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DIREITO E LEGISLAÇÃO - I

Apostila

Direito e Legislação - I

TURMA
1º Semestre/2011

ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 1


Prof. João Bosco
DIREITO E LEGISLAÇÃO - I

Apresentação

Apresentações individuais; explicação pelo professor da forma que serão desenvolvidas


as atividades no semestre; organização dos grupos de trabalho; revisão dos assuntos.

“Como ficam as plantas se durante certo período não recebem água? As folhas
amolecem, e em vez de se levantarem, buscando a direção da luz, permanecem
viradas para baixo, como as orelhas dum cachorro medroso. Para mudar tal quadro
basta regá-la”

( MEDEIROS, José Rafael de. Renovando o Trabalho. p 179. Vozes. Petrópolis, 1999)

Estamos iniciando um novo semestre letivo. Uma nova perspectiva começa a ser
desenhada e todos estaremos imbuídos num único propósito: construir e edificar o saber.
Assim, queremos que as palavras acima descritas sejam a força motivadora para as
nossas ações vindouras.

Na expectativa de que atravessaremos juntos esta etapa importante em nossas vidas,


coube-me a missão de realizar, através da disciplina Direito e Legislação I, a troca de
experiências para que o saber jurídico possa aflorar e permitir formarmos excelentes
profissionais para nossa sociedade.

Para a realização deste mister estaremos, durante as aulas repassando vários informes.
Entregamos no transcorrer do semestre, exercícios, para que possam ser arquivados
tais informes e os exercícios inerentes à disciplina. Conserve-a e terá um material
futuro de consulta.

Em nome da Escola de Serviço Social da Universidade Católica do Salvador,


boas vindas, iremos juntos regar o grande jardim do conhecimento para que as
condições necessárias para se tornar um bom profissional sejam praticadas e
vivenciadas. Pedimos a Deus que nos ilumine para alcançarmos todos os nossos objetivos.

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DIREITO E LEGISLAÇÃO - I

07/02/2011
Acepções da Palavra - Etimologia

A respeito nos ensina o professor Sérgio Pinto Matrins, em seu “Instituições de


Direito Público e Privado, 7ª Ed. Editora Atlas S/A, 2007. “Direito vem do latim directu
(m), acusativo singular da forma participial adjetiva directus, a, um. Tem o significado da
qualidade do que é conforme a regra”.

A palavra Directum, por sua vez, era o particípio passado do verbo dirigere que
significa "dirigir", ”endireitar”, ”ordenar” ou "alinhar". Para outros autores, a palavra faz
referência à deusa romana da justiça, Justitia, que segurava em suas mãos uma balança
com fiel. Dizia-se que havia justiça quando o fiel estava absolutamente perpendicular em
relação ao solo: de rectum. Em todas as línguas ocidentais, usam o mesmo radical para
"aquilo que é certo" ou "correcto" e para o direito, a palavra que designa o direito tem
conexão com uma dessas duas etimologias: right, em inglês, Recht, em alemão, diritto, em
italiano, derecho, em espanhol e droit, em francês, e em russo, pravo.

A situação em inglês é ligeiramente diferente, usando-se law, de origem germânica


nórdica, quer para significar "lei", quer para "direito". No caso inglês, right, este sim
equivalente a "correto", corresponderia a "direito subjetivo" (como em "eu tenho direito
à saúde").

Na colocação de Ruy Rabello Pinto e Amauri Mascaro Nascimento, em seu


“Instituições de Direito Público e Privado, 24ª Edição Revista e Atualizada, Editora
Atlas S/A, 2006. Verificamos:

 “Apalavra direito não tem um significado apenas: é empregado em vários sentidos e


acepções”.
 Os autores costumam distinguir dois sentidos fundamentais:

o direito norma, lei ou regra de ação norma agendi


o dirieto faculdade, poder de ação prerrogativa facultas agendi
 O termo direito é empregado em sentido nitidamente diverso nas seguintes expressões:

o Direito brasileiro proíbe duelo Lei ou norma jurídica (direito norma)


O Estado tem o direito de cobrar impostos. faculdade ou poder de agir (direito faculdade)
o salário é direito do trabalhador devido por justiça (direito justo)
o Direito é um setor da realidade social considerado como fenômeno social (direito fato social)
o estudo do Direito requer método próprio referido como disciplina científica (direito ciência)

Rubens Rodrigues Nogueira, em seu “Curso de Introdução ao Estudo do Direito,


José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1979, diz que:
 “Ao iniciar-se no aprendizado do Direito, o estudante se depara com uma
ciência que dispõe de instrumentos verbais próprios, de significação
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unívoca, e outros por ela tomados de empréstimo à linguagem comum, que
passam a ter uma acepção nova, de natureza jurídica.”(grifos nossos).
 “... palavras do idioma comum trazidas para o campo da ciência jurídica”
Linguagem Comum Linguagem Jurídica
Ocupação Ocupação
quer dizer trabalho, ofício, emprego ou ato de ocupar alguma coisa é meio de adquirir a propriedade

Competência Competência
capacidade intelectual, os seus dotes culturais ou o seu preparo técnico é o poder legal que o agente ou órgão administrativo tem de praticar
determinados atos;
a quantidade de poder de julgar, de decidir litígios, conferi da pela lei
aos magistrados e tribunais
Prescrição Prescrição
um preceito, uma ordem formal, uma determinação quer dizer a perda de uma ação ou de um direito, em virtude do
simples decurso do tempo associado à inércia do titular

 “possui ainda a terminologia jurídica as suas expressões peculiares, de


sentido unívoco, salvo raras exceções”.
Enfiteuse Direito Real de Gozo
Hipoteca Direito Real de Garantia
Fideicomisso Direito das Sucessões
Warrant Título de Crédito
Usucapião Aquisição pela posse

 Às vezes, fala-se em Direito para indicar a própria ciência que dele se


ocupa, que dele faz o seu objeto formal, como quando se diz de alguém
ser "doutor em Direito".
 Também é o vocábulo usado mesmo incorretamente, para indicar certos
tributos (é o caso dos chamados direitos alfandegários ou aduaneiros,
quando o certo seria dizer importação de mercadorias vindas de outro pais
(importação).

O termo "direito" foi introduzido com o sentido actual já na Idade Média,


aproximadamente no século IV. A palavra usada pelos romanos era ius. Quanto a esta, os
filólogos não se entendem. Para alguns ius relacionar-se-ia com iussum, particípio passado
do verbo iubere, que quer dizer mandar, ordenar. O radical, para eles, seria o proto-
indoeuropeu, yu, que significa vínculo (tal conteúdo semântico está presente em várias
palavras da língua portuguesa, como cônjuge, jugo, etc). Para outros, ius estaria ligado a
iustum, aquilo que é justo, tendo seu radical no védico Yos, significando aquilo que é bom.
Esta discussão entre iustum e iussum, porém, é muito mais ideológica do que
verdadeiramente etimológica. A linguística histórica moderna é mais consensual quanto à
origem da palavra.

A palavra "direito", tecnicamente, tem dois sentidos: Significa, primeiramente, a


norma agendi, a regra jurídica, isto é, a palavra das leis. Dessa forma, falamos de direito
civil, de direito romano, etc., como um conjunto complexo de normas. Por outro lado, o
termo "direito" significa a facultas agendi, que é o poder de exigir um comportamento
alheio equilibrado com o próprio comportamento. Assim é que entendemos quando

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falamos em "direito à vida", "à saúde", etc. Na primeira hipótese trata-se do direito
objetivo e na segunda, do direito subjetivo.

DEFINIÇÃO DE DIREITO

Direito é uma ciência social aplicada que estuda o conjunto das normas coercitivas que
regulamentam as relações sociais.

Conceito

 Objeto apreendido e concebido pelo pensamento

Conceito Científico

 Implica captação e concepção da essência de algo, no qual possui de verdadeiro, no


tempo e no espaço.

Definição

 é a delimitação, econômica e completa do conceito quanto à


essencialidade de determinado sujeito (definido).

Por ser a definição um conceito sintetizado, sem nada de mais nem de


menos, definir ainda é mais difícil do que conceituar.

Definir um fenômeno consiste na atividade intelectual de apreender e


desvendar seus elementos componentes e o nexo lógico que os mantém
integrados.

A Ciência do Direito não é contemporânea do aparecimento do Direito


como disciplina social, pois surgiu muito depois de já ser este conhecido
como realidade da vida em sociedade.

As opiniões dos doutos a tal respeito variam. Muitos querem que a Ciência
do Direito tenha começado com a Jurisprudência romana, a saber, com o
Direito derivado das doutrinas dos jurisconsultos dos dois séculos que
antecederam o nascimento de Cristo e dos que vieram nos dois séculos
imediatamente seguintes a esse acontecimento. Foi com os jurisprudentes
que por primeiro as teorias jurídicas se elaboraram e também se
aperfeiçoaram os métodos pelos quais se resolviam as dificuldades em
matéria de Direito. O Digesto (I, II, 2, 35) consigna, em fragmento de
Pomponio: "A ciência do Direito civil professaram-na muitas pessoas impor-
tantes, porém agora se tem de fazer menção daquelas que gozaram da
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máxima reputação no seio do povo romano, para que se veja quem e quão
qualificados foram os autores deste Direito que hoje temos".
Do Direito como ciência fala Santo Tomás de Aquino na Suma Teológica.
A ciência do Direito é, diz ele, um bem espiritual.
Outra corrente de doutrinadores entende que a Escola Histórica é que
deu nascimento ao Direito como ciência. A "História do Direito Romano na
Idade Média", escrita pelo fundador daquela Escola, FREDERICH KARL VON
SAVIGNY, é mais exatamente a história da ciência do direito romano,
conforme observação de Enneccerus (ob. e vól. cit., pág. 75, nota 4). Depois,
no seu "Sistema do Direito Romano Atual", Savigny viria a "expor
fundamentalmente as doutrinas gerais do direito romano". Para COSSIO, a
Ciência do Direito, que hoje conhecemos, constituiu-se no século passado, no
momento em que, por obra de Savigny, se odontologizou o Direito positivo.
A Ciência do Direito tem seu próprio campo de pesquisas, objeto formal
e método exclusivos. Se o objeto próprio, como ensina MARITAIN,
consiste naquilo que necessariamente e em primeiro lugar é considerado pela
ciência e em virtude do que ela atinge tudo o mais, o objeto da ciência
jurídica compreende o conhecimento e a elaboração racional dos dados
que o direito positivo proporciona. Preocupa-se ela com a interpretação, a
integração e a sistematização de um ordenamento jurídico determinado,
para a sua justa aplicação (ABELARDO TORRE), ou, como opinam outros,
o seu objeto é "o conhecimento do conjunto de normas que constituem o
direito vigente ou positivo" (ANGEL LATORRE). Suas respostas dizem
respeito ao que um determinado sistema estabeleceu como Direito
Para KELSEN, considerado o renovador das idéias jurídicas de nosso
tempo e apontado por COSSIO como o jurista por antonomásia da época
contemporânea, todo o Direito é um sistema de normas reguladoras do
comportamento humano, de enunciados de variada forma, em que se
manifesta através de leis, sentenças judiciais e atos jurídicos dos
indivíduos. É uma ciência de normas enunciadoras, não do que é, como é ou
como será, pois a norma é um juízo hipotético, não um fato natural , mas do que
deve ser, verificadas certas condições.
A mais simples forma do jurídico, segundo o criador da Teoria Pura do
Direito, assim se traduz: se A é deve ser B (se o devedor não cumpre a
obrigação, assumida, devem ser-lhe penhorados e vendidos os bens para
satisfazer o credor). O dever ser não se confunde com o que é ou será, na
prática, nem com o dever moral ou político, porquanto a norma está despojada
de todo ingrediente metajurídico. O dever ser da norma jurídica é uma
categoria lógica independente, na qual reside a nota diferencial do jurídico.
Ainda conforme a Teoria Pura do Direito, a norma surge, não porque emane do
Estado, mas por ser criada por homens determinados, para tanto autorizados
por uma norma jurídica anterior, 'formando as normas jurídicas uma pirâmide
apoiada no seu vértice. Assim, o juiz profere a sentença, que é norma jurídica
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individualizada por ele criada, na medida em que está autorizado pelas normas
gerais (Código Civil, por exemplo) e processuais. As normas do Código Civil e do
Código de Processo, por sua vez, foram feitas pelo poder competente, na
medida em que estava autorizado a fazê-lo pela Constituição, que diz como se
criarão as normas gerais. As normas jurídicas da Constituição hão de apoiar-se
numa norma final, vértice da pirâmide, chave de todo o sistema jurídico. Essa
norma final não é jurídica, porque se o fosse teria de apoiar-se noutra para
ter validade jurídica. Essa norma final ou norma fundamental é uma hipótese,
norma hipotética, pressuposto lógico de validade do sistema.
Para GARCIA MAYNEZ, o objeto formal da ciência do Direito é a
explicação ordenada e coerente dos preceitos jurídicos que se acham em vigor
numa época e num país determinados, bem como o estudo dos problemas
relativos à sua interpretação e aplicação.
A ciência jurídica investiga todo o ordenamento jurídico, a fim de compor
sistematicamente uma teoria compreensiva de seus elementos universais, isto
é, de seus ingredientes comuns e permanentes. O Conceito de sujeito de
direito, V.g., é de validez universal, aplicável portanto a todos os
ordenamentos, e por isto pertencente à Filosofia do Direito. Mas a Ciência do
Direito trata dele, sem se desligar do Direito positivo, quando diz quem é que,
num sistema jurídico em particular, pode ser sujeito de Direito. A mesma coisa
ocorre com outros conceitos necessários, sem os quais seria impensável
qualquer ordem jurídica, tais como os de Direito subjetivo, sanção, coação,
relação jurídica, etc. Os temas fundamentais, assim, da ciência jurídica são os
elementos do Direito (sujeito, objeto, relação jurídica, sanção, coação, etc.) e
os problemas ligados a cada um deles, inclusive a distinção entre direito
objetivo e direito subjetivo; as fontes do direito (lei, costume, jurisprudência,
doutrina) e a técnica jurídica, pois todo ordenamento jurídico tem sua técnica,
que o jurista terá de estudar, e ela diz respeito tanto à elaboração quanto à
aplicação das normas jurídicas. A ciência jurídica não vai além das normas
jurídicas que estiveram ou estejam vigorando nos diferentes lugares, para,
como observa ZORRAQUIN BECU, extrair deste estudo noções gerais que lhe
permitam elaborar teorias, conceitos e construções jurídicas .

São inumeras as definições, examinaremos as mais significativas, a saber:

Autor Definição Fonte, data

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"Ius est ars boni et aequi" (tradução: "O direito é a


arte do bom e do justo". Em vez de justo, também se citado por Ulpiano no
Celso
poderia traduzir aequus por équo, mas esta palavra não Digesto, 533 d.C.
possui equivalente no português atual. Cf. equidade).

"Ius civile sine scripto in sola prudentium


interpretatione consistit" (tradução: "O ius civile é
Pompónio no Digesto, 533 d.C.
composto apenas pela interpretação dos jurisprudentes;
não está escrito").

"Afastada a justiça, o que são os reinos senão


Santo em A cidade de Deus,
grandes bandos de ladrões? E os bandos de
Agostinho finais do séc. IV d.C.
ladrões o que são, senão pequenos reinos?"

"ius est realis ac personalis hominis ad hominem


proiportio, quae servata societatem servat,
Dante corruipta corrumipit". (Tradução livre: "O direito é a — séc. XIII
Alighieri proporção real e pessoal de um homem em relação a outro,
que, se observada, mantém a sociedade em ordem; se
corrompida, corrompe-a")

Immanuel "o direito é o conjunto das condições segundo as — filósofo alemão, séc.
Kant quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o XVIII
arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral
de liberdade".

"O direito é o conjunto de normas ditadas pela — jurisconsulto holandês


Hugo Grócio
razão e sugeridas pelo appetitus societatis". do séc. XVII

"direito é a soma das condições de existência


Rudolf von — jurista alemão do séc.
social, no seu amplo sentido, assegurada pelo
Ihering XIX
Estado através da coação".

John Austin "Das normas ou regras estabelecidas por uns — 1861


para outros homens, algumas são estabelecidas
por superiores políticos [...] em nações
independentes ou sociedades políticas

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independentes. Ao agregado de regras assim


estabelecido [...] é exclusivamente aplicável o
termo direito."

Oliver "As profecias do que os tribunais efectivamente


em The path of the law,
Wendell farão, e nada mais pretensioso - é o que eu
1897
Holmes entendo por direito."

"Um ordenamento chama-se [...] direito quando é


exteriormente garantido pela possibilidade de
coerção (física ou psíquica), através de um
Max Weber — 1921
comportamento, dirigido a forçar a observância
ou a punir a violação, de um grupo de pessoas
disso especialmente incumbido."

G. Radbruch "O Direito é vontade de justiça." (1878-1949)

"O Direito é o conjunto das normas gerais e — citado por Washington


Idem
positivas que regulam a vida social" de Barros Monteiro

(o direito é uma) "ordem normativa de coerção",


(reportada a uma) "norma fundamental", "a que
deve corresponder uma constituição
efetivamente estabelecida e, em termos gerais,
Teoria pura do direito,
H. Kelsen eficaz, bem como as normas que, de acordo com
1960
essa constituição, foram efetivamente
estabelecidas e são, em termos gerais, eficazes."
É também uma "técnica específica de
organização social".

(o direito são) "os padrões que determinam os


direitos e deveres que um governo tem o dever
em Taking rights
R. Dworkin de reconhecer e fazer respeitar, pelo menos em
seriously, 1977
princípio, através das instituições comuns dos
tribunais e da polícia."

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(o direito é) "a estrutura de um sistema social


em Rechtssoziologie,
N. Luhmann respeitante à generalização congruente de
1987
expectativas normativas de comportamento."

António
"o direito é o acto histórico do autónomo dever- em Questão de facto -
Castanheira
ser do homem convivente" questão de direito, 1967
Neves

Idem "O direito é imediatamente para o jurista a em Curso de Introdução


totalidade das suas soluções jurídicas ao estudo do direito,
positivadas". 1976

W. Methoden des Rechts,


"O Direito é justiça pensada"
Fikentscher 1977

(o direito é) "o conjunto de processos


regularizados e de princípios normativos,
em O discurso e o poder.
considerados justiciáveis num dado grupo, que
Boaventura Ensaio sobre a sociologia
contribuem para a criação e prevenção de litígios
Sousa Santos da retórica jurídica,
e para a resolução destes através de um discurso
1979
argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou
não pela força organizada."

"O direito é um sistema de normas que (1) ergue


uma pretensão de justeza, (2) compõe-se da
totalidade das normas que pertencem a uma
constituição socialmente eficaz, em termos
gerais, e não são extremamente injustas, bem
como da totalidade das normas que são
estabelecidas em conformidade com esta Begriff und Geltung des
R. Alexy
constituição, apresentam um mínimo de eficácia Rechts, 1992
ou possibilidade de eficácia social e não são
extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem
os princípios e os restantes argumentos
normativos em que se apoia e/ou deve apoiar o
processo de aplicação do direito para cumprir a
pretensão de justeza."

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" Direito é uma integração normativa de fatos em Teoria Tridimensional


Miguel Reale
segundo valores". Tríade Fato, Valor e Norma. do Direito —

Segundo Kant, o "Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um


pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade." Como se
percebe, há três palavras-chave nesta asserção: conjunto de condições, arbítrio e
liberdade. Para Kant, liberdade é a posse de um arbítrio próprio independente do de
outrem, é o exercício externo desse arbítrio: arbítrio é o querer consciente de que uma
acção pode produzir algo; conjunto de condições ou obrigações jurídicas (aqui Kant
revisita Ulpiano) implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguém e aderir a um
Estado em que se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.

A respeito do Direito, por se tratar de um conceito filosófico, serão apresentadas


algumas das correntes que buscaram uma explicação para esse conceito. Seguem abaixo
cinco dessas correntes:

 Escola de Viena: diz que o Estado é a personificação da Ordem Jurídica.


 Escola Alemã: supremacia do Estado sobre o Direito.
 Escola do Direito Natural: surgiu entre os séculos XVII e XVIII, e diz que o
Direito é natural do ser humano, algo inato e universal.
 Escola Histórica de Savigny: apresenta uma visão histórica do Direito.
 Teoria do Direito Divino: segundo a qual, as leis humanas são de inspiração divina,
inefáveis.

Tanto o direito quanto a moral coincide em que ambos destinam-se a regular a


conduta humana. Diz-se que a moral respeita a vida interior do indivíduo e o direito a
vida exterior.

12/02/2011
DIREITO OBJETIVO

Do latim, ob jectum, colocado adiante, anteparo, objetos aos quais as pessoas se


sujeitam.
É o conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma
sanção em caso de sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer venha
sob a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido é a
"Norma agendi", reguladora de todas as ações do homem, em suas múltiplas
manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, ou públicas, e
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particulares opõe-se ao "Direito Subjetivo" que, embora fundado nele, revela se o poder
e faculdade outorgados às pessoas e às instituições, para que possam defender as
relações jurídicas, de qualquer ordem, que afetem a seu patrimônio ou a sua própria
existência, quando ameaçados de turbação ou turbados.

Direito (conjunto de normas jurídicas- regras e princípios), é o conjunto dos


preceitos impostos a todos os homens pelas necessidades da manutenção da ordem
social. Consiste a Tutela na formulação de Regras gerais e abstratas, abrangendo de
determinada(as) categoria(s)de interesses, da conduta das pessoas em face destes,
antecipando-lhes qual delas será protegida pelo Estado, em caso de conflito.

A Filosofia do Direito lega-nos ensinamentos que nos conduzem a compreender, em


tempo e espaço, a linha de pensamento que se desenvolve e, permite-nos que
desenvolvamos as nossas considerações. Assim, a considerarmos o estudioso francês,
Montesquieu, quando definiu que Leis são relações necessárias que derivam da natureza
das coisas, legou-nos ensinamento de que as leis são relações necessárias e que têm
diversas naturezas que as produzem. Assim, quando Caio Mário da Silva Pereira, em suas
Instituições de Direito Civil , diz que "Leis são princípios de adequação do homem à vida
social", teve o grande civilista brasileiro a sua consideração de que "Leis são princípios".
E assim, indagar-se-íamos se leis são princípios ou se derivam da natureza que são os
seus princípios, segundo Montesquieu. E de tal forma, quando vemos a Teoria da
Tridimensionalidade do Direito, do brasileiro, Jusfilósofo, Miguel Reale, considerou ele o
fato, o valor e a norma, aí, demonstrou que a norma (lei) tinha conteúdo inseparável,
como sendo o fato e o valor (Filosofia do Direito-Miguel Reale).

Consiste a Tutela na formulação de regras gerais e abstratas, abrangendo de


determinada ou determinadas categorias de interesses, da conduta das pessoas em face
destes, antecipando-lhes qual delas será protegida pelo Estado, em caso de conflito.

É gênero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurídicas emanadas do


Estado, é espécie. São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a
circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as cláusulas de um
contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo,
pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares
contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente
do Estado (do lat. jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, como
oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico
nacional". Enfim, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é
direito positivo. Telles Jr., Goffredo, O Direito Quântico, São Paulo, Max Limonad Ltda.,
6ª ed., 1980, p. 385.

É o gênero pelo qual o Direito Positivo ou as normas jurídicas emanadas do Estado. São
normas de Direito Objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e

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outros tantos atos administrativos. As cláusulas de um contrato são normas de Direito
Privado, sendo pois normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim
da vontade dos particulares. O Direito Positivo, assim denominado porque é o que provém
diretamente do Estado (do latin jus positum: imposto que se impõe), vem a ser também,
como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico
nacional". Enfim, todo Direito Positivo é Direito Objetivo, mas nem todo Direito Objetivo
é Direito Positivo (Telles Jr., Goffredo, O Direito Quântico, São Paulo: Max Limonad).

O Direito Objetivo traça as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que
haja ordem e segurança nas relações sociais. Os que obedecem a essas normas e
desenvolvem suas atividades dentro das características culturais por elas traçadas
ficam sob a proteção do seu direito. Tal pode conferir pelo Direito para a realização de
interesses humanos é o que constitui o Direito Subjetivo como descrito no livro
"Introdução ao Direito 6ª edição", especificamente na página 143.

A norma de Direito Objetivo tem como uma de suas características ser genérica, isto é,
não se aplica a ninguém em particular, mas apenas àqueles que, socorrendo-se do preceito
que encerra, encontram nela guarida à sua pretensão.

O direito, no sentido de direito objetivo, é um preceito hipotético e abstrato, cuja


finalidade é regulamentar o comportamento humano na sociedade e sua característica
essencial é a força coercitiva atribuída pela própria sociedade.
A máxima romana, tida como mandamentos do direito: Viver honestamente, dar a cada
um o que é seu e não lesar o próximo (Juris Praecepta Sunt haec: Honeste Vivere,
Alterum Non Laedere, Suum Cuique Tribuere, D. 1.1.10) não faz referência à
característica coercitiva do "direito" (do direito objetivo).
A força coercitiva atribuída à norma jurídica significa que a organização social, o
Estado, interfere para que o preceito seja obedecido. Para esse fim, a regra jurídica
contém, normalmente, além do mandamento regulamentador da conduta humana (norma
agendi), uma outra disposição: a de estabelecer as conseqüências para o caso de
transgressão da norma. Essa outra disposição da regra jurídica se chama sanção
(sanctio).
Podemos catalogar dois tipos de sanção: de nulidade ou de penalidade. Pela primeira, a
inobservância do preceito legal gera, como conseqüência, a invalidade do ato, que será,
assim, ineficaz. Por exemplo, o impúbere não tem capacidade para vender, sozinho, seus
bens. Vendendo nessas condições sua casa, o ato será nulo, isto é, sem eficácia jurídica.
Por isso mesmo, tal sanção se denomina restitutiva, pois visa ao restabelecimento da
situação anterior à transgressão. O outro tipo de sanção é a punitiva, que prevê uma pena
para o transgressor.
Normalmente a norma jurídica estabelece a sanção de nulidade: a tal espécie de norma
as fontes romanas chamavam lei perfeita (lex perfecta, Regulae Ulpiani, 1.1). A lex Acha
Sentia, por exemplo, do ano 4 d.C., declarava nulas as alforrias feitas contrariamente às
suas disposições (Gai. 1.37 e 47).

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A lei menos que perfeita (lex minus quam perfecta, Rcg. UIp. 1.2) era, conforme as
mesmas fontes romanas, a regra cuja sanção não previa a anulação dos efeitos do ato
transgressor, mas cominava uma punição. Era o que se dava no caso do casamento de
viúva antes de decorridos 10 meses da morte do marido; o casamento seria válido, mas os
cônjuges sofriam certas restrições no campo do direito (D. 3.2.1).
Por outro lado, a falta de sanção caracterizava a lei imperfeita (lex imperfecta), que
não cominava nem a nulidade do ato infringente, nem qualquer penalidade. Por exemplo, a
lei Cincia, que, em 204 a.C., proibiu a doação além de certo valor sem estipular sanção
alguma para os transgressores.
Entende-se, portanto que a regra de direito pode prever sanção de nulidade e,
também, punição, concomitantemente. À lei desse tipo dá-se hoje a denominação de lei
mais que perfeita. Outros, contudo, enquadram essa modalidade entre as leis perfeitas.
Assim eram as disposições da lei Julia de vi privata, de 17 a.C., que, proibindo o uso da
força, mesmo no exercício de um direito, declarava nulo o ato e, além disso, aplicava
penalidade: um credor que, fazendo justiça com as próprias mãos, tornasse pela força,
em pagamento de seu crédito, um objeto pertencente ao seu devedor, perdia o crédito e
tinha que devolver o objeto também.
No sentido objetivo, o direito pode ser classificado do ponto de vista histórico e
sistemático.
Historicamente, temos que distinguir o ius civile do ius gentium. Na verdade, a
distinção baseia-se na diversidade dos destinatários das respectivas regras. O antigo ius
civile, também denominado nas fontes como ius Quiritium, destinava-se, exclusivamente,
aos cidadãos romanos (Quirites): quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius
proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis Gai. 1.1). Por outro lado, as
normas consuetudinárias romanas, consideradas como comuns a todos os povos e por isso
aplicáveis não só aos cidadãos romanos (Quirites), como também aos estrangeiros em
Roma, constituíam o ius gentium: id quod apud omnes populos peraeque custoditur,
vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus
partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur (Gai. 1.1, cf. também
Inst..2.1).
Para os juristas romanos da época clássica, o ius gentium era um direito universal,
baseado na razão natural (naturalis ratio, Gai. 1.1).
Por outro lado, encontramos na codificação justinianéia outra distinção que contrapõe
o ius gentium ao ius naturale (Inst. 1.2.2). Este seria constituído de regras da natureza,
comuns a todos os seres vivos, como as relativas ao matrimônio, procriação e educação
dos filhos.
Também havia distinção entre o ius civile, de um lado. e ius honorarium, de outro. A
distinção baseava-se na diversidade de origem das respectivas regras. O ius honorarium
era o direito elaborado e introduzidopelo pretor que, com base no seu imperium (poder
de mando), introduzia novidades, criava novas regras e modificava substancialmente as
antigas do ius civile. Essas regras, contidas no edito, eram as do ius honorarium, do
direito pretoriano.

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Em contraposição, as regras do ius civile provinham do costume, das leis, dos
plebiscitos e, mais tarde, também dos senatus-cunsultos e constituições imperiais.
Assim, nesse contexto, o termo ius civile abrangia não só o antigo direito quiritário,
como, também, o mais novo jus gentium.
Ainda a respeito da divisão de regras, quanto à sua origem, pode-se falar de ius
extraordinarium, que era o direito elaborado na época imperial, mediante a atividade
jurisdicional (quase legisferante) do imperador e de seus funcionários, que então tinham
substituído o pretor nesse mister.
Por outro lado, examinando as classificações sistemáticas, encontramos a distinção
entre direito público e direito privado. O primeiro regula a atividade do Estado e suas
relações com particulares e outros Estados. O direito privado, por sua vez, trata das
relações entre particulares: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat,
privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet (Inst. 1.1.4 - D. 1.1.1.2).
Relacionada ainda com esta distinção é aquela de ius cogens e de jus dispositivum
(direito cogente e direito dispositivo). Cogente é a regra que é absoluta e cuja aplicação
não pode depender da vontade das partes interessadas. Tem que ser obedecida
fielmente; as partes não podem exclui-la, nem modificá-la. Neste sentido os romanos
diziam: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2.14.38): o direito público
não pode ser alterado por acordo entre particulares. Assim, para que houvesse compra e
venda, precisava-se do acordo das partes sobre a mercadoria e preço. As partes não
podiam alterar essa regra, celebrando compra e venda sem estipular o preço, por
exemplo.
O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma autonomia de vontade dos particulares:
suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das partes. Assim, na
compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da coisa vendida. Essa era uma
regra dispositiva, pois, por acordo expresso, as partes podiam excluir essa
responsabilidade do vendedor.
A distinção entre ius commune e ius singulare referia-se, de um lado, às regras que
visavam a uma regulamentação generalizada, aplicável a todas as pessoas e a todas as
situações nela previstas (ius commune). Por outro lado, as regras que valiam somente com
relação a determinadas pessoas ou grupos de pessoas, bem como a situações específicas,
eram do ius singulare. Estas últimas constituíam, portanto, exceções às regras gerais e
comuns. Por exemplo, as normas relativas ao usucapião das coisas furtadas (já
conhecidas pelas XII Tábuas e reafirmadas pela lei Atinia do século II a.C.) eram regras
do jus singulare.
Outra classificação do direito objetivo se baseava na sua forma de criação. É aquela
feita de acordo com as fontes do direito. (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito
Romano, ed. Saraiva, 6ª ed., 1992)

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15/02/2011
DIREITO SUBJETIVO

Direito, no sentido subjetivo, significa a facultas agendi, que é um poder de exigir


determinado comportamento de outrem, poder esse conferido pela norma jurídica.
Assim, o direito subjetivo é o lado ativo de uma relação jurídica, cujo lado passivo é a
obrigação. Por exemplo, a regra que responsabiliza o vendedor pelos vícios ocultos da
coisa vendida é um direito no sentido objetivo. O direito de pedir rescisão da venda pelo
vicio descoberto na coisa recém-comprada é um direito subjetivo do comprador.

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Os direitos subjetivos, por sua vez, não têm todos as mesmas características.
Conforme o tipo do poder que representam e, por outro lado, de acordo com a obrigação
que geram, podem ser classificados. E, com essa classificação, na realidade, fazemos a
divisão da matéria do direito privado romano em conformidade com os conceitos da
dogmática moderna.
Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e obrigações) são de dois tipos,
decorrentes de relações familiares ou patrimoniais. Os primeiros incluem os relativos ao
casamento, ao pátrio poder e à tutela e curatela.
Os direitos subjetivos (e obrigações) patrimoniais dividem-se em dois grupos: os
direitos reais e as obrigações.
Os direitos reais são direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do
mundo externo. Sua característica essencial é valerem erga omnes: "contra todos". O
comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode exigir é o de todos, que são
obrigados a respeitar o exercício de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa.
Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem tão-somente entre pessoas determinadas
e vinculam uma (o devedor) à outra (o credor).
Por exemplo, o proprietário tem um direito real sobre o prédio em que mora. Todos
devem respeitá-lo. Por outro lado, o locatário de um prédio só tem direito obrigacional
contra a pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dele que o deixe morar no prédio, mas não
tem direito nenhum contra outros, entre os quais pode estar o verdadeiro proprietário
também.
Naturalmente, há direitos patrimoniais relacionados com os de família ou deles
decorrentes.
As relações e modificações patrimoniais decorrentes do falecimento de uma pessoa,
intimamente ligadas também ao direito de família, são tratadas pelo direito das
sucessões. (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano , ed. Saraiva, 6ª ed.,
1992).
É o poder de exigir ou pretender de outrém determinado comportamento, positivo
(acção) ou negativo (omissão), ou de, por um acto livre de vontade, de per si ou integrado
por uma autoridade pública (sentença judicial), produzir determinados efeitos que
inevitavelmente afectam a esfera jurídica alheia.
Nesta definição encontramos as noções de direito subjectivo propriamente dito
(stricto sensu) e a de direito potestativo. Em relação ao primeiro, temos que, numa
relação jurídica, o sujeito activo tem um direito ao qual corresponde, no lado passivo, um
dever jurídico. Este dever jurídico dá a liberdade ao seu titular de não o cumprir,
expondo-se, contudo, às respectivas sanções. Já quanto ao direito potestativo, o seu
titular, para o exercer plenamente, terá que afectar a esfera jurídica do sujeito passivo
da relação, independentemente da vontade deste.

Direito e justiça
A definição do direito na perspectiva interna ainda inclui, para as correntes não
normativistas puristas (Kelsen é o exemplo supremo de normativista purista) uma
referência necessariamente ao valor supremo justiça. Para alguns autores (não
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normativistas puristas), a Justiça é um elemento interno do direito (porventura
conjugado com outros como a «ordem» e a «segurança» ou «certeza jurídica»); para
outros, a justiça é apenas a finalidade ou uma das finalidades do direito. O normativismo
purista recusa que haja uma relação necessariamente entre direito e justiça. De
qualquer modo, pelo menos esta aproximação e/ou contraposição entre direito e justiça é
feita nos mais variados contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina.
Assim, pode pelo menos afirmar-se como consensual a necessidade de existência de uma
estreita relação entre direito e justiça.

19/03/2011
NORMA DE CONDUTA ESPÉCIE E CARACTERES

A palavra norma
base ou
 significa aquilo que se adota como medida para a realização ou
avaliação de algo
 princípio, regra, modelo, padrão
 vem do latim norma (esquadro, régua)
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Revela, no campo da conduta humana, a diretriz de um comportamento socialmente


estabelecido. Por isso, o adjetivo normal refere-se a tudo que seja permitido ou proibido
no mundo humano, no mundo ético; e refere-se, também, a tudo que, no mundo da
natureza, no mundo físico, ocorre, necessariamente, como descrito num enunciado físico.
Anormal é a qualidade daquilo que se mostra contrário às concepções admitidas num dado
momento histórico.
Os valores sociais não são eternos, mudam no tempo e no espaço; portanto, buscando a
perfeição, o homem altera suas convicções, e aquilo que era normal num dado momento,
porque de acordo com as convicções vigentes, se faz ultrapassado, anormal. No mundo da
natureza, no mundo físico, enfim, também as verdades científicas são corroboradas ou
inadmitidas com o passar do tempo. Uma convicção tida como verdadeira, num dado
momento histórico, e portanto normal, pode ruir com o passar do tempo, sendo
substituída por uma nova descoberta, a qual, por sua vez, passa a ter aceitação normaL.
Imprescindível notar que entre a "lei" física e a lei ética existem sensíveis diferenças,
que terão reflexos em nosso estudo. Antes de mais nada, substitua-se a expressão "lei"
física pela expressão enunciado físico, mais apropriada, mesmo porque, ao observar o
mundo da natureza, o homem não cria nada, apenas descreve, relata, constata um fato
que se repete e que ele não pode alterar.
Quais, então, as diferenças entre o enunciado físico e a lei ética?
Eduardo Garcia Maynez aponta várias:
a) A finalidade da "lei natural" é a explicação natural de relações constantes entre
fenômenos, enquanto que a finalidade da lei ética é provocar um comportamento. Os
princípios científicos têm um fim teórico; os juízos normativos têm um fim prático.
Adverte Garcia Maynez que as "leis" da natureza não devem ser confundidas com as
relações que expressam, sendo apenas fórmulas que explicam os fatos. Por exemplo: a
gravitação universal é uma realidade, e a lei de Newton sua expressão científica. Assim,
os enunciados físicos não causam nenhum fenômeno no mundo da natureza, simplesmente
constituem relatos, descrições do que neste sucede. Será que o enunciado "a matéria
atrai a matéria na razão direta das massas e na razão inversa do quadrado das
distâncias" determina que a matéria deve atrair a matéria, conforme exposto? É claro
que não, referido enunciado apenas descreve um fato que, necessariamente, ocorre, e
que ocorreria mesmo que a Humanidade não existisse! No mundo físico impera o princípio
dacausalidade: havendo uma causa, necessariamente invariável, haverá um efeito! Já se
começa a perceber, portanto, que o enunciado da natureza refere-se a tudo aquilo que
necessariamente é, ao passo que a lei ética estabelece o que deve ser.
b) Os enunciados físicos subentendem a existência de relações necessárias entre os
fenômenos. Por outro lado, toda norma ética implica a liberdade dos sujeitos de cumpri-
la ou não. Diferentemente das "leis" naturais (enunciados físicos), as normas não se
cumprem necessariamente. Tal característica não deriva das próprias normas, mas da
índole das pessoas às quais se destinam. Na verdade, os juízos normativos perderiam
toda significação se as pessoas cuja conduta norteiam não pudessem deixar de obedecê-
los.
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c) Uma "lei" física somente é válida quando é verdadeira, isto é, quando as relações a que
seu enunciado se refere ocorram realmente. Para que uma "lei" física seja válida é
preciso que os fatos que ela descreve se confirmem. Entretanto, a validez de uma norma
de conduta não implica, necessariamente, a sua efetividade. A norma que estabelece um
dever vale por si só, até mesmo quanto ao procedimento que a infringir. As exceções à
positividade da norma não são, portanto, exceções à sua validade. As "leis" físicas,
entretanto, não serão válidas se a experiência não as confirmar.

Feitas estas colocações, adentremos, agora, o mundo das normas jurídicas. Apenas
as normas do mundo ético são mandamentos. Os homens jamais poderiam formular
mandamentos para os fenômenos da natureza, pois estes independem da vontade humana
para a sua realização. O mundo da natureza é o mundo daquilo que é, ao passo que o
mundo ético é o mundo do dever ser. As normas indicam o comportamento considerado
normal dentro de um sistema de referência, dirigem, indicam um caminho a seguir. Por
isso, é muito significativa a etimologia da palavra norma: régua, esquadro. Pois bem, a
prescrição anormal de uma conduta não é norma, é mero mandamento. Toda norma de
conduta é um mandamento, mas nem todo mandamento é norma. As "normas" que regem
uma quadrilha de assaltantes ou uma organização guerrilheira, subversiva, são normas
tão-somente no âmbito interno de tais organizações, pois elas se mostram contrárias às
normas de Direito positivo. Por outro lado, há que fazer uma distinção importante: nem
todas as normas de conduta têm a mesma natureza. O Prof. Goffredo Telles Júnior
divide as normas em normas de garantia e normas de aperfeiçoamento. As normas de
garantia seriam aquelas destinadas a conferir ao grupo social a forma condizente com
sua razão de ser. Seriam as normas garantidoras da ordem necessária à realização dos
objetivos sociais. Exemplos de normas de garantia: o Código Civil, o estatuto de uma
sociedade, um contrato de compra e venda. Quanto às normas de aperfeiçoamento são
aquelas que buscam, tão-somente, aperfeiçoar a comunhão humana de um grupo social,
grupo este já ordenado pelas normas de garantia. Exemplos de normas de
aperfeiçoamento: "Praticarás a caridade!", "Amarás teu próximo como a ti mesmo!". É
evidente que a obediência às normas de aperfeiçoamento não é imprescindível à
conservação da sociedade. Nenhum grupo social deixará de existir apenas pelo fato de
tais normas não serem cumpridas, sem embargo de que a violação permanente, indefinida,
de tais normas, pode levar à desagregação social. Partindo desta colocação do Prof.
Goffredo Telles Júnior, percebe-se, desde logo, que a natureza da norma jurídica é a de
uma norma de garantia e, portanto, sancionada, consagrada, reconhecida pelo Estado. Eis
por que assim deve ser definida a norma jurídica: preceito obrigatório imposto ou
reconhecido como tal pelo Estado. A norma jurídica é um ato de poder do Estado, que
age por intermédio de seus órgãos competentes, ou o fruto da vontade pactual dos
particulares, devidamente reconhecido pelo Estado. Exemplos: a norma jurídica pode
resultar da vontade do próprio Estado, quando este age por intermédio de seus órgãos,
nos casos dos arts. 5º, XLIII, 22, 25, § 3º, 30, I, 48, 60, 61 e 62, todos da CF. Pode,
contudo, surgir da vontade dos particulares, p. ex., a liberdade de contratar, um

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estatuto social reconhecido pelo Estado, um regulamento de condomínio, um contrato de
locação elaborado com estrita observância da lei do inquilinato etc.
A norma jurídica é, portanto, um preceito obrigatório, e isto, por si só, a torna diversa
de outras normas de conduta, cujo cumprimento não é obrigatório, sendo uma questão de
foro íntimo de cada pessoa. Já se percebe que a norma jurídica é dotada de uma
característica que lhe é essencial, vale dizer, somente ela possui.
Esta característica vem a ser a possibilidade de a norma ter seu cumprimento exigido
obrigatoriamente, se preciso com o emprego da força. Tal característica, que implica a
possibilidade do emprego da coerção, chama-se coercibilidade.
Quais seriam, entretanto, as características da norma jurídica?
Apontam-se, entre tantas, as principais:
1) Imperatividade: Toda norma de conduta é um mandamento e, portanto, é imperativa.
Certas normas, contudo, imperam mais do que as outras. As normas jurídicas imperam
mais do que as normas puramente éticas ou morais. É evidente o que foi dito se
compararmos estas duas normas: "Devemos praticar a caridade!" e "Aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano".
2) Generalidade: A generalidade implica dizer que a norma jurídica é abstrata; ela prevê
e regula, hipoteticamente, uma série infinita de casos enquadráveis num tipo abstrato.
Papiniano, jurista romano do século III da Era Cristã, definia a lei como "um preceito
genérico": lex est generale praeceptum. Enquanto nas sociedades pouco evoluídas impera
uma regulamentação meramente casuística, que prevê e agrupa vários casos, sem fixar,
genericamente, cada tipo abstrato, nas sociedades evoluídas a norma jurídica é abstrata,
valendo, indistintamente, para todas as relações da mesma espécie, aplicando-se a todas
as pessoas que se possam achar na mesma situação. Tomemos como exemplo o Art. 5º,
Personalidade e Capacidade - Pessoas Naturais - Pessoas - Código Civil – CC/2002. Com
isto, o Legislativo fixou uma média entre aqueles que alcançam plena capacidade natural
antes mesmo dos 21 anos de idade, e aqueles cuja capacidade natural possa ser
deficiente mesmo depois de alcançados seus 21 anos. O estabelecimento de tal média é
necessário, a fim de se evitar que o juiz tenha que analisar, a todo momento, caso por
caso e de acordo com seu arbítrio, a capacidade das pessoas.
3) Bilateralidade ou alteridade: As normas jurídicas são bilaterais, pois regulam a
conduta de um ou mais sujeitos em relação à conduta de outro ou de outros sujeitos. A
norma jurídica coloca frente a frente pelo menos dois sujeitos. O Direito convém ao
homem enquanto ser social. Perdido numa ilha, o náufrago não tem direitos nem deveres,
porque isolado da sociedade. Daí a expressão alteridade, do latim alter, outro.
4) Heteronomia: Do grego heteros (diverso) + nomos (regra), a heteronomia é a
característica da norma jurídica que esclarece ser esta imponível à vontade do
destinatário. A vontade do Estado prevalece, no âmbito da legalidade, sobre a vontade
individual. Enquanto a norma moral é autônoma (do grego autos, por si só + nomos, regra),
isto é, seu cumprimento é livre pelo destinatário, a norma jurídica é heterônoma, isto é,
o seu cumprimento é obrigatório. Enquanto a norma moral dirige-se de dentro para fora,
isto é, o homem se auto-impõe um procedimento sem que sua vontade seja dirigida, a
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norma jurídica é heterônoma, imposta por um ordenamento jurídico, cuja característica
é a coercitividade, a obrigatoriedade, enfim. A norma moral não se opõe à vontade
individual; pelo contrário, ela exige liberdade de assentimento para a realização de seu
imperativo. O ato moral só é válido quando praticado por livre e espontânea vontade;
praticado à força, seria imoral. A norma jurídica não leva em conta a convicção ou
assentimento de seus destinatários; trata-se de um comando irresistível a ser cumprido
à força, se necessário.
5) Coercibilidade: A norma jurídica tem, necessariamente, a chancela do Estado. Ela é
impositiva, é imposta à sociedade (daí a expressão direito positivo!). Ela desfruta, então,
de coercibilidade, o que implica dizer que seu cumprimento pode ser efetivado até
mesmo com o emprego da violência! O descumprimento de uma norma jurídica de conduta
pode ensejar a coerção contra o infrator, ou seja, o emprego da violência autorizado pelo
próprio Estado. À pressão psicológica (vis compulsiva), contida nos dizeres de uma norma,
se segue a imposição da força (vis corporalis ou materialis).
No primeiro caso temos a coação, no segundo, a coerção. Como exemplos temos o Art.
65, caput da Lei nº8.245-1991 (Lei do Inquilinato). No período "... findo o prazo assinado
para a desocupação..." temos, evidentemente, a coação ou pressão psicológica; no período
"... se necessário com o emprego de força..." temos a coerção ou emprego de força. Como
dispõe o Art. 579 do CPC, ao tratar do processo de execução. E ainda o CPC dispõe no
Art. 412.
Na intimação reside a coação (pressão psicológica), na condução forçada reside a
coerção. Um exemplo do CPP, é o Art. 218.
Cremos não ser mais necessário nenhum exemplo para demonstrar o real significado
de coação e coerção.
Como esclarece magistralmente o Prof. Goffredo Telles Júnior, toda pessoa tem a
faculdade de exercer coação ou coerção sobre outra pessoa. Tal faculdade independe da
norma jurídica, ela existe por si só, como algo inerente à própria potencialidade do ser
humano.
Acontece que o exercício dessa faculdade poderá ser ou não ser lícito. Será lícito se a
norma jurídica autorizar o exercício dessa faculdade; será ilícito, se não autorizar. Eu
posso exercer coerção contra uma pessoa se, por esta, for agredido; temos, no caso, a
legítima defesa, perfeitamente autorizada pela lei. Eu posso, também, recuperar ou
manter minha posse, no caso desta ser esbulhada, empregando a força, a coerção (Art.
1.210, § 1º, Efeitos da Posse - Posse - Direito das Coisas - Código Civil – CC/2002).
Quando a norma jurídica reconhece minha pretensão, quando esta se harmoniza com a
lei, posso dizer que tenho uma prerrogativa legal chamada direito subjetivo. O que é um
direito subjetivo? É uma prerrogativa de agir na defesa de um interesse, reconhecida
pelo Estado. É a autorização dada pela norma jurídica para a defesa de um interesse,
segundo o Prof. Goffredo Telles Júnior. Na defesa de meu interesse, reconhecido pela
norma jurídica, eu posso, portanto, chegar a invocar o próprio Estado, e junto a este,o
próprio emprego da coerção. A todo o direito corresponde uma ação que o assegura, diz o
Art. 75 do CC/1919. Que direito é este? É o próprio direito subjetivo. Adverte Clóvis
Beviláqua que: "A declaração do Código Civil tem a utilidade prática de tornar certo que
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todo aquele, a quem a lei reconhece um direito, pelo mesmo fato, lhe reconhece a
faculdade de reclamar a intervenção do Poder Judiciário para defender o direito
ameaçado ou restaurar o violado. Não há direito sem ação".
Não se disse nada, ainda, a respeito de sanção. Toda norma jurídica pressupõe uma
conseqüência, um efeito, pelo seu cumprimento ou descumprimento. Quando alguém
cumpre a norma, recebe um efeito favorável, qual seja, a desobrigação de um
compromisso. Por vezes, a norma até estabelece um prêmio, uma compensação vantajosa,
pelo seu cumprimento. É o caso da sanção premial, que pode ser demonstrada no seguinte
exemplo: "Aqueles que recolherem o imposto X, dentro do prazo Y, terão direito a um
abatimento Z". Sanção não é apenas castigo, pena, represália e, portanto, deve ser
definida: "Sanção é a conseqüência, favorável ou desfavorável, proveniente do
cumprimento ou da transgressão de uma norma". O termo sanção vem do latim sanctione,
isto é, santificar, respeitar a lei (sanctio legis). A sanção, enfim, é a consagração de uma
norma pela coletividade. Podem as sanções ser de várias espécies, resumidas a quatro: a)
sanções místicas, b) sanções éticas, c) sanções satíricas, d) sanções jurídicas.
As sanções místicas são os castigos oriundos da desobediência nos imperativos
relacionados com a religião, acarretando a necessidade da expiação dos pecados pelo
infrator.
As sanções éticas referem-se a infrações dos hábitos sociais, sujeitando o agente a
sofrer o remorso, o arrependimento ou a reprovação da opinião pública.
As sanções satíricas constituem a conseqüência, a reprovação social de certos
procedimentos que acarretam o ridículo para o agente, por exemplo, a vaia, o riso, a
pilhéria.
As sanções jurídicas são aquelas realmente disciplinadas pelo Direito e, portanto,
pelo próprio Estado.
Desnecessário insistir que suas conseqüências são muito mais graves.

Norma Jurídica Atípica


Norma jurídica elaborada sem a participação dos órgãos públicos dotados de
competência legislativa. Dividem-se em normas jurídicas atípicas primárias e normas
jurídicas atípicas secundárias. São exemplos das primeiras os contratos coletivos de
trabalho e as sentenças normativas dos tribunais trabalhistas; das segundas, são
exemplos os contratos individuais e as sentenças individuais. São as normas concretas, a
que se refere Hans Kelsen, estabelecidas "para regular a conduta recíproca, estatuindo
um certo comportamento mútuo".

Norma Jurídica Coercitiva


Também denominada jus cogens ou norma imperativa, a norma jurídica coercitiva é
aquela que estabelece uma ação ou omissão indisponível, de cumprimento obrigatório
conforme o dispositivo legal de forma que as partes envolvidas na relação jurídica não na
podem alterar.

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A norma jurídica coercitiva limita, portanto, a autonomia da vontade individual, sendo
taxativa. A norma coercitiva divide-se em várias espécies: proibitivas, preceptivas,
taxativas e ab-rogatórias

Norma Jurídica Dispositiva


A norma dispositiva, também chamada facultativa, é aquela que se limita a declarar
direitos, autorizar condutas ou atuar em casos duvidosos ou omissos. É a norma que
Paulino Jacques denomina paracoercitiva ou jus dispositivum, cuja invocação é optativa.
Enquanto as normas coercitivas dividem-se em proibitivas, preceptivas, taxativas e ab-
rogativas, as normas dispositivas são, simplesmente, declarativas, permissivas,
interpretativas e supletivas

Norma Jurídica Imperfeita


Norma que não invalida o ato viciado nem comina sanção desfavorável ao seu
transgressor, por razões de natureza social. O Art. 1.551, Invalidade do Casamento -
Casamento - Direito Pessoal - Direito de Família - Código Civil - CC – Lei nº. 10.406/2002
ilustra bem tal conceito. Embora o contraente assuma o matrimônio em idade legalmente
imprópria para o casamento, este não será invalidado, nem será cominada sanção, se
resulta gravidez da união. A razão é óbvia: proteger o nascituro.

Norma Jurídica Menos do Que Perfeita


Norma que não invalida o ato viciado, mas impõe uma sanção ao agente transgressor.
Embora este seja punido, a sanção é relativamente branda, porque a eficácia do ato
permanece. Exemplo: Art. 225 do CC-Antigo. Como se observa, o casamento é
preservado, mas o contraente perde o direito referido no artigo.

Norma Jurídica Perfeita


Norma cuja sanção é rigorosamente proporcional ao seu cumprimento (sanção premial)
ou descumprimento. Se um ato jurídico transgride as formalidades e requisitos
intrínsecos exigidos pela lei, a norma denominada perfeita impede que ele produza
efeitos.

Norma Penal em Branco


Norma cujo preceito é complementado por outra norma. Embora a sanção que ela
impõe seja precisa, esta somente será aplicada quando transgredida a norma
complementadora. A pena é cominada à transgressão de uma norma ter vigência no
futuro

Coercibilidade da Norma Jurídica


Do latim coercitio, coerção.
Ao contrário da norma moral stricto sensu, a norma jurídica autoriza o exercício de
uma pretensão. Referida autorização compreende não só a coação, dirigindo-se à
vontade, exercendo constrangimento sobre a consciência daquele que infringiu a norma, e
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então, falamos da vis compulsiva, como também a coerção, isto é, o emprego da força
física pelo próprio Estado, caso em que surge a vis corporalis. A norma apresenta uma
sanção, que é um de seus elementos estruturais; esta sanção será aplicada mediante
coação ou mediante coerção.

A norma jurídica é a célula do ordenamento jurídico (corpo sistematizado de regras de


conduta, caracterizadas pela coercitividade e imperatividade). É um imperativo de
conduta, que coage os sujeitos a se comportarem da forma por ela esperada e desejada.

A norma jurídica apresenta-se dividida em duas partes:

Suporte fático ou conduta: que é o conjunto de elementos de fato previstos


abstratamente na norma, cuja ocorrência é imprescindível à incidência da regra jurídica
no caso concreto;

Conseqüência jurídica ou sanção: que estabelece a vantagem (direito subjetivo) a ser


conferida a um dos sujeitos da relação, e a desvantagem correlata (dever jurídico) a ser
suportada pelo outro, ou outros, sujeitos dessa mesma relação.

 Não é toda norma - jurídica ou não - que implica em uma conduta e uma sanção. Há
normas que têm como função orientar ou dificultar certos atos, sem sentido
estritamente normativo. Como faz o Código Civil ao definir a classificação das
coisas.

No entanto, o tipo de sanção é diverso. E o que distingue as normas jurídicas das demais
normas (morais, religiosas e de controle social - este último grupo é motivo de
controvérsia na doutrina) é a sua cogência, isto é, a sua obrigatoriedade. O cumprimento
da norma jurídica é imposta pelo Estado. As demais normas produzem sanções difusas,
isto é, pela própria sociedade. Exemplo: o descumprimento de uma lei pode resultar em
prisão ou multa impostas pelo Estado. O descumprimento de uma norma moral, como a
solidariedade, pode resultar em má reputação, na comunidade, do agente que o causa por
ação ou omissão, mas o Estado não impõe sua observância.

Estruturalmente: Se A + B + C, então Cj:, onde A, B e C são os elementos de fato, A + B +


C é o suporte fático (conjunto dos elementos de fato) e, Cj, a conseqüência jurídica.

Ou graficamente:

Aparecimento do fenômeno jurídico demonstrado através do Diagrama da Norma


Jurídica.

P
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/
Fs + Va => Nj -> Ft = D --
\
Ñp - C - S

Fs = Fato social: Tudo que o homem faz e extereoriza. Tudo que ocorre na sociedade.

Ft = Fato temporal: São fatos sociais reproduzidos no tempo.

Va = Valor agregado: É o valor que agente agrega as coisas. A importância das coisas para
a sociedade, ou de pessoa para pessoa.

Nj - Norma jurídica: São condutas estabelecidas para todos.

D = Direito: Orienta condutas. Fruto da convivência humana.

P = Prestação: A aceitação da norma. O apoio.

Ñp = Não prestação A não aceitação da norma. Transgredir.

C = Coerção: É o uso da força pelo direito.

S = Sanção: É a punição. Se você não cumpre a conduta, você é sancionado.

21/02/2011

RAMOS DO DIREITO

1. Introdução

A ordem jurídica é unitária, mas para estudá-la são demarcados ramos. Os ramos
do direito são normalmente agrupados ou no direito público ou no direito privado. A

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distinção entre público e privado vem de Roma, do jurisconsulto Ulpiano (Inst. 1.1.4 - D.
1.1.1.2.):

Todavia, há que se dizer que existem correntes na atualidade que chegam mesmo a
questionar a validade da bipartição, que se valia de uma análise do conteúdo do interesse
tutelado (interesse privado ou público) para categorizar um ramo como público ou
privado. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinet. (O direito público é o que respeita à organização do
Estado romano; o privado é o que concerne à utilidade dos particulares.)

Há diversos critérios para diferenciar regras de direito público e de direito


privado. Os três mais difundidos são:

 Critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado;


 Critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes
públicos na relação jurídica; e
 Critério da posição dos sujeitos: ius imperii (poder de império) e paridade entre os
sujeitos da relação jurídica.

Ainda que nem todas as regras de determinada categoria sejam classificáveis como de
direito público ou privado, pode traçar-se a seguinte divisão:

2. Quadro Geral

Público
Internacional
Privado

1. POSITIVO
D Constitucional
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I Administrativo
R Público Penal
E Financeiro
I Nacional Processual
T Trabalhista (*)
O
Civil
Privado
Comercial

2. NATURAL

(*) Para alguns doutrinadores, o Direito do Trabalho é um direito “misto”, por tratar do
interesse de particulares mas sob a intervenção do Estado.

3. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

O Direito Positivo é o conjunto de normas reconhecidas e efetivamente observadas na


época, por determinado povo, ou que regem as relações do homem na sociedade civil.

Direito Natural é aquele que se compõe de princípios inerentes à própria essência


humanas. É constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito Positivo é
constituído, não por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito positivo, mas pelos
princípios fundamentais do Direito Positivo os princípios que constituem o Direito
Natural são entre outros: "o bem deve ser feito", "não lesar a outrem", "dar a cada um o
que é seu", "respeitar a personalidade do próximo", "as leis da natureza", etc., revela ao
legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão
ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico
substancialmente justo o Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem
é formulado pelo Estado como o adjetivo natural indica, é um direito espontâneo, que se
origina da própria natureza social do homem que é revelado pela conjugação da
experiência e razão é constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, seu
caráter é universal, eterno e imutável e pertencem a todos os tempos, não são
elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque pertencem à própria
natureza humana; "o direito de reproduzir" "o direito de constituir família" "direito à
vida e à liberdade"... independe de ato de vontade por refletir exigências sociais de
natureza humana, comuns a todos os homens o direito natural não pode ser afetado por
qualquer lei, pois, é um conjunto de normas jurídicas promulgadas, isto é, oficializadas
pela inteligência governante de conformidade com o sistema ético de referência da
coletividade em que vigora o Direito Natural é o direito legítimo, que nasce, que tem
raízes, que brota da própria vida, no seio do povo.

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O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, já evidencia o sentido da
expressão, qual seja, o de preceitos de convivência criados pela própria Natureza e que,
portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo
Estado (jus positum). Enquanto o direito positivo integra a lei humana, o direito natural
seria, na cristalina proposição de Ulpiano, "... quod natura omnia animalia docuit" (Inst. 1,
2, de jure nat. et gent. et civ.; I. 1 § 3 D. 1, 1, de iust. et iure). Já entre os gregos
antigos a idéia de um direito natural, colocado acima da lei positiva, transparece na
incisiva síntese de Heráclito de Éfeso: "Todas as leis humanas se alimentam de uma, qual
seja, a divina; esta manda quando quer, basta a todos e as supera".
Na Idade Média, Santo Tomás de Aquino distinguia três espécies de leis: a lex
aeterna ou razão divina, que governa o mundo; a lex naturalis, inserida por Deus no
coração do homem e feita sob medida para a natureza deste, e, finalmente, a lex
humana, criada pelo homem conforme os preceitos da lei natural. Em face desta estreita
dependência entre a lei positiva e a lei divina, surgiu a supremacia da Igreja sobre o
Estado, cristalizada na "teocracia" de Bonifácio VIII.
Tal doutrina foi combatida por Dante Alighieri (teoria dos dois Sóis) e por Marsílio de
Pádua (independência do Estado perante a Igreja). Com o Renascimento e a Reforma,
separaram-se Direito e Teologia, e nisto fundamentou-se Hugo Grócio para construir
uma doutrina de direito natural fundada na razão humana. No século XVII firma-se a
escola do direito natural fundada num racionalismo eminentemente abstrato, que,
partindo dos fundamentos do Direito, elaboraria a moderna concepção de Estado de
Direito liberal-burguês. Nesta linha de pensamento destacam-se John Locke, Thomas
Hobbes e Samuel Pufendorf. Segundo John Locke, todos os homens possuem, por
natureza, os direitos inerentes à liberdade, à igualdade e à propriedade, competindo ao
Estado tão-somente tutelar tais prerrogativas naturais. Para Hobbes, a natureza impôs
aos homens, tomados isoladamente, um estado de natureza em que a agressividade seria
a tônica: homo homini lupus (o homem é lobo do próprio homem), quando em liberdade
absoluta, sendo natural, portanto, a existência de um poder férreo que minimize esta
tendência deletéria. Já Pufendorf distingue o Direito da Teologia, bem como o direito
natural do direito positivo, identificando ao primeiro os direitos inatos ao homem e, ao
segundo, os direitos adquiridos. No séc. XVIII destacam-se Charles Secondat (Barão
de Montesquieu) ou, simplesmente, Montesquieu, e Jean-Jacques Rousseau, ambos de
grande significado para a Revolução Francesa, e para novas concepções sobre o direito
natural. Em sua obra portentosa O Espírito das Leis, Montesquieu examinou,
detidamente, as leis e as instituições dos povos, justificando-as à luz das circunstâncias
sociais e até ambientais que as teriam originado, enquanto Rousseau, em O Contrato
Social, sugere a hipótese da passagem de um estado de natureza, de liberdade natural,
para um estágio societário. Diz ele: "O homem nasce livre, mas em toda parte está
aprisionado!" Vejamos: como Locke, Rousseau acredita que o homem surge num estado de
liberdade absoluta, chamado estado de natureza, no qual, também, a felicidade seria
absoluta. Ao surgir a vida em sociedade, o homem perde tal liberdade e se corrompe.
Tais idéias de Rousseau encontram-se bem expostas em seus livros O Contrato Social,
Discurso sobre a Origem da Desigualdade Entre os Homens e Nova Heloísa. O homem,
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diz ele, é um bom selvagem, sua natureza é sadia, mas a sociedade o corrompe. Ora, é a
liberdade dos bons tempos que o faz bondoso; portanto, a sociedade política conveniente
é aquela que garante a mais ampla autonomia individual. Perdida a liberdade natural, a
restauração do caráter do homem se faz com a liberdade civil, ideal maior do Estado.
Passa a liberdade, então, a ser um fim em si mesma, e a própria sociedade nada mais é do
que o objeto de um contrato, fruto da vontade e não de uma inclinação natural. A própria
família somente se mantém unida em razão de laços contratuais. O individualismo
rousseauniano reduz, então, o casamento a um contrato que, como qualquer outro, pode
ser rescindido ou resilido pelas partes. Daí, o divórcio. O Estado só é legítimo, continua a
doutrina de Rousseau, quando protege os direitos naturais do homem, em especial a
liberdade.
Grande, portanto, a influência de Rousseau na formulação da "Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão".
Modernamente, negando a existência do direito natural, surge a Escola de Viena,
tendo à frente o neopositivista Hans Kelsen, criador da célebre doutrina pura do direito,
para a qual o direito positivo deve estar a salvo de qualquer juízo de valor.
Curiosa e muito bem posta é a colocação do Prof. Goffredo Telles Jr. a respeito do
direito natural. Direito natural, diz ele, é o direito positivo consentâneo com a moral
social, conjunto de bens soberanos de uma determinada sociedade. Se o direito positivo
corresponde àquilo que a comunidade deseja, resta evidente que não é um direito
artificial, imposto pela força bruta, mas natural, acatado espontaneamente, porque
legítimo.

26/02/2011
4. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

Direito Internacional Público

1. Histórico

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Na Antigüidade Pré-Clássica as relações entre os povos eram ligadas aos
conflitos oriundos da guerra e da paz. As exceções eram as relações de comércio,
especialmente as que existiam entre os povos babilônicos.
As relações entre os Estados somente irão surgir após a criação das
cidades-estado gregas. É na Antigüidade grega que surgem os primeiros institutos
do Direito Internacional: o asilo, os representantes diplomáticos negociadores etc.
A maior contribuição gregas ao direito Internacional foi no campo filosófico, O
estoicismo guardava claros princípios de cosmopolitismo, defendendo a
possibilidade filosófica da coexistência pacífica entre os povos de nacionalidades
diferentes.
Em Roma, na fase áurea do Império, todas essa idéias de ralações entre
os povos foram incorporadas às estruturas do Direito e, mais tarde, através do
Cristianismo, difundidas. Essa difusão, associada aos princípios do Direito Natural,
marcou toda a Idade Média.
São Tomás de Aquino, com seu conceito de escolha, formulou a idéia de
liberdade positiva. Este diferia da liberdade negativa proposta pelo Estoicismo
grego. O conceito tomista de escolha pressupunha o de responsabilidade,
desconhecido na Antigüidade.
A clara noção de Estado, semelhante à que temos hoje, surgiu em
meados do séculos XVII, após os Tratados de Westphalia (1). Estes foram
pautados pelas reflexões de Hugo Grossius:
a) Os Estados são responsáveis pelos acordos que assinam.
b) Cada Estado pode agir de qualquer forma desde que não lese outro.
c) Soluções pacíficas de controvérsias internacionais através de laudos
arbitrais.
d) Convivência pacífica entre os Estados, respeitando a soberania de
cada um.
e) Respeito à religião e às casas dinásticas de cada Estado.
Esses princípios irão fundar o próprio Direito Internacional e
permanecem até hoje.

1.1. Realidade Internacional - Séculos XIX e XX


Os dois séculos guardam grandes diferenças do ponto de vista do
Direito Internacional:
a) Multiplicidade de Estados.
b) Soberania Limitada - limitação de direito e deveres dos Estados.
c) Positivação das Normas do Direito Internacional.
d) Proliferação das Organizações Internacionais - decorrente da
vontade soberana dos Estados.

2. Definição

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A definição de Direito Internacional Público pode se dar a partir de
vários critérios:
a) Critério Pessoal - em função dos sujeitos que atuam, elaboram e
aplicam o direito. Assim, seria o direito dos Estados. Contudo, nessa definição, as
organizações internacionais, por exemplo, ficam fora.
b) Critério Técnico-Processual - diz respeito à elaboração das normas
de Direito Internacional. Assim seria “aquele que nasce dos Estados” (Hans Kelsen).
Contudo, as relações internacionais não são tão complexas assim; não dependendo
somente da vontade; o silêncio pode gerar efeitos nas esfera internacional.
c) Critério do Conteúdo - ao alcance das normas. Assim, seriam matéria
da Direito Internacional aqueles temas que dizem respeito a mais de um Estado.
d) Critério da Validade Espacial - é mais aberto e mais amplo. Seria o
conjunto de normas jurídicas materiais cujo âmbito de validade ultrapasse o
território de um Estado.
Segundo a professora Elizabeth de Almeida Meireles esse último seria o
critério mais aceito e válido.

3. Classificação
Teórico x Positivo ou Prático

Natural - normas que proliferam na natureza.


Teórico
Racional - aceitação pela razão.

Positivo - escrito com normas definidas.


Prático - costumes internacionais que independem da positivação.
De acordo com as áreas pode ser classificado:
a) Direito Internacional Administrativo - crescimento e especialização
do Direito Internacional. Tribunal administrativo das Nações Unidas. Organizações
internacionais e seus funcionários (Tribunal de Genebra).
b) Direito Penal Internacional - projeção extraterritorial das normas
penais nacionais. Direito de Asilo e extradições. Direito Internacional Penal:
convenções e tratados que tipificam crimes entre todos os Estados que
convencionaram. Coíbe: escravidão e tráfico de mulheres, pirataria aérea,
destruição do patrimônio histórico. Tribunal Penal Internacional: seu estatuto
estabelece os crimes contra a humanidade.
c) Direito Substantivo Internacional - por oposição ao direito
processual internacional. (Direito Processual - normas procedimentais). Direito
substantivo: consolidação dos princípios utilizados.

3.1. Direito da Guerra X Direito da Paz

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O Direito da Paz é a normalidade das relações entre os Estados. É um
conjunto de regras que regem os estados em épocas de normalidade de relações.
O Direito da Guerra pode ser:
a) Restabelecimento da situação anterior que tenha sido perturbada.
b) Amenização dos efeitos cruéis da guerra sobre os combatentes e
sobre as populações civis.
A guerra não é um ato jurídico ou anti-jurídico. É um fato, ajurídico, da
vida dos Estados.

3.2. Direito Internacional Geral X Regional


Normas comunitárias na União Européia (disciplina autônoma)

3.3. Direito Internacional Geral X Direito do Desenvolvimento


Desenvolvimento: não se pode tratar de forma igual os desiguais.

4. Atos Jurídicos Internacionais


Fatos jurídicos internacionais vão ocorrer no mundo fático da
comunidade internacional se que qualquer Estado tenha praticado um ato jurídico.
São atos que surgem independentemente dos sujeitos internacionais (rios que
fazem fronteiras, elementos geográficos, satélites artificiais que caem no
território de outro etc). Estes atos geram conseqüências internacionais.

4.1. Atos Jurídicos Unilaterais


Os atos podem ser Atos Jurídicos Unilaterais, nascidos da vontade de
apenas um Estado. Não geram grande conseqüência internacionais. Eles podem ser
de dois tipos: Internos, que não podem ser objeto de questionamento, ou Externos,
que ai sim podem gerar alguma conseqüência, sendo assim tratados como um tipo de
fonte do Direito Internacional.
Os Atos Jurídicos Internacionais possuem três elementos:
a) Manifestação de vontade de um único sujeito internacional;
b) manifestação autônoma, não ligada a qualquer outro Estado, e
c) que não criem obrigações para terceiros, obrigando apenas aquele
Estado que o pratica
Têm repercussões e estão incluídos como fontes pelo Artigo 38 do
Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
Os Atos Jurídicos Internacionais classificam-se em:
a) Formais - são atos escritos, contidos em um documento. Podemos
chamá-los a grosso modo de notificações, pois é a forma como se exteriorizam.
I - Protestos - podem ser originados por vários atos ou causas.
II - Promessas - um Estado se compromete a tomar determinadas
atitudes em função de certos acontecimentos.

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III - Atos de Reconhecimento - a doutrina americana aceita que
tenha apenas efeito declaratório. Seus efeitos são mais práticos.
IV - Renúncia - o Estado abre mão de certos direitos; não gera
obrigações, apenas direitos para terceiros.
b) Silêncio - cria obrigações para aquele que de veria se manifestar e
não o fez. É uma presunção jurídica típica do Direito Internacional.
Os atos jurídicos internacionais podem tanto constituir costumes quanto
alterá-los. Esses atos podem ser lícitos ou ilícitos. No segundo caso, o Estado
responde por eles.

4.2. Tipos de Atos Internacionais


Os Atos Internacionais podem ser:
a) Tratado - é o acordo internacional celebrado por escrito, entre
estados, regido por normas de Direito Internacional; estão excluídos os tratados
celebrados com organizações internacionais. Tem um nome próprio, geralmente
levando o nome do local onde foi celebrado. Tratado e Convenção não têm
diferenças técnicas ou jurídicas.
b) Declaração - ato unilateral de um Estado que cria direitos para
terceiros e obrigações para si. Também pode ser uma declaração de princípios
celebrada entre dois ou mais estados. Não é cogente, apenas fixa princípios; de
caráter ético, não obrigatório.
c) Pacto - podem adotar princípios de Declarações.
d) Acordos - ajustes entre pessoas internacionais, podendo ser
bilaterais ou multilaterais.
e) Protocolos - instrumentos secundários e adicionais. Tratam de
questões específicas e complementares, Podem ser revistos (Protocolo Dinâmico) e
alterados sem necessidade de alterar o próprio tratado do qual o protocolo faz
parte.
f) Troca de Notas - entre agentes diplomáticos com capacidade
específica. Objetiva, por exemplo, estabelecer datas uniformes para a contagem de
prazos para negociações.
g) Atos Gerais - instrumentos que resumem conferências
internacionais, visando divulgar suas conclusões.
h) Cartas - tratados e convenções como outros quaisquer.
i) Concordata - qualquer acordo celebrado com a Santa Sé

4.3. Classificação dos Atos Internacionais


Os atos internacionais podem ser classificados de diversas formas:
a) Quanto ao número de partes - os atos podem ser bilaterais,
plurilaterais ou multilaterais (classificação discutida, mas sem muita função
prática). Os tratados multilaterais, ou plurilaterais exigem “depósito” na ONU; os
bilaterais não o exigem.

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b) Quanto à Substância - podem ser Tratado-Contrato ou Tratado-Lei.
I - Tratado-Contrato - menor importância; em geral, refere-se a
questões de fronteira ou de litispendências imediatas entre dois países.
II - Tratado-Lei - tem maior importância, com um objeto
preponderante; tendem a tornar-se obrigatório sem âmbito interno. Regulam as
atuações do Estado a seus interesses soberanos.
b) Quanto à Substância - podem ser Tratado-Contrato ou Tratado-Lei.
c) Quanto à Possibilidade de Adesão - podem ser Fechados ou
Abertos.

5. Tratados Internacionais

5.1. Elaboração dos Tratados Internacionais


O processo de elaboração dos tratados internacionais é semelhante ao
das leis internas do país.
Entre os estados não existe subordinação, mas sim uma relação de
coordenação. Os estados são juridicamente iguais entre si; assim, é necessário o
consentimento dos estados para o processo de aprovação de um tratado. Essa
igualdade faz com que o processo de gênese seja complexo e demorado.
Esse processo é composto, basicamente, de duas fases, subdivididas em
outras tantas:
a) Anterior ao Consentimento - negociação; fase que acompanha uma
série de conferências; é o início da discussão. Surgimento das Resoluções (não
obrigatórias), Minutas.
b) Posterior ao Consentimento - redação; fase muito mais fácil devido
à existência das minutas. Os tratados têm três partes principais:
1) Preâmbulo - suas razões
2) Dispositivos - norma de o conteúdo, datas para entrada em vigor,
objetivos etc.
3) Profissão de Fé - declaração de boa-vontade por parte dos Estados
para o cumprimento do tratado
Os estados não têm prazo para a ratificação dos tratados. Caso não
queira ratificar, não sofre conseqüências jurídicas, podendo existir conseqüências
políticas. Um exceção quanto ao prazo é quanto as Convenções da OIT, que têm
natureza especial, com prazo de 12 meses para ser ratificadas, podendo ser
prorrogadas por mais 12 meses.

5.2. Condições de Validade dos Tratados Internacionais


As condições de validade dos tratados internacionais são:
a) Capacidade das Partes Contratantes - a Convenção de Viena (Artigo
2) deixa claro que somente os Estados podem ser parte em um tratado. Os Estados
Federais também têm essa capacidade, o contrário deve ser comunicado

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internacionalmente, desde que isso seja comunicado. A Convenção de Viena não
admite as organizações internacionais, Mercosul por exemplo, como para de um
tratado internacional.
b) Capacidade do Representante
c) Consentimento Mútuo - não se admitem vícios; geram nulidade do
tratado (dolo, corrupção do representante, erro, coação exercida sobre o
representante).
d) “Ius Cogens” - harmonia entre os tratados e uma norma imperativa
do Direito Internacional geral.
e) Objeto Lícito e Possível - a possibilidade no Direito Internacional é
mais restrita que no Direito Interno.
f) Não Têm Efeito Retroativo.

5.3. Efeitos dos Tratados Internacionais


Não há discussão de que o tratado tenha efeito sobre os estados parte.
Há um efeito associativo, onde as partes ficam obrigadas por aquilo que queriam
quando estipularam o tratado.
Quanto ao terceiro, antigamente presumia-se que se este não praticava
um ato contrário, ele aceitava o tratado. Hoje, entende-se que o tratado pode criar
direitos, mas não obrigações, para terceiros. Os tratados somente vinculam aqueles
que o aceitam.
Nada impede que uma regra adotada em um tratado torne-se uma regra
do costume internacional, que torna-se obrigatória pela vinculação pelo costume.
Quanto ao Tempo, os tratados não retraem, havendo algumas exceções.
Quanto ao Espaço, os tratados obrigam cada uma das partes de um Estado, como
um todo, também há algumas exceções.
Quando houver conflito entre as normas internacionais ratificadas pelo
governo federal com as normas locais, o tratamento é o mesmo dado pelo Direito
Internacional Privado: resolução pelos tribunais locais, como se envolvesse
particulares.

5.4. Revisão dos Tratados Internacionais


Geralmente a revisão de um tratado dá-se via notificação. Nos tratados
multilaterais deve-se mandar notificar a todos os estados membros, sendo que a
revisão deve ser aceita pela sua maioria absoluta.

5.5. Extinção dos Tratados Internacionais


Denúncia é o ato pelo qual um Estado se retira de um tratado. É
necessário que esta saída seja permitida e que os outros estados aceitem a
denúncia.

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Reserva é uma declaração unilateral feita por um Estado, devendo ser
aceita por todos os países participantes. Hoje, há uma tendência no sentido de
impedir as reservas.

6. Responsabilidade dos Estados


A responsabilidade clássica dos Estados resolvia-se pela reparação
pecuniária. Inicialmente a responsabilidade era admissível penas nos atos ilícitos;
isto tanto por atos de um Estado contra outro Estado, quanto por atos de um
Estado por atos contra cidadãos de outro Estado.
Contudo, com o passar do tempo, este critério mostrou-se insuficiente.
Assim, chegou-se a um conceito que prevalece hoje: além da responsabilidade por
atos ilícitos, passou-se a considerar a Responsabilidade Objetiva (uma vez
verificado um dano e um nexo causal pode-se responsabilizar um Estado).
Nos anos 80 surgiu um novo conceito, que não chegou a ser adotado: o da
Responsabilidade Irrestrita dos Estados por atos de qualquer cidadão, seja a
serviço do Estado ou não. Nesta proposta. não havia a necessidade do nexo causal,
bastando uma tênue conexão entre o agente e o Estado.
Hoje, dada a complexidade das relações internacionais, o nexo causal
mostra-se insuficiente, tornando-se cada vez mais difícil de ser provado. Contudo,
continua sendo o único critério.

7.Solução Pacífica de Controvérsias


A guerra não é um ato jurídico ou anti-jurídico. É um fato, ajurídico, da
vida dos Estados. Assim, é impossível coibir totalmente a guerra.
Uma idéia plausível para o fim dos conflitos entre os Estados foi
elaborado após o final da Segunda Guerra Mundial, sendo que é adotado até hoje
pela Organização das Nações unidas (ONU). Visa criar mecanismos para tentar, ao
máximo, impedir a realização da guerra:
a) Guerra tolerada apenas em caso de legítima defesa.
b) Antes do conflito armado, tentativa de esgotar todas as
possibilidades de soluções pacíficas (negociação, conciliação, mediação, arbitragem
etc.).

8. Sujeitos do Direito Internacional


A soberania pode ser:
a) Interna - autonomia.
b) Externa - Independência.
Compromissos internacionais - fontes de obrigações jurídicas entre os
Estados.
Os Sujeitos para o Direito Internacional são:
a) Estados
b) Organizações Internacionais

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c) Santa Sé (2)
d) Indivíduos - (humanidade) direito à vida, liberdade, propriedade etc.
Não pode haver discriminação contra as minorias. Respeito aos Grupos
Autóctones, que possuem peculiaridades étnicas, lingüísticas, culturais etc.
Em essência é sujeito do Direito Internacional aquele indivíduo que tem
capacidade jurídica para tal. A capacidade jurídica nasce a partir do estatuto de
criação junto a uma organização internacional.
Há a proteção e tutela de bens jurídicos destinados às gerações
futuras: bens ambientais, culturais, históricos paz, etc.

9. Fundamentos do Direito Internacional


Os Fundamentos do Direito Internacional são as razões que levam os
Estados a respeitar e a se submeter ao direito internacional. Contudo, o Direito
Internacional não tem elementos para um constrangimento efetivo para exigir seu
comprimento. Os fundamentos são fontes em sentido remoto.
Esses fundamentos são baseados em sistemas:
1) Jusnaturalista
a) Teológicos - direito é oriundo de Deus e transcende o homem.
b) Axiológicos - valor absoluto da Justiça, uma só para todos os povos;
dela derivam, vários sistemas de Direito.
c) Racionalista - não é imposto ou descoberto, mas criado pelo homem.
d) Biológico - os mais fortes impõem-se sobre os mais fracos.
e) Panteísta - direito pautado pela razão universal e não humana. A lei
não emana, mas paira no ar.
2)Voluntarista - é a vontade dos Estados que faz o Direito
Internacional. O direito é imposto pelo Estado no âmbito interno. Esse sistema tem
duas teorias: auto-limitação e vontade comum.
3) Normativista - o direito é válido pela simples expressão da lei. Segue
o princípio Kelseniano de que o Direito tem que ser positivado, constituído a partir
de uma norma fundamental. É transcendental e não precisa de demonstração. Aqui
há a prevalência da ordem jurídica interna dos Estados sobre a ordem
internacional. A norma fundamental do Direito Internacional é a norma costumeira,
havendo uma ordem hierárquica: norma costumeira - direito prático - tribunais
internacionais.
4) Ecléticos - a base do direito é um consenso geral (expresso ou
tácito). o consenso geral autoriza o Parlamento a legislar, sempre em virtude de um
direito consuetudinário. Pressuposição de interesses comuns de todas as nações do
mundo. Cumprimento da regra segundo a consciência das Nações. O Direito
Intencional tem uma força obrigatória e a guerra nega essa forçam, mas sim
justifica porque vai contra ela. Necessidades (biológicas, sociais etc) obrigam os
Estados a terem relações.

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10. Fontes do Direito Internacional
Há muita controvérsia sobre quais seriam as fontes do Direito
Internacional. Contudo, há um certo consenso sobre:
a) Fontes Materiais - legislação e jurisprudência dos estados.
b) Fontes Formais - tratados, acordos etc.
c) Costumes -
d) Jurisprudência - fonte acessória.
e) Doutrina - pareceres opiniões, textos acadêmicos.

(1) Tratado de Westphalia (1648) - Tratado que põe fim à Guerra dos Trinta
Anos. Com ele é feito um novo desenho do mapa político da Europa. Nesse momento é
reconhecida a soberania dos territórios e dos governos constituídos. É também nesse
momento que passa a haver uma maior tolerância entre as diversas correntes
religiosas da época.
(2) A independência da Santa Sé é reconhecida pelo Tratado de Latrão, do final
dos anos 20.

10. Artigos da CF/88 que dispõem sobre as relações internacionais no Brasil

PREÂMBULO: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional


Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos,
sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.

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Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica,
política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações.
Art. 5º- ...
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - “...”
§ 4º - “...”
Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações
internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras
transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;
...
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes
diplomáticos;
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional;
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o
Distrito Federal ou o Território;
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do "exequatur" às cartas
rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente;
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
II - julgar, em recurso ordinário:
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um
lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

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III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa
domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base
na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e
destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa
de qualquer destes, da lei e da ordem.
"§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes,
além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade
e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os
deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares,
consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força
de compromissos internacionais e de guerra."
"Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre,
devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados
pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será
regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se
referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:
b) os acordos internacionais;
ADCT: Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos
direitos humanos.
Art. 52. Até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192, III, são
vedados:
Parágrafo único. A vedação a que se refere este artigo não se aplica às autorizações
resultantes de acordos internacionais, de reciprocidade, ou de interesse do Governo
brasileiro.

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Direito Internacional Privado


1. Direito Internacional Privado - Noção e Fundamento
Segundo Ulpiano, o Direito divide-se em:
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a) Direito Privado - uma relação cujo objeto interessa a alguém em particular;
devido a isso o Estado não está presente.
b) Direito Público - aquele cujo interesse é de todos, coletivo. O Estado está em
um pólo e os indivíduos em outro.
c) Direito Internacional
I - Público - interessa ao todo internacional, à coletividade de Estados. Seus
sujeitos são: os Estados, as Organizações Internacionais e a Santa Sé.
II - Privado - estuda o mesmo objeto do Direito Privado Comum, incorporando
elementos estrangeiros.
1.1. Ordens Jurídicas Independentes
Um fato que envolva elementos estrangeiros, em dois países, gera efeitos em cada
um deles (conflito de leis no espaço). As ordens jurídicas são independentes,
exclusivas (desenvolvem-se de acordo com a vontade do país em que valem) e
relativas (porque o que é Direito em um país, pode não ser no outro). Há casos, com
elementos estrangeiros, os quais se decidem internamente com a lei de outro
Ordenamento (quando este indicar).
a) Fatos Comuns ou Nacionais - fatos ligados a apenas uma ordem jurídica,
gerando efeitos apenas dentro de um país, estudado pelos “ius comuns”.
b) Fatos Multinacionais ou Mistos - fatos ligados a mais de uma ordem jurídica,
gerando efeitos em mais de um país, estudado pelos “ius specialis”, do qual o Direito
Internacional faz parte. Os fatos deste tipo geram os conflitos de leis no espaço.
Conflito de Leis no Tempo - quando duas normas, do mesmo ordenamento, versam
sobre uma matéria de forma contraditória. É resolvido através da disciplina Direito
Intertemporal.

2. Conceito de Direito Internacional Privado


2.1. Conceito
Segundo o professor Werner Goldshimidt: “O Direito Internacional é o conjunto
dos casos jusprivatistas com elementos estrangeiros e suas soluções, descritos,
os casos e soluções, por normas inspiradas no método indireto, analítico e sintético
judicial, e baseadas, as soluções e suas descrições, no respeito ao elemento
estrangeiro”.
Essa definição pode ser dividida em três partes.
2.1.1. Foco
“(...) casos jusprivatistas com elementos estrangeiros (...)”.
O Direito Internacional estuda exclusivamente questões ligadas ao Direito Civil,
“contaminadas” por, pelo menos, um elemento estrangeiro (casamento,
nacionalidade, local da morte, local dos bens etc). Esse elemento estrangeiro é
fundamental; é ele que diferencia o Direito Internacional Privado do Direito
Privado Comum.

2.1.2. Método
“(...) método indireto (...)”.
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As normas do Direito Internacional privado são norma indiretas (1): exclusivas
para resolver o conflito de leis.
As normas indiretas, ou normas de Direito Internacional, sempre remetem para o Direito
Material de um país. Nunca haverá a remissão para uma norma de Direito Internacional
de outro país. Essa remissão é proibida pela Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 16:
“Quando (...) se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta,
sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.Quanto às leis
processuais, as normas instrumentais sempre serão as do país onde for proposta a ação
(“Lex Fori”).
As normas indiretas estão, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto-Lei nº. 4.657 de 04/09/1942). Lá estão as regras básicas para a aplicação
das leis estrangeiras, eliminando o conflito de leis no espaço:
Tipos de Normas Lei Latim
Direito de Família Domicílio da pessoa “Lex Domicili”
Direitos da Domicílio da pessoa “Lex Domicili”
Personalidade
Direitos Reais Onde a coisa está situada “Lex Rei Sitae”
Direitos Obrigacionais Onde a obrigação foi“Locus Regit Actum”
constituída “Locus Regit Contractum”
Direito de Sucessões Último domicílio do“Lex Domicili”
falecido / desaparecido
Direitos da Pessoa Lei do país onde se“Locus Regit Actum”
Física constituíram

Quanto aos Direitos Obrigacionais, a previsão legal está no Artigo 9 da Lei de


Introdução. Esse Artigo tem, entre o caput e o §2, uma aparente contradição:
a) Caput - Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que
se constituírem - destina-se às contratações entre presentes.
b) §2 - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que
residir o proponente - destina-se às contratações entre ausentes.

3. Objeto do Direito Internacional Privado


São temas do Direito Internacional Privado: nacionalidade, Estatuto do
Estrangeiro, direitos adquiridos em outras ordens jurídicas, conflitos de jurisdição
(2) (eficácia internacional) etc.
O Objeto do Direito Internacional Privado estuda o conflito de leis no espaço.
Alem disso, de forma relacional, alguns temas, estudados por outras disciplinas,
também interessam ao Direito Internacional Privado.
No Direito Comparado, o objeto do Direito Privado Internacional é entendido de
forma diferente:
a) Escola Francesa - objeto tríplice: conflito de leis no espaço, nacionalidade e
condição jurídica do estrangeiro.

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b) Escola Anglo-Saxã - objeto duplo: conflito de leis no espaço e conflito de
jurisdição. Além disso, dada a federação de Estados nos Estados Unidos, também
se estuda o conflito de leis entre os estados federados.
c) Escola Germânica - objeto único: conflito de leis no espaço, assim como no
Brasil.
3.1. Objetos Correlatos
São objetos satélites ao Direito Internacional Privado:
a) Nacionalidade - Constituição Federal (Artigo 12)
b) Estrangeiro - Estatuto do Estrangeiro (Lei nº. 6.815/80, Artigo 95 e
seguintes).
3.2. Conflito de Jurisdição
O Conflito de Jurisdição está explícito na Lei de Introdução ao Código Civil, no
Artigo 12: “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu
domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1 - Só a
autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis
situados no Brasil. § 2 - A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o
exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências
deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto
ao objeto das diligências”.
O mesmo está expresso nos Artigos 88 e 89 do CPC, determinando:
a) Competência Concorrente (Artigo 88) - competente a autoridade judiciária
brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil.
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação.
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
b) Competência Exclusiva (Artigo 89) - compete à autoridade judiciária
brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil (3).
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor
da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
A solução dos conflitos de jurisdição no Direito Internacional Privado antecede o
Conflito de Leis no Espaço; somente é possível decidir se a lei aplicável é a nacional
ou a estrangeira, depois de ter decidido, anteriormente, se a ação vai ser intentada
no Brasil ou no exterior.
O Artigo 90 do CPC determina que: “a ação intentada perante tribunal estrangeiro
não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça
da mesma causa e das que lhe são conexas”. Isto é, trata da litispendência
estrangeira. Isso vai contra o princípio da não-simultaneidade do Direito
Internacional, segundo o qual não se pode propor a mesma ação, em dois países, ao
mesmo tempo.
O Artigo 22 do Decreto Legislativo 2067/96 (Protocolo de las Leñas) corrigiu, em
parte, ao Artigo 90 do CPC. Nas relações internacionais entre o Brasil e os países

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do Mercosul (Litispendência Regional) aplica-se o Artigo 22. Nas relações
internacionais com os outros países, pode vir a ser aplicado o Artigo 90 do CPC.
3.3. Eficácia Internacional dos Direitos Adquiridos
A personalidade jurídica das pessoas tem continuidade. Logo, todos os direitos que
se têm reconhecido em um país, em princípio, podem ser gozados em outros países.
Os direitos de alguns países passam por um filtro para poderem adentrar em
outros. Esse filtro é o da Ordem Pública. O filtro da Ordem Pública pode vir a
barrar alguns desses diretos já adquiridos em outros países.
O Artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil determina: “As leis, atos e
sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes”.
3.3.1. A Ordem Pública
Sobre a Ordem Pública pode-se falar:
a) Conceito - o princípio da Ordem Pública pode ser considerado como o reflexo da
Filosofia sócio-político-jurídica de toda a Legislação, que representa a moral básica
(moral média) de uma Nação e que atende as necessidades econômicas do Estado. A
Ordem Pública compreende os problemas políticos, jurídicos, morais e econômicos
de todo Estado constituído. Direito Comparado: em nenhum diploma legal
encontramos o que vem a ser básico na Filosofia, na Política, na Moral e na Economia
de um país. O aplicador da lei não dispõe de uma bússola para distinguir dentro do
Sistema Jurídico de seu país o que venha a ser fundamental e de Ordem Pública
Esta é auferida pela mentalidade e pela sensibilidade de determinada sociedade,
em determinada época.
b) Histórico - quem teria introduzido pela primeira vez o tema da importância da
Ordem Pública no Direito Internacional Público:
I - Primeira Posição - teria sido Savigny, em 1849, em Berlim (defendida pelos
europeus).
II - Segunda Posição - teria sido Joseph Story, em 1834 (defendida pelos anglo-
saxãos).
c) Características - suas característica são:
I - Relatividade (ou Instabilidade) - como o conceito de Ordem Pública não é
homogêneo, mesmo dentro de um país, deve-se considerar essa influência da
variação na avaliação das situações jurídicas; uma mesma situação pode ser avaliada
de forma diferente, em regiões diferentes de um mesmo país, pelas diferenças de
moral, de juízo de valor etc.
II - Contemporaneidade - aquele que estuda a lei não deve interpretá-la a luz dos
preceitos da época quando ela foi feita e sim da época atual.
d) Ordem Pública Interna e Ordem Pública Internacional - a saber:
I - Ordem Pública Interna - é a que pode neutralizar a vontade das partes,
quando esta vontade é contra as leis cogentes.
II - Ordem Pública Internacional - é aquela que impede a aplicação do Direito
Estrangeiro quando a norma de Direito Internacional Público brasileira manda
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aplicar o Direito Estrangeiro; também impede o reconhecimento (homologação e
conseqüente execução da sentença estrangeira) de ato, fato ou qualquer declaração
de vontade validamente constituída em qualquer outro país.
e) O Juiz e o Tribunal - são três momentos diferentes:
I - Aplicação do Direito Estrangeiro - avaliada pelo juiz de acordo com sua
convicção de Ordem Pública, utilizando seu foro íntimo.
II - Reconhecimento de ato, fato, a declaração de vontade - idem.
III - Homologação - avaliada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
3.4. Execução e Homologação de Sentenças Estrangeiras
Uma vez transitado em julgado uma sentença estrangeira, quando couber execução
no Brasil, deverá ocorrer a homologação da mais alta corte do país, o Supremo
Tribunal Federal (STF).
Para entender a legislação referente a essa aplicação, tomemos o quadro:
Legislação válida para todos os Países (Quadro Internacional)
Constituição Federal, Artigo 102, inciso I, alínea “l”.
Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 15.
Código do Processo Civil, Artigo 482 e seguintes.
Regimento Interno do STF, Artigo 215 a 224.
O processo de homologação e execução de sentenças estrangeiras também é chamado de
Processo de Delibação: o STF não examina os aspectos do mérito do processo; examina
apenas os aspectos formais. Estes são aqueles previstos no Artigo 15 da Lei de
Introdução ao Código Civil, que é semelhante ao Artigo 217 do Regimento Interno do
STF. Não há a reabertura do caso, nem juízo de valor.
Observação: o recurso contra uma decisão do presidente do STF é chamado de agravo
regimental (Artigo 220 do Regimento Interno), também chamado de “agravinho”.

Legislação válida para o Mercosul (Quadro Regional)


Regimento Interno do STF, Artigo 225 e seguintes.
Decreto 2067/96
Decreto 1216/98
Sobre o Decreto nº. 2.067/96:
O Artigo 18 determina as matérias (Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa -
igualmente aplicável à reparação de danos e a restituição de bens da esfera penal)
passíveis de reconhecimento pelo STF, não é homologação nestes casos.
O Artigo 19 determina que o pedido de reconhecimento será encaminhado através
de carta rogatória, via autoridade central do país no Mercosul.
3.5. Hipóteses de Não Homologação de Sentenças Estrangeiras
São três as hipóteses de não homologação de uma sentença estrangeira: quando há
a) Violação da Ordem Pública - (como visto no item “3.3.1. A Ordem Pública”).
b) “Fraudem Legis” - sentença estrangeira proferida em cima de direito, que
segundo o intérprete brasileiro, não era direito competente para resolver a
questão. É uma fraude contra a lei que seria mais competente para julgar.

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c) Aplicação de Instituto Desconhecido no Direito Brasileiro - não é
simplesmente um instituto desconhecido, uma vez que apesar disso poderia haver
homologação; também é um instituto que vai contra a Ordem Pública Brasileira.
Quando se fala de homologação de sentença no âmbito internacional, esta pode ser
tanto a sentença judicial quanto o laudo arbitral. A Lei 9.307 de 11/09/1996 (Lei de
Arbitragem) fala em sentença, entendendo-se que esta tanto pode ser uma
sentença judicial quanto uma sentença arbitral (antigamente esta era chamada de
laudo arbitral).
Antes da Lei 9307/96 havia a dupla homologação: o laudo arbitral tinha que, no país
de origem, ser homologado e depois ser novamente homologado pelo STF. Hoje, o
laudo está sujeito unicamente à homologação pelo STF (Artigo 35 da lei).
Segundo a Constituição Federal, Artigo 102: “Compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe (...) a homologação
das sentenças estrangeiras e a concessão do 'exequatur' às cartas rogatórias, que
podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente (...)”. No texto
constitucional não há referência a laudo. Para alguns doutrinadores, a Lei 9307/96
acrescentou, pelo Artigo 35, essa nova atribuição ao STF. Já para outros, não
alterou, uma vez que uma lei ordinária não pode alterar uma competência atribuída
pela Constituição.
A Lei nº. 9.307/96 vale somente para o plano interno; contudo, o Decreto 2067/96
validou esse princípio.

4. Taxinomia
A taxinomia é a classificação pelo nome.
4.1. Natureza das Normas de Direito Internacional Privado
A natureza das relações jurídicas em questão é privada (direito de família,
contratos); é o conjunto que está na norma jusprivatista.
O Direito Internacional Privado é de natureza pública, mas de conteúdo privado. É
interno porque tem fontes de direito interno (Lei de Introdução ao Código Civil).
Também é internacional porque tem fontes internacionais.
Como exemplo de fontes externas/internas temos o Código de Bustamante; Código
de Direito Internacional Privado para as Américas, originado na Convenção de
Havana de 1928. O Brasil incorporou-o pelo Decreto 18.871/40. Ainda outro
exemplo são as Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado
(CIDIPs), que prevalecem sobre o Código de Bustamante por serem mais atuais.
Quando houver conflito entre o Código de Bustamante e as CEDIPs, prevalecem as
segundas; em caso contrário prevalece o primeiro.
As CIDIPs começaram a ser feitas na década de 70. Deixou-se o Código de
Bustamante e, paulatinamente começou-se a fazer um código novo. O Código de
Bustamante foi revogado somente naquilo que as CIDIPs dispunham em contrário.
As CIDIPs estão divididas por matéria. Algumas foram incorporadas ao Direito
Brasileiro, por Decreto Legislativo, por exemplo; essas são fontes imediatas. Em

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uma visão ampliativa, mesmo que as CIDIPs não tenham sido incorporadas, elas
podem vir a ser usadas como fontes materiais mediatas.
São fases de um tratado:
a) Assinatura ou Firmas - o representante do Brasil recebe uma carta credencial
para representar o chefe de Estado brasileiro, devendo entregá-la ao país destino.
b) Aprovação - se aprovar em todo ou em parte, com reservas, o documento
transforma-se em um Decreto Legislativo. Pelo decreto o tratado não entra em
vigor, mas é um passo importante para sua eficácia no plano interno.
c) Ratificação, Promulgação e Publicação - é a partir dai que a norma passa a ter
vigência, simultaneamente, no plano interno e externo. A partir dai, o tratado é
incorporado e passa a ser uma lei interna. Neste caso, se contrariar uma lei, o
procedimento será o mesmo que existe para todas as outras normas internas: lei
posterior revoga a anterior. Caso a nova lei seja posterior ao tratado, revoga este
no plano interno. A professora acredita que uma lei nova não pode revogar um
tratado ratificado; já o contrário é possível.
4.2. Aplicação da Norma Externa
A aplicação de uma norma externa no Brasil tem que seguir as seguintes etapas:
a) Qualificação do problema pela “Lex Fori” - é direito das obrigações? De
família? etc.
b) Norma de Direito Internacional Privado - Lei de Introdução? Código de
Bustamante?
c) Aplicação do Direito Estrangeiro.
Todo elemento de conexão é um elemento estrangeiro, mas nem todo elemento
estrangeiro é um elemento de conexão. A conexão está dentro da norma de Direito
Internacional Privado. O elemento de conexão está sempre dentro do mundo fático
(domicílio, situação da coisa, local da celebração do contrato, local da sede da
pessoa jurídica etc). No direito brasileiro, a nacionalidade não é um elemento de
conexão, embora seja elemento estrangeiro.
Quando se aplica o direito estrangeiro:
a) o juiz de ofício procura o direito estrangeiro (é raro) - vai buscar a prova via
mala diplomática envida pelo Itamarati, ou;
b) o juiz lança mão do Artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil (“Não
conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto
e da vigência”). A parte, na petição inicial, já pode fazer a prova, espontaneamente.
Como se faz a prova do direito estrangeiro no Brasil: segundo o Decreto 8.771,
Artigos 409 a 412, opinião legal de um advogado em exercício no país de cuja
legislação quer-se aplicar. Há que se provar o texto, o teor e a vigência do
direito estrangeiro.
Quando o juiz aplica mal o direito estrangeiro, ou quando há divergência de sua
decisão, cabe recurso de apelação, segundo o Código de Bustamante.

5. Toerias:

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5.1. Werner Goldsmith
Teorias Estatutárias
As modernas teorias de Direito Internacional Privado derivam do Direito
Estatutário; direito que surge no início do Renascimento, após o desenvolvimento
das Cidades-Estado. Estas aplicavam o Direito Comum, de origem romanística, que
conviviam com leis específicas locais.
Estas normas específicas eram
a) Estatutos Pessoais - Direito Pessoal; permitia o julgamento por lei estrangeira.
b) Estatutos Reais - Direito das Coisas; não permitia a aplicação do direito
estrangeiro. Determinava uma espécie de soberania sobre o território de sua
abrangência.
c) Estatutos Mistos - abrangiam e incorporavam os outros dois.
Os estatutos eram apriorísticos: a solução do problema era dada, logo a princípio,
pela própria matéria em questão.

5.2. Story
A evolução dos processos políticos, com a criação dos Estados Nacionais, aumentou
a importância da noção de território na aplicação de um direito específico sobre
uma área específica. A teoria de Story tinha duas premissas:
a) O juiz aplica o direito estrangeiro como bem entende.
b) Fazer justiça com o estrangeiro é uma forma de cortesia internacional; é um
dever moral.
O arbítrio do juiz acabou criando um fenômeno de insegurança jurídica, surgindo a
possibilidade de positivação das regras que deveriam ser utilizadas pelo juiz no
momento da aplicação do direito estrangeiro.
As leis estrangeiras jamais poderiam ter qualquer poder originário sobre outro
território; sua aplicação era apenas uma cortesia internacional, a título de
reciprocidade. Reconhecia uma espécie de “necessidade moral” de o Estado fazer
Justiça, a fim que a Justiça fosse feita em retribuição. Essa postura assume a
prevalência da Equidade e da Justiça. Segundo seus críticos, nessa concepção, o
Direito Internacional Privado confundia-se com Política Internacional.
Story era territorialista e dava extrema importância à distinção entre bens móveis
e bens imóveis.

5.3. Savigny
Não elaborou um conjunto de soluções positivas, mas sim um método de análise de
questões do Direito Internacional Privado. Sua teoria não era essencialmente
territorial, nem extraterritorial: cada Estado tem o dever internacional de admitir
o direito estrangeiro com fonte do nacional. A aceitação da lei estrangeira por um
Estado não é cortesia ou benevolência, mas sim obrigação.
Afirmava que o direito mais adequado ao fato é aquele da jurisdição onde ele
esteja situado; a isso se chamou de Teoria da Sede do Fato. Segundo Savigny,
deve-se buscar em qual ordem jurídicas o fato provocou maiores efeitos, sendo
ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 50
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esse Direito a ser aplicado. Cada relação social, cada fato, tem sua sede específica,
e é pelo direito desta que deve ser apreciado. Assim, na solução das questões, o
ponto de partida não é a regra do direito (como era quanto aos estatutos), mas o
fato em si, para procurar o direito mais adequado.
Segundo ele, a Teoria da Sede do Fato somente não se aplicava em duas situações:
a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pública.
b) inexistência da instituição no fórum específico.
Mais tarde elaborou Teoria do Pêndulo, que buscava determinar onde deveria ser o
centro de gravidade da relação jurídica: no país ou no exterior. A Lei de Introdução
ao Código Civil avançou frente à Teoria do Pêndulo, adotando a idéia do Elemento
de Conexão (“Lex Fuori”, “Lex Domicili”, “Lex Rei Sitae”, “Locus Regit Actum”,
“Locus Regit Contractum”).
Elaborou regras que buscavam dar segurança às relações jurídicas. O elemento de
conexão adotado por ele sempre era o elemento territorial. Essas regras seriam:
a) Capacidade e Estado das Pessoas - lei do domicílio da pessoa.
b) Capacidade de Contratar - lei do lugar do contrato.
c) Casamento - do lugar de celebração.
d) Regime de Bens - se móveis, do local do domicílio, se imóveis, do lugar onde
estão.
e) Contrato - do lugar de celebração ou de onde ele devesse ser cumprido.
f) Imóveis - lei da situação da coisa.

5.4. Mancini
Defendeu a nacionalidade como base do direito internacional e não o Estado. O
Direito Internacional Privado deveria ser apenas um ramo do “Direito das Gentes”.
Partia da premissa que o Direito sempre se referia às pessoas e não às coisas;
assim, este deveria acompanhar as pessoas, “como o sangue que circula em suas
veias”. Justificava que o estrangeiro adotava livremente um outro Estado,
diferente do seu, para desenvolver suas relações jurídicas. Esse Estado, por sua
vez, deveria respeitar o direito que é próprio a esse estrangeiro.
Mancini aceitava apenas duas exceções à aplicação extraterritorial do direito
nacional:
a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pública.
b) a autonomia da vontade afasta o Direito Pátrio.

5.5. Pillet
Sua doutrina tem sido denominada como do Fim Social ou do Menor Sacrifício.
Afirmava que as leis internacionais precisam ser aplicadas como um dever
internacional. Essa aplicação sempre irá provocar um sacrifício na soberania do
Estado; a questão era definir o tamanho menor ou maior desse sacrifício.
O estado deveria sempre procurar conservar o máximo de sua autonomia, mas
aceitando a possibilidade, sempre presente, de a norma internacional vir ser
utilizada para resolver uma questão. O que iria determinar essa aplicação era o fim
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social da lei, a “alma da lei”: uma lei de proteção individual ou de proteção social. A
lei nacional sempre poderia perder sua Generalidade em favor da Continuidade, ou
Permanência, de uma lei estrangeira.

5.6. Armijon
Autor da crítica ao que chamou Método Apriori, lei apriorística sem a atenção ao
fato. Criticava a aplicação indistinta de um direito positivo no Direito Internacional
Privado, não respeitando as diferenças individuais dos outros povos ou etnias.
Suas principais criticas:
a) não levava em conta as diferenças históricas e culturais entre os povos.
b) a noção e Ordem Pública se sobrepõem ao indivíduo, afastando o direito
estrangeiro mesmo quando ele deveria ser aplicado.
c) permite soluções arbitrárias de cada um dos juizes.
Ao invés disso, propõe o Método Analítico, segundo o qual o juiz deve aprofundar
seu conhecimento sobre a realidade específica, caminhando do particular para o
geral, que seria a solução do problema. Propõe um certo retorno aos Estatutos
medievais. Afirma que foi a evolução deles que acabou gerando o Método Apriori: a
prática jurisprudencial acabou por criar uma série de princípios; estes vieram a se
tornar os elementos de conexão que conhecemos hoje. Durante o século XIX, esses
princípios foram sendo incorporados e cristalizados nos Códigos. Assim, estes se
tornaram relações entre Estados, esquecendo o indivíduo. Defendia o retorno às
práticas dos estatutários, com a formulação de novos princípios, surgidos da
cooperação internacional, pautados no respeito internacional.

(1) As normas opõem-se:


a) Normas Diretas, ou Normas Materiais - são aquelas dotadas de uma parte
inicial (Previsão do Fato) e uma parte complementar (determina uma conseqüência
jurídica).
b) Normas Instrumentais ou Normas Processuais
c) Normas Indiretas, ou Normas de Conflito - nascem a partir da análise de
questões típicas da vida material. Não há previsão do fato, mas sim da matéria
jurídica (Direito das Sucessões, Direito de Família etc) e a indicação do Direito que
deve ser aplicado como solução. Esse Direito será sempre uma norma do Direito
Material. Destinam-se à solução do conflito, dando subsídios para o juiz, dizendo-
lhe qual o Direito a ser aplicado. Não visa responder a questão material. O único que
resolve efetivamente as demandas é o Direito Material.

(2) Conflito de Leis no Espaço - quando dois ou mais sistemas de Direito Material
atuam sobre o mesmo tema. Difere do Conflito de Jurisdição, que é a
determinação de qual é o foro competente parara uma questão envolvendo dois
ordenamentos distintos.

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(3) O Artigo 8 da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que: “ para qualificar
os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que
estiverem situados.
§ 1 - Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos
bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2 - O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se
encontre a coisa apenhada”.
Esse texto é limitado pelo Artigo 89, inciso I do Código Civil: “ compete à
autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de
ações relativas a imóveis situados no Brasil”. Faz parte da Jurisprudência
Internacional o entendimento que as ações cujo objeto sejam imóveis somente
podem ser propostas no país onde estiverem.

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28/02/2011
DIREITO NACIONAL PÚBLICO

Verificamos que o Direito Nacional, assim como o Direito Internacional, se desdobra em


dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado.
O Direito Público disciplina os interesses gerais da coletividade, e se caracteriza pela
imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser afastadas por convenções
particulares.

04/03/2011
DIREITO NACIONAL PÚBLICO

Já o Direito Privado trata das relações dos indivíduos entre si, e vigora apenas enquanto
a vontade dos interessados não disponha de modo diferente do previsto pelo legislador.
Exemplo:
a) Empregado e patrão celebram um contrato de trabalho, acertando que o primeiro
ganhará 2/3 do salário mínimo, em razão de não ter mulher e filhos. È válido o
acordo? Claro que não. O patrão terá que pagar de qualquer forma o salário
mínimo, por se tratar de uma norma de ordem pública, de proteção ao trabalhador.
b) Peço emprestado 20 sacas de café. O art. 244 do CC diz que sou obrigado a
restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me
emprestou aceita que eu faça a devolução com sacas de feijão. È válido o acordo ?
Sim, porque no campo do Direito Privado o particular pode exigir o cumprimento ou
não da lei.

3. ABRANGÊNCIA

Pertence ao Direito Público:

 Direito Constitucional – tem por objeto fixar a estrutura do Estado e estabelecer


os direitos fundamentais da pessoa humana.
 Direito Administrativo – estabelece os preceitos relativos à administração da
coisa pública
 Direito Penal – define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las.
 Direito Financeiro – cuida da organização das finanças do Estado.
 Direito Processual Civil e Penal – tratam da distribuição da Justiça, relegando o
pensamento das ações perante o Poder Judiciário.
 Direito Trabalhista – tem por objeto reger as relações de trabalho subordinado.

O Direito Privado compreende:

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 Direito Civil – regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às
pessoas, os bens e às suas relações.
 Direito Comercial – regula os empresários e as atividades empresárias.

Unificação do Direito Privado

Princípio que objetiva a fusão do Direito Civil e do Direito Comercial no plano do


Direito Positivo. Entre nós, foi o grande Augusto Teixeira de Freitas (1817-1883) que se
destacou, com brilhantismo, na luta pela unificação do Direito Privado, a qual chegou a
prejudicar a conclusão de seu célebre Esboço do Código Civil, que lhe consumira oito anos
de trabalho. Sua proposta de reunificação, feita em 1867, foi definitivamente rejeitada
em 1872.
Mais tarde, em 1892, na Itália, Cesare Vivante iniciou a luta pela unificação do Direito
Privado, encontrando tenaz e brilhante opositor em Alfredo Rocco. Na verdade, a
questão pouco evoluiu até o momento, em que pese a unificação parcial do Direito Privado
italiano, com o Código Civil de 1942, mas, como observa Darcy Arruda Miranda Júnior, o
que se obteve de prático foi "uma codificação única, mas não um direito único".

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06/03/2011
FONTES DO DIREITO

A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que
origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as
formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentam, basicamente, três espécies:
1) Fontes materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito.
Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que
informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito
pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais
econômicos, políticos, religiosos, morais.
Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da
Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com
efeitos jurídicos sensíveis.
Fatos sociais de natureza política encontraremos no papel inegável das ideologias
políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as
quarteladas. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a
Antigüidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos.
A própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser
um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei
do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio. Veja-se, nos dias atuais, a
grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio, influenciando,
com sua autoridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito. Já
como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais
como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. E como fatores naturais,
citemos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos
povos. Já Montesquieu, em sua obra máxima, O Espírito das Leis, informou, com muita
graça e clareza, sobre a influência das condições mesológicas sobre os povos e suas leis,
que deveriam ser àquelas apropriadas. Exemplo: os fenícios foram os maiores
navegadores comerciantes da Antigüidade, principalmente porque a aridez do solo em
que viviam a isto os impeliu.
2) Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que,
mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo,
poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi,
com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes
históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as
Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da
Itália fascista sobre o trabalho.
3) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado
cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico
defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste.
As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a
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DIREITO E LEGISLAÇÃO - I
matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como
causa eficiente.
A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste.
As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes
materiais.

F
O
N
T De Produção Estado
E
S

D Lei
O Imediata
Costumes
D
I De Conhecimento
R
E Doutrina
I Mediata
T Jurisprudência
O

É imperioso não confundir direito com lei.

Por vezes, a palavra «lei» é usada para designar o direito, mas geralmente refere-se
apenas a uma das fontes do direito, a saber, os actos de regulação emitidos por
entidades como Legislativo e Executivo.

Na enumeração tradicional das fontes do direito, ao lado da lei, fonte maior do Direito,
surgem o costume (direito consuetudinário), a jurisprudência, enquanto conjunto das
decisões dos tribunais, a doutrina, ou seja, a produção literária dos juristas em matérias
jurídicas, e a analogia.

Assim, a Lei seria apenas a positivação do direito, ou seja, sua disposição em compêndios,
muitas vezes conhecidos como Códigos, sendo que, o maior deles, não em tamanho, mas
em magnitude, é a Constituição Federal.

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É muito importante saber sobre as fontes do Direito, para que se possa entender como e
porque este (empregado como ordem, norma) surgiu e é aplicado.

Entende-se por fonte tudo aquilo que dá origem, de onde nasce, o início de tudo. Fonte
do Direito, ou Fonte Jurídica, nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes
históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o
processo de produção das normas.

A Questão das fontes

Diversos são os significados dados por autores para as fontes do Direito. Alguns
entendem que as fontes referem-se às leis antigas, aos documentos jurídicos do
passado; outros dizem que as fontes do Direito estão diretamente ligadas ao Estado,
como autoridade criadora do Direito, o qual faz as leis e as impõem; defendem também
que as fontes do Direito são as próprias leis, obedecendo a uma ordem hierárquica,
assim, por exemplo, uma lei ordinária tem por sua fonte uma norma constitucional ao
mesmo tempo em que serve de fonte para um decreto.

Como se vê, vários podem ser os entendimentos sobre fontes do Direito, mas as duas
acepções mais aceitas são as que explicam as fontes do Direito como as forças contidas
na vida em sociedade, denominadas pelos autores como fontes materiais, e as que
consideram como fonte do Direito as formas como ele se manifesta, as chamadas fontes
formais do Direito. Aristóteles as definiam como causa material e causa formal.

Deve-se fazer uma distinção entre norma jurídica e fonte formal: fonte formal é o
instrumento para o exercício do Direito, a criadora da norma jurídica, considerando que
a norma jurídica não é fonte do Direito, mas o próprio Direito, que nasce dos fatos
sociais (representados por diversos fatores, como foi visto a pouco) e dos atos do
Estado, seja através do legislador, que elabora uma lei, seja através do Judiciário, que
executa esta lei; e esta norma jurídica, por sua vez, é o conjunto de regras, de leis,
produzido pelas fontes formais.

Então, se é afirmado que norma jurídica é o conjunto de regras de uma sociedade e que o
que a compõe são as fontes formais, conclui-se que fontes formais são as leis, as regras
que regem um grupo social.

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11/03/2011
Lei

A lei é a principal fonte do Direito, na maioria dos ordenamentos positivos


vigentes. Em sentido amplo, lei é toda norma coativamente imposta pelos órgãos
do Estado e elaborada de conformidade com um processo preestabelecido. Ou,
em sentido próprio toda norma feita pelos órgãos políticos da soberania, aos
quais a Constituição confere a faculdade de ditar o Direito. Definiu-a SANTO
TOMÁS: Preceito racional orientado para o bem comum e promulgado por
quem tem a seu cargo o cuidado da comunidade.
De acordo com a sua etimologia, é um texto escrito para ser lido. A lei,
como dizem os doutores, é a expressão racional do Direito, norma geral e
abstrata, através da qual se exprime a vontade do órgão legislativo.
A lei é resultado reflexivo e técnico da vontade do órgão estatal
qualificado, e começa a obrigar a partir de um dado momento;
A lei é dotada de certeza e segurança, visto emanar de um órgão de-
terminado (p.ex., o Congresso Nacional) e obedecer, na sua formação, a um
processo anteriormente previsto;
A lei, uma vez publicada, vigora até que outra lei a revogue.
A lei tem execução imediata e geral, dispensando a prova de sua existência.
No nosso sistema jurídico de tradição romanista, é a "lei" a fonte imediata
do direito. Ela é que regula a conduta das pessoas e as sanções aplicáveis, no
caso de inobservância do dever-ser que encerra. Num sentido lato, abrange
todo o direito positivo ou equivale à norma jurídica genericamente encarada,
compreendendo também outras disposições normativas, como o decreto e o
regulamento.
A palavra "lei" é empregada para designar o preceito normativo emanado
dos órgãos que recebem da Constituição o poder de legislar.
Alguns autores distinguem a "lei" em sentido "formal" e em sentido "material".
Formalmente considerada, "lei" é toda regra jurídica emanada do Poder
Legislativo, tenha ou não matéria própria de lei ("normatividade"), seja ou não de
caráter geral. Nesse sentido é que se denomina "lei" o ato legislativo que, por
exemplo, anualmente orça a receita e fixa a despesa do Estado, ou o que concede
uma isenção de imposto. Em sentido "material", "lei" é uma regra abstrata e geral,
elaborada, segundo um processo previamente estabelecido, pelo Poder
constitucionalmente qualificado e que se impõe à obediência de todos.
Além, pois, de "coativa", a "lei" propriamente dita é "geral e abstrata". A
"generalidade" é um dos atributos ou propriedades da lei em sentido "material",
por oposição às chamadas leis individualizadas. Esta é feita, tendo em vista um
número indefinido de destinatários, abrangendo, na sua "normatividade", todos
quantos se encontrem na situação por ela descrita ou regulada (assim, "geral" é a
lei disciplinadora das relações "ex-locato", pois submete ao seu império todas as
pessoas que estejam na situação de inquilino e locador predial). "Abstrata"
também é a "lei", porque não considera casos particulares nem situações pessoais
ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 59
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específicas.
Segundo a sua eficácia, classificam-se como "coativas" (subdivididas em
imperativas e proibitivas), como as que impõem o dever recíproco de alimentos
entre parentes e as que vedam o casamento entre irmãos); e "permissivas", que
não ordenam nem proibem (suprimem uma anterior proibição, como a que hoje
permite o reconhecimento de filhos adulterinos) .
Conforme a intensidade da sanção, são "perfeitas" ("LEGES PERFECTAE"), que
cominam a nulidade do ato praticado contra a sua disposição (assim é nulo de
pleno direito um negócio jurídico realizado por menor impúbere, "menos-que-
perfeitas" ("MINUS QUAM PERFECTAE"), as quais não invalidam o ato prati-
cado ao arrepio do que prescrevem, mas estabelecem um castigo para o infrator
(o Código Civil, proíbe o casamento de viúvo ou viúva com filho do casamento
anterior, enquanto não fizer o inventário do casal e der partilha aos herdeiros,
sob pena de perder o direito ao usufruto dos bens dos filhos e ter de realizar o
segundo casamento pelo regime da separação de bens); e "imperfeitas"
("IMPERFECTAE"), ou aquelas cuja violação não acarreta nulidade nem pena,
importando, porém, numa "exortação ou recomendação no sentido de
determinada conduta" como se dá, por exemplo, com a proibição do segundo
casamento de viúva ou de mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter
sido anulado, antes de passados dez meses do falecimento do marido. Melhor
será aguardar o vencimento desse prazo, porque se presumem concebidos na
constância do casamento os filhos nascidos dentro dos trezentos dias
subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite ou
anulação.
As leis são ainda "supletivas", aplicáveis na ausência de uma declaração em
contrário e que se subdividem em "subsidiárias" ou "integrantes" e
"hipotéticas" ou "autorizantes". As "subsidiárias" aplicam-se no silêncio do
interessado, que se interpreta como conformidade com o preceito legal, e as
"hipotéticas" são aplicáveis, quando a vontade do indivíduo se manifesta com o
propósito de aceitar a autorização legal, como as reguladoras do testamento.
De acordo com a sua hierarquia, são "constitucionais, complementares e
ordinárias".
13/03/2011
FORMAÇÃO DA LEI

O Estado tem o monopólio das leis. Na elaboração destas, as fases


primordiais são a iniciativa, a deliberação parlamentar (discussão e votação) e a
sanção.
A iniciativa da lei é o ato que dá o primeiro impulso ao, seu processo
formativo. Conforme o regime político, têm-na o Poder Legislativo apenas, o
Poder Executivo, ou ambos, e o povo.
A iniciativa das leis, conforme expressa disposição constitucional, cabe a
qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal,ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República e ao Supremo
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República
e aos cidadãos (art. 61 da CF/88).
Quanto à iniciativa de emendas constitucionais, pode caber a um terço dos
membros da Câmara dos Deputados, a um terço dos membros do Senado
Federal, ao Presidente da República, e de mais da metade das Assembléias
Legislativas das unidades da Federação, manifestado-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. Assim, a proposta está sujeita a discus são e
votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada, se obtiver, em ambas as sessões, três quintos dos votos dos
ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 60
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respectivos membros. Segue-se a promulgação pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60 da
CF/88).
De referência às leis propriamente ditas, "atos legislativos típicos", além da
iniciativa que cabe ao Presidente da República, sobre qualquer matéria, tem ele
iniciativa exclusiva ou reservada das leis sobre um variado elenco de assuntos,
como as que disponham sobre matéria financeira, criem cargos, funções ou
empregos públicos ou aumentem vencimentos ou a despesa pública. Nos projetos
da competência exclusiva do Presidente da República, não pode haver emenda
que aumente a despesa prevista (Art. 63 da CF/88). Peculiaridade também das
propostas de lei emanadas do Chefe do Poder Executivo é que, se este o
solicitar, elas serão apreciadas dentro de quarenta e cinco dias, a contar do seu
recebimento, na Câmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado
Federal(Art. 64, § 2º). Mais ainda: se o Presidente da República julgar urgente
o projeto, poderá solicitar que a sua apreciação (discussão e votação) seja feita
em sessão conjunta do Congresso Nacional.
Salvo disposição constitucional em contrário, cada uma das casas do Congresso
Nacional delibera por maioria de votos, presente a maioria de seus membros.
Sem a presença, portanto, da maioria absoluta de seus membros, não pode a
Câmara dos Deputados votar matéria alguma. Da mesma forma o Senado
Federal. O conceito corrente de maioria absoluta é o de metade mais um. Essa
definição, porém serve apenas quando o total é número par, conforme decisão do
mais alto órgão do Poder Judiciário no Brasil.
Pelo voto da maioria absoluta das duas Casas do Congresso Nacional serão
aprovadas as leis complementares (art. 69 CF/88). Esse quorum é necessário
também para aprovação da matéria constante de projeto de lei rejeitado somente
poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante
proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso
Nacional (art. 67 da CF)
Uma vez aprovado o projeto, na Casa onde teve início, será revisto pela outra,
num turno único de discussão e votação (Art. 65 da CF). Se o projeto de lei
aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e
votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou
arquivado, se rejeitado. Sendo o projeto emendado, votará à Casa iniciadora.
Embora a iniciativa das leis caiba também, como visto, ao Presidente da
República e ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da República e aos cidadãos com jurisdição em todo o
território nacional, a discussão e a votação pertencem exclusivamente ao Poder
Legislativo. A discussão é o estudo do projeto oferecido. Procede-a o exame do
projeto pelas Comissões técnicas a começar pela de Constituição e Justiça,
que faz a triagem da juridicidade e constitucionalidade de todas as
proposições. Em seguida, vem a votação do projeto, que uma vez aprovado sobe
à sanção do Chefe do Poder Executivo, momento integrativo da feitura das leis.
É a sanção que converte em lei o que as Câmaras decretaram, fundindo as
vontades do Poder Legislativo e do Poder Executivo. É sancionando ou vetando
os projetos aprovados pelo Congresso Nacional que o Presidente da República
participa do processo elaborativo das leis. A sanção diz-se expressa, quando o
Presidente da República dá a sua aquiescência formal ao projeto enviado, no
prazo de quinze dias úteis; se, neste prazo, silencia, o projeto estará
sancionado - sanção tácita (Art. 66, § 3º da CF/88). No mesmo prazo, opondo-se
ao projeto, por considerá-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público,
o Presidente da República veta-lo-á, no todo ou em parte, comunicando, dentro
de 48 horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto (Art. 66, § 1º
ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 61
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da CF/88). Segue-se a apreciação deste pelo Congresso Nacional, que para isso
é convocado pelo Presidente do Senado.
Dá-se a apreciação parlamentar do veto, em sessão conjunta das duas
Câmaras, mediante votação pública, realizada dentro de 30 dias. Se o projeto
for aprovado pelo voto Da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutínio secreto, que será enviado ao Presidente da República, para que o
promulgue. Se o Congresso não deliberar, no prazo estabelecido, o veto será
considerado mantido. Se o Presidente da República, dentro de 48 horas, não
promulgar a lei a que negou sanção ou cujo veto foi rejeítado, o Presidente do
Senado a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo, fa-lo-á o Vice-
Presidente do Senado Federal (Art. 66, § 7º da CF/88 ). O Presidente do Senado
também promulga os projetos aprovados, da competência exclusiva do Congres-
so Nacional. O veto a projetos de leis para o Distrito Federal, serão submetidos
apenas ao Senado Federal.
Sancionada e promulgada a lei, segue-se a sua publicação no órgão oficial,
formalidade necessária para a eficácia da lei, pois é ela que estabelece a data a
partir da qual se reputará a lei de todos conhecida.
Os ordenamentos jurídicos costumam fixar um prazo entre a publicação da
lei e o começo de sua vigência, a saber, um prazo dentro do qual, embora a lei
esteja publicada, ainda não se aplica. É o chamado prazo de vacância da lei -
vacatio legis.
Há dois sistemas de vacância legal: o gradual e o simultâneo. Pelo primeiro
sistema, a lei vai-se tornando obrigatória por etapas, gradualmente, levando em
conta as distâncias e as dificuldades de comunicações. Os autores, em geral, o
rejeitam, por oferecer o inconveniente de, num mesmo país, permitir que
vigorem ao mesmo tempo diferentes leis, regendo situações idênticas. Pelo
sistema uniforme ou simultâneo, há um prazo comum de vacância, de modo que a
lei entra em vigência, em todo o país, no mesmo dia. Entre nós, salvo disposição
contrária, a lei começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada. (Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil).

HIERARQUIA DAS LEIS

Em nosso sistema jurídico, existe uma lei fundamental ou primária que o


comanda, abaixo da qual se encontram as leis secundárias, elaboradas pelo
Congresso Nacional, com observância dos atos necessários à elaboração das leis
(processo legislativo), e as normas regulamentares.

Nessa pirâmide jurídica, encimada pela Constituição, que dá a estrutura do


Estado e delimita a competência e as atribuições dos "Poderes harmônicos e
independentes entre si", o processo legislativo compreende a elaboração das
seguintes normas jurídicas: emendas à Constituição, leis complementares à
Constituição, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-
legislativos e resoluções (Art. 59 da CF/88). Entre elas haveria, porém, apenas
três degraus hierárquicos e não tantos, quantos os atos legislativos aí
indicados.
Os escalões seriam:
1) normas constitucionais;
2) normas legais complementares; e
3) norma legais comuns, abrangendo estas as leis ordinárias, as leis
delegadas, as medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 62


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A lei complementar representa hoje um terceiro gênero das leis. Coloca-se
entre a Constituição, a que está subordinada, e os restantes atos legislativos,
sobre os quais tem ascendência. As leis complementares são leis "para-constitu-
cionais, limítrofes da Constituição, que não ostentam a rigidez dos preceitos
constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência)
por força de qualquer lei ordinária superveniente".
Outro ato normativo, no sistema jurídico brasileiro, é a lei delegada. As
Constituições anteriores a 1946 proibiam expressamente a delegação de
poderes, e assim toda a legislação ordinária emanava diretamente do Poder
Legislativo. Foi a Emenda Parlamentarista ou Ato Adicional (Emenda nº. 4, de 2
de Setembro de 1961) que introduziu, formalmente, no regime jurídico
nacional, a legislação complementar e a legislação delegada (art. 22 e Parágrafo
único do Ato Adicional), esta última regulada na Lei Complementar ao Ato
Adicional, de 17 de Julho de 1962, que complementou a organização do sistema
parlamentar de Governo.
As leis delegadas atualmente só não podem versar sobre atos da
competência exclusiva do Congresso Nacional e da competência privativa da
Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou sobre as seguintes matérias:
I) a organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carrreira e a
garantia de seus membros; II) a nacionalidade, a cidadania, os direitos
individuais, políticos e eleitorais; III) plano plurianuais, diretrizes
orçamentárias e orçamento (Art. 68 da CF/88).
Sua elaboração cabe ao Presidente da República, que deverá solicitar
delegação ao Congresso Nacional. É o Congresso Nacional que, mediante
resolução, faz a delegação ao Presidente da República, especificando o seu
conteúdo e os termos do seu exercício.
Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá
adotar Medidas Provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de
imediato ao Congresso (Art. 62 da CF/88) Uma vez aprovado, tem a mesma
natureza de uma lei ordinária, desta distinguindo-se, no entanto, porque,
embora com vigência imediata, depois de publicado o respectivo texto, deverá
ser submetido à aprovação do Congresso Nacional, que, dentro de sessenta
dias, o aprovará ou rejeitará, sem poder emendá-lo. A matéria da Medida
Provisória é restrita (abrange segurança nacional, finanças públicas, inclusive
normas tributárias, criação de cargos públicos e fixação de vencimentos) e o
exercício da competência constitucional de editá-lo só poderá ocorrer em casos
de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de
despesa. A Medida Provisória revoga a lei ordinária com ele conflitante?
O decreto legislativo e a resolução diferem da lei ordinária, ato legislativo
típico, porque desprovidos do caráter de normas gerais e abstratas. Um e outro
independem de sanção e veto. O decreto legislativo dita normas sobre as maté-
rias da competência exclusiva do Congresso Nacional. Não sendo a hipótese
regida por lei, nem por decreto legislativo, cabe provê-la mediante resolução.

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DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS

A lei dura, isto é, tem vigência - até que outra a revogue. Em regra, ela é
elaborada sem termo prefixo de validez. Enquanto outra não lhe tirar a força
obrigatória, total ou parcialmente, pela abrogação (revogação do inteiro texto
legal sancionado) ou a derrogação (revogação parcial da lei), todos lhe devem
obediência, ainda que se lhe alegue o desuso. Quanto à validez da lei, em regra
ela se dá para o futuro.
A lei nova disciplina todas as situações que prevê, sem interferir nas
relações jurídicas consumadas sob o império da lei anterior. Quando os efeitos
das relações jurídicas constituídas na vigência da lei anterior continuam a
produzir-se sob a lei nova, é que surge o problema da retroatividade. Se se
admite que tais efeitos ficam submetidos à disciplina da da lei nova, esta tem
efeito retroativo.
No sistema jurídico brasileiro, o que comanda o assunto em tela é o art.
5º,XXXVI, da Constituição, que diz: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Dificílimo fixar o conceito de direito
adquirido - escreve CARLOS MAXIMILIANO que, não obstante, assim o
define: "Chama-se adquirido” ao direito que se constituiu regular e
definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato
para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer
quer não, antes de advir norma posterior em contrário". A Lei de Introdução ao
Código Civil também o define, no art. 6.°, § 2.°:
"Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício
tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável a
arbítrio de outrem".
E nos §§ 1º e 3.° do citado artigo, assim define ato jurídico perfeito e a coisa
julgada:
"§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consu mado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 3.°. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de
que já não caiba recurso".
A lei nova, assim, não priva a ninguém das vantagens licitamente obtidas ao
tempo da lei antiga, isto é, não se aplica a efeitos jurídicos resultantes de
fatos ocorridos sob a vigência da lei anterior, de maneira a causar prejuízo a
alguém. Do princípio geral de que a lei não se deve aplicar retroativamente em
prejuízo de pessoa alguma, que a aplicação retroativa é licita nos casos em que
a ninguém prejudica.
Os atos e fatos já consumados, cujos efeitos se perpetuam, não são
alcançados pela lei nova, a qual regerá os que se produzirem de sua data em
diante. A justificação disso, está na necessidade da segurança jurídica, é a
necessidade da confiança na estabilidade do direito. Existe interesse social na
imediata aplicação da lei a todos os casos, mas também há interesse social de
proteger as situações jurídicas definitivamente constituídas. Como princípio
fundamental, que deriva imediatamente da essência do mandamento próprio do
direito.

Quando a lei nova dispõe que se aplicará a fatos já consumados, modificando


aquilo que se fez sob o regime jurídico então vigente, tem o que se denomina
efeito retroativo. Toda a vez que uma relação jurídica, formada na vigência de
uma lei, produz efeitos sob o império de lei posterior, que a revoga, dá-se um
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conflito de leis no tempo. A parte do Direito que regula as relações jurídicas
surgidas ou vigorantes no tempo que medeia entre o domínio de uma lei e o da
subseqüente chama-se Direito Intertemporal.

Entre nós não se pode sustentar, em termos absolutos, o princípio da


irretroatividade. O que a norma fundamental do sistema jurídico brasileiro
proíbe é a retroatividade malfazeja, a retroatividade que atinge a coisa julgada,
o ato jurídico perfeito e as situações jurídicas definitivamente constituídas,
sem contudo impedir que a lei nova retroaja para beneficiar.

De acordo com a lição de PAUL ROUBIER, as leis devem ser divididas em: 1)
leis retroativas, 2) leis de aplicação imediata e 3) leis de aplicação" diferida.

As propriamente retroativas são as que se voltam sobre os efeitos já


consumados sob o império da lei anterior (termos em que o regime constitucional
brasileiro as proíbe). De aplicação imediata são as que regem os efeitos
produzidos depois de sua sanção, embora derivados de uma relação jurídica
anteriormente constituída. E as de aplicação diferida regem as relações jurídicas
constituídas depois de sua sanção, deixando que os efeitos das relações jurídicas
anteriores sejam regulados pela lei anterior"
No Direito moderno, o efeito imediato é o que prevalece.
No Brasil está ele consagrado, com a expressa ressalva de respeitar o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Lei de Introdução ao Código Civil,
art. 6.°), o que importa em admitir a retroatividade que a ninguém cause dano
injusto. Por outro lado, e coerente com essa concepção da irretroatividade
relativa, o Direito brasileiro acolheu a retroatividade da lei penal benigna (Art.
5º. XL da CF/88). Em virtude do princípio da legalidade, que desde sempre o
nosso regime constitucional adotou, nenhuma lei incide sobre crimes passados
(proibição da lex ex post jacto, ou lei que atua sobre fatos e circunstâncias
anteriores, já consuma· dos), e "ninguém pode ser punido por fato que a lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória". (Código Penal, art. 2.°).

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INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: ESPÉCIES E MÉTODOS

Relevante é o papel do intérprete do Direito.


Interpretar significa averiguar, tornar patente o sentido de alguma coisa.
Tudo que tem um sentido é suscetível de interpretação. A interpretação da
norma jurídica, portanto, é a descoberta do sentido que esta encerra. É o
procedimento de pesquisa do sentido da norma de conduta, na lição de HANS
NAWIASKY, segundo quem a interpretação determina: 1) a significação das
palavras de que se serve a norma (o que muito importa, visto como as palavras
podem ter sido usadas no sentido habitual ou no etimológico, no vulgar ou no
técnico jurídico, etc., ou haver ordenamentos jurídicos escritos em várias
línguas, como o da Suíça); 2) o sentido da norma, com base nas palavras
(interpretação lógica; ratio legis, intentio legis e occasio legis); 3) segue-se a
interpretação sistemática. Esta não isola o preceito jurídico, nem o explica em
si e por si, mas indaga o sentido da norma jurídica dentro do corpo total do
Direito.
Em verdade, os autores concordam em que todos os métodos interpretativos
servem, e nenhum deles, isoladamente considerado, resolve o problema da
descoberta do sentido da norma. O intérprete não fica subordinado a métodos.
Pode servir-se de um ou de todos, na procura do sentido e alcance da norma.
"Todos os métodos de interpretação até o presente elaborados" - escreve
KELSEN - "conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um
resultado que seja o único correto" (HANS KELSEN, "Teoria Pura do Direito",
ed. port., voI. II, pág. 290).
Dentre os métodos de interpretação das normas, estão o gramatical ou
filológico, o exegético ou histórico e o dogmático. O primeiro baseia-se na
explicação do sentido das palavras, frases, etc., utilizadas pelo legislador. Seu
defeito capital é considerar os elementos gramaticais da norma, isoladamente,
com prejuízo da unidade global do Direito. É o mais antigo dos métodos, tendo-o
usado largamente os glosadores. Criticável pela razão acima dada, mas nem por
isso desprezível. Ante um texto obscuro ou duvidoso, em regra o intérprete, ou
o aplicador do direito, em primeiro lugar faz cuidadosa análise de suas palavras,
do sentido provável em que terão sido empregadas, para de imediato formar um
juízo do texto.
Além desta técnica, utilizava-se em grande escala a etimologia, isto é,
recorria-se à interpretação por meio da origem idiomática da palavra. Também se
recorria a exemplos fraseológicos, para demonstrar a persistência da significação
na pluralidade dos casos; e, por último, recorria-se aos chamados textos
paralelos, operação que consistia em tomar frases de livros célebres, em primeiro
lugar a Bíblia, para fazer ver que nesses textos de grande autoridade no mundo da
cultura, a palavra era empregada como queria o intérprete que a interpretassem
na lei".
O método exegético ou histórico indaga a vontade e intenção do legislador que
editou a lei. Esta é a intenção do seu autor, de maneira que, na dúvida, cumpre
primordialmente clarificar qual tenha sido a intenção do legislador que elaborou a
lei - tarefa tanto mais difícil de realizar, quanto mais distante vai ficando o tempo
dessa elaboração. O intérprete terá, para isso, de averiguar todo o processo
legislativo da norma interpretanda (projeto, pareceres técnicos, debates
parlamentares, etc.) bem como a atmosfera política e social e as concepções
dominantes à época, a fim de tentar apoderar-se do pensamento que terá
inspirado o legislador.
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O método lógico sistemático ajuda o intérprete ou aplicador da norma a
descobrir-lhe o sentido dentro do sistema total do direito vigente
De acordo com o método lógico-sistemático a lei desprende-se do órgão que a
ditou, tanto que termina sua elaboração e passa a ter vida própria,
independente daquele que a fez. O intérprete terá, assim, de encontrar no
texto mesmo dela a solução procurada, mediante um procedimento lógico,
analisar os distintos aspectos da norma para descobrir-lhe o sentido e, quando
necessário, fazer o seu enquadramento sistemático no direito positivo, para ver
se, pelo conjunto, pode compreender uma de suas partes.

ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO

Segundo a fonte de onde emana, a interpretação é autêntica, doutrinária e


judicial. Esta última é a que ralizam os juízes e tribunais, em sua atividade
normal de aplicadores do Direito. Mas não são, estes os únicos intérpretes da
norma de conduta. Na feliz reflexão de KELSEN, os próprios indivíduos que
têm, não de aplicar, mas de observar o Direito, observando ou praticando a
conduta que evita a sanção, precisam de compreender e, portanto, de
determinar o sentido das normas jurídicas que por eles hão de ser observadas.
Não obstante, interpretar a norma é o que sempre fazem os órgãos
jurisdicionais, quando a aplicam ao caso concreto. Essa é a sua função
específica.
A interpretação judicial ou jurisprudencial não dispõe de obrigatoriedade
geral, a não ser no regime jurídico anglo-americano, onde prevalece a força do
precedente, ao lado da regra do stare decises et quieta non movere
Em regra, nos sistemas de tradição romanista, a interpretação judicial
segue a sorte da própria jurisprudência, que se impõe apenas pela persuasão e
pela autoridade do tribunal julgador.
A interpretação doutrinária, que se segue em importância à dos juízes e
tribunais, procede do labor constante dos cientistas do Direito, e, como a
anterior, é também de natureza não obrigatória; Sua utilidade dispensa maiores
demonstrações. Os juristas, em geral, que se dedicam ao estudo teórico do
Direito, elaborando soluções, conceitos e normas, estão permanentemente
procurando tudo interpretar, no vasto mundo da ciência jurídica. De modo
particular, os comentadores de códigos e leis consagram-se a esse mister, de
manifesta utilidade geral. Os tribunais freqüentem ente estão a invocar a opinião
dos jurisconsultos, tratadistas e comentadores, a saber, a interpretação por eles
dada a institutos, casos, normas jurídicas etc., como fundamento de suas
decisões.
A interpretação autêntica das normas é dada por aqueles mesmos que as
elaboraram, através de uma outra norma, a norma interpretativa. Apesar de ser
a única obrigatória, trata-se de uma interpretação hoje muito rara, por motivos
óbvios, uma vez que ao Poder Judiciário foi deixada precisamente a função de
interpretar as leis. quando de sua aplicação aos casos pendentes de julgamento.
Se temos juízes com o poder de' interpretar conclusivamente as normas
jurídicas, torna-se supérflua a atividade legislativa nesse mesmo sentido.

PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO DO DIREITO


Interpretar não se confunde com integrar a norma. Integrar o Direito é
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suprir o silêncio ou a ausência da norma, completando a zona vazia de
normatividade, através da elaboração de preceito novo para o caso. Na
integração, o juiz defronta uma hipótese não enquadrável em nenhuma norma
existente; no momento de sentenciar ele se vê diante de uma espécie não
prevista pelas leis em vigor - uma lacuna na legislação. E contudo ele tem que
sentenciar, pois para isso foi instituído como órgão da jurisdição. Como então
proceder?
O juiz deve preencher o espaço vazio, elaborando o preceito normativo para
o caso omisso. Há, portanto, integração do Direito toda a vez que o órgão
jurisdicional (juiz singular ou tribunal) prolata uma sentença, isto é, realiza um
julgamento num caso que a legislação em vigor não previu, sabido que a lacuna da
lei resulta da impossibilidade reconhecida à mente humana de prever e
disciplinar a infinita variedade dos casos futuros. A ordem jurídica, que antes
se mostrara incompleta, depois da integração feita pelo juiz tornou-se uma
plenitude hermética. E como chegar à integração? Quais os meios de suprir o
silêncio das normas? Atuará o juiz de acordo com suas convicções pessoais?
Subroga-se na função do legislador, elaborando livremente a norma que este
faria, se tivesse previsto o caso? Não.
A exemplo do que acontece nos sistemas jurídicos, em geral, o nosso indica
as fontes supletivas do direito objetivo. Assim é que a Lei de Introdução ao
Código Civil prescreve:
"Art. 4.°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito".
Por sua vez, o Código de Processo Civil dispõe:
"Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar
as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e
,aos princípios gerais do direito".
Esgotados, portanto, todos os recursos hermenêuticos de investigação do
sentido das normas, seja no seu espírito ou na sua expressão literal, sem
encontrar, absolutamente, enquadramento, em qualquer delas, para o caso
particular submetido à sua apreciação, o juiz parte para integrar o
ordenamento, através dos meios apontados pela própria ordem jurídica.
Embora contenha o art. 4.° da Lei de Introdução uma regra dita de aplicação
de todas as normas do direito interno, e não apenas as de direito privado,
"verdadeiramente o diploma de aplicação, no tempo e no espaço, de todas as leis
brasileiras" (EDUARDO ESPÍNOLA E EDUARDO ESPÍNOLA FILHO), é
inaplicável em matéria penal e tributária, pois não há crime nem pena sem lei,
assim como também inexiste tributo que não seja instituído legalmente. Uma
vez que somente a lei - e não outra fonte formal do Direito - pode definir
crimes ou cominar penas e criar obrigação tributária, segue-se não caber nunca,
para esse fim, a integração na esfera desses dois ramos do Direito público.
Fora daí o julgamento é feito com o recurso a outras fontes reveladoras do
Direito positivo, em obediência à norma geral reguladora da aplicação de todas
as normas jurídicas (art. 4.° da Lei de Introdução, citada).
Antes do mais, cumpre observar que se não estabeleceu, nesse dispositivo, uma
ordem impreterível de fontes subsidiárias. Obrigado é o juiz a aplicar a lei, mas
se esta for lacunosa ou omissa, isto é, se nela o juiz não encontrar solução para
o caso que tem de decidir, então ele poderá preencher o espaço vazio deixado,
no ordenamento jurídico por essa omissão, servindo-se de uma qualquer das
fontes supletivas indicadas pela Lei de Introdução, independentemente da
ordem em que se acham ali. Uma delas é a analogia, que se fundamenta "no
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entendimento de que duma norma legal ou do conjunto delas podem extrair-se
princípios que são aplicáveis a casos que não estão previstos na lei, nem sequer
implicitamente, mas que, por apresentarem uma semelhança substancial com os
contemplados nos textos legais, devem ter as mesmas soluções" (ANGEL
LATORRE). Em face de uma hipótese não contemplada na previsão da norma
jurídica, o magistrado faz a integração aplicando ao caso não previsto a norma
jurídica reguladora de caso semelhante. Segundo o pensamento de CLÓVIS
BEVILAQUA, a esse respeito, "se, na interpretação propriamente dita o juiz
aplica e desenvolve qualidades de argúcia, perspicácia e reflexão, com a analogia
remonta mais alto, aprecia a lei ou o sistema jurídico, em seus fundamentos
racionais, na sua energia funcional, na sua teologia, e dessa vista de conjunto
extrai o princípio jurídico aplicável".
As outras fontes subsidiárias são os costumes e os princípios gerais de
Direito. Uma vez que nem a letra nem o espírito da lei forneçam ao juiz, apesar
de todo o seu esforço interpretativo, resposta para o caso concreto, vai ele
construir a norma para o caso, através da livre investigação nos domínios das
demais fontes jurídicas.

25/03/2011
Costumes
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Os costumes, que hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado
princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comando legais. No
entanto, em algumas situações concretas, os costumes da repartição podem influir de
alguma forma nas ações estatais, inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se
costume à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como
exigência legal.
O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil menciona o costume como elemento
integrativo da lei lacunosa, situando-o logo após a analogia. Primeiro, a analogia; não
sendo satisfatórios os efeitos desta, o juiz invoca os costumes e, a seguir, os princípios
gerais de direito. O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine,
hábito, uso.
É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o
princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito
de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de
determinados atos.
Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem
que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera
obrigatório para todos (opinio necessitatis), de tal sorte que a sua violação acarreta uma
responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social. Para que o uso social seja
considerado obrigatório socialmente e, portanto, se torne costume, é preciso que tenha
considerável antigüidade, vale dizer, seja praticado por longo tempo (longa inveterata
diuturna consuetudo). Deve existir, também, a convicção de que ele é obrigatório, que
origina uma norma social correspondente a uma necessidade jurídica. O costume não se
confunde, então, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de
coercitividade. O costume é a mais antiga e autêntica fonte de direito, e a célebre
Escola Histórica do Direito, surgida no século XIX, sob a orientação de Savigny,
ressaltou a importância do costume para o direito, pois que aquele é a própria
exteriorização do espírito nacional (Volksgeist). Ao conjunto das normas costumeiras em
vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado
direito não-escrito, expressão esta que não tem caráter absoluto, visto que, às vezes,
normas costumeiras são consolidadas, como, p.ex:., a publicação intitulada
"Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo", elaborada pela Junta
Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado. Os Estados integrantes da Common
Law, especialmente Inglaterra e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como
expressão da vontade geral, mas também nos Estados de Direito legislado ou escrito o
costume se destaca. No Brasil, p. ex., o costume é invocado, está a se ver, para suprir as
lacunas da lei (art. 4º da LICC), e é no direito comercial que vamos encontrar a grande
força disciplinadora do costume. O costume não se confunde com a lei, inicialmente
porque surge independentemente de quaisquer formalidades impostas pelo Estado, ao
passo que a lei pressupõe várias formalidades legais para vigorar. Por outro lado, a lei é
genérica, opera erga omnes, ao passo que costume, exceção feita ao costume
internacional, tem efeito particularizado, não alcançando mais do que um local
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determinado, praça comercial, município ou região. Enfim, o costume vem a ser a norma
não-escrita consagrada pelo uso e pela aceitação tácita das pessoas na prática de
determinados atos. São seus requisitos básicos a constância e a harmonia com o direito
escrito, pois um costume não pode operar contra legem, isto é, contra a lei, já que
somente uma lei pode revogar outra lei. Com maior propriedade, adverte André Franco
Montoro, podemos dizer que o direito consuetudinário se opõe não ao direito escrito,
mas ao direito legislado (Introdução à Ciência do Direito, São Paulo, 7ª ed., v. 2º, 1979,
p. 83). Quando alegado, o costume deve ser provado. Observar o que determina o art.
337, CPC.
O costume pode se mostrar segundo a lei (Secundum legem) ou na omissão da lei
(praeter legem). No primeiro caso, a própria lei autoriza sua invocação, p. ex., o teor do
Art. 1.192, II, do CC-Antigo. O costume praeter legem, por sua vez, encontra exemplo
marcante no art. 4º da LICC.
O costume reveste-se de singular importância para o Direito do Trabalho, já que,
como esclarece Mozart Victor Russomano (Comentários à Consolidação das Leis do
Trabalho, José Konfino, v. 1º, p. 58), "embora os costumes venham perdendo importância
como fontes do Direito, ainda têm relevância no Direito do Trabalho, porque esta se
trata de uma disciplina em formação e os hábitos coletivos continuam a presidir a
realização de muitos atos que lhe dizem respeito. O costume é a norma jurídica oral,
resultando da consciência coletiva do povo. Deve ser uniforme, geral e praticado com
continuidade. A sua força é supletiva da lei. O costume não funciona contra a lei (contra
legem). A doutrina não o permite. A legislação não o permite.
Apesar disso, algumas vezes, o costume readquire a força que outrora tinha e,
momentaneamente, derroga os textos. São, porém, os casos excepcionais, que revelam
sua força, apenas isso, que se manifesta através do desuso".
Com efeito, o costume não pode dispor contra a lei ou revogá-la, porque a LICC é
incisiva a respeito, assim: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até
que outra modifique ou revogue. Observar o art. 8º, CLT.
Da mesma forma que não se confunde com a lei, o costume não se confunde com a
jurisprudência, por ser criação da consciência popular, ao passo que esta é obra exclusiva
dos tribunais. Por outro lado, o costume é espontâneo, enquanto a jurisprudência se
origina do raciocínio dos magistrados e da técnica jurídica.
Optima est legum interpres consuetudo (Calístrato: 1.37, D., de legibus, I, 3). O
costume é o melhor intérprete da lei.
Pleraque in iure non legibus, sed moribus constant (Quintiliano: I, O., 5, 3). Em
direito, a maioria das coisas não consistem em leis, mas sim em costumes.
Merito etea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes (Juliano: 1.
32, § I, D., de legibus, I, 3). Com razão, será também guardado por todos aquilo que, sem
estar escrito, foi aprovado pelo povo.
"Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o costume, que, no
período arcaico, foi quase que exclusivamente a sua única fonte. O costume (mos,
consuetudo, mores maiorum) é a observância constante e espontânea de determinadas
normas de comportamento humano na sociedade. Cícero o definiu como sendo aprovado,
ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 71
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sem lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: quod voluntate
omnium sine lege vetustas comprobavit (De inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava como
"inveterado": inveterata consuetudo (D. 1.3.32.1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna
consuetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observância da regra consuetudinária deve
ser constante e universal." (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano , ed.
Saraiva, 6ª ed., 1992)
Há que diferenciar dois tipos básicos de sistemas jurídicos, duas "famílias de
direitos": o direito anglo-saxónico ou "common-law" — isto é, os sistemas jurídicos
próprios de Inglaterra, dos Estados Unidos e das restantes ex-colónias inglesas — e o
direito continental ou romano-germânico, o "civil law", próprio dos países europeus
continentais e das suas ex-colónias. Todos os sistemas jurídicos de países de língua
oficial portuguesa pertencem à família romano-germânica.
No "common-law", o juiz julga sobretudo com base em decisões anteriores dos
próprios tribunais, os chamados precedentes, que são vinculativos. A legislação é
esparsa. Nos sistemas continentais, a principal fonte do direito é a lei, a legislação
emitida pelos parlamentos e governos. As decisões dos tribunais superiores não vinculam
para casos futuros. Há contudo excepções a esta não-vinculatividade: as "súmulas
vinculantes" brasileiras e os "assentos" portugueses são disso exemplo.

Diferença entre a lei e o costume

Entre essas duas fontes formais do direito existem diferenças, algumas


das quais a doutrina põe em relevo.

Assim é que:

1) a lei é resultado reflexivo e técnico da vontade do órgão


estatal qualificado, e começa a obrigar a partir de um dado momento, ao
passo que o costume não tem autor conhecido, surge espontaneamente e
ninguém sabe quando ele começou a existir;
2) a lei é dotada de certeza e segurança, visto emanar de um
órgão determinado (p. ex., o Congresso Nacional) e obedecer, na sua
formação, a um processo anteriormente previsto e o costume nasce de
maneira imprevista, sem se lhe poderem prefixar métodos elaborativos,
nem se saber onde e como apareceu;
3) a lei, uma vez publicada, vigora até que outra lei a revogue,
mas o costume jurídico, pelo desuso (desuetudo), pode perder a vigência.
Como diz MIGUEL REALE, a vigência do costume é uma decorrência de sua
eficácia, de modo que as regras de direito costumeiro deixam de viger por
falta de uso;
4) a lei tem execução imediata e geral, dispensando a prova de
sua existência, ao passo que o costume deve em regra ser demonstrado e
cede ante prova em contrário, havendo entretanto quem entenda só ter de
ser provado o costume no caso de sua contestação .
01/04/2011
Doutrina

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O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem de
base a um sistema religioso, político, filosófico, científico, entre outros.

A doutrina é a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em


livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim, como a jurisprudência, a doutrina
também é fonte secundária e influencia no surgimento de novas leis e na solução de
dúvidas no cotidiano, além de complementar a legislação existente, que muitas vezes é
falha e de difícil interpretação.

Rubens Rodrigues Nogueira, em seu “Curso de Introdução ao Estudo do Direito,


José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1979, diz que:

“A doutrina, entre nós, não está entre as fontes formais do Direito, tal
como a jurisprudência, em geral, dos juízes e tribunais, mas tem utilidade na
prática judiciária, iluminando o campo de abrangência da normatividade da
lei (haja vista, por exemplo, a difusão dos comentários aos códigos e
constituições, entre advogados e juízes). Além disso, ela exerce influência
sobre o desenvolvimento da própria legislação, sendo muitas as ocasiões em
que o Poder Legislativo elabora novas leis ou modifica as já existentes,
convencido pelas lições dos grandes mestres do Direito. Quem, no Brasil,
senão a palavra do jurista e advogado em luta contra atos arbitrários
ofensivos da liberdade individual, convenceu o Judiciário e, por via deste, o
próprio constituinte de que' "os efeitos do estado de sítio" não podiam
subsistir depois de findo o prazo marcado para essa medida de exceção? Não
foi também por obra exclusiva desse advogado que os tribunais vieram a
admitir e a Constituição de 1934, finalmente, a prescrever a proibição de
desterrar presos políticos para lugares desertos, insalubres ou longínquos?
A propósito da importância viva da doutrina na experiência jurídica de
todos os tempos, escreve um mestre: Os juristas são portavozes da
comunidade. Neles se manifesta uma aguda capacidade para intuir as exigências
do desenvolvimento social. São dos primeiros a adquirir consciência dos
desajustes entre o Direito vigente e as novas circunstâncias sociais. E nesta
situação têm sabido encontrar soluções mediante o manejo imaginativo de
recursos processuais ou substantivos. Em suas obras se encontram a crítica das
instituições vigentes, os remédios propostos, e a forma de encarar as
dificuldades mediante o emprego diferente das técnicas disponíveis. Com suas
críticas, converteram-se em agentes efetivos do desenvolvimento legislativo.
Seus escritos têm exercido uma perdurável influência sobre os legisladores. E
em muitas oportunidades eles mesmos chegaram a ocupar essa posição, com o que
tiveram a oportunidade de traduzir em ação legislativa seus ensinamentos
teóricos (JÚLIO CUETO RUA, "Fuentes del Derecho", Buenos Aires, 1971,
págs. 200/1). “

03/04/2011
Jurisprudência

ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 73


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DIREITO E LEGISLAÇÃO - I
Chama-se jurisprudência o conjunto de decisões do Poder Judiciário na mesma
linha, julgamentos no mesmo sentido. Então, pode-se tomar como parâmetro para
decisões futuras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Administração
quando não é parte na ação. Diz-se em geral, pois, na CF/88, há previsão de vinculação do
Judiciário e do Executivo à decisão definitiva de mérito em Ação Declaratória de
Constitucionalidade (art. 102, § 2º).
Segundo o dicionário jurídico de De Plácido e Silva1, Jurisprudência é derivado da
conjugação dos termos, em latim, jus (Direito) e prudentia (sabedoria), pelo que
entende-se como a Ciência do Direito vista com sabedoria, ou, simplesmente, o Direito
aplicado com sabedoria. Modernamente, entende-se por jurisprudência como sábia
interpretação e aplicação das leis a todos os casos concretos que se submetam a
julgamento da justiça. Ou seja, o hábito de interpretar e aplicar as leis aos fatos
concretos, para que, assim, se decidam as causas.
Nesse sentido, a jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim após
uma série de decisões no mesmo sentido. A grosso modo, pode-se dizer que:
“precedente” é uma única decisão em determinado sentido; “jurisprudência” são diversas
decisões no mesmo sentido; e “súmula” é o resultado decorrente do procedimento de
Uniformização de Jurisprudência, pelo qual se condensa uma série de acórdãos (decisões
de tribunais), que adotem idêntica decisão.
Nenhum destes tem aplicação obrigatória, ou seja, os Juízes são livres para
decidir conforme suas próprias convicções, mas as súmulas têm forte caráter persuasivo
e, ante sua existência, têm sido seguidas à risca. Ressalva seja feita em decorrência da
recente Reforma do Judiciário, instituída pela Emenda Constitucional n° 45, de
31/12/2004, que implementou a “súmula vinculante”, pela qual todos os órgãos do Poder
Judiciário ficam vinculados à decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo
Tribunal Federal (última instância do Poder Judiciário) em Ação Direta de
Inconstitucionalidade ou Ação Direta de Constitucionalidade (ações que podem ser
propostas por determinadas pessoas ou entidades com: Presidente da República,
Governador do Estado, Partido Político, Entidade de Classe com representação em todo
território nacional etc).
Na prática, um processo ajuizado por uma pessoa física ou jurídica, em primeira
instância tem uma decisão que se chama sentença: é o precedente. No mesmo instante,
diversas outras pessoas entram com processos discutindo o mesmo assunto. Os
processos julgados em primeira instância farão jurisprudências que serão referências,
apenas, para outros julgamentos. Tais decisões serão objetos de recursos e, julgados
pelos tribunais, formarão novas decisões que serão a jurisprudência destes tribunais
(por exemplo, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco etc). Caso sejam
possíveis novos recursos, estes processos poderão ser encaminhados para o Superior
Tribunal de Justiça, em Brasília, e, finalmente, para o Supremo Tribunal Federal,
também em Brasília, formando, em cada um destes tribunais, suas próprias
jurisprudências (conjunto de decisões num mesmo sentido).
Segue um exemplo de jurisprudência:
ESCOLA DE SERVIÇO SOCIAL 74
Prof. João Bosco
DIREITO E LEGISLAÇÃO - I
Ementa: “Despesas de condomínio. Multa. Aplicação do Código Civil de 2002, art.
1.336, § 1°. Precedentes da Corte.

1. A natureza estatutária da convenção de condomínio autoriza a imediata aplicação do


regime jurídico previsto no novo Código Civil, regendo-se a multa pelo disposto no
respectivo art. 1.336, § 1°.

2. A juntada da cópia integral da convenção de condomínio em grau de apelação não viola


o art. 397 do Código de Processo Civil.

3. Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (REsp 718217 / SP ; RECURSO


ESPECIAL, 2005/0008523-7, Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO (1108), Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento
14/06/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 01.07.2005 p. 532)
“Ementa” significa, resumo, síntese. É um sumário do caso e do resultado do julgamento.
Neste caso, a matéria dizia respeito a aplicação do novo Código Civil (publicado em 2002
e que entrou em vigor em 2003), concluindo que aplicava-se imediatamente a matérias
envolvendo condomínios. Em seguida, concluiu-se que a juntada de documento após o
início do processo, em grau de recurso, não viola um dispositivo de lei determinado (art.
397 do Código de Processo Civil).
Vê-se, entre parênteses, os dados para identificação do processo (número, que foi
o relator do processo – aquele que fez o relatório, o órgão julgador etc).
Qualquer pessoa pode ter acesso às jurisprudências dos tribunais brasileiros, por meio
de livros, revistas especializadas, ou pela internet.

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Prof. João Bosco