden también con el impulso y la

fuerza que toma el concepto de la democracia, hecho que ha venido
sucediendo con el pasar de los siglos, pues se nota que para convertirse hoy
en la forma de gobierno que por excelencia rige en casi todos los estados,
sufrió un proceso de grandes transformaciones que fueron definiendo sus
notas fundamentales y características esenciales.

Casi todas las obras de historia de las ideas políticas sitúan en la

Grecia antigua el origen de la democracia y dividen a su vez este período
desde el fin del cristianismo primitivo hasta más o menos los siglos VII-VIII,
cuando comienza dentro de la antigüedad una época denominada período
patrístico. Algunos doctrinarios, cuando se refieren a la antigüedad, lo hacen
directamente a través del pensamiento de Aristóteles, pero otros buscan en
el pensamiento político de Platón, e inclusive antes, en el pensamiento de
Clístenes o el de Solón.

Existen dos términos que se consideran imprescindibles sobre el

concepto de democracia a saber: isonomía (igualdad de las leyes, o igualdad
frente a la ley) e isegoría (igualdad de todos los ciudadanos en cuanto a su

16
derecho a hablar en la asamblea de gobierno). Esta referencia se hace
basándose en que no todos los individuos eran considerados iguales ante las
leyes y tampoco todos tenían derecho de voz en las asambleas de la
Antigüedad.

En cuanto a este período que puede también denominarse clásico, se

comienza analizando un fragmento importante de la obra La Política de
Aristóteles, donde se vierten conceptos acerca de los cuales girará nuestra
investigación y que a su vez se erigen como su armazón fundamental, el
binomio democracia-constitución al cual este filósofo otorga singular
importancia.

De manera tal que Aristóteles asimila el concepto de Constitución con

la estructura del Estado pero a su vez une ambas acepciones y termina por
afirmar prácticamente en un silogismo deductivo que la Constitución es el
gobierno. Es decir, contenido y continenti forman parte de un todo.

Mosterín realiza un estudio del pensamiento político del filósofo de la

siguiente manera:
Aristóteles pretende indagar cuáles son los tipos de sistema político –de constitución de la polis–
realmente existentes, y no sólo en su estructura jurídica, sino también en su dinámica, en las
transformaciones a que están sometidos por la realidad social subyacente. Por eso no se limitará
a describirlos, sino que “intentaremos exponer en qué estriban la destrucción y la conservación de
los regímenes, tanto en general, como en cada uno en particular, y cuales suelen ser las causas
de ello.

Los regímenes políticos que se encuentran en la realidad son de seis tipos: monarquía (gobierno
de un solo hombre, el más noble, que gobierna con el consentimiento del pueblo y respeta las
leyes); tiranía (gobierno de un solo hombre, que se ha hecho con el poder por la violencia y
gobierna sin el consentimiento del pueblo y sin respetar las leyes de la ciudad); aristocracia
(gobierno de los ciudadanos mejores y más virtuosos, elegidos por y de entre los de mejor linaje);
oligarquía (gobierno de los ciudadanos más ricos); democracia moderada (gobierno de todos los
ciudadanos, pero sometido a las leyes consuetudinarias); democracia extrema o demagógica
(gobierno de todos los ciudadanos sin respeto a las leyes; en la práctica gobierno de los
demagogos, que aplican a los pobres que son mayoría). (2007: 351-352).

Se nota claramente que Aristóteles construía en esta etapa de la

humanidad un concepto dirigido a introducir la aseveración materializada en

17
que el gobierno ejercido por muchas personas es la democracia, y sobre este
concepto colocaba ciertas consideraciones dotándolas de una nota
contrastante, pues deja claro que la democracia como tal se dirige a ser un
gobierno en beneficio exclusivo de los pobres dejando de lado al resto de los
ciudadanos.

Sin embargo se hace imprescindible hacer una precisión en cuanto al

pensamiento de Aristóteles se refiere pues en las diferentes fuentes
bibliográficas consultadas se deja ver cierta contradicción en la consideración
del filósofo sobre la democracia, sosteniendo unos que su pensamiento y
obra claramente muestran una posición contraria a la democracia y otros en
opinión diametralmente opuesta plasman que el pensamiento del griego era
a favor de la misma. Además pareciera que dicha contradicción encuentra su
origen en situaciones de naturaleza etimológica o a lo sumo en la traducción
de la obra que pasa del griego al latín y posteriormente al castellano. En este
orden de ideas Sabine nos dice:
Tal forma de gobierno no es, en ningún sentido, ideal; no es sino la mejor que, en conjunto, es
posible practicar y que resulta de evitar los extremos de la democracia y la oligarquía en la
experiencia ha demostrado ser peligrosos. Esta forma de estado es la que Aristóteles denomina
politeia, o un gobierno constitucional, nombre aplicado en el libro III a la democracia moderada;
Aristóteles no se opondría a adoptar la palabra aristocracia (utilizada anteriormente en su sentido
etimológico con referencia al estado ideal si era paréntesis en aquellos casos en que la
constitución se aparta demasiado del gobierno popular para que se la pueda denominar
democracia moderada. (1994: 108).

Adicionalmente, se presenta otra consideración en el análisis y es que

Aristóteles tiene a la Constitución como organización de las magistraturas,
pero no se colige de esta afirmación ningún elemento que permita establecer
la existencia de los derechos de los individuos en concordancia con la
limitación del poder del Estado (magistraturas) característica fundamental en
la estructura central de las constituciones modernas.

La conclusión necesaria, al mirar parte de la obra de este gran filósofo

expuesta en las citas traídas a este trabajo de grado, es que aun cuando se

18
refirió a Constitución y a la democracia, el alcance de ambas acepciones no
abarcaba las notas que modernamente son su pilar fundamental y en
definitiva faltaba mucho camino por recorrer para establecer la realidad
constitucional y democrática de la actualidad.

Del pensamiento político de Platón sobre la democracia, se señala

una clasificación de las formas de gobierno: aristocracia, timocracia,
oligarquía y tiranía de la cual luce evidente la relación discípulo-alumno en
las coincidencias que se observan entre ambos postulados.

En cuanto a la época medieval puede afirmarse que los avances

fueron pocos y se resaltan los aportes del Digesto cuya autoría se atribuye a
Ulpiano por una parte, proveniente de su afirmación de que el príncipe tiene
la autoridad porque el pueblo se la ha conferido, y por la otra la afirmación de
Juliano refiriéndose a la costumbre como fuente del derecho y que establece
que el pueblo crea el derecho no sólo con el voto sino también dando vida a
las costumbres.

Del denominado período patrístico, no se consiguen notas relevantes

que se puedan considerar de singular importancia en la construcción de la
democracia. La característica principal de esta época viene del apego
irrestricto a las ideas políticas del imperio romano (a pesar de que ya en el
año 476 este prácticamente había cesado), y a sus concepciones del Estado
y el derecho, así, personajes como Séneca y San Gregorio no realizan
aportes sustanciales en cuanto a la democracia se refiere y la situación de
Europa hasta el siglo X no permitió ni actividad filosófica, ni teórica de gran
referencia.

Un poco más adelante se resalta el pensamiento de Marsilio de Padua

(1275-1343), quien plantea el principio según el cual el poder de hacer las
leyes corresponde al pueblo o al menos a su parte predominante; en
consecuencia, elegir un gobierno concierne al legislador o al pueblo como un
todo.

19
 En otro sentido, se sostiene que al emerger, alrededor del siglo XII,
una pluralidad de ciudades pequeñas denominadas ciudades-república, trajo
como consecuencia luchas fratricidas por territorio, por economía, generando
una especie de guerra civil que se extendió. Casi todas estuvieron marcadas
por la característica del autogobierno y ninguna expresa elementos
fundamentales del gobierno democrático.

Otra característica que marca esta etapa de la humanidad, cuando los

cargos políticos eran electivos y se desempeñaban por períodos de tiempo
muy limitados, es que no celebraban elecciones pues el voto estaba
reservado a los varones cabeza de familia y éstos debían demostrar que
tenían propiedades que devengaban de impuestos dentro de su ciudad y que
habían nacido en ella o al menos residido. Y la nota fundamental de la
elección es que se trataba de un sorteo.

Jellinek (1958: 416), refiriéndose al origen de la Constitución moderna,

consigue el concepto del dominio político, el cual consistía en: “la autoridad
limitada por la constitución, pero es en el siglo XVI cuando aparece por vez
primera el concepto de ley fundamental”.

La ley fundamental tiene una fuerza superior a las demás leyes. El

propio rey está obligado respecto de ella y no la puede modificar por sí solo.

Sin embargo, en muchas ocasiones quienes ejercían el poder se

opusieron a esta definición, así por ejemplo en Inglaterra, Jacobo I es quien
habla por vez primera de fundamental laws, la cual considera como derecho
divino. En la época de su hijo, el conde de Strafford, el concepto de ley
fundamental desempeña un gran papel en las luchas parlamentarias, tanto
así que fue acusado y juzgado porque quiso cambiar las leyes
fundamentales de la monarquía. En el derecho público alemán se conoce el
concepto de la ley fundamental desde la paz de Westfalia (1648).

20
 El concepto moderno de Constitución está vinculado a las doctrinas de
la soberanía la cual originalmente gozaba de unas consideraciones
particulares resaltadas por Bodín inicialmente:
(…) el rey no es soberano porque sea titular de múltiples y vastos poderes, sino porque esos
poderes están dotados de un carácter particular que es el de la soberanía. Para que tal carácter
esté presente es necesario que el poder del soberano sea perpetuo y absoluto. Es decir, el rey
puede hacer la ley, modificarla, derogarla, pero no puede prescindir de ella. La ley es un límite al
poder real, pero no le sirve de fundamento porque éste radica en la soberanía divina. (2006: 56).

El absolutismo parte de que el poder es perpetuo, en el sentido

originario. En efecto, al revisar la forma en que se fue dando la evolución del
concepto del poder en la historia, nos encontramos con varias
particularidades y una de las más importantes era que su origen estaba en el
hecho místico o religioso y por su puesto se ejercía de manera vitalicia, de
allí que la figura clásica de la transmisión del poder era por lo general la
hereditaria. Sin embargo ello no fue obstáculo a que se dieran otras formas
de ejercicio del poder basados en el carisma u otras causas. En este aspecto
cobra especial interés la doctrina sobre los tipos puros de poder. Dichos tipos
de autoridad colaboran para el conocimiento de las formas reales del poder
que se presenten en la historia. Weber analizó las formas de dominación o
autoridad que legitimaban la obediencia por parte de un grupo determinado
de personas que constituyeran alguna forma de asociación, dentro de las
cuales también ubicaba al Estado. En su clasificación, señalaba la existencia
de tres tipos ideales de dominación:
1. De carácter racional: que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y
de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad
(autoridad legal).

2. De carácter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones

que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los señalados por esa tradición para
ejercer la autoridad (autoridad tradicional).

3. De carácter carismático: que descansa en la entrega extracotidiana a la santidad, heroísmo o

ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o reveladas (autoridad
carismática).

21
 En el caso de la autoridad legal se obedecen las ordenaciones impersonales y objetivas
legalmente estatuidas y las personas por ella designadas, en méritos de éstas de la legalidad
formal de sus disposiciones dentro del círculo de su competencia. En el caso de la autoridad
tradicional se obedece a la persona del señor llamado por la tradición y vinculado por ella (en su
ámbito) por motivos de piedad (pietas), en el círculo de lo que es consuetudinario. En el caso de
la autoridad carismática se obedece al caudillo carismáticamente calificado por razones de
confianza personal en la revelación, heroicidad o ejemplaridad, dentro del círculo en que la fe en
su carisma tiene validez. (1944: 224 y sig.).

El planteamiento en la cita que antecede es de gran utilidad pues en el

decurso histórico se verá cómo estas formas de dominación y su origen
fueron cambiando, constituyendo parte del sustrato del concepto de
democracia, dado que en los orígenes fue uno y en la modernidad otro
diferente. El origen del poder se conseguía en razones carismáticas o
religiosas como se ha afirmado, posteriormente al entrelazarse este aspecto
con definiciones como la de soberanía se nota que el armazón toma una
dirección específica, la soberanía (poder) tenía su causa en Dios y tomaba
cuerpo en el monarca.

En el mismo orden de ideas, Bodín enumera los poderes que no

pueden ser compartidos y que constituyen el núcleo duro de la soberanía: el
poder de dar y anular leyes, el poder de declarar la guerra y de firmar la paz,
el poder de decidir en última instancia sobre las controversias existentes
entre los súbditos, el poder de nombrar a los magistrados, y el poder de
imponer tributos.

Más adelante, Thomas Hobbes en su Leviatán, publicado

originalmente en 1651, expresa que existe una única ley fundamental, que
exige preservar la integridad de los poderes soberanos. En esta obra Hobbes
dice:
(…) ley fundamental, en un Estado, aquella en virtud de la cual, cuando la ley se suprime, el
Estado decae y queda totalmente arruinado, como una construcción cuyos cimientos se
destruyen. Por consiguiente, ley fundamental es aquella por la cual los súbditos están obligados a
mantener cualquier poder que se de al soberano, sea monarca o asamblea soberana, sin el cual
el estado no puede subsistir; tal es el poder de hacer la paz y la guerra, de instituir jueces, de
elegir funcionarios y de realizar todo aquello que se considere necesario para el bien público.
(2000: 236).

22
 Cabe resaltar la modificación de los patrones y conductas acerca de la
consideración del poder del Estado, respecto a cómo se daban las relaciones
entre los individuos y el poder constituido en la transición ocurrida de la alta
edad media al renacimiento. De manera tal, que el pasar del tiempo influyó
considerablemente en la limitación del poder y su detentador, en pro del
individuo y a su vez el poder y su detentador, pretendían extender el ejercicio
y la calidad del mismo hacia los individuos. Y es a través de los hechos
históricos e instrumentos como se constata esta diatriba. Por supuesto, se
resalta la importancia de la idea de que en el gobierno de origen
constitucional el poder se encuentra limitado y la idea de soberano tiende a
desaparecer.

1. Inglaterra

El proceso inglés se desarrolló a lo largo de la historia durante varios siglos

en los cuales diferentes acontecimientos fueron marcando cada una de sus
etapas y en cada una de ellas se fue construyendo un modelo particular de
política y de derecho. Estos eventos y etapas fueron sumando al resultado
actual del constitucionalismo inglés y se considera necesario ir resaltando los
documentos y aportes que dejan al modelo de democracia constitucional.

Como ejemplo de lo anteriormente expuesto tenemos uno de los

documentos que sirven de base, no sólo para el Derecho Constitucional
inglés, sino para todo el derecho constitucional. La Carta Magna emanada
del rey Juan sin Tierra nacida bajo la presión de una nobleza con mucho
poder y deseosa de asegurar sus derechos y privilegios feudales en 1215.

En la misma se puede constatar, la existencia de un conjunto

heterogéneo de normas de la más diversa índole y significación (algunas por
cierto absolutamente sorprendentes para un lector actual) y sólo unas pocas
tratan de asuntos que hoy se consideran propios del Derecho Constitucional.

23
 El capítulo II de la Carta Magna es un enunciado general de las
libertades que el Rey se compromete a asegurar, en nombre propio y en el
de sus herederos; libertades que se enumeran y especifican en los capítulos
siguientes. No se trata de una relación de privilegios de los principales
señores feudales, dependientes directamente del rey. Aunque la Carta
Magna tiene su origen en el pleito con los barones, no les beneficia ni está
destinada sólo a ellos, sino también a todos los hombres libres. Hay que
recordar, a este respecto, el papel decisivo de la ciudad de Londres en la
génesis de este documento, al tomar partido por los barones en su conflicto
contra el rey. La amplitud de destinatarios de la Carta Magna explica también
la influencia que ha llegado a tener en la historia del constitucionalismo.

Sin embargo, el contenido de la Carta Magna no se asemeja a la

declaración de derechos de una Constitución, ya que los sujetos de los
derechos no son los ciudadanos contemplados en abstracto, como titulares
de una relación jurídica subjetiva frente al Estado. Al contrario, en la Carta
Magna, lo que hay es una enumeración, prolija y bastante desordenada, de
los derechos de los participantes en las relaciones de autoridad y
sometimiento, diversas y desiguales, que son típicas del feudalismo. De
hecho, la Carta Magna se limitó en buena medida a confirmar los derechos
feudales existentes o a restablecerlos, cuando habían sido alterados
discrecionalmente por el poder de los reyes.

Entre los derechos y libertades que en la Carta Magna se proclaman y

destacan, están el respeto de ciertas costumbres de los pueblos y de las
leyes que implican la protección de los derechos de las personas, mediante
el derecho a un juicio por jurado, el hábeas corpus y asimismo, el common
law magnifica el impacto de estas disposiciones, tratándolas como
precedentes a seguir por los reyes posteriores, jueces y legisladores

Otro aspecto histórico relevante fue la controversia surgida por la

imposición de impuestos reales y su aceptación por la Cámara de los

24
Comunes, ocurrida entre 1530 y 1550 bajo el reinado de Enrique VIII (1509-
1547), cuyo poder estuvo marcado por las políticas audaces y grandes
gastos.

La Cámara de los Comunes, aproximadamente desde este período,

era consultada sobre la necesidad de recaudar impuestos por parte del rey
para el financiamiento de proyectos propios, pero esta consulta no era por la
vía de la cortesía sino una aprobación específica. La escala de los proyectos
de Enrique VIII planteó preguntas acerca de su aceptación, sin embargo, el
rey pasó a depender de la aprobación por ley del parlamento como evidencia
de una forma más elevada de la autoridad de proclamación real.

Por otra parte, un elemento que se debe tomar en cuenta, es que el

sistema de derecho de esta época, se encuentra basado en la costumbre y
los precedentes establecidos por las decisiones judiciales. Denominado
common law –derecho común– para distinguirlo de las costumbres locales de
origen vago y variado, así se llevó a cabo un trabajo para codificar
costumbres muy extendidas en este siglo. Este proceso tiene su origen en la
invasión del pueblo normando a Inglaterra en el siglo XI, producto del cual se
dio creación a un sistema judicial, cuyo objetivo principal era aglutinar toda la
producción jurídica y en el cual cobra gran importancia las decisiones de los
tribunales que fueron conformando el orden legal. Por supuesto que las
sentencias respetaban las costumbres propias de cada región, aunque
estaban basadas en el raciocinio inductivo, para tener luego de consolidado
el proceso como normal y natural establecer consecuencias generales
producto del análisis de casos particulares.

Las dificultades derivadas de la aplicación más uniforme de los

precedentes, fueron mitigadas por los jueces reales que estaban facultados
para preservar la equidad mediante la emisión de órdenes judiciales
(mandamus, mandamiento judicial, habeas corpus, el certiorari, quo
warrento), que se convirtieron en la base de la ley de equidad. Los

25
principales abogados del siglo XIV, incluyendo el juez Coke, confirmaron en
repetidas ocasiones la autoridad constitucional del derecho común.

Otro punto importante en el derecho inglés es el Petition of Rights de

1628. Sir Edward Coke fue destituido por el rey Jacobo I por insistir en la
supremacía de la ley y su negativa a consultar con consejeros reales antes
de decidir los casos. Coke se movió de su asiento judicial al parlamento y se
convirtió rápidamente en un líder en la lucha entre el rey y el parlamento
sobre el poder real para recaudar impuestos sin la aprobación previa del
parlamento. Debido a la aguda escasez de fondos, el rey buscó el ahorro en
otros lugares tales como en los sitios de acantonamiento de los soldados, en
casas particulares, usando para ello la creación de un sentimiento de
desánimo basado en la ley marcial que incluía las detenciones sin invocar
causa.

El parlamento respondió con la promulgación de la petición de

derechos, declarando ilegales, sin su aprobación, todos los esfuerzos hechos
para recaudar dinero, bien sea a las tropas, en los hogares, para detener sin
causa, así como para aplicar la ley marcial en tiempos de paz. Por su parte,
el rey ignora lo decidido por el parlamento, razón por la cual, posteriormente
el parlamento organiza un ejército, lo toman cautivo y lo ejecutan en 1649.
Producto de la Ejecución del rey sube al poder Oliver Cromwell quien lo
regenta hasta 1658. Durante este lapso se instaura, de acuerdo con la
opinión de varios doctrinarios, la única república de la historia inglesa
mediante dos documentos esenciales: el Agreement of the people en 1647 y
el Instrument of government en 1653.

La Revolución Gloriosa de 1688, el Acta de Habeas Corpus en 1679 y

la Declaración de Derechos de 1689 son hechos históricos importantes por
sus consecuencias en el constitucionalismo inglés dentro de un período
denominado restauración. Como antecedentes a este episodio tenemos que
durante el corto reinado de Jacobo II ocurrieron fuertes enfrentamientos en

26
Inglaterra, entre el catolicismo y el protestantismo por una parte, y el derecho
divino de la corona y los derechos políticos del parlamento por la otra. De
manera tal que ocurrieron una sucesión de eventos que desembocaron en
una fuerte restricción de los poderes del rey, por lo cual ya no podía
suspender las leyes, crear impuestos, o mantener un ejército permanente
durante tiempos de paz, sin el permiso del parlamento.

En el mismo orden de ideas, de acuerdo al Acta de Habeas Corpus de

1679, nadie podía ser detenido más de veinte días sin ser llevado a
presencia de un juez que decidía la libertad o la prisión, no se podía
reencarcelar a una persona por el mismo cargo, se prohibía el traslado de un
preso a una prisión fuera del Reino y se sancionaba a los funcionarios que
faltasen a su deberes.

Una característica que llama la atención de este período es el

surgimiento de los partidos políticos y para esto la opinión de García Pelayo
debe ser tomada en cuenta:
Otra importante característica de este período es el nacimiento de los partidos políticos –pues ya
las elecciones de 1679 se hacen a base de una lucha y propaganda de partidos– que será
decisivo para el futuro desarrollo de la Constitución británica. Los partidos aparecen como una
continuación de la escisión producida en la sociedad inglesa por la guerra civil: los tories (futuros
conservadores) eran descendientes de los caballeros del bando realista; clericales en el sentido
anglicano, trataban de extirpar el catolicismo y el puritanismo, considerando al anglicanismo como
consustancial a la nación inglesa, y eran en fin, partidarios de una Corona fuerte, pero guardando
los derechos del Parlamento; socialmente aparecían vinculados a la antigua propiedad y sociedad
rural. Los wighs (más tarde liberales) eran hijos de los secuaces de Cromwell; por consiguiente,
puritanos y partidarios de la tolerancia religiosa, al menos para los protestantes. Se pronunciaban
por los derechos del Parlamento frente a la Corona, y estaban socialmente vinculados a los
puritanos de las regiones industriales y comerciales, y a los terratenientes afines a los intereses
comerciales. Después de combatirse encarnizadamente, ambos partidos se unieron para derrocar
al rey. Ideológicamente, los whigs se basaban en la teoría del pacto social, mientras que los tories
mantenían un aminorado derecho divino de los reyes, con su correspondiente doctrina de la no
resistencia. (1991, T.1: 445-46).

Desde 1689, Inglaterra, y más tarde el Reino Unido, ha sido

gobernada ininterrumpidamente bajo un sistema de monarquía
constitucional. El parlamento confirmó su supremacía a través de una serie

27
de leyes tales como: sus reuniones anuales, la ocupación del cargo por parte
de los jueces mientras observen buena conducta, en lugar de que la voluntad
del rey dispusiera al respecto, así como el establecimiento de los derechos
de reunión y de culto.

Debe afirmarse que entre las influencias más importantes de este

período está la redacción por parte de John Locke de su obra Segundo
Tratado sobre el Gobierno Civil con una vinculación estrecha a las causas de
la Revolución Gloriosa, sus argumentos fueron tomados en cuenta como una
consagración filosófica de los logros obtenidos. En el primer tratado lleva
adelante una severa crítica a la teoría del derecho divino de los reyes y sus
ideas; en este tratado la teoría política se expresa sobre la base de la
tolerancia, el individuo y la defensa de la propiedad privada. Locke
consideraba que el fundamento de la sociedad civil y del Estado se
conseguía en un pacto denominado contrato social, donde las personas
acuerdan libremente. Al llevar a cabo este pacto renuncian a parte de su
libertad para garantizar sus derechos.

Este contrato social determina que cada ciudadano otorgue poder al

Estado para que se garanticen los derechos naturales de los ciudadanos. En
virtud de lo cual las personas renuncian a parte de su libertad porque
aceptan que la sociedad civil, más concretamente el poder legislativo,
elabore leyes encaminadas al bien común y las ponga en vigor así como que
sea él quien determine la sanción que acarrea la infracción de esas leyes.
Sin embargo, no renuncian al resto de sus derechos (libertad, igualdad,
propiedad). Una vez constituido el pacto, las personas se convierten en
ciudadanos, aceptando someterse a la voluntad de la mayoría y sus
derechos naturales, que no desaparecen sino que se convierten en derechos
civiles sancionados por el Estado. Puede afirmarse que al convertirse en
ciudadanos, las personas aceptan una restricción de la libertad del estado de
naturaleza para poder gozar con más seguridad de su libertad.

28
 Producto de este último período, la distinción entre el ordenamiento
jurídico y lo constitucional o fundamental prácticamente desaparece a finales
del siglo XVII y principios del siglo XVIII y no volverá a aparecer en Inglaterra
hasta la defensa de Edmund Burke de los colonos americanos, en el
tratamiento de inconstitucionalidad por el parlamento en dos discursos
denominados: De los impuestos americanos (1774) y Conciliación con
América (1775), en ambos Burk pidió justicia y reconciliación para las
colonias americanas en el parlamento inglés.

Lo que sí está claro de este recorrido histórico, en lo que a Inglaterra

se refiere, es lo siguiente:

La consecuencia del período que se analiza fue el surgimiento de la

constitución mixta del parlamento mediante la cámara de los comunes
(elegida por un padrón electoral minoritario) y la cámara de los lores como
una forma de limitar la monarquía sometiéndose a la corona sólo en las
condiciones que fija el acuerdo y este pacto demuestra la génesis en la
búsqueda de la limitación del poder de las personas y las instituciones
fundamentales del Estado, característica del modelo de democracia
constitucional. A lo largo del siglo XVIII, se fueron precisando los poderes del
parlamento frente al monarca, aunque éste conservó muchas atribuciones:
designaba ministros, podía gobernar sin el apoyo del parlamento y solo hasta
finales de siglo, el gobierno no fue plenamente responsable ante el
parlamento.

Por tanto, no se puede hablar de régimen parlamentario propiamente

dicho, es decir, de un sistema donde el gobierno no puede ejercer sus
poderes sin el apoyo de la mayoría del parlamento, compuesto por diputados
elegidos.

Pero a pesar de esto, Inglaterra fue el primer país donde no existió

monarquía absoluta: el monarca debía tener en cuenta la voluntad nacional

29
que se expresaba en el parlamento y los poderes ejecutivo y legislativo se
habían separado.

Asimismo, un tercer poder, la justicia, era independiente de los

ciudadanos, éstos tenían garantizada la defensa de su libertad individual.
Además, poco a poco una serie de reformas fueron ampliando los poderes
del parlamento y sometiendo al gobierno a su control.

En el proceso histórico inglés se nota que la figura del rey y la

monarquía ejercían sobre los individuos un poder que se esparcía en todo el
ámbito de su influencia y la contrafuerza (origen de parte de los elementos
de la democracia constitucional) buscaba limitarlos mediante otras
instituciones que balancearan tales expresiones absolutistas.

En el aspecto que se viene tratando relativo al proceso mediante el

cual fueron surgiendo elementos democráticos en el sistema político inglés,
se destaca la opinión de Dahl:
En Gran Bretaña, donde el primer ministro ya a fines del siglo XVIII había llegado a depender de
la confianza que depositaban en él las mayorías parlamentarias, a partir de 1832 un objetivo
fundamental de los movimientos democratizadores fue hacer extensivo el derecho a votar por los
miembros del Parlamento a nuevos sectores de la población, y asegurar que las elecciones
parlamentarias fuesen libres e imparciales. En los países escandinavos, donde habían existido
cuerpos legislativos, como en Inglaterra, desde la Edad Media, la tarea consistió en reafirmar la
dependencia del primer ministro respecto del parlamento (y no del rey) y ampliar el sufragio a las
elecciones de parlamentarios. Lo mismo ocurrió en Holanda y Bélgica. En el mismo sentido, en
1832 y 1867 se llevaron a cabo dos reformas electorales consideradas de suma importancia en la
introducción de elementos democráticos en el sistema político inglés, la primera La gran reforma
de 1832 y la denominada Segunda ley de reforma en 1867. (1993: 260).

Se destacan estas reformas puesto que durante el siglo XIX, el

sistema político británico, basado en el principio de la soberanía del
parlamento, era un sistema que no cumplía con los elementos de la
democracia como se conoce en la actualidad. La ley de reforma de 1867
modificó de manera sustancial los requisitos condicionantes para ser elector
y posteriormente mediante otras modificaciones se introdujeron cambios en
los circuitos electorales desde el punto de vista geográfico. Así, todos los

30
hombres ocupantes de una casa, independientemente de su valor y su
condición de propiedad o uso, que tuvieran un año de antigüedad de
ocupación, tuvieron derecho al voto.

Las reformas electorales fortalecieron las estructuras políticas

existentes, al aumentar el número de participantes activos en las mismas.
Elecciones, partidos y parlamento experimentaron una profunda
transformación en los años siguientes, hasta culminar en los años ochenta
década considerada como la decisiva del cambio político en Inglaterra, en la
cual adquirieron características más adaptadas a la modernidad.

Los dos grandes partidos políticos de la época: liberales y

conservadores surgieron en el panorama de la arena política y se alternaron
el poder durante numerosos períodos parlamentarios llevando a cabo
grandes reformas que perfeccionaron el sistema educativo, el sistema judicial
y en general dotaron a Inglaterra de los instrumentos necesarios para
evolucionar.

Así, características resaltantes de este período son:

1. La Corona se fue desproveyendo de sustancia política, es decir, la

monarquía se fue viendo imposibilitada de intervenir en asuntos
políticos.

2. Se abolió el veto de los Lores en la Cámara Alta, en 1911.

3. El surgimiento del Independent labour party, organización política

cuyo eje central giraba en torno de los trabajadores y que en 1900 se
incorpora al acontecer político con el fin de alcanzar el Parlamento.

4. En todo el análisis histórico realizado en Inglaterra la reforma

constitucional más importante se registra entre 1864-1913, pero
siempre a través de una evolución pacífica.

5. La dirección del país, a tenor de los problemas y la nueva

legislación, fue pasando de las manos de una aristocracia

31
 terrateniente, a las de una burguesía industrial, a las de la clase media
intelectual y finalmente a manos de la representación de los
trabajadores, pero siempre mediante un proceso de adición de fuerzas
y no de sustitución.

Para concluir se colige que durante el proceso de análisis de los

antecedentes históricos en Inglaterra emergen elementos de consideración
en el concepto de democracia constitucional. De dichos análisis se resalta: a)
el voto universal directo y secreto con las reformas que se producen a finales
del siglo XVIII, b) la representación en la medida que el parlamento se
solidificó como una institución alterna a la monarquía para la toma decisiones
en la sociedad, c) la consolidación del estado de derecho y de la Constitución
y a su vez la supremacía constitucional mediante el uso de las decisiones de
los tribunales y su origen decisional en documentos y bases constitucionales,
d) la separación de los poderes, tomando en cuenta que el poder judicial
junto al parlamento y la monarquía fueron ganando competencias por
separado. Así también surgen elementos de la democracia constitucional con
el establecimiento de las libertades en el plano normativo desde el siglo XII,
cuando Enrique I otorga la Coronación de Chartier, hasta 1689 con el Bill of
Rights, que consagra los derechos o libertades frente al Rey y más tarde la
ley de compromiso o Act of settlement de 1701 que garantiza la supremacía
del parlamento frente al rey.

Aragón ilustra esta conclusión de la manera siguiente:

Uno de los legados más significativos, de la historia política y constitucional inglesa, es su idea de
constitución y de democracia, no como expresión del más fuerte sino como límite al ejercicio del
poder, que sienta las bases del principio liberal del constitucionalismo, según la cual la
Constitución limita al poder político y, al hacerlo, garantiza la estabilidad política y las libertades
individuales. (1999: 30).

Continúa Aragón con su opinión acerca de la influencia del proceso

histórico inglés en el modelo de democracia constitucional, y añade:
La constitución aparece así como una forma de organizar y limitar el poder, mediante los
derechos fundamentales, para garantizar la libertad; de suerte que en el núcleo del concepto de

32
 constitución se halla la noción de derechos y libertades como límite al poder del gobernante y al
poder normativo-creador del legislador. (1999: 31).

2. Estados Unidos

Ahora bien, el proceso que se analiza presenta, en el caso de Estados

Unidos, un origen similar al británico, es decir, la independencia de los
Estados Unidos entre otras causas nace por las medidas de la corona
británica dirigidas a sus colonias tales como: la eliminación por vía de leyes
de su autonomía, la creación de nuevos impuestos onerosos a la importación
de bienes y al consumo. De manera tal, que es imprescindible disponer del
contenido de la Declaración de Independencia como documento de partida
en las referencias históricas de la definición de la democracia constitucional.

Debe destacarse también en este recorrido, la Declaración de

Derechos de Virginia (1776) como el precedente más inmediato a la
Declaración de la Independencia, la cual reconoce que todas las personas
son naturalmente libres e independientes además poseen ciertos derechos
inherentes como la vida, la libertad, la propiedad y la búsqueda de su
felicidad y seguridad. Afirma asimismo la declaración que el fin del gobierno
es el bien común, y que la mejor forma de gobierno será siempre aquella que
sea más capaz de alcanzarlo. Junto con establecer una forma republicana de
gobierno, esta declaración manifiesta el influjo de Locke por su aceptación
del derecho natural y la existencia de ciertos derechos inalienables, por su
reconocimiento del origen popular del poder político, el derecho de rebelión,
el gobierno representativo y la división de poderes en ejecutivo, legislativo y
judicial. Así, sobre la libertad religiosa menciona esta declaración que existe
igual derecho de las personas al libre ejercicio de la religión según su
conciencia; define la religión como “el deber que todos tenemos hacia
nuestro Creador”, advirtiendo la obligación de practicar la tolerancia, el amor
y la caridad cristianas unos con otros, y reconoce así no sólo la libertad
religiosa, sino también la existencia de una obligación moral ante Dios. Esta

33
declaración fue firmada el 12 de junio de 1776, a través de la Convención
General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones
de Virginia. La Declaración de Derechos de Virginia está compuesta por
dieciséis artículos en donde están enumerados los derechos pertenecientes
al pueblo de Virginia, como las bases y fundamentos del Gobierno: a la vida,
a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, libertad de prensa y
religión. También establece la soberanía popular, la prohibición de privilegios
de nacimiento (igualdad ante la ley), la división de poderes y el juicio por
jurados.

La declaración de Independencia pasa a ser otro de los hechos

históricos relevantes a ser tomado en cuenta como antecedente del modelo
de democracia constitucional. Así, unas líneas llaman la atención de esta
Declaración de Independencia:
Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales, que
son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos de los gobernados; que cuando quiera
que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios el pueblo tiene el derecho de
reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar
sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su
seguridad y felicidad. (Jenkins, 2007: 399).

En la cita anterior se esbozan valores y principios que forman parte del

modelo de democracia constitucional. Se aprecia la libertad del individuo en
balance con la igualdad, conformando el equilibrio que sustenta el concepto
de lo colectivo y lo individual, además modelando el logro de lo que siglos
después viene a ser la doctrina que se analiza. Esta mezcla, aun cuando
queda plasmada de manera teórica en la Declaración de Independencia, se
ve materializada en virtud de la sucesión de hechos que se estudian durante
este proceso histórico y alcanza su pináculo luego de aprobada la
Constitución, pues debe considerarse que el valor más importante de ese
momento fue la libertad y es sólo cuando el trabajo como valor y su
remuneración, incluyendo los cargos públicos remunerados, surgen en el

34
momento que se crea un sustrato en el cual la igualdad va impregnando las
relaciones sociales y políticas de la época.

Se ha dicho que las ideas de Locke inspiraron la Revolución Gloriosa,

pero la anterior cita demuestra su influencia en la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos, sobre todo en la mención a la
igualdad de los hombres y en la referencia a la libertad y a la resistencia.
Aquí cabe recordar que el filósofo, con relación a la resistencia, había
afirmado que quienquiera haga, sin derecho, uso de la fuerza se pone a sí
mismo en estado de guerra contra los que aplica tal fuerza y en un estado
así todos los acuerdos anteriores dejan de tener vigencia, todos los derechos
desaparecen y cada individuo adquiere el derecho natural de defenderse a sí
mismo y de resistir al agresor, tal como ha sido plasmada en el texto de la
Declaración de Independencia aludido.

Además, de estas coincidencias se recalca que la noción de soberanía

dimana directamente del concepto de estado de naturaleza de Locke cuando
sostiene que:
(…) Cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno,
dentro de los límites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de
ningún otro hombre. Es también un estado de igualdad en el que todo poder y jurisdicción son
recíprocos y donde nadie los disfruta en mayor medida que los demás (…) (2006: 10).

Con el triunfo de la Revolución Americana se produce una ruptura con

la tradición política inglesa, que se verificará con la aprobación de la
Constitución en 1787. Sin embargo, ya en 1765 se daban situaciones de
hecho que apuntaban a esta ruptura y que se recogen en las Resoluciones
del Congreso de La Ley del Timbre de octubre de ese año, donde se
plasman varias ideas políticas, que indicaban lo que vendría a suceder pocos
años después. Por ejemplo, se deja sentado que los únicos representantes
del pueblo eran los elegidos en cada una de las colonias en lo cual se deja
ver parte de los elementos propios de la democracia, la necesidad de
preservar una libertad materializada por la no imposición de impuestos, sino

35
ratificados por los representantes del pueblo. También establecieron que la
felicidad, crecimiento y prosperidad de las colonias depende del goce pleno
de sus derechos y libertades, lo que va expresando cómo los procesos
históricos originan el modelo de democracia constitucional que se analiza,
basados en la necesidad de que imperen valores y principios y se limite el
poder, en el caso de los británicos, el poder de la monarquía.

Al mismo tiempo, es imposible dejar de mencionar que el 16 de

diciembre de 1773, tuvo lugar en Boston el denominado Motín del Té. Se
trató de una protesta de los colonos americanos y la expresaron lanzando al
mar todo un cargamento de té, estuvo dirigida en contra de Inglaterra y se
considera un precedente importante previo a la Guerra de Independencia de
los Estados Unidos.

Esta protesta de los colonos en el puerto de Boston, Massachusetts,

nace como consecuencia de la aprobación en 1773 del Acta del Té, que
establecía impuestos a la importación hacia la metrópoli de distintos
productos, entre ellos el té, con el objeto de lograr beneficios a la Compañía
Británica de las Indias Orientales a quien los colonos boicoteaban
comprando el té de Holanda. Aquí se ve, similar a lo ocurrido en otros
episodios mencionados, cómo los individuos se rebelan ante las
imposiciones provenientes del poder (monarquía, imperio) y que tales actos
se constituirán, con el pasar del tiempo, en derechos de los seres humanos a
la protesta o a la rebelión ante la injusticia y la opresión. Justamente, los
derechos humanos forman parte del modelo de democracia constitucional
que se analiza.

Otro hecho del período de independencia de los Estados Unidos que

se debe resaltar, viene con la impronta de su relación con el concepto de
democracia constitucional que se estudia, y de la concordancia con lo que se
ha comentado; el respeto de los derechos humanos, como parte del núcleo
central del objeto de revisión de esta acepción, y con ocasión de ello en 1735

36
se llevó a cabo un proceso judicial que constituye un hito en la historia de los
derechos humanos, realizado contra un editor de New York, John Peter
Zenger y su diario New York Weekly Journal, que hacía críticas fuertes al
Coronel inglés William Cosby, Gobernador de la colonia. El abogado de
Zenger, Andrew Hamilton, llevó a cabo la defensa del juicio con jurados, a
sabiendas de que los precedentes en general no garantizaban en ningún
caso, ni la libertad de prensa, ni la de expresión, ni la religiosa, por lo que
podía ser previsible una decisión adversa para el caso planteado.

Al terminar sus alegatos luego de la discusión de los jurados el

veredicto por el juicio de difamación, resultó inocente y para ello se trae a
colación la opinión de Shutherland:
El juicio de John Peter Zenger es quizás el episodio más famoso en la historia de la libertad
política de lo que ahora constituye la Unión. Su proceso y absolución hizo popular la idea de que
el jurado debe ser juez sobre el derecho y los hechos en los casos de difamación criminal (…) La
guerra de independencia estalló sólo cuarenta años después del juicio de Zenger y para entonces
era ya costumbre la discusión y publicación libre en la Norteamérica Británica (1972: 157).

Por supuesto, la libertad de expresión, la libertad de información y la

libertad de opinión conforman, en el modelo de democracia constitucional,
junto a otros derechos humanos, un muro de contención a la limitación del
poder del Estado, de sus gobernantes y de la mayoría en sí misma, pues su
ejercicio clarifica lo que día a día ocurre en una sociedad, en conformidad o
disconformidad con lo estatuido (Constitución, ordenamiento jurídico) y con
los valores y principios ejes del pacto de esa sociedad.

Por otra parte, al establecer la relación entre el proceso inglés y el de

los Estados Unidos se puede afirmar que en el caso inglés se trató de un
proceso que a lo largo de los siglos, expresó la necesidad de implantar una
cultura, que les permitiera conseguir un nivel de organización tal, que
implicara la existencia de un poder por encima de cada individuo, pero que a
su vez ese poder estuviera limitado de tal manera que no pudiera traspasar
su límite natural, el cual era el individuo mismo. Este mismo proceso ocurrió

37
en los Estados Unidos y Francia, colocando de relieve que cuando se hace
referencia a la Independencia, no sólo se trata de este hecho en abstracto,
sino que se alude a todo lo que influyó para que este proceso se diera.

Así, la puesta en vigencia de la Constitución de los Estados Unidos se

considera como un elemento capital en el origen de la democracia
constitucional. Se trata de un documento cuyo contenido recoge diferentes
características de postulados históricos, de la ideología política liberal y del
pasado colonial inglés, plasmados en un cuerpo ordenado de normas, con
una finalidad específica y producto de unas condiciones políticas,
económicas, sociales y jurídicas muy particulares de allí que Velasco2 para
referirse a la Constitución expresó lo siguiente:
La Constitución que rige a los estados Unidos de América desde marzo de 1789 no es
únicamente la más antigua de las constituciones escritas y uno de los pocos documentos políticos
que aún infunde respeto y conservan su eficacia y su vitalidad en estos tiempos en que la
mayoría de los estados ha abandonado el régimen constitucional, sino también la mejor de dichas
constituciones, tanto juzgada en sí misma como valorada con un criterio pragmático. Además, la
Constitución Norteamericana tiene derecho a que se la incluya dentro del grupo selecto de
escritos y publicaciones que dieron expresión a las ideas políticas y sociales que sustituyeron al
antiguo régimen y que no han sido desplazadas todavía por un cuerpo de doctrina comparable, a
pesar de las críticas de que han sido objeto y del hecho innegables de que, aunque en todas
partes han desempeñado el papel de ideal, solamente en unos pocos países se ha acortado en
forma considerable, y a través de un espacio prolongado de tiempo, la distancia que separa a la
realidad de las normas ideales.

Como puede apreciarse, el proceso no solamente se restringe a

recoger los valores y principios de las condiciones políticas, económicas,
sociales y jurídicas de la época, sino que también se le dota de legitimidad, y
allí se encuentra presente el elemento democrático, pues los representantes
eran elegidos mediante el voto, y de esta forma se llevó a cabo el
denominado Congreso de la Unión, con representantes de las trece colonias
y luego de tener el texto definitivo, fue debidamente ratificada. Ahora bien, el
proceso posterior a la puesta en vigencia de la Constitución se enriqueció

2
Velasco G. Prologo en El Federalista, Hamilton A., Madison J., Jay (2000: VII).

38
sobre todo con la publicación de la obra El Federalista, originalmente
denominada The Federalist; a Commentary on The Constitution of the United
States. Esta obra comenta varios puntos fundamentales de la Constitución:
supremacía constitucional, soberanía popular, voto universal, separación de
poderes, federalismo, forma de gobierno y la inclusión de una carta de
derechos entre otros no menos importantes.

De esta obra debe destacarse, por ejemplo, la posición respecto de la

finalidad última de la Constitución y de la democracia, de manera tal que el
sentido de la Constitución debía establecer límites detallados al poder del
gobierno y para ello debían basarse en tres poderes que, mediante
fiscalización y contrapeso mutuo, lograran el equilibrio. Este acomodo
institucional permitiría que ni el gobierno considerado en su totalidad ni una
porción de este obtuviera un manejo del poder tan importante como para
poder amenazar los derechos de las personas.

De esta forma el número LI de esta obra dice textualmente:

Con el fin de fundar sobre una base apropiada el ejercicio separado y distinto de los diferentes
poderes gubernamentales, que hasta cierto punto se reconoce por todos los sectores como
esencial para la conservación de la libertad, es evidente que cada departamento debe tener
voluntad propia y, consiguientemente, estar constituido en forma tal que los miembros de cada
uno tengan la menor participación posible en el nombramiento de los miembros de los demás. Si
este principio se siguiera rigurosamente, requeriría que todos los nombramientos para las
magistraturas supremas, del ejecutivo, el legislativo y el judicial, procediesen del mismo origen,
ósea del pueblo, por conductos que fueran absolutamente independientes entre sí. Quizá este
sistema de constituir los diversos departamentos resultase en la práctica menos difícil de lo que
parece al imaginárselo. (2000: 220).

Debe notarse que se atribuye al pueblo mediante elecciones

establecidas constitucionalmente el nombramiento del gobierno, y con ello se
ejemplifica la presencia del elemento democrático, incluyendo además
particularidades para que el mismo esté separado en su origen en la
búsqueda de mayor autonomía e independencia en su ejercicio.

39
 En este mismo orden de ideas, las limitaciones que se establecerían
sobre el gobierno fueron desarrolladas largamente en el número X de la obra
comentada que nos dice:
Poner el bien público y los derechos privados a salvo del peligro de una facción semejante y
preservar a la vez el espíritu y la forma del gobierno popular, es en tal caso el magno término de
nuestras investigaciones. (2000: 38).

La aseveración en la cita que antecede hace referencia a los medios

con los cuales el gobierno será limitado para prevenir eventuales abusos con
base en los poderes otorgados de acuerdo a la necesidad.

Finalmente, en esta obra termina por aceptarse la necesidad de incluir

una declaración de derechos que entre otras causas genera la enmienda de
la Constitución para establecer esta consideración.

Es así como entre el texto de la Constitución y las enmiendas

constitucionales posteriores se crearon las bases que otorgaron una mayor
sustentabilidad tanto a la estructura del Estado, sus poderes y los individuos.
Entre otras, las enmiendas más importantes fueron: las bases de poder
legislativo, ejecutivo y judicial, el debido proceso, impuestos, inviolabilidad
del domicilio y correspondencia, sufragio, no reelección por más de dos
períodos (alternabilidad).

Las diez primeras enmiendas fueron aprobadas conjuntamente el 15

de diciembre de 1791, dando lugar a lo que se conoce como Bill of Rights o
declaración de derechos.

Estas enmiendas, sobre todo las ocho primeras, constituyen,

probablemente, la parte más reverenciada de la Constitución de los Estados
Unidos. En ellas se reconocieron derechos y libertades tales como: la libertad
religiosa, la libertad de expresión, la libertad de información, el derecho de
reunión, el derecho de asociación, la inviolabilidad del domicilio, el derecho al
secreto en las comunicaciones, las garantías del detenido y el derecho a la
tutela judicial efectiva. La novena y la décima enmienda se refieren a

40
principios de organización del gobierno; la novena estableció que por el
hecho de que la Constitución reconociera unos derechos no significaba que
fuera a suprimir aquellos derechos que hubieran sido ya reconocidos por los
Estados; y la décima indicó que los poderes que no hubieran sido conferidos
al gobierno nacional se debían entender atribuidos a los Estados.

Esta incorporación de la carta de derechos en el ámbito federal fue

hecha desde la organización política central, puesto que a partir de esta se
impulsaron los movimientos que reclamaban una acción política más
respetuosa con los principios de la dignidad humana que habían presidido la
Declaración de Independencia. Por supuesto al mencionarse la dignidad
humana se establece una relación directa con el modelo de democracia
constitucional que se revisa y en este hecho se nota su genética, para
convertirse en la actualidad en el eje que atraviesa transversalmente la
Constitución y los derechos humanos.

Esta aprobación del Bill of Rights marca el punto de partida de la lucha

por los derechos individuales en los Estados Unidos y desde entonces han
caminado, al compás de una dogmática de origen fundamentalmente
jurisprudencial, en cuya esencia, concurren cuestiones de enorme
trascendencia para el constitucionalismo norteamericano: la extensión de la
acción del poder judicial y la extensión de los poderes confiados a los
Estados o a la Unión y el perfeccionamiento de la democracia que mediante
el voto lleva a cabo la elección de sus representantes.

De esta forma es posible concluir que son varios los aportes al modelo
de democracia constitucional encontrados en la historia del proceso
norteamericano. De tal suerte que uno de éstos lo fue la Constitución
americana, consecuencia de la necesidad y a su vez una herramienta
práctica para organizar el poder del Estado recién nacido. Y así la
proveniente de la corriente filosófica del iusnaturalismo sobre el poder
constituyente que impone límites a los poderes constituidos que se nota de

41
manera clara en la Constitución americana y también en la adopción de la
rigidez constitucional pero no en la prohibición de reforma. Esta rigidez,
denominada cláusulas de reforma agravada, tiene un doble sentido pues
posibilita la adaptación de la Constitución a la realidad de cada época y
mantiene el pacto original que fundó la comunidad como elemento de
necesaria preservación para las generaciones por venir

También es un aporte el carácter material-instrumental referenciado,

que se evidencia en la Constitución mediante el constructo de un gobierno de
equilibrio, en el cual la figura del Presidente y no de un rey, surge como la
mejor solución posible para eventuales extralimitaciones del legislativo y
donde se organiza el poder como el equilibrio de una maquinaría, a través de
frenos y contrapesos.

La Constitución como pacto, pero también la Constitución con sentido

técnico-jurídico se convirtió en un instrumento para resolver controversias,
puesto que su aplicación reafirmaba su naturaleza racional-normativa.
Luego, la aprobación de las enmiendas constitucionales dejó en el tapete la
necesidad de limitar el poder del Estado y establecer control para su
actuación.

A lo dicho en el párrafo anterior se unió a la necesidad de resolver los

conflictos y el consecuente reforzamiento del poder judicial como garante e
intérprete de la Constitución mediante el denominado judicial review,
incorporado en la sentencia pronunciada por el juez Marshall, referencia
ineludible del aporte norteamericano en la historia del constitucionalismo.

3. Francia

Al establecer los antecedentes históricos de la democracia constitucional,

otra de las referencias que resalta como las mencionadas es la Revolución
Francesa.

42
 La Revolución Francesa fue un proceso de alcance político, social,
económico y jurídico, desarrollado en Francia entre 1789 y 1799 cuyos
principales efectos fueron la supresión de la monarquía absoluta y el
surgimiento de la República, lo que implicó la supresión de las bases
económicas y sociales del Antiguo Régimen.

La Revolución Francesa fue consecuencia de muchos elementos

internos y externos provocados, entre otras causas, por el desequilibrio de la
nación en cuanto a aspectos económicos, sociales y culturales. Sin embargo,
se ha establecido que la actividad revolucionaria comenzó a gestarse cuando
en el reinado de Luis XVI (1774-1792) se produjo una crisis en las finanzas
reales, debido al crecimiento de la deuda pública.

De tal forma que puede afirmarse la existencia de una crisis del

Antiguo Régimen en toda Europa Occidental, pero en el Estado francés se
convierte en la causa principal de innumerables problemas en el campo y la
agricultura, trayendo como consecuencia los levantamientos campesinos.
Además, debe resaltarse la existencia de una burguesía que había adquirido
conciencia de su papel en cuanto a los cambios que necesitaba la sociedad
francesa de aquel entonces.

Pueden también tomarse como parte de los antecedentes de la

revolución, la negativa a convocar a los Estados Generales por parte de Luis
XVI para aumentar los impuestos de manera igualitaria, es decir a toda la
población, por lo que específicamente el comienzo de la revolución fue la
convocatoria de los Estados Generales el cinco de mayo de 1789, lo cuales
posteriormente se erigen en Cortes Constituyentes.

En resumen, fueron varios los factores que influyeron en la revolución

y a ello contribuyó la postura de la monarquía absoluta sometida a sus
formas rígidas en un ámbito sujeto a muchos cambios. Otras causas
importantes a considerar son el surgimiento de la clase burguesa que tenía
gran relevancia económica, el descontento de las clases más bajas y la

43
expansión de las nuevas ideas liberales que surgieron en esta época, causas
que se ubican bajo la rúbrica de la Ilustración.

Desde el punto de vista ideológico también tiene repercusión en el

proceso la extensión de nuevas ideas producto del período de ilustración, así
los conceptos de libertad política, de fraternidad y de igualdad, o de rechazo
a una sociedad dividida, o las nuevas teorías políticas sobre la separación de
poderes del Estado fueron ideas expuestas por los filósofos y doctrinarios del
período de la Ilustración. Montesquieu, Voltaire y Rousseau, así como los
enciclopedistas, entre los que se cuenta a Diderot, encuentran eco en la
sociedad francesa con lo cual decae la influencia de las instituciones del
Antiguo Régimen.

Montesquieu propuso, en su obra el Espíritu de las Leyes, publicada

en 1748, sustituir la monarquía absoluta por la monarquía parlamentaria, en
esta última, el poder de los reyes queda limitado por las decisiones de los
representantes del pueblo, constituidos en parlamento y además fija el
principio de separación y división de los poderes sosteniendo que el ejecutivo
debe depositarse en el monarca y en sus ministros, el legislativo confiado a
las cámaras de representantes, tomando en cuenta que dichos
representantes deberían ser electos por los ciudadanos; y el judicial,
depositado en los jueces cuya característica principal es la independencia
frente a los otros poderes.

Voltaire criticó la vida política, las costumbres, las prácticas religiosas

y la autoridad de los poderosos de la época. En sus escritos lanzó duros
ataques contra el despotismo de los monarcas y proclamó que todos los
ciudadanos, sin excepción, debían obedecer las leyes elaboradas por ellos
mismos.

Rousseau afirmó que la soberanía, origen del poder, proviene de la

voluntad de los ciudadanos y ésta representa la autoridad y el poder

44
supremo e inviolable; sostuvo en su obra –El Contrato Social– que la
soberanía popular, o voluntad general, debe imponerse a la de unos cuantos.

Todas esas ideas hicieron eco en la sociedad francesa que estaba

pasando por problemas de carácter financiero, político y social.

En otro orden de ideas puede afirmarse que el denominado Tercer

Estado fue clave en la Revolución Francesa, ya que se pretendía constituir
en Asamblea como rechazo al voto por estamento, que se daba ante la
convocatoria del monarca a cierta representación de las clases dominantes,
en el momento de atravesar la crisis económica y política, y en contra, por
supuesto, se reclamaba el voto por persona, ya que cada individuo se
consideraba a sí mismo representante de la nación (soberanía popular), y
por ende con este derecho.

Un hecho de singular peso en el proceso ocurre cuando se lleva cabo

el denominado juramento del Juego de la Pelota, el 20 junio de 1789,
constituyendo la Asamblea Nacional, en la cual se acuerda no salir hasta no
haber elaborado una Constitución. Esta elaboración comienza el 9 de julio
mediante la conversión de la Asamblea Nacional en Asamblea Constituyente
y a partir del día 28 asume la representación de la soberanía nacional. Ante
la amenaza de una reacción de los privilegiados, apelan al pueblo y a la
sublevación, y el 14 de julio de 1789 toman la cárcel de la Bastilla.

La Asamblea Constituyente produce la abolición jurídica del antiguo

régimen el 4 de agosto y la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano el 26 de agosto.

Los elementos que la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789 aportan a la forma de Estado constitucional y con ello al
modelo de democracia constitucional se pueden resumir en los siguientes
postulados:

45
 1. El carácter escrito de las constituciones, en la línea de lo
establecido por las cartas constitucionales de las colonias
norteamericanas, a partir sobre todo del modelo del Bill of Rights de
Virginia, del año 1776.

2. Los derechos fundamentales como derechos innatos e

imprescriptibles de la persona, tal como lo establece el artículo 2 de la
Declaración. Estas características de los derechos se han proyectado
en varias teorías contemporáneas de los derechos fundamentales. Tal
es el caso, por mencionar solamente uno, de la teoría de Luigi
Ferrajoli, que en buena medida se basa en la idea de que los
derechos fundamentales, para ser tales, deben estar asignados
universalmente a todas las personas, a todos los ciudadanos o a
todas las personas con capacidad de obrar. La asignación universal
de los derechos impide que una persona pueda disponer de ellos (de
los propios y de los ajenos) y permite diferenciar a los derechos
fundamentales de los derechos patrimoniales, que sí son disponibles
en tanto que no están asignados universalmente.

3. Las declaraciones de derechos como conjunto unitario, incluyendo

no solamente la enunciación de los mismos, sino también su función y
sus ámbitos protegidos.

4. La doctrina del poder constituyente del pueblo.

5. La separación de poderes, siguiendo las ideas de Montesquieu y

los planteamientos constitucionales que se toman de los Estados
Unidos.

6. El concepto de ley como expresión de la voluntad general, en el

sentido utilizado por Rousseau, junto con el procedimiento legislativo.

Adicionalmente, la Revolución Francesa trae consigo la Constitución

de 1791 y en ésta un nuevo tipo de política materializada por la monarquía

46
constitucional con división de poderes (ejecutivo para el rey, el legislativo
para la Asamblea y el judicial para los jueces), y entre otras decisiones de
relieve se establece el sufragio censitario, el derecho a la propiedad, así
como un sistema universal de contribuciones, además de la libertad
económica y la unificación del mercado nacional. Como punto a resaltar,
desde la perspectiva de la democracia, los representantes del órgano
legislativo denominado Asamblea Nacional resultaban electos por el pueblo.

Una vez acabada la misión de la Asamblea Constituyente relativa a

elaborar y aprobar la Constitución de 1791, ésta se disuelve y da paso a la
Asamblea Legislativa. Se trataba de un parlamento con diputados que tenían
que funcionar ya según los principios de la Constitución. La nueva asamblea
cuenta con 745 diputados, que se repartirán entre todos los grupos políticos.
La asamblea duró un año y éste fue muy difícil desde el punto de vista
económico, la cosecha de 1791 había sido desastrosa y la carestía de
alimentos llevó al hambre y a la desesperación a muchas personas que ante
la espectacular subida de los precios no podían comprar los alimentos.
Desde el punto de vista político, muchos enemigos de la revolución habían
partido al exilio y conspiraban desde el exterior para acabar con el nuevo
régimen; presionaban, además, para que Austria, lugar de nacimiento de la
reina María Antonieta, declarase la guerra a la Francia revolucionaria y así
reponer de nuevo a Luis XVI con todos los poderes absolutos.

Ante las provocaciones, la Asamblea declaró en abril de 1792 la

guerra a Austria y el 20 de septiembre de 1792 las tropas francesas vencen
al ejército austriaco en la batalla de Valmy, se celebran elecciones y el nuevo
gobierno recibe el nombre de Convención Nacional, que se caracterizó por
ser un régimen dictatorial. Sus primeras decisiones fueron elaborar una
nueva Constitución, suprimir la monarquía, cambiar el calendario y proclamar
una nueva forma de gobierno: la República.

47
 La Revolución Francesa implicó el manejo de dos posiciones políticas
que predominaron, Girondinos y Jacobinos coincidentes en la necesidad de
cambio que requería Francia, sumida en una profunda crisis política,
económica y social, pero que pugnaban en la forma de implementar las
modificaciones profundas de la sociedad, basadas en el desarrollo de la
libertad, la igualdad y los derechos individuales.

Los partidarios girondinos sostenían entre sus postulados políticos

principales la república federal, el sufragio censitario, la propiedad privada y
el libre comercio. Integraron la Asamblea Legislativa de 1791 y la
Convención, formando gobierno de 1792 a 1793, año en que fueron
derrocados por la unión de los jacobinos con los Sans Culottes, aunque
recuperaron el poder en 1795 tras la caída de Robespierre, fue el grupo más
importante durante la etapa del Directorio. El origen social de los Girondinos
proviene de la alta y media burguesía de las provincias francesas,
especialmente de La Gironde, región de la que recibieron el nombre.

Por su parte, los jacobinos fueron el más progresista y radical de los

grupos revolucionarios. Eran partidarios del sufragio universal (masculino) y
de una república centralista. Aunque defensores de la propiedad privada,
consideraban que el Estado debía intervenir tanto para regular la economía
como para aliviar la situación de los más pobres. Defendían una idea de
Francia de pequeños propietarios y productores independientes, inspirada en
los principios de Rousseau de democracia directa. Sus figuras principales
fueron Robespierre, Danton y Saint-Just. Durante el período de la
Convención controlaron el gobierno tras la caída de los girondinos,
establecieron la Constitución de 1793 y dirigieron el Comité de Salvación
Pública. En esta etapa, Robespierre se convirtió en su principal dirigente e
impulsó la época del terror. Tras la caída de éste fueron perseguidos.
Recibieron este nombre porque se reunían en el antiguo monasterio de los
jacobinos de París (convento de los dominicos de San Roque). El origen

48
social de los jacobinos se encontraba en los estratos medios y bajos de la
burguesía.

No debe dejarse pasar por alto que a lo largo de la Revolución

Francesa se aprobaron tres constituciones: La Constitución de 1791, en la
denominada fase moderada de la revolución; la Constitución de 1793, en la
denominada fase radical de la revolución, que nunca llego a su aplicación; y
la última en el período en el cual gobernó el directorio en 1795. Debe
destacarse además que sobre la Revolución Francesa han surgido a lo largo
del tiempo diversas interpretaciones de origen político e histórico muchas de
éstas dependiendo de las posiciones sostenidas por quienes han explicado
tales argumentos. Lo cierto es que de ella se desprenden elementos
objetivos que a los efectos de esta investigación se destacan como parte de
los antecedentes y el origen de la democracia constitucional.

La Revolución Francesa produjo unas consecuencias, pues supuso el

fin de la monarquía absoluta en Francia, permitiendo así un cambio en el
régimen político, que pasó a dar importancia a los derechos de los
ciudadanos, a la libertad como principio del desarrollo del individuo, a la
igualdad ante la ley, valor mediante el cual se trataban de eliminar los
privilegios propios de la Iglesia y la nobleza, que se consideraban las clases
sociales dominantes y esto en sí mismo expresa parte del núcleo conceptual
del modelo de democracia constitucional.

En lo jurídico, un régimen constitucional nuevo y la redacción del

código napoleónico para toda Francia estableció y definió un sistema judicial
que se basó en la presunción de inocencia, creando la asistencia para el
ciudadano, del abogado de oficio, figura que posteriormente se extendería a
otros lugares de Europa. Por supuesto la existencia del poder judicial y su
autonomía e independencia es otro de los ejes conceptuales del modelo que
se estudia.

49
 Así también surge la libertad de expresión y la libertad religiosa que
abrirán el camino a la separación de la iglesia y el Estado, hoy indispensable
para el funcionamiento de un régimen democrático.

De gran consideración en todo el proceso de la Revolución Francesa

fue La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, pues al
igual que la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, el Bill of
Rights, el Petition of Rights y la Carta Magna entre otros, marcan el sendero
que seguirá el concepto de democracia constitucional que se analiza en esta
tesis doctoral. Así, por ejemplo, el principio de igualdad está contenido en el
artículo 1 de La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
Touchard que se expresa del siguiente modo: “Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos.” (2006: 358).

En el recorrido analítico que se realiza de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe tenerse en cuenta la opinión de
Touchard en el aspecto de la libertad. El autor nos dice:
El artículo 4 da una definición esencialmente negativa a la libertad: “La libertad consiste en poder
hacer todo lo que no dañe a los demás”. Se define, por consiguiente, por sus límites. Sin
embargo, se nos muestra como un poder, no ya como una cosa al estilo de Locke. No obstante,
la noción de libertad se encuentra estrechamente vinculada con la propiedad, a la que está
dedicado el artículo 17: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de él, a no ser que la necesidad pública, legalmente constituida, lo exija con toda
evidencia y bajo la condición de una justa y previa indemnización”. En nuestros días somos
sensibles a la prudencia de este texto, a los adverbios y adjetivos que garantizan los derechos del
propietario; pero en 1789 no se estaba tan lejos del tiempo en que los doctrinarios del
absolutismo afirmaban que el monarca era el propietario del reino. La Declaración de 1789 indica,
respecto a tales doctrinas, una ruptura que no será ya discutida. (2006: 358).

En este sentido, la Declaración de los Derechos del Hombre y el

Ciudadano posee parte de la genética que se explica en el modelo de
democracia constitucional referido a los valores que ella encarna. La
igualdad y la libertad expresadas son paradigma fundamental del modelo,
pues sólo a través de la puesta en práctica de estos valores es que se
alcanza la base fundamental de la democracia constitucional.

50
 A manera de resumen se puede afirmar que la Revolución
Norteamericana se basó en una ruptura de su vinculación con la metrópoli y
la dependencia de los británicos, que pone de relieve la necesidad de un
nuevo pacto social en virtud del cual naciera un nuevo orden político. Pero no
se trata de abolir un régimen anterior con todas las injusticias que haya
generado, sin embargo, tampoco puede pasarse por alto, que la Revolución
Norteamericana generó la emancipación originada en la superación de las
injusticias del anterior régimen colonial, lo cual no trasluce la imperante
necesidad de derrocar un tirano en específico, como sí ocurrió en la
Revolución Francesa, que tomó como esencia el objetivo de crear un Estado
fuerte que llevará adelante la transformación social y el diseño de un nuevo
orden.

Para reforzar esta idea, la opinión de Sieyés, en la obra de Pantoja,

debe ser valorada cuando afirma:
En vez de convencer al pueblo de que se reserve el ejercicio de todos los poderes que le
conviene dejar en representación, sería más justo y útil decirle: cuidaos de no vincular a la calidad
de un representante único todos los derechos que tenéis; distinguid cuidadosamente vuestras
diferentes procuraciones representativas y ved porque la Constitución no permita a ninguna clase
de vuestros representantes salirse de los límites de su procuración especial. (1993: 243).

De lo anteriormente expuesto, se puede inferir que los procesos

históricos que se han visto guardan una estrecha relación con el concepto de
democracia constitucional que será descrito en el capítulo siguiente, en el
cual se observa la limitación del poder en algunos casos, y en otros la
sustitución de la monarquía absolutista por una República, basada en valores
y principios universales, los cuales reconocen al ser humano como centro de
la sociedad, y los derechos individuales como el instrumento para hacer valer
esta consideración.

Los aportes de Francia al modelo de democracia constitucional se

proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideológico. Los más
importantes fueron:

51
 1. El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político
del Estado, plasmado en el legado del barón de Montesquieu,
particularmente con su formulación de la teoría de la división de los
poderes públicos en la obra El espíritu de las leyes.

2. La influencia del pensamiento político de los filósofos del

enciclopedismo en la propagación de los ideales liberales en Europa y
América.

3. La consolidación y formulación de Rousseau y la posterior

proclamación de la soberanía nacional en la Revolución Francesa,
con el fin de darle a la democracia su fundamento lógico y su base de
legitimidad.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,

proclamada formalmente el 26 de agosto de 1789, al comienzo de la
Revolución Francesa, afirma de manera doctrinal y solemne los derechos y
libertades individuales, hasta entonces jamás formulada con un alcance
universal, en la cual se inspirarían fundamentalmente las demás
declaraciones de derechos proclamadas en el mundo moderno.

Desde el punto de vista de la democracia, la Revolución Francesa

posee un aporte determinado en el principio de la soberanía atribuida a la
nación y no al rey o a los gobernantes, que se recogió en el texto de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuando afirma que
la soberanía reside esencialmente en la nación, añadiendo que ningún
cuerpo, o individuo puede ejercer autoridad alguna que no emane de ella
expresamente.

En el mismo sentido también señalaba que la soberanía reside en el

pueblo, y establece características específicas cuando menciona que es una
e indivisible, imprescriptible e inalienable, y además que reside

52
esencialmente en la universalidad de los ciudadanos y ningún individuo o
reunión parcial de ciudadanos puede atribuírsela.

Por otra parte, en virtud de las modificaciones estatuidas por la

Revolución Francesa, los ciudadanos podían nombrar sus representantes en
los cuales delegaba el ejercicio de los poderes públicos trayendo consigo la
idea de la representatividad.

En Francia, el principio de la separación de poderes fue materialmente

uno de los motivos fundamentales de la Revolución, al punto de que en la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 se incluye
que toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no estuviese
establecida, ni la separación de poderes determinada, carecía de
Constitución.

Conclusiones

El modelo de democracia constitucional es el resultado de profundas

transformaciones jurídicas, sociales, políticas y económicas ocurridas a lo
largo del tiempo y se encuentran importantes precedentes históricos al
respecto. La democracia constitucional, y con ella el constitucionalismo
moderno, surgen de las revoluciones liberales y burguesas del siglo XVIII. La
Declaración de Derechos de Virginia (1776), La Declaración de
Independencia de los Estados Unidos (1776) y La Declaración de los
derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), marcan el inicio del
constitucionalismo liberal, el cual busca consolidar una esfera jurídica de
libertad individual en cuestiones económicas, religiosas, políticas, jurídicas o
de expresión frente al poder arbitrario del Estado absoluto. Por supuesto,
tomando en cuenta que el modelo de democracia constitucional incide en la
organización política del Estado que aspira a racionalizar el poder mediante
la sumisión de éste a una Constitución capaz de frenar los excesos y

53
proporcione seguridad a los hombres, con el fin de resguardar su libertad y
sus derechos.

En cuanto a la Constitución, en dicho texto se consagran los aspectos

sustantivos que definen la convivencia: los ya aludidos modelo político –
fórmula política– y modelo social –definido por el “Estado social”– a los que
se habrá de añadir el modelo económico –Constitución económica–.

A estos rasgos esenciales de la democracia constitucional debe

sumarse: la declaración de los derechos fundamentales garantes de los
derechos naturales de libertad y propiedad, el establecimiento de las
funciones y los ámbitos de intervención política asignados al Estado, cuya
finalidad se limita a garantizar la seguridad jurídica de la propiedad privada y
la libertad, velando por el mantenimiento del orden público establecido, la
separación de los poderes, el gobierno representativo, la limitación del poder
gubernamental, la responsabilidad política y la independencia judicial.

Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno resultó en

los principios de la soberanía popular, el anclaje de la Constitución en
principios universales, gobierno limitado y la consideración de la Constitución
como la ley suprema.

En el aspecto democrático debe concluirse que el proceso histórico

que se analiza abrió las compuertas al voto para llevar a cabo las decisiones
de la sociedad. El voto como instrumento fue surgiendo de manera gradual.
Su ejercicio estuvo limitado en bases condicionadas de determinadas
cualidades económicas o de tributación inicialmente y se fue ampliando en la
medida que los hechos y las circunstancias proveyeron esta necesidad. Lo
observamos en el Proceso de independencia de los Estrados Unidos, en la
Revolución Francesa y en el paso de la Monarquía Absolutista a Monarquía
Parlamentaria o constitucional en Inglaterra.

54
 Este devenir histórico hace notar que en los casos estudiados, los
ciudadanos han venido progresando en la conquista de derechos, entre los
cuales están limitar el poder de las estructuras estadales, así como la
creación de un orden que permita el desarrollo económico, social y personal
en virtud de que el proceso de legitimación de las autoridades en el Estado
pasa por el voto ciudadano como herramienta fundamental.

Ahora bien, en el tiempo, primero vinieron las conquistas relacionadas

con los derechos individuales y luego las conquistas por los derechos
sociales.

Durante los hechos históricos que se analizan se limitaron los

derechos de la monarquía en el caso británico, se limitó también el poder
imperial de Inglaterra durante el proceso de independencia norteamericano y
se instauró la República en Francia durante la revolución. Los conceptos de
soberanía, pueblo y ciudadano tomaron significados superlativos y surgieron
valores como la igualdad y la libertad, paradigma que guiará los movimientos
políticos, sociales, económicos y jurídicos hasta nuestros días.

Es innegable que gran parte de las instituciones clásicas de nuestros

ordenamientos constitucionales y legales tienen su génesis en las tres
grandes revoluciones de occidente: la inglesa, la norteamericana y la
francesa. Revoluciones que recogieron la crítica al régimen feudal, luego a la
industrialización al absolutismo monárquico. De ahí la importancia que tiene
el estudio de las revoluciones liberales de los siglos XVII y XVIII en Europa y
América, para desentrañar el sentido y el alcance de la democracia, los
derechos y el constitucionalismo actual.

Podemos concluir que las instituciones actuales del derecho

constitucional y de los Derechos Humanos tienen su asidero en los procesos
históricos que se han analizado. Hablar de instituciones como el Estado de
Derecho y más modernamente del Estado constitucional, el Control Judicial
sobre la Constitución, la autonomía del Parlamento, la soberanía nacional y

55
popular, la división del poder, el Habeas Corpus, la creación de sistemas de
gobierno como el Parlamentarismo y el Presidencialismo, al igual que el
esquema de elección popular, las decisiones basadas en la mayoría y la
participación del pueblo en las decisiones, nos obliga a echarle un vistazo a
la historia política y jurídica del proceso moderno y a cada uno de los
movimientos revolucionarios de la época.

La evaluación y el análisis de los principios como la división de los

poderes, sus controles y equilibrios, la consolidación de la democracia, la
materialización y el respeto por los Derechos Humanos y, por último, el
respeto por la Constitución y la Ley, nos pueden orientar sobre cuál es la
situación real que vive Venezuela en la consolidación de un proyecto político
moderno.

56
 Capítulo II

Teoría de la Democracia Constitucional y sus

principales elementos

2.1 Democracia Constitucional

El concepto Democracia Constitucional es producto de la evolución del

concepto de la democracia por una parte y de la evolución del concepto de
Constitución por la otra, es también producto de los hechos ocurridos en la
historia, como se ha analizado en el capítulo anterior. Ahora bien, unida a
esta causa se considera imprescindible el estudio de la opinión de varios
autores fundamentales en la materia, de los cuales emerge el concepto de
Democracia Constitucional en su actualidad.

Casi todos los autores parten de la consideración de bases

fundamentales para introducirse en el concepto Democracia Constitucional,
así, por ejemplo, se considera relevante la teoría de Hobbes, sobre la cual se
realizan precisiones tales como: determinar que el ideal que ésta promueve,
no es la libertad contra la opresión, sino la unidad contra la anarquía,
basándose en que entre el estado de naturaleza y el estado civil, origen
fundamental de la teoría Hobbesiana, existe una relación dialéctica y que a
su vez determina que la causa de legitimidad del poder político es el
consenso de los individuos.

Evidentemente, la Democracia Constitucional está influenciada de las

ideas políticas liberales, aclarando que en la actualidad estas bases del
pensamiento liberal han dejado de formar parte de la estructura de la
ideología política, para incorporarse al texto de las constituciones modernas,

57
así como se ha dado el proceso de constitucionalización de los derechos
sociales producto del influjo de las ideas socialistas de los siglos XIX y XX.

Otro punto que debe ser tocado en el estudio del origen de la

Democracia Constitucional, se consigue al revisar los términos Constitución y
constitucionalismo, considerando además que no son términos sinónimos
pero sí complementarios. De manera tal que teniendo en cuenta que el
constitucionalismo implica la limitación de la actuación del Estado a través
del derecho y el manejo del valor de la libertad de los individuos frente a la
actuación del Estado, la Constitución es el marco en el cual se fijan los
límites tanto para la actividad gubernamental como ciudadana.

Es por ello que la Constitución, desde el punto de vista moderno, tiene

varias funciones precisas entre las cuales figuran: limitar el poder político con
la finalidad de proteger los derechos fundamentales individuales, el
establecimiento de los derechos sociales y la posibilidad de su concreción
judicial; razón por la cual, como ya se expresó, muchos autores consideran
que el embrión del constitucionalismo se consigue en la Revolución Gloriosa
de 1688 a 1689, en la Revolución Americana y su Declaración de
Independencia en 1776, en la Revolución Francesa y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 que plasman los primeros
documentos representativos del ideal constitucionalista así como la
aseveración de que se trata de un proceso evolutivo, tal como se expuso al
inicio de este capítulo.

El manejo de las libertades individuales frente al poder del Estado en

el modelo de Democracia Constitucional es tan importante que Loewenstein,
dedica al tema una explicación detallada de su surgimiento de la siguiente
manera:
Dentro de un estado constitucional existen, desde luego, reglas para las relaciones entre
gobernantes y gobernados; pero las libertades civiles como tales no existen por escrito, o más
propiamente dicho, no están expresadas en lugar alguno. Así, tenemos el caso de las Polis
griegas, en donde a pesar de la inspiración de Aristóteles, los derechos fundamentales no

58
 llegaron a ser formalmente reconocidos por la filosofía de los tres grandes maestros, Sócrates,
Platón y Aristóteles. Ese fue también el caso de Roma, que contuvo en sus normas, con mayor
detalle, todo lo referente a la maquinaria estatal, pero que no consagró enunciado alguno a las
libertades civiles. Así sucedió igualmente en el caso de la República de Venecia y mucho más
tarde en el que Alemania y Austria, que indudablemente fueron estados constitucionales, pero
que, por lo mismo, no tenían un sitio propio para concederlo a los principios de las libertades
fundamentales hasta el año 1918. Dentro de la concepción que estado constitucional y
especialmente de las polis griegas, no hay realización plena de las libertades civiles si no es
dentro del contexto del estado mismo, en tanto que la democracia constitucional es tal, porque
reconoce y protege los derechos fundamentales o libertades individuales. (1980: 541).

En este sentido se puede afirmar que la democracia se hace vida en la

sociedad, mediante su puesta en práctica a través de la Constitución. Ya que
no es posible pensar en democracia sin Constitución, ni a su vez pensar en
una Constitución sin democracia, porque esto equivaldría a estar en
presencia de una forma de despotismo disfrazado de Constitución.

Otro de los aspectos que los diferentes autores refieren, inseparable

de la Democracia Constitucional mencionado constantemente, es el
concepto del poder como expresión de la soberanía y su limitación derivada
de la existencia y aplicación de las libertades individuales, considerada
también característica principal de la definición de Estado y fundamento de la
expresión ordenada de la sociedad, que toma cuerpo en la organización
jurídica, el cual requiere de un orden para su sostenimiento.

Modernamente todas las sociedades, con muy pocas excepciones,

basan y erigen la noción del Estado en la democracia, por lo cual ésta pasa a
ser el principio legitimador de la Constitución, entendida como Constitución
normativa, ya que la democracia permite a la Constitución tomar esta
característica de cuerpo normativo, y es este el momento cuando se mezclan
la legitimidad suministrada por la democracia y la validez suministrada por la
norma.

Por su parte Aragón, al referirse a la Constitución española, hace

referencia a este postulado de la siguiente manera:

59
 (…) la simple lectura de nuestra constitución nos manifiesta, de inmediato, que esa legitimidad es
la democrática, no sólo porque se proclame en el artículo 1, apartado 2º, la soberanía del pueblo,
sino también porque se organiza el poder en coherencia con esa atribución. De ahí que no
puedan disociarse, a efectos de la legitimidad, las declaraciones contenidas en los apartados 2º y
1º del artículo 1, y ni siquiera bastaría con ambas declaraciones por sí solas, sin ponerlas en
conexión con el resto de los preceptos constitucionales que las hacen efectivas, es decir, que
garantizan a todos los ciudadanos sus derechos de libertad y participación. Ello, por lo demás, es
casi una obviedad sólo un pueblo libre puede ser soberano. (1990: 27).

Y es así como surge el concepto de soberanía que se amalgama a la

democracia como expresión del poder de los ciudadanos (poder
constituyente originario y poder legitimador de las decisiones del Estado)
como nota fundamental de la Democracia Constitucional, al igual que el resto
de los elementos que se han venido analizando.

Sistemáticamente, los elementos y características de la Democracia

Constitucional son:

1. La existencia y preponderancia de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales desde su comienzo constituyen mecanismos de
protección de sus titulares, son los individuos considerados en la cúspide de
la protección constitucional, sin tomar en cuenta elementos de distinción
originada en el género, la raza, la religión, la condición económica, la edad, o
la nacionalidad, frente al poder político, pero también ante cualquier forma de
poder en general, incluyendo el privado. La premisa básica se configura en
que los derechos fundamentales constituyen un límite inasequible para el
Estado, al mismo tiempo se entiende como el poder político de la sociedad,
con el objetivo de salvaguardar la convivencia pacífica, encausar y resolver
las disputas que pueden presentarse entre los miembros del colectivo y
también para asegurar la obediencia y protección de los derechos de los que
cada ciudadano es titular. En ese sentido, los derechos humanos conforman
la esfera, denominada así por varios autores, de lo “no decidible”; se trata de
un espacio en el cual la decisión política no puede influir, y el Estado se
encuentra constreñido a cumplir con las obligaciones concretadas en los
derechos de los titulares.

60
2. La división de poderes como principio de la organización del
poder del Estado
De manera usual se conocen dos formas para limitar el poder político: una,
mediante el reconocimiento de una clase de derechos erigidos como frontera
material, y la otra, en virtud de la separación de las funciones del poder del
Estado como una frontera al ejercicio de los poderes públicos. De tal manera
que al dividir el poder se atempera la premisa original cuya finalidad es dividir
su ejercicio como una forma en la cual “el poder controle al poder”. En otras
palabras, se asume que el mejor modo de organizar el Estado es aquel en el
cual las diferentes funciones del Estado son ejercidas por órganos diferentes.

Sobre este tema debe recordarse que el modelo de la división de

poderes, que clasifica las funciones estatales legislativa, ejecutiva y judicial,
se funda en la aquiescencia de dos postulados, el principio de la legalidad y
el principio de la imparcialidad. El primer postulado se basa en distinguir las
funciones y toma en cuenta la subsunción de las funciones ejecutiva y
judicial de la función legislativa; en ese sentido, haciendo la aclaración de
excepciones, no está dada la posibilidad de la creación de normativa con
características generales sino a través de los órganos con competencia en
materia legislativa. El segundo postulado que se refiere a la imparcialidad, se
basa en la diferenciación de los órganos y gana significado en la
independencia del órgano jurisdiccional ante el órgano legislativo y ejecutivo;
de manera tal que de acuerdo con este principio los individuos
encomendados al ejercicio de la función judicial deben ser diferentes a los
que llevan a cabo la función legislativa y ejecutiva y el origen de sus
decisiones debe darse de acuerdo con valores, principios y parámetros
específicos.

3. El principio de la legalidad
Según este principio se admite como legítimo únicamente aquel poder que
se ejerce de acuerdo con las leyes estatuidas y que conforma el prototipo

61
denominado el “gobierno de las leyes” como contrapuesta al denominado
“gobierno de los hombres”. Este postulado, que se entiende como la frontera
a las acciones del poder público, establece que las autoridades sólo pueden
llevar a cabo lo que les esté expresamente facultado por las leyes: el único
poder reconocido como válido es el que funda su actuación en la
autorización de actuar por parte de la norma jurídica.

Bajo este postulado, más allá de entender el poder del Estado como el
creador del derecho y a las normas jurídicas como producto de éste o bien
como el depósito de la decisión política, el poder del Estado se comprende
establecido y reglado en su acción por las normas jurídicas e inicialmente por
la Constitución.

Entendiendo que el poder solamente es legítimo cuando está basado

en el derecho y reglado en su accionar por las normas jurídicas, surge como
consecuencia que cuando esto no ocurre estamos en presencia del abuso y
la discrecionalidad e invalidez de la acción, razón por la cual se hace del
ordenamiento jurídico un dispositivo para contener la capacidad decisional
del Estado que demarca de esta forma el ámbito de acción lícita del poder.
La precisión del principio de legalidad se interpreta desde el punto de vista
fáctico en el deber de todo poder público de fundar (establecer la base y
fundamento jurídico de su acción) y motivar (determinar las razones que se
buscan con lo decidido) toda actuación.

4. El principio de supremacía constitucional

La concepción del sistema jurídico, que toma la Democracia Constitucional
como modelo, presupone la presencia del sistema jerárquico de derecho en
el cual la validez de las normas está sujeta a que haya sido producida de
acuerdo con los dispositivos de institución normativa previamente
establecidos por el derecho, y también que su sustrato material no
contravenga los contenidos de las normas superiores.

62
 La validez o invalidez de las normas jurídicas posee una referencia de
contenido formal (puesto que una norma válida es aquella que ha sido
establecida por el poder legítimo para tal finalidad y además, que cumple con
todos los mecanismos previamente establecidos para ello). Y de tipo
material: el sustrato de una determinada regla deben ser coherente con los
principios, valores y disposiciones puestos en vigencia por la normativa
superior de las que emana.

Entendido de esta forma, el orden jurídico surge de ser un grupo de

reglas sistemáticamente plasmadas a raíz de un orden de jerarquía en el
cual las normas de rango inferior deben responden a normas de rango
superior y no contravenir sus contenidos. En el tope del ordenamiento, como
norma vigente que clausura el sistema en el rango superior, está la
Constitución, que es la norma normarum a la que el resto del ordenamiento
se remite como origen primigenio de validez y como vértice de unidad del
ordenamiento jurídico en su totalidad.

5. El principio de rigidez constitucional

En términos generales, la idea de rigidez constitucional como parte del
modelo de Democracia Constitucional, debe ser entendida como la dificultad
agravada que la norma constitucional tiene para poder ser reformada por los
poderes constituidos. Tradicionalmente, la idea de constituciones rígidas se
ha contrapuesto a la de constituciones flexibles, esta idea se basa en si el
procedimiento de reforma constitucional es más complicado, en cuanto a sus
requisitos respecto del de la legislación ordinaria, como ocurre en el primer
caso, o bien si el mismo coincide con el requerido para el común de las leyes
en el segundo caso. Sin la pretensión de agotar el tema, baste señalar que la
rigidez constitucional no es, propiamente, una garantía, sino más bien un
connotado estructural de la Constitución, generado por su colocación en el
vértice de la jerarquía normativa como estatuto de la institución política
instituida por el acto constituyente; de donde se desprende que las

63
Constituciones son rígidas por definición, en el sentido de que una
Constitución no rígida sino flexible, es decir, modificable mediante las formas
ordinarias, no es realidad una Constitución, sino una ley “ordinaria”. Esa es la
razón por la que podemos afirmar que una Constitución que no es rígida, no
merece ser considerada como tal.

El principio de rigidez de la Constitución se convierte, en razón de lo

anterior, en un límite para la actuación legislativa y de las mayorías políticas
ordinarias que no pueden intervenir en la Constitución, modificándola,
mediante los procedimientos de legislación comunes, sino que deben, en su
caso, contar con mayorías calificadas para poder tocar los contenidos del
texto constitucional. Ello supone que la Constitución puede modificarse, sin
duda, pero bajo ciertas condiciones especiales que la salvaguardan de las
cambiantes mayorías políticas, de manera que éstas no puedan fácilmente
cambiar los principios y postulados que ella contiene.

6. El principio de control de constitucionalidad

Como consecuencia de los principios de supremacía y de rigidez
constitucional, el modelo de Democracia Constitucional determina la
necesidad de contar con un mecanismo de garantía que permita preservar la
Constitución frente a la posibilidad de que órganos constituidos realicen
actuaciones o emitan actos normativos sin cumplir las reglas y postulados,
que para la creación de normas, establece la Constitución o en una hipótesis
diferente, al cumplirlos, incluya, en dichos actos normativos o normas,
elementos en contraposición al contenido material de la Constitución. Estos
elementos de garantía tienen por objeto salvaguardar la supremacía
constitucional estableciendo la eventual falta de adecuación de los actos
normativos o normas de rango inferior a la Constitución y determinando su
no aplicación cuando no su eliminación (determinada la invalidez que se
deriva de su contrapuesta con las formas o contenidos constitucionales) del
ordenamiento jurídico.

64
 Ese mecanismo de control de la congruencia del sistema normativo
jurídico con los derechos, normas y principios reconocidos y establecidos por
la Constitución es conocido como “control de constitucionalidad”. Las bases
primeras de dicho control fueron establecidas por el constitucionalismo
estadounidense por la vía de la interpretación jurisdiccional en el célebre
caso Marbury vs. Madison.

7. El Estado de derecho
Otro elemento fundamental que forma parte de la Democracia Constitucional
como se ha expresado, es el Estado de derecho. Se trata de un concepto del
Estado de derecho que va más allá de la verificación formal de los
mecanismos para la puesta en vigencia de normas jurídicas. En lo relativo a
este aspecto se consiguen referencias de doctrinarios y filósofos que han
venido construyendo la Democracia Constitucional como modelo, y al tratar
este tema lo toman como una herramienta para la imposición de límites a los
poderes públicos; tales límites están constituidos, principalmente por
derechos fundamentales que otorgan a los individuos un ámbito de
autonomía que el Estado está obligado a respetar y a promover.

Pero aún más, la existencia del Estado de derecho implica también la

presencia de mecanismos de control a la actuación de los órganos del
Estado como lo son: la división de poderes, el principio de legalidad y el
control judicial como se ha expresado. A estos elementos, en el modelo de
Democracia Constitucional, se agrega uno más: el imperio de la Constitución,
es decir, la fuerza que debe darse a la voluntad popular manifestada a través
de sus legítimos representantes. Y es, precisamente este último elemento el
que genera las tensiones más fuertes en las democracias constitucionales,
de allí que autores como Salazar (2006) y otros lo presentan como una
especie de obstáculo que han denominado “tensiones que deben ser
superadas”.

65
 En efecto, el Estado de derecho, en las diferentes opiniones, se
establece como un sistema de límites y controles, como una especie de
camisa de fuerza que el Estado se impone a sí mismo.

No se trata de que sea un aspecto que pueda ser considerado

negativo en cuanto a su valoración en el modelo de Democracia
Constitucional, al contrario, se trata de una especie de garantía para el
respeto de la limitación del poder del Estado que permite favorecer las
libertades civiles, los derechos humanos y la efectividad de los derechos
humanos con contenido social, tomando este aspecto la cúspide en cuanto a
importancia se refiere en la sociedad moderna, teniendo en cuenta que las
libertades y los derechos han sido conculcados a lo largo de la historia por
las tentaciones totalitarias y autocráticas, quedando reducidos a su mínima
expresión en diferentes oportunidades.

Al ser la Constitución un documento que posee doble naturaleza

jurídica y política, es posible sostener que la Democracia Constitucional bien
podría ser vista como el modelo más actual en cuanto a lo formal y a lo
material de la teoría del Estado de Derecho en su aspecto no jurídico, en su
dimensión política.

La Democracia Constitucional en su dimensión formal y sustancial

estaría conformada de la siguiente manera: la dimensión sustancial,
representada por la garantía de los derechos fundamentales; y la dimensión
formal, integrada, a su vez, por dos elementos: el carácter representativo de
las funciones de gobierno y la nítida separación de éstas de las funciones de
garantía de aquellos derechos.

Esto es así, porque dentro de su dimensión política, la Constitución es

un pacto que debe generar la convivencia, la tolerancia, el pluralismo y el
medio donde se consagran las materias sociales más esenciales y de mayor
trascendencia para la sociedad, ya que a partir de su vigencia, la Carta
Magna pasa a ser una especie de monitor de evaluación, permitiendo,

66
mediante el contraste de toda acción, conducta, omisión o norma, que
pretenda implementarse o se implemente la legitimidad, la conformidad, la
superación de los antagonismos sociales, convirtiéndose en la referencia por
excelencia.

Aun cuando puede ser vista la Constitución como producto o resultado

normativo del proceso del poder constituyente, la constitucionalidad significa
la adecuación de las normas y conductas con aquélla que es el máximo
referente del Estado de derecho, denominado ahora Estado Constitucional
de Derecho.

La noción de Democracia Constitucional, al igual que los valores

sustantivos que la inspiran y caracterizan, aunado a los procedimientos
formales que ella supone, viene a ser el modelo actual de articulación de las
relaciones Estado-sociedad y sociedad-individuo, en la convivencia moderna,
para subsumir en su definición y finalidad las aspiraciones que en su
momento propusieron el Estado social de derecho y el Estado democrático
de derecho.

Por otra parte, han sido sumamente importantes las definiciones

respecto a la evolución de la democracia, para el origen del concepto de
Democracia Constitucional que se analiza, así por ejemplo: Bobbio (2001) y
Kelsen (1997), al conceptualizarla, distinguen dos elementos, uno formal y
otro material.

Desde el punto de vista formal o procedimental la democracia es el

conjunto de reglas que permiten al mayor número de personas de un país
participar en la toma de decisiones colectivas y que les obligan una vez
tomadas.

Estas reglas establecen parámetros tales como: la definición de quién

y cómo pueden tomar las decisiones colectivas, y por supuesto debe
entenderse que las decisiones colectivas son las que afectan a toda una

67
comunidad. También las reglas establecen quiénes tienen derecho a
participar en la toma de decisiones –y cómo hacerlo– y quiénes no. Sobre
estas reglas también se han referido Sartori (2007, 2009) y Dunn (1995) en
varios de sus trabajos.

Bobbio las explica de la siguiente forma:

1. La regla del sufragio universal

(…) todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad, sin distinción de raza, de
religión, de ingresos y posiblemente también de sexo (…) todos los electores deben tener igual
voto (…) todos los electores deben ser libres de votar según su propia opinión formada lo más
libremente posible (…) (Bobbio, et al: 2007: 450).

2. La regla de la igualdad: “el voto de todos los ciudadanos debe tener

el mismo peso (o sea, debe contar por uno)”. (Bobbio, et al: 2007:
450).

3. La regla de la libertad:
(…) todos los ciudadanos que gozan de los derechos políticos deben ser
libres de votar según su propia opinión, formada lo más libremente posible,
o sea, en una libre porfía entre grupos políticos organizados, que compiten
entre sí para acumular las peticiones y transformarlas en deliberaciones
colectivas (…) (Bobbio, et al: 2007: 450).

4. La regla del pluralismo: “deben ser libres también en el sentido de

que deben ser puestos en condiciones de tener alternativas reales, o
sea, escoger entre diversas soluciones” (Bobbio, et al: 2007: 450).

5. La regla del consenso o de la mayoría:

(…) tanto para las deliberaciones colectivas como para las elecciones de los representantes vale
el principio de la mayoría numérica, si bien pueden establecerse diversas formas de mayoría (...),
en determinadas circunstancias, previamente establecidas. (Bobbio, et al: 2007: 450).

6. La regla del disenso: “ninguna decisión tomada por la mayoría debe

limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho a convertirse,
en paridad de condiciones, en mayoría”. (Bobbio, et al: 2007: 450).

Las reglas anteriormente señaladas son reglas de forma, ya que no se

refieren expresa o directamente a los valores que informan a la democracia,

68
pero sí permiten caracterizarla y así poder establecer cuándo estamos en
presencia de la democracia y cuándo no. Su utilidad consiste en que
permiten determinar quién decide y cómo se decide en democracia. Se trata,
como se dijo anteriormente, de una definición formal de democracia, puesto
que no se hace referencia al contenido de la decisión en sí misma ni a los
valores que la justifican.

Aun cuando las reglas enunciadas no se dirigen al contenido de la

decisión en sentido positivo o negativo, es necesario determinarlo, para ello
se debe acudir a los valores que están contenidos en la democracia; es
decir, para saber qué se debe decidir, es indispensable recurrir a los valores
democráticos, lo cual genera necesariamente la materialidad de la definición
de democracia, el contenido de la misma.

Algunos de los valores más importantes de la democracia pueden

encontrarse incluidos en estas reglas o pueden surgir derivativamente de las
mismas, así se tiene que de la primera y de la segunda regla se consigue su
origen en el valor de la igualdad, es decir, la decisión democrática pasa por
la existencia en la sociedad de una consideración acerca de la igualdad de
los ciudadanos ante la ley, ante la Constitución. Cabe destacar que la tercera
regla, al igual que las anteriores, también se basa en el valor de la libertad y
hasta dónde llega el ejercicio legítimo de los derechos de cada ciudadano en
la sociedad.

En la cuarta regla se ve claramente al pluralismo como valor y por

supuesto la aplicación de ellas de manera articulada en la toma de
decisiones por la colectividad, es lo que conlleva la generación de la paz en
el conjunto, puesto que las decisiones son pacíficas y civilizadas.

De manera tal, que la última de las reglas incluye el componente más

importante que caracteriza a la Democracia Constitucional, pues indica el
límite al poder de decisión de la mayoría. Este límite está en los derechos

69
fundamentales del hombre, originados en el liberalismo de los siglos XVII y
XVIII, y desde el punto de vista de la filosofía en el iusnaturalismo político.

Por supuesto, tal como se afirmó anteriormente, las libertades o

derechos individuales primero, y ahora también los derechos sociales, son el
contenido de una definición sustancial de la democracia, y específicamente
de la Democracia Constitucional.

Puntualizando lo expresado, la existencia de reglas formales propias

de la democracia determinan una influencia en el modelo de Democracia
Constitucional, puesto que éstas no buscan sólo responder las preguntas de
quiénes y cómo deciden en una sociedad determinada, ahora debe
responderse también acerca del qué debe decidirse, colocando el tema en la
perspectiva de que no todo puede decidirse y, por ende, la necesidad de la
existencia de un filtro a través del cual se determine la sustancia de la
decisión ante la posibilidad de que el sistema atente contra sí mismo.

De allí que la democracia ya no es solamente un conjunto de normas

que establecen quién y cómo se decide, también es la norma que
conceptualiza qué se puede decidir y qué no y cuáles decisiones no es dable
plantearse. Al surgir entonces los derechos sociales y la democracia material
complementariamente de la democracia formal, se verifica una modificación
de gran importancia en el concepto mismo de la democracia, llevándola a la
definición de Democracia Constitucional que a su vez influencia de manera
capital la idea del Estado de derecho, convirtiéndolo en Estado
constitucional.

No obstante, si aceptamos que los valores democráticos referidos son

propios del Estado liberal, para ser incorporados al concepto de Democracia
Constitucional debe aceptarse también los derechos sociales que irrumpen
como necesidad a finales del siglo XIX y principios del XX, así como la
influencia y posterior adopción por parte de la teoría democrática de los
derechos sociales, herencia clara del socialismo.

70
 Entonces, las nociones de derechos fundamentales, derechos
individuales y derechos sociales englobados en la categoría de derechos
humanos, forman parte de la finalidad y la esencia de la Democracia
Constitucional y del Estado constitucional y esto, aunado a la idea de la
Constitución como la norma jurídica más importante, la cual establece
mediante disposiciones que determinan la convivencia basada en valores y
principios, configuran el concepto de la dignidad del ser humano dando un
sentido y un objetivo al modelo de Democracia Constitucional.

La idea expresada, vista de manera conjunta con los derechos y las

libertades fundamentales así como los otros aspectos regulados
constitucionalmente, como por ejemplo: la seguridad jurídica, el orden
público y la seguridad nacional, entre otros, plasman el conjunto ordenado de
origen constitucional que permite la concatenación de una prioridad de tutela
de la persona humana, promotora de una dinámica social participativa, en
virtud de la cual todo individuo, además de ser protagonista, es la finalidad
principal.

En consecuencia, es a partir de esta armazón de ideas que, tanto la

justicia social, considerada como la base fundamental del Estado social, así
como la participación ciudadana y la legitimidad popular, que es el origen del
Estado democrático, se encuentran contenidos en los textos fundamentales
modernos, como valores o aspiraciones sociales de primera categoría, por el
solo hecho de consagrarse en ellos la fórmula democrática constitucional, en
la medida en que tales sociedades acepten y asuman los principios y reglas
que le son propias.

Por ello se sostiene que la consagración de la Democracia

Constitucional como ideal o modelo de convivencia social y política, implica
asumir la preocupación por promover y aplicar los criterios propios de justicia
social en las relaciones intersubjetivas, en todo lo que se refiere a lo
colectivo, con miras a superar las desigualdades existentes, además de

71
establecer la participación de los individuos como mecanismo importante en
la concatenación de la propuesta y adopción de políticas públicas, y su
cuidado por dotarlas de legitimidad ciudadana.

Como ha sido expuesto, el modelo de Democracia Constitucional se

apoya en diversos elementos y posee una serie de características que se
vienen consolidando con el paso de la experiencia; el aporte de filósofos,
políticos, doctrinarios, constitucionalistas, activistas sociales ha sido notable
en su edificación.

Estos elementos se pueden enunciar de la siguiente manera: primacía

de los derechos humanos basada en la limitación del poder-Estado mediante
el reforzamiento de la rigidez constitucional. Esta preponderancia está
expresada en la separación de poderes unida a la existencia de un Tribunal
Constitucional o una Sala Constitucional, que toma en cuenta en sus
decisiones, además de la literalidad de la norma constitucional, la
transversalización de valores y principios expresados en la Constitución,
entendidos éstos como un equilibrio de las ideologías políticas
predominantes de los últimos quinientos años de historia. Para que esto se
dé, los derechos individuales y los derechos sociales deben mantenerse en
un mismo nivel de importancia, limitando así las expresiones de la mayoría
de la sociedad (pueblo) a través de un núcleo duro de la Constitución que no
puede ser traspasado.

Al distinguir varios elementos que sirvan como instrumento para

determinar determinar cuándo estamos en presencia del modelo de
Democracia Constitucional, debe acotarse siempre que éste es un modelo
teórico y que su puesta en práctica depende de circunstancias diferentes al
planteamiento de las teorías.

Otro de estos elementos es la supremacía constitucional, vista a

través de la previsión del control de la constitucionalidad de actos hechos o

72
situaciones de origen público o privado que choquen o colidan con la
Constitución, incluidos la sustancia objeto de legislación.

La supremacía constitucional trajo como consecuencia el principio de

rigidez constitucional ya que al conferir a las constituciones un valor
formalmente superior al resto de las normas, era necesario establecer un
procedimiento expreso para su reforma, distinto al del resto de las leyes.

El principio de rigidez permite esclarecer la supremacía de la

Constitución, no solamente por ser un texto escrito, sino porque su eficacia y
fuerza como norma suprema se robustecen entre varias características, ante
la situación de resguardo e intangibilidad de cualquier acción o conducta por
parte de quien pretendiera modificarla sin tener facultad para ello. Por esta
cualidad de supremacía, la Constitución tiene un proceso de reforma
diferente al de las leyes ordinarias.

La supremacía de la Constitución en su aspecto formal, combinado

con el principio de rigidez, establece una cláusula de garantía a cualquier tipo
de adulteración o conducta excesiva por parte de algún órgano o poder, pues
de no contar con un proceso especial para su modificación, sería posible que
constantemente su aspecto material se viese afectado.

Sin embargo, puede afirmarse también que una estructura en la cual

el proceso para la modificación de la Constitución sea igual al que se emplea
para cambiar el resto de las leyes y que se materialice a través del órgano
legislativo ordinario, no comprueba la inexistencia de supremacía de la
Constitución en su dimensión material, tal sería el caso de Inglaterra, sistema
en el cual se dan estos supuestos.

La limitación al poder político, para evitar su desbordamiento en la

esfera de los particulares, hizo surgir el principio de la separación de
poderes, que con la evolución se transformaría en un aspecto de gran
importancia para el modelo de Democracia Constitucional.

73
 El principio de separación de poderes, unido a la supremacía
constitucional, la rigidez de la Constitución y a la primacía de los derechos
fundamentales, son características esenciales del modelo de Democracia
Constitucional. Las primeras constituciones toman estos factores llevándolos
a ser elementos condicionantes de existencia de cualquier documento que
pretendiese tener la calidad de ley fundamental.

Aunado a las características del modelo de Democracia

Constitucional, no deben dejarse de lado los elementos de naturaleza
axiológica y material, plasmados en la Constitución que nacen producto de
un ejercicio soberano legitimador que ha construido una estructura normativa
superior al resto del ordenamiento jurídico y que determinan la existencia y
permanencia del orden constitucional como factor supremo.

Estos elementos axiológicos constituyen el verdadero sustrato

supremo y la razón de ser de la Constitución. En los orígenes del
constitucionalismo está la percepción de incluir los valores fundamentales de
una sociedad, éstos eran entendidos como una cualidad adherida y propia de
la voluntad del pueblo, circunstancia que fue más allá de este período inicial
para ser incorporado de manera usual en muchas constituciones.

Este elemento axiológico es una característica de la Democracia

Constitucional al erigirse como un límite entre poderes el cual surge de los
valores y principios de la propia Constitución. Igualmente limita la decisión de
las mayorías cuando se une a la existencia de un núcleo duro de la
Constitución que conforma la esfera excluida a cualquier decisión.

De allí que la presencia de valores constitucionales tales como

libertad, igualdad, solidaridad, seguridad jurídica, bien común, pluralismo,
tolerancia, convivencia; entendidos de manera equilibrada desde el punto de
vista de las ideologías políticas así como el equilibrio entre la participación y
la representatividad en las consideraciones democráticas, se constituyen en
conformadores del modelo de Democracia Constitucional que se analiza.

74
 La autonomía e Independencia del Poder Judicial y sus decisiones
basadas en los test de la proporcionalidad y ponderación que se desarrollan
en esta tesis doctoral son elementos de la Democracia Constitucional.

La primacía de los derechos humanos entendidos como derechos

civiles, políticos y sociales juegan un papel preponderante en la construcción
de este modelo, igualmente la primacía del equilibrio entre la consideración
de lo colectivo y lo individual en la Constitución.

2.2 Democracia Constitucional, constitucionalismo y Estado

Constitucional

La influencia del modelo de Democracia Constitucional viene tomando

cuerpo en las diferentes expresiones de la ciencia jurídica y de la ciencia
política. Algunas de estas expresiones de materializan en lo que se
denomina modernamente como neo constitucionalismo y Estado
constitucional de derecho, evolución del Estado de derecho, que supera al
Estado Liberal de derecho.

Se puede concebir el constitucionalismo como un sistema de

relaciones, de vínculos de sustancia, que comprende reglas, normas,
prohibiciones y obligaciones impuestas por la Constitución así como los
principios y los derechos fundamentales establecidos para todos los poderes
públicos, incluyendo el legislativo y que tiene como garantía la rigidez de la
Constitución. De manera tal que el constitucionalismo se basa en varias
ideas. Así, el Estado debe estar regido por una constitución y la Constitución
que rige al Estado debe ser producto del pacto o contrato social; además, la
constitución debe ser usada como el elemento que controla y limita el poder,
y establece libertades para el individuo al crear espacios de libertad.

La consecuencia de la adopción de estos vínculos de substancia es un

nuevo modelo de derecho y de democracia que se denomina el Estado
Constitucional de Derecho, que se erige como un nuevo paradigma, con

75
respecto al modelo en el cual, el Estado descansaba sobre el poder
legislativo y sobre la ley, denominado Estado legal de derecho.

En el constitucionalismo hay una separación rigurosa entre las esferas

de lo público y lo privado, es decir, el Estado no se entromete en los asuntos
de los individuos, pues el constitucionalismo promueve la libertad del
individuo y la autonomía de la voluntad.

Los valores que defiende el constitucionalismo son primordialmente la

libertad y la democracia entendida como el ejercicio de gobierno por parte de
los ciudadanos.

Otras características del constitucionalismo son la legalidad y la

igualdad ante la ley (formal).

En conclusión, el constitucionalismo no es, como diría Ferrajoli (2007),

una conquista y un legado del pasado, sino el legado más importante del
siglo XX.

Por su parte en el Neo constitucionalismo las constituciones no se

limitan a establecer la estructura del Estado y los procedimientos para el
ejercicio democrático del poder. Este encarna un orden objetivo de valores,
fija contenidos materiales y su realización efectiva está vinculada a la
actividad de los poderes del Estado.

El neo constitucionalismo representa una nueva teoría del derecho

que propugna una interpretación abierta de la Constitución y “desde” la
Constitución pretende consagrar un Estado Constitucional de Derecho que
dé lugar a un orden jurídico justo. Reconoce expresamente la sumisión total
del Estado (gobernantes y gobernados) a la Constitución, lo que implica que
todas las normas tienen que estar en estricta coherencia y concordancia con
los principios y valores constitucionales. Para el Estado Constitucional, la
democracia se constituye en el valor supremo de la organización de la
sociedad.

76
 Entonces tenemos que la constitución es un conjunto de normas para
el presente y para el futuro, considerando que los derechos fundamentales
establecidos en ella y en los pactos internacionales, deben ser garantizados
y concretamente satisfechos; además, todos los derechos, no solamente los
derechos de libertad, sino todos los derechos sociales y los denominados de
tercera generación consagrados en ella deben ser satisfechos frente a todos
los poderes, no solamente ante los poderes públicos, sino también frente al
ámbito privado.

Debido a la rigidez de las constituciones lo legal –el denominado

Estado legal de derecho– está condicionado y regulado por vínculos jurídicos
no sólo de forma sino también de esencia, de fondo. No se trata de la norma
en abstracto, sino que está limitada a la Constitución, a sus principios, a su
esencia y, en consecuencia, es límite y vínculo al legislador, así como límite
a las mayorías que representan los legisladores en el parlamento.

Bajo esta visión, el constitucionalismo es complemento del

denominado Estado de Derecho y se convierte en una extensión que
comporta la sujeción a la ley de todos los poderes, incluidos los de la
mayoría, y por ende un límite a la soberanía del Estado en su forma interior,
es decir, en el Estado Constitucional de Derecho no existen poderes
soberanos, ya que todos están sujetos a la ley ordinaria y a la Constitución.

Tal como se planteó en el capítulo anterior, respecto a los

antecedentes de la Democracia Constitucional, cuando se hace referencia a
la historia del constitucionalismo se trata de verificar cómo progresivamente
los derechos se fueron extendiendo a la par de los principios y valores
esenciales al ser humano, pues la libertad como valor y principio así como la
igualdad y la justicia se fueron ampliando; por ejemplo, el derecho a la
libertad en las primeras declaraciones y constituciones del siglo XVIII, el
derecho a huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo
XX, hasta conseguir hoy el derecho ambiental, los nuevos derechos a la paz,

77
a la información, la libertad de expresión y de opinión, algunos que ya
formaban parte de la Constitución venezolana de 1961 y otros que fueron
constitucionalizados en Venezuela luego de aprobada la Constitución de
1999. Para alcanzar este logro se dio un proceso, que no sólo ha sido
histórico, sino también social y político, pues han sido producto de grandes
avatares, de revoluciones, de luchas de los seres humanos, llámense
socialistas, liberales, ecológicos o feministas.

Para Matteucci (1998: 318), el neoconstitucionalismo podría ser

definido como: "técnica específica de limitación del poder con finalidad de
garantía". Es decir, el neo constitucionalismo se dirige a la limitación del
poder en su esencia y se refuerza, se materializa mediante una garantía a
través del poder ejercido en la vía jurisdiccional por parte de los jueces. Sin
embargo, la ley como centro de lo jurídico ha sido desplazada por la
Constitución. El neo constitucionalismo une la visón de garantía que deriva
del proceso norteamericano, y otorga una dirección que concibe la
Constitución como un proyecto para la transformación de lo social e
incorpora contenido material en las constituciones contemporáneas.

Al hacer referencia al constitucionalismo debe tocarse el punto de

vista normativo del texto constitucional. Una idea que no se abandona en los
planteamientos del neo constitucionalismo es la Constitución como norma
que pretende modelar una nueva realidad social más justa, mediante la
introducción de cláusulas materiales o de contenido a través de normas de
principio y normas programáticas. Sobre la base de lo señalado
anteriormente, resulta útil recordar la división tripartita (concepto racional-
normativo, concepto histórico y concepto sociológico) que expuso García-
Pelayo (1991, 2002), según la cual, ésta se concibe como un sistema de
normas derivado de un acto de voluntad que se dirige a configurar los
órganos estatales, sus competencias y relaciones recíprocas. En
consecuencia, la decisión del poder constituyente toma el significado de ser

78
el origen del sistema constitucional, abstraído de vinculaciones de naturaleza
histórica y sociológica, que no necesariamente pueden resultar vinculantes,
aunque puedan tomarse en cuenta de alguna manera. El resultado es que la
definición racional-normativa se relacione a procesos revolucionarios que
tenían como objetivo modificar la estructura social existente y las
instituciones del antiguo régimen.

La Constitución sería entonces como la guía utilizada para cambiar,

buscando establecer en la sociedad diferentes tipos de valores, lo que la
constituye como proyecto de la colectividad y de esta manera el
constitucionalismo gana una importante garantía al elaborar constituciones
rígidas donde impere la subordinación del legislador a la Constitución, así
como la limitación de la voluntad mayoritaria, atribuyendo a lo jurisdiccional
establecer, mediante sentencias, la nulidad de cualquier norma que no se
adapte a las exigencias materiales establecidas en el texto fundamental. Esta
simbiosis de las dimensiones normativa y de garantía hace de la Constitución
la norma suprema del ordenamiento jurídico.

Por ello algunos autores, respecto al papel de la Constitución, en el

Estado basado en la democracia, nos dan una perspectiva más vertical del
mismo, lo que permite afirmar, de acuerdo con Ferrajoli, que los derechos
fundamentales, esencia del Estado constitucional, son la sustancia y materia
de la democracia ya que disponen de lo que los gobernantes pueden o no
realizar, tanto en el caso de los derechos individuales como en el de los
derechos sociales:
Los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y
sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y
de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también y, sobre
todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones. (2006: 24).

El paso del Estado legal de derecho, en el cual la Constitución es

eficaz sólo en función de la ley, al Estado constitucional, donde la ley sólo es
eficaz y admisible en función de la Constitución, es un cambio de naturaleza

79
cualitativa, de esencia. En este sentido, el rol de la justicia es central porque
se habla de una Constitución, que establece vínculos entre todos los poderes
y que lo hace de manera vertical y directiva. La ley posee su importancia,
pero no es necesario que exista para que las normas constitucionales sean
de obligatorio cumplimiento y esta Constitución que se aplica directamente
exige la presencia de una jurisdicción constitucional. Si la Constitución es
rígida, debe haber un mecanismo judicial que asegure la efectividad de la
misma.

Sobre el aspecto de la rigidez de la Constitución es importante tomar

en cuenta el principio de la supremacía constitucional, como principio
esencial de toda Constitución. Por lo tanto, es imprescindible mirar su
aspecto real, es decir, su naturaleza pues en la actualidad es casi imposible
sostener una visión formal de la Constitución y de la supremacía con
exclusividad; por lo tanto, junto a esta visión debe tomarse en cuenta
también la sustancia de la norma fundamental: la primacía de los derechos
humanos, que toman la característica de anteponerse por ser un factor
prioritario a considerar. Es un hecho que el ámbito sustancial de la
supremacía se ha visto fortalecido, en realidad eso es lo que permite que la
supremacía de la Constitución siga siendo un rasgo característico.

La Constitución no tomará su carácter supremo por erigirse desde la

fundación del Estado, sino que lo será en tanto y en cuanto tome en cuenta
elementos axiológicos que determinen la influencia en la vigencia y
protección de los derechos humanos, engranados con las posiciones
internacionales vigentes y válidas en dicha materia.

Ahora bien, esto no quiere decir que los Tribunales Constitucionales o

las Salas Constitucionales puedan remplazar al legislador ni tampoco puede
interpretarse que en el Estado constitucional la jurisdicción pueda sustituir al
legislador, pues en el constitucionalismo y en el Estado constitucional al juez
constitucional, en el ejercicio de la interpretación de la Constitución, le está

80
prohibido dar cabida a aquellas interpretaciones que llevan a restringir la
libertad del legislador para desarrollar su labor; la Constitución también
determina que en el marco de los valores consagrados en la Carta
Fundamental, el legislador tenga libertad, legisle con libertad, para configurar
normas legales. No obstante, el planteamiento de conservación de la ley y de
presunción de legitimidad constitucional de las leyes no puede tomar como
significado que la realización de la justicia constitucional no posea un lugar
reconocido por la Constitución, un espacio de equilibrio y de control. La
justicia constitucional tiene que garantizar la eficacia de la Constitución así
como la protección de los derechos fundamentales y sociales, pero a su vez
respetando la libertad del legislador en el marco de la Constitución.

La jurisdicción constitucional, en el marco del constitucionalismo y el

Estado constitucional, se ha encargado de desarrollar técnicas especiales de
interpretación, así como diversos modos de carácter especial de decisiones
jurisprudenciales, entre ellas, la técnica de la ponderación y el juicio o test de
proporcionalidad, útiles para evaluar la constitucionalidad de las leyes.

Producto de las posiciones antagónicas entre los derechos y la

potestad del Estado para regularlos, surge la necesidad de encontrar un
modo o una técnica que permita establecer una relación de aquiescencia:
conformidad de la ley con la Constitución, de manera de poder llevar a cabo
una delimitación correcta de los derechos. Es necesario que la norma se
produzca según los procedimientos constitucionales y por el órgano
competente; aquí se trata del debido proceso legal y el principio de legalidad.

En este orden de ideas, el control de la constitucionalidad, en su

sentido primario, constituye una herramienta que permite a los órganos
jurisdiccionales llevar adelante un escrutinio de validez de la norma, en
cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, el procedimiento para su
sanción y la competencia del órgano que la pronunció.

81
 Para determinar la validez constitucional o no de una prescripción
normativa, no puede, quien la lleva a cabo, reducirse a establecer una mera
comparación entre lo fáctico y la regla formal o adjetiva, es necesario que
también la sustancia, el fondo que está regulado, guarde conformidad con la
Constitución. De allí la necesidad del control sustantivo de la
constitucionalidad. El control sobre el contenido o la sustancia de una norma
se hace teniendo en consideración los siguientes aspectos: la finalidad o
finalidades de ésta, los medios empleados, analizando la relación entre unos
y otros, así como su conformidad con la Constitución. Este control se conoce
como la exigencia de la razonabilidad o proporcionalidad de las leyes.

Para determinar hasta dónde llega el vínculo relacional y la frontera de

dos objetos tutelados por el derecho y además tomando en cuenta que
tengan base constitucional, se hace necesario asirse al principio de
proporcionalidad, pues lo preciso y exacto de las definiciones, ideas y
postulados en el campo del derecho así lo determinan. Se trata de una
herramienta metodológica pertinente poner claridad en lo legítimo de la
consecuencia de la actividad legislativa que, en obligación, balancea el
interés de la sociedad, y en la cual están relacionados los derechos
fundamentales, protegiendo a todas luces la necesidad de que el legislador
sea objetivo.

La aplicación del principio de proporcionalidad implica dejar de lado

una concepción de conflicto de los valores constitucionales que los ve de
manera antagónica, cuyo resultado sería la exigencia de tener un orden entre
éstos, ocurriendo lo mismo en relación con los bienes objeto de tutelaje; de
manera diferente, el principio de proporcionalidad tiene por objeto establecer
armonía en lo real del conflicto que se presenta.

La contraposición no puede considerarse desde los derechos en

abstracción, pues se trata de pretensiones efectivas de sus titulares en casos
específicos, que de manera forzosa serán atribuidas a una parte en lo

82
procesal, puesto que implican alternancia para su solución y en
consecuencia un resultado excluye el otro.

De allí que el resultado quede influenciado por todas las

consideraciones antecedentes ya que no es posible en la exigencia de
ponderación que un derecho produzca la lesión de otro derecho, ambos
deben ser conjugados de acuerdo con el objetivo expresado por el punto de
vista conciliatorio.

El legislador tiene una legitimidad basada en lo formal y actúa por

principio de mayoría, los legisladores son electos por el pueblo y sus
decisiones son tomadas por la mayoría. Por su parte, la jurisdicción
constitucional tiene un rol que también es legítimo democráticamente, puesto
que contribuye en pro de la existencia del Estado constitucional a través de
su tarea interpretativa.

La jurisdicción constitucional, al examinar los casos concretos, va

estableciendo cuál es la pauta de la Constitución entendida como objeto de
la cultura, para considerarla no un objeto inerte sino vivo, que permite
interpretaciones basadas en la evolución, en el desarrollo, en el devenir de lo
social, que admite interpretaciones fundamentadas en la creatividad cuyo
origen está basado en los principios fundamentales como son: la defensa de
la supremacía, la normatividad de la Constitución y la tutela de los derechos
fundamentales.

Sin embargo, es justo afirmar que la idea del derecho que el Estado
constitucional implica no ha calado plenamente en la comunidad jurídica.

Esta idea de limitación de los poderes del Estado, frente a los

derechos fundamentales, que desemboca en la imposibilidad de la mayoría
de traspasar ciertos límites intocables, tiene como punto de llegada la
transformación de la soberanía, entendida ésta originariamente como un
elemento de eficacia que se dirige a construir y garantizar la supremacía del

83
Estado así como de la mayoría en la esfera política y, por supuesto,
encontrando per se la posición excluyente o beligerante frente a la esfera
política.

El Estado soberano no admite parangón, al igual que la mayoría;

admitir la posibilidad contraria equivale a aceptar que el Estado habría
dejado de ser políticamente el todo, para pasar a ser simplemente una parte
de sistemas políticos menos directivos, con lo que inevitablemente se pone
en cuestionamiento la soberanía.

Desde la perspectiva interna, la soberanía indica la estatura del

Estado frente a otros sujetos, esto implica la imposibilidad de entrar en
relaciones jurídicas con ellos. Frente al Estado soberano sólo podían existir
relaciones de sujeción. Por supuesto desde la perspectiva externa, los
Estados se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el principio
de la no injerencia, de allí que podía darse la lucha entre soberanías (la
guerra) o la coexistencia de soberanías (tratados internacionales). El Estado
constitucional, el constitucionalismo y la Democracia Constitucional colocan
en jaque estas afirmaciones.

Desde fines del siglo XIX e incluso antes se presentaron numerosas

fuerzas tanto en lo interno del Estado como externamente materializadas por
el pluralismo político, social y religioso que forjaron los individuos opuestos a
la idea misma de soberanía. La formación de otros centros de poder
diferentes y concurrentes con el Estado, tales como organizaciones
sindicales, grupos de presión y organizaciones no gubernamentales, que
operan en el campo político, económico, cultural y religioso, tratan de
representar al Estado y la idea de soberanía no es pertinente. La progresiva
institucionalización de contextos, que integran sus poderes en dimensiones
supraestatales, sustrayéndolos así a la disponibilidad de los Estados
particulares, muestra cómo han venido ocurriendo los cambios.

84
 Cobra sentido este carácter esencial del derecho del Estado
constitucional actual cuando admitimos la posibilidad de que el derecho sea
más apropiado al logro de la limitación del poder del Estado como también al
respeto de los derechos fundamentales. Estimamos que es en la
coexistencia de valores y principios sobre los cuales debe basarse
necesariamente una Constitución. No renunciar a sus cometidos de unidad e
integración de la sociedad y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su
base en el pluralismo son dos premisas que invitan a que tales valores y
principios se asuman con carácter no absoluto a la vez que sean compatibles
con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asume carácter
absoluto el valor superior que se expresa en el imperio del pluralismo de los
valores y el deber de lealtad en el momento que se encuentren enfrentados.

El resultado de las luchas sociales, políticas y económicas que, por

muchas décadas se han librado, dan como conclusión la condición espiritual
del tiempo en que se vive hoy. Tiempo que podría describirse desde los
principios o valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad
individual y de la sociedad; el equilibrio social ante las desigualdades
profundas; la igualdad ante la ley entendida no como igualitarismo; el
reconocimiento de los derechos del individuo, pero también de los derechos
sociales; la valoración del individuo, pero también la protección de lo
colectivo; la responsabilidad individual en la determinación de la propia
existencia, pero también la intervención colectiva en apoyo al más débil.
Principios y valores que forman parte de la esencia del concepto que
estamos analizando, y no lo hacemos interpretándolo de manera excluyente,
dialéctica o antagónica, sino teniendo por norte la integración de la sociedad
como un todo.

La visión de la política que está implícita en nuestro análisis no es la

que excluye y se impone por la fuerza, es la contraria: la inclusiva, la que se
integra a través de la red de valores y procedimientos comunicativos, única

85
visión no catastrófica de la política posible en nuestro tiempo; lo contrario
sería aceptar la anarquía, el oprobio, el caos.

La hipótesis que orienta las observaciones siguientes es que cada uno

de los grandes temas del derecho constitucional actual, tenga como
característica en su estructura la presencia de elementos constitutivos que,
para poder coexistir, deben ser relativizados entre sí, es decir deben hacerse
dúctiles o moderados.

Con formulaciones anteriores, las tradicionales concepciones de

Estado, soberanía y poderes dentro del Estado –sustentadas sólo sobre el
principio de autoridad– comienzan a experimentar un cambio.

Se hace referencia al concepto de soberanía, como poder del Estado

y el principio de no injerencia, con relación a los sujetos de derecho
internacional. En este sentido, la soberanía en el Estado constitucional de
derecho cambia y de manera importante.

Sin embargo, la influencia más importante en cuanto al término se

refiere fue dada por Rosseau (2008), quien fue factor determinante en las
ideas que rodearon a la Revolución Francesa. Como puede apreciarse en
diversos capítulos de su obra, cuando se refiere a soberanía usa una
sinonimia: soberano, pueblo, autoridad soberana; entre varias expresiones
que buscan dar significado a colectividad, sociedad.

El individuo que hace uso de la posibilidad de organizarse da origen al

Estado, utiliza como instrumento el contrato social, con lo cual nace una
autoridad superior a este individuo, pero al mismo tiempo éste forma parte de
ella y da como resultado una relación de generador de esa autoridad y
obligado por ella.

Así, según Rousseau:

Por esta fórmula se ve que el acto de asociación entraña un compromiso reciproco de lo público
con los particulares, y que cada individuo, contratante por así decirlo consigo mismo, se halla

86
 comprometido en un doble aspecto; a saber, como miembro del soberano respecto a los
particulares y como miembro del estado respecto al soberano. (2008: 40).

A partir del siglo XVII se empezaron a dar los pasos en la teoría

política para construir una noción objetiva que evitara concebirla como
soberanía absoluta.

El concepto de soberanía hace referencia a varios asuntos: al poder y

la manera de ser empleado en la sociedad, a las decisiones que se toman en
la sociedad tomando como base el poder, a la forma en que deben ser
cumplidas estas decisiones por los ciudadanos y cómo se obliga de manera
racional y legal a que los ciudadanos las cumplan.

Por supuesto, esta noción de soberanía va ligada a que la detentación

de la posición en virtud de la cual se ejerce el poder ocurra de manera no
arbitraria, con lo que se agrega la legitimidad como esencia del concepto, de
allí que el poder soberano debe ser legítimo para que sus decisiones sean
cumplidas y acatadas pacíficamente, o para que en todo caso su imposición
sea de acuerdo con el sistema que se ha construido. Esto sería el paso del
ejercicio del poder de hecho al poder producto del derecho.

Resulta innegable que la definición de soberanía se encuentra

totalmente relacionada a la del Estado. Desde este aspecto la soberanía sólo
se puede aplicar como adjetivo, a un pueblo asentado en un territorio
determinado y sujeto a unas reglas de gobierno que los individuos de ese
pueblo respetan y hacen respetar. En la actualidad, muchas naciones siguen
reverenciando a la soberanía con la fórmula sagrada de voluntad popular y
siguen estando dispuestas a defender, aun con la propia vida de sus
ciudadanos, la conservación de la fórmula sagrada, aunque ésta no les
represente más que el orgullo ingenuo de poder afirmar que en su territorio
sólo impera el mandato de la ley, que ellos mismos se dieron.

La afirmación anterior acerca del abandono de la idea de soberanía se

puede constatar en varias resoluciones del Tribunal de Justicia de las

87
Comunidades Europeas (TJCE) que han puesto fin a controversias en las
cuales se ha cuestionado la aplicación del derecho interno de los Estados
miembros versus el derecho comunitario.

En corroboración de lo anteriormente expuesto podemos mencionar,

entre otras, las sentencias: Simmenthal y Costa-Enel, en las que se expresa,
de manera clara, el principio de primacía del derecho comunitario sobre el
derecho interno. De igual manera las sentencias Factortame y Van Gend and
Loss, donde también se expresa, de manera diáfana, el principio de efecto
directo del derecho comunitario.

Una Sentencia de fecha 09 de marzo 1978 del tribunal de la

Amministrazione delle Finanze dello Stato Spa v Simmenthal, Petición de
decisión prejudicial: Pretura di Susa, Italia que descarta una ley nacional
contraria al Derecho comunitario, distinguida como asunto 106/77, nos ilustra
de esta manera:3
On those Grounds The Court, in answer to the questions referred to it by The pretore Di Susa By
order of 28 july 1977 , hereby rules : A National Court which is called upon, within the limits of its
jurisdiction, to apply provisions of community law is under a duty to give full effect to those
provisions, in necessary refusing of its own motion to apply any conflicting provision of national
legislation, even if adopted subsequently, and it is not necessary for the court to request or await
the prior setting aside of such provisions by legislative or other constitutional means.

Traducida:
Por estas razones La Corte, en respuesta a las preguntas a las cuales se refiere el Pretore di
Susa, en virtud de la orden del 28 de Julio de 1977, declara: El Juez nacional encargado de
aplicar, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario,
tiene la obligación de dar pleno efecto a esas disposiciones, en consecuencia, cualquier
disposición contraria de la legislación nacional o incluso posterior deben resultar
inaplicadas, y no es necesario esperar la derogación previa de ésta por medios
constitucionales legislativas o de otro tipo. (Resaltado nuestro).

Como corolario de la cita se revela claramente la tendencia de

abandonar la forma como es concebida la soberanía y sus consecuencias

3
http://portu.der.uva.es/constitucional/verdugo/TJCE_Simmenthal_EN.html

88
para adoptar un modelo diferente, en el cual el poder del Estado se haya
limitado por razones de derechos humanos o prevalencia del derecho
comunitario, en el caso de la Unión Europea.

Luego de las ideas inicialmente expuestas con respecto a la

soberanía, en la actualidad se presenta la definición de “soberanía nacional”
cuya génesis ya referida consigue en Rousseau su principal sustentador,
ésta se fundamenta en que la titularidad de la soberanía se soporta en la
Nación, a su vez la soberanía da organización y validez al poder del Estado.
Desde el punto de vista de la organización del Estado se garantiza la
superioridad del ente que personifica a la nación; tal postulado explica la
obligación de obediencia y sometimiento al interés general y caracteriza la
legitimación política de los representantes y los órganos del Estado.

En la actualidad, junto a este planteamiento acerca de la soberanía,

han surgido modificaciones en el área del Derecho y la Ciencia Política de
modo tal que sería incorrecto afirmar que la soberanía reside en la persona
del gobernante independientemente de la forma como accedió al ejercicio del
poder y de la misma manera, tampoco es posible atribuir la soberanía
exclusivamente a los órganos de representación del Estado, puesto que
numeroso grupos de la sociedad denominada sociedad civil tales como
sindicatos, organizaciones no gubernamentales, entre otros, participan en la
gestión del Estado y en el control de la actividad que realizan las entidades
gubernamentales y por supuesto tienen aptitud e idoneidad para ejercer en el
plano expresado de la soberanía.

En el mismo orden de ideas, tanto la definición como el ejercicio de la

soberanía se han visto influidos por las normas que rigen la acción
mancomunada de los Estados y por el poder ejercido por los organismos
internacionales de la forma ya expresada; en consecuencia, un gobernante
no puede ir más allá de los límites a la soberanía consagrados en el
ordenamiento jurídico del Estado y las regulaciones que se han convenido

89
con los integrantes de la comunidad jurídica internacional a través de
Tratados y Pactos Internaciones. Tales límites tienen su razón de ser en la
obligación de garantizar el respeto de los Derechos Humanos y la
democracia como sistema de gobierno.

Ahora bien, en el modelo de Democracia Constitucional esta variación

de la definición de soberanía presenta aspectos adicionales, de manera tal
que la soberanía nacional consigue límites en el denominado núcleo duro de
la Constitución, el cual se materializa en los derechos humanos, la
separación de poderes, la autonomía e independencia del poder judicial y en
los valores y principios constitucionales sobre los cuales el pueblo no tendría
poder de disposición.

Tomando en cuenta el concepto de soberanía y todas estas

definiciones de democracia realizadas, resulta imprescindible referirse a un
elemento fundamental para la Democracia Constitucional, el cual a su vez es
común en todas las definiciones de democracia: la “mayoría”. Este elemento
forma parte esencial en nuestro viaje de comprensión, es un componente
propio del concepto de soberanía y se encuentra estrechamente vinculado al
Estado constitucional.

Es necesario, desde el punto de vista de la Democracia

Constitucional, determinar quién tiene la mayoría, a pesar de que éste no es
el único elemento que colabora en el esclarecimiento de la democracia.
Existen otras particularidades o elementos esenciales sin los cuales la
democracia dejaría de serlo: libertad, igualdad, convivencia, tolerancia y
pluralismo.

En la determinación de la mayoría es donde se presentan los sistemas

electorales, como el medio más idóneo para su puesta en práctica, pues tal
como lo señala Aron:
(…) si la competición electoral es un elemento de la libertad, no constituye, sin embargo, la
totalidad de dicha libertad; existen muchas formas de libertad que pueden no existir a pesar de la

90
 competición electoral (…) el sentimiento de libertad, es la noción más huidiza e indefinible: en una
sociedad (…) el sentimiento de libertad es necesariamente variable según las clases y las
personas (…) puede tener libertad perfectamente una sociedad libre donde se respeten las
libertades personales, donde se practique la competición electoral, donde exista un alto grado de
autonomía respecto al grupo total y a los intermediarios; y pese a todo lo anterior, pueden haber,
en dicha sociedad, masas populares sin el sentimiento de libertad, con la impresión de que el
régimen es contrario a sus intereses o deseos (…) (1999: 62).

Para abundar en el asunto, Ferrajoli (2008) se refiere al debate

ocurrido en Italia, que en estos años ha dividido ese país, en torno a la
reforma de la Constitución y sobre el cual se han conformado dos
concepciones de la democracia: la primera, democracia mayoritaria o
plebiscitara; y la segunda, Democracia Constitucional. Este el punto donde
se produce la unión de lo expuesto al concepto de Estado constitucional o
“garantismo” como modernamente se le conoce:
(…) la primera concepción, la democracia consistiría esencialmente en la omnipotencia de la
mayoría, o bien de la soberanía popular (…) la descalificación de las reglas y de los límites al
poder ejecutivo que es expresión de la mayoría, y en consecuencia de la división de poderes y de
las funciones de control y garantía de magistratura y del propio parlamento; la idea de que el
consenso de la mayoría legitima cualquier abuso; el rechazo del sistema de mediaciones, de
límites, de contrapesos y de controles que forman la sustancia de aquello que constituye, por el
contrario, lo que podemos denominar “democracia constitucional”. (…) se desprende una
connotación plebiscitaria y antiparlamentaria de la democracia, que encuentra su expresión más
apropiada en el presidencialismo, expresión directa de la soberanía popular. (2008: 34).

Para Ferrajoli la soberanía representa una idea antiquísima en la

historia del pensamiento político: es la idea del gobierno de los hombres
contrapuesta a la del gobierno de las leyes, criticada ya por Platón y
Aristóteles.

Al respecto Ferrajoli señala:

(…) tal concepción de la democracia como omnipotencia de la mayoría es abiertamente
inconstitucional, ya que la constitución es justamente un sistema de límites y de vínculos a todo
poder. Esa concepción tiene una inevitable connotación absolutista que, por lo demás, está en
línea con la concepción hoy dominante y que ha venido identificándose cada vez más para el
sentido común con la ausencia de reglas y de límites a la libertad empresa. De allí ha resultado
un trastocamiento del sentido de la expresión “democracia liberal (…)

(…) En el uso que desde entonces ha penetrado en el lenguaje corriente, “democracia liberal” ha
terminado por significar la ausencia de límites tanto a la libertad de mercado como a los poderes

91
 de la mayoría, y en consecuencia la convergencia de dos absolutismos: el absolutismo de la
política y el absolutismo del mercado; la omnipotencia de la mayoría y la ausencia de límites a la
libertad de empresa, el desdén por las reglas y por los controles tanto en la esfera pública como
en la esfera económica (…) La esencia del constitucionalismo y del garantismo “democracia
constitucional”, reside precisamente en el conjunto de límites impuestos por las constituciones a
todo poder, que postula en consecuencia una concepción de la democracia como sistema frágil y
complejo de separación y equilibrio entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su
ejercicio, de garantías de los derechos fundamentales, de técnicas de control y de reparación
contra sus violaciones. Un sistema en el cual la regla de la mayoría y la del mercado valen
solamente para aquello que podemos llamar esfera de lo discrecional, circunscrita y condicionada
por la esfera de lo que está limitado, constituida justamente por los derechos fundamentales de
todos: los derechos de libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los derechos sociales –
derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social y a la subsistencia – que toda mayoría
está obligada a satisfacer. Es ésta la sustancia de la democracia constitucional (…) (2008: 35).

De lo anteriormente expuesto, se puede inferir cómo quedan

plasmados los puntos cardinales en los que influye el concepto de
Democracia Constitucional, así como las principales influencias que presenta
en el constitucionalismo y el Estado constitucional.

Conclusiones

El aspecto teórico de la Democracia Constitucional posee diversos aspectos

y elementos que deben ser tomados en cuenta pues el modelo integra
elementos de naturaleza política y jurídica que no pueden ser estudiados por
separado.

La esencia política de la definición es complementaria de la esencia

jurídica y su articulación permite la superación de la crisis de ambos
elementos por separado. Cuando se hace referencia a la crisis que afecta a
esos dos elementos, se busca establecer que en la medida que se presentan
situaciones donde se ponen a prueba tanto la democracia como su asidero
en la Constitución, observamos el surgimiento de respuestas que superan
tales pruebas. De manera tal que la existencia y preponderancia de: 1. la
división de poderes como principio de la organización del poder del Estado,
2. el principio de la legalidad, 3. el principio de supremacía constitucional, 4.
el principio de rigidez constitucional, 5. el principio de control de

92
constitucionalidad, 6. el paso del Estado de Derecho al Estado
Constitucional, 7. las reglas que en la Constitución determinan la existencia
de la democracia, 8. la transición del constitucionalismo al
neoconstitucionalismo y 9. la evolución del concepto de soberanía; son
derechos fundamentales que han pasado por ese proceso de crisis y
soluciones que superan las crisis para que se produzca como resultado este
modelo de Democracia Constitucional que busca perfeccionar los elementos
que la constituyen.

Adicionalmente, debe mencionarse que los valores igualdad y libertad

cobran un significado remarcable en la construcción de la Democracia
Constitucional, para superar la contradicción producida por la visión estricta
de las ideologías políticas liberal o socialista de la democracia y que ha
permitido que ambas visiones puedan coexistir desde diversos ángulos como
el social, económico y jurídico. En la actualidad se encuentra vigente la
redefinición de cada uno de los elementos que configuran las reglas
fundamentales plasmadas en la Constitución, para que la sociedad se
desarrolle en un ámbito en el cual tanto el individuo como su proyección
colectiva no se tope con las limitantes implícitas que vienen de las ideologías
políticas o las visiones dogmáticas extremas.

93
 Capítulo III

La Democracia Constitucional en el
ordenamiento jurídico

Democracia Constitucional, la Constitución venezolana de

1999 y sus valores

Corresponde en primer lugar realizar un análisis del título I de la Constitución,

referido a los Principios Fundamentales que contienen la orientación
axiológica, así como de los principios que la inspiran y guían el desarrollo del
resto del texto constitucional. Se trata de nueve artículos que establecen la
base y esencia de la materialidad del ordenamiento jurídico venezolano, de
toda decisión jurisdiccional y de toda la actuación del Estado.

Los primeros nueve artículos de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (CRBV)4 establecen:
Título I. Principios Fundamentales. Artículo 1. La República Bolivariana de Venezuela es
irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de
libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador. Son
derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la
integridad territorial y la autodeterminación nacional.

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia,

que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la
libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el

respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una
sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la
garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en

4
. Gaceta Oficial No. 5453 extraordinario de fecha 24 de Marzo del 2000. (En adelante CRBV).

94
 esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos
fines.

Artículo 4. La República Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los

términos consagrados en esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial,
cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad.

Artículo 5. La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en

la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los
órganos que ejercen el Poder Público. Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y
a ella están sometidos.

Artículo 6. El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que

la componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo,
responsable, pluralista y de mandatos revocables.

Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico.

Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

Artículo 8. La bandera nacional con los colores amarillo, azul y rojo; el himno nacional Gloria al
bravo pueblo y el escudo de armas de la República son los símbolos de la patria. La ley regulará
sus características, significados y usos.

Artículo 9. El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas también son de uso oficial para
los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República, por constituir
patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad.

Cabe resaltar que en los artículos anteriormente expuestos se

presentan como valores fundamentales del Estado venezolano: libertad,
igualdad y justicia; además incluye otros como solidaridad, responsabilidad
social, preeminencia de los derechos humanos y pluralismo político.
Respecto a este último valor, en el artículo 6 se presenta nuevamente, pero
de manera más general sin establecer categoría alguna.

Por otra parte, el constituyente concatena estos valores a los fines del
Estado en el artículo 3 y hace referencia a la defensa del individuo y su
dignidad, promociona la construcción de una sociedad justa y próspera en la
consecución del bienestar del pueblo (bienestar del colectivo), todo ello
mediante el ejercicio democrático.

Si hacemos una revisión completa del texto constitucional, comienza a

surgir lo específico del tema al cual está dirigida la presente investigación.

95
Por ejemplo, en cuanto a la igualdad como valor, es desarrollado en diversas
normas en la Constitución. El artículo 21 de la CRBV establece:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán
discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en
general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley
garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y
efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 3. Sólo se dará el trato oficial de
ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas. 4. No se reconocen títulos nobiliarios ni
distinciones hereditarias.

Resulta importante dejar sentado que en ninguna parte del texto

constitucional existe un acento, una distinción, un punto de relevancia en
virtud del cual pueda interpretarse que el valor de la igualdad deba ser
considerado en función de que lo colectivo o lo social priva por encima de lo
individual.

Si bien es cierto que el texto constitucional sí establece el Estado

social de derecho y de justicia en su artículo 2, no resulta menos cierto, al
analizarlo a través del prisma del valor de la igualdad, que no se observa la
existencia de preponderancia alguna en cuanto a su interpretación se refiere
al punto en cuestión: que los intereses del colectivo prevalezcan por encima
de los individuales o viceversa.

Tomando en cuenta el valor de la igualdad establecido en nuestra

Constitución, se nota que coincide plenamente con el concepto de
Democracia Constitucional, y para ello es importante analizar varios
razonamientos: unos de naturaleza política y otros de carácter jurídico,
considerando que la Democracia Constitucional es receptáculo de ambos
sustratos.

Para concretar la idea expresada, al referirnos a la dimensión política

de la igualdad, recurrimos a la opinión del gran filósofo de la democracia, N.

96
Bobbio, en virtud de que su opinión contribuye acertadamente en ese
camino. Este autor nos ayuda a precisar mejor este valor en relación con la
ciencia política, en él toca tangencialmente aspectos relacionados con la
perspectiva jurídica los cuales forman parte de la esencia de la Democracia
Constitucional, y distingue entre igualdad e igualitarismo, estableciendo
aquello que denominó igualdad a primera vista (igualitarismo) y una igualdad
que es la propia del modelo de Democracia Constitucional, dirigida a nivelar
las diferencias naturales de los seres humanos; por supuesto, toma en
cuenta que la existencia del valor lleve a la paz, y a la convivencia, evitando
la aparición de casos en la sociedad, en los cuales unos individuos estén por
encima de otros o puedan ser considerados superiores a otros:
1. Con la contestación juvenil han vuelto a hacer su entrada en el mundo no sólo, como
habitualmente se cree, las doctrinas libertarias, sino también las igualitarias. En cualquier caso, la
relación entre unas y otras resulta, en la práctica, sumamente estrecha, aunque, en la teoría,
convenga distinguirlas. En relación con este renacimiento se me ha venido, con frecuencia, a la
cabeza una frase de Dostoievsky en Los demonios: “¡Sigalev es un hombre genial! ¿Sabe usted
que es un genio por el estilo de Fourier? Pero más atrevido que Fourier, más fuerte que Fourier;
lo cultivaré. ¡Ha inventado la igualdad!”. En realidad, lo que había inventado Sigalev no era tanto
la igualdad como el igualitarismo o, mejor aún, una nueva forma de sociedad igualitaria en la que
regía el principio: “Es indispensable sólo lo indispensable”. Efectivamente, el igualitarismo tiene
que ver con igualdad. Pero ¿Qué ideología política no tiene que ver con igualdad? El problema es
si existen formas de igualdad que permitan distinguir una doctrina igualitaria de una que no lo es,
y cuáles son estos modos y formas. Advierto desde ahora que mis observaciones se derivan casi
exclusivamente del análisis de un texto que considero, desde hace tiempo, por completo del
programa social que expone y por la riqueza de detalles con que se presenta, un prototipo de la
ideología igualitaria: la Conspiración pour l’égalité de Babeuf de Filippo Buonarroti (1828). (2005:
323).

Hablar de Fourier y Babeuf es hablar de los orígenes del socialismo y,

con ello, de una visión de la igualdad muy particular; es necesario tener claro
que esta ideología política surgió prácticamente como una necesidad social
ante el individuo oprimido y esclavizado en el aspecto político, en sus
libertades políticas. El sistema imperante para la época era la monarquía y
desde el punto de vista económico el capitalismo, que se expresaba en
términos en los cuales el individuo para vivir debía llevar a cabo jornadas de
trabajo interminables, sin posibilidad de mejorar su estatus social; esta

97
situación fue producto, entre otras causas, del sistema feudal y
posteriormente de la creación de la máquina a vapor por la revolución
industrial.

En el mismo orden de ideas, para resolver los antagonismos que

desde la política quedan planteados entre el valor de la igualdad desde el
punto de vista liberal y la igualdad desde la óptica socialista, de nuevo, la
opinión de Bobbio es esencial:
2. Que la igualdad, como la libertad, sea un concepto genérico y vacío, que si no se especifica o
se dota de contenido, no significa nada, es cosa sabida. Invocar o proclamar la igualdad no es
mucho más significativo que invocar o proclamar la libertad. En lo que se refiere a la libertad,
quien la invoca está obligado a dar una respuesta precisa, al menos, a estas dos preguntas: a)
¿libertad de quién?, b) ¿libertad de qué? Es evidente que (sub a) la libertad para los señores no
es lo mismo que la libertad para los esclavos; y que (sub b) la libertad frente a la opresión no es lo
mismo que la libertad frente a la necesidad. Del mismo modo se plantea la cuestión de la
igualdad. Las preguntas a las que debe dar respuesta si no se quiere que esta invocación de la
igualdad sea un flatus vocis son las dos siguientes: a) ¿igualdad entre quiénes?, b) ¿igualdad
respecto a qué? Una vez planteadas estas dos preguntas, y limitando la especificación por
razones de economía del discurso a la pareja todo-parte, existen cuatro posibles respuestas:

1. Igualdad de algunos en algunas cosas

2. Igualdad de algunos en todo

3. Igualdad de todos en alguna cosa

4. Igualdad de todos en todo.

De estas cuatro respuestas la que caracteriza a una doctrina igualitaria es la cuarta. (2005:
323). (Resaltado nuestro).

Cabe destacar que Bobbio asimila la igualdad de todos en todo como

igualitarismo, o igualdad a priori, y a su vez este enfoque coincide
plenamente con la ideología política de corte socialista, presentando a su vez
gran similitud con una forma de justicia, la justicia compensatoria o
conmutativa que implicaría la igualdad absoluta entre prestación y
contraprestación sin otro miramiento, sin tomar en cuenta capacidades
aptitudes o méritos determinados.

En el resto de los enfoques, Bobbio hace referencia a la visión de la

justicia en un aspecto distributivo por méritos, tomando en cuenta

98
características específicas tales como: las capacidades, aptitudes u otros
enfoques relacionados y que son esenciales con respecto a una definición
actual de la igualdad.

Bobbio expone su criterio sobre el igualitarismo y refiriéndose a la

globalidad lo hace de la siguiente manera:
Considero, por tanto, que en una primera aproximación puede considerarse igualitaria aquella
concepción global de la sociedad (de la sociedad humana en general o de una sociedad
determinada) conforme a la cual es deseable que todos (se entiende todos los hombres o todos
los miembros de esta determinada sociedad) sean iguales en todo. No es preciso añadir que se
trata de un ideal-límite. Histórica y prácticamente una doctrina igualitaria puede ser redefinida
como la que busca la igualdad del mayor número de individuos para el mayor número de bienes.
En la sociedad de iguales prevista por Bounarroti permanece como criterio discriminados y, por
tanto, como principio de justificación de la desigualdad, la diferencia entre los sexos. La
educación de las niñas, por ejemplo, debe ser completamente diferente a la de los niños. En
cuanto a las cosas, Bounarroti reclama la igualdad en el trabajo y en los placeres pero no
necesariamente en el tiempo de ocio ni en las distracciones. De las otras tres respuestas, la
primera no es particularmente significativa. Cualquier norma general y abstracta, como son, en
términos generales, las leyes, establece que algunos (es decir, los componentes de una
determinada categoría de destinatarios) son iguales en alguna cosa, es decir, en el derecho o
deber concreto previsto en dicha norma. En relación con la segunda respuesta puede hablarse de
igualitarismo parcial o limitado. El ejemplo histórico más famoso es el de la república platónica en
la que un número importante de los principios que caracterizan normalmente a las doctrinas
igualitarias se aplica exclusivamente a una sola clase de miembros de la república, a la clase de
los guerreros. La tercera respuesta no tiene nada que ver con una concepción igualitaria de la
sociedad. Que todos los hombres o todos los ciudadanos de un Estado sean iguales, por ejemplo,
en relación con su capacidad jurídica o al disfrute de ciertas libertades, o disfruten de la igualdad
frente a las leyes, son principios característicos de cualquier constitución liberal y no pretende, de
hecho, dar vida a una sociedad igualitaria. (2005: 324).

Al realizar el análisis de lo expuesto en relación al texto

constitucional, evidentemente surgen varias consideraciones acerca de la
igualdad a saber: igualdad ante la ley, igualdad de trato, igualdad de
condiciones y no discriminación. No se trata de considerar que la igualdad
debe aplanar la diferencia –al surgir ésta como producto del trabajo
personal– sino que cada ciudadano tenga las mismas posibilidades del
logro mediante las capacidades y voluntades propias.

99
 Pero también se hace necesaria la concatenación de lo planteado
con el criterio o criterios de justicia que se asuman, a fin de determinar de
qué tipo de igualdad se trata y para quién. Para ello Bobbio plantea un
ejemplo típico de la sociedad con aristas de naturaleza política:
Que todos tengan que tener una vivienda (petición característica de una doctrina igualitaria) no
quiere decir que todos tengan que tener una vivienda igual. Ahora bien, si las cosas que hay que
distribuir pueden ser diferentes, ¿con qué criterio hay que diferenciarlas? Me parece –y ésta es mi
segunda aproximación– que entre todos los criterios de justicia, el criterio igualitario por
excelencia, quiero decir, el criterio que sirve para identificar ulteriormente las doctrinas
igualitarias, es el criterio de la necesidad. No es preciso recordar la famosa fórmula de Marx en la
Crítica al programa de Gotha: De cada uno según su capacidad, a cada uno según sus
necesidades. Vuelvo a mi Bounarroti: Dado que todos tienen las mismas necesidades y las
mismas facultades, que no haya para todos más que una sola educación, una sola alimentación.
Si todos se contentan con un único sol y un solo aire, ¿por qué no debería bastar a cada uno de
ellos la misma cantidad y la misma calidad de alimentos? (2005: 325).

Es aquí donde surge la definición de igualitarismo que en las líneas

anteriores se dibuja de tal forma, que consistiría en el reparto de justicia, de
bienes y valores, en la misma medida para todos los individuos, igualdad a
priori o sin otros miramientos. Bobbio continúa buscando en su exposición
razones y orígenes a sus afirmaciones:
No resulta difícil descubrir la razón por la que el criterio de la necesidad constituye el criterio
igualitario por excelencia. Si comparamos el principio: A cada uno según su necesidad con los
otros dos principios de distribución de bienes disponibles: A cada uno según su capacidad y a
cada uno según su trabajo, resulta inmediatamente evidente que la necesidad es un criterio más
satisfactorio que el de la capacidad y el trabajo para los ideales de un igualitario, en la medida en
que todos los hombres pueden ser considerados, de hecho, más iguales respecto a la cantidad y
a la calidad de las necesidades que respecto a la cantidad y calidad de la capacidad de mostrada
en una u otra actividad, o al trabajo desempeñado en una u otra ocupación. A la afirmación según
la cual los hombres deberían tener la misma cantidad y la misma calidad de alimentos se une,
invariablemente, la constatación de que nadie tiene dos bocas o dos estómagos. Aún admitiendo
que existan diferencias entre las necesidades de un niño y las de un adulto, de un hombre o de
una mujer –el propio Bounarroti admite que en moral, en política y en economía, la igualdad no es
la identidad matemática y no se ve alterada por pequeñas diferencias, estas diferencias serán
siempre menores que las que la propia naturaleza ha establecido entre las diferentes
capacidades de los hombres y las que la sociedad reconoce, repartiendo según la capacidad las
diferentes formas de trabajo. En otras palabras, para una doctrina que tiende a la mayor
nivelación posible de la mayor parte de miembros de una comunidad, no parece haber duda de
que el criterio de la necesidad es, frente a todos los demás criterios, el que permite la menor
diferenciación. La naturaleza ha hecho a los hombres más iguales respecto a las necesidades

100
 que no respecto a las capacidades y a las posibilidades que, según las diferentes capacidades,
tienen de realizar un trabajo u otro útil a la sociedad. No por casualidad, una doctrina diferente en
tantos aspectos diferentes a la igualitaria, como es la liberal, que valora positivamente las
desigualdades y sostiene que una sociedad es tanto más civil cuanto más desigual, eleva a
criterio fundamental para la distribución de las recompensas no a la necesidad sino a la
capacidad. (2005: 325-326).

Cuando Bobbio apunta a la médula de la cuestión planteada: el

elemento de satisfacción que delimita de alguna manera el optar por una
visión u otra de la igualdad, establece claramente que no se debe llevar
adelante esa decisión tomando en cuenta las capacidades sino las
necesidades. Sin embargo, sí se refiere a necesidades y satisfacción, aclara
que no se sabe si intencionalmente o no, hace referencia a una
característica de naturaleza sicológica, pues en ese proceso de escogencia
no priva un elemento racional, sino de placer que se dirige a llenar una
expectativa del hombre, del ser humano, su necesidad. Esto a su vez implica
otro elemento adicional en la disquisición que se viene realizando, puesto
que constituiría la asunción desde el interior del hombre de una visión del
mundo que lo rodea y un télos específico para esa visión del hombre. De
esta forma, la finalidad de la existencia del hombre sería satisfacer sus
necesidades, ninguna otra. El punto de llegada sería a través de la
capacidad: el ser humano en general debe desarrollar su actividad en pro de
llenar o su vocación natural o una aptitud en lo particular, siendo ese el
modo de acceder al reparto de los bienes humanos.

Bobbio continúa explicando su doctrina acerca de la igualdad, ya no

para referirse a la necesidad, sino también a la capacidad:
4. No quiere decirse con ello que en una doctrina igualitaria el único criterio admitido sea el de la
necesidad. En el programa social de los Iguales se recoge también el criterio de la capacidad.
Ahora bien, se admite no para la distribución de los bienes, sino de las cargas, es decir, para el
reparto de los diferentes trabajos. Si es verdad que todos deben trabajar ninguno permanecer
ocioso –en ello reside la igualdad respecto al trabajo– de ahí no se deriva necesariamente que
todos deban realizar el mismo trabajo. ¿Con qué criterio, pues, deben asignarse los diferentes
trabajos? Bounarroti vuelve con frecuencia sobre este tema, insistiendo siempre sobre el principio
conforme al cual el único criterio que permite repartir igualmente los trabajos es el de la
capacidad. Retomando los principios de su doctrina para defender la igualdad de los ataques de

101
 sus enemigos, se expresa sintéticamente del siguiente modo: “la igualdad debe medirse por la
capacidad del trabajador y las necesidades del consumidor”. La contradicción con la doctrina
liberal no podría ser más evidente. Mientras que para la doctrina liberal el criterio menos
igualitario, el de la capacidad, se invoca para justificar la desigualdad de fortunas, en la doctrina
igualitaria este mismo criterio se invoca para justificar la desigualdad de deberes de cada uno
frente a la sociedad. La citada contraposición me permite añadir una tercera aproximación. Una
doctrina no igualitaria de la sociedad resulta perfectamente compatible con el así llamado
principio de igualdad de los puntos de partida. Es más, la afirmación de la igualdad de los puntos
de partida constituye la premisa necesaria para una doctrina, como la liberal, que considera la
vida social como una gran competición en la que resulta vencedor el que mejor lucha (el más
capaz). En una doctrina de este tipo, la única igualdad admitida es la que se limita a colocar a
todos los concursantes en condiciones de comenzar la carrera desde la misma línea de salida. En
la doctrina igualitaria sucede justo lo igualitario. Lo que cuenta es la igualdad de los puntos de
llegada, independientemente, por tanto, de que esta igualdad sea consecuencia de una
desigualdad en los puntos de partida. Volvamos por un momento a los dos criterios de capacidad
en relación con la asignación de los diferentes trabajos y de la necesidad respecto a la
recompensa. El que los miembros de una comunidad trabajen según su capacidad quiere decir
que en el punto de partida son iguales, el que se les recompense según su necesidad significa
que a la llegada son iguales. (2005: 327).

La posición de Bobbio sobre la igualdad desde los puntos de partida

constituye un verdadero aporte a la filosofía y a la democracia, al introducir
novedades en las visiones tocadas a lo largo de la historia, referidas a la
igualdad como elemento de la democracia. Es decir, el análisis no se refiere
a las capacidades, tampoco a las necesidades, no mira lo relacionado a las
igualdades naturales, ni se aproxima desde la desigualdad, coloca a todos
los seres humanos en un solo plano con virtudes y defectos, aciertos y
desaciertos, en un solo punto desde el cual comienza el desarrollo de la
vida. Bobbio agrega que este punto es piedra angular de la posición política
o ideología política liberal y añade a esta reflexión la necesidad de puntos de
igualdad en cuanto a la llegada. Igualmente establece una especie de
seguro que se verá reflejado en el campo del derecho –igualdad de
condiciones– que se traduciría en igualdad en el punto de partida e igualdad
de trato que a su vez se convierte en la igualdad en el punto de llegada.
Afirmamos que se trata de una especie de seguro o de tranca porque se
garantiza de esa manera que el desarrollo de las aptitudes o capacidades
del ser humano tienen un destino específico y al mismo tiempo es la forma

102
como el modelo de Democracia Constitucional trata a la igualdad como
valor.

Bobbio concluye su visión de la igualdad para determinar cómo debe

el derecho concebirla:
La contraposición que acabo de presentar como diferencia entre igualdad de puntos de partida e
igualdad de puntos de llegada se ha enunciado como igualdad de oportunidades e igualdad de
resultados, y se ha considerado como representativa de la diferencia entre una concepción
individualista y pluralista, y una concepción solidaria y comunitaria de la sociedad. Según la
primera, es suficiente con que sean comunes las reglas del juego y con que todos estén en
condiciones de poder participar en él. Es inevitable que un juego termine con un vencedor y un
vencido. Según la otra, es justamente el que haya un vencedor y un vencido lo que es preciso
evitar, y para evitarlo hay que conseguir no tanto que todos puedan participar en el juego, sino
que todos puedan vencer en la misma medida. 5. Uno de los temas recurrentes en los escritos de
los “Iguales” teme de evidente y, por otro lado, reconocida derivación rousseauniana es el que
puede resumirse en la consigna “Point de luxe, point de misère”. Se trata de la aplicación del
principio conforme al cual el bien debe ser siempre buscado como algo que sitúa entre dos
extremos malos. Este principio es tan general que puede aplicarse a las más variadas
situaciones: “Que todos tengan lo suficiente y ninguno demasiado”, “que ninguno sea condenado
a un trabajo insoportable y que nadie pueda disfrutar de una inactividad corruptora”; “si no hubiera
palacios no habría chabolas”. Creo que de este tema puede deducirse una cuarta aproximación
en la búsqueda de los caracteres del igualitarismo. Existen, esencialmente, dos formas de
perseguir una mayor igualdad entre los miembros de un determinado grupo social: Extender a
una categoría que está privada de ellas las ventajas de ora categoría (un caso típico es el de la
extensión de los derechos políticos de los que saben leer y escribir a los analfabetos). Privar a
una categoría de privilegiados las ventajas de las que disfrutan de forma que puedan obtener
provecho también los no privilegiados. Mientras que con la primera operación, la igualación se
produce dejando intactas las ventajas de la categoría superior, con la segunda, se modifica la
situación tanto de los que están en la parte superior como de los que ocupan la inferior. En el
segundo caso, se trata de una forma de igualación también denominada “nivelación” (recuérdese
que a uno de los componentes de una de las alas más revolucionarias de la guerra civil inglesa
se los denominaba “niveladores”). Mientras que en el primer procedimiento es perfectamente
compatible con una doctrina no igualitaria (la extensión del sufragio fue aceptada igualmente en el
ámbito de las doctrinas liberales), la “nivelación” constituye uno de los caracteres distintivos del
igualitarismo. (2005: 329).

La cita anterior marca un punto de referencia en la definición de la

igualdad de nuestro tiempo, en ella se toma en cuenta muchísimas
características que superan ampliamente la mera comparación. Se trata de
ver las necesidades de los seres humanos, sus capacidades, sus
condiciones y no de establecer un rasero simple que coloque a todos los

103
individuos sin tomar en cuenta sus particularidades y esto coincide
plenamente con el tratamiento que le da la Constitución venezolana al tema.
La CRBV amplía la forma en que se generan las condiciones de igualdad
para la satisfacción de las necesidades. Por ejemplo, todo el régimen
económico establecido en el Capítulo VII, del título tercero de la
Constitución, hace referencia a la forma como debe entenderse la igualdad a
la luz de la Democracia Constitucional utilizando las siguientes expresiones:
“Todas las personas pueden dedicarse libremente” y “justa distribución de la
riqueza” en el artículo 112, “Toda persona tiene derecho al uso, goce,
disfrute y disposición de sus bienes” en el artículo 115, “Todas las personas
tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad” en el artículo
117, expresiones que son formuladas en sentido positivo al no establecer
prohibiciones, aunque también lo hace en sentido negativo, al determinar
que los actos dirigidos a establecer discriminaciones o abusos en el uso de
los bienes o de las posiciones económicas, o que establezcan situaciones
de injusticia, son contrarios a la esencia del principio y valor de la igualdad.
Como resultado de la prescripción constitucional veamos el texto del artículo
112:
El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la
riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la
población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para
dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral
del país.

Se repiten constantemente en todo el texto de la Constitución, dejando

patente el equilibrio que debe darse entre lo colectivo o social y lo particular o
individual. Así también se presenta esta afirmación:
En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para
evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de
las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los
productores y productoras, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la
economía.

104
 Evidentemente, el acaparamiento, la usura así como el ilícito
económico tienen tratamiento en el texto constitucional, al establecer que
deben ser sancionados severamente; se hace con la finalidad de preservar la
igualdad entre los ciudadanos venezolanos, evitando así la ocurrencia de
abusos, traspasos o violaciones a los límites que se establecen a fin de
proteger a quienes menos medios económicos poseen.

Siguiendo esta orientación, se estableció la disposición que contempla

el artículo 117 de nuestra Constitución, siendo justo afirmar que aun cuando
se protege lo colectivo o social, no se deja de lado lo individual, pues con
todo detalle se plasman libertades individuales, se determina el ámbito de
acción del ciudadano, que puede hacer todo cuanto quiera y pueda, siempre
y cuando no menoscabe o viole los derechos de los otros ciudadanos o del
colectivo. En este sentido se estampa en el artículo 43 el derecho a la vida,
la libertad personal y cómo un ciudadano puede ser privado de ella, así como
todos los elementos de forma necesarios, para que el Estado pueda privar de
la libertad a un ciudadano; de igual manera se establece la prohibición de la
desaparición forzada de personas en el artículo 45, la obligación de respetar
la integridad física de los ciudadanos. En el artículo 46 se prohíbe la tortura y
el trato cruel o inhumano.

En los artículos 47, 48 y 49 del texto constitucional se establecen

respectivamente, la inviolabilidad del hogar domestico, el recinto privado, la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas con sus excepciones y la
formula del debido proceso así como el derecho a la defensa. En materia
jurisdiccional está presentes: la presunción de inocencia, la prohibición de
ser juzgado dos veces por los mismos hechos, juez natural, no incriminación,
legalidad, además del principio de justicia expedita, sin dilaciones o retardos.

Por otra parte se garantiza en el artículo 50 la libertad de tránsito, el

derecho de petición ante cualquier autoridad, funcionario público o

105
funcionaria pública, sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o
éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta en el artículo 51.

Es decir, se establece una articulación entre los conceptos de igualdad

y libertad, que conllevan a la determinación de un límite claro desde el cual
se puede precisar dónde termina uno de estos valores y dónde comienza el
otro en concordancia con el modelo de Democracia Constitucional.
Asimismo, tiene sentido para ahondar, en la definición de libertad, esgrimir
algunas notas sobre ésta, que propenden al establecimiento de los
mencionados límites.

En un discurso pronunciado por Constant5 en el Ateneo de París en

1818 denominado “de la libertad de los antiguos comparada con la libertad
de los modernos”, posee capital importancia este proceso delineador sobre
todo cuando detalla lo siguiente:
Preguntaros en primer lugar, señores, lo que hoy un inglés, un francés, un habitante de los
Estados Unidos de América, entienden por la palabra libertad. Para cada uno es el derecho a no
estar sometido sino a las leyes, de no poder ser detenido, ni condenado a muerte, ni maltratado
de ningún modo, por el efecto de la voluntad arbitraria de uno o varios individuos. Es para cada
uno el derecho de dar su opinión, de escoger su industria y de ejercerla; de disponer de su
propiedad, de abusar de ella incluso; de ir y venir, si requerir permiso y si dar cuenta de sus
motivos o de sus gestiones. Para cada uno es el derecho de reunirse con otros individuos, sea
para dialogar sobre sus intereses, sea para profesar el culto que él y sus asociados prefieren, sea
simplemente para colmar sus días y sus horas de un modo más conforme a sus inclinaciones, a
sus fantasías. Finalmente, es el derecho, de cada uno, de influir sobre la administración del
gobierno, sea por el nombramiento de todos o de algunos funcionarios, sea a través de
representaciones, peticiones, demandas que la autoridad está más o menos obligada a tomar en
consideración. Comparad ahora esta libertad con la de los antiguos. Esta consistía en ejercer
colectiva pero directamente varios aspectos incluidos en la soberanía: deliberar en la plaza
pública sobre la guerra y la paz, celebrar alianzas con los extranjeros, votar las leyes, pronunciar
sentencias, controlar la gestión de los magistrados, hacerles comparecer delante de todo el
pueblo, acusarles, condenarles o absolverles; al mismo tiempo que los antiguos llamaban libertad
a todo esto, además admitían como compatible con esta libertad colectiva, la sujeción completa
del individuo a la autoridad del conjunto. No encontraréis entre ellos ninguno de los goces que
como vimos forman parte de la libertad de los modernos. Todas las acciones privadas estaban
sometidas a una severa vigilancia. Nada se abandonaba a la independencia individual, ni en

5
http://institucional.us.es/revistas/themata/38/art15.pdf

106
 relación con las opiniones, ni con la industria ni sobre todo en relación con la religión. La facultad
de escoger el culto, facultad que observamos como uno de nuestros más preciosos derechos,
habría parecido a los antiguos un crimen y un sacrilegio. En las cosas que nos parecen más
fútiles, la autoridad del cuerpo social se interponía y se entorpecía la voluntad de los individuos.

Revisando si están presentes o no en nuestra Constitución los

parámetros de la libertad de los antiguos o de los modernos, se nota que no
están recogidos o establecidos de esa manera. En nuestra Constitución está
presente la libertad individual, pero el límite de esta libertad individual se
consigue cuando la libertad individual puede traspasar el marco de lo
colectivo, dando así importancia a lo colectivo como línea fronteriza entre un
planteamiento y otro. No tiene preponderancia lo individual sobre lo colectivo
o viceversa, no se establece la igualdad para someter a la sociedad, a la
población a la rigurosidad socialista de la simetría (igualitarismo) o limitación
de las libertades individuales en pro del interés social o colectivo, ni tampoco
cobra vigencia la significación liberal de la marca del interés individual sobre
lo colectivo, pues éste tiene su importancia dentro del Estado social de
derecho.

Ahora bien, cabe en el análisis recordar el contenido axiológico de los

artículos 2 y 3 de la Constitución, pues Venezuela se erige como Estado
social de derecho y de justicia y sus valores son: la vida, la libertad, la
igualdad, la responsabilidad social, la justicia, la solidaridad, la ética, el
pluralismo político y la preeminencia de los derechos humanos. Esta
enumeración encaja de manera perfecta en el concepto de Democracia
Constitucional, pues sin la existencia de estos valores no estaríamos en
presencia de democracia ni tampoco de constitución. ¿O es que sería
posible imaginarse una Constitución o una democracia que defienda los
antivalores correspondientes a los enunciados? Sin embargo, el asunto
radica en que no basta solamente que se encuentre expresado de manera
positiva el contenido axiológico de la misma; sino que el sentido, así como la
interpretación que de éstos se genere, concuerde con la finalidad y la razón
de existencia tanto de la democracia, como de la Constitución; en resumen:

107
con la Democracia Constitucional. Razón por la cual, al establecer la relación
interpretativa con el artículo 3 del texto constitucional, se coloca de relieve el
vaso comunicante entre el planteamiento axiológico y la norma propiamente
dicha, que se materializa mediante la noción de dignidad humana.

La dignidad humana configura la puerta de entrada a través de la cual

el contenido de la igualdad y la mirada universal de la moral se trasladan al
ámbito del derecho; por supuesto, la moral entendida como el
establecimiento de la idea del bien y del mal, de acuerdo con la
consideración del grupo social (pueblo). La idea de la dignidad humana es el
concepto medular que une la moral y el respeto que debe tenerse a toda
persona en virtud de la igualdad, la cual es estampada en el ordenamiento
jurídico a través del proceso de legislación basado en la democracia de
manera tal, que mediante su relación se hace visible el origen político y
jurídico, donde se basan los derechos humanos. Es decir, estos derechos
contienen una consideración acerca del ser humano, que debe protegerse
del él, lo que pertenece a su esencia, aquello que es requisito sine qua non
para su existencia.

Considerando que un orden moral está en vigencia en un momento

determinado, en un grupo de personas determinado, en un espacio
específico, esta noción moral establece la obligación de respeto a todo ser
humano mediante el trato y mediante la creación de condiciones similares
para todos, lo que debe ser puesto en práctica a través de normas, de allí
que el elemento constitutivo mixto sea de naturaleza moral y jurídica.

Los derechos humanos son una expresión moral y ética y se

materializan en la práctica mediante derechos subjetivos exigibles que a su
vez otorgan libertades. Estos han sido diseñados para ser traducidos en
términos concretos en la ley puesta en vigencia con métodos democráticos.
Por ejemplo; el derecho a la vida tiene una traducción en términos
normativos; en general todos los casos particulares pasan a ser

108
especificados, caso por caso, en las decisiones judiciales, para hacerlos
valer en los casos cuando se produzca una violación de la prescripción
normativa. De modo que los derechos humanos se visualizan de manera
clara, sólo en tanto y en cuanto su parte moral pueda ser puesta en práctica
en la esfera de ley, cuya aplicación pueda ser posible teniendo efectos en la
sociedad al cambiar el orden político en realidad política, pues se produciría
mediante el efecto de materialización de los derechos civiles.

Lo más importante es que el planteamiento anterior sólo puede ser

establecido teniendo como límite el marco constitucional y el Estado
constitucional. A su vez, este límite debe originarse en la ciudadanía,
tomando como base los elementos que nos deja el ordenamiento jurídico,
cuya base es la Constitución, y debe ser protegido puesto que las
condiciones sociales y políticas no serán siempre las mismas, ni se
presentarán en todo tiempo de la misma forma.

Como definición legal actual, la dignidad humana se encuentra

asociada con el puesto que el pueblo toma en el orden social y político
porque él mismo lo genera. Desde el punto de vista de su destino, la
ciudadanía puede hacerla efectiva mediante el disfrute de los derechos que
la protegen, pero éstos deben estar conectados con la finalidad principal, la
cual consiste en crear y mantener un orden político basado en los derechos
humanos. Así, los derechos humanos no se oponen a la democracia, sino
que nacen junto a ella. La relación entre ambos es de mutua presuposición,
los derechos humanos hacen posibles los procesos democráticos, sin los
cuales no podrían promulgarse ni concretarse en el interior del marco de un
Estado constitucional basado en los derechos civiles.

Otro valor y principio constitucional que debe ser tomado en cuenta es

la novedad incluida en la Constitución de 1999 referida a la participación.
Son varias las normas constitucionales que hacen referencia a ello
comenzando por el artículo 5 cuando deja sentado que la soberanía se

109
ejerce directamente en la forma prevista en la Constitución y la ley. El artículo
70 de CRBV establece los medios de participación política del pueblo:
Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo
político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del
mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea
de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo
social y económico: las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las
cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la
empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua
cooperación y la solidaridad.

La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación
previstos en este artículo.

En el mismo orden de ideas se presentan los artículos 71, 72,73, y 74

de la Constitución:
Artículo 71. Las materias de especial trascendencia nacional podrán ser sometidas a referendo
consultivo por iniciativa del Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; por
acuerdo de la Asamblea Nacional, aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes; o a
solicitud de un número no menor del diez por ciento de los electores y electoras inscritos en el
Registro Civil y Electoral. También podrán ser sometidas a referendo consultivo las materias de
especial trascendencia parroquial, municipal y estadal. La iniciativa le corresponde a la Junta
Parroquial, al Concejo Municipal, o al Consejo Legislativo, por acuerdo de las dos terceras partes
de sus integrantes; al Alcalde o Alcaldesa, o al Gobernador o Gobernadora de Estado, o a un
número no menor del diez por ciento del total de inscritos e inscritas en la circunscripción
correspondiente, que lo soliciten.

Artículo 72. Todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables. Transcurrida la
mitad del período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria, un número no menor del
veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripción podrá
solicitar la convocatoria de un referendo para revocar su mandato. Cuando igual o mayor número
de electores o electoras que eligieron al funcionario o funcionaria hubieren votado a favor de la
revocación, siempre que haya concurrido al referendo un número de electores o electoras igual o
superior al veinticinco por ciento de los electores o electoras inscritos o inscritas, se considerará
revocado su mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo
dispuesto en esta Constitución y en la ley. La revocación del mandato para los cuerpos
colegiados se realizará de acuerdo con lo que establezca la ley. Durante el período para el cual
fue elegido el funcionario o funcionaria no podrá hacerse más de una solicitud de revocación de
su mandato.

Artículo 73. Serán sometidos a referendo aquellos proyectos de ley en discusión por la Asamblea
Nacional, cuando así lo decidan por lo menos las dos terceras partes de los o las integrantes de
la Asamblea. Si el referendo concluye en un sí aprobatorio, siempre que haya concurrido el
veinticinco por ciento de los electores y electoras inscritos e inscritas en el Registro Civil y

110
 Electoral, el proyecto correspondiente será sancionado como ley. Los tratados, convenios o
acuerdos internacionales que pudieren comprometer la soberanía nacional o transferir
competencias a órganos supranacionales, podrán ser sometidos a referendo por iniciativa del
Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; por el voto de las dos terceras
partes de los o las integrantes de la Asamblea; o por el quince por ciento de los electores o
electoras inscritos e inscritas en el Registro Civil y Electoral.

Artículo 74. Serán sometidas a referendo, para ser abrogadas total o parcialmente, las leyes cuya
abrogación fuere solicitada por iniciativa de un número no menor del diez por ciento de los
electores y electoras inscritos e inscritas en el Registro Civil y Electoral o por el Presidente o
Presidenta de la República en Consejo de Ministros. También podrán ser sometidos a referendo
abrogatorio los decretos con fuerza de ley que dicte el Presidente o Presidenta de la República en
uso de la atribución prescrita en el numeral 8 del artículo 236 de esta Constitución, cuando fuere
solicitado por un número no menor del cinco por ciento de los electores y electoras inscritos e
inscritas en el Registro Civil y Electoral. Para la validez del referendo abrogatorio será
indispensable la concurrencia de, por lo menos, el cuarenta por ciento de los electores y electoras
inscritos e inscritas en el Registro Civil y Electoral. No podrán ser sometidas a referendo
abrogatorio las leyes de presupuesto, las que establezcan o modifiquen impuestos, las de crédito
público ni las de amnistía, ni aquellas que protejan, garanticen o desarrollen los derechos
humanos y las que aprueben tratados internacionales. No podrá hacerse más de un referendo
abrogatorio en un período constitucional para la misma materia.

La inclusión de estas normas constitucionales da significado al

concepto de la democracia de la Constitución de 1999, puesto que la
participación del pueblo se lleva a cabo por acciones directas de la
ciudadanía que se expresa en los instrumentos establecidos en las normas
que se comentan, adicionando además la representatividad que no se
abandona en la Constitución.

El trato que recibe, por parte del constituyente, la participación y la

representatividad no coloca estos valores en antagonismo, al contrario, se
plasman en una perspectiva de complementariedad; por una parte, se eligen
representantes que llevan a cabo funciones específicas, como por ejemplo
legislar, y la ciudadanía lleva a cabo directamente otras facultades y
competencias que suplementan las ejecutadas por los representantes.

De la misma forma se incluyen otras normas constitucionales que van

dando a los ciudadanos la posibilidad de desarrollar otras actividades

111
basadas en el concepto de la participación, así por ejemplo el artículo 184 de
la Constitución establece:
Artículo 184. La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios
descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que
éstos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo: 1.La
transferencia de servicios en materia de salud, educación, vivienda, deporte, cultura, programas
sociales, ambiente, mantenimiento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas
urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y prestación de servicios
públicos. A tal efecto, podrán establecer convenios cuyos contenidos estarán orientados por los
principios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad. 2. La
participación de las comunidades y de ciudadanos o ciudadanas, a través de las asociaciones
vecinales y organizaciones no gubernamentales, en la formulación de propuestas de inversión
ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos
planes de inversión, así como en la ejecución, evaluación y control de obras, programas sociales
y servicios públicos en su jurisdicción. 3. La participación en los procesos económicos
estimulando las expresiones de la economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro,
mutuales y otras formas asociativas. 4. La participación de los trabajadores o trabajadoras y
comunidades en la gestión de las empresas públicas mediante mecanismos autogestionarios y
cogestionarios. 5. La creación de organizaciones, cooperativas y empresas comunales de
servicios, como fuentes generadoras de empleo y de bienestar social, propendiendo a su
permanencia mediante el diseño de políticas en las cuales aquellas tengan participación. 6.La
creación de nuevos sujetos de descentralización a nivel de las parroquias, las comunidades, los
barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la
gestión pública de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y
cogestionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales. 7.
La participación de las comunidades en actividades de acercamiento a los establecimientos
penales y de vinculación de éstos con la población.

De esta forma se observa que el elemento participativo se expande

mediante la organización del poder a nivel nacional estadal y municipal, es
decir, el constituyente utiliza la organización político territorial que la misma
Constitución otorga para que la sociedad civil de manera organizada tenga
injerencia en los asuntos públicos. Sin embargo, vale la pena acotar que no
se plantea una especie de sustitución constitucional de las estructuras
tradicionales de los estados y los municipios y tampoco se colige la
posibilidad de entender la participación como la creación de una estructura
paralela a la organización político territorial porque mediante el análisis de las
normas constitucionales no surge como resultado ninguna norma que prevea
tal posibilidad, así como tampoco se observa tal planteamiento en la

112
exposición de motivos o en el debate constituyente que dio origen a la
Constitución. Además el Constituyente establece exigencias para que el
valor de la participación opere, pues la sociedad civil debe demostrar, y para
ello utilizar, prueba suficiente de la capacidad obtenida para desarrollar
determinada actividad o competencia atribuida, por ejemplo a los estados o
municipios.

De las ideas que anteceden surge la forma como se viene tratando

constitucionalmente el valor de la participación y el artículo 166 de la
Constitución así lo ratifica:
Artículo 166. En cada Estado se creará un Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas
Públicas, presidido por el Gobernador o Gobernadora e integrado por los Alcaldes o Alcaldesas,
los directores o directoras estadales de los ministerios; y una representación de los legisladores
elegidos o legisladoras elegidas por el Estado a la Asamblea Nacional, del Consejo Legislativo,
de los concejales o concejalas y de las comunidades organizadas, incluyendo las indígenas
donde las hubiere. El mismo funcionará y se organizará de acuerdo con lo que determine la ley.

Debe notarse que la norma menciona las comunidades organizadas

como uno de los participantes de los Consejos Estadales de Planificación y
Coordinación de Políticas Públicas y mediante esto se perfecciona el valor de
la participación de la democracia en la Constitución de 1999. De igual forma
ocurre en materia de los municipios cuando se menciona la creación de las
parroquias:
Artículo 173. El Municipio podrá crear parroquias conforme a las condiciones que determine la
ley. La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales sobre régimen
municipal establecerá los supuestos y condiciones para la creación de otras entidades locales
dentro del territorio municipal, así como los recursos de que dispondrán, concatenados a las
funciones que se les asignen, incluso su participación en los ingresos propios del Municipio. Su
creación atenderá a la iniciativa vecinal o comunitaria, con el objeto de promover la
desconcentración de la administración del Municipio, la participación ciudadana y la mejor
prestación de los servicios públicos. En ningún caso las parroquias serán asumidas como
divisiones exhaustivas o imperativas del territorio del Municipio.

Evidentemente, el análisis de las normas constitucionales que se ha

verificado debe complementarse con elementos que surgen de las propias
características de la democracia participativa en términos de teoría, es que la

113
democracia participativa tiene límites naturales derivados de la imposibilidad
de los ciudadanos a participar en todo aquello que tiene que ver con lo
público. Dicho límite es recogido por las normas constitucionales cuando
menciona la capacidad que debe tener la colectividad organizada, para
asumir competencias que les sean descentralizadas y por supuesto pensar
que se trata de toda la colectividad sería tanto como afirmar lo imposible.
Precisamente allí es donde surge la complementariedad del modelo de
democracia representativa, pues ante la imposibilidad real planteada, la
elección de representantes y el despliegue de las competencias atribuidas a
estos constitucionalmente llenaría esa parte del espacio al cual la
participación estaría imposibilitada materialmente de acceder.

Democracia Constitucional, Constitución venezolana y

Derechos Humanos

En Venezuela, la CRBV establece en el artículo 23 que los tratados, pactos o

convenciones relativos a los derechos humanos tienen jerarquía
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las
establecidas por la Constitución y leyes del Estado venezolano. Por
consiguiente, y según el texto constitucional, los derechos humanos se
clasifican, entre otros, en: derechos de nacionalidad y ciudadanía, derechos
políticos, derechos sociales y de las familias, derechos civiles, derechos
económicos, derechos de los pueblos indígenas, derechos ambientales
derechos civiles, derechos culturales y educativos.

Adicionalmente, debe destacarse que además de la necesidad de

estar plasmados los derechos humanos en la Constitución, éstos deben
tener la posibilidad de ser ejercidos en la realidad práctica, no debe tratarse
de letra muerta, no debe tratarse de un ejercicio fútil su tratamiento en la
Constitución, por lo cual el punto de partida es la instrucción y su

114
conocimiento integral, también el desarrollo de conductas dirigidas a vigilar
su cumplimiento y defensa. En combinación con esto afirmado, se debe
recordar que la Asamblea Constituyente optó por establecer como forma
política fundamental del Estado la de Estado democrático y social de derecho
y de justicia, de acuerdo a lo cual el Estado tiene la obligación de propugnar
el bien común del pueblo venezolano creando las condiciones necesarias del
desarrollo social y espiritual así como procurar la igualdad de oportunidades
y condiciones, para que todos los ciudadanos puedan desarrollarse
libremente en los aspectos referidos a: su personalidad, dirigir su destino,
disfrutar de los derechos humanos y buscar su felicidad.

La Asamblea Constituyente dejó sentado que tanto el Estado como la

sociedad en su conjunto deben tener un carácter democrático y al
establecerlo, la sociedad y todos los elementos que la integran deben estar
signados por los principios democráticos; de allí que el Estado está obligado
a dirigirse en función del desarrollo por parte de la sociedad sobre la base de
estos principios democráticos, entre los cuales se incluyen los derechos
humanos.

El artículo 2 de la Constitución establece que Venezuela se constituye

en un Estado democrático y social de derecho basado en la justicia. Esta
definición fundamental fue sustentada de la siguiente manera en la
exposición de motivos:
Los principios de la solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de ese
Estado social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndolo entonces en un
Estado de Derecho. Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos,
expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado
democrático.

Al considerar la definición del Estado de justicia, la Asamblea Nacional

Constituyente consideró que éste último estaba compuesto por obligaciones
propias del Estado social y democrático de derecho en cuya ejecución debe
tratarse el progreso integral que los venezolanos aspiran y que se concreta

115
eliminando las grandes diferencias sociales, al establecer equilibrio en las
relaciones económicas y con un sistema de administración de justicia que
reduzca la impunidad, la inseguridad aplicando los correctivos para la
violación concreta de las normas y de los valores y principios que inspiran el
ordenamiento jurídico en su totalidad.

Esta motivación, exteriorizada por la Asamblea Constituyente, se

encuentra en línea con la corriente doctrinal del constitucionalismo moderno
y recibe el influjo del tratamiento del que son objeto los derechos humanos
modernamente, cuya base fundamental se consigue en la necesidad
existente de que la sociedad tome el carácter de sujeto activo y colectivo
para lograr su propia transformación.

Desde la visión de la Democracia Constitucional, debe entenderse que

la noción de Estado democrático y social de derecho y de justicia es un todo,
de manera tal que ningún elemento puede ser pasado por alto sin que ello
influencie el concepto en su conjunto, siendo imposible entender el Estado
constitucional que se ha revisado, producto del modelo de Democracia
Constitucional, sin la presencia de la noción democrática y social, y sin que
lleve implícita la noción de justicia, como un componente necesario para
lograr en la práctica la concreción de los derechos humanos consagrados en
la Carta Magna. Esto último determina el siguiente significado: El Estado
tiene la obligación de ofrecer recursos judiciales internos para prevenir,
investigar, sancionar y reparar adecuadamente las violaciones a los
derechos humanos.

El texto constitucional lo explica de manera clara al establecer el deber

del Estado de garantizar los derechos humanos, cuyo respeto y garantía son
obligatorios para los órganos del poder público de acuerdo con el contenido
del artículo 19, por lo cual en el artículo 55 la Carta Magna le otorga la
posibilidad a toda persona de contar con la protección por parte del Estado, a
través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a

116
situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la
integridad física de las personas, sus propiedades, así como el disfrute de
sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Esta norma permite el ejercicio de la fuerza legítima por parte del

Estado y a su vez otorga el derecho a cualquier persona a ser protegida,
razón por la cual nace la obligación en los agentes del Estado de actuar con
el deber de tomar en cuenta dos aspectos esenciales a la sociedad a saber:
la dignidad de los individuos y los derechos humanos de las personas, y a su
vez los principios de necesidad, conveniencia, oportunidad y
proporcionalidad. Evidentemente esta concreción comprende el derecho a la
protección por parte del Estado a garantizar la seguridad ciudadana. Al
mismo tiempo, de manera complementaria, este principio se encuentra
enlazado a la responsabilidad internacional del Estado en materia de
derechos humanos, por ser Venezuela miembro de la comunidad
internacional y por ende signataria de numerosos tratados en la materia. En
virtud de este planteamiento, el Estado debe cumplir y honrar sus
compromisos nacionales (previstos en la Constitución) e internacionales
(estipulados en tratados o convenios internacionales) de buena fe (principio
pacta sunt servanda) encontrándose el desarrollo de este principio en lo
estipulado en el artículo 31 de la Constitución que establece:
Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones
sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los
órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus
derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta
Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones
emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo.”

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 7, todas

las personas y también los órganos que ejercen el poder público se
encuentran sujetos a la Constitución (principio de legalidad), lo cual trae
como corolario una obligación establecida de manera literal, referida a la
sujeción al respeto y garantía de los derechos humanos, que debe imperar

117
en las actuaciones de los agentes del Estado. Como desarrollo a este
principio, la Constitución dispone en su artículo 25 la nulidad de los actos
contrarios a los derechos humanos, los cuales dan lugar a la responsabilidad
de los agentes del Estado que los ordenen o ejecuten, sin que les sirvan de
excusa el cumplimiento de órdenes superiores.

La Constitución de 1999 tomó como asidero en el derecho natural el

origen de los derechos humanos, que plasmaba la Constitución de 1961, en
el artículo 50, al establecer que la enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona, no hubieren figurado expresamente en estos
catálogos y amplía este planteamiento cuando determina que la falta de
prescripción normativa de estos derechos no va en detrimento de su
ejercicio.

Acá nos encontramos con dos nuevos elementos que se introducen en

el ámbito constitucional: por un lado, la jerarquía constitucional de los
tratados internacionales y su prevalencia en el orden interno en la medida en
que contengan normas más favorables a los derechos humanos (carácter
progresivo); y por el otro, su aplicación directa e inmediata por parte del
poder público, en particular por los jueces nacionales.

La consecuencia de esta jerarquización es su prescripción dentro de la

denominada rigidez constitucional, en virtud que dichos tratados solo podrán
ser denunciados cuando resulte procedente, previa aprobación de la mayoría
calificada de las 2/3 partes del poder legislativo nacional (Asamblea
Nacional). Además, por expresa prohibición constitucional, los tratados sobre
derechos humanos no podrán ser sometidos a referendo abrogatorio, según
lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución, lo que constituye una de las
pocas oportunidades donde la Constitución fija instituciones del derecho en
un núcleo que posee naturaleza intocable aun por la mayoría.

118
 Asimismo, de acuerdo con las instituciones de derecho internacional,
la denuncia unilateral de un tratado sólo será procede cuando él lo autorice
expresamente; por ello, una actuación en contrario violaría el principio de la
buena fe en el cumplimiento de tan importantes instrumentos. En este
sentido debe hacerse la siguiente salvedad: el derecho a la denuncia o retiro
por parte de un Estado miembro de un tratado se pudiera deducir de su
propia naturaleza, y tal consideración no puede alegarse cuando el tratado
versa sobre derechos humanos.

Finalmente, y vinculado al principio de la preeminencia de los

derechos humanos previsto en el artículo 2 de la Constitución, también se
reconoció el derecho de los pueblos a la rebelión contra los regímenes,
legislaciones o autoridades que menoscaben tales derechos humanos lo que
constituye su progresividad e irreversibilidad y esto se traduce en la
prohibición general a los Estados de desmejorar los logros que en materia de
derechos humanos han sido producto de la evolución adelantada de estos
derechos. Así, el Estado tiene la obligación de aplicar las normas más
favorables a los derechos humanos así como no retroceder desconociendo
los progresos consagrados en las normas nacionales e internacionales. Este
principio se encuentra complementado con lo establecido por el artículo 22
enunciado con anterioridad. El postulado de la progresividad está previsto en
el artículo 19 de la Carta Magna, y es desarrollado para ciertos derechos
tales como: niños, niñas y adolescentes, el derecho a una vivienda adecuada
y los derechos laborales entre otros. El mencionado principio adquiere
especial relevancia en épocas de crisis social o económica, sin embargo, en
estas condiciones los logros alcanzados no pueden ser revertidos por
circunstancias coyunturales económicas, políticas o de otra índole.

La opinión del constitucionalista venezolano Ricardo Combellas es de

gran importancia:
(…) los Derechos Humanos por ella consagrados responden a un paradigma que los define como
totalidad axiológica, donde el todo no es la simple suma de las partes, sino un crisol de valores

119
 que para decirlo de algún modo, no verticaliza sino que trasversaliza en su plenitud todos los
resquicios de la Constitución. (2001: 68).

La preeminencia de los derechos humanos es un valor superior de la

Constitución, lo cual tiene como corolario su superioridad lógica y ontológica
respecto al Estado. En relación con este punto la opinión de Combellas
reafirma lo antes expuesto: “son superiores a la Constitución y tienen
jerarquía supraconstitucional” (2001: 63).

Este sitial de preeminencia de los intereses protegidos por los

derechos humanos no conlleva a colocar al Estado en una posición
irrelevante frente al individuo, más bien le da un sitio preferente al tomar en
cuenta las experiencias en las cuales la estructura estatal abusa de la
persona, usando el sistema creado para generar paz y orden en su contra.
Numerosos han sido los ejemplos en la historia en los cuales normas
jurídicas, leyes y códigos, actuaciones, omisiones han estado dirigidas desde
el Estado en contra de la sociedad y sus individuos y de allí entonces la
afirmación de que la Constitución venezolana se encuentra adaptada al
modelo de Democracia Constitucional.

La Constitución estatuye de manera inequívoca el status de la persona

humana por encima del Estado, lo cual constituye su objetivo más
importante, es decir la misión fundamental del Estado es la protección de la
persona humana, considerando que el individuo como tal no puede sobrevivir
sin las condiciones que el Estado provee, ya que el Estado social es
responsable de la marcha de la sociedad. Esto sólo se logra con la
implantación frente al Estado de los derechos humanos. El fundamento más
profundo de la limitación que los derechos humanos impone al Estado se
encuentra en el enorme poder social que éste dispone.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto debe afirmarse que la

preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político
constituyen los valores superiores generales, valores que el sistema jurídico

120
constitucional procura defender, los cuales son inherentes a la concepción de
la Democracia Constitucional cuya finalidad es la de promover un orden de
convivencia política y social basado en estos tres elementos fundamentales,
que a su vez se convierten en elementos de legitimación del sistema.

Cabe entonces afirmar que la exigencia constitucional y ética de la

defensa, protección, respeto y aplicación del sistema de los derechos
humanos, tiene su fundamento en la paz, la libertad y la justicia, pues cuando
se analiza el significado de la ética democrática de cada funcionario público,
es imprescindible indicar tres características esenciales, a saber: cumplir la
ley, preservar el bien común así como la conducta dirigida por la justicia y la
imparcialidad.

Por su parte, el artículo 27 de la CRBV de Venezuela establece que:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio
de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no
figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos
Humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve,
gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para
restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a
ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La
acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el
detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin
dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la
declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

Del artículo constitucional en análisis se desprende como obligación

del juez la protección de estos derechos que van más allá del sistema. Es
decir, dicho artículo plantea la protección de derechos que van más allá de la
ley, determinándose en virtud de ello que el marco de protección rebasa al
orden jurídico por debajo de la Constitución, y para ello prevé una
herramienta procedimental directa e inmediata que genera las potestades
para restablecer de inmediato cualquier situación jurídica. De manera
consecutiva, en el artículo 29 de la Constitución en estudio, se establece la

121
obligación del Estado de investigar e indemnizar a la víctima en los casos de
violación de derechos humanos, dicho dispositivo señala:
Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los
derechos Humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de
lesa humanidad, violaciones graves a los derechos Humanos y los crímenes de guerra son
imprescriptibles. Las violaciones de derechos Humanos y los delitos de lesa humanidad serán
investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los
beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

En este mismo orden de ideas, la propia Constitución en su artículo 31

reconoce la posibilidad de acudir a las instancias internacionales así como la
obligación de cumplir con las decisiones que emanen de los órganos
internacionales:
Artículo 31. Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y
convenciones sobre Derechos Humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas
ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a
sus derechos Humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta
Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones
emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo.

El desarrollo constitucional de esta norma acorde con las teorías

doctrinales vigentes, y lo establecido en los instrumentos internacionales
sobre la materia, coloca en vigencia plena la teoría y el modelo de la
Democracia Constitucional, ya que les otorga preeminencia, no a los
derechos en sí mismos, sino que coloca a los seres humanos en la primera
línea de protección, se trata pues del origen y la finalidad de la esencia de la
Constitución, tomando cuerpo a través de un sistema que se erige como
escudo de protección infalible ante cualquier situación, acto, hecho o
conducta que pretenda violar al individuo en su consideración particular o al
colectivo, con la virtud de no convertirse en una teoría individualista o
colectivista en sí misma.

Todo lo antes descrito evidencia la importancia que le atribuye la

Constitución al tema de la protección y defensa de los derechos humanos, en
absoluta consonancia con lo consagrado en los pactos y tratados

122
internacionales que Venezuela ha suscrito en esta materia, los cuales con la
entrada en vigencia de este instrumento jurídico programático, no sólo
forman parte del ordenamiento jurídico patrio sino que además adquieren
primacía dentro del mismo.

Como se ha podido observar del análisis realizado a los artículos de la

Constitución Nacional venezolana de 1999, se nota en su esencia la
presencia en el espíritu del constituyente las características fundamentales
de la teoría del garantismo plateada por el jurista italiano Ferrajoli, en la cual
la protección a los derechos fundamentales ocupa un lugar preponderante, El
garantismo se origina en la concepción de la Democracia Constitucional y
ambos postulados son recogidos en la prescripciones de nuestra Carta
Magna.

Si consideramos que la finalidad del derecho penal es mantener la

unión de la sociedad al proteger los derechos de la persona humana de
cualquiera agresión que la coloque en riesgo o peligro, y si asumimos que la
forma de desenvolverse de esta rama del derecho tiene (derecho a los
derechos humanos) como objeto principal la preservación del individuo, es
necesario que éste último –el individuo– vaya a la par del primero, debido a
que si ocurriese lo contrario causaría una alteración en el equilibrio social
jurídico y político que debe reinar en toda la colectividad, es decir la
existencia de un equilibrio entre lo individual y lo social.

Se debe tomar en cuenta que varios de los signos principales de los

tiempos que corren son la globalidad, la inexistencia de fronteras, la rapidez
de las comunicaciones, el manejo de las redes sociales, así como la
protección a los derechos fundamentales, los cuales constituyen un factor
indispensable para la existencia del Estado de derecho en su visión
tradicional y también para la consecución del Estado constitucional, que en
definitiva constituye la evolución del Estado de Derecho.

123
 Ahora bien, dado el planteamiento concretado en el Estado
constitucional de derecho o garantismo, denominado así por Ferrajoli, se
crea el espacio para que los derechos fundamentales asuman un rango
superior en la norma del ordenamiento jurídico y tomen el lugar que les
corresponde, alcanzando de igual manera su finalidad en lo que a fijar límites
y condiciones al poder del Estado se refiere.

Venezuela, con lo plasmado en la letra de su Constitución de 1999,

inequívocamente se colocó a la vanguardia, en cuanto a la protección de los
derechos humanos se refiere; no obstante deben sumarse voluntades para
mantener en la práctica lo contemplado en su espíritu, la esencia de la ratio
constitucional, en concordancia con la justicia del Estado venezolano y la
ejecución fáctica de los poderes públicos de la República Bolivariana de
Venezuela.

Considerando que el garantismo es la teoría doctrinal de base

filosófica cuyo planteamiento consiste, en que mediante la aplicación de las
normas jurídicas se provea de garantías basadas en la igualdad (no
igualitarismo), es necesario que tal aplicación sea eficaz y permita a su vez el
funcionamiento del sistema de justicia para todos los ciudadanos dentro de
un ordenamiento jurídico basado en los principios del derecho, la
transparencia e imparcialidad, fundamentado en la sujeción del derecho a la
norma suprema y a sus valores y principios, lo cual repercute en ambas
dimensiones del fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la
sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal así como la
legitimación sustancial.

De allí que la administración de justicia en Venezuela, al aplicar estos

conceptos garantistas consagrados en la CRBV, la realizan, la ponen en
práctica, en suma: le dan vida a la norma constitucional. Al respecto cabe
destacar la opinión del tratadista Carbonell:

124
 La conciencia civilizada del presente ha comprendido, por fin, que no hay democracia sin libertad
y, por ello, que los “derechos humanos” no son un mero apelativo retórico, sino un imperativo
jurídicamente exigible. La fuerza de esta idea es la que ha llevado, precisamente, a un proceso
de universalización de los derechos con el consiguiente establecimiento de declaraciones
internacionales que no sólo enuncian, sino que también protegen los derechos a través de
órganos judiciales, internacionales o supranacionales, de tutela. Sin embargo, el Estado
constitucional del presente también se beneficia de la experiencia histórica que ha mostrado la
inutilidad de los radicalismos y la conveniencia de asentarse en un sistema de equilibrios, de
frenos y contrapesos de variada índole, que fue también una idea que estuvo muy extendida en
los orígenes del constitucionalismo, y que hoy debe ser reformulada, esto es, enriquecida. No se
trata ya sólo de un equilibrio entre poderes, sino también entre valores, entre democracia
sustantiva y democracia procedimental, entre igualdad y libertad, entre derechos sociales y
derechos individuales. (2000: 231-232).

Esta opinión es de gran importancia, por cuanto trae a colación el

tema de la clasificación de los derechos humanos, al respecto se tiene, que a
pesar de que nuestra Constitución aborda una clasificación de los derechos
humanos, no hace una distinción entre derechos sociales y derechos
individuales, a ambos los considera como derechos humanos. Tampoco
distingue entre derechos de primera, segunda o tercera generación, sólo
establece una categoría: “derechos humanos”.

La Constitución de 1999 considera y trata los derechos humanos

como universales e inalienables, éstos son atribuidos por las normas
constitucionales a todos, en cuanto a nuestra característica esencial de seres
humanos se refiere, ya sea que se trate de derechos negativos como los de
libertad en relación con las prohibiciones de lesionar o derechos positivos
como los derechos sociales a los que corresponden obligaciones de
prestación por parte de los poderes públicos.

De allí esta afirmación de Fioravanti:

En efecto, estas constituciones han reafirmado de nuevo el principio de soberanía popular contra
la tradición decimonónica que lo había desterrado- como hemos visto en el capítulo precedente- a
favor del principio de soberanía de Estado. Han retomado de nuevo la tradición revolucionaria de
las Declaraciones de derechos, expandiendo su objeto hacia los derechos sociales que, sólo de
manera efímera aunque relevante, habían sido afirmados en el curso de la revolución francesa. Y,
además, estas mismas constituciones se proponen, frente al estatalismo liberal decimonónico,
como constituciones rígidas protegidas por procedimientos particulares de revisión y reforzadas
por una difusión progresiva del control de constitucionalidad, organizado de manera distinta que

125
 el estadounidense difuso, pero operante, por lo menos en buena medida, como jurisdicción de las
libertades que como tal presupone una decisión fundamental de tipo constituyente que ha
incardinado las libertades en la constitución, de tal manera que las sustrae del posible arbitrio de
los poderes constituidos. (2007: 127).

La Constitución venezolana de 1999 en el Título III, denominado de

los Derechos Humanos y Garantías, así como los contenidos en el Capítulo
V de los Deberes, partiendo desde el artículo 75 en adelante, expone
detalladamente el tratamiento de los derechos sociales y de las familias,
introduciendo en ellos elementos de avanzada en su desarrollo.

Debe notarse que este Título III engloba en sus diferentes capítulos,
además de las disposiciones generales en cuanto a derechos humanos se
refiere, lo relativo a la nacionalidad y la ciudadanía, los derechos civiles, los
derechos políticos así como el referendo popular, lo cual evidencia la forma
como el constituyente los dispuso, la idea de reunirlos en una misma
categoría para que gocen de las garantías establecidas en las disposiciones
generales de este Título, sin hacer distinciones o particularizaciones de
ningún tipo entre ellos.

Comúnmente se afirma que los derechos humanos poseen un trato

especial, porque la tendencia mundial relativa a los derechos sociales
todavía no profundiza en la posibilidad de garantizarlos ni tampoco detalla la
profundidad de ese alcance, salvo el trato que otorgan ciertas convenciones
o tratados internacionales como por ejemplo: la Carta de la OEA, la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador y la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

De manera tal que el constituyente comienza el título relativo a los

derechos sociales, en el artículo 75 de la siguiente manera:
Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el
espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión

126
 mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre,
al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando
ello sea imposible conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se
establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La
adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Se aprecia en la redacción de esta norma cada detalle pormenorizado

que el constituyente tomó en cuenta para lograr la protección de la familia.
Ahora bien, tal prescripción normativa debe ser considerada judicialmente
atendiendo cada caso en particular, fijando así los puntos cardinales de la
interpretación del ordenamiento jurídico, tanto constitucionalmente como por
debajo de la Constitución, estableciendo de igual manera el norte de las
medidas de índole material que el ejecutivo debe tomar en el cumplimiento
de su obligación constitucional, para que la misión plasmada en la Carta
Magna se verifique.

Así ocurre con los artículos 76, 77 78, 79 y 80:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado
civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el
número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que
les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a
la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y
el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y
científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar,
educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o
asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley
establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación
alimentaria.

Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre
consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley
producirán los mismos efectos que el matrimonio.

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos
por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y
desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y
demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El
Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo
cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El

127
 Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector
nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 79.Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del
proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad,
creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y, en particular,
para la capacitación y el acceso al primer empleo, de conformidad con la ley.

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y
garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a
respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de
la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones
otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo
urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos
y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 81. Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio
pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la
participación solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su dignidad
humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su
formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la
ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a
través de la lengua de señas venezolana.

Artículo 82. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica,
con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares,
vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida
entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos. El Estado dará prioridad a
las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos,
puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación
de viviendas.

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará
como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar
la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen
derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción
y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de
conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Como se puede apreciar, el constituyente no se conforma sólo con

establecer normas de naturaleza programática en el desarrollo de los
derechos sociales, también dicta la forma en la cual Estado debe cumplir con
estos deberes, cuida pormenorizadamente cada elemento y hace que la
distinción antigua entre derechos civiles, políticos y sociales quede superada.
Toma en cuenta cada característica, logrando que su producto final supere

128
ampliamente las prescripciones de numerosos convenios o tratados
internacionales. Así por ejemplo, en el caso de las personas afectadas con
discapacidad, establece la obligación de solidaridad social, a fin de que los
individuos que posean esta condición, desarrollen su personalidad, sobre la
base del principio “pro homine” y así logren alcanzar el máximo de su
propósito individual. En este punto específico, el constituyente mezcla
derechos individuales y derechos sociales en una misma norma, novedad
importante que supera la doctrina clásica constitucional hasta ahora
estudiada.

Así por ejemplo, el constituyente crea un ámbito de libertad bien

amplio para que los padres den el tipo de educación que deseen a su
descendencia, garantizando al proceso de maternidad asistencia y
protección, sin embargo este tipo de normas adquieren desarrollo legal en
instrumentos como la Ley Orgánica del Trabajo entre otras, no menos
importantes.

Desde el artículo 84 hasta el 95 continúa la relación de derechos

sociales, se destaca que el constituyente dedica una especial atención al
trabajo como derecho social así como a los temas de: libertad sindical,
democracia sindical, jornada laboral y forma de interpretación de las normas
laborales, mediante la constitucionalización del principio “indubio pro
operario”.

Paradójicamente, es importante mencionar la opinión de Courtis, la

cual refleja cuál es la tendencia en otros países en relación con el trato de los
derechos sociales:
En muchos de nuestros países, este momento se ha abandonado, porque hay una cierta
renuencia por parte del movimiento social a participar activamente en el proceso de fijar a los
poderes políticos el marco de discusión sobre cómo van a garantizar estos derechos. ¿Qué idea
están vinculadas con la noción de “reserva de ley, o con la noción de reglamentación de los
derechos por vía legal? Primero, la de generalidad y universalidad de la ley. Nuevamente, se trata
de una concepción que surge de la concepción liberal burguesa del siglo XIX, con respecto a la
seguridad jurídica, pero que debe ser aprovechada también para los derechos sociales para

129
 evitar, en la mayor medida posible, que las técnicas para satisfacer los derechos sociales se
limiten a la generación administrativa de programas focalizados, asignados a clientelas políticas,
que no otorgan derechos, sino más bien prestaciones discrecionales, reversibles o revocables.
(2007: 200).

De los aspectos en los cuales el constituyente venezolano no resuelve

dudas relativas a los derechos humanos, que a su vez han sido planteadas
por la más diversa doctrina internacional, se consigue uno en particular,
relacionado con la titularidad o legitimación activa y pasiva en el caso de
violaciones de derechos fundamentales entre particulares. Duda que, sin
embargo, sí ha sido resuelta por la jurisprudencia de los distintos tribunales
constitucionales de otros países y cuya experiencia ha podido ser
aprovechada, para establecer una solución normativa constitucional en cada
caso planteado. Siendo así, solo es posible considerar que quien viola
derechos fundamentales es el Estado, a través de su actividad o defecto de
ella y en el momento en que un particular viole o pretenda violar derechos
fundamentales, será la solución que tomen las instancias jurisdiccionales, la
que determine su reparación o no y sólo entonces se podrá acudir ante la
más alta instancia del Estado, es decir, en caso de la negativa a la protección
de estos derechos fundamentales eventualmente violados.

Salvo lo anteriormente expuesto, se debe destacar que la extensión

normativa de la Constitución venezolana de los derechos humanos, cubre
todos los aspectos de la modernidad y con ello adopta los parámetros de la
Democracia Constitucional coincidiendo en sus avances con las
constituciones más avanzadas de la comunidad internacional.

Democracia constitucional, Constitución venezolana,

separación de poderes y autonomía e independencia del
poder judicial

La Constitución venezolana de 1999 establece una compleja red de normas

de control y equilibrio institucional, a través de las limitaciones al ejercicio del

130
poder y la garantía de que los órganos que lo representan se mantengan
dentro del marco jurídico.

El poder público es por definición intrínsecamente limitado. El poder

está sólo para ser controlado, pero solamente el poder controla al poder y
basta con dar una mirada a la historia para comprender la necesidad de su
limitación. Una de las claves del ejercicio del poder reside en la facultad de la
auto limitación, para lo cual se requiere y aplica un sistema de frenos así
como de pesos y contrapesos que permiten, tal como lo expresó
Montesquieu, que el poder no se concentre en manos de una sola persona o
de un solo órgano. Se ha señalado tradicionalmente que se considera más el
acento sobre la idea del equilibrio que sobre la separación, precisamente
como mecanismo de limitación y control del abuso del poder.

Cuando se atribuye una potestad, es necesario también asignar reglas

y limitaciones a dicha potestad, a fin de evitar desviaciones y poder lograr
con ello la definición del marco de actuación del órgano investido de poder.
En cuanto al poder público se refiere, es posible concebir dos grandes
limitaciones o categorías de limitaciones: la limitación relativa a la separación
de los poderes y la relativa a la legalidad, como marco de limitación de su
actuación.

El paradigma tradicional de la trilogía del poder se rompe en

Venezuela con la consagración en la Constitución de 1999 de dos nuevas
ramas, inspirada en la denominada "Doctrina Bolivariana de los Poderes
Públicos" y por lo cual se incluyen: el poder ciudadano y el poder electoral,
con la justificación de adecuar el marco de un cúmulo de funciones
específicas que no encajaban en el modelo clásico.

El principio de separación de los poderes se considera indispensable

para asegurar la libertad de los ciudadanos, precisamente porque al
fraccionarse, atribuyéndose su ejercicio a entes distintos, el poder en manos

131
de cada uno se limita y de allí su importancia en cuanto al modelo de
Democracia Constitucional se refiere.

La separación de poderes es además un principio institucional que a

partir de la Constitución Norteamericana de 1787, ha servido para una
distribución de las funciones del estado entre órganos distintos, sin perjuicio
de sus interrelaciones y colaboraciones.

Dentro de la idea de la separación de poderes operan

simultáneamente la temporalidad, la colaboración y la competencia como
sub-categorías de esta limitación.

En virtud del principio de legalidad, el Estado se vale del derecho para

organizarse, fijar los límites de la actuación de sus órganos y ejercer el
control de los mismos. La legalidad tiene por objeto controlar el ejercicio del
poder público y a su vez se configura como un instrumento de organización.

En consecuencia, las funciones públicas sólo pueden ser ejercidas si

están previstas en una norma así como en la forma en que tal previsión se
enuncia y al mismo tiempo con las modalidades que le son asignadas.

El principio de legalidad distingue claramente la naturaleza de la

actividad de los órganos públicos de la de los particulares. Los órganos
públicos están constreñidos a realizar sólo aquellas actividades que le son
asignadas por una norma del ordenamiento jurídico formal, lo que se conoce
como competencia. Para los particulares, en cambio, es posible llevar a cabo
todo aquello que no esté expresamente prohibido por la ley, lo que se conoce
como capacidad. El principio de legalidad, también llamado principio de
competencia, atribuye facultades a los órganos públicos y regula su
actuación de una manera rígida, por ello se considera una limitación al
ejercicio del poder que representa el Estado, en virtud del principio general
del derecho enunciado; “la capacidad es la regla y la incapacidad la
excepción”, referido a las personas naturales así como en términos del poder

132
público se expresa “la incompetencia es la regla y la competencia la
excepción”.

Los rasgos característicos del control, señalados anteriormente,

determinan su diversidad. En este sentido se destaca un esquema de las
modalidades del control, en función de la naturaleza y carácter del órgano
que lo ejerce. Así se clasifica en: control institucional, el cual ejercen los
órganos oficiales del Estado, reconocido por la Constitución, y el control no
institucional que se atribuye a diversos tipos de organizaciones o grupos
fuera del ámbito oficial. A su vez el control institucional gira en torno de dos
ámbitos: el control político ejercido esencialmente por la Asamblea Nacional
y el control jurídico o jurisdiccional a cargo del sistema de administración de
justicia. Su importancia en cuanto al modelo que se analiza deriva de que los
valores y principios constitucionales plasmados informen la conducta de los
órganos y poderes dentro de la estructura del Estado que tiene como
paradigma principal su autolimitación y el respeto de los derechos humanos y
garantías ciudadanas, puesto que el ejercicio del poder por parte de los
órganos del Estado sin tal respeto se convertiría en despótico, autocrático o
totalitario según el caso.

Continuando con la clasificación del control, también existe el llamado

control administrativo, el cual es producto del armazón legal de actuación de
la administración y el control social denominado también control no
institucional, ejercido básicamente por los medios de comunicación, la
opinión pública así como las organizaciones no gubernamentales (ONG)
conocidos también como grupos de representación de intereses o grupos de
presión.

Por su parte, la eficacia del control político del parlamento reside

principalmente en dos aspectos:

1. La capacidad que tenga para poner en marcha otros controles a

nivel de los otros órganos del poder público.

133
 2. En sus resultados intrínsecos directos, en los casos donde sea
prevista la sanción.

En la Constitución de 1999, el control político así como los

mecanismos propios para su ejercicio se atribuyen a la Asamblea Nacional
como órgano del poder legislativo, cuyas competencias están determinadas
en el artículo 187, su tercer numeral establece la atribución que atañe
específicamente al control parlamentario, al señalar:
(...) 3. Ejercer funciones de control sobre el gobierno y la Administración Pública Nacional, en los
términos consagrados en esta Constitución y la Ley. Los elementos comprobatorios obtenidos en
el ejercicio de esta función tendrán valor probatorio en las condiciones que la ley establezca.

Para el ejercicio del control la Asamblea Nacional, aplica

constitucionalmente los mecanismos más característicos para el control
político, establecidos en los artículos 222 al 224 del texto constitucional tales
como: las autorizaciones, preguntas, interpelaciones, ratificación de
nombramientos, mociones de censura, comisiones de investigación,
determinación de responsabilidad política contra funcionarios de la
administración pública entre otros.

Cabe destacar que los medios de control político tienen o no efectos

jurídicos vinculantes, según cada caso.

En el ejercicio del control parlamentario tiene especial relevancia la

potestad de la Asamblea Nacional para declarar la responsabilidad política
de los funcionarios de la administración pública, quienes, a tenor de lo
establecido en el artículo 223 de la Constitución de 1999, están obligados a
comparecer ante las comisiones de investigación y suministrarles información
y documentación, según les sea requerido.

En todo caso, el objeto más relevante del control parlamentario es la

responsabilidad política, la cual es en sí misma una sanción, bien sea con
efectos directos (moción de censura con remoción) o en todo caso indirectos,
mediante la solicitud a otros órganos del Estado para que se tomen las

134
sanciones jurídicas aplicables, o de ser el caso provocar el desgaste del
órgano controlado, el rechazo popular de cara a futuras elecciones, etc.

Según la Constitución de 1999, el control político del parlamento está

previsto contra el Vicepresidente de la República, tal como se desprende del
contenido del artículo 241, con la aprobación de moción de censura con el
voto de no menos de las dos terceras de los miembros de la Asamblea
Nacional, lo cual acarrea su remoción. De igual manera el artículo 246
establece el ejercicio de dicho control contra los ministros, con la aprobación
de la moción de censura por una votación no menor a las dos terceras partes
de los integrantes presentes de la Asamblea Nacional, la cual también
conlleva a su remoción.

La responsabilidad política presidencial se encuentra establecida en

los artículos 232, 241 y 244 los cuales consagran la responsabilidad del
Presidente de la República, del Vicepresidente Ejecutivo y de los Ministros,
respectivamente. Se entiende que dicha responsabilidad es de toda índole:
penal, civil, administrativa y también política. No obstante, no se establece la
moción de censura directa contra el Presidente, lo cual podría interpretarse
como una atenuación de la responsabilidad política de éste, en virtud de una
doble intencionalidad como lo sería, por una parte, proteger la investidura del
órgano y por la otra mantener el equilibrio interorgánico al impedir la
subordinación del Ejecutivo frente al Legislativo.

Desde otro aspecto, se considera que el Presidente de la República a

través del “veto suspensivo” que le acuerda el artículo 214 y por el cual “en
acuerdo con el Consejo de Ministros, puede solicitar a la Asamblea Nacional,
mediante exposición razonada, “que modifique algunas de las disposiciones
de la ley o levante la sanción a toda la ley o a parte de ella” constituye un
medio para controlar la actividad legislativa de la Asamblea. También se
encuentra que existe otro medio o forma, donde el Presidente de la
República puede intervenir a modo de control, como lo es su facultad de

135
disolver la Asamblea Nacional en el supuesto establecido por el artículo 240
del texto constitucional.

En este nivel del análisis, interesa resaltar la importancia de la facultad

del órgano legislativo, en cuanto a la aprobación de la ley del presupuesto,
puesto que si se ponderan las diferentes funciones del presupuesto
encontramos que éste, durante el proceso de aprobación, puede limitar o
restringir aquello que el órgano ejecutivo ha solicitado se tome en cuenta.

Se trata de que la autorización legal otorgada al poder ejecutivo para

la utilización de recursos públicos, de manera que sea un instrumento de la
política macroeconómica del Estado, un mecanismo de asignación de
recursos así como una herramienta de gestión, en razón de lo cual el
presupuesto per se es considerado como uno de los mecanismos
potencialmente más efectivos de control institucional, el cual actúa
paralelamente a la función de fiscalización generada por la Contraloría
General de la República, así se genera información que evalúa la ejecución
del presupuesto y mejora las actuaciones públicas.

Sin ánimo de invadir una materia de una gran especificidad y

propiedad técnica, es posible afirmar que el presupuesto tiene una
significación doctrinaria y fáctica muy particular, que lo define como "un
instrumento jurídico-político, mediante el cual opera la ordenación de los
gastos dentro de los límites de la legalidad financiera.”

El presupuesto supone la traducción en cifras de los objetivos

políticos, de manera que la aprobación del presupuesto por el legislativo
forma parte de la actividad de control que le es propia.

Mediante el control jurídico se persigue preservar la juridicidad y, a su

vez, una norma. Se dice que el control jurídico es "control duro" (frente al
"control suave" que es el control político), principalmente porque obedece
siempre a parámetros predeterminados del ordenamiento jurídico, cerrando

136
los márgenes de discrecionalidad, sin olvidar que las funciones de control
jurídico se asignan siempre a entes especializados, como son los
magistrados y los jueces en la materia objeto del control.

El control jurídico es un problema de puro derecho y su investigación

es propia del interés de los juristas. Sin embargo, no se debe obviar su
trascendental importancia: gracias al control jurídico, se robustece la
seguridad jurídica y se coadyuva a la estabilidad del sistema político. La
misión del control jurídico es la de anular toda disposición legislativa así
como actos del poder público que en alguna forma colidan con la
Constitución o vulneren los derechos fundamentales en ella garantizados.

Sobre el control jurídico se deben destacar los siguientes aspectos: es

un control de juridicidad pues su misión es preservar una norma, sea ésta de
rango constitucional o legal, es un control jurisdiccional ya que se asigna a
un órgano ad-hoc o a un sistema articulado de órganos especializados con
competencia específica, con un modo de selección exclusiva de sus
integrantes.

A su vez, el control jurídico prevé las modalidades de control previo y

control sucesivo o posterior. El control previo asegura la constitucionalidad
de los actos antes de su entrada en vigencia y el control sucesivo se produce
una vez que el acto ha sido adoptado. De acuerdo con el enfoque del objeto
de control éste, puede ser: abstracto, es decir por contraste entre la norma
controlada y la controladora, y concreto sobre un problema específico de la
vida del ordenamiento.

Por otra parte, según la exclusividad del ente controlante puede ser:
difuso en virtud de que todos los jueces tienen la potestad de aplicar o no
una norma que, a su juicio, aparezca como inconstitucional de acuerdo con
el contenido del artículo 334 de la CRBV; y concentrado, cuando
corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional de Tribunal Supremo

137
de Justicia, declarar la nulidad de las leyes o actos por inconstitucionalidad
(según la misma disposición).

El control jurídico o jurisdiccional en Venezuela corresponde, dentro

del sistema de justicia, al Tribunal Supremo de Justicia y a los tribunales
ordinarios. Aquí es imperante detenerse sobre la función de control de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia creada por la
Constitución de 1999 en el artículo 262, en virtud que le corresponde la
jurisdicción constitucional, que es en esencia la garantía de la Constitución:
Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Ejercer la jurisdicción
constitucional conforme al Título VIII de esta Constitución. 2. Declarar si hay o no mérito para el
enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y, en caso
afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta
sentencia definitiva.3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente
Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del
propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora
General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del
Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y
almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la
República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal General de la República o a
quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la
causa hasta la sentencia definitiva. 4. Dirimir las controversias administrativas que se susciten
entre la República, algún Estado, Municipio u otro ente público, cuando la otra parte sea alguna
de esas mismas entidades, a menos que se trate de controversias entre Municipios de un mismo
Estado, caso en el cual la ley podrá atribuir su conocimiento a otro tribunal. 5. Declarar la nulidad
total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del
Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente. 6. Conocer de los recursos de interpretación sobre el
contenido y alcance de los textos legales, en los términos contemplados en la ley. 7. Decidir los
conflictos de competencia entre tribunales, sean ordinarios o especiales, cuando no exista otro
tribunal superior o común a ellos en el orden jerárquico. 8. Conocer del recurso de casación. 9.
Las demás que establezca la ley. La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala
Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los
numerales 4 y 5, en Sala Político administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las
diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley.

La Sala Constitucional se configura entonces como "juez de la ley y de

los derechos fundamentales". La jurisdicción constitucional no interviene en
asuntos de mera legalidad, porque éstos competen a los tribunales
ordinarios. La función de control de la Sala Constitucional del Tribunal

138
Supremo de Justicia se concreta, conforme al artículo 336 de la Constitución
de 1999, en: control de constitucionalidad de las leyes nacionales, control de
constitucionalidad de las leyes estatales y municipales, control de
constitucionalidad de los actos de gobierno, control de constitucionalidad de
los tratados internacionales, control de constitucionalidad de los decretos de
estado de excepción, control de constitucionalidad por omisión de los actos
del poder legislativo, control de constitucionalidad por colisión o conflicto de
leyes, control de competencia de los poderes públicos y control de
constitucionalidad de la jurisprudencia, todo esto en plena aquiescencia al
modelo de Democracia Constitucional que se estudia en esta tesis de grado.

Por otra parte, el control jurídico, atribuido por excelencia al Poder

Judicial, tiene sus extensiones en el mismo Poder Ejecutivo, por la atribución
del "Control de la Constitucionalidad de los Proyectos de Ley", contenida en
el Artículo 214, que establece:
Artículo 214. (...) Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o
alguno de sus artículos es inconstitucional, solicitará el pronunciamiento de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma (...)

Se incorpora al orden constitucional para enlazarse con la idea de

democracia participativa y el derecho al control por parte del pueblo, de los
representantes electos, como derecho político y de información. En la
Constitución de 1999 la participación ciudadana se encuentra en todos los
estadios de la gestión pública, incluyendo la formación y ejecución de la ley,
para llegar hasta el control de la misma, y así quedó plasmado en el artículo
62:
Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los
asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La
participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio
necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como
colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las
condiciones más favorables para su práctica.

La institucionalización de la participación ciudadana en la Constitución de 1999 es un principio de

la administración pública, de conformidad con el artículo 141:

139
 Artículo. 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y las ciudadanas y se
fundamenta en los principios de honestidad participación, celeridad, eficacia, transparencia,
rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la administración pública, con
sometimiento a la ley y al derecho. 2. Un derecho político del pueblo consagrado en el preámbulo
como:

(...) el derecho de control por parte del pueblo, de los representantes electos, el cual abarca la
rendición de cuentas públicas, transparentes y periódicas (...)

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 66: “Los electores y

electoras tienen derecho a que sus representantes rindan cuentas públicas,
transparentes y periódicas sobre su gestión, de acuerdo con el programa
presentado”.

Sin embargo, la rendición de cuentas de los funcionarios ante los

ciudadanos, que también se considera un mecanismo de control, no abarca
expresamente a todos los funcionarios, quedan excluidos, por ejemplo: el
Poder Municipal, Procuraduría General de la República, Vicepresidencia,
Consejo Federal de Gobierno, entre otros.

En cuanto al Presidente de la República, se recurre a la obligación de

presentar cada año, un "mensaje" ante la Asamblea Nacional, para dar
cuenta de los aspectos políticos, económicos, sociales y administrativos de
su gestión durante el año inmediatamente anterior, según lo dispuesto en el
artículo 237 de la Constitución.

El poder público se consagra en la Constitución, como una institución

que emana de la soberanía popular, para cuyo ejercicio se requiere la
sumisión de sus órganos a ésta así como al sistema de controles que ella
misma ha diseñado. No obstante, debe recordarse que bajo la óptica del
modelo de Democracia Constitucional y tomando en cuenta además las
mismas disposiciones de la Constitución, tanto el poder del Estado en su
consideración más general, como su conformación y división consiguen
límites en los derechos humanos, y así la mayoría (pueblo) como expresión
de la soberanía no constituye una expresión que en modo alguno pueda

140
tenerse de manera omnímoda o sin cortapisas pues por encima están los
valores y principios constitucionales.

Ahora bien, en términos de Democracia Constitucional es menester

precisar que se desarrolla la teoría de la “esfera de lo indecidible”, que
constituye el rasgo distintivo de la Democracia Constitucional. Con esta
expresión se denomina al conjunto de valores, principios y estructuras que
están sustraídos de la voluntad de las mayorías. Es decir que, una vez
garantizados por la Constitución, no pueden ser modificados o limitados por
una resolución mayoritaria. La expresión resume la idea de los límites a los
poderes públicos, incluidos los de la mayoría, elaborados por toda la teoría
liberal.

La imposición de la decisión mayoritaria es liberal, no es un concepto

propio de la Democracia Constitucional.

Se revisa la teoría clásica de la división de poderes estableciendo un

nuevo mapa de los poderes públicos y de su distribución, ofreciendo un
criterio riguroso para identificar las funciones que deben estar separadas. Se
diferencia y separa, según la fuente de su legitimación, representativa o
legal, la esfera de lo decidible en cuanto a las funciones e instituciones de
gobierno se refiere; y la esfera de lo indecidible, constituida por funciones e
instituciones de garantía. La política, en suma, y específicamente los
gobiernos así como las mayorías políticas, no puede condicionar las
funciones de garantía, como lo es típicamente la judicial, cuya legitimación es
contraria a la mayoría.

La esencia de la Democracia Constitucional reside precisamente en el

conjunto de límites impuestos por las constituciones a todo poder que
postula; en consecuencia, una concepción de la democracia como sistema
frágil y complejo de separación y equilibrio de poderes. La división de los
poderes no es obsoleta mientras que la concentración de poder es

141
anacrónica lo que equivaldría a volver a la época del absolutismo o de los
trágicos y nefastos autoritarismos del siglo pasado.

Debido a esto, la moderna organización constitucional conserva el

espíritu que alentaba a la vieja división, el cual era impedir la concentración
despótica del poder para salvaguardar la libertad política. Sin embargo, no ha
seguido la línea de una separación absoluta de poderes (salvo para la
función jurisdiccional), ni de la exclusividad de funciones, por el contrario, se
ha enfocado por el camino de la integración y la colaboración. El principio
liberal subsiste en los estados democráticos, pero se ha transformado en otro
esencialmente distinto y mucho más complicado.

Un ejemplo de ello lo constituye la aparición de los Tribunales

Constitucionales que ha significado en Europa una verdadera revolución
constitucional para la división de poderes, así como el surgimiento e
introducción de Consejos Superiores de la Magistratura o Consejos
Generales del Poder Judicial. Los Tribunales Constitucionales, en algunos
ordenamientos, forman parte del Poder Judicial ya sea como órgano
independiente (Alemania), como Tribunal Supremo (Estados Unidos), o como
una Sala especializada del Tribunal Supremo (el modelo de Latinoamérica,
utilizado en Venezuela).

Estos Tribunales, vistos desde una perspectiva dinámica, realizan una

función de garantía de la división de poderes a través de muy distintos
procedimientos, pero siempre mediante su actividad hermenéutica así como
de interpretación suprema de las normas constitucionales. Considerando que
controlar la constitucionalidad de la ley es también custodiar la división
constitucional de poderes, asegurar a las minorías frente a la arbitrariedad de
la mayoría, dadas las situaciones jurídicas donde la experiencia demuestra
que pueden llegar a encontrarse.

Por eso una idea de democracia absoluta fundada sólo en la regla de

la mayoría es incompatible con la función de garantía que los tribunales

142
constitucionales efectúan. Garantizar los derechos fundamentales, en
particular cuando se habla de derechos de libertad, no deja de ser una
medida de aseguramiento de las imprecisas fronteras de división entre lo
público y lo privado.

Se debe destacar que han surgido nuevos órganos auxiliares de los

poderes supremos, algunos de ellos son también órganos de relevancia
constitucional, creados y dotados de competencia aunque sea de forma
genérica por las normas fundamentales, otros son engendrados por las leyes
y carecen de tal relevancia. La diferencia no se cree sea inoficiosa, ya que
unos y otros vienen dotados de independencia orgánica en el ejercicio de sus
funciones, pero a la vez realizan actividades auxiliares de las funciones
principales ejercidas por los órganos constitucionales.

A tal efecto, se encuentra la labor de vigilancia del ejecutivo y la

auxiliar de la función de control del Parlamento, que efectúan con distintos
nombres instituciones como los defensores del pueblo, en materia de
derechos fundamentales y control de las administraciones públicas.

Como se puede apreciar, nuestra Constitución vigente coincide

plenamente con estos postulados de la Democracia Constitucional, los
cuales además profundiza. Un ejemplo de ello, lo constituye la creación de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dotada de una
competencia amplia en materia de control del resto de los órganos de poder
público así como de los actos de los particulares.

Con el análisis al poder judicial establecido en la Constitución se

determina que dicho poder se integra con el sistema de justicia constituido
por: el Tribunal Supremo de Justicia, los Tribunales inferiores que establezca
la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de
investigación penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema
penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que

143
participan en la administración de justicia y los abogados autorizados para el
ejercicio según se desprende del artículo 254 del mismo texto.

En cuanto al Tribunal Supremo, interesa reseñar que se divide en

siete salas a saber: Sala Plena y Sala Constitucional, Político Administrativa,
Electoral, de Casación Civil, de Casación Penal y de Casación Social; sus
integraciones y competencias son determinadas por la misma Constitución.

Los miembros del Tribunal son elegidos por un único período de doce
años, si bien es cierto que la Constitución delega en la ley el procedimiento
de elección, necesariamente las postulaciones deben efectuarse ante el
Comité de Postulaciones Judiciales de acuerdo con el artículo 270 que
ordena que se efectúe una preselección presentada al Poder Ciudadano y
éste realiza una segunda preselección dirigida a la Asamblea Nacional, la
cual hará la selección definitiva según el artículo 264 de la Carta Magna.

La remoción también la realiza la Asamblea Nacional, con las dos

terceras partes de sus integrantes por faltas graves calificadas por el Poder
Ciudadano de acuerdo con el artículo 265. En efecto, corresponde a los
órganos del poder judicial conocer de las causas y asuntos de su
competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y
ejecutar sus sentencias, por lo cual todos los jueces están obligados a
asegurar la integridad de la Constitución de conformidad con el artículo 334,
es el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional el encargado de
garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios
constitucionales tal como lo dispone la referida norma, por lo tanto, las
interpretaciones que establezca dicha Sala, sobre el contenido o alcance de
las normas y principios constitucionales, son vinculantes para las otras Salas
del Tribunal Supremo de Justicia así como los demás tribunales de la
república, correspondiéndole a esta Sala exclusivamente declarar la nulidad
de leyes o actos que colisionen con la Constitución. Por otra parte, la
designación de los jueces inferiores se realiza por medio de jurados de

144
circuitos judiciales, los cuales serán removidos o suspendidos de acuerdo
con el procedimiento que establece la ley.

Conclusiones

El recorrido del capítulo deja muy claro que en la CRBV está presente el
modelo de Democracia Constitucional. En el análisis realizado al valor
igualdad, se verifica que su contenido también es el resultado de un proceso
que avanzó con el devenir de los hechos históricos y de las experiencias que
determinaron su curso material.

Conseguir presente la expresión del principio y valor igualdad plasmado

tanto en igualdad de oportunidades como en igualdad de condiciones y de
trato, hace tangible el modelo de Democracia Constitucional y permite que la
justicia sea posible mediante su puesta en práctica en una sociedad en la
cual la consideración de los individuos respecto a los otros exista equilibrio.
Este hecho en sí mismo se convierte en otra referencia para que la sociedad
en su conjunto tenga la misma importancia que una sola persona.

Los derechos del individuo tienen un tratamiento en la Constitución

venezolana al igual que los derechos de la sociedad o derechos sociales,
entendiendo, por supuesto, que esa distinción sólo tiene relevancia de
naturaleza educativa pues ambos son derechos humanos.

En este capítulo también vimos cómo se introduce en forma de

normativa constitucional la participación del pueblo en la determinación del
destino público, dando concreción a la democracia participativa sin perder de
vista el elemento representativo de la democracia. Esto permite un equilibrio
entre ambas expresiones e igualmente su coexistencia: ninguna tiene
preponderancia sobre la otra. Así se ven los diferentes tipos de referéndums
y formas que tiene el pueblo para participar pero cuando se refiere a la
representación proporcional como principio hace solida la representación
democrática.

145
 En la estructura del Estado plasmada en la Constitución aparece el
modelo de Democracia Constitucional cuando se establece el principio de
separación de poderes, amplía los poderes públicos y expresa la
independencia y autonomía del poder judicial. Además, limita de manera
clara, mediante la puesta en vigencia del principio de progresividad de los
derechos humanos, el poder de los órganos del estado que consiguen en
estos derechos humanos el acotamiento de su actuación.

146
 Capítulo IV

La Democracia Constitucional en el
ordenamiento jurídico venezolano

La Democracia Constitucional en el proceso constituyente

Una de las características principales y previas al proceso constituyente
venezolano fue, sin lugar a dudas, la marca de un intenso debate jurídico y
político. Para la época se encontraba en vigencia una Constitución que no
admitía en su contenido literal la posibilidad del proceso constituyente como
un mecanismo para cambiar la Constitución, ya que las disposiciones
dispuestas para ello sólo contemplaban su enmienda o reforma. Ello trajo
como corolario que el arbitraje de tales diferencias recayera en manos de la
Corte Suprema de Justicia, nombre que designaba para la fecha en cuestión,
al más alto Tribunal del país. Los instrumentos iniciales para dirimir tales
diferencias fueron: las sentencias del 19 de enero de 1999, denominadas:
“Casos Referendo Consultivo I y II de la Sala Político Administrativa”,
dictadas para resolver dos recursos de interpretación que se habían
intentado, basados en la necesidad de convocar un referendo consultivo,
cuyo objetivo era el llamado a una Asamblea Constituyente tomando como
asidero el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política.

A tal efecto, el debate central fue entre el positivismo y el naturalismo

como corrientes interpretativas del derecho. Por un lado, si se asumía una
posición positivista, la letra de la Constitución de 1961 era un obstáculo claro
al llamado a una Asamblea Constituyente; por el contrario, si se asumía la
interpretación de las normas constitucionales basados en su esencia y su

147
espíritu, aún cuando la Constitución de 1961 no previera literalmente esta
posibilidad de la interpretación de las normas, surgiría la solución para poder
llevarla a cabo.

Cabe recordar que desde la puesta en vigencia de la Constitución de

1961 el sistema jurídico y político venezolano no estuvo en concordancia con
las realidades cambiantes ocurridas en el país en la décadas
correspondientes a los años 60, 70, 80 y 90, al respecto traemos a colación
la opinión del Dr. Brewer Carías:
En todo caso, como hemos dicho, los partidos, en general, no entendieron cabalmente el proceso
que se había operado por su propia acción, por lo que muchas de las transformaciones que
aprobaron en los últimos años, a veces fueron adoptadas bajo presión de la sociedad civil, y no
por propio convencimiento de su importancia como aportes a la sobrevivencia de la democracia.
El hecho político más elocuente de estos cambios en 1989 fue la elección directa de
Gobernadores. Esa no fue una decisión política partidista propia de un sistema que venía
funcionando. Esa fue, realmente, una decisión de sobrevivencia: no había otra forma de
enfrentarse al proceso electoral de 1989, después de la protesta popular del 27 de febrero de ese
año, recién instalado en la Presidencia de la República Carlos Andrés Pérez, que no fuera con el
sometimiento a un proceso electoral en los Estados, distinto al nacional y para ello, la pieza clave
era la elección directa de los Gobernadores. Esa decisión fue un signo del inicio de un esfuerzo
de democratización de la democracia, a lo que se agregó la elección directa de Alcaldes,
establecida en la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de ese mismo año. En 1989,
por tanto, se dictaron varias leyes de enorme importancia: La Ley que fijó el período de los
poderes públicos estatales y municipales, en tres años; la Ley de elección y remoción de
Gobernadores; la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que previó la elección
directa de los Alcaldes, y por último, la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y
Transferencia de Competencias del Poder Público, que fue la consecuencia ineludible de la
decisión de elegir en forma directa a los Gobernadores. Se entendió que no había otra forma de
atender a las expectativas derivadas de la elección, que no fuera transfiriendo poder y
competencias nacionales a los Gobernadores. Si estos hubiesen sido electos en un esquema
totalmente centralizado, ello hubiera equivalido a elegir guerrilleros por votación popular, que iban
a ponerse a la búsqueda de poder, si éste no se les comenzaba a transferir. (2001: 30-31).

En efecto, la citada referencia ilustra de modo claro las condiciones

sociopolíticas que dan origen al proceso constituyente de 1999, elemento
esencial sobre el cual gira todo el análisis, que a la luz del concepto de la
Democracia Constitucional se ha planteado.

148
 Ahora bien, a los efectos de esta tesis doctoral, es importante el
análisis de la ejecutoria de la Asamblea Constituyente, una vez que ésta
comenzó sus funciones, contrastando tal ejecutoria con las definiciones
propias de la Democracia Constitucional. Sin embargo, no se debe pasar por
alto otro punto resaltante que formó parte del debate en torno al cual giró la
Asamblea Constituyente, una vez aprobado el proceso constituyente, referido
a: si el mismo poseía o no carácter originario o derivado, cuestión que
también fue resuelta mediante otra decisión judicial.

Cabe destacar que el Presidente de la República recién electo,

mediante el decreto N° 3 de fecha 2 de febrero de 1999, convocó a un
referendo consultivo sobre la posibilidad de la realización de la Asamblea
Nacional Constituyente y el Consejo Supremo Electoral, mediante la
Resolución de fecha 17 de febrero de 1999, lo aprobó, lo cual evidentemente
no se trató de una idea original, pues durante la década anterior a 1999, en
Venezuela se vinieron realizando diferentes propuestas de variados sectores
de la vida nacional, orientadas en esta dirección, de la existencia de una
apremiante necesidad de gozar de una nueva Constitución. Sobre ambos, el
decreto y la resolución, se produjo una sentencia de la Sala Político
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de marzo de
1999, cuyo ponente fue el Magistrado Hermes Harting, en la cual, además de
decidirse sobre la viabilidad del referendo consultivo para la convocatoria de
la Asamblea Nacional Constituyente, se decidió que debía consultarse al
pueblo sobre el estatuto y límites de la Asamblea Constituyente.

Nuevamente, la opinión del Dr. Brewer Carías aclara esta parte del
camino argumentativo expuesto:
De ello se derivan los siguientes postulados en relación con la Asamblea Constituyente cuya
celebración se convocó como resultado de un referendo consultivo del 25 de abril de 1999, y
cuyos miembros se eligieron el 25 de julio de 1999: En primer lugar, que la estructuración de la
misma estaba vinculada al propio espíritu de la Constitución de 1961. Es decir, que la misma era
resultado de la interpretación de la Constitución de 1961 y su estructuración tenía que responder
al propio espíritu de dicho texto. En segundo lugar, que durante el funcionamiento y la celebración

149
 de la Asamblea Constituyente, seguía en vigor la Constitución de 1961, texto que limitaba la
actuación de la Asamblea Nacional Constituyente en el sentido de que no podía ser desconocido
por la Asamblea. En tercer lugar, que la celebración de la Asamblea Constituyente no significaba,
en modo alguno, la alteración de los principios fundamentales del Estado democrático de
derecho, es decir, de la organización del Poder Público tal como estaba regulado en la
Constitución, tanto en su división vertical (Poder Nacional, Estadal y Municipal), como en la
separación orgánica de poderes que existía en esos tres niveles, entre los órganos del Poder
Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. Lo anterior significaba entonces, que de
acuerdo al criterio de la Corte Suprema, la Asamblea Constituyente cuyos miembros fueron
electos como consecuencia del referendo consultivo del 25 de abril de 1999, no podía en forma
alguna, durante su celebración y funcionamiento, desconocer, apartarse, suspender o derogar
norma alguna de la Constitución de 1961. (2001: 158).

Llama la atención que la sentencia de la Sala Político Administrativa

de la Corte Suprema de Justicia de fecha 18 de marzo de 1999, fue aclarada
el 23 de marzo de 1999 y en esta aclaratoria se dejó sentada la eliminación
que se pretendía colocar, del carácter originario de la Asamblea
Constituyente a convocar.

Cabe decir que los miembros de la Asamblea Constituyente fueron

electos en fecha 25 de julio de 1999, siendo el objetivo principal y el marco
de regulación de la actuación de la Asamblea Nacional Constituyente, el de
realizar un nuevo texto constitucional, en el cual se incluyera la
transformación del Estado y se creara un nuevo orden legal, basado en la
prioridad o esencia del sitial preferencial que debía otorgársele al ciudadano,
estableciendo los derechos humanos como meta de la nueva Carta Magna,
solidificando el Estado de derecho a través de la democracia social y
participativa, para cumplir los objetivos de un nuevo Estado, el Estado
constitucional.

Una de las primeras actuaciones materiales de la Asamblea

Constituyente fue la realización de su estatuto el 7 de agosto de 1999,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.786 de fecha 14 de septiembre de 1999,
en el mismo se acordó por mayoría que todos los organismos del poder
público quedaban subordinados a la Asamblea Constituyente, y en
consecuencia estaban en la obligación de cumplir y hacer cumplir los actos

150
jurídicos estatales que emitiera, así como también se atribuyó el carácter de
poder originario, asignándose a sí misma la facultad de poder limitar o decidir
la cesación de las actividades de las autoridades que conformaban el poder
público.

El 12 de agosto de 1999, mediante decreto publicado en Gaceta

Oficial Nº 36.764 de fecha 13 de agosto de 1999, la Asamblea Nacional
Constituyente estableció la reorganización de todos los órganos del Poder
Público, el 19 de agosto de 1999 mediante decreto publicado en Gaceta
Oficial Nº 36.782 en fecha 08 de agosto de 1999, la Asamblea Constituyente
ordenó la reorganización del Poder Judicial, creando para ello la Comisión de
Emergencia Judicial la cual de alguna manera sustituía uno de los órganos
principales de la Justicia, denominado hasta entonces el Consejo de la
Magistratura.

En cuanto a la reorganización de todos los órganos del Poder Público

es importante destacar el texto de este decreto pues contiene las bases y el
fundamento de la ejecutoria de la Asamblea Constituyente. A este respecto
dispone el decreto publicado en la Gaceta Oficial No. 367646:
En razón de la emergencia existente antes de la instalación de la Asamblea, se declara la
reorganización de todos los órganos del poder público. La Asamblea Nacional Constituyente
decretara las medidas necesarias para enfrentar situaciones específicas de la reorganización y
dispondrá la intervención, modificación o suspensión de los órganos del poder público que así
considere, con el fin de recuperar el estado de derecho, la estabilidad y el orden necesarios para
reconstruir la República en el marco de los valores democráticos.

Del texto salta a la vista una evidente contradicción entre el marco

regulatorio del poder constituyente, expresado en las decisiones judiciales
comentadas, y lo aprobado mediante referendo en virtud de que dicho marco
regulatorio la autorizaba para la elaboración de una nueva Constitución, de lo
cual debe inferirse que si con posterioridad a la aprobación de la Constitución

6
Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36764 de fecha 13 de Agosto de 1999.

151
hubiere surgido la necesidad de modificación, intervención o suspensión de
los órganos del Poder Público o sus titulares, correspondería al régimen
transitorio de la Nueva Constitución posibilitar tales medidas, no debiendo
utilizarse para el alcance de este fin, un decreto de la Asamblea
Constituyente, a sabiendas que aún no había sido aprobada la Constitución.

La anterior afirmación se fundamenta en el concepto de Democracia

Constitucional, en el cual se conjugan: el núcleo liberal de la democracia
entendida como limitación del poder público y el núcleo democrático de la
democracia entendida desde el punto de vista de la soberanía popular. De
esta forma, la Democracia Constitucional consiste en un modelo en el cual
las decisiones se toman por mayoría pero estas se encuentran limitadas en
todo caso, por el respeto intraspasable a un área impenetrable, constituida
por los derechos de las personas, que ninguna mayoría puede violar. Este
refugio y ese límite se materializaron con las sentencias que dieron origen al
proceso constituyente, y fue violado cuando la Asamblea Constituyente tomó
decisiones abiertamente contrarias a dicho límite previamente establecido.

De manera tal, que la Asamblea Constituyente se erigió en un proceso

que puede ser catalogado, más como una revolución, como fue calificado por
las decisiones judiciales que le dieron origen, como poder un constituyente
derivado.

De la afirmación anterior, cabe ponderar lo expuesto por el

constituyente Miquelena7 durante el debate en cual se aprueba el decreto de
reorganización del Poder Judicial, que ilustra a todas luces el carácter
revolucionario y originario que la Asamblea Nacional Constituyente se
abrogó:
Todo lo que se oponga a las decisiones de la Comisión Constituyente será eliminado. Si la Corte
Suprema de Justicia toma cualquier medida –y es probable que la tome a deducir por el tono con

7
http://carloseramos.files.wordpress.com/2013/02/11-anc-19-08-1999.pdf

152
 que ellos han venido respondiendo algunos de nuestros planteamientos– que de alguna manera
choque con las decisiones de la Comisión, tengan ustedes la seguridad que por unanimidad no
habrá aquí nadie que vacile un solo momento en eliminar la Corte Suprema de Justicia.
(Aplausos). El Consejo de la Judicatura queda eliminado de hecho con esta Comisión, y ustedes
no han percibido esa realidad (aplausos). Queda eliminado de hecho porque le quitamos todos
los poderes que tenían sobre los jueces y se lo dimos a esta Comisión Especial en donde está
una persona que milita allá, pero que fue designada por el Presidente de la República, Hugo
Chávez Frías, líder de este movimiento para que formara parte del Consejo de la Judicatura, y
que por sus valores morales, intelectuales, por su conocimiento y por la documentación que tiene
dentro de aquella Asamblea, consideramos que debe estar presente en esa reunión para que
ayude precisamente a eliminar el Consejo Nacional Electoral, a eliminar los jueces corruptos, y
nosotros poder darle el primer mensaje al país de que esto está cambiando, y que debe cambiar
por la vía de la racionalidad y no por la vía de la emoción, no por la vía del discurso barato.

Allí se consiguen las primeras contradicciones con el concepto de

Democracia Constitucional. Precisamente dicho antagonismo deriva del
elemento fundamental que postula la Democracia Constitucional como lo es:
el sometimiento de los poderes del Estado a los principios y valores
constitucionales y al texto constitucional. Para la época en cuestión, la
Constitución vigente hasta ese momento era la de 1961, y el proceso
constituyente fue fijado en un marco en el cual se crearon límites claros que
mantenían el orden, la seguridad jurídica, la igualdad y la libertad previstos
en la Constitución de 1961 y estos valores comenzaron a ser conculcados
por las evidentes transgresiones que se planteaban.

La situación anteriormente planteada se presentó de igual manera con

la reorganización del Poder Judicial, pues el decreto de la Asamblea
Constituyente8 estableció:
Artículo 1.- Declaratoria de reorganización del Poder Judicial. Se declara al Poder Judicial en
emergencia y reorganización, para garantizar la idoneidad de los jueces, prestar defensa pública
social y asegurar la celeridad, transparencia e imparcialidad de los proceso judiciales, a los fines
de adecentar el sistema judicial. Dicha declaratoria también recae sobre el Sistema Penitenciario
para convertir los establecimientos penitenciarios en verdaderos centros de rehabilitación de los
reclusos bajo la dirección de penitenciarista profesionales con credenciales académicas
universitarias.

8
Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.782 de fecha 8 de Septiembre de 1999

153
 Articulo 2.- Integración de la Comisión de Emergencia Judicial. La comisión de emergencia
judicial estará integrada por nueve (9) miembros designados por la ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE de la siguiente manera: cuatro (4) Constituyentes; y cinco (5) miembros
designados por la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE fuera de su seno.

Los Comisionados designados fuera del seno de la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE

ejercerán sus funciones con carácter ad honorem y no representarán interés alguno distinto al del
poder Constituyente.

La Comisión de Emergencia Judicial contará con una Secretaria Técnica.

Articulo 3.- Competencias de la Comisión de Emergencia Judicial. Corresponderá a la Comisión

de Emergencia Judicial:

1. Proponer a la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE las medidas necesarias para la

reorganización de Poder Judicial y del Sistema penitenciario, y ejecutar las que sean aprobadas
por aquella de conformidad con su Estatuto de Funcionamiento.

2. Elaborar el presupuesto para la Emergencia Judicial con fuentes de financiamiento del

Ministerio De Relaciones Interiores, Ministerio de Justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo
de La Judicatura y presentarlo a la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE para su
consideración.

3. Seguir y evaluar el funcionamiento y desempeño de la Corte Suprema de Justicia y del

Consejo de La judicatura e informar periódicamente a la Directiva de la ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE.

4. Dar instrucciones al Consejo de la Judicatura para la ejecución de sus decisiones (…)

Al respecto caben las mismas observaciones de contrariedad

realizadas en relación con el concepto de Democracia Constitucional.

Por otra parte, en fecha 25 de agosto de 1999, la Asamblea

Constituyente dictó el decreto de regulación de las funciones del Poder
Legislativo publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.772 del 26 de agosto de
1999. Decisión donde se declaraba la cesación de las funciones del órgano
legislativo (Congreso Nacional) cuyos miembros habían sido electos
recientemente en noviembre de 1998, a su vez la Asamblea Constituyente se
abrogaba la potestad legislativa de la Comisión Delegada del Congreso.

No obstante, el 9 de septiembre de 1999 la directiva de la Asamblea

Constituyente llegó a un acuerdo con la directiva del Congreso y fue
modificado el contenido del decreto anteriormente señalado, con lo cual el
Congreso continuó en funciones de acuerdo con lo establecido en la

154
Constitución de 1961. A su vez el 26 de agosto de 1999 la Asamblea
Constituyente decretó la suspensión de las elecciones municipales, las
cuales debían convocarse el segundo semestre de 1999.

Todo lo anteriormente expuesto conforma algunas de las actuaciones

más relevantes de la Asamblea Nacional Constituyente, en una primera vista
después de su instalación.

A continuación se presentan las otras actuaciones de la Asamblea

Nacional Constituyente, las cuales fueron: el 9 de septiembre de 1999
(decreto mediante el cual se declara que el proceso constituyente del pueblo
de Venezuela tenía su fundamento en el principio legitimador de la
democracia y atendía a los supuestos políticos y jurídicos en que
descansaba el Estado constitucional contemporáneamente comprendido); el
7 de octubre de 1999 (decreto mediante el cual se dicta la reforma parcial del
decreto de medidas cautelares urgentes de protección del Sistema Judicial);
el 2 de noviembre de 1999 (decreto mediante el cual se convoca para el día
15 de diciembre de 1999 al referendo previsto en la base comicial novena
aprobada el 25 de abril de 1999); el 16 de diciembre de 1999 (decreto donde
se declara el estado de alarma sobre todo el territorio de la República
mientras dure la actual catástrofe natural); el 22 de diciembre de 1999
(decreto mediante el cual se dicta el régimen de transición del Poder
Público); 23 de diciembre de 1999 (decreto que faculta a la Junta Directiva
de la Asamblea Nacional Constituyente para que designe al ciudadano
ordenador de pago de la Comisión de Funcionamiento y Restructuración del
Sistema Judicial que sustituye al extinto Consejo de la Judicatura hasta el
nombramiento de sus integrantes por la Asamblea Nacional Constituyente);
el 23 de diciembre de 1999 (decreto mediante el cual se designan a los
miembros principales del Consejo Nacional Electoral); el 26 de diciembre de
1999 (acuerdo de prórroga de la Ejecución del Presupuesto Reconducido
para el ejercicio fiscal 1999 hasta el 31 de enero del año 2000); el 27 de

155
diciembre de 1999 (resolución mediante la cual se designa a Trina Omaira
Zurita ordenador de pago de la Comisión de Funcionamiento y
Restructuración del Sistema Judicial); el 4 de enero de 2000 (resolución
mediante la cual se dicta el régimen para la integración de las Comisiones
Legislativas de los Estados); el 18 de enero de 2000 (aprobación de Ley de
Crédito Público por un millardo de dólares que destinará el Ejecutivo al
rescate de las áreas afectadas por las lluvias); el 20 de enero de 2000
(aprobación del decreto que nombra a las Nuevas Autoridades Financieras);
el 21 de enero de 2000 (aprobación del decreto que nombra a la Comisión de
Restructuración y Funcionamiento del Sistema Judicial); el 25 de enero de
2000 (aprobación en primera discusión del Proyecto de Ley Especial del
Distrito Capital); el 25 de enero de 2000 (decreto de reincorporación de
militares golpistas a las FAN); el 27 de enero de 2000 (decreto de Ley sobre
el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los Altos Funcionarios de
los Estados y Municipios cuya aplicación implica rebaja de salarios) y el 28
de enero de 2000 (aprobación del Estatuto Electoral y Ley del Distrito
Capital).

Hasta ahora, en el recorrido es posible afirmar que la Constitución de

1961, así como el proceso constituyente tutelado por las decisiones judiciales
que fijaron su marco regulatorio, fue transgredido por la Asamblea Nacional
Constituyente. Resultando además, que una vez aprobada y proclamada la
nueva Constitución por la Asamblea Nacional Constituyente en fecha 20 de
diciembre de 1999, la misma también fue violada por la propia Asamblea
Nacional Constituyente hasta que terminaron sus funciones el 30 de enero
del 2000.

Adicionalmente, también fue conculcada por la actuación de varios

órganos del Estado, basados en el régimen constitucional transitorio
establecido por la propia Asamblea Nacional Constituyente en fecha 22 de
diciembre de 1999.

156
 En la sentencia N° 4 del 26 de enero de 2000 (Caso: Impugnación del
Decreto de Régimen de Transición del Poder Público), el Tribunal Supremo
de Justicia en Sala Constitucional dejó establecida la supremacía de la
Asamblea Nacional Constituyente como poder constituyente, argumentando
el carácter originario del poder conferido por el pueblo de Venezuela a la
Asamblea Nacional Constituyente, mediante la pregunta N° 1 y la base
comicial octava del referendo consultivo nacional, aprobado el 25 de abril de
1999.

Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo de Justicia en Sala

Constitucional consideró los actos de la Asamblea Nacional Constituyente
como de naturaleza “supraconstitucional”. Así lo señaló la sentencia del 21
de enero de 2000 originada por la impugnación del Decreto sobre Régimen
de Transición del Poder Público.

Con ello, las contradicciones entre el concepto de Democracia

Constitucional que se han señalado y la ejecutoria de la Asamblea
Constituyente fueron superadas adquiriendo un carácter singular, puesto que
el Poder Judicial anterior a la Asamblea Constituyente había sentado unos
límites que el nuevo Poder Judicial –que surge luego de instalada la
Asamblea Constituyente– modificó, dejando claro que a raíz de un proceso
basado en el derecho alteró la forma de concebir la política, la sociedad, los
conceptos jurídico-políticos, por lo que la visión anterior había fenecido y
surgía con el mismo proceso una nueva forma de verlos.

De ninguna manera puede considerarse como que la antinomia de lo

establecido por unos y otros órganos no consiga ser entendida; por el
contrario, los conceptos de los órganos anteriores fueron superados y los
nuevos conceptos se impusieron en virtud de un proceso constituyente.

Finalmente, este planteamiento genera necesariamente una

interrogante: ¿Cómo se puede establecer un proceso constituyente originario
o derivado que genere nuevas categorías, nuevos conceptos, nuevas formas

157
de ver el derecho y asumir las relaciones sociales y en resumen una nueva
Constitución? De la respuesta a esta pregunta surge la mejor evaluación a la
conducta desarrollada por la Asamblea Nacional Constituyente, en contraste
con el concepto de Democracia Constitucional. En otras palabras, puede
colegirse que una parte de su desempeño, específicamente aquél que se
relacionó con la confección de una Nueva Constitución, la discusión de cada
norma Constitucional, sus capítulos, sus títulos, el trabajo de cada comisión,
el debate estuvo apegado a los valores y principios de la Constitución de
1961 y a la definición de Democracia Constitucional. Pero no así, cuando en
la realización de sus actos, reorganizó los Poderes Públicos, reformó el
Poder Judicial, destituyó y nombró jueces, aprobó créditos adicionales,
restringió las competencias del Poder Legislativo, asumió competencias de la
Contraloría General de la República, suspendió los comicios municipales,
modificó las remuneraciones de los altos funcionarios de la República y
dispuso de los terrenos ejidos, entre otras.

Cabe destacar la opinión de Peña en cuanto a la evaluación de los

actos producidos por la Asamblea Nacional Constituyente
Es cierto que se trata de una experiencia que debe examinarse y valorarse a la luz de los
principios del Derecho Constitucional, así como de sus consecuencias políticas y jurídicas, sobre
todo después de transcurrido un tiempo prudencial posterior a la aprobación de la Constitución en
el año 1999. En fin, el ejemplo venezolano pone en evidencia que un ´Poder Constituyente
surgido al margen de una Constitución vigente, o funcionando paralelamente con ésta, tiende a
convertirse en los hechos en un poder originario, lo que implica la derogatoria o “destrucción” en
términos de la doctrina francesa, de la referida Constitución sin necesidad de esperar su
derogatoria formal, como consecuencia de una nueva Constitución. Es verdad que ese poder
Constituyente asumió esas características sin necesidad de recurrir a la violencia por la particular
situación que se vivía en el país, pero todo conduce a predecir que en casos similares (vigencia
de una Constitución y Asamblea elegida al margen de la misma) probablemente la violencia
jugará un papel importante en la asunción de ese rol por parte de la Asamblea Nacional
Constituyente. (2008, Vol I: 258).

La contribución de esta opinión consiste en plantear el contraste que

surge entre los hechos ocurridos durante el proceso Constituyente, el modelo
de Democracia Constitucional y las definiciones propias de un proceso

158
constituyente. En efecto, una definición propia del proceso constituyente es
la de producir una cambio en la Constitución. El punto a clarificar es el límite
de ese cambio y sobre qué base se origina el cambio, máxime cuando ese
proceso constituyente proviene de un Estado en el cual ya hay una
Constitución vigente. Este planteamiento busca determinar cómo se afecta el
proceso constituyente por las definiciones del modelo de la Democracia
Constitucional.

Las acciones desarrolladas por la Asamblea Constituyente ya

mencionadas como reorganizar los Poderes Públicos, reformar el Poder
Judicial, destituir y nombrar jueces, aprobar créditos adicionales, restringir las
competencias del Poder Legislativo, entre otras, han podido llevarse a cabo
porque se respeta el orden en el cual debían realizarse tales acciones. Debía
ser el Estado naciente, el orden judicial que surge luego de aprobada la
Constitución quienes decidieran sobre tales aspectos. Y no erigirse en una
especie de Asamblea Constituyente a la usanza de La Revolución Francesa
la que realizara estas conductas, pues evidentemente al ir en contra del
orden establecido, en proceso de cambio pero no finalizado, se produjeron
violaciones a los derechos Humanos, se violó el principio de la separación de
poderes, el marco regulatorio previamente acordado y en resumen se
transgredieron los postulados del modelo de Democracia Constitucional.

La Democracia Constitucional en el ordenamiento jurídico

venezolano y en las decisiones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia
8. Análisis desde el 2001 al 2007
Parte de la legislación fundamental que se produjo inmediatamente después
de que fue aprobada la Constitución de 1999 está en una serie de decretos
leyes dictados, con motivo de la puesta en vigencia de una Ley Habilitante
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.
37076 del 13 de noviembre de 2000. Fueron 49 decretos dictados y en

159
numerosas oportunidades se intentaron demandas de nulidad por diversas
razones de las cuales sólo aquella intentada contra el Decreto con Rango y
Fuerza de ley de Tierras y Desarrollo Agrario fue declarada con lugar
parcialmente.

Este mismo año se produjo la Ley de Reforma Parcial del Código

Penal, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.494, Extraordinario, del 20 de
octubre de 2000. En esta reforma y a la que sufriera el Código Penal en el
año 2005, se tocaron aspectos relevantes del modelo de Democracia
Constitucional y por ende influyo sobre el concepto de Estado constitucional,
la opinión de Rosales9 al respecto se valora cuando afirma:
En el momento actual, para atender la coyuntura y como parte de un clamor ya añejo, la parte
legislativa de la política penal venezolana ha pretendido actualizar las incriminaciones penales
mediante la preparación de un nuevo Código Penal. Como bien se ha dicho, el Código Penal es
la ley más importante de un país después de la Constitución. Ello es así porque en este
instrumento legal se expresa el código de relaciones entre el Estado y la sociedad de la manera
más comprometedora para los derechos humanos. Ahí se fija la línea entre libertad y represión,
entre derechos y castigo, entre libertades públicas y prohibiciones atendidas con mano dura. En
este terreno se juega política y jurídicamente con la democracia. Es una zona vulnerable del
sistema político que el Estado y la comunidad deben cuidar en aras del logro de un futuro cada
vez más humano.

Más adelante Rosales10 continúa su exposición afirmando:

Sin embargo, las propuestas legales sobre el tapete, transitan por el mismo camino de las
tendencias represivas y de la heredada cultura autoritaria, aunque sus cultores vengan animados
con las mejores intenciones. De un lado, un grupo de opinión parlamentario propició una reforma
parcial “puntual” (de 38 artículos) del Código Penal que ha quedado finalmente promulgada y en
vigor a partir de su publicación en Gaceta Oficial el 16/3/052. Esta reforma parcial desarticula el
sistema, aumenta la represión y las incriminaciones en áreas que sin profunda reflexión estimaron
debían ser atendidas y en consecuencia, contribuye al ya dramático desorden legislativo presente
en toda la normativa penal venezolana desde hace décadas. El resultado es que
paradójicamente, la desarticulación e incoherencia de las normas, en vez de conducir a la mayor
represión o eficacia que proponen, conduce a la impunidad pues le abre nuevas grietas tanto al
sistema penal general como a la aplicación de la ley. De otro lado, el Tribunal Supremo enarbola

9
http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23560/2/articulo6.pdf
10
http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23560/2/articulo6.pdf

160
 otra propuesta que sigue la tendencia de la maximización del Derecho Penal (con 1.038
artículos), “Derecho Penal para todo”, sin reparar en que ello para nada mejora la vida ciudadana,
ni su seguridad, pues la capacidad del Estado para enfrentar un fenómeno desbordado desde
hace ya casi dos décadas es limitada, aunque haga lo que haga es limitada, y la única manera de
atender progresiva pero racionalmente el problema, es dándole prioridad con extremo celo a las
áreas que deberán ser incriminadas y atendidas con políticas penales coherentes, aprovechando
el esfuerzo del Estado para mejorar al sistema y obtener datos reales de reducción del fenómeno.
En tránsito con estas dos propuestas, la Asamblea Nacional a finales de 2002, le asignó a una
Subcomisión especial la elaboración de un nuevo Código Penal. En esa instancia se ha ido
preparando una reforma integral, pero en los últimos tiempos se ha debilitado esta labor, en cuya
determinación sin duda ha obrado, junto a otras variables, la intención dirigida a la reforma parcial
del Código Penal alcanzada en marzo 2005.

En la reforma del año 2000 se incorporó el delito de desaparición

forzosa de personas, por mandato de la disposición transitoria tercera de la
Constitución, se modificaron las sanciones penales dirigidas al comercio,
importación y fabricación de armas, y de igual forma fue cambiado el artículo
358 del Código Penal, que establecía delitos relacionados a la seguridad de
los medios de transporte y comunicación, tipificando la fijación de obstáculos
en una vía de circulación, el robo de los transportes y de pasajeros en taxis o
colectivos entre otros. El análisis en aislado de esta modificación en nada
afecta el modelo de Democracia Constitucional.

Durante el año 2005 se produjo una reforma del Código Penal

publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5768 de fecha 13 de Marzo
de 2005 muy importante, en la que se aumenta la extensión de la protección
penal a funcionarios públicos, incremento de los tipos penales, aumentando
las penas para algunos delitos, dirigidas fundamentalmente a proteger el
orden público y político considerado como bien jurídico.

También la mencionada reforma eliminó ciertas fórmulas alternativas

al cumplimiento de penas de los privados de libertad, no obstante el artículo
272 de la Constitución dispone que se prefiere aplicar con preferencia el
régimen abierto y las formas de cumplimiento de penas no privativas de la
libertad a las medidas de naturaleza que tengan por objeto restringirla, en
abierta contradicción al texto constitucional y al principio de legalidad

161
sustancial, que a su vez determina que la ley esté sometida a los principios y
derechos fundamentales de naturaleza constitucional propios del modelo de
Democracia Constitucional y del Estado constitucional.

Por otra parte de gran significación se considera la imposición para

ciertos delitos de una doble sanción, es decir, además de la restricción de la
libertad, el pago de multa, en otras palabras dos penas para un delito.

Por supuesto, aunque el estudio que se realiza de la legislación

desarrollada a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de
1999 toca diferentes ramas del derecho, analizar el desarrollo legislativo de
acuerdo con los parámetros constitucionales proyecta una visión difícil, pues
al mismo tiempo que la Constitución consagra principios propios del
garantismo y políticas de derecho criminal novísimas que deben servir de
base al desarrollo de la legislación penal, en la practica la tendencia es
opuesta y la respuesta gubernativa es la restricción de esos derechos y
libertades, lesionando gravemente el Estado constitucional, producto del
modelo de Democracia Constitucional.

En la reforma del 2005 el Código Penal se amplió el límite de las

normas dirigidas a proteger el honor y la reputación de los funcionarios
públicos por expresiones de críticas tenidas como ofensivas. Previa a esta
modificación legislativa los funcionarios amparados eran, el Presidente de la
República, el Vicepresidente Ejecutivo, los ministros de gobierno, los
gobernadores, el Alcalde Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas, los
magistrados del Tribunal Supremo, los presidentes de los Consejos
Legislativos y los jueces superiores, legitimados activos para incoar acciones
criminales en virtud de estos tipos penales. La reforma introdujo a otros
funcionarios públicos como los miembros de la Asamblea Nacional y Consejo
Nacional Electoral, Fiscal General de la República, Procurador General de la
República, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y los
miembros del Alto Mando Militar.

162
 Los artículos 147 y 148 del Código Penal previstos en la reforma
aludida rezan de la siguiente manera11:
Artículo 147. Quien ofendiere de palabra o por escrito, o de cualquier otra manera irrespetare al
Presidente de la República o a quien esté haciendo sus veces, será castigado con prisión de seis
a treinta meses si la ofensa fuere grave, y con la mitad de ésta si fuere leve. La pena se
aumentará en una tercera parte si la ofensa se hubiere hecho públicamente.

Artículo 148. Cuando los hechos especificados en el artículo precedente se efectuaren contra la
persona del Vicepresidente Ejecutivo de la República, de alguno de los Magistrados o
Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, de un Ministro del Despacho, de un Gobernador
de estado, de un diputado o diputada de la Asamblea Nacional, del Alcalde Metropolitano, o de
algún rector o rectora del Consejo Nacional Electoral, o del Defensor del Pueblo, o del Procurador
General, o del Fiscal General o del Contralor General de la República, o algún miembros [sic] del
Alto Mando Militar, la pena indicada en dicho artículo, se reducirá a su mitad, y a su tercera parte
si se trata de los Alcaldes de los municipios.”

Debe expresarse que las instituciones en general se evalúan de

acuerdo con su legitimidad y no de acuerdo con el concepto de honra u
honor. Esta legitimidad deriva de elementos de naturaliza jurídica y política.
Desde el punto de vista jurídico, la legitimidad proviene de cumplir con las
leyes que originan los órganos del Estado sujeto al análisis. En cuanto a la
legitimidad política esta deriva de elementos de naturaleza política como por
ejemplo la opinión pública y la aceptación que la colectividad tiene sobre
tales órganos entre otros aspectos. Y esta legitimidad no puede alcanzarse
eliminando las expresiones u opiniones en la sociedad o mediante su
eliminación, al contrario, es a través del funcionamiento eficaz de las propias
instituciones en el marco del Estado de derecho hoy conceptualizado como
Estado constitucional que se alcanza.

La opinión crítica, la expresión libre relacionada con lo público, que

incumben al funcionamiento del Estado y sus instituciones o sobre el
desempeño de los funcionarios públicos, están sujetas a mayor protección
por las convenciones sobre derechos humanos y por vía de consecuencia la

11
Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5768 de fecha 13 de Marzo de 2005.

163
política legislativa debe estar orientada en ese mismo sentido de allí que la
ilegitimidad o ilegitimidad de lo institucional del Estado deviene del debate
público no de su eliminación.

Cabe agregar que la reforma comentada dejó incólume el delito

denominado “vilipendio”, que consagra una especie de desacato contra las
instituciones del Estado (así denominado por otras legislaciones). En el
artículo 14912 se señala:
Artículo 149. Cualquiera que vilipendiare públicamente a la Asamblea Nacional, al Tribunal
Supremo de Justicia o al Gabinete o Consejo de Ministros, así como a alguno de los consejos
legislativos de los estados o algunos de los tribunales superiores, será castigado con prisión de
quince días a diez meses. En la mitad de dicha pena incurrirán los que cometieren los hechos a
que se refiere este artículo, con respecto a los consejos municipales. La pena se aumentará
proporcionalmente en la mitad, si la ofensa se hubiere cometido hallándose las expresadas
corporaciones en ejercicio de sus funciones oficiales.

Diversos organismos de protección de derechos humanos y

numerosas legislaciones penales consideran los delitos de desacato como
una limitación del derecho a la libertad de expresión ilegitima por cuanto son
requisito sine qua non en una sociedad democrática. Además que confiere a
los funcionarios públicos una protección que no poseen el resto de los
integrantes de la sociedad.

Distinguir con mayor protección a los funcionarios públicos por el

hecho de serlo crea discriminación y modifica un principio básico de la
Democracia Constitucional que se fundamenta en el control del poder y evita
su exposición y juzgamiento por parte de la ciudadanía.

De igual forma fue modificado parcialmente el Código Orgánico

Procesal Penal mediante su publicación en la Gaceta Oficial No. 37.022 de
fecha 25 de agosto de 2000 y se puso en vigencia La ley Orgánica Procesal

12
Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.768 de fecha 13 de Marzo de 2005.

164
del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.504 Extraordinario del 13
de Agosto de 2002.

En cuanto a la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal,

tocó aspectos puntuales de dicho procedimiento relacionados con las
medidas cautelares, la flagrancia y los requisitos para tales instituciones
jurídicas y no tuvo relevancia en cuanto a la consideración del modelo de
Democracia Constitucional.

Por el contrario, la puesta en vigencia la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo13 se considera importante pues modificó aspectos del procedimiento
de aplicación e interpretación de las normas sustantivas laborales que tienen
que ver con los valores y principios constitucionales. Los artículos 2, 5 y 11
de esta ley establecen lo siguiente:
Artículo 2. El juez orientará su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad,
publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad de los hechos
y equidad.

Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la
verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la
irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los
trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en
forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la
naturaleza especial de los derechos protegidos.

Artículo 11. Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de
disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización,
todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A
tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales
establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho
sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no
contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

Estas normas deben ser analizadas en concatenación con el artículo

89 de la Constitución:

13
La ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.504 Extraordinario del 13 de
Agosto de 2002.

165
 Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo
necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y
trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes
principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y
progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la
realidad sobre las formas o apariencias.2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula
toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos. 3. Cuando
hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de
una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma
adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a
esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por
razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición. 6. Se prohíbe el
trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las
protegerá contra cualquier explotación económica y social.

La Constitución da un tratamiento especial al trabajador, lo considera

como gran parte de la legislación mundial: un débil jurídico. El asunto que se
plantea es hasta dónde deben llegar las normas de contenido legal en esa
búsqueda de equiparar al trabajador en un plano de igualdad con el
empresario. Es decir, cuál es el límite que debe tener la ley y el legislador,
tomando como base los principios y valores constitucionales y el modelo de
Democracia Constitucional, para equiparar las relaciones de desigualdad
entre patrono y trabajador. Por supuesto, haciendo la consideración previa
de que el principio que inspira la existencia de las normas que se comentan,
es el in dubio pro operario y que la base del mismo se encuentra en la
institución del débil jurídico.

Desde el punto de vista jurídico, cuando los sistemas de derecho se

refieren al débil apuntan a un sujeto de derecho que en su consideración
social, económica, política o jurídica entre otras, se encuentra en un estado
disminuido o con capacidades limitadas o en situación de inferioridad o de
desventaja. En efecto, si se piensa en un sujeto de derecho con estas
características, es por cuanto su posición está confrontada a otro con unas
características diferentes, es decir, está en desigualdad comparada a la otra
posición, pues el fuerte posee elementos disímiles o de desigualdad. Esta
concepción de encontrar frente a un sujeto débil uno fuerte es evidentemente

166
una situación de discriminación cuyo origen puede que tenga causa natural o
artificial, pero en todo caso se trata de una desigualdad que coloca los
hechos en un plano de discriminación o posibilidad de discriminación.

Los débiles jurídicos por excelencia en el derecho son el reo, el

trabajador, la mujer, el menor, el particular mal llamado por algunos
administrado y el contribuyente en cuanto al derecho sancionatorio
administrativo se refiere. No existe esta figura jurídica en el derecho civil
pues los sujetos de derecho se encuentran en un plano de igualdad producto
de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Las relaciones
en el derecho civil y más específicamente en el derecho privado se hallan en
una plano de igualdad a la cual se llega por el consentimiento de las partes y
como consecuencia de su naturaleza. Si se piensa en el caso del débil
jurídico trabajador, se notará que la fundamentación de la existencia en
cuanto a su consideración, se halla en un elemento situacional, pues presta
su mano de obra para cobrar un salario que le da sustento económico, no
tiene la capacidad económica y social de estar en un plano de igualdad
frente a la empresa, es un sujeto disminuido ante la fuerza y posición de una
empresa con recursos de todo tipo. Es en este momento en el cual la
Constitución y la ley regulan tales situaciones y mediante el empleo de la
norma y su característica coercitiva y coactiva nivelan la situación, equilibran
la desigualdad mediante el recurso que otorga lo jurídico, con el empleo de la
interpretación de la norma y haciendo que su aplicación genere una posición
de mayor equilibrio para una relación que, de suyo, naturalmente es
desigual.

En el análisis de las normas de la ley Orgánica Procesal del Trabajo

que se realiza, al concatenarlas a la Constitución, evidentemente se nota la
protección al trabajador, pero de una manera que pareciera
desproporcionada, y decimos desproporcionada por cuanto ¿hasta qué punto

167
en virtud de la ley el juez puede ir más allá de lo alegado y probado en autos
para equilibrar una situación de desigualdad?

En el caso que se analiza no existe racionalidad en ese límite, ya que

la racionalidad indica que el juez no puede suplir con su voluntad lo que no
ha sido alegado por el trabajador, no obstante la Ley Orgánica así lo
establece.

Lo indicado permite colocar en perspectiva el modelo de Democracia

Constitucional en lo referente al límite sustancial que debe tener el legislador
en el desarrollo de su actividad y la materia sobre la cual produce legislación
en aplicación del test de proporcionalidad, al cual se hizo referencia en
capítulos anteriores.

Para ello cobra relevancia una decisión, de muchas de la Sala Social

del Tribunal Supremo de Justicia, que van en la dirección indicada orientada
al débil jurídico denominado trabajador y en la cual se palpa la forma como
recibe tratamiento tal desigualdad y la manera en que el legislador y el
juzgador la resuelven, decisión fechada siete de septiembre de dos mil
cuatro (2004), expediente Número AA60-S-2004-000408, que dejó sentado
lo siguiente14:
Para decidir, la Sala observa: Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el
expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia,
la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue
despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la
demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en
carta de renuncia del trabajador. Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la
consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:“En cuanto a la causa de terminación de la
relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el
principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de
justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que
rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la
sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de

14
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

168
 Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de
la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad
de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano Rafael
Mújica, Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar
renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias
ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe
indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así
se decide. (Negrillas de la Sala).

Parece imposible que un juez pueda suplir la voluntad de una de las

partes tomando partido, usando su voz para pensar que un trabajador
determinado no renunció. Sea cual sea la posición en cuanto al valor de la
igualdad y sea cual sea la posición que se tenga en cuanto al débil jurídico
se refiere, las partes alegan sus derechos de acuerdo con unos hechos que
sirven de fundamento para plantear la controversia en términos judiciales.
Tampoco se podría pensar en un proceso judicial interminable y determinado
por alegatos que se van encadenando unos a otros sin un fin, de allí la
necesidad que impere el principio de la preclusión de los actos y que cada
acto en sí del proceso constituya una única oportunidad con una finalidad
determinada. Es por ello que el ponente aclara de seguidas cómo debe el
juez de la causa desarrollar su conducta15:
Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos,
conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen
y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe
hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala. En
efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su
actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está
obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma
activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo
5).También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los
jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios
probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para
que el Juez pueda formarse una convicción.

15
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

169
 Se debe notar que la misma norma está fijando los límites de esa
potestad discrecional del juez en búsqueda de una realidad que pareciera se
presenta difusa, poco clara. Por supuesto, el fundamento de esta norma se
encuentra en la desigualdad entre trabajador y empresa, en la imposibilidad
del trabajador de que se haga judicial una verdad originada en la fuerza
económica de la empresa y que la misma quede disimulada, subvertida. No
obstante, el límite a ese poder discrecional determina el lugar que ocupará la
justicia en las situaciones particulares que se plantean, por lo que la decisión
continúa plasmándolo de la siguiente manera16:
En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda
de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en
virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de
renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el
despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte
accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la
prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.
Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de
trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el
alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de
renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el
artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos
por las partes.

Es en este punto en el cual se establece una prohibición por parte de

la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y que atenúa los
efectos del poder discrecional y con ello se fijan los límites a las
consideraciones acerca de la igualdad. En efecto, el límite se fija en la
imposibilidad del Juez de la causa de suplir alegatos y pruebas por sí mismo,
que corresponde realizar al trabajador. Es decir, la desigualdad entre
trabajador y empresa existe pero el sentido de la norma no puede alcanzar a
que el Estado hable por el trabajador, pruebe por el trabajador, tome el lugar
del trabajador. Debe existir por parte del trabajador la voluntad dirigida a

16
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

170
superar la desigualdad existente y el Estado no puede sustituir al trabajador
en esa orientación, razón por la cual la sentencia concluye de la siguiente
manera17:
Por lo que con tal proceder, violentó el Juez de la recurrida el orden público laboral, al quebrantar
el principio de la igualdad procesal de las partes en el proceso y con ello las normas antes
señaladas, en consecuencia, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la Sala desciende a las actas del
expediente, para, de manera inmediata pasar a decidir el fondo del asunto (…).

Se cree que de esta manera se logra establecer la conceptualización

de la igualdad y del débil jurídico en la jurisprudencia venezolana, se fija
claramente el criterio de los tribunales de la República y por otra parte se fija
un límite de suma importancia en cuanto a la justicia se refiere.

En cuanto al modelo de Democracia Constitucional objeto de esta

tesis de grado podemos concluir que las normas de la ley que se analiza no
transgreden los valores y principios constitucionales, al contrario se erigen en
garantía de la esencia del modelo estudiado porque generan herramientas
acordes a tales fines y además se establecen los límites necesarios para que
los derechos humanos y derechos sociales –paradigma de la Democracia
Constitucional– estén protegidos sin conculcar los derechos individuales,
como por ejemplo el derecho de propiedad o la dedicación a la actividad
económica de su preferencia.

Debe cuidarse sin embargo el límite que se ha fijado de manera tal

que se mantenga el equilibrio entre lo individual y lo colectivo o social.

Pero de todo este armazón legal que se ha venido analizando fueron

tres leyes las que produjeron mayor polémica y reacción por parte de los
sectores empresariales, y en general de la oposición política. Ellas son el
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y Acuacultura,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001, el

17
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

171
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.546, de Tierras y Desarrollo
Agrario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de
2001 y el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.510, de Hidrocarburos,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001.

De la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario debe resaltarse el contenido

de sus artículos 89 y 9018 entre otras normas no menos importantes que se
analizan:
Artículo 89. Iniciado el procedimiento, el Instituto Nacional de Tierras podrá intervenir las tierras
objeto de rescate que se encuentren ociosas o incultas, de conformidad con lo previsto en el
presente Decreto Ley. La intervención de tierras ociosas o incultas se acordará por el directorio
del Instituto Nacional de Tierras de manera preventiva, a fin de hacer cesar la situación irregular
de las mismas. En el acuerdo de intervención el Instituto Nacional de Tierras dictará las
condiciones de la misma según el caso particular, fijando:

1. Si se ocupa o no preventivamente por grupos campesinos de manera colectiva con fines de

establecer cultivos temporales, con prohibición de establecer bienhechurías permanentes
mientras se decide el rescate.

2. El tiempo de la intervención, el cual tendrá una duración máxima de diez (10) meses,
prorrogable por igual período.

3. Las normas dirigidas a proteger los recursos naturales existentes en las tierras intervenidas.

4. Cualquier otra condición que el Instituto Nacional de Tierras estime conveniente”.

Artículo 90. Los ocupantes ilegales o ilícitos de las tierras públicas susceptibles de rescate, no
podrán reclamar indemnización alguna, por concepto de las bienhechurías o frutos que se
encuentren en las tierras ocupadas ilegalmente.

Sobre estas normas se produjo una decisión de la Sala Constitucional

que las anuló, en fecha 20 de noviembre de 2002, expediente 02-0311, caso
“Federación Nacional de Ganaderos de Venezuela”. La interpretación de la
Sala Constitucional19 con relación al artículo 89 de la Ley de Tierras y
Desarrollo Agrario ya mencionada en la decisión que se comenta fue la
siguiente:

18
Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001
19
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2855-201102-02-0311..htm

172
 Sin embargo, también es de indicar que los procedimientos administrativos ablatorios, aquellos
que tienen por objeto disminuir la esfera jurídica de los administrados mediante la restricción de
un derecho, deben estar dotados de mayores garantías para aquéllos, de forma tal que la
potestad administrativa sea ejercida de manera congruente y adecuada a los fines propuestos por
el ordenamiento, garantizándose así el apego a la ley de la actuación administrativa. Es así como
el test de constitucionalidad de una norma que disponga la posibilidad de que la Administración
instaure un procedimiento ablatorio es más estricto, pues con ella se están restringiendo, de
manera directa, derechos subjetivos afectándose enormemente la situación jurídica del
administrado. En tal sentido, se observa que si bien el título al cual pertenece la norma en
referencia trata del rescate de las tierras propiedad del Instituto Nacional de Tierras, el artículo 89
trata de la intervención de esas tierras, rubricadas como ociosas o incultas, de manera
preventiva, para hacer cesar esa situación, esto es, el carácter ocioso o inculto. Como puede
desprenderse, la finalidad de la intervención previa no guarda correspondencia con la
instauración del procedimiento ablatorio, esto es, la necesidad de recuperación de las tierras
propiedad del Instituto Nacional de Tierras ocupadas ilegal o ilícitamente, inexistiendo la debida
adecuación a los hechos de esa potestad otorgada a la Administración, ya que, en todo caso, esa
será una medida que corresponde con la necesidad de solventar el carácter ocioso o inculto de la
tierra y no con la ocupación ilegal o ilícita de la misma, por lo cual, ante esa situación, y no
existiendo tampoco una proporcionalidad entre la intervención instituida por el artículo y el
carácter ocioso o inculto de la tierra, pues una vez finalizado el procedimiento administrativo
correspondiente, la Administración, por el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos, podrá entrar en posesión directa del bien, lo cual no justifica una intervención
momentánea, esta Sala declara la inconstitucionalidad de la norma en referencia porque
transgrede el derecho constitucional a la propiedad, dado que no es posible una interpretación
que la adecue al ordenamiento constitucional. Así se decide.

Con relación al artículo 90 ejusdem, la interpretación de la Sala

Constitucional20 fue la siguiente:
El artículo 90, en definitiva, no se corresponde con la idea sustancial de la Constitución y de la ley
misma, pues pretende desconocer la existencia de la propiedad y la utilidad social que dentro del
ámbito agrario cumple, con lo cual, de admitirse la tesis que propugna el indicado artículo, se
estaría atentando no sólo contra el derecho a la propiedad estatuido en el artículo 115 de la
Constitución, sino contra todo aquello que ha inspirado durante décadas el Estado Social y de
Derecho recogido tanto en el texto constitucional vigente como en la Constitución de 1961. No
reconocer la propiedad de los bienes que existan sobre las tierras del indicado Instituto Nacional
de Tierras, atenta contra el derecho a la propiedad, y hace que el Instituto incurra en un
enriquecimiento sin causa, pues se subvierte la idea de accesión inmobiliaria en sentido vertical,
que acarrea la inconstitucionalidad de la norma. El derecho a la propiedad es un derecho
esencialmente limitable, dado su utilidad social, pero dicha limitación no puede suponer un
desconocimiento del derecho, por su rango constitucional, una absorción de las facultades del

20
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2855-201102-02-0311..htm

173
 propietario al extremo que llegue a eliminarlo, pues de ese modo no se estaría garantizando esa
protección que la Constitución le otorga. De tal manera que, siendo que con la norma en
referencia se desconoce de manera absoluta el derecho a la propiedad sobre las bienhechurías
realizadas por los ocupantes de las tierras del Instituto Nacional de Tierras, esta Sala declara la
nulidad del artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.”

Posterior a esta decisión que fijó de manera clara e inequívoca la

interpretación de los artículos 89 y 90 de la Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario y las razones de su inconstitucionalidad, la Asamblea Nacional
reformó parcialmente el mencionado instrumento, esta reforma fue propuesta
por los diputados Elías Matta W., Enrique Márquez, Charles Medina, Jesús
Alcantára, Dianela Parra, Julio Montoya, Ángel E. Vera, Omar Fuenmayor y
Héctor Vargas. El instrumento presentado fue discutido de la siguiente
manera: La primera discusión el 14 de mayo de 2002, aprobada el mismo
día, la segunda discusión el 5 de abril de 2005 que fue aprobada el 14 de
abril de 2005. De igual modo el 28 de abril de 2005 se hicieron algunas
modificaciones al texto legal las cuales fueron aprobadas el mismo día, fecha
en la cual recibió la sanción quedando publicada finalmente en la Gaceta
Oficial No. 5.571 de fecha 18 de mayo de 2005.

Con la modificación que se hizo de los artículos que recibieron la

nulidad por inconstitucionalidad, las normas tomaron espacio en el cuerpo de
la ley con una numeración diferente y una redacción que varió de la siguiente
manera21:
Artículo 85. Dictado el acto de inicio de procedimiento para el rescate de las tierras, el Instituto
Nacional de tierras ordenará la elaboración de un informe técnico y, en ejercicio del derecho de
rescate sobre las tierras de su propiedad, podrá dictar medidas cautelares de aseguramiento de
la tierra susceptible de rescate, siempre que éstas guarden correspondencia con la finalidad del
rescate de la tierra, sean adecuadas y proporcionales al caso concreto y al carácter improductivo
o de infrautilización de la tierra.

Toda medida cautelar dictada de conformidad con el presente artículo deberá ser notificada
personalmente a los ocupantes afectados directamente por la misma en el acto de su ejecución.
En caso de no poder practicarse la notificación personal en dicho acto, se continuará con su

21
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.571 de fecha 18 de mayo de 2005

174
 ejecución y se ordenará fijar en la entrada de la finca la respectiva boleta, en cuyo caso, se
considerará notificado. Si aun así no fuese posible practicar la notificación, se ordenará su
publicación en la Gaceta Oficial Agraria. En todo caso, los ocupantes afectados directamente
podrán ejercer los recursos consagrados en la ley. Las formas de notificación establecidas en
este artículo podrán aplicarse a todos los procedimientos administrativos previstos en la presente
ley.

La medida cautelar de aseguramiento de la tierra susceptible de rescate, deberá establecer el

tiempo de duración de la misma y la garantía del ejercicio del derecho de permanencia de los
sujetos referidos en los artículos 17, 18 y 20 de la presente ley.

El procedimiento previsto en el presente Capítulo tiene carácter autónomo; en consecuencia, para

iniciarlo no será necesario agotar ningún acto previo.

Artículo 86. A los efectos de esta ley, ocupación ilegal o ilícita de tierras con vocación de uso
agrario, no genera ningún derecho; por tanto, la administración agraria no estará obligada a
indemnizar a los ocupantes ilegales o ilícitos de las tierras con vocación de uso agrario
susceptibles de rescate, por concepto de bienhechurías que se encuentren en dichas tierras.”

Como se puede notar, en el primer párrafo del artículo 85 (texto

reformado) se repite aquello que fue un límite fijado en la decisión del
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, pues se refiere
nuevamente al carácter improductivo o de infrautilización de la tierra, como
una finalidad propia del procedimiento de rescate; si bien es justo constatar
que incluyen en el texto del mismo parte del límite que fija la misma Sala, es
decir, que el procedimiento administrativo esté referido al rescate de tierras
propiedad del instituto, se señala que incluye nuevamente esa finalidad del
rescate de tierras ociosas, lo que evidentemente traspasa el límite de la
constitucionalidad ya fijado y convierte a la norma en inconstitucional
nuevamente, es decir reedita el acto claramente.

Situación más grave se presenta con el contenido del artículo 86

ejusdem, allí en esta norma, es más flagrante y directa la reedición del acto,
por cuanto con un uso semántico diferente prácticamente se pone en
vigencia la misma norma que fuera anulada con anterioridad.

Esta situación aludida contraría abiertamente el modelo de

democracia Constitucional plasmado en la Constitución. Los criterios
utilizados por la Sala Constitucional, para establecer la nulidad de los

175
primeros artículos, comportan un tema de gran importancia para el modelo
democrático constitucional y es que la propiedad es un derecho humano
consagrado en el artículo de La Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos, y cuando la Asamblea Nacional reedita las normas anuladas
incurre no sólo la en una violación de la Constitución, sino de esta
convención y sus prescripciones consideradas por la misma Constitución de
rango supra constitucional.

En otro orden de ideas, del conjunto de 49 leyes aprobadas mediante

la facultad conferida por la Ley Habilitante al Ejecutivo Nacional, destacan en
primer lugar las que tienen como finalidad primaria la modificación de la
propiedad como derecho y las referidas a la producción económica. Del
mismo modo en ese conjunto de leyes varias fueron dirigidas a financiar y
promover diversos modos económicos diferentes a la tradicional empresa
que se desarrolló durante los últimos 40 años.

Sobre el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y

Acuacultura, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre
de 2001 se destaca de su contenido el artículo 3422 que establece:
Por la importancia estratégica alimentaria de la sardina y la pepitona por ser productos de mayor
consumo popular y transformación, se establece que el precio de compra a los productores será
determinado de común acuerdo entre las asociaciones de los pescadores artesanales e
industriales conserveros. En caso de no haber acuerdo, y por solicitud de alguna de las partes,
habrá mediación del Instituto Nacional de la Pesca y Acuacultura para acordar el precio. De no
lograrse el acuerdo de esta manera el Instituto lo fijara y el mismo será publicado en la Gaceta
Oficial. Los precios será revisados anualmente.

Esta norma fue modificada posteriormente, específicamente el 4 junio

de 2003, mediante la publicación en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela N° 37.482 en la cual se estableció la Ley de
Reforma Parcial del decreto N° 1524 con Fuerza de Ley de Pesca y

22
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y Acuacultura, publicado en la Gaceta Oficial Nº
37.323 del 13 de noviembre de 2001

176
Acuacultura, cuyo artículo 1° modificó el título del mencionado decreto con
Fuerza de Ley por “Ley de Pesca y Acuacultura”; reimpresa por error material
y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°
37.727 del 8 de julio de 2003, la cual derogó el decreto Ley antes referido.

En el texto del mencionado decreto el artículo 3423 quedó modificado

de la siguiente manera:
Artículo 31: se modifica el artículo 34 de la siguiente forma: “Por la importancia estratégica
alimentaria de la sardina (sardinella aurita) y la pepitona (arca zebra), se establece que el precio
de compra a los productores será determinado de común acuerdo entre las asociaciones de los
pescadores artesanales e industriales conserveros. En caso de no haber acuerdo y por solicitud
de alguna de las partes habrá la mediación del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura parta
acordar el precio. De no lograrse el acuerdo de esta manera el Instituto lo someterá a la decisión
del Ministerio de Agricultura y Tierras. Dicha resolución será publicada en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela y será de obligatorio cumplimiento. Los precios serán
revisados anualmente

La incorporación de otros rubros pesqueros al régimen de precios mínimos, deberá ser aprobada
por el Ejecutivo Nacional, previa solicitud del Consejo Directivo del Instituto Nacional de la Pesca
y Acuicultura ante el Ministerio de Agricultura y Tierras.

El análisis de la norma original y su posterior modificación debe

concatenarse con el contenido del artículo 113 de la CRBV que establece:
No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta
Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan
por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e
independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere
la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la
posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o
conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de
servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como
cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado
adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del
monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como
finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras, y el
aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

23
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y Acuacultura, publicado en la Gaceta Oficial Nº
37.323 del 13 de noviembre de 2001

177
 Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación
de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar
concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o
contrapartidas adecuadas al interés público.

Tanto el artículo original como su posterior modificación establecen la

posibilidad de regular los precios del producto de la pesca. El artículo
modificado sólo se refería a dos especies marinas y la modificación amplía
estos rubros a cualquier otro sin establecer distinción alguna.

De la interpretación de ambos textos se colige una extralimitación de

la norma de rango legal en comparación con el límite fijado en el artículo 113
de la Constitución. El fundamento de esta extralimitación se halla donde la
norma constitucional posibilitaría la fijación de precios en el mercado,
siempre que tales situaciones fácticas eventualmente produjeran daño o
conculcaran derechos individuales o sociales de la colectividad y en estas
normas tales supuestos no son tomados en cuenta. La norma se refiere a
una fijación de precios por parte del Poder Ejecutivo por cualquier motivo y
debe recordarse que el artículo 113 de la Constitución menciona el abuso en
la posición de dominio, el monopolio entre otras situaciones que abrirían la
posibilidad de tomar tales medidas y el modelo de la Democracia
Constitucional tiende a que la actuación del Estado y el despliegue de su
poder tenga como límites los valores y principios constitucionales.

El artículo 299 de la Constitución debe ser concatenado en el análisis

que se realiza. Esta norma establece:
El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los
principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente,
productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia
digna y provechosa para la colectividad. El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada,
promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de
trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la
soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo,
sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa
distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de
consulta abierta.

178
 Esta norma menciona los principios de justicia social, la libre
competencia, la democracia, la eficiencia y la existencia digna y provechosa
de la colectividad. Precisamente, la interpretación y aplicación de estos
valores se relaciona directamente con la fijación de precios de uno, varios o
todos los productos de la especie marina. El artículo 113 fija mediante sus
previsiones hasta dónde llega la libertad de los ciudadanos dedicados al
comercio de las especies marinas, ese límite no es otro que la imposibilidad
de desarrollar conductas dirigidas a, por ejemplo, establecer monopolios en
la producción de estos rubros, o la cartelización de precios o el abuso de una
posición de dominio del mercado que implique que la fijación de precios está
dirigida a causar daño a los otros competidores o a los consumidores,
estableciendo precios exorbitantes o más allá de lo que pueda ser
considerado normal en el mercado.

Como resultado tenemos que la garantía de la justicia social o la

existencia digna no se verán conculcadas mientras la conducta de los
particulares no lleve a cabo acciones que estén dirigidas precisamente a
romper el equilibrio propio que genera la justicia y éstas son las previsiones
que justamente debieron ser la motivación para una eventual fijación de
precios del mercado de rubros marinos, tal previsión no aparece en la norma
in comento. De lo cual se concluye evidentemente la transgresión del modelo
de la Democracia Constitucional, cuya esencia busca limitar el poder del
Estado en tanto y en cuanto éste sea articulado con las normas y principios
constitucionales. Los valores y principios constitucionales a ser tomados en
cuenta serían la libertad de mercado, la dignidad de la existencia de la
colectividad y la justicia social, siempre que existieran conductas que
eventualmente atenten contra tales principios o valores.

179
 Otra situación similar se presenta con el Decreto con Fuerza y Rango
de Ley Nº 1.510, de Hidrocarburos, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323
del 13 de noviembre de 2001. El artículo 6024 de esta ley establece:
Constituyen un servicio público las actividades de suministros, almacenamiento, transporte,
distribución y expendio de los productos derivados de los hidrocarburos señalados por el
Ejecutivo Nacional conforme al artículo anterior, destinados al consumo colectivo interno. El
ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas, fijará los precios de los
productos derivados de los hidrocarburos y adoptara medidas para garantizar el suministros, la
eficiencia del servicio y evitar su interrupción. En la fijación de los precios el Ejecutivo Nacional
atenderá a las disposiciones de este Decreto Ley y a las previsiones que se establezcan en su
Reglamento. Estos precios podrán fijarse mediante bandas o cualquier otro sistema que resulte
adecuado a los fines previstos en el presente Decreto Ley, tomando en cuenta las inversiones y
la rentabilidad de las mismas.

Para el análisis de esta norma, en contraste con el modelo de

Democracia Constitucional, caben observaciones muy parecidas a las
realizadas anteriormente, pero con limitantes puesto que sólo podrían estar
referidas al transporte de los hidrocarburos y productos derivados de la
explotación petrolera, ya que en sí mismos estos productos sí podrían ser
objeto de libre regulación en cuanto a sus precios, debido a la reserva que
constitucionalmente se llevó a cabo de la actividad petrolera propiamente
dicha. Y se hace este aparte del transporte de combustibles porque se
trataría de una actividad en la cual intervienen factores muy específicos para
la formación de los precios de los fletes que debería estar sujeta a los
principios de libertad económica, en concordancia con los valores
expresados en el por artículo 299 que se comentó.

El transporte de productos derivados del petróleo, tales como

gasolina, kerosene y muchos otros no difieren en nada del transporte de
cualquier otro producto terminado o materia prima en cualquiera de sus
estados líquido, gaseoso o sólido, por supuesto tomando en cuenta las
previsiones que deban tenerse por ser inflamables en su mayoría. En la

24
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.510, de Hidrocarburos, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323
del 13 de noviembre de 2001.

180
formación de los precios de los fletes estas circunstancias deberían ser
tomadas en cuenta, al igual que se toman en cuenta circunstancias
particulares para otros productos diferentes, pero este transporte no se
diferencia en esencia de cualquier otro tipo de transporte por lo que las
razones para establecer la previsión y reserva del Estado, en cuanto al
control de los precios de tal actividad, sólo deriva de la naturaleza del
producto y no de valores específicos como los previstos en el artículo 299 de
la Constitución.

En otro orden de ideas, pero manteniendo el análisis en cuanto a este

período de tiempo, resultan especialmente importantes leyes que buscaban
el fomento de instrumentos para financiar el sector público y para financiar el
desarrollo económico y social a través de la creación de mejores condiciones
para la pequeña y mediana industria, puesto que apuntalan el contenido
social de la Constitución y con ello se cimenta el modelo de Democracia
Constitucional plasmado en sus normas. Así se originó un sistema de
microcréditos, el Fondo Único y la organización de la producción tomando
como asidero las asociaciones cooperativas.

Posteriormente en el año 2004 se aprobó la reforma de la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada Gaceta Oficial N°
37.942 del 20 de mayo de 2004, de cuyo articulado se destaca el contenido
del artículo 225 que estableció:
El Tribunal Supremo de Justicia está compuesto y funcionara en Sala Constitucional, Político-
Administrativa, Electoral, de Casación Civil, de Casación Penal y de Casación Social, así como
para la Sala Plena que estará integrada por los Magistrados o Magistradas de todas las Salas
señaladas.

La Sala Constitucional estará integrada por siete (7) Magistrados o Magistradas y las Salas
Político-Administrativa, Casación Civil, de Casación Penal, de Casación Social y, Electoral
estarán integradas por cinco (5) Magistrados o Magistradas cada una de ellas.

25
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.942 del 20 de mayo de 2004.

181
 La Sala Plena podrá crear e instalar Salas Especiales para una de las Salas que componen el
Tribunal, cuando la Sala respectiva lo solicite, y cuando se acumulen por materia cien (100)
causas para ser decididas. Las Salas Especiales que se crearen funcionaran hasta que la última
de las causas sea decidida. Estarán conformadas por un Magistrado o Magistrada de la Sala
respectiva y por dos (2) Magistrados o Magistradas accidentales, que serán designados por la
Sala Plena, con el voto conforme de sus dos terceras (2/3) partes. Los Magistrados o Magistradas
Accidentales deberán reunir los mismos requisitos que se exigen para los titulares.

El quorum requerido para deliberar en Sala Plena y en cada una de las otras Salas, es por
mayoría simple de los Magistrados o Magistradas que respectivamente la forman.

Para que sean válidas las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena o en
cualquiera de sus Salas, se requiere el voto favorable de la mayoría simple de sus miembros.”

Sobre la norma in comento desde el punto de vista Constitucional y

desde la democracia Constitucional no cabe objeción alguna. Aun así, los
motivos de la modificación en el número de magistrados que integran cada
Sala del Tribunal Supremo de Justicia se consiguen en razones que van más
allá de lo académico o que quizás puedan circunscribirse al ámbito de la
Ciencia Política y más específicamente en el manejo y control del poder
político a través del control del más alto Tribunal de la República. Es decir,
las objeciones a la norma se fundan en razones de orden ético y moral que
no deben dejarse pasar, sobre todo cuando se amplía el número de
magistrados para que la incorporación de los nuevos produzca un
desbalance favorable a quien lleva a cabo el nombramiento.

Una situación similar a la que se comenta ocurrió en el denominado

sistema electoral, se origina no en el establecimiento de una ley sino
mediante una decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, una vez que la composición de la Sala había variado en virtud
del establecimiento de la nueva ley.

El 12 de agosto de 2005, los ciudadanos Jesús Manuel Méndez

Quijada y Henry Ramos Allup intentaron acción de amparo constitucional
contra “la amenaza de violación de los derechos establecidos en los artículos
62, 63, 67 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, por parte del Consejo Nacional Electoral (CNE) y de las demás

182
autoridades electorales, desde que en el inminente proceso de postulación
de candidatos a diputados a la Asamblea Nacional se continuará practicando
el sistema de postulación conocido como las morochas, que representa una
clara violación de esos derechos y un fraude a la Constitución”. De allí tomó
nombre popular la decisión de la Sala Constitucional y fue denominado
“Caso Las Morochas”. En efecto, la acción de amparo que provocó la
sentencia versaba sobre la impugnación de un mecanismo, que era utilizado
en la práctica por todos los partidos políticos que compitieron en las
elecciones legislativas de diciembre del 2005, denominado las morochas y
en virtud del cual se eludía la forma como se determinaba cuáles
legisladores habían sido electos y cuáles no, mediante la no aplicación de
una resta propia del sistema llamado campana d’Hont, provocando además
la ruptura del principio de la representación proporcional que figura
expresamente en el litere de la Constitución, y como no existía una norma
que prohibiera esta elusión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en ponencia del magistrado Luis Velazquez Alvaray, legitimó tal
conducta. Por supuesto que la misma conducta estaba originada en otra de
igual tenor pues los partidos políticos y sus representantes que accionaron el
amparo también utilizaban el mecanismo de elusión. Como se sabe, las
elecciones a los cuerpos deliberantes en Venezuela presentan como
característica fundamental la presencia de un sistema mixto de elección, por
una parte se elige de manera personalizada o uninominalmente a un grupo
de candidatos y se elige por lista presentada por los partidos políticos a otro
grupo de diputados, en consecuencia cada partido presenta una tarjeta de
votos uninominales y una tarjeta de votos por lista. La conducta elusiva que
se ha referido consiste en que cada partido político, al presentar sus
candidatos en sus tarjetas originales (uninominales y por lista) se ve sujeto a
un resta (votos uninominales menos votos por lista), que evaden mediante la
creación de una tarjeta diferente a su tarjeta tradicional en la que colocan sus
candidatos a sus diputados por lista, generando un mayor caudal de votos a

183
sus candidatos a diputados por lista, en clara violación del principio de
representación proporcional que ya se ha aludido ya que obtienen más votos
al no ocurrir la resta.

El asunto en cuestión quedó reducido a la no existencia de una norma

jurídica que prohibiera tal conducta, razón por la cual ésta estaba permitida
sin tomar en cuenta, sin articular la aplicación del principio general del
derecho “todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente
permitido” con el principio de la representación proporcional que figura en el
artículo 63 del texto constitucional. Señala la Sala Constitucional26 en su
decisión:
Ahora bien, “Las morochas” son, en sí mismas, un método que consiste en un sistema de
postulación de candidatos a cuerpos deliberantes, donde actúa una pluralidad de partidos o
grupos políticos postulando candidatos por lista y candidatos nominales. Se alega que el común
denominador de esa modalidad (según los recurrentes), es que los partidos agrupados participan,
orgánicamente, postulando en sus listas, pero no lo hacen en los circuitos, y los electos por
circuitos en la tarjeta que los accionantes llaman “comodín”, no se le deducen a los electos en las
listas, atribuyéndose al grupo o partido político más representantes que los que corresponderían
mediante el método del cociente, según el entender de los accionantes.

Y termina la Sala Constitucional27 por agregar:

Por consiguiente, esta Sala, como garante de la supremacía constitucional y de las normas y
principios constitucionales, así como de la integridad de la Constitución, no puede actuar
mediante una intromisión indebida en el ámbito de competencias y límites de otros órganos del
Poder Público, como en la situación sub examine pues, el Poder Electoral tiene competencias
específicas, no sólo para resolver dudas y vacíos al interpretar, en función de su aplicación, las
normas electorales, lo que le concierne de manera exclusiva, de conformidad a la precitada
norma contenida en el numeral 1 del artículo 293 de la Constitución, sino que además,
corresponde a la reserva legal la garantía de la personalización del sufragio y la representación
proporcional. Al Poder Electoral le es atribuida la reglamentación de las leyes electorales y la
facultad interpretativa. En el presente caso, la decisión sobre el sistema llamado de “Las
morochas”, podría ocasionar una interferencia indebida tanto en la técnica de la reserva legal
como en las atribuciones y contenidos que la Constitución le señala al Poder Electoral en esta
materia, y así expresamente se decide.

26
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/enero/74-250106-05-1786.htm
27
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/enero/74-250106-05-1786.htm

184
 Como corolario de lo expuesto, encuentra la Sala, luego de un profundo análisis del mecanismo
que se cuestiona, que el mismo, en primer término, no se encuentra prohibido ni por la
Constitución ni por el resto del ordenamiento jurídico. Al respecto, debe precisarse, que tal
circunstancia se circunscribe dentro del ámbito del principio de “libertad”, o también denominado
“de la autonomía de la voluntad”, ya que nos encontramos frente al ejercicio de derechos
individuales -en este caso políticos- los cuales pueden y deben ser interpretados y ejercidos de la
manera más amplia posible, en aras de garantizar la vigencia y efectividad del Estado de
Derecho. No se trata, pues, de una materia regida por el principio de legalidad, bajo el cual
tendría que exigirse a los ciudadanos y a los partidos políticos, una actuación expresamente
autorizada por la ley, lo cual reñiría abiertamente con el principio antes anotado. Siendo ello así, y
al no estar prohibida la aplicación del sistema aludido, el mismo encuadra dentro del orden
jurídico; y aun cuando pudiere afirmarse que no toda conducta permitida resulta per se ajustada a
la Constitución, en el presente caso, tampoco encuentra la Sala afectación alguna al principio de
representación proporcional, habida cuenta que el mecanismo de postulación adoptado y bajo el
cual se inscribieron los candidatos a diputados para las elecciones del mes de diciembre de 2005
(incluso los del partido político accionante), no proscribe, rechaza, ni niega la representación
proporcional.

Luego de esta decisión, nuestro sistema electoral quedó modificado y

las conductas comentadas legitimadas.

En el año 2006 se dictó la Ley de los Consejos Comunales publicada

en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de 2006. Sobre
esta ley se pueden realizar varias observaciones en contraste con el modelo
de la Democracia Constitucional.

El artículo 3 de la Ley Orgánica Consejos Comunales28 establece:

La organización, funcionamiento y acción de los consejos comunales se rige conforme a los
principios de corresponsabilidad, cooperación, solidaridad, transparencia, rendición de cuentas,
honestidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad social, control social, equidad, justicia e igualdad
social y de género

Estos valores y principios concuerdan plenamente con el modelo de

Democracia Constitucional, sin embargo, el artículo 2 de la misma ley y la ley
por completo pasan por alto desarrollar un elemento plasmado en el artículo
184 de la Constitución, en concordancia con los artículos 71, 72, 73, y 74 que

28
Ley de los Consejos Comunales publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de
2006.

185
conforman la adjetivación del modelo de democracia plasmado en la
Constitución, esto es la democracia participativa y la democracia
representativa cuyo equilibrio conforma la Democracia Constitucional, llevada
a la práctica en la posibilidad de que la comunidad ejerza directamente
asuntos de naturaleza pública pero con el límite, como ya se expresó, en la
demostración de la capacidad para acometer tales asuntos, que se
desprende del análisis concordado de las normas constitucionales que se
han mencionado.

Así, el contenido del artículo 2 de la Ley Orgánica de los Consejos

Comunales establece29:
Los consejos comunales en el marco constitucional de la democracia participativa y protagónica,
son instancias de participación articulación e integración entre las diversas organizaciones
comunitarias, grupos sociales y los ciudadanos y ciudadanas, que permiten al pueblo organizado
ejercer directamente la gestión de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las
necesidades y aspiraciones de las comunidades en la construcción de una sociedad de equidad y
justicia social.”

Otro límite constitucional que se conculca se materializa cuando se

desarrolla esta posibilidad de participación directa del pueblo en la ejecución
de asuntos públicos y no se lleva a cabo tomando en cuenta el contenido del
artículo 184 de la Constitución que hace referencia a los Estados y los
Municipios como los órganos cuyo deber es perfeccionar esta transferencia
de competencias. En la Ley esto se verifica directamente desde el poder
Ejecutivo Nacional, así el contenido del artículo 30 de la Ley Orgánica de los
Consejos Comunales30 establece:
Se crea una Comisión Nacional Presidencial del Poder Popular, designada por el Presidente de la
Republica de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica de La Administración Pública, a
los fines de: 1.Orientar, coordinar y evaluar el desarrollo de los Consejos Comunales a nivel

29
Ley de los Consejos Comunales publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de
2006
30
Ley de los Consejos Comunales publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de
2006

186
 nacional, regional y local. 1. Fortalecer el impulso del poder popular en el marco de la democracia
participativa y protagónica, y el desarrollo endógeno, dando impulso al desarrollo humano integral
que eleve la calidad de vida de las comunidades. 2. Generar mecanismos de formación y
capacitación. 3. Recabar los diversos proyectos aprobados por los consejos comunales. 4.
Tramitar los recursos técnicos, financieros y no financieros necesarios para la ejecución de los
proyectos de acuerdo a los recursos disponibles en el Fondo Nacional de los Consejos
Comunales. 5. Crear en las comunidades donde se amerite o considere necesario, Equipos
Promotores Externos para impulsar la conformación de los Consejos Comunales, de acuerdo a lo
establecido en la presente Ley y su Reglamento.

La participación de los voceros y voceras de los Consejos Comunales en la Comisión

Presidencial del Poder Popular en sus instancias nacional, estadal o municipal, se hará conforme
a lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley.

Hemos visto en la ley orgánica que se analiza, cómo una estructura

paralela, dependiente directamente del poder ejecutivo, no respeta la
organización constitucional del poder hecha constitucionalmente de manera
horizontal (Ejecutivo Legislativo, Judicial, Ciudadano, Electoral) o vertical
(nacional, estadal o municipal). Ello también contradice el modelo de
democracia Constitucional desbalanceando límites, pesos y contrapesos; en
suma: la separación de poderes prevista en los artículos 136 y siguientes de
la Constitución.

El tratamiento que se otorga a nuestra Carta Magna es lato, puesto que

los límites que han sido establecidos generan estructuras no previstas de
ningún modo por el constituyente. Atenta contra el núcleo duro de la
Constitución, y para que estas previsiones sean implementadas se requeriría
de una modificación de la Constitución. Pero, en contraste con el modelo de
Democracia Constitucional, sería imposible una reforma en tal sentido,
debido a que estas pretensiones (leyes aprobadas) tocan el núcleo duro de
la Constitución, la estructura del Estado y la forma de concebir el equilibrio
de los derechos individuales y sociales.

9. El plan Simón Bolívar y la reforma constitucional en el 2007

El año 2007 se inició con la publicación en la Gaceta Oficial No. 38.607, el 18
de enero de 2007 del Decreto Nº 5.138, mediante el cual se crea, con
carácter temporal, el Consejo Presidencial para la Reforma de la Constitución

187
de la República Bolivariana de Venezuela. Esta comisión tuvo por objeto
llevar a la realidad un proyecto de reforma constitucional basado en los
cambios estructurales en las relaciones entre ciudadanos, así como las
nuevas necesidades para la consolidación de la libertad, educación y
democracia de acuerdo con este instrumento.

El proyecto final fue sometido a consideración de la Asamblea

Nacional, recibiendo las tres discusiones de rigor para ser aprobado
finalmente el 2 de Noviembre de 2007. Este proyecto de reforma aprobado
debía ser sometido a referéndum para su promulgación y a tal efecto fue
dividido en dos bloques, teniendo como objetivo modificar aspectos
esenciales y básicos del Estado, valores y principios constitucionales como el
Estado social de derecho, la concepción de la democracia, el pluralismo, el
modelo de propiedad, la organización político-territorial del Estado entre otros
no menos importantes, para instaurar un modelo estatal basado en la
doctrina del Socialismo del siglo XXI.

Directriz esencial en este proyecto de reforma era la instauración del

denominado coloquialmente “poder popular” y la conformación de un nuevo
Estado cuyo origen era los Consejos Comunales nacidos en la Ley del 2006.

Contra el proyecto de reforma constitucional aprobado por la

Asamblea Nacional se intentó una acción de amparo constitucional que fue
declarada inadmisible pero que presenta dos votos salvados, uno de los
cuales se considera de importancia superlativa para el análisis sobre el
modelo de Democracia Constitucional que riela en la Constitución y que
servirá de impronta en el estudio que se hizo del ordenamiento jurídico en
contraste con este modelo. Este voto salvado fue del Magistrado Cabrera,31
dijo lo siguiente

31
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2042-021107-07-1374.htm

188
Quien suscribe, Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, disiente de sus colegas y
salva su voto, por las razones siguientes:1.- En sentencia de 24 de enero de 2002, con ponencia
de quien suscribe esta Sala expresó: “Las directrices del Estado Social de Derecho, inciden sobre
las libertades económicas y sobre el derecho de propiedad (…). Igualmente el fallo citado acotó:
“No es que el Estado Social de Derecho propende a un Estado Socialista, o no respete la libertad
de empresa o el derecho de propiedad (…); sin embargo puede “restringir la propiedad con fines
de utilidad pública o interés general, o limitar legalmente la libertad económica por razones de
desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otros de interés social (artículo
112 Constitucional)”. Apuntó igualmente el fallo citado que el Estado Social persigue mantener un
equilibrio entre clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Ahora bien, los artículos 70, 113, 158,
168, 184, 300, 318 y 321 del Anteproyecto para la primera reforma constitucional propuesta por el
Presidente de la República, plantea la construcción del socialismo, de la democracia socialista.
En criterio de quien disiente, un sistema de organización social o económico basado en la
propiedad y administración colectiva o estatal de los medios de producción, como lo es
básicamente el socialista, en sus distintas concepciones, cual es el propuesto en el Proyecto de
Reforma, chocaría con lo que quien suscribe, y la propia Sala, era considerado Estado Social, y
ello -en criterio del disidente- puede afectar toda la estructura y los principios fundamentales del
Texto Constitucional, hasta el punto que un nuevo ordenamiento jurídico tendría que ser creado
para desarrollar la construcción del socialismo. No es que Venezuela no puede convertirse en un
Estado Socialista. Si ello lo decide el pueblo, es posible; pero a juicio del voto salvante, tal logro
sería distinto al que la Sala ha sostenido en el fallo de 24 de enero de 2002 (Caso: Créditos
Indexados) y ello conduciría no a una reforma de la Constitución sino a una nueva Constitución,
la cual debería ser votada por el Poder Constituyente Originario. Al menos, en nuestro criterio
esto es la consecuencia del fallo N° 85 de 24 de enero de 2002. 2.- El artículo 113 del Proyecto,
plantea un concepto de propiedad, que se adapta a la propiedad socialista, y que es válido,
incluso dentro del Estado Social; pero al limitar la propiedad privada solo sobre bienes de uso, es
decir aquellos que una persona utiliza (sin especificarse en cual forma); o de consumo, que no es
otra cosa que los fungibles, surge un cambio en la estructura de este derecho que dada su
importancia, conduce a una transformación de la estructura del Estado. Los alcances del Derecho
de propiedad dentro del Estado Social, ya fueron reconocidos en fallo de esta Sala de 20 de
noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García 3.- Planteado así la
cuestión, sobre la cual quien suscribe había emitido opinión en el fallo citado, no es posible
considerar que quien pide un amparo ante una propuesta de reforma porque según el solicitante
ella modifica la estructura y los principios fundamentales de la Constitución; situación que atañe a
cualquier ciudadano de la República, y por tanto afecta directamente a cualquier venezolano que
subjetivamente considere que la vía para los cambios no era una reforma, la Sala le niegue el
acceso aduciendo que carece de legitimación activa. El amparo procede contra la amenaza de
desmejora de una situación jurídica debido a infracciones constitucionales, y ante una posible
reforma constitucional, cualquiera que considere que ella le causaría un daño irreparable, debido
a la trascendencia de lo planteado y, que alegue que los mecanismos constitucionales no se
están aplicando en la forma señalada en la Carta Magna, tiene -en nuestro criterio- legitimación
activa para incoar este amparo, ni siquiera planteándose la acción de derechos colectivos o
difusos, sino porque considere que personalmente -debido a lo trascendente de la proposición- lo
afecta, por los motivos que expuso en su escrito. Son estos los motivos de la disensión con la
Sala.

189
 El criterio expresado concuerda con el modelo de Democracia
Constitucional que se ha explanado a lo largo de esta tesis de grado, en cual
está incluido el Estado social de derecho al que se refiere el voto salvante.
Se difiere en el punto en el cual se dice que podría cambiarse el modelo de
Estado a un Estado socialista a través de una Asamblea Constituyente. La
razón para diferir se consigue en varios argumentos. La tradición republicana
venezolana se ha basado en la existencia del pluralismo ideológico, y
religioso a lo largo de toda su historia. En unos casos de manera literal como
lo recoge la Constitución de 1999, en otros de manera tácita, pero sería
imposible afirmar que las constituciones anteriores a la de 1999 tenían
carácter liberal desde el punto de vista político, o católico o evangélico o
protestante en la perspectiva teológica o religiosa. Es decir forma parte de la
esencia de la República su carácter plural en todo sentido. Debido a esto y
tomando en cuenta el modelo de Democracia Constitucional, tal carácter
plural forma parte de la esfera de lo indecidible, del núcleo duro e intocable
de nuestra Constitución y excluido por consecuencia de las decisiones de las
mayorías. Este núcleo duro es el pacto inicial, el germen, el genoma de la
República que se ha madurado con el devenir histórico y que nos caracteriza
como pueblo en cuya idiosincrasia este elemento forma característica
fundamental y sin lo cual dejaríamos de ser venezolanos, razón por la cual
se considera así, núcleo duro, o esfera de lo indecidible.

De tal suerte que aun cuando el amparo en contra del proyecto de

reforma constitucional aprobado por la Asamblea Nacional fue declarado
inadmisible, la esencia, el fondo de este voto salvado indica que la razón
caminaba en un sentido contrario.

Se pretendía reformar los siguientes artículos de la Constitución de

1999: 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, , 24, 25, 28, 29, 31, 35, 36,
44, 47, 50, 52, 55, 57, 59, 60, 61, 62, 67, 65, 70, 71, 72, 73, 74, 79, 81, 83,
84, 85, 86, 87, 89, 90, 96, 98, 99, 100, 102, 103, 104, 106, 108, 109, 110,

190
111, 113, 114, 115, 116, 117,118, 119, 120, 121, 126, 127, 128, 129, 133,
140, 141, 143, 148, 149, 150, 152, 153, 156, 159, 160, 162, 163, 164, 165,
166, 168, 174, 175, 176, 178, 179, 181, 183, 184, 185, 187, 186, 188, 189,
191, 192, 193, 198, 206, 207, 208, 209, 211, 212, 222, 223, 224, 225, 226,
229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 246, 253,
254, 255, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270,
271, 272, 279, 280, 284, 285, 287, 288, 289, 290, 291, 293, 294, 295, 296,
297, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 310, 311, 312, 313, 314,
315, 316, 317, 318, 320, 337, 338, 341, 342, 344, 348 y 350.

De la propuesta de reforma constitucional destaca el contenido de los

siguientes artículos: En el artículo 16 del proyecto de reforma se establece32:
Artículo 16. El territorio nacional se conforma, a los fines político-territoriales y de acuerdo con la
nueva geometría del poder, por un Distrito Federal, en el cual tendrá su sede la capital de la
República Bolivariana de Venezuela, por los estados, las regiones marítimas, los territorios
federales, los municipios federales y los distritos insulares. Los estados se organizan en
municipios. La unidad política primaria de la organización territorial nacional será la ciudad,
entendida ésta como todo asentamiento poblacional dentro del municipio, e integrada por áreas o
extensiones geográficas denominadas comunas. Las comunas serán las células sociales del
territorio y estarán conformadas por las comunidades, cada una de las cuales constituirá el núcleo
territorial básico e indivisible del Estado Socialista Venezolano, donde los ciudadanos y las
ciudadanas tendrán el poder para construir su propia geografía y su propia historia, respetando y
promoviendo la preservación, conservación y sustentabilidad en el uso de los recursos y demás
bienes jurídicos ambientales. A partir de la comunidad y la comuna, el Poder Popular desarrollará
formas de agregación comunitaria político-territorial, las cuales serán reguladas en la ley nacional,
y que constituyan formas de autogobierno y cualquier otra expresión de democracia directa. La
Ciudad Comunal se constituye cuando en la totalidad de su perímetro se hayan establecido las
comunidades organizadas, las comunas y el autogobierno comunal, por decreto del Presidente o
Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela, en Consejo de Ministros. Igualmente, el
Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, previo acuerdo aprobado por
la mayoría de los Diputados y Diputadas integrantes de la Asamblea Nacional, podrá decretar
regiones marítimas, territorios federales, municipios federales, distritos insulares, provincias
federales, ciudades federales y distritos funcionales, así como cualquier otra entidad que
establezca esta Constitución y la ley (…).

32
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

191
 Esta norma del proyecto pretende modificar lo que desde el punto de
vista histórico ha sido la organización social en Venezuela y su base se
fundamenta desde la familia, para colocar el centro del armazón de la
sociedad en un conjunto de personas que logran su elemento de cohesión en
los consejos comunales y es precisamente la unión de varios consejos
comunales lo que permite, según el proyecto, configurar las comunas. De tal
suerte que al contrastar esta norma con la idiosincrasia venezolana, con la
esencia de las tradiciones y la cultura de nuestro pueblo, significaría un
cambio de tal entidad, que el medio de la reforma constitucional es
inapropiado para lograr los fines propuestos y como se ha comentado esta
esencia no podría ser trastocada ni siquiera por decisión de las mayorías, por
cuanto se trata de la base inescrutable de la Constitución. Para ahondar en
este argumento se trataría de una parte de nuestra Constitución que se
encuentra unida al significado de la venezolanidad, que está escrito en lo
más íntimo del venezolano y en sus normas aunque pueda que no lo esté,
pero es de tal importancia que su modificación implica una ruptura gravísima
de este núcleo fundamental.

El artículo 70 del proyecto de reforma decía:33

Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo, en ejercicio directo de su
soberanía y para la construcción del socialismo: la elección de cargos públicos, el referendo, la
consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativas, constitucional y
constituyente, el cabildo abierto, la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas, las decisiones de
esta última tendrán carácter vinculante en el ámbito territorial respectivo, siempre que no
contravenga con lo establecido en esta Constitución y las leyes; los Consejos del Poder Popular,
a través de los consejos comunales, consejos de trabajadores y trabajadoras, consejos
estudiantiles, consejos campesinos, consejos artesanales, consejos de pescadores y pescadoras,
consejos deportivos, consejos de la juventud, consejos de adultos y adultas mayores, consejos de
mujeres, consejos de personas con discapacidad, entre otros; la gestión democrática de los
trabajadores y trabajadoras de cualquier empresa de propiedad social directa o indirecta, la
autogestión comunal, las organizaciones financieras y microfinancieras comunales, las
cooperativas de propiedad comunal, las cajas de ahorro comunales, las redes de productores

33
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

192
 libres asociados, el trabajo voluntario, las empresas comunitarias y demás formas asociativas
constituidas para desarrollar los valores de la mutua cooperación y la solidaridad socialista. Una
ley nacional establecerá las condiciones para la organización y el efectivo funcionamiento de los
medios de participación previstos en este artículo.”

Los medios propuestos en el proyecto como expresión de la

participación del pueblo en ejercicio de la soberanía llevan tal punto el
modelo Democracia Constitucional plasmado en la Constitución, que ésta
desaparece por completo para ser instalado una forma de participación que
coincide por completo con el denominado en la ideología comunista “la
dictadura del proletariado”, matizado por supuesto en una especie de poder
social, que algunos autores denominan “dictadura de las mayorías” erigida
como el poder supremo en el Estado que se proyecta en la reforma
planteada.

Se trata de ir más allá del límite que naturalmente presenta el

concepto de la democracia, y tanto como afirmar que el equilibrio que debe
existir entre democracia y Constitución quede desdibujado por el imperio de
uno solo de sus elementos, dejando de lado el resto de ellos que se han
analizado durante el trascurso de este trabajo.

Esta norma va a contrapelo de lo establecido como principio esencial

en el texto del artículo 2 de la Constitución de 1999, que no puede ser
materia de cambio, base fundamental del orden legal axiológico “la
preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

En el artículo 112 del proyecto de reforma34 se dejaba establecido:

Artículo 112. El Estado promoverá el desarrollo de un modelo económico productivo, intermedio,
diversificado e independiente, fundado en los valores humanísticos de la cooperación y la
preponderancia de los intereses comunes sobre los individuales, que garantice la satisfacción de
las necesidades sociales y materiales del pueblo, la mayor suma de estabilidad política y social y
la mayor suma de felicidad posible. Así mismo, fomentará y desarrollará distintas formas de
empresas y unidades económicas de propiedad social, tanto directa o comunal como indirecta o

34
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

193
 estatal, así como empresas y unidades económicas de producción o distribución social, pudiendo
ser éstas de propiedad mixta entre el Estado, el sector privado y el poder comunal, creando las
mejores condiciones para la construcción colectiva y cooperativa de una economía socialista.”

Esta norma va dirigida directamente a cambiar el modelo económico

plasmado en la Constitución y al sustituirlo establece preponderancia en la
consideración acerca de lo colectivo, de lo social por encima de lo individual,
por supuesto violando la Carta Magna.

En el artículo 11535 del proyecto de reforma se preceptuaba:

Artículo 115. Se reconocen y garantizan las diferentes formas de propiedad. La propiedad pública
es aquella que pertenece a los entes del Estado; la propiedad social es aquella que pertenece al
pueblo en su conjunto y las futuras generaciones, y podrá ser de dos tipos: la propiedad social
indirecta cuando es ejercida por el Estado a nombre de la comunidad, y la propiedad social
directa, cuando el Estado la asigna, bajo distintas formas y en ámbitos territoriales demarcados, a
una o varias comunidades, a una o varias comunas, constituyéndose así en propiedad comunal o
a una o varias ciudades, constituyéndose así en propiedad ciudadana; la propiedad colectiva es
la perteneciente a grupos sociales o personas, para su aprovechamiento, uso o goce en común,
pudiendo ser de origen social o de origen privado; la propiedad mixta es la conformada entre el
sector público, el sector social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas combinaciones,
para el aprovechamiento de recursos o ejecución de actividades, siempre sometida al respeto
absoluto de la soberanía económica y social de la Nación; y la propiedad privada es aquella que
pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de uso, consumo y
medios de producción legítimamente adquiridos, con los atributos de uso, goce y disposición y las
limitaciones y restricciones que establece la ley. Igualmente, toda propiedad, estará sometida a
las contribuciones, cargas, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad
pública o de interés general. Por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia
firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier
clase de bienes, sin perjuicio de la facultad de los órganos del Estado de ocupar previamente,
durante el proceso judicial, los bienes objeto de expropiación, conforme a los requisitos
establecidos en la ley.

Esta previsión del proyecto de reforma modifica un aspecto singular

del derecho de propiedad que va más allá de lo propio venezolano, pues
desde que se dictaran las institutas de Justiniano, pasando por el código civil
francés de Napoleón e incluso en la tradición del derecho de origen
anglosajón, la propiedad como derecho ha sido explicada desde sus

35
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

194
elementos y el proyecto suprime “la disposición” como característica de éste.
Se trata de la eliminación del derecho de propiedad ya que su
indisponibilidad anula la base fundamental que tradicionalmente ha poseído.

El artículo 136 del proyecto de reforma36, estaba dirigido a la

modificación del principio de separación de poderes y principio de la
legalidad, elemento de gran importancia en el modelo de Democracia
Constitucional:
Artículo 136. El Poder Público se distribuye territorialmente en la siguiente forma: el Poder
Popular, el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. Con relación al contenido de
las funciones que ejerce, el Poder Público se organiza en Legislativo, Ejecutivo, Judicial,
Ciudadano y Electoral. El pueblo es el depositario de la soberanía y la ejerce directamente a
través del Poder Popular. Éste no nace del sufragio ni de elección alguna, sino de la condición de
los grupos humanos organizados como base de la población. El Poder Popular se expresa
constituyendo las comunidades, las comunas y el autogobierno de las ciudades, a través de los
consejos comunales, consejos de trabajadores y trabajadoras, consejos estudiantiles, consejos
campesinos, consejos artesanales, consejos de pescadores y pescadoras, consejos deportivos,
consejos de la juventud, consejos de adultos y adultas mayores, consejos de mujeres, consejos
de personas con discapacidad y otros entes que señale la ley.

En esta norma, se pretende implementar lo que limitadas

constituciones en el mundo hacen, que es establecer una ideología política
específica que rija para todos los ciudadanos y conllevaría al modificar el
orden legal posterior a su aprobación para proscribir partidos políticos de una
ideología política diferente a la proyectada. Así el artículo 158 del proyecto
de reforma establece:37 “El Estado promoverá como política nacional, la
participación protagónica del pueblo, restituyéndole el poder y creando las
mejores condiciones para la construcción de una Democracia Socialista.”

En el artículo 168 del proyecto de reforma se disponía38:

36
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37
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38
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

195
 Artículo 168. Los municipios gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de
esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

En sus actuaciones el municipio estará obligado a incorporar, dentro del ámbito de sus
competencias, la participación ciudadana, a través de los Consejos del Poder Popular y de los
medios de producción socialista.

Resulta claro que la dirección de la reforma era atravesar

transversalmente todo el texto Constitucional con la inclusión de la ideología
política socialista, incluso hasta el nivel municipal y caben, en consecuencia,
todas las observaciones y comentarios que se han expresado hasta este
punto.

Para finalizar el aspecto relacionado con la reforma constitucional del

año 2007, una vez sometido a referéndum el 2 de diciembre de ese año no
fue aprobado, hecho que sin embargo no sería obstáculo para que su
contenido fuera imbricado en el ordenamiento jurídico venezolano.

Ahora bien, al continuar contrastando el ordenamiento jurídico con la

Constitución venezolana y el modelo de Democracia Constitucional
plasmado en ella, se trae a colación como instrumento El Proyecto Nacional
Simón Bolívar; Primer Plan Socialista, publicado en Septiembre del 2007, y
aprobado en segunda discusión en la Asamblea Nacional el 13 de diciembre
de 2007, esta aprobación del plan de la nación tiene como base el contenido
del artículo 187, ordinal octavo de la CRBV que dice textualmente:

“Artículo 187: Corresponde a la Asamblea Nacional: (…) 8. Aprobar las

líneas generales del plan de desarrollo económico y social de la Nación, que
serán presentadas por el Ejecutivo Nacional en el transcurso del tercer
trimestre del primer año de cada periodo constitucional (…)”

De este texto se desprende que no se trata de una Ley, que deba ser
publicada en la Gaceta oficial y por lo tanto no requiere ser objeto de todo el

196
proceso previsto para ello. Se trata de un acto legislativo que fija el marco de
dirección de la acción gubernativa para el período constitucional que se ha
iniciado.

En el texto del plan Simón Bolívar 2007-2013 se consiguen

afirmaciones como las siguientes:39
En este próximo período 2007–2013, se orienta Venezuela hacia la construcción del Socialismo
del Siglo XXI, a través de las siguientes directrices:

1. Nueva Ética Socialista: Propone la refundación de la Nación Venezolana, la cual hunde sus
raíces en la fusión de los valores y principios más avanzados de las corrientes humanistas del
socialismo y de la herencia histórica del pensamiento de Simón Bolívar.

2. La Suprema Felicidad Social: A partir de la construcción de una estructura social incluyente, un

nuevo modelo social, productivo, humanista y endógeno, se persigue que todos vivamos en
similares condiciones, rumbo a lo que decía El Libertador: La Suprema Felicidad Social”.

3. Democracia Protagónica Revolucionaria: Para esta nueva fase de la Revolución Bolivariana se

consolidará la organización social, a fin de transformar su debilidad individual en fuerza colectiva,
reforzando la independencia, la libertad y el poder originario del individuo.

4. Modelo Productivo Socialista. Con el fin de lograr trabajo con significado, se buscará la
eliminación de su división social, de su estructura jerárquica y de la disyuntiva entre la
satisfacción de las necesidades humanas y la producción de riqueza subordinada a la
reproducción del capital.

Varios de los postulados de este denominado plan Simón Bolívar

2007-2013 se consideran inconstitucionales y contrarios al modelo de
Democracia Constitucional. Así, cuando en el postulado 1 hace referencia a
la ética desde la perspectiva socialista, quiere significar una referencia de lo
que se considera circunscrito en el ámbito de lo bueno o lo malo. Es decir, se
trata de modificar las consideraciones individuales (por eso ética) sobre lo
bueno o lo malo. Por ejemplo, desde el punto de vista del individuo cuya
concepción ética se funda en el socialismo considerado como ideología
política, sus acciones personales deben ir siempre en pro del colectivo, en
pro de la sociedad, pensando que la acción dirigida a su beneficio personal

39
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

197
es éticamente incorrecta. La concepción ética de la ideología política liberal
sería contraria a la que se expresa y la Democracia Constitucional postularía
como ético para el individuo no traspasar los límites de las consideraciones
del individuo y que las acciones del individuo no produzcan daños al
colectivo o social.

En el segundo postulado se resalta la expresión “que todos vivamos

en similares condiciones”. En principio esta afirmación no es contraria al
modelo de democracia constitucional mientras ella en sí misma no pueda ser
considerada como una finalidad, es decir lo planteado en nuestra
Constitución y en el modelo de Democracia Constitucional es que todos los
individuos en la sociedad tengan condiciones iguales para poder desarrollar
su personalidad sin limitaciones y que las diferencias económicas entre
personas no se constituya en un obstáculo para ese desarrollo. En virtud de
ello, a través de la prescripción de los derechos sociales cuyo carácter sea
exigible y de la puesta en práctica de valores como la igualdad, se lograría
ese objetivo. Pero esta expresión no puede ser entendida como reducción de
condiciones más favorables que eventualmente otros individuos posean en la
sociedad, mientras estas condiciones favorables no lo sean producto del
daño ocasionado a la sociedad o colectividad. Lo que sí es un hecho es que
el postulado original en este acápite no lo aclara y tampoco se hace en el
resto del documento. Como resultado se tiene que, aplicar en la práctica la
premisa que se comenta, sería tanto como traer a la realidad la eliminación
de las clases sociales, y la anulación de diferencias producto del ejercicio de
conductas lícitas, legales y constitucionales, contradiciendo la Constitución y
el modelo de Democracia Constitucional.

En cuanto al tercer postulado también se considera inconstitucional y

contrario al modelo que se estudia, pues plantea la modificación de las
estructuras sociales y para ello pretende apuntalarse en el poder originario
del individuo. Las estructuras de la sociedad venezolana están

198
perfectamente definidas en la Constitución y éstas parten de la familia como
base fundamental y desde ella se genera un gran armazón de instituciones
que surcan el moldeado personal y colectivo venezolano; sin embargo, no
puede pasarse por alto lo confuso de la premisa pero cuando se hace
referencia al poder originario del individuo, puede colegirse que la finalidad
es verdaderamente cambiar las estructuras sociales contando con que el
poder de las mayorías (poder originario de cada individuo) puede
transformarlo “todo”, haciendo caso omiso al núcleo intocable de la Carta
Magna donde está la estructura social que es su parte fundamental. Para
este punto en específico el plan Simón Bolívar40 coloca la siguiente
definición:
Dado que la soberanía reside en el pueblo, este puede por sí mismo dirigir el Estado, sin
necesidad de delegar su soberanía, tal como en la práctica sucede con la democracia
representativa o indirecta, esta dirección del Estado está indisolublemente unida a la búsqueda
del bien común, y no como en la democracia representativa en la que, bajo la argucia de la
libertad individual, con el camuflaje de la “igualdad de oportunidades” y el acicate de la
competitividad, se legitima el interés de grupos minoritarios contrapuestos al interés general de la
sociedad.

En la cita se lleva a cabo la descripción de conductas que están

dirigidas a producir daños al colectivo o a la sociedad amparada en el
ordenamiento legal y constitucional y ello conlleva la obligación de distinguir
las realidades teóricas de las realidades prácticas. Ni la Constitución ni el
ordenamiento jurídico establecen tales facultades y tampoco las posibilitan y
de plantearse esta conducta en el marco de lo existencial podrían ser
proscritas en virtud de las decisiones del poder judicial. En consecuencia,
este planteamiento del plan socialista basado en supuestos negados de la
realidad teórica plantea dirigir la actividad económica y social de la republica
a derroteros que son inexistentes. Se piensa que debería apuntarse al
sentido de mejorar o perfeccionar el sistema de justicia venezolano para que,

40
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

199
de existir tales conductas, ellas puedan ser recogidas y juzgadas
adecuadamente según el sistema de valores y principios plasmados
constitucionalmente.

En la misma línea, la directriz III que se analiza consigue desarrollo en

otros puntos del documento41 de la siguiente manera:
El cambio debe estar orientado a poner de relieve los elementos en común, que permitan
construir una comunidad, no individuos aislados y egoístas atentos a imponer sus intereses a la
comunidad, a esa entidad - la comunidad - se entrega todo el poder originario del individuo, lo que
produce una voluntad general, en el sentido de un poder de todos al servicio de todos, es decir,
sustentado moral y colectivamente, lo que obliga a que la conducta de los asociados, aunque
tengan intereses particulares, (voluntades particulares), para poder ser moral deberá estar guiada
por la justicia, es decir, por principios de igualdad –única manera de fortalecer el cuerpo político
colectivo– y de libertad.

Cabe destacar que la cita aclara que ya no se trata de distinguir

realidades teóricas o prácticas sino que por vía de establecer un plan de
dirección gubernativa se pretende modificar la esencia y la estructura del
Estado, es decir se plantea una visión de la realidad práctica y se proyecta
modificar esa realidad practica con un modelo diferente al establecido en la
Constitución.

La última de las directrices hace referencia a la producción económica

y a una expresión que llama la atención: “disyuntiva entre la satisfacción de
las necesidades humanas y la producción de riqueza subordinada a la
reproducción del capital”, y es que la Constitución no establece como
obligación que la producción de la riqueza este ligada a la reproducción del
capital, pero en todo caso eso depende de la voluntad de cada individuo y lo
que sí garantiza nuestra Carta Magna es el espacio de libertad individual
para que cada ciudadano así lo determine. Como resultado se obtendría que
planteado en el postulado como obligación, elimine tal posibilidad y lo

41
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

200
convierte en contrario a los principios y valores constitucionales y al modelo
de Democracia Constitucional.

Este último postulado puede ser relacionado con otros aspectos del
plan Simón Bolívar así por ejemplo en el título IV denominado Modelo
Productivo Socialista se plantea lo siguiente:42
El Estado conservará el control total de las actividades productivas que sean de valor estratégico
para el desarrollo del país y el desarrollo multilateral y de las necesidades y capacidades
productivas del individuo social. Esto conlleva identificar cuál modo de propiedad de los medios
de producción está mayormente al servicio de los ciudadanos y quienes la tendrán bajo su
pertenencia para así construir una producción conscientemente controlada por los productores
asociados al servicio de sus fines.

a. Establecer un Modelo Productivo Socialista con el funcionamiento de nuevas formas de

generación, apropiación y distribución de los excedentes económicos y una nueva forma de
distribución de la renta petrolera, lo que será el reflejo de un avance sustancial en el cambio de
valores en el colectivo, en la forma de relacionarse los individuos con los demás, con la
comunidad, con la naturaleza y con los medios de producción.

Más adelante continúa el documento y dice lo siguiente:43

c. El Modelo Productivo Socialista estará conformado básicamente por las Empresas de
Producción Social, que constituyen el germen y el camino hacia el Socialismo del Siglo XXI,
aunque persistirán empresas del Estado y empresas capitalistas privadas.

d. Son Empresas de Producción Social (EPS) las entidades económicas dedicadas a la

producción de bienes o servicios en las cuales el trabajo tiene significado propio, no alienado y
auténtico, no existe discriminación social en el trabajo y de ningún tipo de trabajo, no existen
privilegios en el trabajo asociados a la posición jerárquica, con igualdad sustantiva entre sus
integrantes, basadas en una planificación participativa y protagónica.

El cambio en el sistema económico que se plantea en este plan es de

gran entidad porque dirige la acción gubernamental a la modificación de la
economía privada tal como ha sido conocida durante la vigencia de esta
Constitución y la anterior de 1961, sin modificar la Constitución y en
contraposición abierta al modelo de Democracia Constitucional en ella
plasmada, basado en el hecho de que se trata de una revolución y además

42
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf
43
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

201
tiene como finalidad adoptar una ideología política específica: “el socialismo
del siglo XXI”.

Desde este momento en el cual se aprueba el plan Simón Bolívar,

toda la producción de leyes decretos, resoluciones, circulares, entre otros
instrumentos de rango sub constitucional, quedarían signados bajo la marca
del socialismo del siglo XXI a veces especificado claramente, a veces sólo
socialismo.

Finalmente, todavía cursa por ante el Tribunal Supremo de Justicia en

Sala Constitucional la demanda de nulidad por inconstitucional del Plan
Nacional Simón Bolívar introducida el 7 de octubre de 2009 expediente N°
09-1171 y aún no ha recibido sentencia.

10. Análisis del 2008 en adelante

El día 1 de Febrero de 2007, en la Gaceta Oficial N. 38.617, fue publicada
una Ley Habilitante que autorizaba al Presidente de la República para dictar
Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en las materias que allí se
delegan.

En virtud de esta ley se pusieron en vigencia 26 decretos leyes,

(decretos, resoluciones, órdenes o circulares etc.) que estuvieron marcados
por crear un proceso que modificaba el ordenamiento jurídico venezolano en
términos generales. Proceso que ha sido denominado por algunos
doctrinarios como “deconstitucionalización”, contrario por supuesto al modelo
de Democracia Constitucional.

Se asevera que es imposible que coexistan en un mismo ámbito de

validez normas que consagran unos valores y principios y una Constitución
que establece unos valores y principios contrarios. Toda la teoría tradicional
y moderna del derecho constitucional se basa en la existencia de una norma
suprema (Constitución) y el resto del ordenamiento jurídico se encuentra
supraordenado a ésta, de manera que cualquier norma o actuación de origen

202
público o privado, o principio desarrollado legalmente debe estar en
concordancia con la Carta Magna so pena de poder ser anulado (supremacía
constitucional). Junto a esto y en virtud de teorías más actuales, este
planteamiento quedaría ampliado a la incapacidad que tiene el legislador de
poner en vigencia normas que contraríen la sustancia misma de la
Constitución y el impedimento de la decisión mayoritaria a través de la
participación o a través de la representación de modificar aspectos de la
esencia de la Constitución.

En uso de la Ley Habilitante se dictó el decreto con rango, valor y

fuerza de Ley No. 5.899 contentivo de la Ley Orgánica de Turismo, cuya
publicación se hizo el 4 de agosto de 2008 en la Gaceta Oficial No. 5.889
Extraordinario del 31 de julio de 2008. En la misma Gaceta Oficial No. 5.889
figura el Decreto No. 6.069 que contiene la Ley de Transporte Ferroviario
Nacional.

El Decreto No. 6.128 con rango, valor y fuerza de Ley que establece la
Ley de Creación del Fondo Social para la Captación y Disposición de los
Recursos Excedentarios de los entes de la administración Pública Nacional
Extraordinario publicada el 4 de agosto de 2008 pero fechada 31 de julio de
2008.

El Decreto No. 6.242, con rango, valor y fuerza de Ley del Banco
Agrícola y Pecuario puesto en vigencia en la Gaceta Oficial No. 5.891
publicada el 4 de agosto de 2008 pero fechada 31 de julio de 2008.

Así también mediante Ley Habilitante se estableció el Decreto No.

6.242 con rango, valor y fuerza de Ley que contiene la Ley Orgánica de la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana que aparece en la Gaceta Oficial No.
5.891 publicada el 4 de agosto de 2008 pero fechada 31 de julio de 2008.

De la misma manera ocurrió con el Decreto No. 6.071, con Rango,

Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria;

203
Decreto No. 6.072, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen
Prestacional de Vivienda y Hábitat; Decreto No. 6.092, con Rango, Valor y
Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios; Decreto No. 6.126, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
los Espacios Acuáticos; Decreto N° 6.129, con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Salud Agrícola Integral; Decreto No. 6.130, con Rango, Valor y Fuerza de
Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economía Popular; Decreto No.
6.214, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico
y Social de Venezuela (Bandes); Decreto No. 6.215, con Rango, Valor y
Fuerza de Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana
Industria y Demás Unidades de Producción Social; Decreto No. 6.216, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de
Crédito Industrial (Foncrei); Decreto No. 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de
Ley Orgánica de la Administración Pública; Decreto No. 6.218, con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la
Vivienda; Decreto No. 6.219, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito
para el Sector Agrario; Decreto No. 6.220, con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Canalización y Mantenimiento de las Vías de Navegación; Decreto No.
6.233, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de
la Administración Financiera del Sector Público; Decreto No. 6.240, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Beneficios y Facilidades de Pago para las
Deudas Agrícolas y Rubros Estratégicos para la Seguridad y Soberanía
Alimentaria; Decreto No. 6.243, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social;
Decreto No. 6.265, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Simplificación de Trámites Administrativos; Decreto No. 6.266, con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social;
Decreto No. 6.267, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley
del Instituto Nacional de la Vivienda (Inavi); Decreto No. 6.286, con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley

204
Orgánica de la Procuraduría General de la República; Decreto No. 6.287, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Como ocurrió el 13 de noviembre de 2000, en esta oportunidad pasó

lo mismo, cuando en uso de las atribuciones legales conferidas por ley
habilitante, el Presidente de La República llevó a cabo una intensa
producción legislativa y sobre ello se hace imprescindible un comentario para
lo cual la opinión de Peña44 engrana perfectamente:
En segundo lugar, siguiendo esa línea argumental, la tesis presidencial constituye una expresión
de crasa ignorancia jurídica, o una clara manifestación de “autoritarismo”, porque significa
desconocer uno de los postulados fundamentales del estado moderno: que el derecho es el límite
del poder, en tanto en cuanto el Presidente de la República no reconoce como tal límite de su
potestad “legislativa delegada” a la Constitución; razón por la cual sostiene que puede proceder a
modificarla mediante decretos con fuerza de ley, lo que equivales en términos del jurista del
nazismo Carl Schmitt, a la configuración de una especie de “suspensión del ordenamiento
jurídico.

El criterio expresado en la cita deja muy claro el traspaso de los límites

constitucionales en la extensa producción legislativa por vía de la ley
habilitante, además sobre este punto debe sumarse el de la reserva legal,
que trata de un principio Constitucional que apuntala la separación de
poderes ya explicado y postula la necesidad de cierta producción legislativa
sólo en cabeza del órgano legislativo, nacional, estadal o municipal.

A modo de sustentar la reserva legal, el constituyente en el artículo

156 de la Constitución establece lo siguiente:
De la Competencia del Poder Público Nacional

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: 1. La política y la actuación

internacional de la República. 2. La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales de la
República, la conservación de la paz pública y la recta aplicación de la ley en todo el territorio
nacional. 3. La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecoraciones y honores de carácter
nacional. 4. La naturalización, la admisión, la extradición y expulsión de extranjeros o extranjeras.

44
Peña J. La muerte de la Constitución. Pág. 129

205
 5. Los servicios de identificación. 6. La policía nacional. 7. La seguridad, la defensa y el desarrollo
nacional. 8. La organización y régimen de la Fuerza Armada Nacional. 9. El régimen de la
administración de riesgos y emergencias. 10. La organización y régimen del Distrito Capital y de
las dependencias federales.11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del
régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de
moneda. 12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos
sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción,
el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación
de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y
demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás
impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la
ley. 13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades
tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación
de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear
fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial. 14. La creación y organización de
impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya
recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con esta Constitución. 15. El
régimen del comercio exterior y la organización y régimen de las aduanas. 16. El régimen y
administración de las minas e hidrocarburos; el régimen de las tierras baldías; y la conservación,
fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país. El
Ejecutivo Nacional no podrá otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido. La ley
establecerá un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en
cuyo territorio se encuentren situados los bienes que se mencionan en este numeral, sin perjuicio
de que también puedan establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados. 17.
El régimen de metrología legal y control de calidad. 18. Los censos y estadísticas nacionales. 19.
El establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de
ingeniería, de arquitectura y de urbanismo, y la legislación sobre ordenación urbanística. 20. Las
obras públicas de interés nacional. 21. Las políticas macroeconómicas, financieras y fiscales de la
República. 22. El régimen y organización del sistema de seguridad social. 23. Las políticas
nacionales y la legislación en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad alimentaria,
ambiente, aguas, turismo y ordenación del territorio. 24. Las políticas y los servicios nacionales de
educación y salud. 25. Las políticas nacionales para la producción agrícola, ganadera, pesquera y
forestal. 26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y
lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura. 27. El sistema de
vialidad y de ferrocarriles nacionales. 28. El régimen del servicio de correo y de las
telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético. 29.
El régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua
potable y gas. 30. El manejo de la política de fronteras con una visión integral del país, que
permita la presencia de la venezolanidad y el mantenimiento territorial y la soberanía en esos
espacios (…)

En varios de sus ordinales la Constitución hace referencia a los

términos “por ley” y “de acuerdo a una legislación”, indicando que el proceso
legislativo presenta unas características peculiares que difieren de la forma

206
de colocar en vigencia un decreto con rango y fuerza de ley, pues en el
órgano legislativo todo proyecto de ley recibe diferentes discusiones por
parte de los representantes del pueblo, hecho que no ocurre cuando se trata
del órgano ejecutivo y evidentemente tal diferencia coloca puntos de vista
opuestos en el origen de una u otra producción, dotando al resultado
legislativo de un carácter más democrático y horizontal.

Como resultado de lo observado en cuanto al principio de reserva

legal y los decretos con rango y fuerza de ley que se analizan, es lógico
deducir que los mismos tocan variadas y amplias materias de orden social
político, económico y hasta militar y evidentemente se traspasó este límite
constitucional de reserva legal ya expresado y consecuencialmente al tocar
los puntos relacionados con la la separación de poderes contraría el modelo
de Democracia Constitucional.

En algunos de los Decretos con rango valor y fuerza de Ley se

Consiguen expresiones como las siguientes: “se abren paso hacia la nueva
sociedad socialista”, “orientado hacia el socialismo”, “para construir una
nueva sociedad socialista”, “implementación del verdadero socialismo
revolucionario del siglo XXI”, “en el proceso hacia el Socialismo”, “principios
Socialistas”. Estas Leyes fueron la Ley Orgánica de Turismo, la Ley de
Transporte Ferroviario Nacional, La Ley de Creación del Fondo Social para la
Captación y Disposición de los Recursos Excedentarios de los entes de la
Administración Pública Nacional, la Ley del Banco Agrícola y Pecuario y la
Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; razón por la cual
surgen las mismas observaciones que se vienen formulando acerca de la
imposibilidad de establecer ideologías políticas específicas en textos
normativos ya que contraría otros valores y principios constitucionales como
el pluralismo político.

En el lapso de tiempo en el cual se analiza el ordenamiento jurídico

contrastado con el modelo de Democracia Constitucional, se resalta de

207
manera especialísima la forma como fue modificándose aquello que tiene
que ver con la protección al consumidor, así se aprobaron varios
instrumentos legales de la siguiente manera: la Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 37.930 del 4 de mayo de 2004; el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el
Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que
afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de
Precios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela No. 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007, y su posterior reforma
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.
38.862 de fecha 31 de enero de 2008 y por último la Ley para la Defensa de
las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios publicada en Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de
febrero de 2010.

Sobre La Ley de Protección del Consumidor y al Usuario del 2004,

cabe resaltar que fue aprobada de manera regular por el órgano legislativo
cubriendo con 172 artículos de manera exhaustiva aspectos cuya regulación
era necesaria en el ámbito de los servicios públicos, entre consumidores y
empresas, detallando la relaciones y las obligaciones, estableciendo
rigurosidad al denominado contrato de adhesión en el cual no ocurre
discusión de cláusulas y en orden a esto se nivela una especie de situación
de indefensión de los particulares, creando procedimientos, en general
adecuada al texto constitucional. Quizás pueda observarse que se deja en
manos del ejecutivo la determinación de aquellos bienes considerados de
primera necesidad, en consecuencia se obtiene una regulación más rigurosa,
pero aun así se considera adecuado como competencia del ejecutivo por
intermedio del Ministerio que corresponda según la materia.

208
 Acerca de la Ley Especial de Defensa Popular contra el
Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra Conducta que
Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de
Precios del 2007, sí caben algunas consideraciones en cuanto a su relación
con la Constitución y el modelo de Democracia Constitucional.

El artículo 4 de este decreto45 estableció:

Se declaran, y por tanto son de utilidad pública e interés social, todos los bienes necesarios para
desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución
y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios.

El Ejecutivo Nacional podrá, sin mediar otra formalidad, iniciar la expropiación mediante decreto
por razones de seguridad y soberanía alimentaria.

Esta norma es contraria directamente al contenido del artículo 115 de

la Constitución, que deja claro que las razones de cualquier expropiación
solo proceden por causa de utilidad pública e interés social y la única
consideración legal relativa de que se trata es una “explotación de
alimentos”, que no es suficiente para demostrar la existencia del interés
social que la Constitución exige.

Debe recordarse además que la propiedad es considerada un derecho

humano y la titularidad de bienes relacionados con el sector de alimentos,
sea cual fuere el tipo de alimentos de los cuales se trate, es perfectamente
posible de acuerdo con la Constitución venezolana, y su declaratoria de
utilidad pública en términos absolutos, como los que consagra la norma,
excluye de hecho a todo particular para que libremente pueda dedicarse a
esta actividad pues dependería de la simple voluntad del Estado para ser
sujeto de una expropiación. Así el Estado tiene un poder omnímodo y, en
específico, el Ejecutivo sobre un rubro de la economía, acercándose de esta
forma al totalitarismo, contrario por definición al modelo de Democracia
Constitucional.

45
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007

209
 Otra norma de la ley in comento que se debe estudiar es el artículo
46
12 que establece:
A los efectos de este Decreto Ley, el peligro del daño, como requisito para adoptar la medida
preventiva, viene dado por el interés colectivo de satisfacer las necesidades alimentarias
inherentes al derecho a la vida. La presunción de buen derecho se origina en el derecho del
pueblo a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz. En consecuencia se podrán
tomar y ejecutar las medidas preventivas de ocupación temporal, comiso, cierre temporal y todas
aquellas que sean necesarias para garantizar el bienestar colectivo de manera efectiva, oportuna
e inmediata.

Esta se refiere a los requisitos establecidos en los artículos 585 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil que fija las condiciones para
que los órganos jurisdiccionales puedan dictar medidas preventivas, tales
como el embargo, el secuestro, la prohibición de enajenar y gravar y las
medidas innominadas, pero inexplicablemente la norma suple lo que debe
ser una situación de hecho en cada caso particular y las fija con carácter
erga omnes, trayendo como resultado que para cualquier situación de hecho
ya los requisitos previos están cumplidos y pueden dictarse tales medidas, es
decir no es necesario ningún requisito para que procedan.

De la misma forma debe afirmarse que hasta la puesta en vigencia de

esta norma la posibilidad de dictar medidas preventivas por parte del
Ejecutivo Nacional tenían carácter excepcional, pues en todo caso se trata
de conflictos entre particulares relativos a derechos cuya solución recae en el
ámbito del Poder Judicial. Si a esto le añadimos el sustraer competencias del
Poder Judicial y la discrecionalidad exacerbada que se observa en el Poder
Ejecutivo, obtenemos elementos contrarios al modelo de Democracia
Constitucional que, como hemos dicho y lo reiteramos, busca la limitación del
poder.

El artículo 13 de la Ley que se comenta se refiere a las medidas

preventivas y en el ordinal primero distingue la ocupación temporal del

46
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007

210
supuesto infractor, pero inexplicablemente no establece con qué fines y
objetivos ésta se produce. Veamos el texto:47
La ocupación temporal preventiva, la cual procederá cumplidos los requisitos en el artículo
anterior y se aplicara en caso de cierre, abandono, restricción, obstaculización o cuando se
alteren las características de la prestación del servicio establecidas en el artículo 5; o en caso de
que el infractor persista en vender los productos a precios por encima de la regulación.

La medida señalada en este numeral se materializara mediante la posesión inmediata, la puesta

en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento o local por parte del órgano o ente
competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la seguridad alimentaria.

El representante del órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional levantara un acta a
suscribirse entre este y los sujetos sometidos a la medida. En caso de negativa de estos últimos a
suscribir el acta, se dejara constancia de ello.

El órgano o ente ocupante procederá a realizar inventario a físico del activo, y ejecutara las
acciones necesarias a objeto de procurar la continuidad de la prestación del servicio.

Durante la vigencia de la medida, los trabajadores continuaran recibiendo el pago y los derechos
inherentes a la relación laboral y la seguridad social.”

Se observa además que no se fijan garantías a favor de los

particulares para proceder a ejecutar la medida preventiva que se analiza y
luce de manera clara su contrariedad al modelo de Democracia
Constitucional que procura el garantismo y la protección del individuo, con lo
cual no se quiere afirmar que en caso de que determinada actividad esté
dirigida a producir daños o menoscabar derechos del colectivo o de la
sociedad, no deba ser sancionada.

No debe olvidarse que la ley que se comenta es un decreto con rango

valor y fuerza de ley dictado por el Ejecutivo Nacional mediante el uso de la
ley habilitante pero debe dejarse claro que en el texto del decreto se
convierten en punibles determinadas conductas y se establecen sanciones
pecuniarias, por lo cual debieron ser dictadas por la Asamblea Nacional en
virtud del principio de reserva legal que ya se ha analizado.

47
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007

211
 El 31 de enero de 2008 esta Ley sufrió una modificación para incluir
nuevas formas penales y sanciones, razón por la cual caben observaciones
similares a las ya formuladas.

Ahora bien, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los

Bienes y Servicios publicada en Gaceta Oficial No. 39.358, de fecha 1 de
febrero de 2010 es la que contiene mayores observaciones constitucionales
contrarias al modelo de Democracia Constitucional.

Nuevos ejemplos surgen en esta Ley para la Defensa de las Personas

en el Acceso a los Bienes y Servicios y varias de sus normas coinciden en
los criterios explanados; una de estas, el Artículo 6,48 establece:
Se declaran, y por lo tanto son de utilidad pública e interés social, todos los bienes necesarios
para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte,
distribución y comercialización de bienes y servicios. El Ejecutivo Nacional podrá iniciar la
expropiación de los bienes pertenecientes a los sujetos sometidos a la aplicación de la presente
Ley, sin que medie para ello declaratoria de utilidad pública o interés social por parte de la
Asamblea Nacional.”

El legislador no prefigura ninguna distinción en relación con los bienes

y los trata a todos de la misma forma, se trata de todos los bienes y servicios,
desde un lápiz hasta un maquinaria; es decir, todo objeto dentro del Estado,
a riesgo de que luzca exagerado, fue declarado de utilidad pública y las
consecuencias jurídicas que de ello se derivan son materialmente
incalculables, pues los derechos de propiedad sobre cualquier bien quedan
reducidos a la mera posesión y a la discreción de que en cualquier momento
y por cualquier causa pueden ser objeto de expropiación. Adicionalmente la
norma se erige como la violación más explícita de la Constitución cuando
establece que el ejecutivo puede no cumplir en el proceso de expropiación lo
que es una exigencia constitucional.

La norma continua desarrollándose así:49

48
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de febrero de 2010

212
 Igualmente el Ejecutivo Nacional puede iniciar el procedimiento expropiatorio cuando se hayan
cometido ilícitos económicos y administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 114 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 16, 53 y cualquiera de los
supuestos ilícitos administrativos previstos en los artículos 46, 47, 65, 66, 67, 68 y 69 de la
presente Ley.

En todo caso, el Estado podrá adoptar la medida de ocupación, operatividad temporal e

incautación mientras dure el procedimiento expropiatorio, la cual se materializará mediante la
posesión inmediata, puesta en operatividad, administración y el aprovechamiento del
establecimiento, local, bienes, instalaciones, transporte, distribución y servicios por parte del
órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposición de dichos
bienes y servicios por parte de la colectividad. El órgano o ente ocupante objeto de procurar la
continuidad de la prestación del servicio o de las fases de la cadena de producción y distribución
del consumo que corresponda.

Parágrafo único: En los casos de expropiación, de acuerdo a lo previsto en este artículo, se podrá
compensar y disminuir del monto de la indemnización lo correspondiente a multas, sanciones y
daños causados, sin perjuicio de lo que establezcan otras leyes.”

De esta manera el procedimiento expropiatorio que en la Constitución

recibe un tratamiento específico por unas causas especificas, se convierte en
un procedimiento cuyo origen es la sanción, es decir la expropiación está
dirigida a sancionar y ello desnaturaliza evidentemente tanto el concepto de
sanción desde el punto de vista del derecho, como el de expropiación,
haciéndolo fútil y llevando como resultado la devaluación de la propiedad
como derecho humano y como centro del desarrollo económico individual y
social.

Otra norma que se hace necesario comentar de esta misma ley es el

Artículo 17:50
Sin perjuicio de lo establecido en la normativa civil y mercantil sobre la materia, así como otras
disposiciones de carácter general o específico para cada producto o servicio, deberán ser
respetados y defendidos prioritariamente los intereses legítimos, económicos y sociales de las
personas en los términos establecidos en esta Ley y su Reglamento.”

49
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de febrero de 2010
50
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de febrero de 2010

213
 Aquí encontramos de manera solapada el concepto de la ideología
política socialista y cuando se afirma socialista, socialismo real por supuesto,
entra en abierta contradicción con lo que establece la Constitución en los
artículos 2 y siguientes que plasman en Venezuela la existencia del
pluralismo como valor republicano fundamental y eje del modelo de
Democracia Constitucional. Adicionalmente debe decirse que coloca en un
segundo plano la legislación civil y mercantil dando énfasis a lo social o
colectivo por encima de lo individual, violando así el equilibrio que genera el
concepto de Estado social de derecho y de justicia en la Constitución
incorporado al modelo de Democracia Constitucional.

La vigencia de esta Ley originó numerosas demandas de nulidad de

actos administrativos de efectos particulares, pues su aplicación produjo
conductas en los organismos del Estado encargados de aplicarlas, además
reñidas con el texto Constitucional; sobre todo si se está en presencia de una
ley que cambia la consideración del derecho de propiedad en la práctica,
modifica las condiciones para expropiar, altera competencias y convierte
órganos de la administración prácticamente en órganos jurisdiccionales, ley
que mutó valores y principios constitucionales como el pluralismo entre otros
efectos.

Así, por ejemplo, se introdujo el 21 de Octubre de 2010 un recurso

contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida
cautelar innominada y solicitud de desaplicación del numeral 3 del artículo
112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios; ello se hizo basado en que la norma otorga al órgano
administrativo la competencia para de dictar medidas preventivas
consistentes en el comiso de bienes en clara violación de la garantía de no
confiscación establecida en el artículo 116 de la Constitución.

También la parte actora en el recurso planteó el carácter

inconstitucional del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de

214
las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por ser contrario al
artículo 49 de la CRBV, basado en la consideración de que el comiso era una
institución distinta de la confiscación de bienes, y éste resulta contrario a las
garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.

Parte de la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso

Administrativo fue explanada así:51
Del artículo ut supra se colige -prima facie- que el legislador en razón de la potestad de policía
que tiene la Administración, facultó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los
Bienes y Servicios, para tomar preventivamente a través del comiso la posesión de los bienes y
medios de transporte con los cuales considere que se han cometido cualesquiera de los ilícitos
administrativos regulados en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 euisdem, por parte de cualesquiera
de los sujetos económicos de la cadena de distribución, producción y consumo de bienes y
servicio, desde la importadora, almacenadora, el transportista, la productora, fabricante,
distribuidor y la comercializadora, mayorista y detallista. Siendo ello así, y circunscritos al caso de
autos, advierte esta Corte que al solicitar la sociedad mercantil recurrente, como medida cautelar
que se ordene al INDEPABIS se abstenga mientras dure el juicio principal de dictar medidas de
comiso en su contra, con base al artículo 112 (3) de la Ley; la misma pretende que se desaplique
para su esfera jurídica el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensas de las Personas
en el Acceso a los bienes y servicios, no para el caso en concreto, sino frente a posibles futuras
circunstancias que nada tiene ver con el presente juicio, con lo cual se desnaturaliza el carácter
instrumental de las medidas cautelares, cuyo fin es garantizar las resultas del proceso. Por lo que
no se explica esta Corte como la medida cautelar solicitada puede garantizar las resultas del
presente juicio, siendo que lo pretende la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A., es la
concesión de una suerte de patente de corso, que le permitiría desarrollar su actividad comercial
al margen de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ello
implicaría que el Instituto no podría actuar frente a posibles futuras situaciones que comprometan
los bienes jurídicos que tutela la referida Ley, tales como los derechos colectivos de protección a
los consumidores y seguridad alimentaria consagrados en los artículos 117 y 305 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derechos colectivos estos que, tal como
lo señala el autor Andrés Gil Domínguez, en su libro el “Neoconstitucionalismo y Derechos
Colectivos” “(…) no pueden disfrutarse individualmente, o bien, deben ser satisfechas mediante
un esfuerzo colectivo que tome como punto de partida lo individual”, en virtud que los derechos
colectivos “(…) se adscriben a una visión de la persona que se sitúa más allá de su individualidad
y se ubica en torno a la solidaridad”. (Op. Ci. Pág 132). Por lo que en nuestro criterio, el
otorgamiento de una medida de esa magnitud constituiría un privilegio ilegitimo a favor de la
recurrente. De manera que la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, desnaturaliza
carácter instrumental de la misma, por cuanto a través de ella no se persigue evitar perjuicios

51
http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/junio/1478-22-AW42-X-2010-000035-2011-0966.html

215
 irreparables o de difícil reparación, o bien evitar que el fallo definitivo quede ilusorio, sino por el
contrario, con tal medida la sociedad mercantil recurrente pretende que se le coloque al margen
la Ley frente a las situaciones que eventualmente puedan verificarse con ocasión a su actividad
comercial y que nada tiene que ver con el presente juicio, y respecto de las cuales el Instituto
para la Defensa de las Personas al Acceso a los Bienes y Servicios no podrá ejercer su potestad
de fiscalización y posterior imposición de medidas preventivas, limitando en tal sentido cualquier
actuación del órgano administrativo competente al respecto y poniéndose en riesgo los derechos
colectivos a la protección de los consumidores y seguridad alimentaria; razón por la cual esta
Corte estima IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Se nota que la decisión fue rechazada o declarada sin lugar, dicha

decisión estuvo basada en razones de naturaleza formal y no se tomaron en
cuenta los alegatos de naturaleza constitucional que la parte actora hizo. A
su vez en la parte final, no de manera directa, ratifica las competencias del
Instituto para la Defensa de las personas al Acceso a los bienes y servicios y
aduce para esto la importancia de los derechos colectivos.

Como se ha comentado, han sido numerosas las demandas de

nulidad contra las actuaciones del Instituto para la Defensa de las personas
al Acceso a los bienes y servicios, ello evidencia el gran número de conflictos
que generó la aplicación de la ley. Como resultado se tiene que en el
sustrato de las diferentes decisiones se observa el acento que propugnan
para proteger lo colectivo por encima de lo individual, sobre lo cual se han
realizado varias observaciones.

La Ley Orgánica de los Consejos Comunales, puesta en vigencia en el

año 2006, fue modificada en el año 2009 y lejos de cambiar los aspectos
señalados profundizó los elementos inconstitucionales contrarios al modelo
de Democracia Constitucional, la misma fue publicada en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela No. 39.335 de fecha 28 de diciembre
de 2009.

216
 El artículo 3 de la ley Orgánica de los Consejos comunales del 200952
reza:
La organización, funcionamiento y acción de los consejos comunales se rige por los principios y
valores de participación, corresponsabilidad, democracia, identidad nacional, libre debate de las
ideas, celeridad, coordinación, cooperación, solidaridad, transparencia, rendición de cuentas,
honestidad, bien común, humanismo, territorialidad, colectivismo, eficacia, eficiencia, ética,
responsabilidad social, control social, libertad, equidad, justicia, trabajo voluntario, igualdad social
y de género, con el fin de establecer la base sociopolítica del socialismo que consolide un nuevo
modelo político, social, cultural y económico.

Casi todos los valores y principios expresados en la norma coinciden

con el modelo de Democracia Constitucional; no obstante, cuando se refiere
al colectivismo surge la necesidad de ampliar el análisis. Esta expresión se
encuentra en línea con lo colectivo, con lo social al colocar un acento de
preponderancia al eje transversal de la institución jurídica denominada
consejos comunales. En otras palabras, un valor y principio que inspira el
consejo comunal es que debe ponderar lo colectivo sobre lo individual. Se
consigue implícita una negación al valor que tiene el individuo en su
consideración específica y se construye un órgano en abierta oposición al
modelo de Democracia Constitucional basado en que tanto el valor individual
como el colectivo poseen el mismo nivel de importancia. Pero además se
coloca un germen que cuando se une al resto de los valores los trastoca,
pues la esencia de la Democracia Constitucional halla en el pluralismo un
hilo conductor sobre el cual emergen la convivencia y la tolerancia para la
existencia de la sociedad.

Dicho de otro modo en esta norma se asume un modelo político

contrario a la Constitución y al modelo de Democracia Constitucional, pues
determina una mayor importancia de lo colectivo sobre lo individual.

Pero lo afirmado hasta ahora en el análisis toma grado superlativo

cuando el artículo in comento incluye la expresión “con el fin de establecer la

52
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.335 de fecha 28 de diciembre de 2009.

217
base sociopolítica del socialismo que consolide un nuevo modelo político,
social, cultural y económico.” Esta expresión, su espíritu y lo que comporta
contravienen, contrarían y chocan flagrantemente la esencia de la
Constitución, directamente conculca los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del
Título Primero de la Carta Magna, entre otras muchas normas.

La concordancia lógica de esta norma se consigue en el artículo 2 de

la Ley Orgánica de los Consejos Comunales:
Artículo 2. Los consejos comunales, en el marco constitucional de la democracia participativa y
protagónica, son instancias de participación, articulación e integración entre los ciudadanos,
ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientos sociales y populares, que
permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas
públicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de
las comunidades, en la construcción del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad,
equidad y justicia social.

Una oración que de distintas formas se repite es: “que permiten al

pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario”, ello se consigue en
conformidad con la ideología política socialista, pero es que la norma misma
lo aclara cuando suma lo siguiente “en la construcción del nuevo modelo de
sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social”.

La Democracia Constitucional en su teoría amalgama los postulados

de las ideologías políticas que durante los últimos quinientos años se
disputaron lo que consideraban era el camino que los seres humanos debían
recorrer para alcanzar paz, estabilidad, progreso económico, entre otros
parabienes. De manera tal que encontramos en muchas constituciones del
mundo, la esencia más importante del socialismo y del liberalismo en sus
diferentes perspectivas: económica, jurídica, política y social; todas
concretadas en normas, garantizadas mediante estructuras e instituciones;
por su puesto, tomando en cuenta que algunas constituciones recogen estos
postulados con mayor o menor fuerza, no obstante la tendencia mundial es
esa y nuestra Constitución aprobada en 1999 entró en esa línea de la
Democracia Constitucional, plasmando en el mismo nivel de derechos

218
fundamentales tanto los derechos individuales como los derechos sociales,
garantizándolos a través de la supremacía constitucional, el principio de
separación de poderes etc. En resumen, sirviéndose de todos los valores y
principios constitucionales que ella expresa, como son el pluralismo, la
convivencia, la solidaridad.

También plasma nuestra Carta Magna el Estado social de derecho y

de Justicia pero esto nunca podría ser interpretado como Estado socialista.
Precisamente, el contenido del Estado social expresa la superación y la
socialización de los postulados de la ideología política socialista para que,
una vez pasados por el tamiz de la civilización, se recoja la esencia dirigida a
la protección de lo colectivo, tan importante como lo individual, los derechos
sociales, la educación, el trabajo, la vivienda, la salud, la seguridad social y
ser establecidos en la Constitución para garantizar efectividad a través de
sus normas.

Introducir estos planteamientos sería tanto como segregar –apartheid

político– de acuerdo con una ideología y de esto surge una interrogante
¿Cómo hace un ciudadano cuya ideología no es la socialista para utilizar los
medios de participación previstos en la Constitución si su desarrollo legal
obliga a un credo político específico?

La vigencia de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales ha

producido influencias en el resto del ordenamiento jurídico muy palpables y
ésta ha ido tomando espacio en otras leyes y disciplinas, razón por la cual el
planteamiento que en ella se establece relativo a la participación directa del
pueblo en todos los asuntos se ha expandido. A manera de ejemplo, el 1 de
octubre de 2009 se publicó en la Gaceta Oficial No. 39.27653 la Ley del
Sistema de Justicia cuyo objetivo principal era coordinar la organización y

53
Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No.39.276 del 1 de Octubre de 2009.

219
funcionamiento del Sistema de Justicia. Esta ley pretende garantizar el
acceso universal de todas las personas a dicho sistema, para asegurar el
disfrute y ejercicio de los derechos humanos. Allí en esta ley podemos ver,
como afirmamos anteriormente, la influencia de los Consejos Comunales en
el contenido de los artículos 22, 23 y 24:
Artículo 22. Toda persona tiene derecho a participar de manera organizada, directa y protagónica
en la formación de las políticas y control de la gestión del Sistema de Justicia, a través de los
consejos comunales y las demás formas de organización del Poder Popular, incluyendo las que
correspondan a los pueblos y comunidades indígenas, de conformidad con lo previsto en la ley y
sus reglamentos. Así mismo, toda persona tiene derecho a participar de manera organizada,
directa y personal en los procesos judiciales, de conformidad con los mecanismos establecidos
en la ley y sus reglamentos. Es obligación del Sistema de Justicia y de todos sus componentes,
facilitar la generación de las condiciones más favorables para garantizar el ejercicio pleno y
efectivo de este derecho. Participación en formación de las políticas, planes y normas

Artículo 23. El Sistema de Justicia y todos sus componentes deben realizar una consulta pública
anual para la formulación de sus políticas y planes, así como para la elaboración de los proyectos
de presupuesto anual. Así mismo, deberán presentar a consulta pública los actos administrativos
de carácter normativo o de efectos generales. Estas consultas públicas se regularan de
conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos, y supletoriamente por la Ley
Orgánica de la Administración Pública y sus reglamentos. Participación en la selección de los
funcionarios y funcionarias del Sistema de Justicia.

Artículo 24. Toda persona tiene derecho a participar de manera directa y protagónica, así como a
través de los consejos comunales y las demás formas de organización del Poder Popular, en el
proceso de selección y designación de los funcionarios y funcionarias del Sistema de Justicia y de
todos sus componentes, especialmente de los jueces y juezas, de conformidad con lo previsto en
esta Ley, las leyes que la desarrollen y sus reglamentos. En este sentido, las leyes establecerán,
entre otros: 1. El carácter público del proceso de selección de los funcionarios y funcionarias del
Sistema de Justicia, así como la difusión y promoción del desarrollo de los mismos. 2. El acceso
de toda persona a la información oportuna, veraz, imparcial y sin censura acerca de los procesos
de selección de los funcionarios y funcionarias del Sistema de Justicia, así como de los datos
personales y profesionales de quienes aspiran a ocupar dichos cargos, sin más límites que los
establecidos en la Constitución y las leyes para proteger los derechos al honor, reputación y vida
privada. 3. La participación de los consejos comunales y las demás formas de organización del
Poder Popular, en la postulación de aspirantes a los concursos de oposición públicos para la
selección y designación de estos funcionarios y funcionarias. 4. La participación de los consejos
comunales y las demás formas de organización del Poder Popular, en la postulación de
aspirantes a los jurados de los circuitos judiciales responsables de los concursos de oposición
públicos para la selección y designación de estos funcionarios y funcionarias.”

La influencia de los consejos comunales llega hasta el punto de tener

injerencia en la selección de personal para el sistema de justicia venezolano,

220
en los procesos de justicia, en la formulación de políticas y planes
relacionados con el sistema de justicia, pero esto lo establece la norma sin
tomar en cuenta las capacidades que el consejo comunal pueda haber
desarrollado.

En la aplicación del derecho y su producto final, consistente en la

realización de la justicia, está involucrado el contenido científico, pues el
derecho es una ciencia. Así como se involucra la ciencia para la mejor
escogencia de un personal y para la formulación de planificación y
proyección de un determinado órgano de la administración pública, no
entendemos cómo no se establece un límite derivado del tema científico a la
participación para cumplir con tales competencias.

De continuar esa orientación en el futuro, no es difícil en un ejercicio

de proyección sostener que serán instaurados los tribunales populares con la
participación directa del pueblo en el acto de justicia tal como lo proyecta la
ley en su artículo 1.

La presencia de los consejos comunales es casi omnisciente en la ley

de defensa para las personas en el acceso a los bienes y servicios, en las
relaciones comunitarias más sencillas, en el Sistema de Justicia, en los
procesos relacionados con la Ley de Tierras, en los procesos relacionados
con la Ley de Hidrocarburos, en los relacionados con la Ley de Pesca y
Acuacultura, en las Leyes Penales, en las leyes del Poder Popular; en
general, en todos los ámbitos de lo público y lo privado.

En el mes de diciembre de 2010 en la Gaceta Oficial No. 39.578

extraordinaria del día 21 se aprobaron Las denominadas Leyes del Poder
Popular. Estas son: la Ley Orgánica del Poder Popular, La Ley Orgánica de
Planificación Pública y Popular, La ley Orgánica de Las Comunas, La Ley
Orgánica del Sistema Económico Comunal y La Ley Orgánica de Contraloría
Social. Como observación inicial se verifica que el sistema planteado en

221
estas leyes orgánicas tiene coincidencias muy numerosas con las plasmadas
en el proyecto de reforma de la Constitución.

La promulgación de estas leyes reviste una importancia singular, pues

hasta el mes de diciembre de 2010, el denominado Poder Popular se
sustentaba sólo en diversos artículos de la Constitución que, según los
criterios expuestos, iban más allá del modelo de democracia participativa y
por otra parte en las líneas del Proyecto Nacional Simón Bolívar en su
período 2007-2013.

Estas leyes del Poder Popular se erigen en todo un cuerpo normativo

contentivo de 277 artículos en las cuales se encuentran definiciones políticas
e ideológicas contrarias a la Constitución y al modelo de Democracia
Constitucional que plantean transformaciones profundas dirigidas a colocar el
marco de la construcción del socialismo.

Sus postulados fundamentales pueden presentarse en algunas

directrices, como por ejemplo: la definición del carácter socialista de los
cambios; la formulación del Estado Comunal y su concreción en las
comunas; la definición, fines y caracterización del poder popular,
materializado también en espacios específicos; la postulación de principios
de autogestión y cogestión como parte integral del poder popular; la
implementación de la planificación participativa y la contraloría social; el
papel del Estado en la construcción del Poder Popular; la Organización del
Pueblo a través de la participación activa y protagónica de los ciudadanos en
el diseño, ejecución y control social de las políticas públicas, presupuestos,
planes de la nación, programas y proyectos estratégicos en los diferentes
ámbitos de la vida nacional.

222
 En Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, artículo 6,54 ordinal
15, se consiguen normas como las siguientes:
Propiedad social: El derecho que tiene la sociedad de poseer medios y factores de producción o
entidades con posibilidades de convertirse en tales, esenciales para el desarrollo de una vida
plena o la producción de obras, bienes o servicios, que por condición y naturaleza propia son del
dominio del Estado; bien sea por su condición estratégica para la soberanía y el desarrollo
humano integral nacional, o porque su aprovechamiento garantiza el bienestar general, la
satisfacción de las necesidades humanas, el desarrollo humano integral y el logro de la suprema
felicidad social.

Debe resaltarse la gran coincidencia que se presenta en el

planteamiento de la propiedad social delineada en la norma y el proyecto de
reforma constitucional del año 2007. Sin embargo este artículo añade un
elemento que debe distinguirse al puntualizar que la propiedad social es un
derecho de la sociedad a poseer medios y factores de la producción.

Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley

Orgánica del Poder Popular en cuyas definiciones figura la referencia al
Estado comunal, definiéndolo como una forma de organización político-
social, en la cual el poder es ejercido directamente por el pueblo
determinando que su modelo económico es el de la propiedad social y el
desarrollo endógeno sustentable, que permita alcanzar la suprema felicidad
social de los venezolanos y venezolanas en la sociedad socialista; agrega,
además, que la célula fundamental de conformación del estado comunal es
la comuna, no debe decirse menos que se trata de un dislate colocar en
vigencia una norma que contraría la estructura del Estado, puesto que la
estructura constitucional es completamente diferente, su modelo económico
es totalmente diferente y su base axiológica dista abiertamente del pacto
social que plantea la norma inserta en la Constitución.

54
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

223
 En el mismo orden de ideas el artículo 455 de la ley Orgánica del
Sistema Económico Comunal desarrolla un sistema económico cuya base y
estructura no consigue asidero en la Constitución, razón por la cual dispone:
Finalidades La presente Ley tiene por finalidad: 1. Garantizar la participación popular en el
proceso económico-productivo. 2. Impulsar el sistema económico comunal a través de un modelo
de gestión sustentable y sostenible para el fortalecimiento del desarrollo endógeno. 3. Fomentar
el sistema económico comunal en el marco del modelo productivo socialista, a través de diversas
formas de organización socio-productiva, comunitaria y comunal en todo el territorio nacional. 4.
Dotar a la sociedad de medios y factores de producción que garanticen la satisfacción de las
necesidades humanas, consolidar el ejercicio de la soberanía nacional y contribuir al desarrollo
humano integral para alcanzar la suprema felicidad social. 5. Asegurar la producción, justa
distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, así como de saberes y conocimientos,
generados por las diferentes formas de organización socio-productiva, orientados a satisfacer las
necesidades colectivas. 6. Promover un sistema de financiamiento para apoyar las iniciativas de
las comunidades sobre proyectos socio-productivos sustentables, con criterios de equidad y
justicia social, donde se reconozcan los saberes, conocimientos y las potencialidades locales
como elementos constitutivos de garantía para la viabilidad y el cumplimiento. 7. Promover la
articulación en redes, por áreas de producción y servicios, de las organizaciones socio-
productivas comunitarias y comunales, para asegurar su desarrollo, consolidación y expansión. 8.
Incentivar en las comunidades y las comunas los valores y principios socialistas para la
educación, el trabajo, la investigación, el intercambio de saberes y conocimientos, así como la
solidaridad, como medios para alcanzar el bien común. 9. Promover la formación integral de las
organizaciones socio-productivas en la planificación productiva basada en la sustentabilidad y
sostenibilidad, la retornabilidad de los recursos, el deber social, la cultura del ahorro y la
reinversión social del excedente. 10. Garantizar la formación y la acreditación de saberes y
conocimientos en materia política, técnica y productiva, de los ciudadanos y ciudadanas
integrantes, o por integrar, de las organizaciones socio-productivas impulsadas por esta Ley.

Lo resaltante de la norma puede resumirse afirmando que la misma

dispone de un sistema económico socialista, el cual crea y otorga
competencias y desarrollo de la comuna, al establecer que ésta es el eje de
un sistema económico en torno del cual giran las comunidades y los
consejos comunales que promueven principios y valores socialistas en las
relaciones económicas derivadas del sistema que se analiza. Todo lo anterior

55
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

224
es contrario al modelo económico constitucional vigente y al modelo de
Democracia Constitucional.

En cuanto a la Ley Orgánica del Poder Popular publicada en la Gaceta

Oficial No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de 2010, su artículo 156
establece:
Artículo 1 Objeto. La presente Ley tiene por objeto desarrollar y consolidar el Poder Popular,
generando condiciones objetivas a través de los diversos medios de participación y organización
establecidos en la Constitución de la República, en la ley y los que surjan de la iniciativa popular,
para que los ciudadanos y ciudadanas ejerzan el pleno derecho a la soberanía, la democracia
participativa, protagónica y corresponsable, así como a la constitución de formas de autogobierno
comunitarias y comunales, para el ejercicio directo del poder.

Este objetivo fija una definición de poder paralela a la dispuesta en la

Constitución vigente, definición que conceptualiza al poder del Estado como
único y en el cual se encuentran incluidas sus diversas manifestaciones,
tomando en cuenta la participación del pueblo como una de ellas. Pero la
esencia de la norma es exagerada al no disponer de un límite para ello; se
trata, según la prescripción, de que el modelo constitucional se dirija al
autogobierno en su máxima expresión y aun cuando el resto del desarrollo
de la ley hace referencia al socialismo como punto de inflexión en su objetivo
general, no deja de llamar la atención por sus similitudes con la denominada
dictadura del proletariado en la fase comunista del modelo de Carlos Marx.
Esta dictadura del proletariado del modelo comunista tomará su nombre con
Lenin en su obra El Estado y la revolución. Veamos cómo coincide con el
manifiesto comunista:
Una vez que en el transcurso del tiempo hayan desaparecido las diferencias de clase y se haya
concentrado toda la producción en manos de los individuos asociados, el Estado perderá su
carácter político. El Poder Político, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase
para la opresión de otra. Si en la lucha contra la burguesía el proletariado se constituye
indefectiblemente en clase; si mediante la revolución se convierte en clase dominante y, en
cuanto clase dominante, suprime por la fuerza las viejas relaciones de producción, suprime al

56
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

225
 mismo tiempo que estas relaciones de producción las condiciones para la existencia del
antagonismo de clase y de las clases en general, y, por tanto, su propia denominación como
clase. En sustitución de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antagonismos de
clase, surgirá una asociación en que el libre desarrollo de cada uno será la condición del libre
desarrollo de todos. (2007: 117).

El resto de los artículos de la Ley Orgánica del Poder Popular da

sustento a las afirmaciones y comentarios que se verifican. En el ámbito
semiótico utiliza vocablos que forman parte de la jerga socialista-comunista,
razón por la cual se considera válido formular las objeciones que se han
realizado en cuanto al pluralismo y los valores y principios constitucionales.
Así, por ejemplo, se encuentran plasmados los artículos 2, 3, 4, 5 y 6
ejusdem:57
Artículo 2. Poder Popular El Poder Popular es el ejercicio pleno de la soberanía por parte del
pueblo en lo político, económico, social, cultural, ambiental, internacional, y en todo ámbito del
desenvolvimiento y desarrollo de la sociedad, a través de sus diversas y disímiles formas de
organización, que edifican el estado comunal.

Artículo 3. Dimensión El Poder Popular se fundamenta en el principio de soberanía y el sentido de

progresividad de los derechos contemplados en la Constitución de la República, cuyo ejercicio y
desarrollo está determinado por los niveles de conciencia política y organización del pueblo.

Artículo 4. Finalidad El Poder Popular tiene por finalidad garantizar la vida y el bienestar social del
pueblo, mediante la creación de mecanismos para su desarrollo social y espiritual, procurando la
igualdad de condiciones para que todos y todas desarrollen libremente su personalidad, dirijan su
destino, disfruten los derechos humanos y alcancen la suprema felicidad social; sin
discriminaciones por motivos de origen étnico, religioso, condición social, sexo, orientación
sexual, identidad y expresión de género, idioma, opinión política, nacionalidad u origen, edad,
posición económica, condición de discapacidad o cualquier otra circunstancia personal, jurídica o
social, que tenga por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos humanos y garantías constitucionales.

Artículo 5. Principios y valores La organización y participación del pueblo en el ejercicio de su

soberanía se inspira en la doctrina del Libertador Simón Bolívar, y se rige por los principios y
valores socialistas de: democracia participativa y protagónica, interés colectivo, equidad, justicia,
igualdad social y de género, complementariedad, diversidad cultural, defensa de los derechos
humanos, corresponsabilidad, cogestión, autogestión, cooperación, solidaridad, transparencia,
honestidad, eficacia, eficiencia, efectividad, universalidad, responsabilidad, deber social, rendición

57
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

226
 de cuentas, control social, libre debate de ideas, voluntariedad, sustentabilidad, defensa y
protección ambiental, garantía de los derechos de la mujer, de los niños, niñas y adolescentes, y
de toda persona en situación de vulnerabilidad, defensa de la integridad territorial y de la
soberanía nacional.

Artículo 6. Ámbito de aplicación Las disposiciones de la presente Ley son aplicables a todas las
organizaciones, expresiones y ámbitos del Poder Popular, ejercidas directa o indirectamente por
las personas, las comunidades, los sectores sociales, la sociedad en general y las situaciones
que afecten el interés colectivo, acatando el principio de legalidad en la formación, ejecución y
control de la gestión pública.

En la construcción legislativa que se analiza surgen definiciones

dirigidas al avance del modelo socialista como por ejemplo “estado comunal”,
y en sus objetivos está “garantizar la vida y el bienestar del pueblo”; en este
último caso la expresión “pueblo” no puede ser entendida como
tradicionalmente se ha tenido en la teoría del derecho y en la teoría política,
ya que toma una significación diferente, con contenido diferente.

El “pueblo” toma las decisiones de acuerdo con los mecanismos de

participación plasmados en la Constitución sin ningún límite específico y se
desarrollan en una armazón legal que establece finalidades y objetivos
claros: construir el socialismo, esparcir en la sociedad los valores socialistas
y determinar que la consideración del interés colectivo priva por encima del
interés individual.

Cualquier decisión que toma este “pueblo” contraría la Carta Magna y

está en franca oposición a sus valores y principios. Este “pueblo”, en sus
decisiones, no toma en cuenta que agravie o desmejore instituciones,
derechos humanos, derechos civiles y políticos, porque, sencillamente, la
mayoría priva por encima todo. Es la pretensión de instaurar una democracia
plebiscitaria que sin duda está opuesta al modelo de democracia
Constitucional.

La mayor expresión del alcance de las denominadas leyes del poder

popular se consigue en la Ley Orgánica de la Contraloría Social publicada en

227
la Gaceta Oficial No. 6.011 del 21 de diciembre de 2010. Sus artículos 1, 2,
3, 4 y 5 establecen:58
Artículo 1. Objeto. La presente Ley tiene por objeto desarrollar y fortalecer el Poder Popular,
mediante el establecimiento de las normas, mecanismos y condiciones para la promoción,
desarrollo y consolidación de la contraloría social como medio de participación y de
corresponsabilidad de los ciudadanos, las ciudadanas y sus organizaciones sociales, mediante el
ejercicio compartido, entre el Poder Público y el Poder Popular, de la función de prevención,
vigilancia, supervisión y control de la gestión pública y comunitaria, como de las actividades del
sector privado que incidan en los intereses colectivos o sociales.

Artículo 2. Definición. La contraloría social, sobre la base del principio constitucional de la

corresponsabilidad, es una función compartida entre las instancias del Poder Público y los
ciudadanos, ciudadanas y las organizaciones del Poder Popular, para garantizar que la inversión
pública se realice de manera transparente y eficiente en beneficio de los intereses de la sociedad,
y que las actividades del sector privado no afecten los intereses colectivos o sociales. Propósito
El propósito fundamental del control social es la prevención y corrección de comportamientos,
actitudes y acciones que sean contrarios a los intereses sociales y a la ética en el desempeño de
las funciones públicas, así como en las actividades de producción, distribución, intercambio,
comercialización y suministro de bienes y servicios necesarios para la población, realizadas por el
sector público o el sector privado.

Artículo 3. El propósito fundamental del control social es la prevención y corrección de

comportamientos, actitudes y acciones que sean contrarios a los intereses sociales y a la ética en
el desempeño de las funciones públicas, así como en las actividades de producción, distribución,
intercambio, comercialización y suministro de bienes y servicios necesarios para la población,
realizadas por el sector público o el sector privado.

Artículo 4. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente Ley son aplicables a todos los
niveles e instancias político-territoriales de la Administración Pública, a las instancias y
organizaciones del Poder Popular y a las organizaciones y personas del sector privado que
realicen actividades con incidencia en los intereses generales o colectivos; todo ello en el marco
de las limitaciones legales relativas a la preservación de la seguridad interior y exterior, la
investigación criminal, la intimidad de la vida privada, el honor, la confidencialidad y la reputación.

Artículo 5. Finalidad. Para la prevención y corrección de conductas, comportamientos y acciones

contrarios a los intereses colectivos, la presente Ley tiene por finalidad: 1. Promover y desarrollar
la cultura del control social como mecanismo de acción en la vigilancia, supervisión, seguimiento
y control de los asuntos públicos, comunitarios y privados que incidan en el bienestar común. 2.
Fomentar el trabajo articulado de las instancias, organizaciones y expresiones del Poder Popular
con los órganos y entes del Poder Público, para el ejercicio efectivo de la función del control
social. 3. Garantizar a los ciudadanos y ciudadanas en el ejercicio de la contraloría social, obtener

58
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

228
 oportuna respuesta por parte de los servidores públicos y servidoras públicas sobre los
requerimientos de información y documentación relacionados con sus funciones de control. 4.
Asegurar que los servidores públicos y servidoras públicas, los voceros y voceras del Poder
Popular y todas las personas que, de acuerdo a la ley representen o expresen intereses
colectivos, rindan cuentas de sus actuaciones ante las instancias de las cuales ejerzan
representación o expresión. 5. Impulsar la creación y desarrollo de programas y políticas en el
área educativa y de formación ciudadana, basadas en la doctrina de nuestro Libertador Simón
Bolívar y en la ética socialista, especialmente para niños, niñas y adolescentes; así como en
materia de formulación, ejecución y control de políticas públicas.

Estas normas erigen una de las restricciones más importantes que se

haya dado a las actividades colectivas o individuales públicas y privadas en
la historia republicana de nuestro país. La contraloría social tiene la vigilancia
y control de todo, nada puede hacerse o desarrollarse sin que los órganos de
la contraloría social tengan injerencia.

Se trata de la puesta en vigencia de un estado policial elevado a su

máxima expresión y basado en motivos del interés colectivo que continúa
ponderado por encima de interés individual. Estado que no se plantea ni
siquiera un equilibrio de intereses, uno se concibe por encima del otro en el
planteamiento de orden legal. Desde las actividades más sencillas de la vida
ordinaria hasta las más complejas podrían ser revisadas y escrutadas por la
contraloría social. Esto, en su significación más profunda, es contrario al
planteamiento de la libertad y al modelo de Democracia Constitucional
concebidos en el orden individual o colectivo. Y en cuanto a la actividad de
los individuos en general, mientras ésta no sea ilícita el estado no tiene razón
para supervisarla; sólo cuando la actividad de un individuo viola el espacio de
libertad de otro, sería cuando el estado puede tener injerencia en la actividad
desplegada por un individuo.

En la Ley Orgánica de las comunas publicada en la Gaceta Oficial de

la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinaria del 21 de
diciembre de 2010, se mantiene la misma línea del resto de las denominadas
leyes del poder popular, la tendencia a establecer el socialismo, el
establecimiento de estructuras del Estado en paralelo y la preponderancia de

229
lo colectivo sobre lo individual son algunos de los elementos que se resaltan,
todos contrarios al modelo de Democracia Constitucional.

El 20 de julio de 2011 se intentó por ante la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia un recurso de nulidad por inconstitucionalidad
ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Ley
Orgánica de las Comunas, publicada en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 6.011, Extraordinaria del 21 de diciembre de
2010 y la misma fue admitida 28 días del mes de febrero de 2012,
expediente No. AA50-T-2011-0998 pero hasta la fecha no ha recibido
decisión en cuanto al fondo se refiere.

Resulta interesante observar la fundamentación de los recurrentes y

sus coincidencias en relación con los criterios expresados que terminan
siendo aplicables al resto de las leyes del poder popular. De manera tal que
los accionantes aducen:59
Que (…) el derecho a la participación en los asuntos públicos (artículo 62) y enumera los
principales medios de participación política y socioeconómica del pueblo, no obstante no ciñe en
modo alguno esa participación al poder popular (sic) (…). Que (…) estas instancias populares
actúan bajo la rectoría del Poder Ejecutivo Nacional, de quien depende el registro que permite su
funcionamiento e incluso, en el caso específico de las comunas, según dispone el artículo 63 de
la Ley Orgánica de las Comunas, el Ejecutivo Nacional fija los lineamientos estratégicos y normas
técnicas para el desarrollo y consolidación de las comunas. De este modo, las instancias del
poder popular (sic) y en la misma medida el ejercicio del derecho a la participación en los asuntos
públicos depende de la voluntad y lineamientos de acción del Poder Ejecutivo Nacional, quien
dispone o no su registro, lo que implica una grave limitación al derecho a participar libremente en
los asuntos públicos, como expresamente reconoce el artículo 62 de la Constitución (…). Que
(…) las organizaciones e instancias del Poder Popular deben dirigir su actuación a la construcción
del modelo socialista. Este es, así, el objeto único y exclusivo de estas organizaciones, de lo cual
se concluye que el poder popular (sic) debe contribuir con este modelo socialista, tal como
establecen los artículos (…) 2, 4, 5, 6, 32, 40, 41 [y] 42 de la Ley Orgánica de las Comunas (…).
Que (…) las leyes reguladoras del poder popular (sic) tienen como objetivo fundamental, y así lo
establecen expresamente, la organización del ‘Estado Comunal’, el cual tiene a la Comuna como
su cédula fundamental. Estado Comunal en el cual, según disponen la Ley Orgánica del Poder
Popular, Ley Orgánica de las Comunas y Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, ‘el

59
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/149-28212-2012-11-0998.html

230
 poder es ejercido directamente por el pueblo a través de autogobiernos comunales, con un
modelo económico de propiedad social y de desarrollo endógeno y sustentable’. Especial
mención, en este sentido, merece la Ley Orgánica de las Comunas, cuyo artículo 6 establece que
‘la Comuna tiene como propósito fundamental la edificación del Estado Comunal’ y cuyo artículo 5
define a la Comuna como una ‘entidad local’ que constituye un ‘espacio socialista’. Esa regulación
de la Comuna y la ‘edificación’ del Estado Comunal sustituye inconstitucionalmente al Municipio
en el carácter que tiene de ‘unidad política primaria de la organización nacional’ según expresa
disposición del artículo 168 de la Constitución) (sic). Asimismo, es inconstitucional porque en el
Estado Comunal y en concreto en la Comuna se pretende el ejercicio directo de la soberanía por
el pueblo, y no mediante representantes, lo cual implica ignorar el principio constitucional de
democracia representativa, que en modo alguno está reñido ni es incompatible con el de
democracia participativa, por el contrario, está implícitamente inserto en él, violándose así
abiertamente la Constitución de la República (…). Que (…) esta panorámica general (…) permite,
entonces, identificar y denunciar los siguientes vicios de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica
de las Comunas: (i) Verificación de un fraude constitucional ante la inobservancia de la voluntad
popular mayoritaria expresada el 2 de diciembre de 2007, (ii) violación al principio fundamental de
pluralismo político y al derecho a la libre participación en los asuntos públicos, consagrados en
los artículos 2 y 62 de la Constitución, (iii) violación a los derechos fundamentales a la no
discriminación y a la libertad de asociación, recogidos en los artículos 21 y 52 de la Constitución
(iv) violación al concepto constitucional de descentralización y a la autonomía municipal y estadal
constitucionalmente garantizados (v) violación a la división político-territorial establecida en la
Constitución a causa de la inconstitucional creación de la comuna y del Estado Comunal, base
del Poder Popular y (vi) violación al principio fundamental de democracia representativa (…).

A estas alturas, nuestro ordenamiento jurídico se puede calificar de

socialista. Las bases y cimientos están echadas para una sociedad que se
duda en calificar de socialista. En las normas que están vigentes, aun
cuando en la práctica algunas de ellas no se han materializado en su
totalidad, es muy probable que por la aplicación de aquello que en la teoría
general del estado denominamos ius imperium no tardará en hacerse viva.
La aplicación de estas normas marca de muerte la Carta Magna a cuyas
espaldas se ha construido un sistema legal abiertamente contrario a ella, al
concepto de democracia a secas y a la Democracia Constitucional.

Aun cuando las ideas que se exponen apuntan a lo académico o a lo

filosófico, se encuentran también otros puntos de vista para desentrañar la
realidad aplastante de nuestro país, puesto que en la teoría se cree y
sostiene que el camino va en esa dirección. Sin embargo en la práctica
algunas de estas ideas no engranan y pareciera más bien que su ejecutoria

231
apunta a una dictadura de corte militar; para corroborarlo tenemos
innumerables ejemplos de naturaleza totalitaria que pretenden restringir los
derechos civiles y políticos de todos los venezolanos.

Conclusiones

El proceso constituyente iniciado en 1999 tuvo la impronta de la Constitución

de 1961, que no establecía la posibilidad de convocatoria de una Asamblea
Constituyente. Sin embargo, los órganos de justicia allanaron el camino para
tal objetivo y finalmente se dio este proceso. Luego de comenzado y una vez
que se fijó el marco de su actuación por diferentes decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, su desarrollo estuvo caracterizado por un alto nivel de
conflictividad y traspaso del marco de actuación que le fuera fijado. Los
miembros de la Asamblea Constituyente se basaron en diferentes postulados
y doctrinas que atribuyen al pueblo y su representación la máxima autoridad
dentro de la sociedad, con ello se pretendió legitimar todos los actos que
superaron los límites que les fueran fijados con anterioridad. No obstante, el
producto final, la Constitución, puede afirmarse que no sufrió el mismo
destino y se considera que mantuvo la ecuanimidad de un documento que
concibe los caracteres fundamentales de una sociedad democrática y
específicamente bajo el modelo de la Democracia Constitucional.

Ahora bien, cuando se analizan los diferentes aspectos en los que se

coloca en la practica el modelo de Democracia Constitucional, y al haberse
dividido metodológicamente en diferentes momentos y etapas, es cuando
esta realidad práctica comienza a presentar aspectos divergentes al
planteamiento teórico plasmado en la constitución. Esta divergencia se fue
acentuando en la medida en pasaron los años. Inicialmente en el período
que va del 2001 al 2007 se presentaron algunas contradicciones entre teoría
(modelo de Democracia Constitucional) y la práctica, materializado mediante
la puesta en vigencia de diferentes leyes y decisiones. Luego del año 2007

232
esta contradicción observada se agrava a un grado en el que puede
afirmarse el surgimiento de una legalidad paralela a la teoría constitucional y
también recibe diferentes expresiones en normas de derecho y decisiones de
los tribunales. Una de las materializaciones más importantes que se
observan está en el denominado plan de la patria y las llamadas leyes del
poder popular. En ambos instrumentos las contradicciones al planteamiento
de la Democracia Constitucional vigente en la Carta Magna es evidente y sus
consecuencias en el desarrollo de la vida republicana son tangibles.

Por último, durante el análisis de este capítulo notamos en los

diferentes períodos el uso desmedido de las facultades del Presidente de la
Republica para que por medio de un instrumento que lo habilita asuma la
posibilidad de legislar, hecho que se repite varias veces a lo largo de todo el
lapso que se ha estudiado.

233
 Capítulo IV

La Democracia Constitucional en el
ordenamiento jurídico venezolano

La Democracia Constitucional en el proceso constituyente

Una de las características principales y previas al proceso constituyente
venezolano fue, sin lugar a dudas, la marca de un intenso debate jurídico y
político. Para la época se encontraba en vigencia una Constitución que no
admitía en su contenido literal la posibilidad del proceso constituyente como
un mecanismo para cambiar la Constitución, ya que las disposiciones
dispuestas para ello sólo contemplaban su enmienda o reforma. Ello trajo
como corolario que el arbitraje de tales diferencias recayera en manos de la
Corte Suprema de Justicia, nombre que designaba para la fecha en cuestión,
al más alto Tribunal del país. Los instrumentos iniciales para dirimir tales
diferencias fueron: las sentencias del 19 de enero de 1999, denominadas:
“Casos Referendo Consultivo I y II de la Sala Político Administrativa”,
dictadas para resolver dos recursos de interpretación que se habían
intentado, basados en la necesidad de convocar un referendo consultivo,
cuyo objetivo era el llamado a una Asamblea Constituyente tomando como
asidero el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política.

A tal efecto, el debate central fue entre el positivismo y el naturalismo

como corrientes interpretativas del derecho. Por un lado, si se asumía una
posición positivista, la letra de la Constitución de 1961 era un obstáculo claro
al llamado a una Asamblea Constituyente; por el contrario, si se asumía la
interpretación de las normas constitucionales basados en su esencia y su

234
espíritu, aún cuando la Constitución de 1961 no previera literalmente esta
posibilidad de la interpretación de las normas, surgiría la solución para poder
llevarla a cabo.

Cabe recordar que desde la puesta en vigencia de la Constitución de

1961 el sistema jurídico y político venezolano no estuvo en concordancia con
las realidades cambiantes ocurridas en el país en la décadas
correspondientes a los años 60, 70, 80 y 90, al respecto traemos a colación
la opinión del Dr. Brewer Carías:
En todo caso, como hemos dicho, los partidos, en general, no entendieron cabalmente el proceso
que se había operado por su propia acción, por lo que muchas de las transformaciones que
aprobaron en los últimos años, a veces fueron adoptadas bajo presión de la sociedad civil, y no
por propio convencimiento de su importancia como aportes a la sobrevivencia de la democracia.
El hecho político más elocuente de estos cambios en 1989 fue la elección directa de
Gobernadores. Esa no fue una decisión política partidista propia de un sistema que venía
funcionando. Esa fue, realmente, una decisión de sobrevivencia: no había otra forma de
enfrentarse al proceso electoral de 1989, después de la protesta popular del 27 de febrero de ese
año, recién instalado en la Presidencia de la República Carlos Andrés Pérez, que no fuera con el
sometimiento a un proceso electoral en los Estados, distinto al nacional y para ello, la pieza clave
era la elección directa de los Gobernadores. Esa decisión fue un signo del inicio de un esfuerzo
de democratización de la democracia, a lo que se agregó la elección directa de Alcaldes,
establecida en la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de ese mismo año. En 1989,
por tanto, se dictaron varias leyes de enorme importancia: La Ley que fijó el período de los
poderes públicos estatales y municipales, en tres años; la Ley de elección y remoción de
Gobernadores; la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que previó la elección
directa de los Alcaldes, y por último, la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y
Transferencia de Competencias del Poder Público, que fue la consecuencia ineludible de la
decisión de elegir en forma directa a los Gobernadores. Se entendió que no había otra forma de
atender a las expectativas derivadas de la elección, que no fuera transfiriendo poder y
competencias nacionales a los Gobernadores. Si estos hubiesen sido electos en un esquema
totalmente centralizado, ello hubiera equivalido a elegir guerrilleros por votación popular, que iban
a ponerse a la búsqueda de poder, si éste no se les comenzaba a transferir. (2001: 30-31).

En efecto, la citada referencia ilustra de modo claro las condiciones

sociopolíticas que dan origen al proceso constituyente de 1999, elemento
esencial sobre el cual gira todo el análisis, que a la luz del concepto de la
Democracia Constitucional se ha planteado.

235
 Ahora bien, a los efectos de esta tesis doctoral, es importante el
análisis de la ejecutoria de la Asamblea Constituyente, una vez que ésta
comenzó sus funciones, contrastando tal ejecutoria con las definiciones
propias de la Democracia Constitucional. Sin embargo, no se debe pasar por
alto otro punto resaltante que formó parte del debate en torno al cual giró la
Asamblea Constituyente, una vez aprobado el proceso constituyente, referido
a: si el mismo poseía o no carácter originario o derivado, cuestión que
también fue resuelta mediante otra decisión judicial.

Cabe destacar que el Presidente de la República recién electo,

mediante el decreto N° 3 de fecha 2 de febrero de 1999, convocó a un
referendo consultivo sobre la posibilidad de la realización de la Asamblea
Nacional Constituyente y el Consejo Supremo Electoral, mediante la
Resolución de fecha 17 de febrero de 1999, lo aprobó, lo cual evidentemente
no se trató de una idea original, pues durante la década anterior a 1999, en
Venezuela se vinieron realizando diferentes propuestas de variados sectores
de la vida nacional, orientadas en esta dirección, de la existencia de una
apremiante necesidad de gozar de una nueva Constitución. Sobre ambos, el
decreto y la resolución, se produjo una sentencia de la Sala Político
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de marzo de
1999, cuyo ponente fue el Magistrado Hermes Harting, en la cual, además de
decidirse sobre la viabilidad del referendo consultivo para la convocatoria de
la Asamblea Nacional Constituyente, se decidió que debía consultarse al
pueblo sobre el estatuto y límites de la Asamblea Constituyente.

Nuevamente, la opinión del Dr. Brewer Carías aclara esta parte del
camino argumentativo expuesto:
De ello se derivan los siguientes postulados en relación con la Asamblea Constituyente cuya
celebración se convocó como resultado de un referendo consultivo del 25 de abril de 1999, y
cuyos miembros se eligieron el 25 de julio de 1999: En primer lugar, que la estructuración de la
misma estaba vinculada al propio espíritu de la Constitución de 1961. Es decir, que la misma era
resultado de la interpretación de la Constitución de 1961 y su estructuración tenía que responder
al propio espíritu de dicho texto. En segundo lugar, que durante el funcionamiento y la celebración

236
 de la Asamblea Constituyente, seguía en vigor la Constitución de 1961, texto que limitaba la
actuación de la Asamblea Nacional Constituyente en el sentido de que no podía ser desconocido
por la Asamblea. En tercer lugar, que la celebración de la Asamblea Constituyente no significaba,
en modo alguno, la alteración de los principios fundamentales del Estado democrático de
derecho, es decir, de la organización del Poder Público tal como estaba regulado en la
Constitución, tanto en su división vertical (Poder Nacional, Estadal y Municipal), como en la
separación orgánica de poderes que existía en esos tres niveles, entre los órganos del Poder
Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. Lo anterior significaba entonces, que de
acuerdo al criterio de la Corte Suprema, la Asamblea Constituyente cuyos miembros fueron
electos como consecuencia del referendo consultivo del 25 de abril de 1999, no podía en forma
alguna, durante su celebración y funcionamiento, desconocer, apartarse, suspender o derogar
norma alguna de la Constitución de 1961. (2001: 158).

Llama la atención que la sentencia de la Sala Político Administrativa

de la Corte Suprema de Justicia de fecha 18 de marzo de 1999, fue aclarada
el 23 de marzo de 1999 y en esta aclaratoria se dejó sentada la eliminación
que se pretendía colocar, del carácter originario de la Asamblea
Constituyente a convocar.

Cabe decir que los miembros de la Asamblea Constituyente fueron

electos en fecha 25 de julio de 1999, siendo el objetivo principal y el marco
de regulación de la actuación de la Asamblea Nacional Constituyente, el de
realizar un nuevo texto constitucional, en el cual se incluyera la
transformación del Estado y se creara un nuevo orden legal, basado en la
prioridad o esencia del sitial preferencial que debía otorgársele al ciudadano,
estableciendo los derechos humanos como meta de la nueva Carta Magna,
solidificando el Estado de derecho a través de la democracia social y
participativa, para cumplir los objetivos de un nuevo Estado, el Estado
constitucional.

Una de las primeras actuaciones materiales de la Asamblea

Constituyente fue la realización de su estatuto el 7 de agosto de 1999,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.786 de fecha 14 de septiembre de 1999,
en el mismo se acordó por mayoría que todos los organismos del poder
público quedaban subordinados a la Asamblea Constituyente, y en
consecuencia estaban en la obligación de cumplir y hacer cumplir los actos

237
jurídicos estatales que emitiera, así como también se atribuyó el carácter de
poder originario, asignándose a sí misma la facultad de poder limitar o decidir
la cesación de las actividades de las autoridades que conformaban el poder
público.

El 12 de agosto de 1999, mediante decreto publicado en Gaceta

Oficial Nº 36.764 de fecha 13 de agosto de 1999, la Asamblea Nacional
Constituyente estableció la reorganización de todos los órganos del Poder
Público, el 19 de agosto de 1999 mediante decreto publicado en Gaceta
Oficial Nº 36.782 en fecha 08 de agosto de 1999, la Asamblea Constituyente
ordenó la reorganización del Poder Judicial, creando para ello la Comisión de
Emergencia Judicial la cual de alguna manera sustituía uno de los órganos
principales de la Justicia, denominado hasta entonces el Consejo de la
Magistratura.

En cuanto a la reorganización de todos los órganos del Poder Público

es importante destacar el texto de este decreto pues contiene las bases y el
fundamento de la ejecutoria de la Asamblea Constituyente. A este respecto
dispone el decreto publicado en la Gaceta Oficial No. 3676460:
En razón de la emergencia existente antes de la instalación de la Asamblea, se declara la
reorganización de todos los órganos del poder público. La Asamblea Nacional Constituyente
decretara las medidas necesarias para enfrentar situaciones específicas de la reorganización y
dispondrá la intervención, modificación o suspensión de los órganos del poder público que así
considere, con el fin de recuperar el estado de derecho, la estabilidad y el orden necesarios para
reconstruir la República en el marco de los valores democráticos.

Del texto salta a la vista una evidente contradicción entre el marco

regulatorio del poder constituyente, expresado en las decisiones judiciales
comentadas, y lo aprobado mediante referendo en virtud de que dicho marco
regulatorio la autorizaba para la elaboración de una nueva Constitución, de lo
cual debe inferirse que si con posterioridad a la aprobación de la Constitución

60
Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36764 de fecha 13 de Agosto de 1999.

238
hubiere surgido la necesidad de modificación, intervención o suspensión de
los órganos del Poder Público o sus titulares, correspondería al régimen
transitorio de la Nueva Constitución posibilitar tales medidas, no debiendo
utilizarse para el alcance de este fin, un decreto de la Asamblea
Constituyente, a sabiendas que aún no había sido aprobada la Constitución.

La anterior afirmación se fundamenta en el concepto de Democracia

Constitucional, en el cual se conjugan: el núcleo liberal de la democracia
entendida como limitación del poder público y el núcleo democrático de la
democracia entendida desde el punto de vista de la soberanía popular. De
esta forma, la Democracia Constitucional consiste en un modelo en el cual
las decisiones se toman por mayoría pero estas se encuentran limitadas en
todo caso, por el respeto intraspasable a un área impenetrable, constituida
por los derechos de las personas, que ninguna mayoría puede violar. Este
refugio y ese límite se materializaron con las sentencias que dieron origen al
proceso constituyente, y fue violado cuando la Asamblea Constituyente tomó
decisiones abiertamente contrarias a dicho límite previamente establecido.

De manera tal, que la Asamblea Constituyente se erigió en un proceso

que puede ser catalogado, más como una revolución, como fue calificado por
las decisiones judiciales que le dieron origen, como poder un constituyente
derivado.

De la afirmación anterior, cabe ponderar lo expuesto por el

constituyente Miquelena61 durante el debate en cual se aprueba el decreto de
reorganización del Poder Judicial, que ilustra a todas luces el carácter
revolucionario y originario que la Asamblea Nacional Constituyente se
abrogó:
Todo lo que se oponga a las decisiones de la Comisión Constituyente será eliminado. Si la Corte
Suprema de Justicia toma cualquier medida –y es probable que la tome a deducir por el tono con

61
http://carloseramos.files.wordpress.com/2013/02/11-anc-19-08-1999.pdf

239
 que ellos han venido respondiendo algunos de nuestros planteamientos– que de alguna manera
choque con las decisiones de la Comisión, tengan ustedes la seguridad que por unanimidad no
habrá aquí nadie que vacile un solo momento en eliminar la Corte Suprema de Justicia.
(Aplausos). El Consejo de la Judicatura queda eliminado de hecho con esta Comisión, y ustedes
no han percibido esa realidad (aplausos). Queda eliminado de hecho porque le quitamos todos
los poderes que tenían sobre los jueces y se lo dimos a esta Comisión Especial en donde está
una persona que milita allá, pero que fue designada por el Presidente de la República, Hugo
Chávez Frías, líder de este movimiento para que formara parte del Consejo de la Judicatura, y
que por sus valores morales, intelectuales, por su conocimiento y por la documentación que tiene
dentro de aquella Asamblea, consideramos que debe estar presente en esa reunión para que
ayude precisamente a eliminar el Consejo Nacional Electoral, a eliminar los jueces corruptos, y
nosotros poder darle el primer mensaje al país de que esto está cambiando, y que debe cambiar
por la vía de la racionalidad y no por la vía de la emoción, no por la vía del discurso barato.

Allí se consiguen las primeras contradicciones con el concepto de

Democracia Constitucional. Precisamente dicho antagonismo deriva del
elemento fundamental que postula la Democracia Constitucional como lo es:
el sometimiento de los poderes del Estado a los principios y valores
constitucionales y al texto constitucional. Para la época en cuestión, la
Constitución vigente hasta ese momento era la de 1961, y el proceso
constituyente fue fijado en un marco en el cual se crearon límites claros que
mantenían el orden, la seguridad jurídica, la igualdad y la libertad previstos
en la Constitución de 1961 y estos valores comenzaron a ser conculcados
por las evidentes transgresiones que se planteaban.

La situación anteriormente planteada se presentó de igual manera con

la reorganización del Poder Judicial, pues el decreto de la Asamblea
Constituyente62 estableció:
Artículo 1.- Declaratoria de reorganización del Poder Judicial. Se declara al Poder Judicial en
emergencia y reorganización, para garantizar la idoneidad de los jueces, prestar defensa pública
social y asegurar la celeridad, transparencia e imparcialidad de los proceso judiciales, a los fines
de adecentar el sistema judicial. Dicha declaratoria también recae sobre el Sistema Penitenciario
para convertir los establecimientos penitenciarios en verdaderos centros de rehabilitación de los
reclusos bajo la dirección de penitenciarista profesionales con credenciales académicas
universitarias.

62
Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.782 de fecha 8 de Septiembre de 1999

240
 Articulo 2.- Integración de la Comisión de Emergencia Judicial. La comisión de emergencia
judicial estará integrada por nueve (9) miembros designados por la ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE de la siguiente manera: cuatro (4) Constituyentes; y cinco (5) miembros
designados por la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE fuera de su seno.

Los Comisionados designados fuera del seno de la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE

ejercerán sus funciones con carácter ad honorem y no representarán interés alguno distinto al del
poder Constituyente.

La Comisión de Emergencia Judicial contará con una Secretaria Técnica.

Articulo 3.- Competencias de la Comisión de Emergencia Judicial. Corresponderá a la Comisión

de Emergencia Judicial:

1. Proponer a la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE las medidas necesarias para la

reorganización de Poder Judicial y del Sistema penitenciario, y ejecutar las que sean aprobadas
por aquella de conformidad con su Estatuto de Funcionamiento.

2. Elaborar el presupuesto para la Emergencia Judicial con fuentes de financiamiento del

Ministerio De Relaciones Interiores, Ministerio de Justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo
de La Judicatura y presentarlo a la ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE para su
consideración.

3. Seguir y evaluar el funcionamiento y desempeño de la Corte Suprema de Justicia y del

Consejo de La judicatura e informar periódicamente a la Directiva de la ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE.

4. Dar instrucciones al Consejo de la Judicatura para la ejecución de sus decisiones (…)

Al respecto caben las mismas observaciones de contrariedad

realizadas en relación con el concepto de Democracia Constitucional.

Por otra parte, en fecha 25 de agosto de 1999, la Asamblea

Constituyente dictó el decreto de regulación de las funciones del Poder
Legislativo publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.772 del 26 de agosto de
1999. Decisión donde se declaraba la cesación de las funciones del órgano
legislativo (Congreso Nacional) cuyos miembros habían sido electos
recientemente en noviembre de 1998, a su vez la Asamblea Constituyente se
abrogaba la potestad legislativa de la Comisión Delegada del Congreso.

No obstante, el 9 de septiembre de 1999 la directiva de la Asamblea

Constituyente llegó a un acuerdo con la directiva del Congreso y fue
modificado el contenido del decreto anteriormente señalado, con lo cual el
Congreso continuó en funciones de acuerdo con lo establecido en la

241
Constitución de 1961. A su vez el 26 de agosto de 1999 la Asamblea
Constituyente decretó la suspensión de las elecciones municipales, las
cuales debían convocarse el segundo semestre de 1999.

Todo lo anteriormente expuesto conforma algunas de las actuaciones

más relevantes de la Asamblea Nacional Constituyente, en una primera vista
después de su instalación.

A continuación se presentan las otras actuaciones de la Asamblea

Nacional Constituyente, las cuales fueron: el 9 de septiembre de 1999
(decreto mediante el cual se declara que el proceso constituyente del pueblo
de Venezuela tenía su fundamento en el principio legitimador de la
democracia y atendía a los supuestos políticos y jurídicos en que
descansaba el Estado constitucional contemporáneamente comprendido); el
7 de octubre de 1999 (decreto mediante el cual se dicta la reforma parcial del
decreto de medidas cautelares urgentes de protección del Sistema Judicial);
el 2 de noviembre de 1999 (decreto mediante el cual se convoca para el día
15 de diciembre de 1999 al referendo previsto en la base comicial novena
aprobada el 25 de abril de 1999); el 16 de diciembre de 1999 (decreto donde
se declara el estado de alarma sobre todo el territorio de la República
mientras dure la actual catástrofe natural); el 22 de diciembre de 1999
(decreto mediante el cual se dicta el régimen de transición del Poder
Público); 23 de diciembre de 1999 (decreto que faculta a la Junta Directiva
de la Asamblea Nacional Constituyente para que designe al ciudadano
ordenador de pago de la Comisión de Funcionamiento y Restructuración del
Sistema Judicial que sustituye al extinto Consejo de la Judicatura hasta el
nombramiento de sus integrantes por la Asamblea Nacional Constituyente);
el 23 de diciembre de 1999 (decreto mediante el cual se designan a los
miembros principales del Consejo Nacional Electoral); el 26 de diciembre de
1999 (acuerdo de prórroga de la Ejecución del Presupuesto Reconducido
para el ejercicio fiscal 1999 hasta el 31 de enero del año 2000); el 27 de

242
diciembre de 1999 (resolución mediante la cual se designa a Trina Omaira
Zurita ordenador de pago de la Comisión de Funcionamiento y
Restructuración del Sistema Judicial); el 4 de enero de 2000 (resolución
mediante la cual se dicta el régimen para la integración de las Comisiones
Legislativas de los Estados); el 18 de enero de 2000 (aprobación de Ley de
Crédito Público por un millardo de dólares que destinará el Ejecutivo al
rescate de las áreas afectadas por las lluvias); el 20 de enero de 2000
(aprobación del decreto que nombra a las Nuevas Autoridades Financieras);
el 21 de enero de 2000 (aprobación del decreto que nombra a la Comisión de
Restructuración y Funcionamiento del Sistema Judicial); el 25 de enero de
2000 (aprobación en primera discusión del Proyecto de Ley Especial del
Distrito Capital); el 25 de enero de 2000 (decreto de reincorporación de
militares golpistas a las FAN); el 27 de enero de 2000 (decreto de Ley sobre
el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los Altos Funcionarios de
los Estados y Municipios cuya aplicación implica rebaja de salarios) y el 28
de enero de 2000 (aprobación del Estatuto Electoral y Ley del Distrito
Capital).

Hasta ahora, en el recorrido es posible afirmar que la Constitución de

1961, así como el proceso constituyente tutelado por las decisiones judiciales
que fijaron su marco regulatorio, fue transgredido por la Asamblea Nacional
Constituyente. Resultando además, que una vez aprobada y proclamada la
nueva Constitución por la Asamblea Nacional Constituyente en fecha 20 de
diciembre de 1999, la misma también fue violada por la propia Asamblea
Nacional Constituyente hasta que terminaron sus funciones el 30 de enero
del 2000.

Adicionalmente, también fue conculcada por la actuación de varios

órganos del Estado, basados en el régimen constitucional transitorio
establecido por la propia Asamblea Nacional Constituyente en fecha 22 de
diciembre de 1999.

243
 En la sentencia N° 4 del 26 de enero de 2000 (Caso: Impugnación del
Decreto de Régimen de Transición del Poder Público), el Tribunal Supremo
de Justicia en Sala Constitucional dejó establecida la supremacía de la
Asamblea Nacional Constituyente como poder constituyente, argumentando
el carácter originario del poder conferido por el pueblo de Venezuela a la
Asamblea Nacional Constituyente, mediante la pregunta N° 1 y la base
comicial octava del referendo consultivo nacional, aprobado el 25 de abril de
1999.

Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo de Justicia en Sala

Constitucional consideró los actos de la Asamblea Nacional Constituyente
como de naturaleza “supraconstitucional”. Así lo señaló la sentencia del 21
de enero de 2000 originada por la impugnación del Decreto sobre Régimen
de Transición del Poder Público.

Con ello, las contradicciones entre el concepto de Democracia

Constitucional que se han señalado y la ejecutoria de la Asamblea
Constituyente fueron superadas adquiriendo un carácter singular, puesto que
el Poder Judicial anterior a la Asamblea Constituyente había sentado unos
límites que el nuevo Poder Judicial –que surge luego de instalada la
Asamblea Constituyente– modificó, dejando claro que a raíz de un proceso
basado en el derecho alteró la forma de concebir la política, la sociedad, los
conceptos jurídico-políticos, por lo que la visión anterior había fenecido y
surgía con el mismo proceso una nueva forma de verlos.

De ninguna manera puede considerarse como que la antinomia de lo

establecido por unos y otros órganos no consiga ser entendida; por el
contrario, los conceptos de los órganos anteriores fueron superados y los
nuevos conceptos se impusieron en virtud de un proceso constituyente.

Finalmente, este planteamiento genera necesariamente una

interrogante: ¿Cómo se puede establecer un proceso constituyente originario
o derivado que genere nuevas categorías, nuevos conceptos, nuevas formas

244
de ver el derecho y asumir las relaciones sociales y en resumen una nueva
Constitución? De la respuesta a esta pregunta surge la mejor evaluación a la
conducta desarrollada por la Asamblea Nacional Constituyente, en contraste
con el concepto de Democracia Constitucional. En otras palabras, puede
colegirse que una parte de su desempeño, específicamente aquél que se
relacionó con la confección de una Nueva Constitución, la discusión de cada
norma Constitucional, sus capítulos, sus títulos, el trabajo de cada comisión,
el debate estuvo apegado a los valores y principios de la Constitución de
1961 y a la definición de Democracia Constitucional. Pero no así, cuando en
la realización de sus actos, reorganizó los Poderes Públicos, reformó el
Poder Judicial, destituyó y nombró jueces, aprobó créditos adicionales,
restringió las competencias del Poder Legislativo, asumió competencias de la
Contraloría General de la República, suspendió los comicios municipales,
modificó las remuneraciones de los altos funcionarios de la República y
dispuso de los terrenos ejidos, entre otras.

Cabe destacar la opinión de Peña en cuanto a la evaluación de los

actos producidos por la Asamblea Nacional Constituyente
Es cierto que se trata de una experiencia que debe examinarse y valorarse a la luz de los
principios del Derecho Constitucional, así como de sus consecuencias políticas y jurídicas, sobre
todo después de transcurrido un tiempo prudencial posterior a la aprobación de la Constitución en
el año 1999. En fin, el ejemplo venezolano pone en evidencia que un ´Poder Constituyente
surgido al margen de una Constitución vigente, o funcionando paralelamente con ésta, tiende a
convertirse en los hechos en un poder originario, lo que implica la derogatoria o “destrucción” en
términos de la doctrina francesa, de la referida Constitución sin necesidad de esperar su
derogatoria formal, como consecuencia de una nueva Constitución. Es verdad que ese poder
Constituyente asumió esas características sin necesidad de recurrir a la violencia por la particular
situación que se vivía en el país, pero todo conduce a predecir que en casos similares (vigencia
de una Constitución y Asamblea elegida al margen de la misma) probablemente la violencia
jugará un papel importante en la asunción de ese rol por parte de la Asamblea Nacional
Constituyente. (2008, Vol I: 258).

La contribución de esta opinión consiste en plantear el contraste que

surge entre los hechos ocurridos durante el proceso Constituyente, el modelo
de Democracia Constitucional y las definiciones propias de un proceso

245
constituyente. En efecto, una definición propia del proceso constituyente es
la de producir una cambio en la Constitución. El punto a clarificar es el límite
de ese cambio y sobre qué base se origina el cambio, máxime cuando ese
proceso constituyente proviene de un Estado en el cual ya hay una
Constitución vigente. Este planteamiento busca determinar cómo se afecta el
proceso constituyente por las definiciones del modelo de la Democracia
Constitucional.

Las acciones desarrolladas por la Asamblea Constituyente ya

mencionadas como reorganizar los Poderes Públicos, reformar el Poder
Judicial, destituir y nombrar jueces, aprobar créditos adicionales, restringir las
competencias del Poder Legislativo, entre otras, han podido llevarse a cabo
porque se respeta el orden en el cual debían realizarse tales acciones. Debía
ser el Estado naciente, el orden judicial que surge luego de aprobada la
Constitución quienes decidieran sobre tales aspectos. Y no erigirse en una
especie de Asamblea Constituyente a la usanza de La Revolución Francesa
la que realizara estas conductas, pues evidentemente al ir en contra del
orden establecido, en proceso de cambio pero no finalizado, se produjeron
violaciones a los derechos Humanos, se violó el principio de la separación de
poderes, el marco regulatorio previamente acordado y en resumen se
transgredieron los postulados del modelo de Democracia Constitucional.

La Democracia Constitucional en el ordenamiento jurídico

venezolano y en las decisiones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia
11. Análisis desde el 2001 al 2007
Parte de la legislación fundamental que se produjo inmediatamente después
de que fue aprobada la Constitución de 1999 está en una serie de decretos
leyes dictados, con motivo de la puesta en vigencia de una Ley Habilitante
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.
37076 del 13 de noviembre de 2000. Fueron 49 decretos dictados y en

246
numerosas oportunidades se intentaron demandas de nulidad por diversas
razones de las cuales sólo aquella intentada contra el Decreto con Rango y
Fuerza de ley de Tierras y Desarrollo Agrario fue declarada con lugar
parcialmente.

Este mismo año se produjo la Ley de Reforma Parcial del Código

Penal, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.494, Extraordinario, del 20 de
octubre de 2000. En esta reforma y a la que sufriera el Código Penal en el
año 2005, se tocaron aspectos relevantes del modelo de Democracia
Constitucional y por ende influyo sobre el concepto de Estado constitucional,
la opinión de Rosales63 al respecto se valora cuando afirma:
En el momento actual, para atender la coyuntura y como parte de un clamor ya añejo, la parte
legislativa de la política penal venezolana ha pretendido actualizar las incriminaciones penales
mediante la preparación de un nuevo Código Penal. Como bien se ha dicho, el Código Penal es
la ley más importante de un país después de la Constitución. Ello es así porque en este
instrumento legal se expresa el código de relaciones entre el Estado y la sociedad de la manera
más comprometedora para los derechos humanos. Ahí se fija la línea entre libertad y represión,
entre derechos y castigo, entre libertades públicas y prohibiciones atendidas con mano dura. En
este terreno se juega política y jurídicamente con la democracia. Es una zona vulnerable del
sistema político que el Estado y la comunidad deben cuidar en aras del logro de un futuro cada
vez más humano.

Más adelante Rosales64 continúa su exposición afirmando:

Sin embargo, las propuestas legales sobre el tapete, transitan por el mismo camino de las
tendencias represivas y de la heredada cultura autoritaria, aunque sus cultores vengan animados
con las mejores intenciones. De un lado, un grupo de opinión parlamentario propició una reforma
parcial “puntual” (de 38 artículos) del Código Penal que ha quedado finalmente promulgada y en
vigor a partir de su publicación en Gaceta Oficial el 16/3/052. Esta reforma parcial desarticula el
sistema, aumenta la represión y las incriminaciones en áreas que sin profunda reflexión estimaron
debían ser atendidas y en consecuencia, contribuye al ya dramático desorden legislativo presente
en toda la normativa penal venezolana desde hace décadas. El resultado es que
paradójicamente, la desarticulación e incoherencia de las normas, en vez de conducir a la mayor
represión o eficacia que proponen, conduce a la impunidad pues le abre nuevas grietas tanto al
sistema penal general como a la aplicación de la ley. De otro lado, el Tribunal Supremo enarbola

63
http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23560/2/articulo6.pdf
64
http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23560/2/articulo6.pdf

247
 otra propuesta que sigue la tendencia de la maximización del Derecho Penal (con 1.038
artículos), “Derecho Penal para todo”, sin reparar en que ello para nada mejora la vida ciudadana,
ni su seguridad, pues la capacidad del Estado para enfrentar un fenómeno desbordado desde
hace ya casi dos décadas es limitada, aunque haga lo que haga es limitada, y la única manera de
atender progresiva pero racionalmente el problema, es dándole prioridad con extremo celo a las
áreas que deberán ser incriminadas y atendidas con políticas penales coherentes, aprovechando
el esfuerzo del Estado para mejorar al sistema y obtener datos reales de reducción del fenómeno.
En tránsito con estas dos propuestas, la Asamblea Nacional a finales de 2002, le asignó a una
Subcomisión especial la elaboración de un nuevo Código Penal. En esa instancia se ha ido
preparando una reforma integral, pero en los últimos tiempos se ha debilitado esta labor, en cuya
determinación sin duda ha obrado, junto a otras variables, la intención dirigida a la reforma parcial
del Código Penal alcanzada en marzo 2005.

En la reforma del año 2000 se incorporó el delito de desaparición

forzosa de personas, por mandato de la disposición transitoria tercera de la
Constitución, se modificaron las sanciones penales dirigidas al comercio,
importación y fabricación de armas, y de igual forma fue cambiado el artículo
358 del Código Penal, que establecía delitos relacionados a la seguridad de
los medios de transporte y comunicación, tipificando la fijación de obstáculos
en una vía de circulación, el robo de los transportes y de pasajeros en taxis o
colectivos entre otros. El análisis en aislado de esta modificación en nada
afecta el modelo de Democracia Constitucional.

Durante el año 2005 se produjo una reforma del Código Penal

publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5768 de fecha 13 de Marzo
de 2005 muy importante, en la que se aumenta la extensión de la protección
penal a funcionarios públicos, incremento de los tipos penales, aumentando
las penas para algunos delitos, dirigidas fundamentalmente a proteger el
orden público y político considerado como bien jurídico.

También la mencionada reforma eliminó ciertas fórmulas alternativas

al cumplimiento de penas de los privados de libertad, no obstante el artículo
272 de la Constitución dispone que se prefiere aplicar con preferencia el
régimen abierto y las formas de cumplimiento de penas no privativas de la
libertad a las medidas de naturaleza que tengan por objeto restringirla, en
abierta contradicción al texto constitucional y al principio de legalidad

248
sustancial, que a su vez determina que la ley esté sometida a los principios y
derechos fundamentales de naturaleza constitucional propios del modelo de
Democracia Constitucional y del Estado constitucional.

Por otra parte de gran significación se considera la imposición para

ciertos delitos de una doble sanción, es decir, además de la restricción de la
libertad, el pago de multa, en otras palabras dos penas para un delito.

Por supuesto, aunque el estudio que se realiza de la legislación

desarrollada a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de
1999 toca diferentes ramas del derecho, analizar el desarrollo legislativo de
acuerdo con los parámetros constitucionales proyecta una visión difícil, pues
al mismo tiempo que la Constitución consagra principios propios del
garantismo y políticas de derecho criminal novísimas que deben servir de
base al desarrollo de la legislación penal, en la practica la tendencia es
opuesta y la respuesta gubernativa es la restricción de esos derechos y
libertades, lesionando gravemente el Estado constitucional, producto del
modelo de Democracia Constitucional.

En la reforma del 2005 el Código Penal se amplió el límite de las

normas dirigidas a proteger el honor y la reputación de los funcionarios
públicos por expresiones de críticas tenidas como ofensivas. Previa a esta
modificación legislativa los funcionarios amparados eran, el Presidente de la
República, el Vicepresidente Ejecutivo, los ministros de gobierno, los
gobernadores, el Alcalde Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas, los
magistrados del Tribunal Supremo, los presidentes de los Consejos
Legislativos y los jueces superiores, legitimados activos para incoar acciones
criminales en virtud de estos tipos penales. La reforma introdujo a otros
funcionarios públicos como los miembros de la Asamblea Nacional y Consejo
Nacional Electoral, Fiscal General de la República, Procurador General de la
República, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y los
miembros del Alto Mando Militar.

249
 Los artículos 147 y 148 del Código Penal previstos en la reforma
aludida rezan de la siguiente manera65:
Artículo 147. Quien ofendiere de palabra o por escrito, o de cualquier otra manera irrespetare al
Presidente de la República o a quien esté haciendo sus veces, será castigado con prisión de seis
a treinta meses si la ofensa fuere grave, y con la mitad de ésta si fuere leve. La pena se
aumentará en una tercera parte si la ofensa se hubiere hecho públicamente.

Artículo 148. Cuando los hechos especificados en el artículo precedente se efectuaren contra la
persona del Vicepresidente Ejecutivo de la República, de alguno de los Magistrados o
Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, de un Ministro del Despacho, de un Gobernador
de estado, de un diputado o diputada de la Asamblea Nacional, del Alcalde Metropolitano, o de
algún rector o rectora del Consejo Nacional Electoral, o del Defensor del Pueblo, o del Procurador
General, o del Fiscal General o del Contralor General de la República, o algún miembros [sic] del
Alto Mando Militar, la pena indicada en dicho artículo, se reducirá a su mitad, y a su tercera parte
si se trata de los Alcaldes de los municipios.”

Debe expresarse que las instituciones en general se evalúan de

acuerdo con su legitimidad y no de acuerdo con el concepto de honra u
honor. Esta legitimidad deriva de elementos de naturaliza jurídica y política.
Desde el punto de vista jurídico, la legitimidad proviene de cumplir con las
leyes que originan los órganos del Estado sujeto al análisis. En cuanto a la
legitimidad política esta deriva de elementos de naturaleza política como por
ejemplo la opinión pública y la aceptación que la colectividad tiene sobre
tales órganos entre otros aspectos. Y esta legitimidad no puede alcanzarse
eliminando las expresiones u opiniones en la sociedad o mediante su
eliminación, al contrario, es a través del funcionamiento eficaz de las propias
instituciones en el marco del Estado de derecho hoy conceptualizado como
Estado constitucional que se alcanza.

La opinión crítica, la expresión libre relacionada con lo público, que

incumben al funcionamiento del Estado y sus instituciones o sobre el
desempeño de los funcionarios públicos, están sujetas a mayor protección
por las convenciones sobre derechos humanos y por vía de consecuencia la

65
Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5768 de fecha 13 de Marzo de 2005.

250
política legislativa debe estar orientada en ese mismo sentido de allí que la
ilegitimidad o ilegitimidad de lo institucional del Estado deviene del debate
público no de su eliminación.

Cabe agregar que la reforma comentada dejó incólume el delito

denominado “vilipendio”, que consagra una especie de desacato contra las
instituciones del Estado (así denominado por otras legislaciones). En el
artículo 14966 se señala:
Artículo 149. Cualquiera que vilipendiare públicamente a la Asamblea Nacional, al Tribunal
Supremo de Justicia o al Gabinete o Consejo de Ministros, así como a alguno de los consejos
legislativos de los estados o algunos de los tribunales superiores, será castigado con prisión de
quince días a diez meses. En la mitad de dicha pena incurrirán los que cometieren los hechos a
que se refiere este artículo, con respecto a los consejos municipales. La pena se aumentará
proporcionalmente en la mitad, si la ofensa se hubiere cometido hallándose las expresadas
corporaciones en ejercicio de sus funciones oficiales.

Diversos organismos de protección de derechos humanos y

numerosas legislaciones penales consideran los delitos de desacato como
una limitación del derecho a la libertad de expresión ilegitima por cuanto son
requisito sine qua non en una sociedad democrática. Además que confiere a
los funcionarios públicos una protección que no poseen el resto de los
integrantes de la sociedad.

Distinguir con mayor protección a los funcionarios públicos por el

hecho de serlo crea discriminación y modifica un principio básico de la
Democracia Constitucional que se fundamenta en el control del poder y evita
su exposición y juzgamiento por parte de la ciudadanía.

De igual forma fue modificado parcialmente el Código Orgánico

Procesal Penal mediante su publicación en la Gaceta Oficial No. 37.022 de
fecha 25 de agosto de 2000 y se puso en vigencia La ley Orgánica Procesal

66
Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.768 de fecha 13 de Marzo de 2005.

251
del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.504 Extraordinario del 13
de Agosto de 2002.

En cuanto a la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal,

tocó aspectos puntuales de dicho procedimiento relacionados con las
medidas cautelares, la flagrancia y los requisitos para tales instituciones
jurídicas y no tuvo relevancia en cuanto a la consideración del modelo de
Democracia Constitucional.

Por el contrario, la puesta en vigencia la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo67 se considera importante pues modificó aspectos del procedimiento
de aplicación e interpretación de las normas sustantivas laborales que tienen
que ver con los valores y principios constitucionales. Los artículos 2, 5 y 11
de esta ley establecen lo siguiente:
Artículo 2. El juez orientará su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad,
publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad de los hechos
y equidad.

Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la
verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la
irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los
trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en
forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la
naturaleza especial de los derechos protegidos.

Artículo 11. Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de
disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización,
todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A
tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales
establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho
sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no
contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

Estas normas deben ser analizadas en concatenación con el artículo

89 de la Constitución:

67
La ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.504 Extraordinario del 13 de
Agosto de 2002.

252
 Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo
necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y
trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes
principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y
progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la
realidad sobre las formas o apariencias.2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula
toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos. 3. Cuando
hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de
una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma
adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a
esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por
razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición. 6. Se prohíbe el
trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las
protegerá contra cualquier explotación económica y social.

La Constitución da un tratamiento especial al trabajador, lo considera

como gran parte de la legislación mundial: un débil jurídico. El asunto que se
plantea es hasta dónde deben llegar las normas de contenido legal en esa
búsqueda de equiparar al trabajador en un plano de igualdad con el
empresario. Es decir, cuál es el límite que debe tener la ley y el legislador,
tomando como base los principios y valores constitucionales y el modelo de
Democracia Constitucional, para equiparar las relaciones de desigualdad
entre patrono y trabajador. Por supuesto, haciendo la consideración previa
de que el principio que inspira la existencia de las normas que se comentan,
es el in dubio pro operario y que la base del mismo se encuentra en la
institución del débil jurídico.

Desde el punto de vista jurídico, cuando los sistemas de derecho se

refieren al débil apuntan a un sujeto de derecho que en su consideración
social, económica, política o jurídica entre otras, se encuentra en un estado
disminuido o con capacidades limitadas o en situación de inferioridad o de
desventaja. En efecto, si se piensa en un sujeto de derecho con estas
características, es por cuanto su posición está confrontada a otro con unas
características diferentes, es decir, está en desigualdad comparada a la otra
posición, pues el fuerte posee elementos disímiles o de desigualdad. Esta
concepción de encontrar frente a un sujeto débil uno fuerte es evidentemente

253
una situación de discriminación cuyo origen puede que tenga causa natural o
artificial, pero en todo caso se trata de una desigualdad que coloca los
hechos en un plano de discriminación o posibilidad de discriminación.

Los débiles jurídicos por excelencia en el derecho son el reo, el

trabajador, la mujer, el menor, el particular mal llamado por algunos
administrado y el contribuyente en cuanto al derecho sancionatorio
administrativo se refiere. No existe esta figura jurídica en el derecho civil
pues los sujetos de derecho se encuentran en un plano de igualdad producto
de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Las relaciones
en el derecho civil y más específicamente en el derecho privado se hallan en
una plano de igualdad a la cual se llega por el consentimiento de las partes y
como consecuencia de su naturaleza. Si se piensa en el caso del débil
jurídico trabajador, se notará que la fundamentación de la existencia en
cuanto a su consideración, se halla en un elemento situacional, pues presta
su mano de obra para cobrar un salario que le da sustento económico, no
tiene la capacidad económica y social de estar en un plano de igualdad
frente a la empresa, es un sujeto disminuido ante la fuerza y posición de una
empresa con recursos de todo tipo. Es en este momento en el cual la
Constitución y la ley regulan tales situaciones y mediante el empleo de la
norma y su característica coercitiva y coactiva nivelan la situación, equilibran
la desigualdad mediante el recurso que otorga lo jurídico, con el empleo de la
interpretación de la norma y haciendo que su aplicación genere una posición
de mayor equilibrio para una relación que, de suyo, naturalmente es
desigual.

En el análisis de las normas de la ley Orgánica Procesal del Trabajo

que se realiza, al concatenarlas a la Constitución, evidentemente se nota la
protección al trabajador, pero de una manera que pareciera
desproporcionada, y decimos desproporcionada por cuanto ¿hasta qué punto

254
en virtud de la ley el juez puede ir más allá de lo alegado y probado en autos
para equilibrar una situación de desigualdad?

En el caso que se analiza no existe racionalidad en ese límite, ya que

la racionalidad indica que el juez no puede suplir con su voluntad lo que no
ha sido alegado por el trabajador, no obstante la Ley Orgánica así lo
establece.

Lo indicado permite colocar en perspectiva el modelo de Democracia

Constitucional en lo referente al límite sustancial que debe tener el legislador
en el desarrollo de su actividad y la materia sobre la cual produce legislación
en aplicación del test de proporcionalidad, al cual se hizo referencia en
capítulos anteriores.

Para ello cobra relevancia una decisión, de muchas de la Sala Social

del Tribunal Supremo de Justicia, que van en la dirección indicada orientada
al débil jurídico denominado trabajador y en la cual se palpa la forma como
recibe tratamiento tal desigualdad y la manera en que el legislador y el
juzgador la resuelven, decisión fechada siete de septiembre de dos mil
cuatro (2004), expediente Número AA60-S-2004-000408, que dejó sentado
lo siguiente68:
Para decidir, la Sala observa: Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el
expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia,
la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue
despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la
demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en
carta de renuncia del trabajador. Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la
consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:“En cuanto a la causa de terminación de la
relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el
principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de
justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que
rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la
sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de

68
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

255
 Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de
la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad
de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano Rafael
Mújica, Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar
renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias
ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe
indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así
se decide. (Negrillas de la Sala).

Parece imposible que un juez pueda suplir la voluntad de una de las

partes tomando partido, usando su voz para pensar que un trabajador
determinado no renunció. Sea cual sea la posición en cuanto al valor de la
igualdad y sea cual sea la posición que se tenga en cuanto al débil jurídico
se refiere, las partes alegan sus derechos de acuerdo con unos hechos que
sirven de fundamento para plantear la controversia en términos judiciales.
Tampoco se podría pensar en un proceso judicial interminable y determinado
por alegatos que se van encadenando unos a otros sin un fin, de allí la
necesidad que impere el principio de la preclusión de los actos y que cada
acto en sí del proceso constituya una única oportunidad con una finalidad
determinada. Es por ello que el ponente aclara de seguidas cómo debe el
juez de la causa desarrollar su conducta69:
Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos,
conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen
y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe
hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala. En
efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su
actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está
obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma
activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo
5).También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los
jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios
probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para
que el Juez pueda formarse una convicción.

69
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

256
 Se debe notar que la misma norma está fijando los límites de esa
potestad discrecional del juez en búsqueda de una realidad que pareciera se
presenta difusa, poco clara. Por supuesto, el fundamento de esta norma se
encuentra en la desigualdad entre trabajador y empresa, en la imposibilidad
del trabajador de que se haga judicial una verdad originada en la fuerza
económica de la empresa y que la misma quede disimulada, subvertida. No
obstante, el límite a ese poder discrecional determina el lugar que ocupará la
justicia en las situaciones particulares que se plantean, por lo que la decisión
continúa plasmándolo de la siguiente manera70:
En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda
de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en
virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de
renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el
despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte
accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la
prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.
Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de
trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el
alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de
renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el
artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos
por las partes.

Es en este punto en el cual se establece una prohibición por parte de

la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y que atenúa los
efectos del poder discrecional y con ello se fijan los límites a las
consideraciones acerca de la igualdad. En efecto, el límite se fija en la
imposibilidad del Juez de la causa de suplir alegatos y pruebas por sí mismo,
que corresponde realizar al trabajador. Es decir, la desigualdad entre
trabajador y empresa existe pero el sentido de la norma no puede alcanzar a
que el Estado hable por el trabajador, pruebe por el trabajador, tome el lugar
del trabajador. Debe existir por parte del trabajador la voluntad dirigida a

70
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

257
superar la desigualdad existente y el Estado no puede sustituir al trabajador
en esa orientación, razón por la cual la sentencia concluye de la siguiente
manera71:
Por lo que con tal proceder, violentó el Juez de la recurrida el orden público laboral, al quebrantar
el principio de la igualdad procesal de las partes en el proceso y con ello las normas antes
señaladas, en consecuencia, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la Sala desciende a las actas del
expediente, para, de manera inmediata pasar a decidir el fondo del asunto (…).

Se cree que de esta manera se logra establecer la conceptualización

de la igualdad y del débil jurídico en la jurisprudencia venezolana, se fija
claramente el criterio de los tribunales de la República y por otra parte se fija
un límite de suma importancia en cuanto a la justicia se refiere.

En cuanto al modelo de Democracia Constitucional objeto de esta

tesis de grado podemos concluir que las normas de la ley que se analiza no
transgreden los valores y principios constitucionales, al contrario se erigen en
garantía de la esencia del modelo estudiado porque generan herramientas
acordes a tales fines y además se establecen los límites necesarios para que
los derechos humanos y derechos sociales –paradigma de la Democracia
Constitucional– estén protegidos sin conculcar los derechos individuales,
como por ejemplo el derecho de propiedad o la dedicación a la actividad
económica de su preferencia.

Debe cuidarse sin embargo el límite que se ha fijado de manera tal

que se mantenga el equilibrio entre lo individual y lo colectivo o social.

Pero de todo este armazón legal que se ha venido analizando fueron

tres leyes las que produjeron mayor polémica y reacción por parte de los
sectores empresariales, y en general de la oposición política. Ellas son el
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y Acuacultura,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001, el

71
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/1037-070904-04408.htm

258
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.546, de Tierras y Desarrollo
Agrario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de
2001 y el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.510, de Hidrocarburos,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001.

De la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario debe resaltarse el contenido

de sus artículos 89 y 9072 entre otras normas no menos importantes que se
analizan:
Artículo 89. Iniciado el procedimiento, el Instituto Nacional de Tierras podrá intervenir las tierras
objeto de rescate que se encuentren ociosas o incultas, de conformidad con lo previsto en el
presente Decreto Ley. La intervención de tierras ociosas o incultas se acordará por el directorio
del Instituto Nacional de Tierras de manera preventiva, a fin de hacer cesar la situación irregular
de las mismas. En el acuerdo de intervención el Instituto Nacional de Tierras dictará las
condiciones de la misma según el caso particular, fijando:

1. Si se ocupa o no preventivamente por grupos campesinos de manera colectiva con fines de

establecer cultivos temporales, con prohibición de establecer bienhechurías permanentes
mientras se decide el rescate.

2. El tiempo de la intervención, el cual tendrá una duración máxima de diez (10) meses,
prorrogable por igual período.

3. Las normas dirigidas a proteger los recursos naturales existentes en las tierras intervenidas.

4. Cualquier otra condición que el Instituto Nacional de Tierras estime conveniente”.

Artículo 90. Los ocupantes ilegales o ilícitos de las tierras públicas susceptibles de rescate, no
podrán reclamar indemnización alguna, por concepto de las bienhechurías o frutos que se
encuentren en las tierras ocupadas ilegalmente.

Sobre estas normas se produjo una decisión de la Sala Constitucional

que las anuló, en fecha 20 de noviembre de 2002, expediente 02-0311, caso
“Federación Nacional de Ganaderos de Venezuela”. La interpretación de la
Sala Constitucional73 con relación al artículo 89 de la Ley de Tierras y
Desarrollo Agrario ya mencionada en la decisión que se comenta fue la
siguiente:

72
Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001
73
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2855-201102-02-0311..htm

259
 Sin embargo, también es de indicar que los procedimientos administrativos ablatorios, aquellos
que tienen por objeto disminuir la esfera jurídica de los administrados mediante la restricción de
un derecho, deben estar dotados de mayores garantías para aquéllos, de forma tal que la
potestad administrativa sea ejercida de manera congruente y adecuada a los fines propuestos por
el ordenamiento, garantizándose así el apego a la ley de la actuación administrativa. Es así como
el test de constitucionalidad de una norma que disponga la posibilidad de que la Administración
instaure un procedimiento ablatorio es más estricto, pues con ella se están restringiendo, de
manera directa, derechos subjetivos afectándose enormemente la situación jurídica del
administrado. En tal sentido, se observa que si bien el título al cual pertenece la norma en
referencia trata del rescate de las tierras propiedad del Instituto Nacional de Tierras, el artículo 89
trata de la intervención de esas tierras, rubricadas como ociosas o incultas, de manera
preventiva, para hacer cesar esa situación, esto es, el carácter ocioso o inculto. Como puede
desprenderse, la finalidad de la intervención previa no guarda correspondencia con la
instauración del procedimiento ablatorio, esto es, la necesidad de recuperación de las tierras
propiedad del Instituto Nacional de Tierras ocupadas ilegal o ilícitamente, inexistiendo la debida
adecuación a los hechos de esa potestad otorgada a la Administración, ya que, en todo caso, esa
será una medida que corresponde con la necesidad de solventar el carácter ocioso o inculto de la
tierra y no con la ocupación ilegal o ilícita de la misma, por lo cual, ante esa situación, y no
existiendo tampoco una proporcionalidad entre la intervención instituida por el artículo y el
carácter ocioso o inculto de la tierra, pues una vez finalizado el procedimiento administrativo
correspondiente, la Administración, por el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos, podrá entrar en posesión directa del bien, lo cual no justifica una intervención
momentánea, esta Sala declara la inconstitucionalidad de la norma en referencia porque
transgrede el derecho constitucional a la propiedad, dado que no es posible una interpretación
que la adecue al ordenamiento constitucional. Así se decide.

Con relación al artículo 90 ejusdem, la interpretación de la Sala

Constitucional74 fue la siguiente:
El artículo 90, en definitiva, no se corresponde con la idea sustancial de la Constitución y de la ley
misma, pues pretende desconocer la existencia de la propiedad y la utilidad social que dentro del
ámbito agrario cumple, con lo cual, de admitirse la tesis que propugna el indicado artículo, se
estaría atentando no sólo contra el derecho a la propiedad estatuido en el artículo 115 de la
Constitución, sino contra todo aquello que ha inspirado durante décadas el Estado Social y de
Derecho recogido tanto en el texto constitucional vigente como en la Constitución de 1961. No
reconocer la propiedad de los bienes que existan sobre las tierras del indicado Instituto Nacional
de Tierras, atenta contra el derecho a la propiedad, y hace que el Instituto incurra en un
enriquecimiento sin causa, pues se subvierte la idea de accesión inmobiliaria en sentido vertical,
que acarrea la inconstitucionalidad de la norma. El derecho a la propiedad es un derecho
esencialmente limitable, dado su utilidad social, pero dicha limitación no puede suponer un
desconocimiento del derecho, por su rango constitucional, una absorción de las facultades del

74
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2855-201102-02-0311..htm

260
 propietario al extremo que llegue a eliminarlo, pues de ese modo no se estaría garantizando esa
protección que la Constitución le otorga. De tal manera que, siendo que con la norma en
referencia se desconoce de manera absoluta el derecho a la propiedad sobre las bienhechurías
realizadas por los ocupantes de las tierras del Instituto Nacional de Tierras, esta Sala declara la
nulidad del artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.”

Posterior a esta decisión que fijó de manera clara e inequívoca la

interpretación de los artículos 89 y 90 de la Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario y las razones de su inconstitucionalidad, la Asamblea Nacional
reformó parcialmente el mencionado instrumento, esta reforma fue propuesta
por los diputados Elías Matta W., Enrique Márquez, Charles Medina, Jesús
Alcantára, Dianela Parra, Julio Montoya, Ángel E. Vera, Omar Fuenmayor y
Héctor Vargas. El instrumento presentado fue discutido de la siguiente
manera: La primera discusión el 14 de mayo de 2002, aprobada el mismo
día, la segunda discusión el 5 de abril de 2005 que fue aprobada el 14 de
abril de 2005. De igual modo el 28 de abril de 2005 se hicieron algunas
modificaciones al texto legal las cuales fueron aprobadas el mismo día, fecha
en la cual recibió la sanción quedando publicada finalmente en la Gaceta
Oficial No. 5.571 de fecha 18 de mayo de 2005.

Con la modificación que se hizo de los artículos que recibieron la

nulidad por inconstitucionalidad, las normas tomaron espacio en el cuerpo de
la ley con una numeración diferente y una redacción que varió de la siguiente
manera75:
Artículo 85. Dictado el acto de inicio de procedimiento para el rescate de las tierras, el Instituto
Nacional de tierras ordenará la elaboración de un informe técnico y, en ejercicio del derecho de
rescate sobre las tierras de su propiedad, podrá dictar medidas cautelares de aseguramiento de
la tierra susceptible de rescate, siempre que éstas guarden correspondencia con la finalidad del
rescate de la tierra, sean adecuadas y proporcionales al caso concreto y al carácter improductivo
o de infrautilización de la tierra.

Toda medida cautelar dictada de conformidad con el presente artículo deberá ser notificada
personalmente a los ocupantes afectados directamente por la misma en el acto de su ejecución.
En caso de no poder practicarse la notificación personal en dicho acto, se continuará con su

75
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.571 de fecha 18 de mayo de 2005

261
 ejecución y se ordenará fijar en la entrada de la finca la respectiva boleta, en cuyo caso, se
considerará notificado. Si aun así no fuese posible practicar la notificación, se ordenará su
publicación en la Gaceta Oficial Agraria. En todo caso, los ocupantes afectados directamente
podrán ejercer los recursos consagrados en la ley. Las formas de notificación establecidas en
este artículo podrán aplicarse a todos los procedimientos administrativos previstos en la presente
ley.

La medida cautelar de aseguramiento de la tierra susceptible de rescate, deberá establecer el

tiempo de duración de la misma y la garantía del ejercicio del derecho de permanencia de los
sujetos referidos en los artículos 17, 18 y 20 de la presente ley.

El procedimiento previsto en el presente Capítulo tiene carácter autónomo; en consecuencia, para

iniciarlo no será necesario agotar ningún acto previo.

Artículo 86. A los efectos de esta ley, ocupación ilegal o ilícita de tierras con vocación de uso
agrario, no genera ningún derecho; por tanto, la administración agraria no estará obligada a
indemnizar a los ocupantes ilegales o ilícitos de las tierras con vocación de uso agrario
susceptibles de rescate, por concepto de bienhechurías que se encuentren en dichas tierras.”

Como se puede notar, en el primer párrafo del artículo 85 (texto

reformado) se repite aquello que fue un límite fijado en la decisión del
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, pues se refiere
nuevamente al carácter improductivo o de infrautilización de la tierra, como
una finalidad propia del procedimiento de rescate; si bien es justo constatar
que incluyen en el texto del mismo parte del límite que fija la misma Sala, es
decir, que el procedimiento administrativo esté referido al rescate de tierras
propiedad del instituto, se señala que incluye nuevamente esa finalidad del
rescate de tierras ociosas, lo que evidentemente traspasa el límite de la
constitucionalidad ya fijado y convierte a la norma en inconstitucional
nuevamente, es decir reedita el acto claramente.

Situación más grave se presenta con el contenido del artículo 86

ejusdem, allí en esta norma, es más flagrante y directa la reedición del acto,
por cuanto con un uso semántico diferente prácticamente se pone en
vigencia la misma norma que fuera anulada con anterioridad.

Esta situación aludida contraría abiertamente el modelo de

democracia Constitucional plasmado en la Constitución. Los criterios
utilizados por la Sala Constitucional, para establecer la nulidad de los

262
primeros artículos, comportan un tema de gran importancia para el modelo
democrático constitucional y es que la propiedad es un derecho humano
consagrado en el artículo de La Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos, y cuando la Asamblea Nacional reedita las normas anuladas
incurre no sólo la en una violación de la Constitución, sino de esta
convención y sus prescripciones consideradas por la misma Constitución de
rango supra constitucional.

En otro orden de ideas, del conjunto de 49 leyes aprobadas mediante

la facultad conferida por la Ley Habilitante al Ejecutivo Nacional, destacan en
primer lugar las que tienen como finalidad primaria la modificación de la
propiedad como derecho y las referidas a la producción económica. Del
mismo modo en ese conjunto de leyes varias fueron dirigidas a financiar y
promover diversos modos económicos diferentes a la tradicional empresa
que se desarrolló durante los últimos 40 años.

Sobre el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y

Acuacultura, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre
de 2001 se destaca de su contenido el artículo 3476 que establece:
Por la importancia estratégica alimentaria de la sardina y la pepitona por ser productos de mayor
consumo popular y transformación, se establece que el precio de compra a los productores será
determinado de común acuerdo entre las asociaciones de los pescadores artesanales e
industriales conserveros. En caso de no haber acuerdo, y por solicitud de alguna de las partes,
habrá mediación del Instituto Nacional de la Pesca y Acuacultura para acordar el precio. De no
lograrse el acuerdo de esta manera el Instituto lo fijara y el mismo será publicado en la Gaceta
Oficial. Los precios será revisados anualmente.

Esta norma fue modificada posteriormente, específicamente el 4 junio

de 2003, mediante la publicación en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela N° 37.482 en la cual se estableció la Ley de
Reforma Parcial del decreto N° 1524 con Fuerza de Ley de Pesca y

76
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y Acuacultura, publicado en la Gaceta Oficial Nº
37.323 del 13 de noviembre de 2001

263
Acuacultura, cuyo artículo 1° modificó el título del mencionado decreto con
Fuerza de Ley por “Ley de Pesca y Acuacultura”; reimpresa por error material
y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°
37.727 del 8 de julio de 2003, la cual derogó el decreto Ley antes referido.

En el texto del mencionado decreto el artículo 3477 quedó modificado

de la siguiente manera:
Artículo 31: se modifica el artículo 34 de la siguiente forma: “Por la importancia estratégica
alimentaria de la sardina (sardinella aurita) y la pepitona (arca zebra), se establece que el precio
de compra a los productores será determinado de común acuerdo entre las asociaciones de los
pescadores artesanales e industriales conserveros. En caso de no haber acuerdo y por solicitud
de alguna de las partes habrá la mediación del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura parta
acordar el precio. De no lograrse el acuerdo de esta manera el Instituto lo someterá a la decisión
del Ministerio de Agricultura y Tierras. Dicha resolución será publicada en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela y será de obligatorio cumplimiento. Los precios serán
revisados anualmente

La incorporación de otros rubros pesqueros al régimen de precios mínimos, deberá ser aprobada
por el Ejecutivo Nacional, previa solicitud del Consejo Directivo del Instituto Nacional de la Pesca
y Acuicultura ante el Ministerio de Agricultura y Tierras.

El análisis de la norma original y su posterior modificación debe

concatenarse con el contenido del artículo 113 de la CRBV que establece:
No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta
Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan
por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e
independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere
la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la
posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o
conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de
servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como
cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado
adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del
monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como
finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras, y el
aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

77
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.524, de Pesca y Acuacultura, publicado en la Gaceta Oficial Nº
37.323 del 13 de noviembre de 2001

264
 Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación
de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar
concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o
contrapartidas adecuadas al interés público.

Tanto el artículo original como su posterior modificación establecen la

posibilidad de regular los precios del producto de la pesca. El artículo
modificado sólo se refería a dos especies marinas y la modificación amplía
estos rubros a cualquier otro sin establecer distinción alguna.

De la interpretación de ambos textos se colige una extralimitación de

la norma de rango legal en comparación con el límite fijado en el artículo 113
de la Constitución. El fundamento de esta extralimitación se halla donde la
norma constitucional posibilitaría la fijación de precios en el mercado,
siempre que tales situaciones fácticas eventualmente produjeran daño o
conculcaran derechos individuales o sociales de la colectividad y en estas
normas tales supuestos no son tomados en cuenta. La norma se refiere a
una fijación de precios por parte del Poder Ejecutivo por cualquier motivo y
debe recordarse que el artículo 113 de la Constitución menciona el abuso en
la posición de dominio, el monopolio entre otras situaciones que abrirían la
posibilidad de tomar tales medidas y el modelo de la Democracia
Constitucional tiende a que la actuación del Estado y el despliegue de su
poder tenga como límites los valores y principios constitucionales.

El artículo 299 de la Constitución debe ser concatenado en el análisis

que se realiza. Esta norma establece:
El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los
principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente,
productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia
digna y provechosa para la colectividad. El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada,
promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de
trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la
soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo,
sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa
distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de
consulta abierta.

265
 Esta norma menciona los principios de justicia social, la libre
competencia, la democracia, la eficiencia y la existencia digna y provechosa
de la colectividad. Precisamente, la interpretación y aplicación de estos
valores se relaciona directamente con la fijación de precios de uno, varios o
todos los productos de la especie marina. El artículo 113 fija mediante sus
previsiones hasta dónde llega la libertad de los ciudadanos dedicados al
comercio de las especies marinas, ese límite no es otro que la imposibilidad
de desarrollar conductas dirigidas a, por ejemplo, establecer monopolios en
la producción de estos rubros, o la cartelización de precios o el abuso de una
posición de dominio del mercado que implique que la fijación de precios está
dirigida a causar daño a los otros competidores o a los consumidores,
estableciendo precios exorbitantes o más allá de lo que pueda ser
considerado normal en el mercado.

Como resultado tenemos que la garantía de la justicia social o la

existencia digna no se verán conculcadas mientras la conducta de los
particulares no lleve a cabo acciones que estén dirigidas precisamente a
romper el equilibrio propio que genera la justicia y éstas son las previsiones
que justamente debieron ser la motivación para una eventual fijación de
precios del mercado de rubros marinos, tal previsión no aparece en la norma
in comento. De lo cual se concluye evidentemente la transgresión del modelo
de la Democracia Constitucional, cuya esencia busca limitar el poder del
Estado en tanto y en cuanto éste sea articulado con las normas y principios
constitucionales. Los valores y principios constitucionales a ser tomados en
cuenta serían la libertad de mercado, la dignidad de la existencia de la
colectividad y la justicia social, siempre que existieran conductas que
eventualmente atenten contra tales principios o valores.

266
 Otra situación similar se presenta con el Decreto con Fuerza y Rango
de Ley Nº 1.510, de Hidrocarburos, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323
del 13 de noviembre de 2001. El artículo 6078 de esta ley establece:
Constituyen un servicio público las actividades de suministros, almacenamiento, transporte,
distribución y expendio de los productos derivados de los hidrocarburos señalados por el
Ejecutivo Nacional conforme al artículo anterior, destinados al consumo colectivo interno. El
ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas, fijará los precios de los
productos derivados de los hidrocarburos y adoptara medidas para garantizar el suministros, la
eficiencia del servicio y evitar su interrupción. En la fijación de los precios el Ejecutivo Nacional
atenderá a las disposiciones de este Decreto Ley y a las previsiones que se establezcan en su
Reglamento. Estos precios podrán fijarse mediante bandas o cualquier otro sistema que resulte
adecuado a los fines previstos en el presente Decreto Ley, tomando en cuenta las inversiones y
la rentabilidad de las mismas.

Para el análisis de esta norma, en contraste con el modelo de

Democracia Constitucional, caben observaciones muy parecidas a las
realizadas anteriormente, pero con limitantes puesto que sólo podrían estar
referidas al transporte de los hidrocarburos y productos derivados de la
explotación petrolera, ya que en sí mismos estos productos sí podrían ser
objeto de libre regulación en cuanto a sus precios, debido a la reserva que
constitucionalmente se llevó a cabo de la actividad petrolera propiamente
dicha. Y se hace este aparte del transporte de combustibles porque se
trataría de una actividad en la cual intervienen factores muy específicos para
la formación de los precios de los fletes que debería estar sujeta a los
principios de libertad económica, en concordancia con los valores
expresados en el por artículo 299 que se comentó.

El transporte de productos derivados del petróleo, tales como

gasolina, kerosene y muchos otros no difieren en nada del transporte de
cualquier otro producto terminado o materia prima en cualquiera de sus
estados líquido, gaseoso o sólido, por supuesto tomando en cuenta las
previsiones que deban tenerse por ser inflamables en su mayoría. En la

78
Decreto con Fuerza y Rango de Ley Nº 1.510, de Hidrocarburos, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323
del 13 de noviembre de 2001.

267
formación de los precios de los fletes estas circunstancias deberían ser
tomadas en cuenta, al igual que se toman en cuenta circunstancias
particulares para otros productos diferentes, pero este transporte no se
diferencia en esencia de cualquier otro tipo de transporte por lo que las
razones para establecer la previsión y reserva del Estado, en cuanto al
control de los precios de tal actividad, sólo deriva de la naturaleza del
producto y no de valores específicos como los previstos en el artículo 299 de
la Constitución.

En otro orden de ideas, pero manteniendo el análisis en cuanto a este

período de tiempo, resultan especialmente importantes leyes que buscaban
el fomento de instrumentos para financiar el sector público y para financiar el
desarrollo económico y social a través de la creación de mejores condiciones
para la pequeña y mediana industria, puesto que apuntalan el contenido
social de la Constitución y con ello se cimenta el modelo de Democracia
Constitucional plasmado en sus normas. Así se originó un sistema de
microcréditos, el Fondo Único y la organización de la producción tomando
como asidero las asociaciones cooperativas.

Posteriormente en el año 2004 se aprobó la reforma de la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada Gaceta Oficial N°
37.942 del 20 de mayo de 2004, de cuyo articulado se destaca el contenido
del artículo 279 que estableció:
El Tribunal Supremo de Justicia está compuesto y funcionara en Sala Constitucional, Político-
Administrativa, Electoral, de Casación Civil, de Casación Penal y de Casación Social, así como
para la Sala Plena que estará integrada por los Magistrados o Magistradas de todas las Salas
señaladas.

La Sala Constitucional estará integrada por siete (7) Magistrados o Magistradas y las Salas
Político-Administrativa, Casación Civil, de Casación Penal, de Casación Social y, Electoral
estarán integradas por cinco (5) Magistrados o Magistradas cada una de ellas.

79
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.942 del 20 de mayo de 2004.

268
 La Sala Plena podrá crear e instalar Salas Especiales para una de las Salas que componen el
Tribunal, cuando la Sala respectiva lo solicite, y cuando se acumulen por materia cien (100)
causas para ser decididas. Las Salas Especiales que se crearen funcionaran hasta que la última
de las causas sea decidida. Estarán conformadas por un Magistrado o Magistrada de la Sala
respectiva y por dos (2) Magistrados o Magistradas accidentales, que serán designados por la
Sala Plena, con el voto conforme de sus dos terceras (2/3) partes. Los Magistrados o Magistradas
Accidentales deberán reunir los mismos requisitos que se exigen para los titulares.

El quorum requerido para deliberar en Sala Plena y en cada una de las otras Salas, es por
mayoría simple de los Magistrados o Magistradas que respectivamente la forman.

Para que sean válidas las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena o en
cualquiera de sus Salas, se requiere el voto favorable de la mayoría simple de sus miembros.”

Sobre la norma in comento desde el punto de vista Constitucional y

desde la democracia Constitucional no cabe objeción alguna. Aun así, los
motivos de la modificación en el número de magistrados que integran cada
Sala del Tribunal Supremo de Justicia se consiguen en razones que van más
allá de lo académico o que quizás puedan circunscribirse al ámbito de la
Ciencia Política y más específicamente en el manejo y control del poder
político a través del control del más alto Tribunal de la República. Es decir,
las objeciones a la norma se fundan en razones de orden ético y moral que
no deben dejarse pasar, sobre todo cuando se amplía el número de
magistrados para que la incorporación de los nuevos produzca un
desbalance favorable a quien lleva a cabo el nombramiento.

Una situación similar a la que se comenta ocurrió en el denominado

sistema electoral, se origina no en el establecimiento de una ley sino
mediante una decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, una vez que la composición de la Sala había variado en virtud
del establecimiento de la nueva ley.

El 12 de agosto de 2005, los ciudadanos Jesús Manuel Méndez

Quijada y Henry Ramos Allup intentaron acción de amparo constitucional
contra “la amenaza de violación de los derechos establecidos en los artículos
62, 63, 67 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, por parte del Consejo Nacional Electoral (CNE) y de las demás

269
autoridades electorales, desde que en el inminente proceso de postulación
de candidatos a diputados a la Asamblea Nacional se continuará practicando
el sistema de postulación conocido como las morochas, que representa una
clara violación de esos derechos y un fraude a la Constitución”. De allí tomó
nombre popular la decisión de la Sala Constitucional y fue denominado
“Caso Las Morochas”. En efecto, la acción de amparo que provocó la
sentencia versaba sobre la impugnación de un mecanismo, que era utilizado
en la práctica por todos los partidos políticos que compitieron en las
elecciones legislativas de diciembre del 2005, denominado las morochas y
en virtud del cual se eludía la forma como se determinaba cuáles
legisladores habían sido electos y cuáles no, mediante la no aplicación de
una resta propia del sistema llamado campana d’Hont, provocando además
la ruptura del principio de la representación proporcional que figura
expresamente en el litere de la Constitución, y como no existía una norma
que prohibiera esta elusión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en ponencia del magistrado Luis Velazquez Alvaray, legitimó tal
conducta. Por supuesto que la misma conducta estaba originada en otra de
igual tenor pues los partidos políticos y sus representantes que accionaron el
amparo también utilizaban el mecanismo de elusión. Como se sabe, las
elecciones a los cuerpos deliberantes en Venezuela presentan como
característica fundamental la presencia de un sistema mixto de elección, por
una parte se elige de manera personalizada o uninominalmente a un grupo
de candidatos y se elige por lista presentada por los partidos políticos a otro
grupo de diputados, en consecuencia cada partido presenta una tarjeta de
votos uninominales y una tarjeta de votos por lista. La conducta elusiva que
se ha referido consiste en que cada partido político, al presentar sus
candidatos en sus tarjetas originales (uninominales y por lista) se ve sujeto a
un resta (votos uninominales menos votos por lista), que evaden mediante la
creación de una tarjeta diferente a su tarjeta tradicional en la que colocan sus
candidatos a sus diputados por lista, generando un mayor caudal de votos a

270
sus candidatos a diputados por lista, en clara violación del principio de
representación proporcional que ya se ha aludido ya que obtienen más votos
al no ocurrir la resta.

El asunto en cuestión quedó reducido a la no existencia de una norma

jurídica que prohibiera tal conducta, razón por la cual ésta estaba permitida
sin tomar en cuenta, sin articular la aplicación del principio general del
derecho “todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente
permitido” con el principio de la representación proporcional que figura en el
artículo 63 del texto constitucional. Señala la Sala Constitucional80 en su
decisión:
Ahora bien, “Las morochas” son, en sí mismas, un método que consiste en un sistema de
postulación de candidatos a cuerpos deliberantes, donde actúa una pluralidad de partidos o
grupos políticos postulando candidatos por lista y candidatos nominales. Se alega que el común
denominador de esa modalidad (según los recurrentes), es que los partidos agrupados participan,
orgánicamente, postulando en sus listas, pero no lo hacen en los circuitos, y los electos por
circuitos en la tarjeta que los accionantes llaman “comodín”, no se le deducen a los electos en las
listas, atribuyéndose al grupo o partido político más representantes que los que corresponderían
mediante el método del cociente, según el entender de los accionantes.

Y termina la Sala Constitucional81 por agregar:

Por consiguiente, esta Sala, como garante de la supremacía constitucional y de las normas y
principios constitucionales, así como de la integridad de la Constitución, no puede actuar
mediante una intromisión indebida en el ámbito de competencias y límites de otros órganos del
Poder Público, como en la situación sub examine pues, el Poder Electoral tiene competencias
específicas, no sólo para resolver dudas y vacíos al interpretar, en función de su aplicación, las
normas electorales, lo que le concierne de manera exclusiva, de conformidad a la precitada
norma contenida en el numeral 1 del artículo 293 de la Constitución, sino que además,
corresponde a la reserva legal la garantía de la personalización del sufragio y la representación
proporcional. Al Poder Electoral le es atribuida la reglamentación de las leyes electorales y la
facultad interpretativa. En el presente caso, la decisión sobre el sistema llamado de “Las
morochas”, podría ocasionar una interferencia indebida tanto en la técnica de la reserva legal
como en las atribuciones y contenidos que la Constitución le señala al Poder Electoral en esta
materia, y así expresamente se decide.

80
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/enero/74-250106-05-1786.htm
81
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/enero/74-250106-05-1786.htm

271
 Como corolario de lo expuesto, encuentra la Sala, luego de un profundo análisis del mecanismo
que se cuestiona, que el mismo, en primer término, no se encuentra prohibido ni por la
Constitución ni por el resto del ordenamiento jurídico. Al respecto, debe precisarse, que tal
circunstancia se circunscribe dentro del ámbito del principio de “libertad”, o también denominado
“de la autonomía de la voluntad”, ya que nos encontramos frente al ejercicio de derechos
individuales -en este caso políticos- los cuales pueden y deben ser interpretados y ejercidos de la
manera más amplia posible, en aras de garantizar la vigencia y efectividad del Estado de
Derecho. No se trata, pues, de una materia regida por el principio de legalidad, bajo el cual
tendría que exigirse a los ciudadanos y a los partidos políticos, una actuación expresamente
autorizada por la ley, lo cual reñiría abiertamente con el principio antes anotado. Siendo ello así, y
al no estar prohibida la aplicación del sistema aludido, el mismo encuadra dentro del orden
jurídico; y aun cuando pudiere afirmarse que no toda conducta permitida resulta per se ajustada a
la Constitución, en el presente caso, tampoco encuentra la Sala afectación alguna al principio de
representación proporcional, habida cuenta que el mecanismo de postulación adoptado y bajo el
cual se inscribieron los candidatos a diputados para las elecciones del mes de diciembre de 2005
(incluso los del partido político accionante), no proscribe, rechaza, ni niega la representación
proporcional.

Luego de esta decisión, nuestro sistema electoral quedó modificado y

las conductas comentadas legitimadas.

En el año 2006 se dictó la Ley de los Consejos Comunales publicada

en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de 2006. Sobre
esta ley se pueden realizar varias observaciones en contraste con el modelo
de la Democracia Constitucional.

El artículo 3 de la Ley Orgánica Consejos Comunales82 establece:

La organización, funcionamiento y acción de los consejos comunales se rige conforme a los
principios de corresponsabilidad, cooperación, solidaridad, transparencia, rendición de cuentas,
honestidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad social, control social, equidad, justicia e igualdad
social y de género

Estos valores y principios concuerdan plenamente con el modelo de

Democracia Constitucional, sin embargo, el artículo 2 de la misma ley y la ley
por completo pasan por alto desarrollar un elemento plasmado en el artículo
184 de la Constitución, en concordancia con los artículos 71, 72, 73, y 74 que

82
Ley de los Consejos Comunales publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de
2006.

272
conforman la adjetivación del modelo de democracia plasmado en la
Constitución, esto es la democracia participativa y la democracia
representativa cuyo equilibrio conforma la Democracia Constitucional, llevada
a la práctica en la posibilidad de que la comunidad ejerza directamente
asuntos de naturaleza pública pero con el límite, como ya se expresó, en la
demostración de la capacidad para acometer tales asuntos, que se
desprende del análisis concordado de las normas constitucionales que se
han mencionado.

Así, el contenido del artículo 2 de la Ley Orgánica de los Consejos

Comunales establece83:
Los consejos comunales en el marco constitucional de la democracia participativa y protagónica,
son instancias de participación articulación e integración entre las diversas organizaciones
comunitarias, grupos sociales y los ciudadanos y ciudadanas, que permiten al pueblo organizado
ejercer directamente la gestión de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las
necesidades y aspiraciones de las comunidades en la construcción de una sociedad de equidad y
justicia social.”

Otro límite constitucional que se conculca se materializa cuando se

desarrolla esta posibilidad de participación directa del pueblo en la ejecución
de asuntos públicos y no se lleva a cabo tomando en cuenta el contenido del
artículo 184 de la Constitución que hace referencia a los Estados y los
Municipios como los órganos cuyo deber es perfeccionar esta transferencia
de competencias. En la Ley esto se verifica directamente desde el poder
Ejecutivo Nacional, así el contenido del artículo 30 de la Ley Orgánica de los
Consejos Comunales84 establece:
Se crea una Comisión Nacional Presidencial del Poder Popular, designada por el Presidente de la
Republica de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica de La Administración Pública, a
los fines de: 1.Orientar, coordinar y evaluar el desarrollo de los Consejos Comunales a nivel

83
Ley de los Consejos Comunales publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de
2006
84
Ley de los Consejos Comunales publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 Extraordinaria del 10 de abril de
2006

273
 nacional, regional y local. 1. Fortalecer el impulso del poder popular en el marco de la democracia
participativa y protagónica, y el desarrollo endógeno, dando impulso al desarrollo humano integral
que eleve la calidad de vida de las comunidades. 2. Generar mecanismos de formación y
capacitación. 3. Recabar los diversos proyectos aprobados por los consejos comunales. 4.
Tramitar los recursos técnicos, financieros y no financieros necesarios para la ejecución de los
proyectos de acuerdo a los recursos disponibles en el Fondo Nacional de los Consejos
Comunales. 5. Crear en las comunidades donde se amerite o considere necesario, Equipos
Promotores Externos para impulsar la conformación de los Consejos Comunales, de acuerdo a lo
establecido en la presente Ley y su Reglamento.

La participación de los voceros y voceras de los Consejos Comunales en la Comisión

Presidencial del Poder Popular en sus instancias nacional, estadal o municipal, se hará conforme
a lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley.

Hemos visto en la ley orgánica que se analiza, cómo una estructura

paralela, dependiente directamente del poder ejecutivo, no respeta la
organización constitucional del poder hecha constitucionalmente de manera
horizontal (Ejecutivo Legislativo, Judicial, Ciudadano, Electoral) o vertical
(nacional, estadal o municipal). Ello también contradice el modelo de
democracia Constitucional desbalanceando límites, pesos y contrapesos; en
suma: la separación de poderes prevista en los artículos 136 y siguientes de
la Constitución.

El tratamiento que se otorga a nuestra Carta Magna es lato, puesto que

los límites que han sido establecidos generan estructuras no previstas de
ningún modo por el constituyente. Atenta contra el núcleo duro de la
Constitución, y para que estas previsiones sean implementadas se requeriría
de una modificación de la Constitución. Pero, en contraste con el modelo de
Democracia Constitucional, sería imposible una reforma en tal sentido,
debido a que estas pretensiones (leyes aprobadas) tocan el núcleo duro de
la Constitución, la estructura del Estado y la forma de concebir el equilibrio
de los derechos individuales y sociales.

12. El plan Simón Bolívar y la reforma constitucional en el 2007

El año 2007 se inició con la publicación en la Gaceta Oficial No. 38.607, el 18
de enero de 2007 del Decreto Nº 5.138, mediante el cual se crea, con
carácter temporal, el Consejo Presidencial para la Reforma de la Constitución

274
de la República Bolivariana de Venezuela. Esta comisión tuvo por objeto
llevar a la realidad un proyecto de reforma constitucional basado en los
cambios estructurales en las relaciones entre ciudadanos, así como las
nuevas necesidades para la consolidación de la libertad, educación y
democracia de acuerdo con este instrumento.

El proyecto final fue sometido a consideración de la Asamblea

Nacional, recibiendo las tres discusiones de rigor para ser aprobado
finalmente el 2 de Noviembre de 2007. Este proyecto de reforma aprobado
debía ser sometido a referéndum para su promulgación y a tal efecto fue
dividido en dos bloques, teniendo como objetivo modificar aspectos
esenciales y básicos del Estado, valores y principios constitucionales como el
Estado social de derecho, la concepción de la democracia, el pluralismo, el
modelo de propiedad, la organización político-territorial del Estado entre otros
no menos importantes, para instaurar un modelo estatal basado en la
doctrina del Socialismo del siglo XXI.

Directriz esencial en este proyecto de reforma era la instauración del

denominado coloquialmente “poder popular” y la conformación de un nuevo
Estado cuyo origen era los Consejos Comunales nacidos en la Ley del 2006.

Contra el proyecto de reforma constitucional aprobado por la

Asamblea Nacional se intentó una acción de amparo constitucional que fue
declarada inadmisible pero que presenta dos votos salvados, uno de los
cuales se considera de importancia superlativa para el análisis sobre el
modelo de Democracia Constitucional que riela en la Constitución y que
servirá de impronta en el estudio que se hizo del ordenamiento jurídico en
contraste con este modelo. Este voto salvado fue del Magistrado Cabrera,85
dijo lo siguiente

85
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2042-021107-07-1374.htm

275
Quien suscribe, Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, disiente de sus colegas y
salva su voto, por las razones siguientes:1.- En sentencia de 24 de enero de 2002, con ponencia
de quien suscribe esta Sala expresó: “Las directrices del Estado Social de Derecho, inciden sobre
las libertades económicas y sobre el derecho de propiedad (…). Igualmente el fallo citado acotó:
“No es que el Estado Social de Derecho propende a un Estado Socialista, o no respete la libertad
de empresa o el derecho de propiedad (…); sin embargo puede “restringir la propiedad con fines
de utilidad pública o interés general, o limitar legalmente la libertad económica por razones de
desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otros de interés social (artículo
112 Constitucional)”. Apuntó igualmente el fallo citado que el Estado Social persigue mantener un
equilibrio entre clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Ahora bien, los artículos 70, 113, 158,
168, 184, 300, 318 y 321 del Anteproyecto para la primera reforma constitucional propuesta por el
Presidente de la República, plantea la construcción del socialismo, de la democracia socialista.
En criterio de quien disiente, un sistema de organización social o económico basado en la
propiedad y administración colectiva o estatal de los medios de producción, como lo es
básicamente el socialista, en sus distintas concepciones, cual es el propuesto en el Proyecto de
Reforma, chocaría con lo que quien suscribe, y la propia Sala, era considerado Estado Social, y
ello -en criterio del disidente- puede afectar toda la estructura y los principios fundamentales del
Texto Constitucional, hasta el punto que un nuevo ordenamiento jurídico tendría que ser creado
para desarrollar la construcción del socialismo. No es que Venezuela no puede convertirse en un
Estado Socialista. Si ello lo decide el pueblo, es posible; pero a juicio del voto salvante, tal logro
sería distinto al que la Sala ha sostenido en el fallo de 24 de enero de 2002 (Caso: Créditos
Indexados) y ello conduciría no a una reforma de la Constitución sino a una nueva Constitución,
la cual debería ser votada por el Poder Constituyente Originario. Al menos, en nuestro criterio
esto es la consecuencia del fallo N° 85 de 24 de enero de 2002. 2.- El artículo 113 del Proyecto,
plantea un concepto de propiedad, que se adapta a la propiedad socialista, y que es válido,
incluso dentro del Estado Social; pero al limitar la propiedad privada solo sobre bienes de uso, es
decir aquellos que una persona utiliza (sin especificarse en cual forma); o de consumo, que no es
otra cosa que los fungibles, surge un cambio en la estructura de este derecho que dada su
importancia, conduce a una transformación de la estructura del Estado. Los alcances del Derecho
de propiedad dentro del Estado Social, ya fueron reconocidos en fallo de esta Sala de 20 de
noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García 3.- Planteado así la
cuestión, sobre la cual quien suscribe había emitido opinión en el fallo citado, no es posible
considerar que quien pide un amparo ante una propuesta de reforma porque según el solicitante
ella modifica la estructura y los principios fundamentales de la Constitución; situación que atañe a
cualquier ciudadano de la República, y por tanto afecta directamente a cualquier venezolano que
subjetivamente considere que la vía para los cambios no era una reforma, la Sala le niegue el
acceso aduciendo que carece de legitimación activa. El amparo procede contra la amenaza de
desmejora de una situación jurídica debido a infracciones constitucionales, y ante una posible
reforma constitucional, cualquiera que considere que ella le causaría un daño irreparable, debido
a la trascendencia de lo planteado y, que alegue que los mecanismos constitucionales no se
están aplicando en la forma señalada en la Carta Magna, tiene -en nuestro criterio- legitimación
activa para incoar este amparo, ni siquiera planteándose la acción de derechos colectivos o
difusos, sino porque considere que personalmente -debido a lo trascendente de la proposición- lo
afecta, por los motivos que expuso en su escrito. Son estos los motivos de la disensión con la
Sala.

276
 El criterio expresado concuerda con el modelo de Democracia
Constitucional que se ha explanado a lo largo de esta tesis de grado, en cual
está incluido el Estado social de derecho al que se refiere el voto salvante.
Se difiere en el punto en el cual se dice que podría cambiarse el modelo de
Estado a un Estado socialista a través de una Asamblea Constituyente. La
razón para diferir se consigue en varios argumentos. La tradición republicana
venezolana se ha basado en la existencia del pluralismo ideológico, y
religioso a lo largo de toda su historia. En unos casos de manera literal como
lo recoge la Constitución de 1999, en otros de manera tácita, pero sería
imposible afirmar que las constituciones anteriores a la de 1999 tenían
carácter liberal desde el punto de vista político, o católico o evangélico o
protestante en la perspectiva teológica o religiosa. Es decir forma parte de la
esencia de la República su carácter plural en todo sentido. Debido a esto y
tomando en cuenta el modelo de Democracia Constitucional, tal carácter
plural forma parte de la esfera de lo indecidible, del núcleo duro e intocable
de nuestra Constitución y excluido por consecuencia de las decisiones de las
mayorías. Este núcleo duro es el pacto inicial, el germen, el genoma de la
República que se ha madurado con el devenir histórico y que nos caracteriza
como pueblo en cuya idiosincrasia este elemento forma característica
fundamental y sin lo cual dejaríamos de ser venezolanos, razón por la cual
se considera así, núcleo duro, o esfera de lo indecidible.

De tal suerte que aun cuando el amparo en contra del proyecto de

reforma constitucional aprobado por la Asamblea Nacional fue declarado
inadmisible, la esencia, el fondo de este voto salvado indica que la razón
caminaba en un sentido contrario.

Se pretendía reformar los siguientes artículos de la Constitución de

1999: 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, , 24, 25, 28, 29, 31, 35, 36,
44, 47, 50, 52, 55, 57, 59, 60, 61, 62, 67, 65, 70, 71, 72, 73, 74, 79, 81, 83,
84, 85, 86, 87, 89, 90, 96, 98, 99, 100, 102, 103, 104, 106, 108, 109, 110,

277
111, 113, 114, 115, 116, 117,118, 119, 120, 121, 126, 127, 128, 129, 133,
140, 141, 143, 148, 149, 150, 152, 153, 156, 159, 160, 162, 163, 164, 165,
166, 168, 174, 175, 176, 178, 179, 181, 183, 184, 185, 187, 186, 188, 189,
191, 192, 193, 198, 206, 207, 208, 209, 211, 212, 222, 223, 224, 225, 226,
229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 246, 253,
254, 255, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270,
271, 272, 279, 280, 284, 285, 287, 288, 289, 290, 291, 293, 294, 295, 296,
297, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 310, 311, 312, 313, 314,
315, 316, 317, 318, 320, 337, 338, 341, 342, 344, 348 y 350.

De la propuesta de reforma constitucional destaca el contenido de los

siguientes artículos: En el artículo 16 del proyecto de reforma se establece86:
Artículo 16. El territorio nacional se conforma, a los fines político-territoriales y de acuerdo con la
nueva geometría del poder, por un Distrito Federal, en el cual tendrá su sede la capital de la
República Bolivariana de Venezuela, por los estados, las regiones marítimas, los territorios
federales, los municipios federales y los distritos insulares. Los estados se organizan en
municipios. La unidad política primaria de la organización territorial nacional será la ciudad,
entendida ésta como todo asentamiento poblacional dentro del municipio, e integrada por áreas o
extensiones geográficas denominadas comunas. Las comunas serán las células sociales del
territorio y estarán conformadas por las comunidades, cada una de las cuales constituirá el núcleo
territorial básico e indivisible del Estado Socialista Venezolano, donde los ciudadanos y las
ciudadanas tendrán el poder para construir su propia geografía y su propia historia, respetando y
promoviendo la preservación, conservación y sustentabilidad en el uso de los recursos y demás
bienes jurídicos ambientales. A partir de la comunidad y la comuna, el Poder Popular desarrollará
formas de agregación comunitaria político-territorial, las cuales serán reguladas en la ley nacional,
y que constituyan formas de autogobierno y cualquier otra expresión de democracia directa. La
Ciudad Comunal se constituye cuando en la totalidad de su perímetro se hayan establecido las
comunidades organizadas, las comunas y el autogobierno comunal, por decreto del Presidente o
Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela, en Consejo de Ministros. Igualmente, el
Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, previo acuerdo aprobado por
la mayoría de los Diputados y Diputadas integrantes de la Asamblea Nacional, podrá decretar
regiones marítimas, territorios federales, municipios federales, distritos insulares, provincias
federales, ciudades federales y distritos funcionales, así como cualquier otra entidad que
establezca esta Constitución y la ley (…).

86
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

278
 Esta norma del proyecto pretende modificar lo que desde el punto de
vista histórico ha sido la organización social en Venezuela y su base se
fundamenta desde la familia, para colocar el centro del armazón de la
sociedad en un conjunto de personas que logran su elemento de cohesión en
los consejos comunales y es precisamente la unión de varios consejos
comunales lo que permite, según el proyecto, configurar las comunas. De tal
suerte que al contrastar esta norma con la idiosincrasia venezolana, con la
esencia de las tradiciones y la cultura de nuestro pueblo, significaría un
cambio de tal entidad, que el medio de la reforma constitucional es
inapropiado para lograr los fines propuestos y como se ha comentado esta
esencia no podría ser trastocada ni siquiera por decisión de las mayorías, por
cuanto se trata de la base inescrutable de la Constitución. Para ahondar en
este argumento se trataría de una parte de nuestra Constitución que se
encuentra unida al significado de la venezolanidad, que está escrito en lo
más íntimo del venezolano y en sus normas aunque pueda que no lo esté,
pero es de tal importancia que su modificación implica una ruptura gravísima
de este núcleo fundamental.

El artículo 70 del proyecto de reforma decía:87

Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo, en ejercicio directo de su
soberanía y para la construcción del socialismo: la elección de cargos públicos, el referendo, la
consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativas, constitucional y
constituyente, el cabildo abierto, la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas, las decisiones de
esta última tendrán carácter vinculante en el ámbito territorial respectivo, siempre que no
contravenga con lo establecido en esta Constitución y las leyes; los Consejos del Poder Popular,
a través de los consejos comunales, consejos de trabajadores y trabajadoras, consejos
estudiantiles, consejos campesinos, consejos artesanales, consejos de pescadores y pescadoras,
consejos deportivos, consejos de la juventud, consejos de adultos y adultas mayores, consejos de
mujeres, consejos de personas con discapacidad, entre otros; la gestión democrática de los
trabajadores y trabajadoras de cualquier empresa de propiedad social directa o indirecta, la
autogestión comunal, las organizaciones financieras y microfinancieras comunales, las
cooperativas de propiedad comunal, las cajas de ahorro comunales, las redes de productores

87
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

279
 libres asociados, el trabajo voluntario, las empresas comunitarias y demás formas asociativas
constituidas para desarrollar los valores de la mutua cooperación y la solidaridad socialista. Una
ley nacional establecerá las condiciones para la organización y el efectivo funcionamiento de los
medios de participación previstos en este artículo.”

Los medios propuestos en el proyecto como expresión de la

participación del pueblo en ejercicio de la soberanía llevan tal punto el
modelo Democracia Constitucional plasmado en la Constitución, que ésta
desaparece por completo para ser instalado una forma de participación que
coincide por completo con el denominado en la ideología comunista “la
dictadura del proletariado”, matizado por supuesto en una especie de poder
social, que algunos autores denominan “dictadura de las mayorías” erigida
como el poder supremo en el Estado que se proyecta en la reforma
planteada.

Se trata de ir más allá del límite que naturalmente presenta el

concepto de la democracia, y tanto como afirmar que el equilibrio que debe
existir entre democracia y Constitución quede desdibujado por el imperio de
uno solo de sus elementos, dejando de lado el resto de ellos que se han
analizado durante el trascurso de este trabajo.

Esta norma va a contrapelo de lo establecido como principio esencial

en el texto del artículo 2 de la Constitución de 1999, que no puede ser
materia de cambio, base fundamental del orden legal axiológico “la
preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

En el artículo 112 del proyecto de reforma88 se dejaba establecido:

Artículo 112. El Estado promoverá el desarrollo de un modelo económico productivo, intermedio,
diversificado e independiente, fundado en los valores humanísticos de la cooperación y la
preponderancia de los intereses comunes sobre los individuales, que garantice la satisfacción de
las necesidades sociales y materiales del pueblo, la mayor suma de estabilidad política y social y
la mayor suma de felicidad posible. Así mismo, fomentará y desarrollará distintas formas de
empresas y unidades económicas de propiedad social, tanto directa o comunal como indirecta o

88
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

280
 estatal, así como empresas y unidades económicas de producción o distribución social, pudiendo
ser éstas de propiedad mixta entre el Estado, el sector privado y el poder comunal, creando las
mejores condiciones para la construcción colectiva y cooperativa de una economía socialista.”

Esta norma va dirigida directamente a cambiar el modelo económico

plasmado en la Constitución y al sustituirlo establece preponderancia en la
consideración acerca de lo colectivo, de lo social por encima de lo individual,
por supuesto violando la Carta Magna.

En el artículo 11589 del proyecto de reforma se preceptuaba:

Artículo 115. Se reconocen y garantizan las diferentes formas de propiedad. La propiedad pública
es aquella que pertenece a los entes del Estado; la propiedad social es aquella que pertenece al
pueblo en su conjunto y las futuras generaciones, y podrá ser de dos tipos: la propiedad social
indirecta cuando es ejercida por el Estado a nombre de la comunidad, y la propiedad social
directa, cuando el Estado la asigna, bajo distintas formas y en ámbitos territoriales demarcados, a
una o varias comunidades, a una o varias comunas, constituyéndose así en propiedad comunal o
a una o varias ciudades, constituyéndose así en propiedad ciudadana; la propiedad colectiva es
la perteneciente a grupos sociales o personas, para su aprovechamiento, uso o goce en común,
pudiendo ser de origen social o de origen privado; la propiedad mixta es la conformada entre el
sector público, el sector social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas combinaciones,
para el aprovechamiento de recursos o ejecución de actividades, siempre sometida al respeto
absoluto de la soberanía económica y social de la Nación; y la propiedad privada es aquella que
pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de uso, consumo y
medios de producción legítimamente adquiridos, con los atributos de uso, goce y disposición y las
limitaciones y restricciones que establece la ley. Igualmente, toda propiedad, estará sometida a
las contribuciones, cargas, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad
pública o de interés general. Por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia
firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier
clase de bienes, sin perjuicio de la facultad de los órganos del Estado de ocupar previamente,
durante el proceso judicial, los bienes objeto de expropiación, conforme a los requisitos
establecidos en la ley.

Esta previsión del proyecto de reforma modifica un aspecto singular

del derecho de propiedad que va más allá de lo propio venezolano, pues
desde que se dictaran las institutas de Justiniano, pasando por el código civil
francés de Napoleón e incluso en la tradición del derecho de origen
anglosajón, la propiedad como derecho ha sido explicada desde sus

89
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

281
elementos y el proyecto suprime “la disposición” como característica de éste.
Se trata de la eliminación del derecho de propiedad ya que su
indisponibilidad anula la base fundamental que tradicionalmente ha poseído.

El artículo 136 del proyecto de reforma90, estaba dirigido a la

modificación del principio de separación de poderes y principio de la
legalidad, elemento de gran importancia en el modelo de Democracia
Constitucional:
Artículo 136. El Poder Público se distribuye territorialmente en la siguiente forma: el Poder
Popular, el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. Con relación al contenido de
las funciones que ejerce, el Poder Público se organiza en Legislativo, Ejecutivo, Judicial,
Ciudadano y Electoral. El pueblo es el depositario de la soberanía y la ejerce directamente a
través del Poder Popular. Éste no nace del sufragio ni de elección alguna, sino de la condición de
los grupos humanos organizados como base de la población. El Poder Popular se expresa
constituyendo las comunidades, las comunas y el autogobierno de las ciudades, a través de los
consejos comunales, consejos de trabajadores y trabajadoras, consejos estudiantiles, consejos
campesinos, consejos artesanales, consejos de pescadores y pescadoras, consejos deportivos,
consejos de la juventud, consejos de adultos y adultas mayores, consejos de mujeres, consejos
de personas con discapacidad y otros entes que señale la ley.

En esta norma, se pretende implementar lo que limitadas

constituciones en el mundo hacen, que es establecer una ideología política
específica que rija para todos los ciudadanos y conllevaría al modificar el
orden legal posterior a su aprobación para proscribir partidos políticos de una
ideología política diferente a la proyectada. Así el artículo 158 del proyecto
de reforma establece:91 “El Estado promoverá como política nacional, la
participación protagónica del pueblo, restituyéndole el poder y creando las
mejores condiciones para la construcción de una Democracia Socialista.”

En el artículo 168 del proyecto de reforma se disponía92:

90
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf
91
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf
92
http://static.eluniversal.com/2007/08/16/reformaconstitucional2.pdf

282
 Artículo 168. Los municipios gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de
esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

En sus actuaciones el municipio estará obligado a incorporar, dentro del ámbito de sus
competencias, la participación ciudadana, a través de los Consejos del Poder Popular y de los
medios de producción socialista.

Resulta claro que la dirección de la reforma era atravesar

transversalmente todo el texto Constitucional con la inclusión de la ideología
política socialista, incluso hasta el nivel municipal y caben, en consecuencia,
todas las observaciones y comentarios que se han expresado hasta este
punto.

Para finalizar el aspecto relacionado con la reforma constitucional del

año 2007, una vez sometido a referéndum el 2 de diciembre de ese año no
fue aprobado, hecho que sin embargo no sería obstáculo para que su
contenido fuera imbricado en el ordenamiento jurídico venezolano.

Ahora bien, al continuar contrastando el ordenamiento jurídico con la

Constitución venezolana y el modelo de Democracia Constitucional
plasmado en ella, se trae a colación como instrumento El Proyecto Nacional
Simón Bolívar; Primer Plan Socialista, publicado en Septiembre del 2007, y
aprobado en segunda discusión en la Asamblea Nacional el 13 de diciembre
de 2007, esta aprobación del plan de la nación tiene como base el contenido
del artículo 187, ordinal octavo de la CRBV que dice textualmente:

“Artículo 187: Corresponde a la Asamblea Nacional: (…) 8. Aprobar las

líneas generales del plan de desarrollo económico y social de la Nación, que
serán presentadas por el Ejecutivo Nacional en el transcurso del tercer
trimestre del primer año de cada periodo constitucional (…)”

De este texto se desprende que no se trata de una Ley, que deba ser
publicada en la Gaceta oficial y por lo tanto no requiere ser objeto de todo el

283
proceso previsto para ello. Se trata de un acto legislativo que fija el marco de
dirección de la acción gubernativa para el período constitucional que se ha
iniciado.

En el texto del plan Simón Bolívar 2007-2013 se consiguen

afirmaciones como las siguientes:93
En este próximo período 2007–2013, se orienta Venezuela hacia la construcción del Socialismo
del Siglo XXI, a través de las siguientes directrices:

1. Nueva Ética Socialista: Propone la refundación de la Nación Venezolana, la cual hunde sus
raíces en la fusión de los valores y principios más avanzados de las corrientes humanistas del
socialismo y de la herencia histórica del pensamiento de Simón Bolívar.

2. La Suprema Felicidad Social: A partir de la construcción de una estructura social incluyente, un

nuevo modelo social, productivo, humanista y endógeno, se persigue que todos vivamos en
similares condiciones, rumbo a lo que decía El Libertador: La Suprema Felicidad Social”.

3. Democracia Protagónica Revolucionaria: Para esta nueva fase de la Revolución Bolivariana se

consolidará la organización social, a fin de transformar su debilidad individual en fuerza colectiva,
reforzando la independencia, la libertad y el poder originario del individuo.

4. Modelo Productivo Socialista. Con el fin de lograr trabajo con significado, se buscará la
eliminación de su división social, de su estructura jerárquica y de la disyuntiva entre la
satisfacción de las necesidades humanas y la producción de riqueza subordinada a la
reproducción del capital.

Varios de los postulados de este denominado plan Simón Bolívar

2007-2013 se consideran inconstitucionales y contrarios al modelo de
Democracia Constitucional. Así, cuando en el postulado 1 hace referencia a
la ética desde la perspectiva socialista, quiere significar una referencia de lo
que se considera circunscrito en el ámbito de lo bueno o lo malo. Es decir, se
trata de modificar las consideraciones individuales (por eso ética) sobre lo
bueno o lo malo. Por ejemplo, desde el punto de vista del individuo cuya
concepción ética se funda en el socialismo considerado como ideología
política, sus acciones personales deben ir siempre en pro del colectivo, en
pro de la sociedad, pensando que la acción dirigida a su beneficio personal

93
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

284
es éticamente incorrecta. La concepción ética de la ideología política liberal
sería contraria a la que se expresa y la Democracia Constitucional postularía
como ético para el individuo no traspasar los límites de las consideraciones
del individuo y que las acciones del individuo no produzcan daños al
colectivo o social.

En el segundo postulado se resalta la expresión “que todos vivamos

en similares condiciones”. En principio esta afirmación no es contraria al
modelo de democracia constitucional mientras ella en sí misma no pueda ser
considerada como una finalidad, es decir lo planteado en nuestra
Constitución y en el modelo de Democracia Constitucional es que todos los
individuos en la sociedad tengan condiciones iguales para poder desarrollar
su personalidad sin limitaciones y que las diferencias económicas entre
personas no se constituya en un obstáculo para ese desarrollo. En virtud de
ello, a través de la prescripción de los derechos sociales cuyo carácter sea
exigible y de la puesta en práctica de valores como la igualdad, se lograría
ese objetivo. Pero esta expresión no puede ser entendida como reducción de
condiciones más favorables que eventualmente otros individuos posean en la
sociedad, mientras estas condiciones favorables no lo sean producto del
daño ocasionado a la sociedad o colectividad. Lo que sí es un hecho es que
el postulado original en este acápite no lo aclara y tampoco se hace en el
resto del documento. Como resultado se tiene que, aplicar en la práctica la
premisa que se comenta, sería tanto como traer a la realidad la eliminación
de las clases sociales, y la anulación de diferencias producto del ejercicio de
conductas lícitas, legales y constitucionales, contradiciendo la Constitución y
el modelo de Democracia Constitucional.

En cuanto al tercer postulado también se considera inconstitucional y

contrario al modelo que se estudia, pues plantea la modificación de las
estructuras sociales y para ello pretende apuntalarse en el poder originario
del individuo. Las estructuras de la sociedad venezolana están

285
perfectamente definidas en la Constitución y éstas parten de la familia como
base fundamental y desde ella se genera un gran armazón de instituciones
que surcan el moldeado personal y colectivo venezolano; sin embargo, no
puede pasarse por alto lo confuso de la premisa pero cuando se hace
referencia al poder originario del individuo, puede colegirse que la finalidad
es verdaderamente cambiar las estructuras sociales contando con que el
poder de las mayorías (poder originario de cada individuo) puede
transformarlo “todo”, haciendo caso omiso al núcleo intocable de la Carta
Magna donde está la estructura social que es su parte fundamental. Para
este punto en específico el plan Simón Bolívar94 coloca la siguiente
definición:
Dado que la soberanía reside en el pueblo, este puede por sí mismo dirigir el Estado, sin
necesidad de delegar su soberanía, tal como en la práctica sucede con la democracia
representativa o indirecta, esta dirección del Estado está indisolublemente unida a la búsqueda
del bien común, y no como en la democracia representativa en la que, bajo la argucia de la
libertad individual, con el camuflaje de la “igualdad de oportunidades” y el acicate de la
competitividad, se legitima el interés de grupos minoritarios contrapuestos al interés general de la
sociedad.

En la cita se lleva a cabo la descripción de conductas que están

dirigidas a producir daños al colectivo o a la sociedad amparada en el
ordenamiento legal y constitucional y ello conlleva la obligación de distinguir
las realidades teóricas de las realidades prácticas. Ni la Constitución ni el
ordenamiento jurídico establecen tales facultades y tampoco las posibilitan y
de plantearse esta conducta en el marco de lo existencial podrían ser
proscritas en virtud de las decisiones del poder judicial. En consecuencia,
este planteamiento del plan socialista basado en supuestos negados de la
realidad teórica plantea dirigir la actividad económica y social de la republica
a derroteros que son inexistentes. Se piensa que debería apuntarse al
sentido de mejorar o perfeccionar el sistema de justicia venezolano para que,

94
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

286
de existir tales conductas, ellas puedan ser recogidas y juzgadas
adecuadamente según el sistema de valores y principios plasmados
constitucionalmente.

En la misma línea, la directriz III que se analiza consigue desarrollo en

otros puntos del documento95 de la siguiente manera:
El cambio debe estar orientado a poner de relieve los elementos en común, que permitan
construir una comunidad, no individuos aislados y egoístas atentos a imponer sus intereses a la
comunidad, a esa entidad - la comunidad - se entrega todo el poder originario del individuo, lo que
produce una voluntad general, en el sentido de un poder de todos al servicio de todos, es decir,
sustentado moral y colectivamente, lo que obliga a que la conducta de los asociados, aunque
tengan intereses particulares, (voluntades particulares), para poder ser moral deberá estar guiada
por la justicia, es decir, por principios de igualdad –única manera de fortalecer el cuerpo político
colectivo– y de libertad.

Cabe destacar que la cita aclara que ya no se trata de distinguir

realidades teóricas o prácticas sino que por vía de establecer un plan de
dirección gubernativa se pretende modificar la esencia y la estructura del
Estado, es decir se plantea una visión de la realidad práctica y se proyecta
modificar esa realidad practica con un modelo diferente al establecido en la
Constitución.

La última de las directrices hace referencia a la producción económica

y a una expresión que llama la atención: “disyuntiva entre la satisfacción de
las necesidades humanas y la producción de riqueza subordinada a la
reproducción del capital”, y es que la Constitución no establece como
obligación que la producción de la riqueza este ligada a la reproducción del
capital, pero en todo caso eso depende de la voluntad de cada individuo y lo
que sí garantiza nuestra Carta Magna es el espacio de libertad individual
para que cada ciudadano así lo determine. Como resultado se obtendría que
planteado en el postulado como obligación, elimine tal posibilidad y lo

95
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

287
convierte en contrario a los principios y valores constitucionales y al modelo
de Democracia Constitucional.

Este último postulado puede ser relacionado con otros aspectos del
plan Simón Bolívar así por ejemplo en el título IV denominado Modelo
Productivo Socialista se plantea lo siguiente:96
El Estado conservará el control total de las actividades productivas que sean de valor estratégico
para el desarrollo del país y el desarrollo multilateral y de las necesidades y capacidades
productivas del individuo social. Esto conlleva identificar cuál modo de propiedad de los medios
de producción está mayormente al servicio de los ciudadanos y quienes la tendrán bajo su
pertenencia para así construir una producción conscientemente controlada por los productores
asociados al servicio de sus fines.

a. Establecer un Modelo Productivo Socialista con el funcionamiento de nuevas formas de

generación, apropiación y distribución de los excedentes económicos y una nueva forma de
distribución de la renta petrolera, lo que será el reflejo de un avance sustancial en el cambio de
valores en el colectivo, en la forma de relacionarse los individuos con los demás, con la
comunidad, con la naturaleza y con los medios de producción.

Más adelante continúa el documento y dice lo siguiente:97

c. El Modelo Productivo Socialista estará conformado básicamente por las Empresas de
Producción Social, que constituyen el germen y el camino hacia el Socialismo del Siglo XXI,
aunque persistirán empresas del Estado y empresas capitalistas privadas.

d. Son Empresas de Producción Social (EPS) las entidades económicas dedicadas a la

producción de bienes o servicios en las cuales el trabajo tiene significado propio, no alienado y
auténtico, no existe discriminación social en el trabajo y de ningún tipo de trabajo, no existen
privilegios en el trabajo asociados a la posición jerárquica, con igualdad sustantiva entre sus
integrantes, basadas en una planificación participativa y protagónica.

El cambio en el sistema económico que se plantea en este plan es de

gran entidad porque dirige la acción gubernamental a la modificación de la
economía privada tal como ha sido conocida durante la vigencia de esta
Constitución y la anterior de 1961, sin modificar la Constitución y en
contraposición abierta al modelo de Democracia Constitucional en ella
plasmada, basado en el hecho de que se trata de una revolución y además

96
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf
97
http://www.cendit.gob.ve/uploaded/pdf/Proyecto_Nacional_Simon_Bolivar.pdf

288
tiene como finalidad adoptar una ideología política específica: “el socialismo
del siglo XXI”.

Desde este momento en el cual se aprueba el plan Simón Bolívar,

toda la producción de leyes decretos, resoluciones, circulares, entre otros
instrumentos de rango sub constitucional, quedarían signados bajo la marca
del socialismo del siglo XXI a veces especificado claramente, a veces sólo
socialismo.

Finalmente, todavía cursa por ante el Tribunal Supremo de Justicia en

Sala Constitucional la demanda de nulidad por inconstitucional del Plan
Nacional Simón Bolívar introducida el 7 de octubre de 2009 expediente N°
09-1171 y aún no ha recibido sentencia.

13. Análisis del 2008 en adelante

El día 1 de Febrero de 2007, en la Gaceta Oficial N. 38.617, fue publicada
una Ley Habilitante que autorizaba al Presidente de la República para dictar
Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en las materias que allí se
delegan.

En virtud de esta ley se pusieron en vigencia 26 decretos leyes,

(decretos, resoluciones, órdenes o circulares etc.) que estuvieron marcados
por crear un proceso que modificaba el ordenamiento jurídico venezolano en
términos generales. Proceso que ha sido denominado por algunos
doctrinarios como “deconstitucionalización”, contrario por supuesto al modelo
de Democracia Constitucional.

Se asevera que es imposible que coexistan en un mismo ámbito de

validez normas que consagran unos valores y principios y una Constitución
que establece unos valores y principios contrarios. Toda la teoría tradicional
y moderna del derecho constitucional se basa en la existencia de una norma
suprema (Constitución) y el resto del ordenamiento jurídico se encuentra
supraordenado a ésta, de manera que cualquier norma o actuación de origen

289
público o privado, o principio desarrollado legalmente debe estar en
concordancia con la Carta Magna so pena de poder ser anulado (supremacía
constitucional). Junto a esto y en virtud de teorías más actuales, este
planteamiento quedaría ampliado a la incapacidad que tiene el legislador de
poner en vigencia normas que contraríen la sustancia misma de la
Constitución y el impedimento de la decisión mayoritaria a través de la
participación o a través de la representación de modificar aspectos de la
esencia de la Constitución.

En uso de la Ley Habilitante se dictó el decreto con rango, valor y

fuerza de Ley No. 5.899 contentivo de la Ley Orgánica de Turismo, cuya
publicación se hizo el 4 de agosto de 2008 en la Gaceta Oficial No. 5.889
Extraordinario del 31 de julio de 2008. En la misma Gaceta Oficial No. 5.889
figura el Decreto No. 6.069 que contiene la Ley de Transporte Ferroviario
Nacional.

El Decreto No. 6.128 con rango, valor y fuerza de Ley que establece la
Ley de Creación del Fondo Social para la Captación y Disposición de los
Recursos Excedentarios de los entes de la administración Pública Nacional
Extraordinario publicada el 4 de agosto de 2008 pero fechada 31 de julio de
2008.

El Decreto No. 6.242, con rango, valor y fuerza de Ley del Banco
Agrícola y Pecuario puesto en vigencia en la Gaceta Oficial No. 5.891
publicada el 4 de agosto de 2008 pero fechada 31 de julio de 2008.

Así también mediante Ley Habilitante se estableció el Decreto No.

6.242 con rango, valor y fuerza de Ley que contiene la Ley Orgánica de la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana que aparece en la Gaceta Oficial No.
5.891 publicada el 4 de agosto de 2008 pero fechada 31 de julio de 2008.

De la misma manera ocurrió con el Decreto No. 6.071, con Rango,

Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria;

290
Decreto No. 6.072, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen
Prestacional de Vivienda y Hábitat; Decreto No. 6.092, con Rango, Valor y
Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios; Decreto No. 6.126, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
los Espacios Acuáticos; Decreto N° 6.129, con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Salud Agrícola Integral; Decreto No. 6.130, con Rango, Valor y Fuerza de
Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economía Popular; Decreto No.
6.214, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico
y Social de Venezuela (Bandes); Decreto No. 6.215, con Rango, Valor y
Fuerza de Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana
Industria y Demás Unidades de Producción Social; Decreto No. 6.216, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de
Crédito Industrial (Foncrei); Decreto No. 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de
Ley Orgánica de la Administración Pública; Decreto No. 6.218, con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la
Vivienda; Decreto No. 6.219, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito
para el Sector Agrario; Decreto No. 6.220, con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Canalización y Mantenimiento de las Vías de Navegación; Decreto No.
6.233, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de
la Administración Financiera del Sector Público; Decreto No. 6.240, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Beneficios y Facilidades de Pago para las
Deudas Agrícolas y Rubros Estratégicos para la Seguridad y Soberanía
Alimentaria; Decreto No. 6.243, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social;
Decreto No. 6.265, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Simplificación de Trámites Administrativos; Decreto No. 6.266, con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social;
Decreto No. 6.267, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley
del Instituto Nacional de la Vivienda (Inavi); Decreto No. 6.286, con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley

291
Orgánica de la Procuraduría General de la República; Decreto No. 6.287, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Como ocurrió el 13 de noviembre de 2000, en esta oportunidad pasó

lo mismo, cuando en uso de las atribuciones legales conferidas por ley
habilitante, el Presidente de La República llevó a cabo una intensa
producción legislativa y sobre ello se hace imprescindible un comentario para
lo cual la opinión de Peña98 engrana perfectamente:
En segundo lugar, siguiendo esa línea argumental, la tesis presidencial constituye una expresión
de crasa ignorancia jurídica, o una clara manifestación de “autoritarismo”, porque significa
desconocer uno de los postulados fundamentales del estado moderno: que el derecho es el límite
del poder, en tanto en cuanto el Presidente de la República no reconoce como tal límite de su
potestad “legislativa delegada” a la Constitución; razón por la cual sostiene que puede proceder a
modificarla mediante decretos con fuerza de ley, lo que equivales en términos del jurista del
nazismo Carl Schmitt, a la configuración de una especie de “suspensión del ordenamiento
jurídico.

El criterio expresado en la cita deja muy claro el traspaso de los límites

constitucionales en la extensa producción legislativa por vía de la ley
habilitante, además sobre este punto debe sumarse el de la reserva legal,
que trata de un principio Constitucional que apuntala la separación de
poderes ya explicado y postula la necesidad de cierta producción legislativa
sólo en cabeza del órgano legislativo, nacional, estadal o municipal.

A modo de sustentar la reserva legal, el constituyente en el artículo

156 de la Constitución establece lo siguiente:
De la Competencia del Poder Público Nacional

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: 1. La política y la actuación

internacional de la República. 2. La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales de la
República, la conservación de la paz pública y la recta aplicación de la ley en todo el territorio
nacional. 3. La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecoraciones y honores de carácter
nacional. 4. La naturalización, la admisión, la extradición y expulsión de extranjeros o extranjeras.

98
Peña J. La muerte de la Constitución. Pág. 129

292
 5. Los servicios de identificación. 6. La policía nacional. 7. La seguridad, la defensa y el desarrollo
nacional. 8. La organización y régimen de la Fuerza Armada Nacional. 9. El régimen de la
administración de riesgos y emergencias. 10. La organización y régimen del Distrito Capital y de
las dependencias federales.11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del
régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de
moneda. 12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos
sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción,
el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación
de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y
demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás
impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la
ley. 13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades
tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación
de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear
fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial. 14. La creación y organización de
impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya
recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con esta Constitución. 15. El
régimen del comercio exterior y la organización y régimen de las aduanas. 16. El régimen y
administración de las minas e hidrocarburos; el régimen de las tierras baldías; y la conservación,
fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país. El
Ejecutivo Nacional no podrá otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido. La ley
establecerá un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en
cuyo territorio se encuentren situados los bienes que se mencionan en este numeral, sin perjuicio
de que también puedan establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados. 17.
El régimen de metrología legal y control de calidad. 18. Los censos y estadísticas nacionales. 19.
El establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de
ingeniería, de arquitectura y de urbanismo, y la legislación sobre ordenación urbanística. 20. Las
obras públicas de interés nacional. 21. Las políticas macroeconómicas, financieras y fiscales de la
República. 22. El régimen y organización del sistema de seguridad social. 23. Las políticas
nacionales y la legislación en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad alimentaria,
ambiente, aguas, turismo y ordenación del territorio. 24. Las políticas y los servicios nacionales de
educación y salud. 25. Las políticas nacionales para la producción agrícola, ganadera, pesquera y
forestal. 26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y
lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura. 27. El sistema de
vialidad y de ferrocarriles nacionales. 28. El régimen del servicio de correo y de las
telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético. 29.
El régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua
potable y gas. 30. El manejo de la política de fronteras con una visión integral del país, que
permita la presencia de la venezolanidad y el mantenimiento territorial y la soberanía en esos
espacios (…)

En varios de sus ordinales la Constitución hace referencia a los

términos “por ley” y “de acuerdo a una legislación”, indicando que el proceso
legislativo presenta unas características peculiares que difieren de la forma

293
de colocar en vigencia un decreto con rango y fuerza de ley, pues en el
órgano legislativo todo proyecto de ley recibe diferentes discusiones por
parte de los representantes del pueblo, hecho que no ocurre cuando se trata
del órgano ejecutivo y evidentemente tal diferencia coloca puntos de vista
opuestos en el origen de una u otra producción, dotando al resultado
legislativo de un carácter más democrático y horizontal.

Como resultado de lo observado en cuanto al principio de reserva

legal y los decretos con rango y fuerza de ley que se analizan, es lógico
deducir que los mismos tocan variadas y amplias materias de orden social
político, económico y hasta militar y evidentemente se traspasó este límite
constitucional de reserva legal ya expresado y consecuencialmente al tocar
los puntos relacionados con la la separación de poderes contraría el modelo
de Democracia Constitucional.

En algunos de los Decretos con rango valor y fuerza de Ley se

Consiguen expresiones como las siguientes: “se abren paso hacia la nueva
sociedad socialista”, “orientado hacia el socialismo”, “para construir una
nueva sociedad socialista”, “implementación del verdadero socialismo
revolucionario del siglo XXI”, “en el proceso hacia el Socialismo”, “principios
Socialistas”. Estas Leyes fueron la Ley Orgánica de Turismo, la Ley de
Transporte Ferroviario Nacional, La Ley de Creación del Fondo Social para la
Captación y Disposición de los Recursos Excedentarios de los entes de la
Administración Pública Nacional, la Ley del Banco Agrícola y Pecuario y la
Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; razón por la cual
surgen las mismas observaciones que se vienen formulando acerca de la
imposibilidad de establecer ideologías políticas específicas en textos
normativos ya que contraría otros valores y principios constitucionales como
el pluralismo político.

En el lapso de tiempo en el cual se analiza el ordenamiento jurídico

contrastado con el modelo de Democracia Constitucional, se resalta de

294
manera especialísima la forma como fue modificándose aquello que tiene
que ver con la protección al consumidor, así se aprobaron varios
instrumentos legales de la siguiente manera: la Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 37.930 del 4 de mayo de 2004; el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el
Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que
afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de
Precios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela No. 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007, y su posterior reforma
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.
38.862 de fecha 31 de enero de 2008 y por último la Ley para la Defensa de
las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios publicada en Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de
febrero de 2010.

Sobre La Ley de Protección del Consumidor y al Usuario del 2004,

cabe resaltar que fue aprobada de manera regular por el órgano legislativo
cubriendo con 172 artículos de manera exhaustiva aspectos cuya regulación
era necesaria en el ámbito de los servicios públicos, entre consumidores y
empresas, detallando la relaciones y las obligaciones, estableciendo
rigurosidad al denominado contrato de adhesión en el cual no ocurre
discusión de cláusulas y en orden a esto se nivela una especie de situación
de indefensión de los particulares, creando procedimientos, en general
adecuada al texto constitucional. Quizás pueda observarse que se deja en
manos del ejecutivo la determinación de aquellos bienes considerados de
primera necesidad, en consecuencia se obtiene una regulación más rigurosa,
pero aun así se considera adecuado como competencia del ejecutivo por
intermedio del Ministerio que corresponda según la materia.

295
 Acerca de la Ley Especial de Defensa Popular contra el
Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra Conducta que
Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de
Precios del 2007, sí caben algunas consideraciones en cuanto a su relación
con la Constitución y el modelo de Democracia Constitucional.

El artículo 4 de este decreto99 estableció:

Se declaran, y por tanto son de utilidad pública e interés social, todos los bienes necesarios para
desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución
y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios.

El Ejecutivo Nacional podrá, sin mediar otra formalidad, iniciar la expropiación mediante decreto
por razones de seguridad y soberanía alimentaria.

Esta norma es contraria directamente al contenido del artículo 115 de

la Constitución, que deja claro que las razones de cualquier expropiación
solo proceden por causa de utilidad pública e interés social y la única
consideración legal relativa de que se trata es una “explotación de
alimentos”, que no es suficiente para demostrar la existencia del interés
social que la Constitución exige.

Debe recordarse además que la propiedad es considerada un derecho

humano y la titularidad de bienes relacionados con el sector de alimentos,
sea cual fuere el tipo de alimentos de los cuales se trate, es perfectamente
posible de acuerdo con la Constitución venezolana, y su declaratoria de
utilidad pública en términos absolutos, como los que consagra la norma,
excluye de hecho a todo particular para que libremente pueda dedicarse a
esta actividad pues dependería de la simple voluntad del Estado para ser
sujeto de una expropiación. Así el Estado tiene un poder omnímodo y, en
específico, el Ejecutivo sobre un rubro de la economía, acercándose de esta
forma al totalitarismo, contrario por definición al modelo de Democracia
Constitucional.

99
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007

296
 Otra norma de la ley in comento que se debe estudiar es el artículo
100
12 que establece:
A los efectos de este Decreto Ley, el peligro del daño, como requisito para adoptar la medida
preventiva, viene dado por el interés colectivo de satisfacer las necesidades alimentarias
inherentes al derecho a la vida. La presunción de buen derecho se origina en el derecho del
pueblo a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz. En consecuencia se podrán
tomar y ejecutar las medidas preventivas de ocupación temporal, comiso, cierre temporal y todas
aquellas que sean necesarias para garantizar el bienestar colectivo de manera efectiva, oportuna
e inmediata.

Esta se refiere a los requisitos establecidos en los artículos 585 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil que fija las condiciones para
que los órganos jurisdiccionales puedan dictar medidas preventivas, tales
como el embargo, el secuestro, la prohibición de enajenar y gravar y las
medidas innominadas, pero inexplicablemente la norma suple lo que debe
ser una situación de hecho en cada caso particular y las fija con carácter
erga omnes, trayendo como resultado que para cualquier situación de hecho
ya los requisitos previos están cumplidos y pueden dictarse tales medidas, es
decir no es necesario ningún requisito para que procedan.

De la misma forma debe afirmarse que hasta la puesta en vigencia de

esta norma la posibilidad de dictar medidas preventivas por parte del
Ejecutivo Nacional tenían carácter excepcional, pues en todo caso se trata
de conflictos entre particulares relativos a derechos cuya solución recae en el
ámbito del Poder Judicial. Si a esto le añadimos el sustraer competencias del
Poder Judicial y la discrecionalidad exacerbada que se observa en el Poder
Ejecutivo, obtenemos elementos contrarios al modelo de Democracia
Constitucional que, como hemos dicho y lo reiteramos, busca la limitación del
poder.

El artículo 13 de la Ley que se comenta se refiere a las medidas

preventivas y en el ordinal primero distingue la ocupación temporal del

100
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007

297
supuesto infractor, pero inexplicablemente no establece con qué fines y
objetivos ésta se produce. Veamos el texto:101
La ocupación temporal preventiva, la cual procederá cumplidos los requisitos en el artículo
anterior y se aplicara en caso de cierre, abandono, restricción, obstaculización o cuando se
alteren las características de la prestación del servicio establecidas en el artículo 5; o en caso de
que el infractor persista en vender los productos a precios por encima de la regulación.

La medida señalada en este numeral se materializara mediante la posesión inmediata, la puesta

en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento o local por parte del órgano o ente
competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la seguridad alimentaria.

El representante del órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional levantara un acta a
suscribirse entre este y los sujetos sometidos a la medida. En caso de negativa de estos últimos a
suscribir el acta, se dejara constancia de ello.

El órgano o ente ocupante procederá a realizar inventario a físico del activo, y ejecutara las
acciones necesarias a objeto de procurar la continuidad de la prestación del servicio.

Durante la vigencia de la medida, los trabajadores continuaran recibiendo el pago y los derechos
inherentes a la relación laboral y la seguridad social.”

Se observa además que no se fijan garantías a favor de los

particulares para proceder a ejecutar la medida preventiva que se analiza y
luce de manera clara su contrariedad al modelo de Democracia
Constitucional que procura el garantismo y la protección del individuo, con lo
cual no se quiere afirmar que en caso de que determinada actividad esté
dirigida a producir daños o menoscabar derechos del colectivo o de la
sociedad, no deba ser sancionada.

No debe olvidarse que la ley que se comenta es un decreto con rango

valor y fuerza de ley dictado por el Ejecutivo Nacional mediante el uso de la
ley habilitante pero debe dejarse claro que en el texto del decreto se
convierten en punibles determinadas conductas y se establecen sanciones
pecuniarias, por lo cual debieron ser dictadas por la Asamblea Nacional en
virtud del principio de reserva legal que ya se ha analizado.

101
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007

298
 El 31 de enero de 2008 esta Ley sufrió una modificación para incluir
nuevas formas penales y sanciones, razón por la cual caben observaciones
similares a las ya formuladas.

Ahora bien, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los

Bienes y Servicios publicada en Gaceta Oficial No. 39.358, de fecha 1 de
febrero de 2010 es la que contiene mayores observaciones constitucionales
contrarias al modelo de Democracia Constitucional.

Nuevos ejemplos surgen en esta Ley para la Defensa de las Personas

en el Acceso a los Bienes y Servicios y varias de sus normas coinciden en
los criterios explanados; una de estas, el Artículo 6,102 establece:
Se declaran, y por lo tanto son de utilidad pública e interés social, todos los bienes necesarios
para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte,
distribución y comercialización de bienes y servicios. El Ejecutivo Nacional podrá iniciar la
expropiación de los bienes pertenecientes a los sujetos sometidos a la aplicación de la presente
Ley, sin que medie para ello declaratoria de utilidad pública o interés social por parte de la
Asamblea Nacional.”

El legislador no prefigura ninguna distinción en relación con los bienes

y los trata a todos de la misma forma, se trata de todos los bienes y servicios,
desde un lápiz hasta un maquinaria; es decir, todo objeto dentro del Estado,
a riesgo de que luzca exagerado, fue declarado de utilidad pública y las
consecuencias jurídicas que de ello se derivan son materialmente
incalculables, pues los derechos de propiedad sobre cualquier bien quedan
reducidos a la mera posesión y a la discreción de que en cualquier momento
y por cualquier causa pueden ser objeto de expropiación. Adicionalmente la
norma se erige como la violación más explícita de la Constitución cuando
establece que el ejecutivo puede no cumplir en el proceso de expropiación lo
que es una exigencia constitucional.

La norma continua desarrollándose así:103

102
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de febrero de 2010

299
 Igualmente el Ejecutivo Nacional puede iniciar el procedimiento expropiatorio cuando se hayan
cometido ilícitos económicos y administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 114 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 16, 53 y cualquiera de los
supuestos ilícitos administrativos previstos en los artículos 46, 47, 65, 66, 67, 68 y 69 de la
presente Ley.

En todo caso, el Estado podrá adoptar la medida de ocupación, operatividad temporal e

incautación mientras dure el procedimiento expropiatorio, la cual se materializará mediante la
posesión inmediata, puesta en operatividad, administración y el aprovechamiento del
establecimiento, local, bienes, instalaciones, transporte, distribución y servicios por parte del
órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposición de dichos
bienes y servicios por parte de la colectividad. El órgano o ente ocupante objeto de procurar la
continuidad de la prestación del servicio o de las fases de la cadena de producción y distribución
del consumo que corresponda.

Parágrafo único: En los casos de expropiación, de acuerdo a lo previsto en este artículo, se podrá
compensar y disminuir del monto de la indemnización lo correspondiente a multas, sanciones y
daños causados, sin perjuicio de lo que establezcan otras leyes.”

De esta manera el procedimiento expropiatorio que en la Constitución

recibe un tratamiento específico por unas causas especificas, se convierte en
un procedimiento cuyo origen es la sanción, es decir la expropiación está
dirigida a sancionar y ello desnaturaliza evidentemente tanto el concepto de
sanción desde el punto de vista del derecho, como el de expropiación,
haciéndolo fútil y llevando como resultado la devaluación de la propiedad
como derecho humano y como centro del desarrollo económico individual y
social.

Otra norma que se hace necesario comentar de esta misma ley es el

Artículo 17:104
Sin perjuicio de lo establecido en la normativa civil y mercantil sobre la materia, así como otras
disposiciones de carácter general o específico para cada producto o servicio, deberán ser
respetados y defendidos prioritariamente los intereses legítimos, económicos y sociales de las
personas en los términos establecidos en esta Ley y su Reglamento.”

103
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de febrero de 2010
104
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.358 de fecha 1 de febrero de 2010

300
 Aquí encontramos de manera solapada el concepto de la ideología
política socialista y cuando se afirma socialista, socialismo real por supuesto,
entra en abierta contradicción con lo que establece la Constitución en los
artículos 2 y siguientes que plasman en Venezuela la existencia del
pluralismo como valor republicano fundamental y eje del modelo de
Democracia Constitucional. Adicionalmente debe decirse que coloca en un
segundo plano la legislación civil y mercantil dando énfasis a lo social o
colectivo por encima de lo individual, violando así el equilibrio que genera el
concepto de Estado social de derecho y de justicia en la Constitución
incorporado al modelo de Democracia Constitucional.

La vigencia de esta Ley originó numerosas demandas de nulidad de

actos administrativos de efectos particulares, pues su aplicación produjo
conductas en los organismos del Estado encargados de aplicarlas, además
reñidas con el texto Constitucional; sobre todo si se está en presencia de una
ley que cambia la consideración del derecho de propiedad en la práctica,
modifica las condiciones para expropiar, altera competencias y convierte
órganos de la administración prácticamente en órganos jurisdiccionales, ley
que mutó valores y principios constitucionales como el pluralismo entre otros
efectos.

Así, por ejemplo, se introdujo el 21 de Octubre de 2010 un recurso

contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida
cautelar innominada y solicitud de desaplicación del numeral 3 del artículo
112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios; ello se hizo basado en que la norma otorga al órgano
administrativo la competencia para de dictar medidas preventivas
consistentes en el comiso de bienes en clara violación de la garantía de no
confiscación establecida en el artículo 116 de la Constitución.

También la parte actora en el recurso planteó el carácter

inconstitucional del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de

301
las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por ser contrario al
artículo 49 de la CRBV, basado en la consideración de que el comiso era una
institución distinta de la confiscación de bienes, y éste resulta contrario a las
garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.

Parte de la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso

Administrativo fue explanada así:105
Del artículo ut supra se colige -prima facie- que el legislador en razón de la potestad de policía
que tiene la Administración, facultó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los
Bienes y Servicios, para tomar preventivamente a través del comiso la posesión de los bienes y
medios de transporte con los cuales considere que se han cometido cualesquiera de los ilícitos
administrativos regulados en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 euisdem, por parte de cualesquiera
de los sujetos económicos de la cadena de distribución, producción y consumo de bienes y
servicio, desde la importadora, almacenadora, el transportista, la productora, fabricante,
distribuidor y la comercializadora, mayorista y detallista. Siendo ello así, y circunscritos al caso de
autos, advierte esta Corte que al solicitar la sociedad mercantil recurrente, como medida cautelar
que se ordene al INDEPABIS se abstenga mientras dure el juicio principal de dictar medidas de
comiso en su contra, con base al artículo 112 (3) de la Ley; la misma pretende que se desaplique
para su esfera jurídica el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensas de las Personas
en el Acceso a los bienes y servicios, no para el caso en concreto, sino frente a posibles futuras
circunstancias que nada tiene ver con el presente juicio, con lo cual se desnaturaliza el carácter
instrumental de las medidas cautelares, cuyo fin es garantizar las resultas del proceso. Por lo que
no se explica esta Corte como la medida cautelar solicitada puede garantizar las resultas del
presente juicio, siendo que lo pretende la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A., es la
concesión de una suerte de patente de corso, que le permitiría desarrollar su actividad comercial
al margen de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ello
implicaría que el Instituto no podría actuar frente a posibles futuras situaciones que comprometan
los bienes jurídicos que tutela la referida Ley, tales como los derechos colectivos de protección a
los consumidores y seguridad alimentaria consagrados en los artículos 117 y 305 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derechos colectivos estos que, tal como
lo señala el autor Andrés Gil Domínguez, en su libro el “Neoconstitucionalismo y Derechos
Colectivos” “(…) no pueden disfrutarse individualmente, o bien, deben ser satisfechas mediante
un esfuerzo colectivo que tome como punto de partida lo individual”, en virtud que los derechos
colectivos “(…) se adscriben a una visión de la persona que se sitúa más allá de su individualidad
y se ubica en torno a la solidaridad”. (Op. Ci. Pág 132). Por lo que en nuestro criterio, el
otorgamiento de una medida de esa magnitud constituiría un privilegio ilegitimo a favor de la
recurrente. De manera que la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, desnaturaliza
carácter instrumental de la misma, por cuanto a través de ella no se persigue evitar perjuicios

105
http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/junio/1478-22-AW42-X-2010-000035-2011-0966.html

302
 irreparables o de difícil reparación, o bien evitar que el fallo definitivo quede ilusorio, sino por el
contrario, con tal medida la sociedad mercantil recurrente pretende que se le coloque al margen
la Ley frente a las situaciones que eventualmente puedan verificarse con ocasión a su actividad
comercial y que nada tiene que ver con el presente juicio, y respecto de las cuales el Instituto
para la Defensa de las Personas al Acceso a los Bienes y Servicios no podrá ejercer su potestad
de fiscalización y posterior imposición de medidas preventivas, limitando en tal sentido cualquier
actuación del órgano administrativo competente al respecto y poniéndose en riesgo los derechos
colectivos a la protección de los consumidores y seguridad alimentaria; razón por la cual esta
Corte estima IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Se nota que la decisión fue rechazada o declarada sin lugar, dicha

decisión estuvo basada en razones de naturaleza formal y no se tomaron en
cuenta los alegatos de naturaleza constitucional que la parte actora hizo. A
su vez en la parte final, no de manera directa, ratifica las competencias del
Instituto para la Defensa de las personas al Acceso a los bienes y servicios y
aduce para esto la importancia de los derechos colectivos.

Como se ha comentado, han sido numerosas las demandas de

nulidad contra las actuaciones del Instituto para la Defensa de las personas
al Acceso a los bienes y servicios, ello evidencia el gran número de conflictos
que generó la aplicación de la ley. Como resultado se tiene que en el
sustrato de las diferentes decisiones se observa el acento que propugnan
para proteger lo colectivo por encima de lo individual, sobre lo cual se han
realizado varias observaciones.

La Ley Orgánica de los Consejos Comunales, puesta en vigencia en el

año 2006, fue modificada en el año 2009 y lejos de cambiar los aspectos
señalados profundizó los elementos inconstitucionales contrarios al modelo
de Democracia Constitucional, la misma fue publicada en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela No. 39.335 de fecha 28 de diciembre
de 2009.

303
 El artículo 3 de la ley Orgánica de los Consejos comunales del 2009106
reza:
La organización, funcionamiento y acción de los consejos comunales se rige por los principios y
valores de participación, corresponsabilidad, democracia, identidad nacional, libre debate de las
ideas, celeridad, coordinación, cooperación, solidaridad, transparencia, rendición de cuentas,
honestidad, bien común, humanismo, territorialidad, colectivismo, eficacia, eficiencia, ética,
responsabilidad social, control social, libertad, equidad, justicia, trabajo voluntario, igualdad social
y de género, con el fin de establecer la base sociopolítica del socialismo que consolide un nuevo
modelo político, social, cultural y económico.

Casi todos los valores y principios expresados en la norma coinciden

con el modelo de Democracia Constitucional; no obstante, cuando se refiere
al colectivismo surge la necesidad de ampliar el análisis. Esta expresión se
encuentra en línea con lo colectivo, con lo social al colocar un acento de
preponderancia al eje transversal de la institución jurídica denominada
consejos comunales. En otras palabras, un valor y principio que inspira el
consejo comunal es que debe ponderar lo colectivo sobre lo individual. Se
consigue implícita una negación al valor que tiene el individuo en su
consideración específica y se construye un órgano en abierta oposición al
modelo de Democracia Constitucional basado en que tanto el valor individual
como el colectivo poseen el mismo nivel de importancia. Pero además se
coloca un germen que cuando se une al resto de los valores los trastoca,
pues la esencia de la Democracia Constitucional halla en el pluralismo un
hilo conductor sobre el cual emergen la convivencia y la tolerancia para la
existencia de la sociedad.

Dicho de otro modo en esta norma se asume un modelo político

contrario a la Constitución y al modelo de Democracia Constitucional, pues
determina una mayor importancia de lo colectivo sobre lo individual.

Pero lo afirmado hasta ahora en el análisis toma grado superlativo

cuando el artículo in comento incluye la expresión “con el fin de establecer la

106
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.335 de fecha 28 de diciembre de 2009.

304
base sociopolítica del socialismo que consolide un nuevo modelo político,
social, cultural y económico.” Esta expresión, su espíritu y lo que comporta
contravienen, contrarían y chocan flagrantemente la esencia de la
Constitución, directamente conculca los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del
Título Primero de la Carta Magna, entre otras muchas normas.

La concordancia lógica de esta norma se consigue en el artículo 2 de

la Ley Orgánica de los Consejos Comunales:
Artículo 2. Los consejos comunales, en el marco constitucional de la democracia participativa y
protagónica, son instancias de participación, articulación e integración entre los ciudadanos,
ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientos sociales y populares, que
permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas
públicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de
las comunidades, en la construcción del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad,
equidad y justicia social.

Una oración que de distintas formas se repite es: “que permiten al

pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario”, ello se consigue en
conformidad con la ideología política socialista, pero es que la norma misma
lo aclara cuando suma lo siguiente “en la construcción del nuevo modelo de
sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social”.

La Democracia Constitucional en su teoría amalgama los postulados

de las ideologías políticas que durante los últimos quinientos años se
disputaron lo que consideraban era el camino que los seres humanos debían
recorrer para alcanzar paz, estabilidad, progreso económico, entre otros
parabienes. De manera tal que encontramos en muchas constituciones del
mundo, la esencia más importante del socialismo y del liberalismo en sus
diferentes perspectivas: económica, jurídica, política y social; todas
concretadas en normas, garantizadas mediante estructuras e instituciones;
por su puesto, tomando en cuenta que algunas constituciones recogen estos
postulados con mayor o menor fuerza, no obstante la tendencia mundial es
esa y nuestra Constitución aprobada en 1999 entró en esa línea de la
Democracia Constitucional, plasmando en el mismo nivel de derechos

305
fundamentales tanto los derechos individuales como los derechos sociales,
garantizándolos a través de la supremacía constitucional, el principio de
separación de poderes etc. En resumen, sirviéndose de todos los valores y
principios constitucionales que ella expresa, como son el pluralismo, la
convivencia, la solidaridad.

También plasma nuestra Carta Magna el Estado social de derecho y

de Justicia pero esto nunca podría ser interpretado como Estado socialista.
Precisamente, el contenido del Estado social expresa la superación y la
socialización de los postulados de la ideología política socialista para que,
una vez pasados por el tamiz de la civilización, se recoja la esencia dirigida a
la protección de lo colectivo, tan importante como lo individual, los derechos
sociales, la educación, el trabajo, la vivienda, la salud, la seguridad social y
ser establecidos en la Constitución para garantizar efectividad a través de
sus normas.

Introducir estos planteamientos sería tanto como segregar –apartheid

político– de acuerdo con una ideología y de esto surge una interrogante
¿Cómo hace un ciudadano cuya ideología no es la socialista para utilizar los
medios de participación previstos en la Constitución si su desarrollo legal
obliga a un credo político específico?

La vigencia de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales ha

producido influencias en el resto del ordenamiento jurídico muy palpables y
ésta ha ido tomando espacio en otras leyes y disciplinas, razón por la cual el
planteamiento que en ella se establece relativo a la participación directa del
pueblo en todos los asuntos se ha expandido. A manera de ejemplo, el 1 de
octubre de 2009 se publicó en la Gaceta Oficial No. 39.276107 la Ley del
Sistema de Justicia cuyo objetivo principal era coordinar la organización y

107
Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No.39.276 del 1 de Octubre de 2009.

306
funcionamiento del Sistema de Justicia. Esta ley pretende garantizar el
acceso universal de todas las personas a dicho sistema, para asegurar el
disfrute y ejercicio de los derechos humanos. Allí en esta ley podemos ver,
como afirmamos anteriormente, la influencia de los Consejos Comunales en
el contenido de los artículos 22, 23 y 24:
Artículo 22. Toda persona tiene derecho a participar de manera organizada, directa y protagónica
en la formación de las políticas y control de la gestión del Sistema de Justicia, a través de los
consejos comunales y las demás formas de organización del Poder Popular, incluyendo las que
correspondan a los pueblos y comunidades indígenas, de conformidad con lo previsto en la ley y
sus reglamentos. Así mismo, toda persona tiene derecho a participar de manera organizada,
directa y personal en los procesos judiciales, de conformidad con los mecanismos establecidos
en la ley y sus reglamentos. Es obligación del Sistema de Justicia y de todos sus componentes,
facilitar la generación de las condiciones más favorables para garantizar el ejercicio pleno y
efectivo de este derecho. Participación en formación de las políticas, planes y normas

Artículo 23. El Sistema de Justicia y todos sus componentes deben realizar una consulta pública
anual para la formulación de sus políticas y planes, así como para la elaboración de los proyectos
de presupuesto anual. Así mismo, deberán presentar a consulta pública los actos administrativos
de carácter normativo o de efectos generales. Estas consultas públicas se regularan de
conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos, y supletoriamente por la Ley
Orgánica de la Administración Pública y sus reglamentos. Participación en la selección de los
funcionarios y funcionarias del Sistema de Justicia.

Artículo 24. Toda persona tiene derecho a participar de manera directa y protagónica, así como a
través de los consejos comunales y las demás formas de organización del Poder Popular, en el
proceso de selección y designación de los funcionarios y funcionarias del Sistema de Justicia y de
todos sus componentes, especialmente de los jueces y juezas, de conformidad con lo previsto en
esta Ley, las leyes que la desarrollen y sus reglamentos. En este sentido, las leyes establecerán,
entre otros: 1. El carácter público del proceso de selección de los funcionarios y funcionarias del
Sistema de Justicia, así como la difusión y promoción del desarrollo de los mismos. 2. El acceso
de toda persona a la información oportuna, veraz, imparcial y sin censura acerca de los procesos
de selección de los funcionarios y funcionarias del Sistema de Justicia, así como de los datos
personales y profesionales de quienes aspiran a ocupar dichos cargos, sin más límites que los
establecidos en la Constitución y las leyes para proteger los derechos al honor, reputación y vida
privada. 3. La participación de los consejos comunales y las demás formas de organización del
Poder Popular, en la postulación de aspirantes a los concursos de oposición públicos para la
selección y designación de estos funcionarios y funcionarias. 4. La participación de los consejos
comunales y las demás formas de organización del Poder Popular, en la postulación de
aspirantes a los jurados de los circuitos judiciales responsables de los concursos de oposición
públicos para la selección y designación de estos funcionarios y funcionarias.”

La influencia de los consejos comunales llega hasta el punto de tener

injerencia en la selección de personal para el sistema de justicia venezolano,

307
en los procesos de justicia, en la formulación de políticas y planes
relacionados con el sistema de justicia, pero esto lo establece la norma sin
tomar en cuenta las capacidades que el consejo comunal pueda haber
desarrollado.

En la aplicación del derecho y su producto final, consistente en la

realización de la justicia, está involucrado el contenido científico, pues el
derecho es una ciencia. Así como se involucra la ciencia para la mejor
escogencia de un personal y para la formulación de planificación y
proyección de un determinado órgano de la administración pública, no
entendemos cómo no se establece un límite derivado del tema científico a la
participación para cumplir con tales competencias.

De continuar esa orientación en el futuro, no es difícil en un ejercicio

de proyección sostener que serán instaurados los tribunales populares con la
participación directa del pueblo en el acto de justicia tal como lo proyecta la
ley en su artículo 1.

La presencia de los consejos comunales es casi omnisciente en la ley

de defensa para las personas en el acceso a los bienes y servicios, en las
relaciones comunitarias más sencillas, en el Sistema de Justicia, en los
procesos relacionados con la Ley de Tierras, en los procesos relacionados
con la Ley de Hidrocarburos, en los relacionados con la Ley de Pesca y
Acuacultura, en las Leyes Penales, en las leyes del Poder Popular; en
general, en todos los ámbitos de lo público y lo privado.

En el mes de diciembre de 2010 en la Gaceta Oficial No. 39.578

extraordinaria del día 21 se aprobaron Las denominadas Leyes del Poder
Popular. Estas son: la Ley Orgánica del Poder Popular, La Ley Orgánica de
Planificación Pública y Popular, La ley Orgánica de Las Comunas, La Ley
Orgánica del Sistema Económico Comunal y La Ley Orgánica de Contraloría
Social. Como observación inicial se verifica que el sistema planteado en

308
estas leyes orgánicas tiene coincidencias muy numerosas con las plasmadas
en el proyecto de reforma de la Constitución.

La promulgación de estas leyes reviste una importancia singular, pues

hasta el mes de diciembre de 2010, el denominado Poder Popular se
sustentaba sólo en diversos artículos de la Constitución que, según los
criterios expuestos, iban más allá del modelo de democracia participativa y
por otra parte en las líneas del Proyecto Nacional Simón Bolívar en su
período 2007-2013.

Estas leyes del Poder Popular se erigen en todo un cuerpo normativo

contentivo de 277 artículos en las cuales se encuentran definiciones políticas
e ideológicas contrarias a la Constitución y al modelo de Democracia
Constitucional que plantean transformaciones profundas dirigidas a colocar el
marco de la construcción del socialismo.

Sus postulados fundamentales pueden presentarse en algunas

directrices, como por ejemplo: la definición del carácter socialista de los
cambios; la formulación del Estado Comunal y su concreción en las
comunas; la definición, fines y caracterización del poder popular,
materializado también en espacios específicos; la postulación de principios
de autogestión y cogestión como parte integral del poder popular; la
implementación de la planificación participativa y la contraloría social; el
papel del Estado en la construcción del Poder Popular; la Organización del
Pueblo a través de la participación activa y protagónica de los ciudadanos en
el diseño, ejecución y control social de las políticas públicas, presupuestos,
planes de la nación, programas y proyectos estratégicos en los diferentes
ámbitos de la vida nacional.

309
 En Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, artículo 6,108
ordinal 15, se consiguen normas como las siguientes:
Propiedad social: El derecho que tiene la sociedad de poseer medios y factores de producción o
entidades con posibilidades de convertirse en tales, esenciales para el desarrollo de una vida
plena o la producción de obras, bienes o servicios, que por condición y naturaleza propia son del
dominio del Estado; bien sea por su condición estratégica para la soberanía y el desarrollo
humano integral nacional, o porque su aprovechamiento garantiza el bienestar general, la
satisfacción de las necesidades humanas, el desarrollo humano integral y el logro de la suprema
felicidad social.

Debe resaltarse la gran coincidencia que se presenta en el

planteamiento de la propiedad social delineada en la norma y el proyecto de
reforma constitucional del año 2007. Sin embargo este artículo añade un
elemento que debe distinguirse al puntualizar que la propiedad social es un
derecho de la sociedad a poseer medios y factores de la producción.

Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley

Orgánica del Poder Popular en cuyas definiciones figura la referencia al
Estado comunal, definiéndolo como una forma de organización político-
social, en la cual el poder es ejercido directamente por el pueblo
determinando que su modelo económico es el de la propiedad social y el
desarrollo endógeno sustentable, que permita alcanzar la suprema felicidad
social de los venezolanos y venezolanas en la sociedad socialista; agrega,
además, que la célula fundamental de conformación del estado comunal es
la comuna, no debe decirse menos que se trata de un dislate colocar en
vigencia una norma que contraría la estructura del Estado, puesto que la
estructura constitucional es completamente diferente, su modelo económico
es totalmente diferente y su base axiológica dista abiertamente del pacto
social que plantea la norma inserta en la Constitución.

108
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

310
 En el mismo orden de ideas el artículo 4109 de la ley Orgánica del
Sistema Económico Comunal desarrolla un sistema económico cuya base y
estructura no consigue asidero en la Constitución, razón por la cual dispone:
Finalidades La presente Ley tiene por finalidad: 1. Garantizar la participación popular en el
proceso económico-productivo. 2. Impulsar el sistema económico comunal a través de un modelo
de gestión sustentable y sostenible para el fortalecimiento del desarrollo endógeno. 3. Fomentar
el sistema económico comunal en el marco del modelo productivo socialista, a través de diversas
formas de organización socio-productiva, comunitaria y comunal en todo el territorio nacional. 4.
Dotar a la sociedad de medios y factores de producción que garanticen la satisfacción de las
necesidades humanas, consolidar el ejercicio de la soberanía nacional y contribuir al desarrollo
humano integral para alcanzar la suprema felicidad social. 5. Asegurar la producción, justa
distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, así como de saberes y conocimientos,
generados por las diferentes formas de organización socio-productiva, orientados a satisfacer las
necesidades colectivas. 6. Promover un sistema de financiamiento para apoyar las iniciativas de
las comunidades sobre proyectos socio-productivos sustentables, con criterios de equidad y
justicia social, donde se reconozcan los saberes, conocimientos y las potencialidades locales
como elementos constitutivos de garantía para la viabilidad y el cumplimiento. 7. Promover la
articulación en redes, por áreas de producción y servicios, de las organizaciones socio-
productivas comunitarias y comunales, para asegurar su desarrollo, consolidación y expansión. 8.
Incentivar en las comunidades y las comunas los valores y principios socialistas para la
educación, el trabajo, la investigación, el intercambio de saberes y conocimientos, así como la
solidaridad, como medios para alcanzar el bien común. 9. Promover la formación integral de las
organizaciones socio-productivas en la planificación productiva basada en la sustentabilidad y
sostenibilidad, la retornabilidad de los recursos, el deber social, la cultura del ahorro y la
reinversión social del excedente. 10. Garantizar la formación y la acreditación de saberes y
conocimientos en materia política, técnica y productiva, de los ciudadanos y ciudadanas
integrantes, o por integrar, de las organizaciones socio-productivas impulsadas por esta Ley.

Lo resaltante de la norma puede resumirse afirmando que la misma

dispone de un sistema económico socialista, el cual crea y otorga
competencias y desarrollo de la comuna, al establecer que ésta es el eje de
un sistema económico en torno del cual giran las comunidades y los
consejos comunales que promueven principios y valores socialistas en las
relaciones económicas derivadas del sistema que se analiza. Todo lo anterior

109
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

311
es contrario al modelo económico constitucional vigente y al modelo de
Democracia Constitucional.

En cuanto a la Ley Orgánica del Poder Popular publicada en la Gaceta

Oficial No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de 2010, su artículo 1110
establece:
Artículo 1 Objeto. La presente Ley tiene por objeto desarrollar y consolidar el Poder Popular,
generando condiciones objetivas a través de los diversos medios de participación y organización
establecidos en la Constitución de la República, en la ley y los que surjan de la iniciativa popular,
para que los ciudadanos y ciudadanas ejerzan el pleno derecho a la soberanía, la democracia
participativa, protagónica y corresponsable, así como a la constitución de formas de autogobierno
comunitarias y comunales, para el ejercicio directo del poder.

Este objetivo fija una definición de poder paralela a la dispuesta en la

Constitución vigente, definición que conceptualiza al poder del Estado como
único y en el cual se encuentran incluidas sus diversas manifestaciones,
tomando en cuenta la participación del pueblo como una de ellas. Pero la
esencia de la norma es exagerada al no disponer de un límite para ello; se
trata, según la prescripción, de que el modelo constitucional se dirija al
autogobierno en su máxima expresión y aun cuando el resto del desarrollo
de la ley hace referencia al socialismo como punto de inflexión en su objetivo
general, no deja de llamar la atención por sus similitudes con la denominada
dictadura del proletariado en la fase comunista del modelo de Carlos Marx.
Esta dictadura del proletariado del modelo comunista tomará su nombre con
Lenin en su obra El Estado y la revolución. Veamos cómo coincide con el
manifiesto comunista:
Una vez que en el transcurso del tiempo hayan desaparecido las diferencias de clase y se haya
concentrado toda la producción en manos de los individuos asociados, el Estado perderá su
carácter político. El Poder Político, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase
para la opresión de otra. Si en la lucha contra la burguesía el proletariado se constituye
indefectiblemente en clase; si mediante la revolución se convierte en clase dominante y, en
cuanto clase dominante, suprime por la fuerza las viejas relaciones de producción, suprime al

110
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de
2010.

312
 mismo tiempo que estas relaciones de producción las condiciones para la existencia del
antagonismo de clase y de las clases en general, y, por tanto, su propia denominación como
clase. En sustitución de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antagonismos de
clase, surgirá una asociación en que el libre desarrollo de cada uno será la condición del libre
desarrollo de todos. (2007: 117).

El resto de los artículos de la Ley Orgánica del Poder Popular da

sustento a las afirmaciones y comentarios que se verifican. En el ámbito
semiótico utiliza vocablos que forman parte de la jerga socialista-comunista,
razón por la cual se considera válido formular las objeciones que se han
realizado en cuanto al pluralismo y los valores y principios constitucionales.
Así, por ejemplo, se encuentran plasmados los artículos 2, 3, 4, 5 y 6
ejusdem:111
Artículo 2. Poder Popular El Poder Popular es el ejercicio pleno de la soberanía por parte del
pueblo en lo político, económico, social, cultural, ambiental, internacional, y en todo ámbito del
desenvolvimiento y desarrollo de la sociedad, a través de sus diversas y disímiles formas de
organización, que edifican el estado comunal.

Artículo 3. Dimensión El Poder Popular se fundamenta en el principio de soberanía y el sentido de

progresividad de los derechos contemplados en la Constitución de la República, cuyo ejercicio y
desarrollo está determinado por los niveles de conciencia política y organización del pueblo.

Artículo 4. Finalidad El Poder Popular tiene por finalidad garantizar la vida y el bienestar social del
pueblo, mediante la creación de mecanismos para su desarrollo social y espiritual, procurando la
igualdad de condiciones para que todos y todas desarrollen libremente su personalidad, dirijan su
destino, disfruten los derechos humanos y alcancen la suprema felicidad social; sin
discriminaciones por motivos de origen étnico, religioso, condición social, sexo, orientación
sexual, identidad y expresión de género, idioma, opinión política, nacionalidad u origen, edad,
posición económica, condición de discapacidad o cualquier otra circunstancia personal, jurídica o
social, que tenga por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos humanos y garantías constitucionales.

Artículo 5. Principios y valores La organización y participación del pueblo en el ejercicio de su

soberanía se inspira en la doctrina del Libertador Simón Bolívar, y se rige por los principios y
valores socialistas de: democracia participativa y protagónica, interés colectivo, equidad, justicia,
igualdad social y de género, complementariedad, diversidad cultural, defensa de los derechos
humanos, corresponsabilidad, cogestión, autogestión, cooperación, solidaridad, transparencia,
honestidad, eficacia, eficiencia, efectividad, universalidad, responsabilidad, deber social, rendición

111
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre
de 2010.

313
 de cuentas, control social, libre debate de ideas, voluntariedad, sustentabilidad, defensa y
protección ambiental, garantía de los derechos de la mujer, de los niños, niñas y adolescentes, y
de toda persona en situación de vulnerabilidad, defensa de la integridad territorial y de la
soberanía nacional.

Artículo 6. Ámbito de aplicación Las disposiciones de la presente Ley son aplicables a todas las
organizaciones, expresiones y ámbitos del Poder Popular, ejercidas directa o indirectamente por
las personas, las comunidades, los sectores sociales, la sociedad en general y las situaciones
que afecten el interés colectivo, acatando el principio de legalidad en la formación, ejecución y
control de la gestión pública.

En la construcción legislativa que se analiza surgen definiciones

dirigidas al avance del modelo socialista como por ejemplo “estado comunal”,
y en sus objetivos está “garantizar la vida y el bienestar del pueblo”; en este
último caso la expresión “pueblo” no puede ser entendida como
tradicionalmente se ha tenido en la teoría del derecho y en la teoría política,
ya que toma una significación diferente, con contenido diferente.

El “pueblo” toma las decisiones de acuerdo con los mecanismos de

participación plasmados en la Constitución sin ningún límite específico y se
desarrollan en una armazón legal que establece finalidades y objetivos
claros: construir el socialismo, esparcir en la sociedad los valores socialistas
y determinar que la consideración del interés colectivo priva por encima del
interés individual.

Cualquier decisión que toma este “pueblo” contraría la Carta Magna y

está en franca oposición a sus valores y principios. Este “pueblo”, en sus
decisiones, no toma en cuenta que agravie o desmejore instituciones,
derechos humanos, derechos civiles y políticos, porque, sencillamente, la
mayoría priva por encima todo. Es la pretensión de instaurar una democracia
plebiscitaria que sin duda está opuesta al modelo de democracia
Constitucional.

La mayor expresión del alcance de las denominadas leyes del poder

popular se consigue en la Ley Orgánica de la Contraloría Social publicada en

314
la Gaceta Oficial No. 6.011 del 21 de diciembre de 2010. Sus artículos 1, 2,
3, 4 y 5 establecen:112
Artículo 1. Objeto. La presente Ley tiene por objeto desarrollar y fortalecer el Poder Popular,
mediante el establecimiento de las normas, mecanismos y condiciones para la promoción,
desarrollo y consolidación de la contraloría social como medio de participación y de
corresponsabilidad de los ciudadanos, las ciudadanas y sus organizaciones sociales, mediante el
ejercicio compartido, entre el Poder Público y el Poder Popular, de la función de prevención,
vigilancia, supervisión y control de la gestión pública y comunitaria, como de las actividades del
sector privado que incidan en los intereses colectivos o sociales.

Artículo 2. Definición. La contraloría social, sobre la base del principio constitucional de la

corresponsabilidad, es una función compartida entre las instancias del Poder Público y los
ciudadanos, ciudadanas y las organizaciones del Poder Popular, para garantizar que la inversión
pública se realice de manera transparente y eficiente en beneficio de los intereses de la sociedad,
y que las actividades del sector privado no afecten los intereses colectivos o sociales. Propósito
El propósito fundamental del control social es la prevención y corrección de comportamientos,
actitudes y acciones que sean contrarios a los intereses sociales y a la ética en el desempeño de
las funciones públicas, así como en las actividades de producción, distribución, intercambio,
comercialización y suministro de bienes y servicios necesarios para la población, realizadas por el
sector público o el sector privado.

Artículo 3. El propósito fundamental del control social es la prevención y corrección de

comportamientos, actitudes y acciones que sean contrarios a los intereses sociales y a la ética en
el desempeño de las funciones públicas, así como en las actividades de producción, distribución,
intercambio, comercialización y suministro de bienes y servicios necesarios para la población,
realizadas por el sector público o el sector privado.

Artículo 4. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente Ley son aplicables a todos los
niveles e instancias político-territoriales de la Administración Pública, a las instancias y
organizaciones del Poder Popular y a las organizaciones y personas del sector privado que
realicen actividades con incidencia en los intereses generales o colectivos; todo ello en el marco
de las limitaciones legales relativas a la preservación de la seguridad interior y exterior, la
investigación criminal, la intimidad de la vida privada, el honor, la confidencialidad y la reputación.

Artículo 5. Finalidad. Para la prevención y corrección de conductas, comportamientos y acciones

contrarios a los intereses colectivos, la presente Ley tiene por finalidad: 1. Promover y desarrollar
la cultura del control social como mecanismo de acción en la vigilancia, supervisión, seguimiento
y control de los asuntos públicos, comunitarios y privados que incidan en el bienestar común. 2.
Fomentar el trabajo articulado de las instancias, organizaciones y expresiones del Poder Popular
con los órganos y entes del Poder Público, para el ejercicio efectivo de la función del control
social. 3. Garantizar a los ciudadanos y ciudadanas en el ejercicio de la contraloría social, obtener

112
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre
de 2010.

315
 oportuna respuesta por parte de los servidores públicos y servidoras públicas sobre los
requerimientos de información y documentación relacionados con sus funciones de control. 4.
Asegurar que los servidores públicos y servidoras públicas, los voceros y voceras del Poder
Popular y todas las personas que, de acuerdo a la ley representen o expresen intereses
colectivos, rindan cuentas de sus actuaciones ante las instancias de las cuales ejerzan
representación o expresión. 5. Impulsar la creación y desarrollo de programas y políticas en el
área educativa y de formación ciudadana, basadas en la doctrina de nuestro Libertador Simón
Bolívar y en la ética socialista, especialmente para niños, niñas y adolescentes; así como en
materia de formulación, ejecución y control de políticas públicas.

Estas normas erigen una de las restricciones más importantes que se

haya dado a las actividades colectivas o individuales públicas y privadas en
la historia republicana de nuestro país. La contraloría social tiene la vigilancia
y control de todo, nada puede hacerse o desarrollarse sin que los órganos de
la contraloría social tengan injerencia.

Se trata de la puesta en vigencia de un estado policial elevado a su

máxima expresión y basado en motivos del interés colectivo que continúa
ponderado por encima de interés individual. Estado que no se plantea ni
siquiera un equilibrio de intereses, uno se concibe por encima del otro en el
planteamiento de orden legal. Desde las actividades más sencillas de la vida
ordinaria hasta las más complejas podrían ser revisadas y escrutadas por la
contraloría social. Esto, en su significación más profunda, es contrario al
planteamiento de la libertad y al modelo de Democracia Constitucional
concebidos en el orden individual o colectivo. Y en cuanto a la actividad de
los individuos en general, mientras ésta no sea ilícita el estado no tiene razón
para supervisarla; sólo cuando la actividad de un individuo viola el espacio de
libertad de otro, sería cuando el estado puede tener injerencia en la actividad
desplegada por un individuo.

En la Ley Orgánica de las comunas publicada en la Gaceta Oficial de

la República Bolivariana de Venezuela No. 6.011 Extraordinaria del 21 de
diciembre de 2010, se mantiene la misma línea del resto de las denominadas
leyes del poder popular, la tendencia a establecer el socialismo, el
establecimiento de estructuras del Estado en paralelo y la preponderancia de

316
lo colectivo sobre lo individual son algunos de los elementos que se resaltan,
todos contrarios al modelo de Democracia Constitucional.

El 20 de julio de 2011 se intentó por ante la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia un recurso de nulidad por inconstitucionalidad
ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Ley
Orgánica de las Comunas, publicada en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 6.011, Extraordinaria del 21 de diciembre de
2010 y la misma fue admitida 28 días del mes de febrero de 2012,
expediente No. AA50-T-2011-0998 pero hasta la fecha no ha recibido
decisión en cuanto al fondo se refiere.

Resulta interesante observar la fundamentación de los recurrentes y

sus coincidencias en relación con los criterios expresados que terminan
siendo aplicables al resto de las leyes del poder popular. De manera tal que
los accionantes aducen:113
Que (…) el derecho a la participación en los asuntos públicos (artículo 62) y enumera los
principales medios de participación política y socioeconómica del pueblo, no obstante no ciñe en
modo alguno esa participación al poder popular (sic) (…). Que (…) estas instancias populares
actúan bajo la rectoría del Poder Ejecutivo Nacional, de quien depende el registro que permite su
funcionamiento e incluso, en el caso específico de las comunas, según dispone el artículo 63 de
la Ley Orgánica de las Comunas, el Ejecutivo Nacional fija los lineamientos estratégicos y normas
técnicas para el desarrollo y consolidación de las comunas. De este modo, las instancias del
poder popular (sic) y en la misma medida el ejercicio del derecho a la participación en los asuntos
públicos depende de la voluntad y lineamientos de acción del Poder Ejecutivo Nacional, quien
dispone o no su registro, lo que implica una grave limitación al derecho a participar libremente en
los asuntos públicos, como expresamente reconoce el artículo 62 de la Constitución (…). Que
(…) las organizaciones e instancias del Poder Popular deben dirigir su actuación a la construcción
del modelo socialista. Este es, así, el objeto único y exclusivo de estas organizaciones, de lo cual
se concluye que el poder popular (sic) debe contribuir con este modelo socialista, tal como
establecen los artículos (…) 2, 4, 5, 6, 32, 40, 41 [y] 42 de la Ley Orgánica de las Comunas (…).
Que (…) las leyes reguladoras del poder popular (sic) tienen como objetivo fundamental, y así lo
establecen expresamente, la organización del ‘Estado Comunal’, el cual tiene a la Comuna como
su cédula fundamental. Estado Comunal en el cual, según disponen la Ley Orgánica del Poder
Popular, Ley Orgánica de las Comunas y Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, ‘el

113
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/149-28212-2012-11-0998.html

317
 poder es ejercido directamente por el pueblo a través de autogobiernos comunales, con un
modelo económico de propiedad social y de desarrollo endógeno y sustentable’. Especial
mención, en este sentido, merece la Ley Orgánica de las Comunas, cuyo artículo 6 establece que
‘la Comuna tiene como propósito fundamental la edificación del Estado Comunal’ y cuyo artículo 5
define a la Comuna como una ‘entidad local’ que constituye un ‘espacio socialista’. Esa regulación
de la Comuna y la ‘edificación’ del Estado Comunal sustituye inconstitucionalmente al Municipio
en el carácter que tiene de ‘unidad política primaria de la organización nacional’ según expresa
disposición del artículo 168 de la Constitución) (sic). Asimismo, es inconstitucional porque en el
Estado Comunal y en concreto en la Comuna se pretende el ejercicio directo de la soberanía por
el pueblo, y no mediante representantes, lo cual implica ignorar el principio constitucional de
democracia representativa, que en modo alguno está reñido ni es incompatible con el de
democracia participativa, por el contrario, está implícitamente inserto en él, violándose así
abiertamente la Constitución de la República (…). Que (…) esta panorámica general (…) permite,
entonces, identificar y denunciar los siguientes vicios de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica
de las Comunas: (i) Verificación de un fraude constitucional ante la inobservancia de la voluntad
popular mayoritaria expresada el 2 de diciembre de 2007, (ii) violación al principio fundamental de
pluralismo político y al derecho a la libre participación en los asuntos públicos, consagrados en
los artículos 2 y 62 de la Constitución, (iii) violación a los derechos fundamentales a la no
discriminación y a la libertad de asociación, recogidos en los artículos 21 y 52 de la Constitución
(iv) violación al concepto constitucional de descentralización y a la autonomía municipal y estadal
constitucionalmente garantizados (v) violación a la división político-territorial establecida en la
Constitución a causa de la inconstitucional creación de la comuna y del Estado Comunal, base
del Poder Popular y (vi) violación al principio fundamental de democracia representativa (…).

A estas alturas, nuestro ordenamiento jurídico se puede calificar de

socialista. Las bases y cimientos están echadas para una sociedad que se
duda en calificar de socialista. En las normas que están vigentes, aun
cuando en la práctica algunas de ellas no se han materializado en su
totalidad, es muy probable que por la aplicación de aquello que en la teoría
general del estado denominamos ius imperium no tardará en hacerse viva.
La aplicación de estas normas marca de muerte la Carta Magna a cuyas
espaldas se ha construido un sistema legal abiertamente contrario a ella, al
concepto de democracia a secas y a la Democracia Constitucional.

Aun cuando las ideas que se exponen apuntan a lo académico o a lo

filosófico, se encuentran también otros puntos de vista para desentrañar la
realidad aplastante de nuestro país, puesto que en la teoría se cree y
sostiene que el camino va en esa dirección. Sin embargo en la práctica
algunas de estas ideas no engranan y pareciera más bien que su ejecutoria

318
apunta a una dictadura de corte militar; para corroborarlo tenemos
innumerables ejemplos de naturaleza totalitaria que pretenden restringir los
derechos civiles y políticos de todos los venezolanos.

Conclusiones

El proceso constituyente iniciado en 1999 tuvo la impronta de la Constitución

de 1961, que no establecía la posibilidad de convocatoria de una Asamblea
Constituyente. Sin embargo, los órganos de justicia allanaron el camino para
tal objetivo y finalmente se dio este proceso. Luego de comenzado y una vez
que se fijó el marco de su actuación por diferentes decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, su desarrollo estuvo caracterizado por un alto nivel de
conflictividad y traspaso del marco de actuación que le fuera fijado. Los
miembros de la Asamblea Constituyente se basaron en diferentes postulados
y doctrinas que atribuyen al pueblo y su representación la máxima autoridad
dentro de la sociedad, con ello se pretendió legitimar todos los actos que
superaron los límites que les fueran fijados con anterioridad. No obstante, el
producto final, la Constitución, puede afirmarse que no sufrió el mismo
destino y se considera que mantuvo la ecuanimidad de un documento que
concibe los caracteres fundamentales de una sociedad democrática y
específicamente bajo el modelo de la Democracia Constitucional.

Ahora bien, cuando se analizan los diferentes aspectos en los que se

coloca en la practica el modelo de Democracia Constitucional, y al haberse
dividido metodológicamente en diferentes momentos y etapas, es cuando
esta realidad práctica comienza a presentar aspectos divergentes al
planteamiento teórico plasmado en la constitución. Esta divergencia se fue
acentuando en la medida en pasaron los años. Inicialmente en el período
que va del 2001 al 2007 se presentaron algunas contradicciones entre teoría
(modelo de Democracia Constitucional) y la práctica, materializado mediante
la puesta en vigencia de diferentes leyes y decisiones. Luego del año 2007

319
esta contradicción observada se agrava a un grado en el que puede
afirmarse el surgimiento de una legalidad paralela a la teoría constitucional y
también recibe diferentes expresiones en normas de derecho y decisiones de
los tribunales. Una de las materializaciones más importantes que se
observan está en el denominado plan de la patria y las llamadas leyes del
poder popular. En ambos instrumentos las contradicciones al planteamiento
de la Democracia Constitucional vigente en la Carta Magna es evidente y sus
consecuencias en el desarrollo de la vida republicana son tangibles.

Por último, durante el análisis de este capítulo notamos en los

diferentes períodos el uso desmedido de las facultades del Presidente de la
Republica para que por medio de un instrumento que lo habilita asuma la
posibilidad de legislar, hecho que se repite varias veces a lo largo de todo el
lapso que se ha estudiado.

320
 Conclusiones

A través del recorrido realizado en esta tesis de grado es posible afirmar que
el modelo de Democracia Constitucional analizado presenta elementos y
características definidas que a su vez conforman los conceptos y definiciones
que lo dotan de una identidad clara e inequívoca. Así mismo, de acuerdo con
estos elementos y características, es posible inscribir el modelo de
Democracia Constitucional en la corriente doctrinal del neoconstitucionalismo
o constitucionalismo moderno.

Como se vio en los antecedentes, la influencia de estos procesos

históricos ocurridos en Inglaterra, Francia y Estados Unidos, considerados
como los más importantes en la conformación del Constitucionalismo,
determina la conformación de las Constituciones durante el siglo XIX y
primera parte del siglo XX. Estas constituciones tuvieron como impronta
axiológica la libertad, la igualdad y la justicia, valores que se erigieron como
pilares frente al poder que representó el sistema político preponderante
durante varios siglos en Europa. El surgimiento de los derechos humanos se
fue dando a través de todos estos procesos.

Con el surgimiento del socialismo a mediados del siglo XIX, se agrega

otro elemento que tiene influencia en el constitucionalismo: la aparición de
los derechos sociales, su presencia en la Constitución del siglo XX permite
sentar las bases para la configuración de la teoría sobre los derechos
humanos que pasan a tener un espacio importante en el constitucionalismo.
De esta manera el modelo de Democracia Constitucional recibe todos estos
planteamientos para ser incorporados en su teoría.

Durante el desarrollo de este trabajo, y específicamente donde se lleva a

cabo un análisis axiológico, podemos concluir que es posible resolver las
antinomias que emergen de la coexistencia de valores tales como igualdad,

321
libertad y justicia, mediante su consagración en la Constitución; en ella están
delimitados los campos de acción de la conducta de los seres humanos en
respeto de sus derechos y dignidad.

Tal y como vimos en el desarrollo de nuestro análisis, las características

fundamentales del modelo de Democracia Constitucional son:

1. Priorización de los derechos humanos y su garantía, a los cuales se

agregan los derechos sociales en un mismo nivel.

2. Limitación al ejercicio del poder del Estado y de las mayorías a

través de la separación de poderes, la supremacía constitucional y
vigencia del principio de la legalidad mediante el cual ocurre el paso
del concepto del tradicional estado de derecho al estado constitucional
de derecho. Esta limitación, como vimos, se concreta mediante el
imperio de la Constitución con sus normas, valores y principios que
toman cuerpo de manera formal con la implementación del control
concentrado y difuso de la Carta Magna y, de forma sustancial, al
establecer límites a la posibilidad de modificarla por vía legislativa o
por la decisión de las mayorías a través de estas vías mencionadas y
en virtud de la existencia del núcleo duro de la Constitución cuya
esencia principal son los valores y principios constitucionales. Se
establece de esta forma el núcleo duro o esfera de lo indecidible en
materia de derecho constitucional.

3. Creación y sostén del equilibrio de los derechos y deberes surgidos

constitucionalmente producto de la aplicación de la igualdad, la
libertad, pluralismo, dignidad humana, solidaridad y democracia como
valores y principios constitucionales. La esfera de lo individual –
concretada en el libre desarrollo de la personalidad, los derechos
relativos a la propiedad, la dedicación a la actividad económica de
preferencia, la libre expresión y opinión, el libre pensamiento entre
muchos otros– queda resguardada. La esfera de lo colectivo –que se

322
 materializa a través de la ejecución efectiva de los derechos sociales
tales como vivienda, salud, trabajo, seguridad social, acceso a bienes
y servicios vitales y de primera necesidad como el agua, la
electricidad, los servicios públicos y muchos otros– sea garantizada,
producto de mantener ambos aspectos en un mismo nivel sin
preponderancia de uno sobre otro.

4. Establecimiento del sistema de justicia constitucional aplicado por

órganos como tribunales constitucionales o salas constitucionales que
tienen por norte la interpretación de normas, principios y valores
constitucionales, de manera que: i) hagan uso del balance de los
derechos, ii) implementen la ponderación de los intereses tutelados y
iii) apliquen una racionalidad acorde a los bienes tutelados. Así, las
tensiones que surgen en el sistema, devenidas de los conceptos de
Constitución y democracia, son resueltas con estas herramientas y
siguen la línea de respeto de los derechos fundamentales que fijan el
límite de validez de la norma de rango sub-legal o legal y del sistema.

5. Adopción de una modificación del concepto de soberanía. En este

sentido ya la definición clásica de soberanía se estaría superando
poco a poco, no para entenderla como el poder del estado dirigido a la
aplicación del ius imperium a sus nacionales y la no injerencia de
otros estados, sino que precisamente debido a la protección que
reciben los derechos humanos (paradigma de mayor importancia en el
modelo de Democracia Constitucional) posibilitaría la aceptación
pacífica y la aplicación de las decisiones de tribunales Internacionales
y de la legislación sobre la materia, mediando por supuesto el tratado
o convenio internacional que así lo acepte.

A partir de estas características de la Democracia Constitucional y

aunada a los procesos jurídicos y políticos ocurridos en América Latina, se
ha gestado el nacimiento del Estado Constitucional. Sobre esta línea se

323
han edificado las constituciones latinoamericanas y específicamente la
Constitución Venezolana de 1999 en la cual se incorporaron los elementos
del modelo de Democracia Constitucional y del Estado Constitucional. Estos
elementos se traducen en: el Estado social de derecho, la ampliación del
catálogo de derechos humanos y sus garantías, el establecimiento de
tribunales constitucionales o salas constitucionales que utilizan las
herramientas propias del modelo e, inclusive, reconocen los derechos de los
pueblos indígenas, característica particular de muchos pueblos
latinoamericanos.

Sin embargo, no puede afirmarse que la implementación del modelo

de Democracia Constitucional se haya desarrollado sin fuertes obstáculos.
Así como se han ido implementando reformas constitucionales, ha surgido el
conflicto, en algunos casos por lo inaceptable de los cambios y en otros por
no lograr mantener el equilibrio de los diferentes elementos y características
propios del modelo que se mantienen en tensión.

Sumado a esto, el proceso de cambios que se viene dando en materia

constitucional en Venezuela ha sido aprovechado también como medio para
que intensiones derivadas de la personalidad del sector gobernante
impongan o traten de imponer una visión muy particular del modelo que está
basado en el rigor de lo científico y académico. Las tensiones en Venezuela
(que de manera ordinaria han podido ser resueltas en el modelo de
Democracia Constitucional), surgen de la diatriba que se da al tratar de
conciliar la parte liberal de los derechos constitucionales con el elemento de
origen socialista en la Constitución, el cual se caracteriza por la presencia de
los derechos sociales.

Otra tensión surge de la necesidad de limitar el poder del Estado

frente a la voluntad de las mayorías mediante la vigencia de los derechos
fundamentales, es decir entre democracia, Constitución, igualdad y libertad.

324
 Producto de las aseveraciones anteriores se observan situaciones que
van más allá de la ponderación en casos como limitaciones en las libertades
económicas al implementarse procesos de expropiación fundados en
razones que no se derivan del modelo que se ha analizado. El control de
cambio con una vigencia que pasa de dos lustros, limitaciones a la libertad
de expresión, de pensamiento y opinión como ha ocurrido en Venezuela;
modificaciones a los sistemas electorales, a los límites para la reelección de
los representantes a cuerpos deliberantes o Presidente de la República entre
muchos otros.

El caso de la libertad de expresión ocupa un lugar importante entre los

casos que contrarían tanto la letra de la Constitución como el modelo de
Democracia Constitucional que se ha extendido en todos los períodos
estudiados, y muy especialmente luego del año 2007, cuando se crearon
instituciones y se publicaron normas que en definitiva han ido disminuyendo
notablemente este derecho humano.

En Venezuela el proceso de implementación del modelo de Democracia

Constitucional comienza con el proceso constituyente y el nacimiento de la
Constitución de 1999. Cuando se analiza el proceso constituyente se hace
imprescindible hacer algunas observaciones, ya que todos los procesos
constituyentes en los cuales existe previamente una Constitución vigente,
deben darse en un marco en cual se lleven a cabo los cambios para tratar de
respetar al máximo el orden constitucional vigente. Aunque en Venezuela la
Constitución no disponía de normas para llevarlo a cabo, el proceso se
desarrolló en un medio en el que se respetaron algunos de estos límites y
otros no.

Se evidencia que los límites al poder constituyente vigentes en muchas

constituciones del mundo se tomaron relativamente en cuenta; por ejemplo,
la Asamblea Nacional Constituyente se auto proclamó poder constituyente
originario aun cuando expresamente la decisiones judiciales que posibilitaron

325
tal proceso expresamente lo prohibieron. A partir de esta declaratoria la
Asamblea Nacional Constituyente realizó diversas actividades que no sólo se
circunscribieron al campo de hacer una nueva Constitución, al suprimir la
competencia de algunos órganos del poder constituido y aprobar
presupuestos. Estas acciones fueron más allá del límite propio de cualquier
proceso constituyente ajustado a la legalidad y constitucionalidad existente o
surgida por las decisiones de los tribunales.

Se conoce de la existencia de límites al poder constituyente: unos

explícitos otros implícitos, absolutos o relativos. Sin embargo, en el producto
final, la constitución de 1999, cuando plasma los límites a su posibilidad de
reforma, no establece ninguno de manera expresa y dichos límites deben ser
inferidos de la interpretación de las propias normas de la Constitución. Por
ejemplo, al establecerse la progresividad de los derechos humanos en el
artículo 23 del texto de la carta magna, éste no establece ninguna
indisponibilidad para su reforma, pero permite la incorporación de normas
vigentes en tratados internacionales que contengan soluciones más
favorables, por ello sería fácil entender que cualquier planteamiento para la
modificación no pudiera suprimirlo o colocarlo por debajo del nivel donde se
encuentra.

En el caso venezolano la Constitución de 1999 asumió el desarrollo del

modelo de Democracia Constitucional y por ello se encuentra
trasnversalizada por valores, principios y normas que se dirigen a esta
finalidad, e incluso da pasos adicionales cuando complementa el concepto
de Estado social con la justicia como valor y principio. Por supuesto,
tomamos en cuenta que una cosa es plasmar en teoría un modelo y otra
diferente llevarlo a la práctica, pues es en este aspecto donde se han
expresado las más evidentes contradicciones: la planteada entre la letra de
la Constitución, el desarrollo de la base legal y la ejecutoria material de los

326
órganos del Estado y de los ciudadanos como manifestación de las
mayorías. Comentario [u1]: Párrafo
reconstruido al final

El desarrollo y puesta en práctica de la Constitución venezolana durante

sus primeros cinco años de vigencia no fue sujeta a mayores sobresaltos,
salvo particulares excepciones que pueden especificarse en la puesta en
vigencia del primer grupo de leyes producto de la ley habilitante, algunas de
las cuales contenían normas contrarias a la letra de la Constitución y en otros
casos en oposición al equilibrio que debe existir en virtud del modelo de
Democracia Constitucional adoptado. Así, en febrero del 2003 se instauró la
figura del control de cambios que ha impedido el libre acceso a la moneda
extranjera.

También el Tribunal Supremo de Justicia tomó decisiones en las cuales

se iba más allá de los límites trazados por la misma Constitución y de igual
forma ocurrió con la Asamblea Nacional y otros poderes del Estado. Tales
hechos, aun cuando tuvieron cierta relevancia, no ocuparon la totalidad del
espacio jurídico o constitucional. Mención especial en las decisiones del TSJ
está el denominado caso “Las Morochas”, con el cual se posibilitó la
aplicación de un principio diferente al de la “representación proporcional”,
prescrito en la Constitución para la elección de candidatos a los cuerpos
deliberantes, con lo cual se modifican en la práctica aspectos relevantes de
la democracia.

De la misma forma se destacan las modificaciones del Código Penal y

otros instrumentos legales en los cuales se materializa un alejamiento del
modelo de Democracia Constitucional y específicamente de su aspecto
garantista y protector de los derechos humanos al agravarse penas o al
establecerse las denominadas “legislaciones por desacato”. Otra
modificación importante fue la puesta en vigencia de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia que modificó la composición de sus salas.

327
 Caso diferente ocurrió a partir del año 2006 cuando comienza una
especie de carrera que buscaba erigir una legalidad paralela a la
Constitución y que inicialmente trató de modificar aspectos fundamentales de
la Constitución en virtud de una reforma a la Carta Magna que fue rechazada
por voluntad de la mayoría el 2 de diciembre de 2007. El proyecto de reforma
pretendía ser una modificación de la Constitución, sin embargo, de aprobarse
sería la mayor debilidad de la Constitución del 99.

Un punto criticable de la Constitución de 1999 es que no prevé normas

expresas que determinen límites a la posibilidad de reforma por parte del
poder Constituyente, es decir podría tomar cualquier tipo de decisión, lo que
no implica que tales limites no existan de manera tácita, pero en aras de la
calidad constitucional y con el objeto de que no existan posibilidades
argumentativas dirigidas a ese objetivo, tales límites deben ser tomados en
cuenta de manera expresa como normas constitucionales.

A partir del año 2007 el desarrollo de la vida jurídica y constitucional

fue completamente diferente, se ha mantenido en el tiempo más allá de las
previsiones de esta tesis doctoral. Así, se aprobaron una gran cantidad de
leyes utilizando para ello el recurso de la ley habilitante. En este sentido cabe
afirmar que la Constitución de 1999 no establece literalmente –cuando hace
referencia a las competencias del Presidente de la República para dictar
decretos leyes– ninguna limitación, como sí lo hacia la Constitución de 1961,
relacionada con la materia económica y financiera, lo que sin lugar a dudas
no debía ser un obstáculo a la aplicación mediante la vía jurisdiccional del
principio de Reserva legal y la activación del principio de separación de
poderes cuya puesta en práctica hubiera balanceado de manera positiva el
contenido material de estas leyes, muchas veces contrario a la misma
Constitución.

Todo esto se ha constituido desde el 2007 prácticamente en el mayor

obstáculo al principio de supremacía constitucional y al modelo de

328
Democracia Constitucional. La ausencia de la separación de poderes coloca
a la sociedad venezolana en una situación de déficit democrático grave.

El desarrollo de las decisiones del Tribunal Supremo de justicia ha

consistido en legitimar un sistema de rango sub-constitucional contrario a los
valores y principios plasmados en la Constitución, es decir lo material de los
instrumentos legales analizados en este trabajo contraría los valores y
principios constitucionales. El TSJ ha validado la adhesión de normas,
reglamentos, circulares, órdenes y actuaciones materiales a una ideología
política, específicamente la expuesta en el plan Simón Bolívar que se
analizó. Esto determinó la necesidad de llevar a cabo este trabajo de grado,
donde establecimos diferencias entre lo teórico y lo práctico, es decir desde
lo que establece la Constitución y lo que se ha dado en la realidad.

La Constitución, en un examen holístico, contiene todos los elementos

que debe contener, falible como todo producto humano, pero en la práctica
su contenido no podría validar lo que ha sucedido mediante la aprobación de
tantos instrumentos legales contrarios a su esencia. La Constitución además
adopta el modelo de Democracia Constitucional y en virtud de ello ni los
poderes constituidos, ni las mayorías pueden modificar aspectos de la
esencia de su texto.

Una de las mayores contradicciones a la esencia constitucional es la

enmienda aprobada el 15 de febrero de 2009 mediante referéndum, la cual
permitió la posibilidad de reelegir indefinidamente a cualquier persona
optante al cargo de elección popular en Venezuela. Por supuesto, en abierta
oposición al principio de alternabilidad, base importante de la democracia; a
esto se le añade que la estructura del Estado venezolano no está circunscrita
al modelo parlamentario u otro con mayor plasticidad de tal forma que pueda
remover funcionarios de elección popular. Comentario [u2]: Párrafo
reconstruido.

Se considera que los límites expresos colocados por el constituyente

en 1999, referidos a la posibilidad de una sola reelección, estaban dirigidos a

329
garantizar el modelo de democracia y específicamente al modelo de
Democracia Constitucional; sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia
avaló este proceder y la Constitución fue modificada dejando así la
democracia en Venezuela en un estado de precariedad.

De la misma manera se analizaron diferentes sentencias del TSJ en

sus diversas salas en las cuales las materias que tocan la esencia del
modelo de Democracia Constitucional no fueron tomadas en cuenta o fueron
conculcadas, utilizando para ello una interpretación de la Constitución que no
guarda relación con su significado. En este punto es importante resaltar que
aun cuando el significado de los valores y principios constitucionales puedan
tener uno u otro sentido dependiendo de cada situación que se relacione a
cada caso, la orientación del constituyente plasmada en la Constitución toma
en cuenta los elementos expresados en este trabajo de grado y soslayarlos
coloca al intérprete y al sistema jurídico Venezolano en contravía de la propia
Carta Magna.

Sin embargo uno de los puntos más importantes que se ha

considerado es que el modelo de Democracia Constitucional fija límites
claros y expresos al Estado, pero también a las mayorías, es decir hay
decisiones como la contenida en la enmienda constitucional que las
mayorías no podrían tocar según el texto constitucional. Lo contrario es que
no se fijen esos límites de manera expresa, o que fijados se conculquen,
equivalente a afirmar la vigencia de la dictadura de las mayorías o, como lo
ha denominado Ferrajoli, la democracia plebiscitaria, que en realidad
constituye una deformación plausible del concepto de democracia a secas y
esta afirmación se erige como punto de relieve, pues parte de los criterios
utilizados en los diferentes análisis que se hicieron a lo largo de este trabajo
se basaron en una “decisión de las mayorías”.

Pero el proceso no ha quedado en este estado. Luego del 2007 y hasta

el 2010 avanzó y se profundizó. La realidad y la práctica han superado a la

330
teoría y la Constitución de 1999 ha quedado conculcada en muchos de sus
aspectos.

Las denominadas leyes del poder popular (La Ley Orgánica de los
Consejos Comunales, la Ley Orgánica del Poder Popular, La Ley Orgánica
de las Comunas, La Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, La Ley
Orgánica de la Contraloría Social, La Ley Orgánica del Consejo Federal de
Gobierno, La Ley Orgánica de la Planificación Publica y Popular, La Ley
Orgánica para la Gestión Comunitaria.), y otras fuera de este marco abrieron
el camino legal e inconstitucional al Estado socialista y su definición figura
como se ha expresado en el Plan Simón Bolívar. Con la puesta en vigencia
de estas leyes se han violado reiteradamente los valores de igualdad,
libertad y pluralismo político –en calidad y cantidad–; se establece así una
especie de estructura paralela a la división político-territorial creada en la
Constitución. Además se pretende que las instituciones emergidas de estas
leyes asuman competencias de Estados y Municipios consagrados también
constitucionalmente.

Esta tesis no pretende asumir una posición política definida, si lo hace,

dejaría de serlo y se convertiría en un instrumento de propaganda. Comentario [u3]: Leer el añadido

Consideramos que este texto analizó y describió los hechos a la luz de lo

científico-académico y el mero hecho de su expresión no significa asumir
tales posturas. Se trata de que el modelo teórico de la Democracia
Constitucional –al igual que cualquier otro modelo, principio o valor– sea
puesto en práctica por los individuos, y precisamente son los ellos los que
mediante su racionalidad lo aplican o conculcan.

Ahora bien, en la racionalidad y desde ella, la primacía de los derechos

humanos, la limitación del poder del Estado y de la mayoría y todos los otros
elementos configurativos de la Democracia Constitucional, buscan establecer
una base de solidez con proyección en el tiempo que impida a la sociedad
cometer los errores que provocaron los hechos históricos analizados en este

331
trabajo, como por ejemplo la Revolución Francesa, el proceso constitucional
británico o los desequilibrios sociales económicos jurídicos o políticos que se
pueden producir por la ausencia de derechos sociales o individuales en los
ordenamientos jurídicos o en la Constitución.

El sentido está en erradicar la ausencia de posibilidades ante las

limitaciones, reconocer los avances que se han producido en el derecho, la
política, la sociología; avances que ha sido producto del aporte de las
ideologías políticas liberal y socialista, basadas en la estabilidad que emerge
del núcleo duro o esfera de lo indecidible del texto constitucional, permitiendo
así que lo bueno logrado no retroceda y lo bueno por alcanzar de parte de la
humanidad, se verifique sobre la base de este postulado.

De las ideas planteadas es importante aclarar que no vale de mucho

poseer los planteamientos teóricos más avanzados establecidos en la
Constitución, si éstos deben ser aplicados por seres humanos cuya
formación moral y ética deja mucho que desear. Quienes ejercen el poder del
Estado, en las diferentes ramas del poder público, deben ser personas cuya
formación sea a toda prueba en el auténtico y recto sentido del bien y del
mal, de valores como la igualdad, la libertad la justicia y que sean capaces
de desprenderse de su interés personal en pro de la exigencia del cargo que
ocupen.

Para cambiar el rumbo de las profundas distorsiones sobre las cuales

se encuentra el derecho Constitucional en Venezuela, es necesario
comenzar por el ser humano, por el individuo.

La formación del individuo debe apuntar a la recomposición de lo que

cada persona considera el bien o el mal y a tener una visión que pueda
concitar voluntades acerca de lo que significan ambas consideraciones
desde el punto de vista político. El cultivo del pensamiento y de las ideas es
el acicate que permitirá impulsar el proyecto de país que se base en el
individuo y en sus valores y no desde lo que un proyecto político pueda

332
impulsar o transmitir, sino producto del proceso de formación que se proyecta
en la sociedad.

Cuando hacemos referencia al bien y al mal los situamos en los

orígenes de de la ética y la moral. Si nos referimos a la ética es la postura del
individuo frente al bien o al mal, y si nos referimos a la moral es la
consideración colectiva del bien y el mal.

Para la construcción del Estado Constitucional y la Democracia

Constitucional no es suficiente que estén teóricamente plasmados en la
Constitución. Requiere de una nueva figura política y jurídica de la Sala
Constitucional o de un Tribunal Constitucional, esta es la base sobre la cual
se construye.

De este trabajo se desprende que el proceso sufrido por el

Constitucionalismo y los hechos históricos que le atañen, han provocado
cambios en el concepto del derecho constitucional. Anteriormente se tenía en
consideración la existencia del Derecho, sin tomar en cuenta su contenido
moral y su esencia (se originaba en la ecuanimidad pues era un producto
social y lo axiológico no cobraba lugar importante); actualmente lo valorativo
en cada norma jurídica es su punto central.

En la actualidad las garantías jurisdiccionales, al tener los derechos

como normas supremas y su obligatoriedad en todo el empleo del Derecho,
supone que los derechos fundamentales se propaguen y diseminen en todo
el ordenamiento jurídico.

La aplicación de la Democracia Constitucional y la existencia de los

controles de la constitucionalidad señalan límites al Estado por una parte y a
la voluntad de la mayoría por el otro, lo cual en sí mismo representaría una
contradicción, sin embargo tal contradicción es solo aparente pues el control
de la Constitución se erige como garantía de la democracia misma.

333
 En consecuencia, la Democracia Constitucional es la teoría de la
democracia que se acopla de manera deseable a la circunstancia sociológica
actual, influenciada por la introspección en el ser humano contemporáneo de
la autonomía y por la pluralidad de visiones diferentes expresada de manera
múltiple –aspectos que se hallan en el origen de la democracia–
construyendo así nuevas identidades y conceptos que apuntan a la
aprobación constante como base y garantía del pacto social. Por esta razón
lo teórico del derecho constitucional debe adaptarse a la Democracia
Constitucional de la actualidad y juzgarse de acuerdo con corrientes
humanistas.

La Democracia Constitucional exige entonces una constante

redefinición de la Constitución en su visión más amplia, pues no se trata de
un bosquejo de instituciones sino el asidero de la cultura que refresca
constantemente aquello que se piensa de la sociedad y de los ciudadanos.

334
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