Noções de civil law e common law1

1.1. Diferença entre tradição e sistema jurídico

 Tradição: Conjunto de atividades historicamente condicionadas e enraizadas a
respeito da natureza do direito e seu papel na sociedade. Ex: Civil Law,
Common Law
 Sistema jurídico: Identifica o estado e sua organização. Analisa os institutos
jurídicos que identificam aquela determinado país. Ex: Sistema brasileiro,
argentino, americano.
 Não é possível, por tanto, falar em “Sistema Jurídico do Common Law”, ou
“Sistema Jurídico do Civil Law”, já que não há um sistema jurídico único dentro
de cada tradição jurídica.
 Observação importante: As tradições se influenciam e se complementam
auxiliando na análise de cada sistema jurídico nacional. Ex: A codificação em
países da common law e a doutrina do precedente vinculante na tradição da civil
law.

1.2. Civil law

 Influências marcantes: Direito Romano (Corpus Iuris Civile) + Direito Canônico
+ Iluminismo pós Revolução Francesa.
o Ideia de direito escrito como algo capaz de vincular toda uma estrutura
burocrática que veio com a Igreja.
o Burocracia e formalismo como características marcantes.
o Portugal ainda foi mais influenciado pela Igreja Católica trazendo tal
influência para o Brasil
o Predominância do direito codificado na Europa continental no período
pós Revolução francesa.
o A revolução francesa e a ideia de Separação de Poderes tornava o Poder
Judiciário indispensável, todavia, diante da vinculação com o antigo
regime, houve sempre uma desconfiança do papel a ser exercido pelo
Poder Judiciário. Daí a ideia de juiz como apenas a “boca da lei”.
o Apenas muito recentemente, com a necessidade de se sair do Positivismo
exagerado (que teria sido utilizado como justificativa para os horrores da
2ª Guerra Mundial, pelos regimes nazi-fascistas), tomaria força o pós-
positivismo, que já conta com significativa medida de ativismo judicial
(papel criativo do juiz).

1
Roteiro produzido com base no livro: MERRYMAN, John Henry e PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. A
tradição da Civil Law. Porto Alegre: SaFe Editora, 2009.
 1.3. Common Law
 Ponto de partida: Invasão da Inglaterra pelos Normandos.
 Também houve a influência do Direito Romano, todavia, sem a
predominância da sistematização conferida pela Igreja católica, pois o
feudalismo com características centralizadoras auxiliaram na consolidação de
uma sistema jurídico antes que a Igreja católica exercesse maior influência nesse
aspecto.
 Diferentemente da tradição da Europa continental, não havia a relação direta do
Poder Judiciário com o antigo regime.
 Direito baseado no julgamento pelo Júri com base em ideias de equidade, não
necessariamente vinculadas a um direito escrito prévio.
 Em princípio, o processo é mais ágil, pois prima pela resolução do conflito,
mesmo que a solução não seja a melhor (não há tanto esforço pela busca pela
verdade). O filosofia pragmatista facilita os acordos em oposição a busca
incessante pela verdade.

2.4.. Diferenças em relação a alguns ramos do Direito

 Muito embora os sistemas jurídicos de cada país seja o mais diversos, a doutrina
identifica algumas características básicas de cada uma das tradições com o
objetivo de demonstrar as diferenças entre as tradições

2.4.1. Processo civil

 Civil Law
o Petição inicial não precisa expor com precisão as questões específicas
que devem ser tratadas no processo. Após a apresentação da contestação,
há um momento de fixação das questões controvertidas.
o Procedimento não é concentrado, ou seja, existem várias audiências antes
do julgamento.
o Procedimento predominantemente escrito.
o Procedimento inquisitorial: Juiz que tem ampla capacidade de produção
de provas, ou seja, não está limitado a atuação das partes.
o Honorários advocatícios são pagos pelo perdedor
o O cumprimento das decisões são reforçados por meio de astreintes, ou
seja, multas com o objetivo de persuadir a parte para o cumprimento da
decisão.
 Common Law
o A petição inicial já indica com maior precisão as questões jurídicas que
serão discutidas no processo.
o Ênfase na concentração dos atos processuais e no procedimento oral.
 o Existência do Júri para as questões cíveis.
o Procedimento adversarial/acusatório: O juiz como um fiscal da atividade
das partes, limitado aos pedidos que elas veiculam.
o Cumprimento da decisão pode ser reforçado por meio da coerção
pessoal, por meio do contempto of court.

2.4.2. Processo Penal

 Civil Law
o Influência marcante das ideias do livro Dos Delitos e das penas e a sua
ideia de humanização do Direito Penal, com a crítica, por exemplo, a
pena de morte.
o Sistema inquisitorial
o Júri muitas vezes limitado a casos mais graves como os crimes dolosos
contra a vida.
o Direito ao silêncio e a não produção de provas contra si mesmo.
o Não há o crime de perjúrio, ou seja, o réu não presta compromisso de
dizer a verdade.
o Pouca possibilidade de negociação da culpa no âmbito penal. No Brasil,
está limitada as hipóteses da Lei 9.099/95 e à delação premiada prevista,
entre outras, na lei de combate a organizações criminosas.
 Common Law
o Influência menos marcante da ideia de humanização do direito penal
decorrente do livro dos Delito e das Penas.
o Sistema adversarial/acusatório. Juiz como expectador do trabalho das
partes.
o Réu pode cometer o crime de perjúrio, ou seja, ele não é obrigado a
produzir prova contra si mesmo, mas se resolver falar, prestará
compromisso e não poderá mentir, sob pena de responder pelo crime.
o Ampla possibilidade de negociação da culpa em matéria penal com os
mecanismos do plea of guilty e plea of bargaining.

2.4.3. Controle de constitucionalidade

 Civil law
o Maior resistência ao estabelecimento da possibilidade de controle da
legalidade dos atos administrativos e do controle de constitucionalidade
por parte do Poder Judiciário.
 Influência da ideia do Juiz “boca da Lei” da Escola Exegética.
  O próprio Poder legislativo deveria resolver os problemas de
interpretação das leis.
o Estabelecimento de cortes administrativas fora do POdere Judiciário com
o objetivo de rever atos da administração. Exemplo: Conselho de Estado
Francês.
o Ideia Kelseneana: Controle concentrado de constitucionalidade
centralizado em uma Corte Suprema fora do Poder Judiciário e que
vincula todos os demais juízes por força do efeito vinculante e eficácia
erga omnes.
 Common Law
o Menor resistência a ideia de controle dos atos dos demais poderes pelo
Poder Judiciário
o Caso paradigma: Marbury X Madison. Ideia Central: O poder de legislar
deve ser exercido de maneira razoável. Se o legislador age com excesso
de poderes, o poder judiciário deve agir como garantidor da
Constituição.
 A lei contrária a constituição é nula de pleno direito.
o Ideia de controle difuso: todos os juízes podem analisar a
constitucionalidade de uma norma, exceto se já há precedente vinculante
oriundo da Suprema Corte.
o No âmbito administrativo, há uma deferência a interpretação que a
Administração confere a conceitos jurídicos indeterminados.
o É a denominada: Chevron Doctrine
o Chevron Deference
o One of the most important principles in administrative law, The
“Chevron Deference” is a term coined after a landmark case, Chevron
U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 468 U.S. 837
(1984), referring to the doctrine of judicial deference given to
administrative actions. In Chevron, the Supreme Court set forth a legal
test as to when the court should defer to the agency’s answer or
interpretation, holding that such judicial deference is appropriate where
the agency’s answer was was not unreasonable, so long as the Congress
had not spoken directly to the precise issue at question. The scope of the
Chevron deference doctrine is that when a legislative delegation to an
administrative agency on a particular issue or question is not explicit
but rather implicit, a court may not substitute its own interpretation of
the statute for a reasonable interpretation made by the administrative
agency. Rather, as Justice Stevens wrote in Chevron, when the statute is
silent or ambiguous with respect to the specific issue, the question for the
court is whether the agency’s action was based on a permissible
 construction of the statute. The Chevron deference first requires that the
administrative interpretation in question was issued by the agency
charged with administering that statute being construed. Accordingly,
interpretations by agencies not in charge of that statute in question are
not owed any judicial deference. Also, the implicit delegation of
authority to an administrative agency to interpret a statute does not
extend to the agency’s interpretation of its own jurisdiction under that
statute.
o Generally, to be accorded Chevron deference, the agency’s interpretation
of an ambiguous statute must be permissible, which the court has defined
to mean “rational” or “reasonable.” In determining the reasonableness
of a particular construction of a statute by the agency, the age of that
administrative interpretation as well as the congressional action or
inaction in response to that interpretation at issue can be a useful guide,
if the Congress was aware of the interpretation when it acted or
refrained from action, and when the agency’s interpretation is not
inconsistent with the clear statutory language.

o In subsequent cases, the Supreme Court has narrowed the scope of

Chevron deference, holding that only the agency interpretations reached
through formal proceedings with the force of law, such as adjudications,
or notice-and-comment rulemaking, qualify for Chevron deference, while
those contained in opinion letters, policy statements, agency manuals, or
other formats that do not carry the force of law are not warranted a
Chevron deference. In such cases, the Court may give a slightly less
deferential treatment to the agency’s interpretation, giving a persuasive
value under the Court’s “Skidmore deference” analysis2.

Questão bônus: https://www.conjur.com.br/2012-out-16/sentenca-reafirma-validade-

norma-proibe-bronzeamento-artificial
Textos de apoio:
Doutrina Chevron no Brasil: uma alternativa à insegurança jurídica Andre Bueno da
Silveira.
Diferenças e Semelhanças entre os Sistemas da Civil Law e da
Common Law ANA CAROLINA OLIVEIRA

2
Disponível em https://www.law.cornell.edu/wex/chevron_deference