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RAFAEL CARRILLO

FILOSOFIA DEL DERECHO
COMO FILOSOFIA DE LA PERSONA

El punto de partida de toda investigación filosófica del derecho es la
ignorancia radical acerca de lo que esencialmente significa este término.
No cabe otra suposición preliminar, porque la filosofía, si es verdadera
filosofía, principia por ignorar la esencia de lo que busca, y principia
también ignorando los procedimientos metódicos con que es posible hallar
esta esencia. Así nos situamos en la línea de conducta que recomienda
Hegel en kl introducción a sus disquisiciones lógicas, si queremos hacer
verdadera y auténtica filosofía y no ciencia particular, o sea, si no
queremos caer en el error metódico de salir al encuentro de lo que hemos
encontrado con anticipación. Es ésta una conducta tan fácil de compren-
der como difícil de seguir, y duele ver cómo a cada momento se le ha
desatendido en el curso de la investigación jurídica.
Dejamos presupuesto, pues, únicamente que no presuponemos nada
acerca del conocimiento del derecho. Del mismo modo, presuponemos
que no estamos en posición de un método idóneo para lograr el ser del
derecho, y que no nos adherimos, en consecuencia, a esta o aquella
metodología, mientras no surja esta metodología del seno mismo de
nuestra investigación acerca del ser del derecho. Pero, si en verdad no
presuponemos ni el ser del derecho ni el método idóneo para la adquisición
de tal ser, presuponemos en cambio que toda filosofía jurídica tiene por
objeto la determinación del ser del derecho y del método de esta determi-
nación. En realidad, presuponer el objeto de la filosofía jurídica en la
forma que acabamos de hacerlo, no es sino afirmar que vamos a hacer
filosofía. Lo que indica que, hablando con rigor, no existe aquí
presuposición de ninguna clase.
La meditación filosófica sigue en este punto el destino de toda su vida,
desde que nace, con el problema del ser primordial, hasta el último
extremo de su desarrollo, o sea, hasta la hora actual de la investigación. El
carácter de la filosofía general como disciplina que indaga el ser esencial de
los objetos se hace más firme y exclusivo a medida que diversifica su
actividad, atendiendo a la prolífica ramificación de sus objetos. Si observa-
mos el curso de la meditación filosófica, siquiera superficialmente, salta a
la vista la continua aparición de objetos a que tiene que enfrentarse esta
investigación, preguntando de modo uniforme por el ser esencial de cada

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clase de objetos. Ni un solo momento descuida la filosofía en sus varias
ramificaciones la tarea que le fue asignada desde los primeros días de su
existencia, como ciencia determinadora del ser esencial de las cosas. Y hoy
mismo, cuando la filosofía se ha extendido a dominios nunca sospechados
de regiones de objetos, obtenemos clara idea de lo que ella significa si
definimos cada una de sus ramas integrantes como una disciplina que
indaga la esencia de esta o de aquella clase de objetos.
La investigación filosófica empieza por ser una investigación unitaria.
Se trata de precisar la esencia, no de esta determinada clase de objetos, sino
de los objetos en general. No hay un propósito dirigido hacia el pensa-
miento, ni hacia la moralidad, ni hacia la belleza, entre otros objetos
posibles. Exclusivamente, por razones que sabe todo iniciado en filosofía,
se planteó el problema del ser de todo lo existente. Pero el carácter de la
investigación filosófica fue aquí tan marcado y tan puro como lo siguió
siendo posteriormente, y como lo sigue siendo en la actualidad. Porque se
sigue persiguiendo por todas partes y en todo tiempo las esencias de los
objetos, por lo menos como tarea central y primaria de la filosofía. Más
ahora que nunca, la filosofía se precipita sobre el mundo de las esencias
con voracidad insaciable, lo que acentúa fuertemente el carácter antes
señalado.
De este carácter se desprende una misión de la investigación filosó-
fica, que no viene a ser otra cosa que un mero aspecto de él. Al proponerse
como misión fundamental la determinación del ser esencial de cierta clase
de objetos, cumple también la filosofía con el destino de unificar la
totalidad de los objetos pertenecientes a la región donde actúa. No es sino
un seguir teniendo la índole con que empezó a existir. La filosofía, que
comienza por determinar o querer determinar el ser de lo que era dado a la
percepción, comenzó, en forma coetánea a lo anterior, por unificar o
querer unificar todos estos datos sensibles, entronizándose así a la vez
como una disciplina que indaga el principio de determinación de lo real y
su principio unificador. Este segundo aspecto de la filosofía tiene suma
importancia, e interesa especialmente a nuestro caso. Porque si la filosofía
es, esencialmente, una actividad unificadora, una actividad que establece
en toda región de objetos un principio de unificación, es claro que estos
objetos no se pueden estudiar sino partiendo de la investigación filosófica,
base de toda investigación ulterior. Y así, resultarán malogrados, en el caso
del estudio del derecho, todos los esfuerzos del empirismo gnoseológico
para encontrar una noción esencial de su objeto. La filosofía es la única
ciencia capaz de encontrar un principio unificador, que, a su vez, tiene que
ser un principio de determinación. Va apareciendo lo que antes no
quisimos suponer, la metodología idónea en el estudio del derecho. Pero
no es este el momento para entrar en materia.
Quede constancia apenas, en los comienzos de este trabajo, que la
filosofía jurídica, por lo que es primero que todo filosofía, tiene por objeto

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la determinación óntica del derecho. Del mismo modo, a ella le está
asignada la tarea de encontrar el método idóneo para llegar a una
determinación. En segundo lugar, aunque no se habla aquí de segundo
lugar porque se trate de segunda importancia, la filosofíajurídica indaga el
modo de ser del derecho y la naturaleza esencial de las categorías jurídicas.
¿Puede alguna otra ciencia pretender hacer lo mismo, y suplantar así la
filosofía? Por ejemplo, ¿puede la teoría general del derecho ocupar el
puesto de la filosofía jurídica? ¿Pueden hacerlo las ciencias particulares del
derecho, o la ciencia jurídica comprensiva de todas estas disciplinas
jurídicas particulares?
Los intentos de suplantación, producidos ya en las ciencias particu-
lares jurídicas, ya en la ciencia general de estas disciplinas o en la teoría
general del derecho, tienen que ser, necesariamente, intentos frustrados.
Lo dice la índole propia de estas disciplinas, que proceden por los métodos
ya derrocados y hoy superados de la inducción empírica. La inducción
empírica sigue el camino de la selección del material. Pero, ¿es posible que
haya una selección donde antes no ha habido unificación? A toda selección
de un material antecede lógicamente un criterio, sin el cual se hace
imposible llevar a cabo la selección. Ocurre en esto lo que en cualquier otro
campo donde se aplique el procedimiento de la inducción para llegar a la
noción del algo. Cuando Dilthey se propuso la tarea de determinar la
esencia de la filosofía, no vio nada mejor que apelar a la inducción
histórica, partiendo de los fenómenos que en el desarrollo de la historia del
pensamiento habían llevado el nombre de filosofía. Quiso, pues, atenerse
estrictamente al más pulcro empirismo. Pero, a la postre, y tal vez contra
su mejor voluntad, necesitó de un criterio inicial que regulara la realidad, y
tal criterio no era otra cosa que un criterio de selección. No es fácil que
haya una selección de la multiplicidad de los fenómenos donde no hay
criterio de selección de esos fenómenos. Las tres disciplinas anteriores
están, sin remedio, abocadas a un fracaso completo por muy amplio que
supongamos el radio de acción del procedimiento inductivo, y por mucho
que sea el rigor y la cautela con que se muevan dentro de él. Además,
siendo las categorías o conceptos jurídicos fundamentales materia de la
filosofía del derecho, es decir, habiendo que determinar la esencia de las
categorías jurídicas para determinar completamente el derecho, y partien-
do las tres disciplinas antes mencionadas de estas categorías, puesto que las
presuponen, no pueden ellas lograr una determinación de la esencia del
derecho. Para adquirir plenamente la noción esencial de lo jurídico precisa
llenar el requisito de encontrar también la esencia de las categorías
jurídicas. Ahora bien, al partir las ciencias particulares del derecho, por
ejemplo, de estas categorías, presuponen lo que buscan, porque en ellas
está también dado el concepto del derecho. Hay que reconocer que la
teoría general del derecho, que no da por conocidas las categorías
jurídicas, puesto que también las categorías son fenómenos para ejercitar

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hay que empezar por aquí. y precisa aceptar con ella que la inducción abstractiva deja atrás lo que sale a buscar. salen al encuentro de lo que no se les ha perdido. La lógica del derecho. Y por aquí iremos encontrando otros rasgos fundamentales del derecho. para emplear una expresión del dominio común. según podrá mostrarse a lo largo de estas consideraciones. en un solo conjunto de cuestiones. Queda abolida la diferenciación de las dos problemáticas. Sin darse cuenta. quien sabe si los mismos hallados por el formalismo. expresémoslo de una vez. Sólo cabe anunciar que allá llegaremos. pregunte a la vez por lo que preguntan. a donde hay que retrotraer en última instancia la investigación del ser del derecho. De esto no es necesario decir nada por el momento. no parece ser acertada desde el punto de vista que hemos adoptado aquí. La clásica división de la filosofía jurídica en una parte de ella que estudia lógicamente el derecho. siguiendo un tecnicismo filosófico más riguroso.sobre ellos la inducción abstractiva. Metódica- mente. esto es. cada una por su lado. En relación a los rasgos fundamentales del derecho del formalismo representativo de esta dirección marburguesa. puesto que en esa dirección hemos partido. Pero una investigación del ser del derecho no puede dejar a un lado la determinación de su modo de ser. Por lo que se refiere a la especie de procedimiento adecuado en la investigación jurídica. la ontología y la axiología jurídicas. Esto no lo niega ni siquiera el más crudo empirismo. Claro que en lo fundamental de tal posición. pero sólo metódicamente. y otra que lo indaga valorativamente. nombre que nosotros sustituiremos. tiene que poseer rasgos esenciales determinantes de este concepto. no nos deja satisfechos en ningún grado. por el de ontología jurídica. que es el objeto último de toda investigación filosófico-jurídica. y precisamente por no darse cuenta. estamos más cerca del método propugnado por la axiología jurídica que del adoptado o defendido por la posición forma- lista. mediante la unificación de las 18 . en una filosofía de la persona. Es una reintegración. El concepto del derecho. por dejar en claro muchos sitios donde precisamente surgen los interrogantes más inquietantes. sostenida representativamente por Stammler. es decir. creemos que pueden ser encontrados mediante un análisis reflexivo de fisonomía distinta a la existente allí. en su rotunda negación de la eficacia de la inducción abstractiva. un tránsito hacia la superación de un método nada idóneo para el conoci- miento del derecho. No podemos pensar en una ontología jurídica separada de cuestiones sin cuya aclara- ción es inútil pretender aclarar el derecho. La forma de realidad de un objeto no es la única manera para encontrar el ser de este objeto. no hay nada que reprochar. Por ello creemos indispensable una reintegración de todos los temas jurídicos en una filosofía del derecho universal. pero es un factor irrecusable. que disputa apenas sobre los modos para llegar a este concepto. significa ya. como veremos más tarde. en una filosofía del derecho que.

y consecuentemente. y es ya posible descubrir una definición del derecho por género próximo. Preguntar por si las normas jurídicas tienen fuerza obligatoria. Porque. La posibilidad de hallar el concepto del derecho no se da sin responder" ciertamente. lo cual. No tendría sentido ocuparnos con la segunda clase de problemas si se hubiera respondido negativamente al interrogante que preguntaba por la posibilidad del conocimiento. donde se funden los interro- gantes ontológicos y axiológicos para siempre. Más aún. al tratarse de saber cuál es la naturaleza esencial de las normas que integran el derecho. hay una gran diferencia entre aceptar o no que el derecho está constituído esencialmente por un conjunto de normas -lo que no parece haber sido negado nunca- y aceptar una u otra modalidad para estas normas. querer averiguar si la validez de la norma depende de esta o de esta otra circunstancia. que no parece haber mayor discre- pancia en cuanto al carácter normativo del derecho. Al usar el análisis reflexivo sobre la persona se supera la división de la problemática. y sólo por medio de este análisis. o por lo menos se ha puesto como resuelto. es porque se ha aceptado la solución afirmativa del primer interro- gante acerca de la posibilidad del conocer. o interrogar por la fuente de esta obligatoriedad. irán apareciendo las caracte- rísticas esenciales que constituyen la dimensión específica del derecho.con relación al carácter normativo del derecho. No se comprende por qué. por haber sido hallado a través de un análisis reflexivo partiendo de la existencia. a esta serie de cuestiones que plantean el problema general de la esencia de la norma. era inexplicable adoptar posicio- nes de cualquiera especie. se producía consecuentemente la separación de los problemas. que la noción de derecho es inseparable de la noción de norma. Si nos damos a plantear el problema del método por el cual cono- cemos. al darse una filosofía jurídica. por otra parte. Pero el problema de la norma misma como algo óntica mente coetáneo con el derecho ha quedado resuelto afirmativamente. de su ser en total. La discrepancia existe. estos puntos no son controvertibles si antes no se ha aceptado que lo jurídico es inseparable de los prescrito por normas. Igualmente. siguiendo el proceso de reflexión analítica.cuestiones en la pregunta única por el ser del derecho. Aunque es cierto. aquí. carecería de explicación y de sentido toda empresa de determinar 19 . Puede demostrar toda filosofía del derecho que a su turno se apoye en una filosofía de la persona como base para la aclaración de lo jurídico. Pero el género próximo deb~rá surgir espontánea y naturalmente de esta analítica de la persona. para un escepticismo filósofico- jurídico -llamémoslo asÍ. tiene un valor relevante y originario para la continuación del análisis. Dentro de un escepticismo consecuente. al emprender la solución de aquellas primeras cuestiones. Sucede en esto lo mismo que en la teoría del conoci- miento. es cosa separable del carácter normativo del derecho. La determinación de la esencia del derecho es un problema único.

la filosofía jurídica tiene que pasar por la etapa de un análisis de la persona. y como una consecuencia de esta conversión. en unidad de significación. fiel al postulado que ella. menos cuando no se deduce de los textos expresos de quienes sostienen la tesis de la imposibilidad de definir el derecho acudiendo a la definición tradicional. que no aparece en la noción del derecho la noción de norma? ¿O se entiende más bien que no es dable encontrar el ser esencial de la norma? Por el hecho de que haya discrepancias en cuanto al ser de la norma. valiéndose de una analítica de la existencia. como hemos dicho reiteradamente. en cambio. concepción que no es tan antinormativa como se ha pretendido por parte de los críticos de ella. los de 20 . o sobre cualquier otro rasgo fundamental con respecto al cual quepa realizar un acto de subsunción para definir el derecho. entonces. de una filosofía de la persona. como filosofía al fin y al cabo. separación perseguida por toda auténtica filosofía. y que. dirigen el interés hacia su contenido. En esta definición se encontrarán las notas o rasgos esenciales del derecho. ¿Por qué. entonces confesamos que no entendemos nada el por qué del haberse negado aquella posibilidad. Tendremos así adquirido lo que persigue toda definición. que fija ella misma su objeto y sus procedimientos. expondremos lo que se ha llamado una concepción antinormativa del derecho. al negar esta posibilidad. debe fundir en un solo haz de problemas los que hasta ahora se tratan separadamente. La filosofía jurídica. se ha negado la posibilidad de definir el derecho per genus proximum? ¿Se entiende. para hablar con más amplitud. al emprender una investigación de la noción del derecho. sobre el carácter normativo del derecho. La determinación óntica del derecho. Tendremos un modo de pensar el derecho sin la represen- tación de ningún derecho. toda determinación del ser esencial de algo. tiene en el fondo mucha razón. Para lograr esta finalidad. O. el derecho en cuanto concepto de las manifestaciones fácticas de él. presupuesto el derecho. Lo encuntra en el camino. es decir. el ser determinado de éste. se puede entender que quienes sostienen la imposibilidad de dar una definición del derecho per genus proximum se refieren al desacuerdo sobre el ser de la norma. será la definición del derecho. Al llegar allí.la esencia de las normas jurídicas cuando estas normas no se han aceptado previamente como coetáneas ónticamente al derecho. bien entendida. tiene que dejar de ser ella y convertirse en filosofía de la persona. ¿Será razón de peso la mera existencia de un desacuerdo para ser pesimistas acerca de la definición del derecho según la tradicional y permanente definición mediante un género supremo? No es ello aceptable por ningún motivo serio. el derecho in genere del derecho positivo. Si la duda se cierne. el carácter de normado del derecho. Además. Podremos separar fácilmente. La filosofía jurídica no presupone. Quede en este lugar una salvedad a favor de las disciplinas jurídicas que. tiene siempre a la vista. parten de donde menos debían partir.

Los conceptos genéricos de la ciencia del derecho es la cosa que más interesa a la teoría general de lo jurídico. y aun a todo intento de clasificación. Estamos en presencia de un criterio ordenador. en el sentido anteriormente expuesto. y no menos importante que ellas. ni siquiera el supuesto general de norma. e incurre en el error de tratar de adquirir los conceptos fundamentales del derecho por inducción abstractiva meramente. La filosofía jurídica. como etapa coordinada fundamentalmente a las otras. descuida la teoría general de éste que la ciencia jurídica. Tarea ineludible de la filosofía jurídica es también la determinación del modo de ser. se cuida muy poco. además. Tanto por la finalidad que persigue esta filosofía jurídica como por el camino que toma para llegar al cumpli- miento definitivo de su misión. sin tomar en cuenta la esencia misma del derecho. para llegar a la determinación de estos conceptos fundamen- 21 . a su turno. la teoría general del derecho queda circunscrita al hallazgo de un grupo de rasgos comunes entre los distintos ordenamientos concretos. La filosofía jurídica no se daría a razonar en los términos en que lo hace la tendencia que propugna una teoría general del derecho. se cuida de no dejar sentado ningún supuesto que perturbe la idoneidad de sus procedimientos. al recoger de una elaboración del material llevada a cabo por la ciencia jurídica los instru- mentos de clasificación que son imprescindibles para la inducción abstrae- tiva y la construcción del concepto del derecho. tanto en los métodos como en el fin último a que tiende esta teoría. no ha llevado a cabo tal elaboración sino en tanto se ha valido de conceptos jurídicos previos. Por ejemplo. Al tomar prestado de la ciencia jurídica el material desde donde se va a construir la noción del derecho. En efecto.la ontología y la axiología jurídicas. Al querer reunir los datos comunes de los distintos ordenamientos. porque al razonar así presupondría ya algunos juicios o afirmaciones que invalidan la corrección de su conducta. 11 Es irreemplazable por la teoría general del derecho. Y. que ella misma no está en capacidad de esclarecer. se hace irreemplazable por cualquier otra disciplina entre las que recaen sobre el objeto del derecho. En efecto. y en conse- cuencia ha sentado ya el concepto universal de lo jurídico. comete la teoría general j urídica otro error metódico no menos grave que el precedente. primario a toda clasificación. pues también este concepto de norma debe ser encontrado mediante un análisis del concepto de persona. por el contrario. o de la forma de realidad del derecho. de la idoneidad de sus procedimientos. deja afirmada de antemano la unificación del derecho dado fáctica mente. al decir la teoría general del derecho que no existe motivo para dudar de la igualdad de los elementos fundamentales del orden jurídico.

significando apenas un estado cercano de la filosofía jurídica. El material. no por constituir un grave inconveniente fue menos provechosa. Se produjo una anarquía que. yen primer lugar el concepto fundamental del derecho. Frente a las disciplinas jurídicas especiales. Aunque. 22 . en una palabra. a cada clase de derecho. si antes no se ha valido de conceptos jurídicos. donde debía aparecer la unificación de los conceptos. Por circunscribirse las ciencias jurídicas particulares al campo especial de cada clase de ordenamiento. desde muy arriba. que se diera un concepto jurídico con una determinada significación dentro de esta disciplina. inclusive el concepto del derecho. Cuando los conceptos fundamentales de una ciencia están viciados de anarquía y de malentendidos. de donde la inducción abstractiva se desprende. En ella vemos uno de los puntos que incitaron luego a la elaboración de una teoría general del derecho. Ya no sería posible -al menos era esta la intención de sus expositores. la ciencia del derecho se vale de sí misma. siendo así que a ella está encomendado el papel de la elaboración del material. la teoría general del derecho constituye un adelanto definitivo en la historia de esta rama de la filosofía general. fenómeno que produjo a su vez las diferencias de sentido para cada uno de estos conceptos. El ordenamiento jurídico comprende un radio de existencia que va desde cada una de las disciplinas jurídicas particulares hasta las manifestaciones fácticas del derecho en toda la extensión tempo- especial. tales. Y por esto. pero sin cesar un momento. significa la teoría general del derecho una superación en todo sentido. que absorbe por completo esta misión. es proporcionado por la ciencia jurídica. en verdad yen abono de esta teoría. Por deficiencia de método principalmente. anarquía que podía repercutir desfavorablemente sobre el lado práctico del mismo. La propia técnica científico-natural necesita de la unificación de los conceptos fundamen- tales que rigen. Nada perturba tanto la noción del derecho como el estado anárquico que reinaba en las disciplinas jurídicas particulares. no es dudoso que lo demás marche también en la misma forma. De manera que los conceptos genéricos que se buscan existen prefijados al comienzo del camino de la investigación. sus vías de acción y sus resultados. No se atiene a un campo particular de su objeto. y sobre este material va a trabajar la misma ciencia jurídica para obtener los conceptos jurídicos genéricos. y que en aquella otra ciencia especial tuviera una distinta. por lo que significa un estado de transición entre el empirismo intransigente y una filosofía que rechazará no menos intransigentemente el método de la inducción empírica. La ciencia jurídica no elabora ni suministra material alguno de carácter jurídico. ella no posee las intenciones de inquirir la esencia de lo jurídico. la teoría general del derecho no nos proporciona un concepto universalmente válido y ordenador de su objeto. sino que actúa dentro de la totalidad del ordena- miento jurídico.

independientes de cualquier derecho posi- tivo. como a la teoría general del derecho y. En este ambiente mismo de los teóricos generales. Sus fundamentos le están dados con anticipa- ción. y posible- mente a pesar del ámbito todavía limitado de sus concepciones. como ninguna otra. como patrimonio común a todas. ponen los primeros fundamentos en lo que. pero ni por su lado teórico ni por su lado práctico tiene que ver ella con el ser esencial del derecho. reemplazán- dola en el papel capital de toda filosofía. Por tal razón. que está en ella como correlato de su estructura verbal. y Austin y sus discípulos en Inglaterra. Depende. por ser la única rama del saber que puede volverse sobre sí misma. No sólo las disciplinas jurídicas particulares se ven obligadas a someter a la filosofía 23 . el ser del derecho. Ninguna ciencia particular ejercita esta torsión sobre sí que sería imprescindible en un estudio de la propia fundamentación. a la filosofía. Con sus méritos y todo. No es. de la filosofía del derecho. que parece ser el teórico del derecho en quien más se acentúa la necesidad de la reacción. También abre paso el aspecto óntico a la forma de norma habida entre la variedad mayor o menor de prescripciones. Más todavía. pues. Así es como Bergbonn. afirma expresamente la existencia de requisitos absolutos para la determinación de los conceptos y juicios de carácter jurídico. se establece que hay conceptos jurídicos formales. abre paso ahora al sentido o significación de la norma. pues. pasado un poco de tiempo. más directamente. La filosofía del derecho asume la misión que la teoría general no podía desempeñar cumplidamente. El punto de partida de Bierling -no importa que no lo sea en cuanto al método. Bierling y Merkel en Alemania. aparecen puntos de vista de un completo formalismo jurídico. va a dar lugar a una auténtica filosofía del derecho. Unicamente la filosofía está en posibilidad de revisar sus propias bases fundamentadoras. que es la comprobación de la idoneidad de su método. la ciencia jurídica teórico-práctica encuentra justificación para su existencia en la disciplina que la nutre mediante una previa elaboración de los conceptos. y no es factible pasar adelante si éstos no están bien determinados. En estos dos aspectos radica su separación de la jurisprudencia. Por ejemplo. sin diferir nada esencialmente del formalismo de Stammler. en su parte teórica y técnica. en la determinación del ser esencial de los objetos. Bierling. pues.es pronunciadamente el mismo del formalismo. la teoría general del derecho elude la cuestión más importante. A la ciencia jurídica no le está dado el derecho en su aspecto óntico. El aspecto óntico. no consigue determinar pulcra mente esa unidad de signifi- cación jurídica que está a la base de las ciencias particulares del derecho. como elemento apropiado a una sistematización de la totalidad de las reglas jurídicas. No quedaría muy bien hablar de una similar actitud reemplazatoria en relación con la ciencia jurídica propiamente dicha. para sorprenderse mucho de que a fines del siglo pasado un grupo de teóricos del derecho hubiera reaccionado contra tal estado de cosas.

en el momento en que la jurisprudencia técnica se pregunta por lo que el derecho dice. no sólo cuando a él está adherida una representación estatal. todo saber que no sea un saber filosófico. La jurisprudencia teórica pide aquí la opinión de la filosofía jurídica. La jurisprudencia teórico-técnica se mueve dentro de estas fronteras. como última e inapelable autoridad. en el momento y lugar en que el orden jurídico esté desintegrado. De esta tutela no puede librarse ni siquiera la misma ciencia de Dios. el criterio orientador será el conocimiento de lo que es una norma jurídica. La ciencia jurídica. como. Como ninguna otra disciplina jurídica.sus últimas cuestiones. pregunta por la forma de prescripción. y está igualmente presente cuando aquella disciplina se interroga por lo que el derecho no dice. El campo de observación de la ciencia jurídica. La realización de una integración que apele a razonamientos de analogía. sistematizando e interpretando las normas. sino tan sólo dejados puestos por ella como criterio orientador. nos valemos. En rigor. de armonía. toda sabiduría es ancilla philosophiae. en la significación integral que le hemos dado nosotros. Las instancias a que acude para llevar a cabo tal integración no son positivas. sino todas las ciencias especiales. pudiera creerse. de los elementos que van a integrar el sistema. interviene y orienta en las dos circunstancias en que la ciencia jurídica actúa. Pero decir que nos valemos de ellos es afirmar que no son determinados por la ciencia sistematizad ora. Pero como lo que va a clasificar son normas jurídicas. que ha sido supuesto en este momento de la actividad de la jurisprudencia teórico- técnica. en su estrechez inmodificable. El jurisprudente está obligado. Y por medio de la opinión filosófica se orienta en el caos de datos que están frente a ella. en demasnda de orden. Es improbable que su presencia sea más necesaria en la segunda circunstancia que en la primera. Las instancias a que acude serán. es claro. le ofrece a esta ciencia el conjunto de normas de un derecho positivo que vale aquí y ahora. Ahora bien. Es una pregunta inicial de toda posterior clasificación. y la 24 . vistas las cosas ligera- mente. a integrar el orden jurídico. No es exagerado sostener que la filosofía jurídica existe porque existe también este momento de la jurisprudencia. porque. Está allí. Le interesa exclusivamente qué clase de normas son éstas. en su primera tarea. está inscrita en la serie de instancias positivas. transpositivas. la norma jurídica en un concepto fundamental. de coherencia. La filosofía jurídica. Para formar un sistema coherente de normas. y qué clase de reglas son estas otras. labor de toda jurisprudencia teórica. supone ella la noción del derecho y de los conceptos jurídicos. o a reglas consetudinarias del comportamiento. o mejor. precisamente hay desintegración en tanto que no hay instancias positivas a qué acudir. y sólo en su significación integral. pues. sino aún como particular. que tiene una vigencia.

a la determinación óntica del derecho. se presenta otra circunstancia. si su esencia nos ha sido descubierta? Los propósitos de la filosofia jurídica se reducen. si no se conoce antes el sentido implícito en él. El intérprete del derecho. pregunta exhaustiva- mente. como se ha creído. Esperar una determinación de la esencia del derecho tratando por un lado las formas puras de él. si no habla. Y además.se encuentra ahora conque el derecho no dice nada. no tiene inconve- niente en ponerse de parte de una interpretación del derecho con indife- 25 . y por otro su fisonomía valorativa. en los casos dificiles. que no puede quedar pregunta por hacer. Mucho es lo que se ha preguntado a lo largo de la investigación filosófico-jurídica. está en capacidad de ponemos a la vista de este sentido. entonces es imprescindible la intervención de la filosofia juridica para que aclare esta zona oscura de la jurisprudencia y colabore en la integración del orden juridico. El derecho dice expresamente esto. no tiene interés seguir preguntando. si deseamos no seguir ignorando lo que el derecho es en esencia. cuando la jurisprudencia se pregunta por lo que el orden jurídico no dice. el jurisprudente deberá hablar por él. o sea. Y. apelar a las filosofíajuridica. ¿A qué continuar buscando caracteres propios del derecho. y sólo la filosofia juridica que enlace con una filosofia de la persona como fase primera. y es una gran cosa que hable para que nos oriente en nuestra función interpretativa. Pero no debiera hablar asi. El aspecto teleológico del derecho debe ser encontrado realizando una integración de la ontología y la axiología jurídicas. ¿Qué camino tomar? La filosofía juridica propugnada y defendida por nosotros como la única auténtica investigación acerca del ser del derecho. Si se sabe lo que el derecho es esencialmente.filosofia jurídica no tiene por qué aparecer aquí. lograda ésta. se está ya en posesión de un criterio orientador en el caso aludido. La filosofía juridica sabrá preguntar. Pero no siendo este el caso.que. ¿para qué seguir palnteándose el problema valorativo cuando ya se han conseguido los rasgos esenciales del derecho? No era esto acaso lo que se deseó hallar. pero no debiera decirlo. se encuentra la jurisprudencia técnica. tanto. Pero si el derecho no dice nada. a veces. No es indagar los rasgos esenciales del derecho buscar sus caracteres formales. que en todo momento atiende a lo que el derecho dice y sólo a lo que dice -pues para la jurisprudencia el derecho es la cosa más verbosa del mundo. decíamos. arroja luz sobre la zona oscura en. O sea. nos parece una tarea condenada al fracaso. en rigor. La noción clara del derecho. Pero no puede saberse lo que el derecho es. cuando no se dan tales instancias a qué acudir. si. que le enseña lo que el derecho es. tanto más grave si origina una situación conflictiva en la conciencia del intérprete. si al preguntar por la esencia del derecho pregunta aquí mismo por el sentido del derecho. a la vez. Junto a este hecho. y. El derecho habla.

rencia absoluta de todas las circunstancias que lo rodearon en el momento de su aparición. el conjunto de sus rasgos esenciales. que siempre se estará haciendo más derecho de lo que antes era. los resultados de la filosofía jurídica acerca de su ser esencial. También en la práctica salimos favorecidos. no está en oposición a la autoafirmación del derecho mismo. como fase preliminar. incluyendo la voluntad positiva que la originó en el tiempo. en una filosofía de la persona. El derecho es cada vez más derecho. A estos resultados. lo que no la obliga a desatender. a medida que nos detengamos 26 . que atender a esta característica del derecho para su interpretación. La naturaleza del derecho como objeto que se autoafirma. El ser del derecho es inherente a toda posible interpretación suya. o debe ser al menos tomada en cuenta. yen provecho de su misma existencia. III El ser del derecho. es algo que toma en cada una de sus etapas de formación más conciencia de sí. La jurisprudencia técncia tiene. La interpretación de la ley. se autoafirma. pues. por otra parte. es tomada en cuenta cuando se trata del acto interpretativo de él. según lo indicado antes. Esto es. que descubre una filosofía jurídica integrada en una filosofía de la persona. Al atenernos a las circunstancias. si en verdad debe desatender todas las circuns- tancias que rodearon su llegar a tener existencia. Si se observa el curso evolutivo del derecho. A su tiempo se verá cuáles son esos resultados. es conveniente poner en claro nuestra opinión anterior. iremos confirmando. y que. que momento por momento toma más conciencia de sí. pues sólo así se remedia la cuestión suscitada en torno a los factores que es indispensable atender para descubrir el sentido de la regla jurídica. Con todo. Sea cuales fueren los resultados a que arribe la indagación filosófico-jurídica sobre el ser esencial del derecho. si se ha verificado el enlace que creemos irrechazable entre la filosofía jurídica y la filosofía de la persona. siguiendo muy de cerca los pasos a Radbruch. A estos resultados ha de llegar la filosofía jurídica a través de una confrontación entre el derecho y el Estado. lleva implícita también una progresiva despersonalización con respecto a la actividad volitiva temporal de donde genéticamente procede. es preciso llegar. y sin descuidar un instante el aspecto del sentido del derecho. no por ello es una interpretación completamente solitaria. en paralelo comportamiento al autoafirmarse del Estado. en el proceso de auto- afirmación. cuáles son los rasgos esenciales que integran el concepto del derecho. tales resultados no se contraponen a una inte-Iección de éste como una creación humana que día por día. cuando este concepto ha sido determinado por una filosofía jurídica que a su vez se apoya. se complica de manera alarmante la faena interpretativa.

Y quién sabe si. el imponerse cada vez más como derecho. En efecto. por especiales maneras de expresarse. o una posible observación. en el sentido asignado por nosotros a esta disciplina. La autoafirmación del derecho. se desvanece ante los resultados de la filosofía del derecho. está pendiente de su posible violador. se nos aparece esta autoafirmación del derecho. al posible observador de él. pues. El primer momento en que. En nada afecta. 27 . dice la filosofía jurídica. La oscuridad o inseguridad que un determinado momento puede rodear la regla jurídica. Si el sentido subjetivo ha sido abandonado o. a prever una posible violación de él. para integrar. que el derecho presente como una de sus modalidades más interesantes su progresiva autoafirmación. Introducción a la ciencia del derecho. Siempre que el derecho abandona el modo de expresarse que antes traía. entonces ello significa que el I Ver sobre los diversos estilos usados por el Derecho: Radbruch. En caso de contra- posición conflictiva entre lo que el derecho dice y lo que debe decir. en este último caso. mejor. Traducción de Luis Recasens Siches. coincide con los modos de expresarse. con la voluntad de donde proviene empíricamente. que aún no tiene conciencia de sí como derecho. hasta su tono enérgicamente imperativo y duro de la actualidad. muy ostensiblemente.en cada una de sus etapas de desarrollo. y. La filosofía jurídica dice lo que el derecho dice. la regla jurídica. Cuando el derecho tiende. aquellas autoafirmaciones de que hablamos. más que tomar en cuenta a su posible observador. se hace objetivo. no tenido nunca en cuenta por el derecho mismo. Se despersonaliza a menudo. antes que a sí mismo. o el tomar a lo largo de su evolución más conciencia de sí. a su vez. a causa de la fase última a que ha llegado el derecho en su proceso de autoafirmación. atender a lo primero es atender a lo que. y aunque parezca a primera vista inexplicable. La manera persuasiva significa que el derecho. 1930-Págs. desde sus expresiones admonitorias. o por lo que no dice. a medida que se desarrolla. el orden jurídico. sólo el sentido objetivo. 54 y ss. y atenerse a su sentido objetivo únicamente. y por lo tanto de algo que debe imponerse por el solo hecho de ser derecho. toma en cuenta. Ahora bien. Madrid. Así. nos proporciona un síntoma seguro para conocer que se ha operado un acto de autoafirmación. sin más. que siempre tendió a ser derecho por sí y no por cuanto proviene de la voluntad empírica legislativa. El intérprete pregunta por lo que dice. La aplicación interpretativa de la regla jurídica tiene a la vista. el proceso de autoafirmación es visible. lo encontramos al abandonar el derecho su modo persuasivo de manifestarse a los miembros de la comunidad'. es claro que el intérprete de él debe también abandonar la posibilidad de recurrir a instancias distintas del derecho mismo. al despersonali- zarse. El derecho tiene que ver menos. la filosofía jurídica no puede contradecir al derecho. se atenderá a lo primero. a la concepción filosófica del derecho.

aunque este debe ser obedecido sea en razón de los fundamentos por los cuales se estatuye. como ordenamiento que debe respetarse y obedecerse en consideración exclusiva a su existencia. más que temer ser violado. pasar a otro que tendrá igualmente carácter de tránsito en el proceso autoafirmativo. que es cosa muy diferente. éste se hace más objetivo. a las personas para quien se estatuye. cuando se trata primero que todo de convencer. El derecho teme ser violado. queda por superar este estadio de su evolución. ha sobrepasado una etapa de debilidad. no ya acudiendo al ánimo de nadie. Superada la fase expositiva. El derecho presenta a los miembros de la comunidad su razón de ser para evitar sus transgresiones. es manifestar a todas luces que la existencia del derecho no tiene valor por sí misma. Usar expresiones conmovedoras para. Al dejar el lenguaje jurídico este modo de manifestarse en su contenido. pues el derecho tiende ahora a convencer. dice el derecho. En la fase persuasiva se desea hacer insegura toda posible desobediencia. mediante palabras y giros admonitorios. desea ser obedecido.el derecho. en este caso. sabe que debe ser obedecido. y adquiere mayor fuerza y más seguridad de su propio valor. Su modo de manifestarse tiene una modalidad convincente. A pesar de que en la segunda fase de autoafirmación del derecho. ahora. Pero sabe que se le obedecerá en virtud de los fundamentos de su existencia. y. Así lo dice. sin rodeos. a través de la conmoción. Mientras el derecho está aquí. Salta a la vista la diferencia de esta fase con respecto a la persuasiva. Si en el modo de expresarse anterior del derecho. se teñía presente el ánimo o la sensibilidad de los miembros de la comuniad.derecho no tiene confianza en sí mismo. En la fase que pudiéramos llamar expositiva -pues en ella se acostumbra a exponer los fundamentos en atención a los cuales se han formulado tales prescrip- ciones. o dejar en el ánimo de los miembros de la comu- nidad la impresión de que el legislador o compilador del derecho no tiene como posible la comisión de tales o cuales hechos delictuosos. y confía en que se le obedecerá. y persuade. usando palabras admonitorias dirigidas al posible violador. hacer que el derecho no sea violado. explota el lado sensible de sus posibles transgresores. debo ser obedecido. y no arbitrariamente. porque sin mí no sería posible el logro de tales finalidades. El derecho se procura una observancia en atención a que ha sido constituído en razón deuna finalidad. para no serlo. Pero en modo alguno cabe hablar de una autoafirmación definitiva. En vista de ello. porque el derecho no ha adquirido conciencia todavía de su debe ser obedecido. lo que no está muy distante de su tendencia a persuadir. El derecho. sino exponiendo las razones de su existencia. el carácter de las obras donde se recogen las reglas 28 . Lo que se hace en la fase expositiva es hacer más segura la obediencia. cuando éste habla para evitar una posible violación de él. el legislador pone su vista en la inteligencia de los asociados. se llega a la fase adoctrinadora. Yo existo. para alcanzar un estado de autoafirmación.

o se aclaran las conexiones entre las diversas reglas jurídicas. hacia finales del siglo XVIII. Tal fundamento -no discutamos por el momento cuál fundamento es el que mejor justifica el derecho. al desempeñar su función interpretativa. como es fácil de observar. Se alejan las dificultades de la interpretación. El pro- greso autoafirmativo del derecho no abandona los fundamentos que lo originaron. porque su razón de ser es su propia existencia. si se es partidario de que tal sentido subjetivo 29 . Esto es. Existe lo que llamamos hoy una interpretación auténtica. y. en gran parte. por medio de la persuasión. viendo el jurisprudente que se aligera su labor en forma considerable. entra en una plena fase de autoafirmación. sobre la importancia que tal palabra pueda tener en el contexto de la norma. el derecho consigue la estabilidad del orden. que es como temer no ser obedecido. Teme no ser entendido. el legislador o compilador se esmera frecuentemente porque los miembros de la comunidad para quienes se estatuye el derecho no tengan obstáculos en su interpretación. Porque a cuántas cosas no hay que atender cuando se quiere desentrañar el sentido subjetivo de derecho. con anterioridad. o se traen ejemplos para facilitar la adaptación de la norma al caso concreto. también. Todo demuestra. Pero no es necesario expresarlo. sin miras a su contenido. El legislador (1 compilador es el mismo intérprete. se llama la atención. se ha dispuesto en otra parte del mismo ordenamiento. Ahora bien. aunque tal razón no se exprese.es tenido en cuenta al estatuir el derecho. pero el derecho sigue posibi- litando su observancia. disuadir de su posible violación. con razón. mediante ciertos caracteres. La tarea de la jurisprudencia se reduce en gran parte a seguir las huellas interpretativas del legislador o compilador. Se ha dejado muy atrás la época en que el derecho procuraba llevar persuasión a las personas para quienes hablaba. dificultades casi insuperables. Cuando el derecho sale de este momento. la estabilidad del orden. La salida de su última fase adoctrinadora suele situarse. además. Por su propia existencia. o. que el contenido del derecho es contenido objetivo simplemente. No es necesario exponer ni este ni ningún otro fundamento de la existencia del derecho. Radbruch hace notar cómo en esta fase adoctrinadora. coetáneamente a los comienzos de autoafirmación del Estado. hasta. o al menos desean alejarse. La jurisprudencia se pregunta por este contenido. También queda atrás la presentación de los fundamentos de la existencia del derecho. la presentación de los fundamentos de la ley. pues. teórico.jurídicas es. porque puede autoafirmarse permaneciendo siempre atado o referido a estos fundamentos. en el ordenamiento jurídico se suministran exposiciones que instruyen acerca de lo que. Aquí no existe ya. es razón seria de la existencia del derecho. cierto punto. Decíamos que al atenerse al sentido objetivo se obvian. y ahora no importa que el miembro de la comunidad se convenza o no de su razón de ser. de la paz de la comunidad.

siempre que se trata de regular la conducta de estos miembros. como vimos lo era de la teoría general del derecho. que es. el derecho ha conquistado una fase en que su contenido se ha hecho objetivo completamente. pues es la comunidad misma. Esto excluye toda ocasión de arbitrariedad legislativa. a él hay que circunscribirse cuando se crea que aparece contradicción entre lo que allí se dice y lo que debe decirse. la realidad de un proceso continuo de autoafirmación. El proceso autoafirmativo del Estado está en consonancia con su intervención en la vida de los miembros de la comunidad. Deten- gámonos por breves minutos en la consideración del proceso autoafirma- tivo del Estado. nos pone al mismo tiempo en posibilidad de interpretar correctamente el sentido objetivo de la norma. proceso en que va latente la aparición a su tiempo de la ciencia jurídica en su papel interpretativo. que es la voluntad general de la comunidad. bien consideradas las cosas. de la convicción y del adoctrinamiento. Hemos llegado igualmente a un período de autoafirmación del Estado. Al lograr una intervención absoluta. Los miembros de la comuni- 30 . La jurispru- dencia tiene que habérselas con este sentido objetivo. que es el momento en que se objetiviza y adquiere un grado de despersonalización desconocido antes. Hay que atenerse al sentido objetivo de la regla jurídica. toda voluntad del Estado que no redunde en bien de la comunidad. No sólo no son convincentes por las dificultades insalvables que se presentan al querer ponerlos en práctica. aun en el caso de que no sea claro ese sentido objetivo. El derecho no está originado en la voluntad del legislador sino en la voluntad del Estado. Diríamos con Reichel que era preciso interpretar hasta la sonrisa de un miembro de la Comisión en cuyo ambiente se preparó la ley. y la jurisprudencia técnica aparece como necesaria en vista de las dificultades interpuestas en el camino de una correcta interpretación de la regla jurídica. sobre todo en su segundo aspecto interpretativo. están los detalles más leves de posible aparición en el momento en que la ley nace. cuanto más se han dejado atrás y se han superado los estilos de la persuasión.existe? Entre muchísimas circunstancias que rodean el sentido subjetivo de la ley. según veremos. se hace insustituible la misión de la jurisprudencia técnica. y lo da al Estado para que provea a su mantenimiento. es esta rama de la filosofía un criterio de la jurisprudencia. el Estado se ha autoafir- mado. la filosofía jurídica al ponernos en posesión de la naturaleza esencial del derecho. y con su ser. o a una subida de tono de la voz de la comunidad. la que crea el derecho. tanto más difícil de entender cuanto más imperativo es el tono de voz con que se expresa el derecho. sino también porque esa actitud exegética contradice abiertamente el ser del derecho. Además. Por lo tanto. la voz o sentido objetivo de todo derecho positivo. Por ello. por más extrañeza que esta afirmación pueda causar. si este sentido existe. El el momento en que el derecho toma conciencia definitivamente de sí mismo. es decir. No son nada convincentes los consejos de interpretación dados por la Escuela Exegética.

Pero ello no se opone a que el Estado se autoafirrne. aunque ésta siga ejercitándose como restablecimiento del derecho. El Estado no puede ser nunca absoluto. hace el derecho porque. que no tienen a quién acudir ni quién acuda a ellos de oficio. sin él es imposible adquirir la realización de los valores a que tiende por naturaleza. La ley del Talión implica un avance en el proceso de autoafirmación del Estado y en el desarrollo del orden jurídico. Cualquiera que sea el pensamiento acerca de la Ley del Talión. el hombre. es aquella ley muy aceptable y muy poco bárbara. como es el estado de la autodefensa en sentido lato. El Estado no interviene porque no ha empezado aún su vida como regulador de la conducta de los miembros de la organización. en el sentido de perturbar la realización de los valores a que el hombre tiende natural- mente. a la voluntad general de la agrupación. o de la familia a quien este individuo pertence. Es el período de la venganza privada. ni el derecho arbitrario. si no a una regla jurídica perfeccionada. acuden a su propio valer para poner término a una descomposición suscitada dentro de la normalidad de la vida acostumbrada. despersonalizándose y viviendo sólo de su contenido objetivo. en una palabra. El Estado empieza por no intervenir en la regulación de la conducta de los individuos. el Estado interviene para adaptar las situaciones concretas del hecho. es lo cierto que esa ley indica un progreso apreciable en el establecimiento del orden jurídico. o personal. Los individuos. Esta primera intervención acaece para poner límite al sietema de autodefensa. Desde este punto de vista. sino bajo el estado de ánimo vengativo del individuo agraviado. y ambos están o deben estar al servicio de la realización de estos valores. titular que puede ser una sola persona o un grupo de individuos al que ella se vincula. digamos así. de la 31 . La situación concreta surgida entre dos individuos. Por tanto. conforme a la estructuración de la familia o de la gens. no se subsume aquí bajo el sentido de la norma objetiva. el Estado es un medio apenas. por lo menos a un deseo justo de la entidad estatal. por cuanto representa la atenuación de otro estado más atrasado todavía. El Estado sale de su nulidad.dad. Aparece la medida de limitación que todos conocemos con el nombre de Ley del Talión. dejando a ellos la libertad de regularse por sí solos. o entre varios miembros de la organización jurídica rudi- mentaria. y por medio de él. por más que se considere como una medida bárbara. y que significa un estadio inicial en el proceso autoafirmativo del Estado. si se repara en la distancia que va de la venganza privada a una forma atenuada de ella. como lo es el derecho. Así tiene que ser considerada. ni a que el derecho valga por su mera existencia. Quien se encarga de la misión reguladora dentro del régimen de autodefensa es el propio titular del derecho. según lo va a mostrar la filosofía jurídica apoyada en una filosofía de la persona. al intervenir débilmente siquiera en la regulación de la conducta de los asociados. Con un sentido para lo justo no poseído anteriormente.

por tanto. Y todavía es mayor el auxilio que la 2 Una síntesis acerca de la actividad interventora del Estado en los intereses de los particulares. Y esta necesidad proviene. La jurisprudencia se hace más necesaria cuando así el derecho como el Estado. tiene que aparecer la jurisprudencia técnico-interpretativa.-Págs. principio regulador de una evidencia jurídica deslumbradora. partiendo de la fase en que se instituyó la ley del Talión. como se ha advertido en otros lugares. No es dable prescindir de la pregunta por la finalidad del derecho. para llegar a suplantar levemente la voluntad de los asociados. Como el derecho. Al existir tales órganos. se hace indispensable la creación de órganos eficaces para realizar la suplantación. Existe. pues. a la fase en que el Estado propone una composición o arreglo amigable. D. en que tanto el Estado como el derecho se han autoafirmado. La jurispru- dencia es la aplicación interpretativa de una regla jurídica a una situación concreta producida entre los particulares. que. pues está alcanzada la meta más importante para una intervención definitiva. La filosofía jurídica es una disciplina auxiliar de la jurisprudencia técnico-interpretativa. existe también la actividad jurisdiccional. México.negación absoluta del orden jurídico a una iniciación en el estableci- miento de ese orden. Se llega. suplantando la voluntad de los particulares. o entre los particulares y el Estado. pero no falta nada para lograrla. que descubre. esta atividad es ya actividad jurisdiccional. F. en la vida de intervención del Estado. 25 y ss. la jurisprudencia oficial. casi decisivo. ha empleado una manera de expresarse más difícil de entender. han adquirido un estadio bastante definitivo en el proceso de autoafirmación. y que ha continuado informando desde entonces la vida toda de todos los derechos positivoss. Llegamos a una fase. La actividad jurisdiccional no parece ser otra cosa que una consecuencia de la toma de conciencia de sí operada en ambos ordenamientos. hasta donde es posible. al valer por su sola existencia. del modo de expresarse del derecho. la trae el Profesor José Alberto Dos Ríos en un breve estudio sobre: Teoría de la acción. que desplace por completo la voluntad de los particulares. el sentido objetivo de la regla jurídica. 1944. en resumidas cuentas. 32 . es la actividad del Estado. Traducción del portugués por Guillermo García Maynez. Esta intervención definitiva se adquiere al admitir y ordenar el Estado que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Pero todavía queda por dar un paso más. Puesto que el Estado interviene definitivamente. sino su primera parte. Cuando la actividad del Estado interviene con decisión. cuando se confronta un caso de interpretación. Hay jurisprudencia porque hay jurisdicción. y de la naturaleza de la función jurisdiccional. que ejercitan los órganos jurisdiccionales del Estado. Todavía no hay una intervención directa y autoafirmativa. La jurisprudencia no es toda la actividad jurisdiccional.

antes de lanzarnos a una investigación de su esencia. para luego. en nuestro caso. que sólo una filosofía jurídica sostenida a la vez en una filosofía de la persona está en capacidad de esclarecer. cuando apenas nos proponemos ir al conocimiento de tal estructura. de prejuicios. La vida del derecho y del Estado. exenta. Si dejamos presupuesto que el Derecho es una elaboración del hombre. Pues. es una cuestión que precisa afrontar siempre que se produzcan aquellas circunstancias.filosofía jurídica puede prestar a la jurisprudencia técnica en la circuns- tancia de que no haya nada que interpretar. Partiendo de esta existencia de una correlación estructural. en la filosofía jurídica. El para qué del derecho. esto equivaldría a preconceptuar sobre la estructura del Derecho. de tipo 33 . ha producido ella misma las dificultades latentes en el proceso de realización de orden jurídico que entorpecen su correcta interpretación. IV No puede negarse la existencia de una correlación necesaria entre la estructura de la esfera de la realidad que se va a estudiar y el método aplicable a esa esfera. Para referirnos a las maneras de tratar el Derecho más destacadas. podrán evitarse las controversias acerca de los métodos adecuados o los procedimientos más valiosos dentro del campo de la indagación filosófica o científica. sino una mera postura inicial sujeta a ulterior corrección. Sería dejar establecida su estructura. y aceptar únicamente el seguido por una filosofía de la existencia personal. e ir viendo las ventajas e inconvenientes de las diversas posturas. Podría objetarse que. Pero nada impide que la estructura general del Derecho se presuponga. es fácil tarea la determinación consecuente del método. con un sentido peculiar. al indagar el ser del derecho. Pero la filosofía jurídica. habrá que rechazar los caminos seguidos usualmente en la determinación de su esencia. pero donde la actividadjuris- diccional no puede paralizarse. como todo el mundo sabe. El suponer la manera de ser del Derecho no es nunca un prejuicio. que no puede ser desatendida. Si se atiende a esto. sino que la clase de método adoptable en esta o aquella investigación está regida fatalmente por la clase de objetos que integran la esfera de la realidad sobre que va a recaer la investigación. Esta circunstancia aparece. podemos considerar como primera medida la actitud de la Teoría Crítica. no sólo existe una correlación. así parece ser. Y. constatar esta estruc- tura a través de una investigación rigurosa. contribuye eficazmente a facilitar la tarea-interpretativa de la jurisprudencia. en efecto. que consiste de todos modos en un progreso autoafirmativo. bien vistas las cosas. al encontrarse el jurisprudente con espacios vacíos en el orden jurídico. sin haberle dado una importancia definitiva a la anterior presuposición.

nos vemos obligados a ceptar que. luego de iniciada una consecución del concepto del derecho por el procedimiento abstractivo. Con mayor severidad queda excluída del campo de las posibilidades metódicas para determinar el concepto del derecho el procedimiento inductivo. Roces. Si empezamos a trabajar. pues deja sentada con anterioridad la noción del Derecho. sería capaz de garantizar lo contrario. Por eso no puede estimarse mucho el procedimiento adoptado por Merkel. realizadas en el tiempo y en el espacio. en la persecución de este concepto. presuponer lo que éste sea. como cree Merkel. contra el cual polemiza abiertamente la Teoría Crítica. según vimos en un capítulo anterior. que. y esto lleva ya adscrita la determinación del derecho. sobre un caso jurídico. son o deben ser experiencias jurídicas. Es una teoría impugnadora y constructiva a la vez. por ejemplo. Este método queda viciado de lo mismo que. que toma las reglas jurídicas para sobre ellas realizar una descripción más o menos afortunada. Madrid. Versión de W. Nadie. Entre sus méritos está principalmente el haber rechazado rotunda- mente algunos procedimientos que en cierto momento se creyeron adecua- dos e inevitables de ser seguidos por la filosofía jurídica. reunimos experiencias hechas sobre fenómenos que no son jurídicos. son suficientes en grado alguno para determinar el concepto del Derecho. se rechaza el método descriptivo. Editorial Reus. a simple vista. Las experiencias jurídicas se realizan sobre fenómenos jurídicos de un modo definitivo e irrevocable. y sin que nada lo impida. nos pasa lo mismo que cuando intentamos describir una regla jurídica o llevar a cabo una inducción abstractiva. ya que el punto de partida de ésta y la razón de su nacimiento residen en una franca hostilidad contra él. pues aquí la investigación del concepto J Ver Merkel. en tales circunstancias. Ni una descripción de las reglas jurídicas. y etapa quizá si imprescindible en la problemática jurídica. y. sino que tenemos que llegar hasta las últimas consecuencias a que nos lleve este procedimiento. de las cuales se pretende extraer el concepto del Derecho. Enciclopedia Jurídica. Otra cosa sucede cuando se parte de experiencias jurídicas con carácter de mera confrontación. es equiparable a los dos anteriores'. Si negamos que no utilizamos el concepto del derecho previamente. Trabajar sobre un caso jurídico es presuponer un fenómeno que cae dentro de la categoría del Derecho. quedaba el método del proceso abstractivo. en muchos casos posibles. Es decir. 34 . reconocidamente formalista. la que se busca determinar. precisamente. sea cual fuere la forma que tome y los matices con que intente disfrazarse. La multiplicidad de experiencias. ni un caso de Derecho. pero que no resuelve la cuestión acerca del concepto del Derecho. para llegar a través de un análisis de este caso a la noción esencial del Derecho. por tanto. partiendo de un derecho dado a la observación. que es. Así. que no nos es dado echar pie atrás.

como en Del Vecchio. Veremos cómo el método confrontativo. consecuentemente. el problema filosófico del derecho? Expongamos brevemente su método. cuando se le emplea también con carácter confrontativo. a los fines de determinar la esencia del derecho. palabra . que consiste en inducir el concepto del derecho de un conjunto más o menos amplio de experiencias jurídicas. y. Entonces no viene a ser. no puede adquirirse la esencia de lo jurídico adquiriendo a la vez los factores causales que lo hacen aparecer en un determinado tiempo y lugar. desintegrable en dos clases de elementos. También aquí cabe hacer la observación que hicimos con relación a los dos procedimientos vistos anteriormente. que es lo único que ahora nos interesa. Se parte. Se va detrás de la evolución del derecho. que aporta una ayuda digna de tenerse en cuenta./ combatido con buena suerte los procedimientos contrarios. y observando sus procesos genéticos. Ya que esta teoría ha logrado para sí el mérito de haber vuelto a instaurar un método a priori en la filosofía jurídica. dice esta teoría.•. desalojado por la Teoría Crítica. del hecho de que las nociones de derecho son nociones posibles de desintegrar. por otro. Lo que no quiere decir que dirija en modo alguno la investigación. la parte fenomenológica. si en rigor puede llamarse método. ya con sujeción a las normas que rigen las alteraciones de un derecho. Ya sea que el derecho aparezca por alteración de un determinado orden jurídico. sino una subespecie del método inductivo. y cómo aún contemporáneamente se le concede no escasa importancia. es un presupuesto de esta teoría.. pero que no puede constituirse en procedimiento último. en pocas palabras. como primera medida. otra subespecie del procedimento inductivo. El método genético tiene valor. Es una tercera parte auxiliar. es tiempo de preguntar si es aceptable totalmente. tiene una ilustre ascendencia filosófica. que no tiene todavía nada que ver con su acepción actual. Integran estos dos procedimientos la parte menos interesante de la filosofía jurídica. No menos méritos ha ganado para sí la Teoría Crítica con haber desalojado también la posibilidad de alcanzar el concepto del derecho haciendo un recuento de los fenómenos que originan las formas jurídicas. No posee el método genético mayor relevancia que el comparativo. ¿Ha resuelto esta teoría..del derecho va por caminos distintos a los seguidos por el procedimiento abstractivo. Que toda nociónjurídica es. a la vez que el de haber " . y también aquí con la misma fuerza impuganadora y el mismo sin lugar a dudas con que allí apareció. ni que llegue a lograr algún día un papel tan relevante como para erigirse en un procedimiento plenamente adecuado para determinar la esencia de talo cual esfera de objetos. una noción sintética. pero nada más." . puesto que en cada una de ellas hay una síntesis. a lo sumo. Si efectuamos la desintegra- 35 . por un lado. Son dos subespecies del método inductivo. ya porque un orden jurídico haya surgido ex novo. comparando sus varias manifestaciones en los tiempos y los pueblos.

Otra cosa es el fundar tales conocimientos sobre una base segura. y que hacen referencia tan sólo a un derecho determinado. Editorial Reus. Es decir. hallamos dos órdenes de factores. "Método de la filosofía del derecho". Los primeros factores condicionantes. 36 . damos con las dos clases de factores citadas. como ya antes se partió del presupuesto de que las nociones de derecho son nociones sintéticas. que son a la vez factores de unificación. porque nos basta por ahora uno que otro reparo al camino seguido por el formalismo stammleriano. la que luego se analizará críticamente. siendo los primeros. que es lo que individualiza el método inspirado en el formalismo kantiano. Lo que no significa que se parta de la experiencia en el sentido del método inductivo. en la misma obra. previos no genéticamente sino lógicamente a todo conocimiento en el campo del derecho. Filosofía del derecho. Pero a todo esto se llega solamente cuando se ha utilizado un método apropiado. sin carácter de universalidad. por tanto. Por eso dice Stammler que no cabe. en ningún caso. pues. un método nada empírico. Traducción de W. los que se erigen en modalidades unitarias de ordenación. sin lo cual la ciencia carecería de apoyo sólido sobre qué sustentarse. Roces.ción. no se trata en Stammler de adquirir conocimientos sobre la mera existencia de la razón pura. Hay que empezar. Al practicar tal análisis. modalidades unitarias de ordenación. como Kant reconoció que teníamos conocimientos científico-naturales. Madrid. una investigación no histórica. y que. concretos. sino sobre la base de la experiencia histórica de un derecho dado. se recaban estudiando la posibilidad de llevar a cabo una unificación de las varias materias jurídicas que se puedan presentar a la observación+. Y está muy claro por lo dicho hasta aquí que este método no puede ser otro que el método de la introspección crítica. Los factores comunes a todo derecho. actuando en cada una de estas nociones jurídicas. se parte. los únicos que va a ser objeto de la investigación filosófico-jurídica. Sobra en nuestro caso una consideración detallada de estas dos clases de factores. Son como la materia ordenada mediante los factores condicionantes universales. advertiríamos o denunciaríamos la afirmación de esta teoría al decir que no cabe una investigación no histórica. Como en Kant. y los factores particulares. Desde nuestro punto de vista. en expresión propia de esta teoría. En este último caso no hay análisis crítico de las experiencias. tenemos conocimiento del derecho. "El concepto del derecho". que es realizar el método de la introspección crítica. por reconocer que. hay que partir de la experiencia de un derecho 4 Ver: ST AM M LER. procediendo por generalizaciones de las diversas observaciones de los derechos habidos a lo largo de la historia. Para poner en movimiento este método crítico instrospectivo. de un derecho dado. de hecho. Además. que son.

y debido a que sólo se hace objeto de la investigación filosófica las modalidades unitarias de ordenación. pues. no filosófica. del derecho. por lo menos. El derecho no será nunca determinado en su esencia si no se le trata como intermediario entre la persona y los valores. al emprender como primera medida una desintegración de los factores contenidos en las nociones jurídicas. Rechazamos. Pues en nada puede verse en esta suposición confrontativa una experiencia histórica. Ya se ha puesto de presente por nosotros en capítulos anteriores cómo el problema del derecho debe mirarse desde el ángulo de una integración de los dos temas que se han venido tratando por separado. y que constituyen el prius lógico de todo conocimiento jurídico.dado al conocimiento. cosa distinta a suponer de antemano. entregando a la filosofía exlcusiva- mente aquellos factores de ordenación. A un objeción de no menor importancia da lugar la desintegración formalista de las nociones de derechos de factores o modalidades unitarias de ordenación y factores concretos pertenecientes a un derecho determinado. lo que implica ya un papel preponderante de las aspiraciones humanas. desintegra a la vez la problemática del derecho. la noción común. En virtud de esta separación. y mirando las cosas desde nuestro punto de vista. El derecho va a ser algo que se nos entregará como consecuencia del análisis de la existencia humana. ya varias veces expresado. como son las aspiraciones humanas. No 37 . Así procede Kant al indagar. Por comportarse de tal modo la teoría crítica del derecho. Antes debemos recalcar una y otra vez que el mayor mérito de la posición formalista consiste en haber nacido en franca hostilidad a todo intento de determinar el concepto del derecho haciendo uso de un medio que puede considerarse como el más inadecuado entre todos. en sus disquisiciones metafísicas sobre las costumbres. algo que se despren- derá de poner en práctica como método un estudio filosófico de la existencia personal. se abandona un elemento tan importante para la determinación del concepto del derecho. no es fácilmente aceptable una investigación que no deje el conocimiento del derecho y toda experiencia histórica acerca de él para recabarlo después de un análisis sin supuestos de ninguna clase. nos lo hace ver al principio de sus meditaciones. La filosofía del derecho. con ser esto indudable. que ya será en vano proseguir por aquí para lograr la finalidad perseguida. a partir de la cual se va a llevar a cabo una consecución definitiva del concepto del derecho. como ya advertimos. Pero. como la propug- nada por nosotros. o. el fundamento de la moralidad. Y no hacemos esta advertencia porque veamos en la dirección formalista el menor vestigio de un procedimiento inductivo. no puede desatender la segunda clase de factores que deja a un lado la filosofía crítica. basada a su vez en una filosofía de la persona. el intento de partir de un derecho históricamente dado. Con tenaz insistencia. patentemente sugerido. antes de profundizar la cuestión.

la investigación quedaría en buena parte incompleta. Ya hablar de un criterio inserto en la mente humana es algo bastante arriesgado. Si nos adentramos en la causa por la cual se habla de un criterio inserto en la naturaleza humana. radica empero la mayor importancia de esta teoría jusnaturalista. Introducción y "Método de la Filosofía del derecho". Quede esto como una modalidad abonable al jusnaturalismo de su autor. la existencia de la autonomía del sujeto. De otro modo. así al formalismo como al jusnaturalismo. en forma a priori. Traducción de L. que comprende las dos subespecies de la comparación histórica del proceso genético. inclusive. además de indagar la definición lógica del derecho. comprenderlo así ha sido el error de casi todas las teorías. Porque. El problema lógico. del procedimiento analítico. el método de la deducción. volveremos a proceder en otra fase de la investigación. Aunque Del Vecchio manifieste inspirarse en dos métodos que para él se complementan. podemos decir. o analítico. haciendo recaer aquel análisis sobre un criterio que está inserto en nuestra mente. a su vez. ha sido uno de los grandes descuidos de la teoría crítica de Stammler y del jusnaturalismo de Del Vecchio. Lo que debiera abonársele a los métodos apriorísticos en la investigación del derecho. que nos entregará la definición del derecho. No hay más que considerar. Barcelona. extraerla de un análisis trascendental de la naturaleza humana>. a todos los derechos históricos. Pierde mucho esta teoría en capacidad de convicción. Así. el análisis deductivo para hallar una definición lógica y un criterio deontológico. es evidente que este último juega un papel algo menos que secundario. 38 . como de espaldas a toda experiencia histórica dada. y ésta. no es separable en la filosofía jurídica del problema axiológico. En las fases primeras de la investigación. Recaséns Siches. pues. al tratar de hallar el ideal del derecho. a un temor referente al 5 Ver: DEL VECCHIO. Editorial Bosch. Y. por las mismas razones expuestas en relación con la teoría crítica. y el método de la inducción. descubriremos que esta causa está situada al lado de un temor al relativismo jurídico. esto es. Luégo viene la ayuda de una fenomenología del derecho. va aparejado desgraciadamente al reparo de aquella desintegración. Separarlos. además. Filosofía del derecho. y hacemos uso únicamente del análisis racional. Nos ponemos. sin consi- deración a un determinado derecho histórico o. Por medio del análisis racional se encuentra una definición genérica o lógica. entre otros. analíticamente. y toda la tarea de encontrar una definición general del derecho se deja bajo la responsabilidad. igualmente inspirado en el formalismo kantiano. precisa averiguar su criterio deontológico. El criterio deontológico se obtiene también analíticamente. y forman como el centro de gravitación de toda ella. tanto las de tipo empirista como las de índole jusnaturalista. que nosotros preferimos llamar ontológico.

es el método o camino adecuado a su investigación. porque sólo desde aquí cabe enfocar el derecho como un objeto que. a la vez. con perjuicio de una aproxima- ción a la esencia del derecho. Tal creencia procede de la separación de la temática jurídica en los problemas ontológico y axiológico. así en las lenguas extrañas como en la nuestra. Ningún derecho positivo es separable del sentido implícito en él. Un ensayo de aplicación 39 . en cuanto método que tiende a hacerse exclusivo en la investigación del derecho. Hay la creencia en el jusnaturalismo de que lo que no es derecho justo no es derecho. Esta última fase de la investigación queda expulsada por toda la vida de su estudio. para nada tenemos que privar por ello al derecho positivo del sentido que inseparablemente le acompaña. Aún más resalta este temor al poner aliado del problema lógico el problema deontológico. Al refundirlos. aunque lo que es deje de realizar un valor. para que lo que sea no deba ser. de nuevo lo que es debe ser siempre. Junto a esto. como veremos después. además. el derecho positivo queda mucho más acá del análisis trascendental de la naturaleza humana. Y esto tiene que ser así cuando se confronta el problema del derecho desde dos temas separados. al integrarlos. Dentro del jusnaturalismo. lo que es no debe ser. En Kelsen se pierden las esperanzas de toda idea de derecho. A nustro parecer. A veces. describiéndolo como un objeto que el hombre hace y que tiene un sentido bien definido. estudiar cómo es el derecho.método inductivo. el derecho positivo se deja como atrás del análisis. en vista a una posible confrotación con el derecho ideal. según todas las advertencias y requisitos recomendados por este método. Si nos proponemos. Pero no hay razón. Nada se opone a que le reconozcamos su sentido y que. como hace Kelsen. como lo son el tema ontológico y el tema axiológico. aunque en un sentido distinto al de la integración de los temas ontológico y axiológico. N o solo no separó la problemática jurídica sino que la redujo a una. Por medio de una reducción fenomenológica del objeto derecho. dice la concepción jusnaturalista. Estaba reservado a la fenomenología ensayar la postura metodoló- gica que hasta el momento se ha revelado como la más certera para resolver el problema del derecho. Ya contamos con admirables ensayos en donde tal integración se consuma. Desde este criterio deontoló- gico estamos en capacidad de enjuiciar las manifestaciones empíricas del derecho y sentenciar sobre su ser o no ser estrictamente derecho. encarada la cuestión desde una filosofía jurídica en el sentido nuestro. y no cómo debe ser. preguntemos únicamente por cómo es el derecho. y del mismo modo que en la teoría crítica. tiene que salir de una filosofía de la existencia personal. Sólo desde una posición semejante es posible conseguir una integración de los temas. se alcanza una descripción del derecho de una manera total. posee una significa- ción. Ya hemos dicho cómo todo derecho -y todo derecho es únicamente el derecho positivo.

de un acto creador del derecho. en que el derecho se constituye fenomenológicamente. Objeto es. para este último caso. se sinte- tiza teniendo presentes las palabras de su propio autor. se constituye el objeto. etimológica y significativamente a la vez. podemos hablar de un modo de representarse el objeto en el acto. en el existencialismo es la pregunta por el ser en total un problema que gira sobre la pregunta primaria por el ser de la existencia. Para hallar las leyes esenciales del objeto. supuesta ya la correferencia de uno yotro. La vía fenomenológica. el derecho no se constituye sino en el acto jurídico. En ninguna parte tiene el vocablo objeto una acepción más ceñida a su estructura etimológica que en la fenomenología. Ahora es innegable la posibilidad de hallar las leyes esenciales de objeto dado en la conciencia. en el sentido aclarado antes. Schreier nos pone en guardia contra una posible confusión del acto jurídico. Ni la conciencia se da sino como referencia a objetos. Sin mayor esfuerzo.de los procedimientos fenomenológicos tenemos. que está en relación de correspondencia con la peculiaridad del acto. lo contrapuesto a una conciencia. del objeto derecho. al mismo tiempo. El estar la conciencia referida a un objeto constituye un acto de referencia. Empieza por reconocer la dificultad de la exposición de este método. objeto para el sujeto. El acto de que se parte en la determinación de la esencia del derecho siguiendo la vía de la reflexión fenomenológica es el acto jurídico. Como cada objeto intencionado en la vivencia posee una peculiaridad. entre otros. y la vivencia es siempre y esencialmente vivencia intencional. de conformidad estricta con el creador de la fenomenología. verá el lector aquí una estricta 40 . a quien elegimos por modelo para exponer esta dirección metodológica. yendo tras los pasos de Schreier. en los capítulos iniciales de su obra fundamental sobre la materia. de una constitución del objeto. en la obra de Schreier. Nos detenemos un instante a observar cómo se comporta este autor ante el problema del derecho. Hay un venir desde Husserl hacia Heidegger. la correfe- rencia entre el mundo y la conciencia en que ese mundo se da. y objetos no es otra cosa que objetos para una conciencia. con el acto jurídico en que el derecho se constituye legislativamente. De igual manera. a su turno. Conciencia es conciencia de objetos. ni éstos se dan. a fin de ir de su comportamiento al asumido por la filosofía existencial. en el cual. precisa una conversión del acto en objeto. sino en la conciencia. Y a continuación afirma. Es preferible hablar. o sea. para nosotros el más adecuado de todos. En nuestro caso. Tal acto se denomina vivencia. En rigor fenomenológico. N os guía la convicción de que la pregunta por el ser del derecho se resuelve mejor cuando a su base se coloca el interrogante por la existencia personal. y dejar el término de acto jurídico para el acto en que aquél se constituye.

pero en forma de una especie de desvío. Aunque es cierto que Fichte. La naturaleza. a la integración de la ontología y la axiología jurídicas. fuera del hombre. "capítulo 11. véase el libro de 11. agrega. como queriendo abarcar la vida toda. Argentina. no podrá sacarse a luz si previamente no lo es la existencia misma. es dado a una conciencia. como para hacerlo comprender mejor. Como Fichte. Para él. está siempre y en todo referida a la vida. de acuerdo con su sentido esencial. El volverse hacia lo primario en nosotros tiene antecedentes ilustres en la historia del pensamiento. 41 . más aún. los objetos. Esta característica del término conciencia :10 la hallamos en la filosofía fenomenológica de Husserl. en la averiguación del fundamento unitario que está a la base de la totalidad de lo dado en la conciencia. Al referirse a la conciencia. Nos acercamos así a Heidegger y a Scheler. págs. no lo es menos que parece dilatar este término hasta la existencia integral. ensayamos una determinación de la esencia del derecho partiendo de una filosofía de la existencia personal. dice que lo dado. Editorial Losada. Para ser parcos. Más cerca a nosotros. siguiendo la actitud de retrotraimiento Ó Ver en su obra sobre Concepto y formas fundamentales del derecho. dice Heimsoeth. La especulación de Fichte. así como todo ser. a la existencia humana y a todo lo que interesa al hombre y acontece al hombre. no la conoce ni quiere conocerla absolutamente más que por cuanto realizan vivencias humanas". A este fundamento lo llama el sistema de la experiencia integral. Madrid. La doctrina de la ciencia en sus Fundamentos Generales". atendiéndolo. Fichte y Dilthey hablan de nuestra conciencia. 03 y siguientes. la investigación filosófica debe detenerse. donde se sitúa la filosofía jurídica inspirada en la fenomenología de Husserl. usando el mismo modo de expresarse de la fenomeno- logía.observancia de las reglas metodológicas de la fenomenología en la direc- ción también estricta de Husserl". Traducción del alemán por Eduardo García Maynez. descendemos nosotros al análisis de la existencia. se les oye agregar un esto es. Revista de Occidente. Págs. y precisamente influyendo sobre Heidegger. "El análisis fenomenológico. parece ampliar el término conciencia. observemos un momento la actitud de Fichte. que lo equipara a la vida entera. está Dilthey. El ser del derecho debe ser indagado a través del ser de la existencia personal. 32 y siguientes. Sin negar los aportes de este método. De la conciencia en correferencia con los objetos. ) Sobre las ideas de Fichte al respecto. en Heidegger. agregan una expresión que dilata aquel término. Nos acercamos también a la posibilidad de realizar lo que creemos de imprescindible necesidad. No podemos oír o leer este término en ninguno de estos dos autores sin sentir que nuestra conciencia se expande. la totalidad de nuestra naturaleza. como el ser en total. Heimsocht: Fiebre. y.

la pesquisa del concepto filosófico del ser parte del conocimiento sobreentendido como un punto de confrontación solamente. no cabe negar. tiene que dejar tras sí un conocimiento sobreentendido de su objeto.de Heidegger. mientras la primera se di- rige al sentido del ente. El derecho. pues. consecuentemente. Ni siquiera lo es. a poco momento. Allí se da por sabido que el ente tiene un sentido. en cambio. Que este conservar el conocimiento sobreentendido del Derecho como instancia confrontativa tenga también su interés. entre otras cualidades. ni el ser sobre- entendido por todo el mundo. entre otros. si el derecho tiene o no un sentido. vemos una paridad entre ser y derecho. v Entre la pregunta acerca del ente en total y la pregunta por el derecho. Gerhart Husserl y Erik Wolf. posee sentido. mientras aquí se ignora que el objeto derecho posee significación. entre otras cosas. la segunda va directa a averiguar. por muy desposeída de preconceptos que la supongamos. Continuamos por el mismo camino por donde han dirigido la investigación filosófica del derecho. que el derecho posea una entre tantas notas atributivas. no habría discrepancias de mayor importancia en las corrientes históricas de la filosofía del derecho. mientras la determinación del concepto filosófico del ser parte del conocimiento sobreentendido de él. entre sus diversas notas. Para lograr una determinación de la existencia humana. Por la vía que hemos preferido creemos obviar las dificultades con que han tropezado las restantes posiciones metodológicas. como el ser para Heidegger. El poseer un sentido y poseer. En esto. para lograr las peculiaridades de la existencia estrictamente necesaria a nuestros fines. si observamos que cualquiera investigación filosófica. ni la idea del derecho arraigada en la conciencia común tienen nada que ver con una sobreintelección filosófica. serán dos de las cualidades que debe descubrir la investigación acerca del ser del derecho. Pues. es decir. un sentido en general. en muchas concepciones filosófico-jurídi- cas. es otra cosa distinta. dentro de los límites en que nosotros nos vamos a mover ahora. tropezamos con una disparidad. antes de saber cuál sea este sentido. es 42 . Y tal interés resalta. al tratar de determinar el concepto del ser y la esencia del derecho. Consiste ella en que. un determinado sentido. Mas. hay una diferencia notable. claro que no. Si así no fuera. El participar de un sentido hace precisamente. es algo que cada uno sobreentiende. no es algo implícito en la noción común del derecho. mucho. El sentido del derecho. si por lo general no se le concibe como algo que. el que el derecho lleve. que en la conciencia común está adscrita la idea misma del derecho. Sólo que. Pero si la idea del derecho va desprovista de sentido en la concepción común y corriente de él.

conviene detenerse en algunas otras consideraciones. otro apriori. y. porque tal postergación significaría mutilar la totalidad de la existencia. En Heidegger no es ya la conciencia la materia de indagación que es en Husserl. Parece que nos hace falta -mucho más según nuestros propósitos. una estructura fundamental del Daseim. de su captarse a sí misma "como algo que es". en su estar en el mundo. 43 . una fase metódicamente fundamental para la exposición de la fenomenología. a su vez. febrero. dice Heidegger. se capta a sí misma "como algo que es" y capta su estructura fundamental de existencia como estar en el mundo. Esta estructura funda- mental es otro a priori. Heidegger saca a luz. sino la existencia humana. N o interesa mencionar aquí el medio por el cual la existencia humana. a un captarse de otra manera que siendo un ente y nada más. 1933. Pero. que son . La estructura fundamental del Dasein consiste en su In der Welt sein. El In der Welt sein se nos da en la autocaptación del Dasein. 8 En castellano puede leerse una admirable comparación. Sólo. Que la haga pasar. aunque no es el último fin de la investigación existencial. gracias a la traducción que hizo de la tesis doctoral de Franz Muth el profesor Raimundo Lida -Revista Verbum.más que suficiente trazar un rápido esbozo de las consideraciones de la filosofía existencial. el Dasein. a la determinación del ser del derecho. como tema intermedio para responder a la pregunta primaria acerca del sentido del ser. la conciencia ha dejado de ser en Heidegger lo que era privativamente en Husserl. Nada de esto quiere decir que la conciencia se postergue en la filosofía existencial. un paso obligado. que saque la existencia de su reclusión en si misma. una renuncia a afrontar el problema del hombre en su integridad. Véase cómo en Heidegger la estrutura fundamental del estar en el mundo de la existencia humana viene a constituir como el postulado de la posterior indicación de la conciencia del ser del Dasein. Al principio de la determinación ontológica de la existencia humana está el apriori de la conciencia de si que tiene la existencia humana "como algo que es". en el captarse la existencia a sí misma. como el de la autopercatación de ser un ente.corno estancias obligadas a lo largo del caminos. Por aquí se va como por una vía de fácil acceso. resulta posible indicar provisionalmente en qué consiste el ser del Dasein. se abandona lo que constituyó para la fenomenología de Husserl algo así como la última palabra de esta dirección filosófica. pues. aunque sintética. por tanto. ya que el objetivo a que ésta se dirige es el ente en total. Antes de hacerlo. con haber sentado el a priori de esta conciencia de sí "como algo que es" no hemos ganado mayor cosa. Como lo que hay que conocer es el hombre. Basta dejar establecido que ambas estructuras son estructuras que poseen una realidad a priori. de este trance. como para sacarnos. Buenos Aires. Sobre la base del análisis de esta estructura fundamental. entre Husserl y Heidegger.

no es algo que existe de una vez para siempre. nos sirve quizá más que la existencia auténtica. el existir en estar en el mundo. que la existencia. para la vida del hombre. realizarse. queda por saber todavía si la existencia humana. sino que existir impropiamente es estar perdido en el mundo. se percata a la vez como existencia que tiene ante sí un horizonte de posibilidades. percatada a sí misma como algo que es. consiste. está ya perdida en el mundo. la existencia ajena. encuentra que. más bien. La vida del hombre consiste. análisis del cual no es necesario que nos detengamos. En nuestro caso. La vida del hombre. La existencia que se percata como existencia en el mundo circundante yen el mundo de los demás hombres. Al hacerse existencia impropia. para emplear dos denominaciones de Franz Muth. no cabe duda. 0. Partiendo ahora de los dos modos de ser de la existencia. habría sido. que la existencia. La existencia -en virtud del fenómeno de la angustia. llegamos a otro punto de considerable interés. Además de la conclusión a que hemos arribado. hay las existencias de los otros. que existir es coexistir. No sólo. Una interpretación de la existencia que dejara aquí las cosas. existencia con otros que existen también en el mundo. es existencia en el mundo. que tiene ante sí ese horizonte de posibilidades. Por eso. se hace la más de las veces existencia impropia. es para Heidegger tan existencia como la propia. Existencia es coexistencia. que está en el mundo. posee otra determinación fundamental. por medio de ella. una conclusión indubitable de la filosofía existencial es la interpretación del existir como un existir con los demás. 44 . en total. precipitada en su fuga de sí misma. está en él con otras existencias. Al ir a perderse en el mundo la existencia impropia. casi sin utilidad alguna. aun refiriéndome a la interpretación que deba conducir a la determinación del concepto del derecho. gracias al fenómeno de la angustia. además de consistir en vivir con los demás hombres. como un coexistir. estar dando realidad concreta a las posibilidades que se le ofrecen. Esta existencia perdida en el mundo. y acusiada por la impropiedad de su existir. al perderse en el mundo. puesto que. el Dasein. Y además. La existencia ajena es una evidencia dada a la existencia impropia con la fuerza y propiedad con que a esa existencia se le da su ser un ente ella misma. El resultado de todo esto es. descubre. Existencia es. junto a su existencia. en un incesante estar llegando a ser. alcanzamos otro elemento constitutivo del existir y posibilitador de nuestro objetivo. de la existencia propia y la existencia impropia. y también con la fuerza y propiedad con que percata su estar en el mundo. Y aquello a que está siempre llegando a ser la existencia humana es una de tantas posibilidades de que está cubierto su horizonte. pues. La existencia. Ser es. en tal situación. y por perderse en el mundo. estar realizándose. Este horizonte de posibilidades deriva su realidad de otra dimensión esencial de la existencia humana. pues.

que existir es coexistir con el mundo circundante y con el mundo de los demás hombres. que existir es ser algo. mirada desde este lado de su vivir realizándose. y así. El hombre. Sólo indicamos que pudo haber sido. es un ser de la lejanía. en el vivirse a sí en cada una de las realizaciones de sus actos como miembro de una comunidad abarcadora personal de cualquier especie. En ningún caso equivale tal afirmación a considerar la naturaleza de la persona por esta sola propiedad de ella. del mismo modo cada persona se percata a sí misma. en cuya comunidad 45 . agregamos una idea más a los anteriores resultados. que está arrojado hacia el futuro. por percataciones sucesivas que la existencia hace de sí misma. también cada persona percibe los objetos de ese mundo exterior sobre el fondo de la naturaleza espacio-temporal. En relación al mundo exterior. trayendo a realidad concreta las posibilidades que tiene ante sí. dentro de esta coexistencia. El hombre es un ser de la lejanía quiere decir. encuentra que cada una de sus viviendas existe sobre el fondo general de la corriente psíquica. El hombre es una persona que convive con las demás personas. dada esta condición de la existencia humana como algo que vive haciéndose a sí misma. aquella en que se nos aparece como un estar haciéndose. que hemos llevado a cabo a partir de los postulados establecidos más arriba. según la expresión literal de Scheler. Pero no se nos ofrece en ningún caso por otros medios en el sentido de ofrecérsenos mediante un conocimiento previo. La existencia de las otras personas. Esta frase pudo haber sido el primer pensamiento para el análisis que acabamos de hacer. No vale la pena repetir las múltiples notas constitutivas de su esencia. sino que se nos da inmediatamente. La persona. Además. Pues bien. se nos ofrece también por otros medios. Hemos ganado mucho con lo dicho. en nuestro caso. que es la misma de las vivencias. y que está. hacia un ideal o posibilidad de un determinado modo de existir. Sabemos también que la existencia humana consiste en estar realizándose permanentemente. y con ella el hecho de la coexistencia. es existencia personal. Sólo precisaba sentar que. En hermosa expresión dice Heidegger que el hombre es un ser de la lejanía. N o hay otro ser cuya vida radique esencialmente en esta peculiaridad. porque es una idea que en Heidegger presenta otro sentido. porque es persona. y que viene a quedar como un pensamiento resultante de sus investigaciones sobre la esencia del fundamento. como un vivir realizando sus posibilidades. El hombre no podría vivir haciendo su existencia. era forzoso admitir el ser del hombre como un ser personal. realizándose a sí misma. en la concepción scheleriana de ella. en gran parte consiste la persona en este estar haciéndose. La existencia humana. si ésta no fuera existencia personal. Para nosotros significa la síntesis de una dimensión esencial de la vida. Sabemos. Ahora bien. La existencia de las demás personas no se nos da sólo mediante el análisis anterior.

nos faltará poco para llegar a un punto muy decisivo. es coexistencia. coexistencia con las otras personas. Así surge el concepto de libertad como un elemento fundamental adjunto a la existencia.existencia personal. Rodríguez Sanz. La existencia de las demás personas es percibida directamente. 46 . el haberse decidido a ser esto. Renunciar a la existencia es renunciar a este vivir haciéndose. la existencia humana. y no aquélla. la existencia personal de los otros. si quiere ser hombre. 329. y no lo otro. El hombre. hacia Una de tantas posibilidades que él puede realizar. sino con los otros hombres. Revista de Occidente. y. es también elegir. Si dejamos bien definido que el hombre es una persona conviviente con las demás personas. se da a sí misma. A la vez. Si toda existencia humana . pues. Ser persona quiere decir. Y previo al haberse decidido por esta o aquella posibilidad está. irremediablemente.Dasein. Pero no se trata de que el hombre decida sobre ser hombre o no serlo. por otra parte. que vivir haciéndose. por esencia. El hombre vive lanzado hacia ese horizonte cubierto de posibilidades que se le da como parte integrante de su ser. tiene. sin lugar a discusión. se percata o se vive a sí misma. Madrid. en consecuencia. debe poder elegir la posibilidad que va a realizar en sí mismo. una existencia que posee realidad en cuanto y sólo en cuanto vive realizándose a sí misma. Volviendo a recapitular todo lo dicho. La persona. con las demás existencias. Previo a este trascender está. a realizar en sí esta posibilidad. Vivir.es. tenemos entonces las conclu- siones siguientes: Que el hombre.en el vivirse como miembro de una comunidad abarcadora personal. si quiere ser existencia humana. SCHELER: Etica. estar realizándose. sin intermediación de conocimiento previo. empero. tendrá. 9 Ver: M. como miembro de una comunidad personal. Tomo 11. pág. el acto volitivo en el cual preferimos. en último grado. El hombre trasciende de sí mismo hacia lo que él quiere hacer de sí mismo. en última instancia. El hombre. la persona se vive a sí -lo que tiene para nosotros una gran significación. y este darse a sí misma se lleva a cabo en el vivirse a sí. La manera de darse cada persona es. Lo mismo que cada existencia humana se percata a sí misma como algo que es. El hombre es un ser de la lejanía. y como existencia abierta a las cosas en una forma inmediata. con las cosas. Que esta coexistencia no es sólo coexistencia con el mundo circundante. realizando a la vez las posibilidades que cada persona tiene ante sí. La existencia humana no puede renunciar a ser lo que es. por tanto. pues. la coexistencia significará. y renunciar a vivir haciéndose es renunciar a la existencia. estar realizándose en el mundo. pues. Traducción de H.está aún por de pronto diferenciada". Por dos vías se nos da. una manera inmediata. después de lo dicho. y que ser persona es. en el acto de vivirse. que estar en posibilidad de elegir la posibilidad que quiere realizar en sí mismo.

porque sería negar la existencia de la libertad natural. entre otras razones. para mentar un derecho anterior a todo derecho positivo. es el valor al que está encomendado el realizar los otros valores. que preferir una entre varias posibilidades. a través de él. 47 . El valor de la persona es un valor fundamental porque. se le posibilitará la realización de su persona. de derecho. Teniendo cada persona el deber de ser fiel a su esencia propia. No se pierda de vista este deber ineludible de existir conforme a la esencia de la persona. no admitimos otro derecho que el positivo. posponiendo otras. por tanto. prejurídico. y. se pensaría tal vez en dos derechos. que va hasta donde va el poder de cada persona. prefiriendo unas. Al hablar de derecho prejurídico. pues el derecho fundado sobre el deber de auto-realización de la persona es concomitante con el derecho positivo. Posibilitarse la realización de la persona significa. Sobre este deber primordial se funda un derecho. esto es. tiene también consecuentemente el derecho a la preferencia.realiza- ción. una comunidad personal donde se dejen de presentar interferencias dirigidas contra el cumplimiento de aquel deber. Pues. Ya no sería nadie libre de llevar a cabo aquel acto de preferencia que está a la base de la realización de la persona. y. Si puede hablarse de un derecho prejurídíco. sin obstáculos en la libre realización de la personalidad. que es realizarse perpetuamente. esencialmente inseparable de la persona está el deber de vivir realizándola. para poder realizarse. pues. no cabe hablar. si por prejurídico no se entiende una prejuricidad positiva. No se concibe. y por tanto de ejercitar una actividad de preferencia en vista de esa fidelidad 10. Entiéndase así por lo pronto. Entre otras COS1S. algo cuyo ser consiste en auto-realizarse. Por ello. conviene que mi actividad encamina- da a cumplir con aquel deber fundamental no sea interferida por ninguna de las personas que coexisten conmigo. de vivir trayendo a realidad las posibilidades que el hombre tiene ante sí. sobre este deber va a destacarse otra instancia de nuestra investigación no menos importante que las ya establecidas. La libertad natural impide el que se dé una comunidad personal sin iterferencias. so pena de que la persona deje de ser lo que es. este derecho es únicamente el que cada cual tiene de ser fiel a la esencia de su persona. poder ejercitar los actos de preferencia en que cada uno desarrolla su persona. hay que hacer algo que garantice el cumplimiento del deber fundamental sobre el cual se base el derecho prejurídico a la auto. y teniendo asimismo. en una recaída en el jusnaturalismo. 10 No es muy oportuno el término prejurídico. empero. no está seguro de que. Pero el hombre. en rigor. Además. Inseparable. así no más. mentando así un derecho anterior a toda ordenación jurídico positiva. El hombre tiene que limitar la libertad natural de las personas con quienes convive para lograr el cumplimiento de aquel derecho. Dada una coexistencia con los demás hombres. Hay un imperativo de realización tras el valor de la persona que debe ser atendido. que coexiste con los otros hombres.

sino hasta donde no coarte la posibilidad de la auto-realización de las otras personas. para realizar mi persona. Constituyen el medio único por el cual cada uno está en capacidad de ejercitar el derecho al cumplimiento de su deber fundamen- tal. intervenir en los demás para poner límites a su libertad natural. El derecho es. que no sea interferida por las otras coexistencias. normada. sino hasta donde no interrumpa la realización del valor de todos los valores que es la persona. Para que la comunidad ofrezca a las personas la posibilidad de la realización de ese valor de todos los valores que son ellas mismas. Su conducta quedará reglamentada. no hasta donde llegue su poder. el valor de la persona. La libertad natural se ha restringido por otra libertad que ahora aparece. pág. y esta libertad de poner en ejercicio su derecho fundamental sin estorbar la actividad de las demás personas no es una libertad espontánea. Como el hombre está. para ejercitar este derecho de realizar mi persona. Toda persona debe saber hasta dónde llega el radio de sus actos. la libertad jurídica. como procedería Scheler. para actuar adecuadamente dentro de la coexistencia de la totalidad de las personas. Así cumple la comunidad con la práctica de aquella idea nítidamente expuesta por Scheler. La persona. necesita. Mi libertad no llega hasta donde llega mi poder. en última instancia. sin embargo. algo que el hombre hace para poder hacerse a sí mismo. en una concepción de la persona como el valor de todos los valores. tiene que crear algo que rija la conducta de cada una de las personas. que es la realización del valor de su persona. y que dice que tanto la historia como la comunidad deben "ofrecer al puro valor óntico del máximum de personas valiosas una base de existencia y de vida". sino hasta donde sea necesario para cumplir con mi derecho fundamental de realizarme a mí mismo. en el mundo. 312. son normas de derecho. 48 . No puedo obrar. Hay que buscar el modo de que cada cual actúe. a primera vista parecida a la teoría de los "grandes hombres". Hay aquí también una glorificación de la persona. Estas normas son normas jurídicas. según él mismo se expresa!'. El hombre crea así una serie de normas a que cada persona debe atenerse. con relación a las personas con quienes necesariamente convive. La idea acerca de la misión de la comunidad y de la historia de Scheler. como una dimensión ontoló- gica de la existencia es estar en el mundo circundante y en el mundo de las JI MAX SCHELER: obra cit. que por ahora no es necesario poner en relación con un valor personal más alto. sino artificial. que coexiste con los otros valores personales. pues. tomo 11. o mejor. Ahora es cada cual libre de poner en ejercicio su derecho. para la realización de ese valor suyo.. de hecho. La libertad jurídica es el campo propicio para cumplir con el imperativo supremo de realización del valor de todos los valores. se funda.

el derecho..l-·· I. otras personas.. (1945) 1 ¡ c.l~)" .. por otra parte. y que el hacerse a sí mismo constituye la realización del valor supremo de una persona. Junto a las otras formas de vida en que el hombre vive. es apenas una intermediación indirecta. medio sin el cual la persona tampoco puede realizarse. A ún no se ha visto aparecer el concepto filosófico del derecho en toda su extensión. sino la única forma posible de vida. Hemos ganado apenas una consideración preliminar. la libertad.. La forma de vida que es el derecho pertenece. La intermediación entre el hombre y otros valores. en lo cual se vale de los valores indirectamente intermediarios.. y los valores se nos dan con exigibilidad de realización. El derecho es la posibilitación de la realización del valor de todos los valores. además.• 49 . consideradas bien las cosas. el único valor sobre el cual recae directamente éste es el valor de la persona. ~:fFn ''::~ (.. El derecho es un inter- mediario entre la persona y su propia realización. la justicia.\(2 'J _._~ D(~ el . Se entiende que nos referimos a valores positivos. al equipo originario del hombre. en que convive.'.•.. por sí mismos. rs . Pues. valores cuya realización posibilita la realización del valor de la persona. es un resultado del estar en el mundo. como dice Erik Wolf. r. el orden. Pero en relación con el derecho. Esta etapa preliminar consiste en haber sabido que el derecho es algo que el hombre hace para hacerse a sí mismo. el derecho es la forma fundamental y primaria. Es esta la intermedia- ció n más directa. como son los nombrados. la persona no puede realizarse sino en el mundo. y como. mucho mejor. Son valores. El derecho no es solamente una entre tántas formas de existencia. son. o. los llamados valore jurídicos. N o se niega con esto que los valores mencionados no deben realizarse.