ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL

DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL Y PRÁCTICA PENAL
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Profesor Titular de Derecho Procesal Penal
en la Universidad Católica de Guayaquil
Profesor Honorario y Profesor de Post Grado
en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Perú
Profesor de Política Criminal en Post Grado
en la Universidad de Guayaquil
Ex Profesor de Post Grado en el Instituto Superior de Criminología
de la Universidad de Guayaquil
Ex Profesor de Post Grado en la Universidad Central de Caracas
Ex Profesor de Post Grado en Universidad Andina Simón Bolívar de Quito

DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL

DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL Y PRÁCTICA PENAL

Prólogo
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Dn.
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
 DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL ÍNDICE

ÍNDICE
PRÓLOGO ............................................................................................. 15
CONSULTA DE LA DOCTORANDA KAROLINA VIQUEZ
(UNIVERSITÄT HAMBURG) AL PROF. DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
......................................................................................................... 23

© ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
Introducción ...................................................................................... 27
© Edilex S.A. Una visión histórica sobre la política criminal ............................... 31
Av. Quito 912 y 9 Octubre Hacia una visión actual de la política criminal:
Guayaquil-Ecuador Eugenio Raúl Zaffaroni ............................................................ 33
Teléfonos: (005934) 2522169 / 2523482 Algunas propuestas de política criminal: Elías Carranza ............ 35
E-mail: edilexsa@hotmail.com De la política criminal a la política criminológica ......................... 38
Hacia un plan de política criminal ................................................. 39
ISBN: 978-9978-9984-5-8 Apuntes sobre política criminal juvenil .......................................... 42
El caso de Ecuador ............................................................................ 52
Derechos de autor: IEPI Nº 000592
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL.
LA AUTORÍA MEDIATA DEL PROF. DR. DR. H.C. MULT.
Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías CLAUS ROXIN. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Diagramación: Luis Sierra Cárdenas
Antecedentes ..................................................................................... 59
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede Sobre los conceptos y definiciones .................................................. 60
reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de La autoría mediata del Prof. Claus Roxin ...................................... 71
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor. Requisitos de la autoría mediata ..................................................... 73
La posición del Prof. Claus Roxin ................................................... 75
2010 Delincuencia organizada y Derecho Penal del enemigo .............. 86

6 7
 DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL ÍNDICE

POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL Notas sobre el Estado constitucional de derechos ......................... 186
DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Algunas características del neoconstitucionalismo ....................... 189
Un caso resuelto por la Corte Constitucional de Ecuador ........... 193
Otras razones para negar la petición de prisión preventiva ........ 95 Pretensión de las partes .................................................................... 197
Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por Argumentos y fundamentos de la Corte al resolver ..................... 199
otra medida cautelar ................................................................ 95 Comentario nuestro .......................................................................... 201
El dolo eventual ................................................................................ 100 Entrevista al Prof. Robert Alexy ...................................................... 202
Reacción de Aministía Internacional en informe .......................... 107 Consecuencias del neoconstitucionalismo ..................................... 204
El plazo para la caducidad de la prisión preventiva .................... 111 A manera de conclusión .................................................................. 214
La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal ... 114
La prisión preventiva en el Derecho procesal penal alemán ....... 123
Sobre el tema comentado dejamos expresados los siguientes TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
planteamientos .......................................................................... 125
Notas preliminares ............................................................................ 221
MINISTERIO PÚBLICO. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Etapas de realización del delito doloso: ideación. Preparación.
Y DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL Ejecución. Consumación .......................................................... 224
POLÍTICA CRIMINAL Las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración ........ 227
La tentativa: concepto ...................................................................... 230
Algunas propuestas previas ............................................................ 139 Fundamento de su punibilidad ....................................................... 233
Teoría objetiva ................................................................................... 234
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA
Teoría subjetiva ................................................................................. 234
EN DELITOS DE DROGAS
Elementos del tipo de la tentativa ................................................... 237
Tipo subjetivo .................................................................................... 241
Precedente de fallos de la Corte Suprema de Justicia Tipo objetivo ...................................................................................... 242
sobre el tema .............................................................................. 146 Conclusión ......................................................................................... 242
Fundamentos constitucionales para la improcedencia
de la consulta en materia de drogas ....................................... 149
EL DELITO DE PECULADO
PRINCIPIOS PROCESALES PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Origen y acepción etimológica ........................................................ 245
Defensa y cambio de calificación jurídica ...................................... 171 Concepto del delito de peculado ..................................................... 246
Regulación normativa ...................................................................... 174 Elementos del peculado .................................................................... 247
Breve doctrina sobre peculado ........................................................ 250
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN La presunción de corrección y el onus probandi ............................. 254
Y PROCESO PENAL Reflexiones sobre la teoría de la participación ............................... 255
La normativa de Ecuador ................................................................ 258
Introducción ...................................................................................... 181 Fundamentos doctrinarios de la prescripción ............................... 259
Objeto jurídico del trabajo ............................................................... 183 Propuesta de legislación de lege ferenda .......................................... 265

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 DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL ÍNDICE

LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA

QUE RECIBE HONORARIOS MACULADOS DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS

Introducción ...................................................................................... 269 Fundamentos constitucionales para la improcedencia de la

Lavado de activos y Derecho Penal del enemigo .......................... 270 consulta en materia de drogas ................................................. 407
Lavado de activos e imputación objetiva ....................................... 274
El caso de los abogados en Alemania ............................................. 292 AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD
El § 261 del StGB y el defensor penal ............................................. 296 POR VIOLACIÓN DE DERECHO DE DEFENSA
La situación del Derecho alemán .................................................... 305 ........................................................................................................ 419
Derechos internacional y extranjero ............................................... 312
La inconstitucionalidad del procesamiento por lavado de INTERROGATORIO EN CASO DE DROGAS
activos en contra del abogado defensor ................................. 313 PETICIÓN DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA
Sentencias de la Corte Constitucional de Ecuador por ........................................................................................................ 451
violación del Derecho de defensa ............................................ 326
Conclusiones ..................................................................................... 333 MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
Bibliografía ........................................................................................ 334 ........................................................................................................ 461

PRÁCTICA PENAL CONTESTACIÓN INDAGACIÓN PREVIA

POR DELITO CONTRA LA ACTIVIDAD JUDICIAL

ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA ........................................................................................................ 489

Otras razones para negar la petición de prisión preventiva ........ 351 PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL

Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por

otra medida cautelar ................................................................ 352 1. El ejercicio del poder punitivo estatal tiene límites
El juez debe hacer un uso racional de los sustitutivos temporales, que deben ser celosamente respetados para
de la prisión preventiva ............................................................ 355 consolidar la vigencia plena de un Estado de Derecho. ....... 503
2. Fundamentos doctrinarios de la prescripción........................ 504
En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue: .. 357
3. Otros fundamentos penales y procesales de la prescripción ...... 508
Recordando lo que ha expresado el doctor Washington
4. La prescripción en el ordenamiento penal ecuatoriano ....... 511
Pesantez ..................................................................................... 360
CALIFICACIÓN DE CAUCIÓN EXCARCELARIA
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
........................................................................................................ 515
Aspecto central de su pronunciamiento ........................................ 368
La teoría del autor mediato ............................................................. 369 RESOLUCIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Referencia breve al error de tipo y al error de prohibición .......... 370 ........................................................................................................ 519
El elemento volitivo........................................................................... 374
Resumo mi situación ........................................................................ 376 AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD
Contenido del debido proceso penal .............................................. 392 POR VIOLACIÓN DE DERECHO DE DEFENSA
Apreciación crítica de la instrucción y del dictamen fiscal .......... 395 ........................................................................................................ 525

10 11
 DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL ÍNDICE

RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO

DE LEGALIDAD Y DE CONGRUENCIA
........................................................................................................ 557

Dedicado con enorme afecto académico a dos amigos, a

Rodrigo Bucheli Mera, el jurista sabio y el maestro
que hoy disfruta de su excelencia y madurez académica!

Y a Edmundo René Bodero polémico y profundo

que goza del reconocimiento también de erudito maestro,
con extraordinaria lucidez y enormes conocimientos!
Gracias por su permanente apoyo y solidaridad!

12 13
 PRÓLOGO

PRÓLOGO
Conociendo al autor, no puede sorprender la alta calidad de esta obra,
que marca otro hito en su brillante producción. En este caso nos ofrece un
rico panorama del debate actual sobre la llamada delincuencia organizada
transnacional, manteniendo la línea de una clara vertiente crítica.
La obra comienza con una interesante e inteligente consulta de
una doctoranda al Prof. ZAMBRANO, quien con sapiencia de maestro
le va mostrando el derrotero de su construcción de un derecho penal
mínimo, eludiendo las peligrosas interferencias de legislaciones de
excepción y de discursos bélicos y neopunitivistas dentro en los saberes
penales. Cada respuesta dada por ZAMBRANO es un punto de partida
para una discusión mucho más amplia que de alguna manera se va
ampliando en el curso restante de la obra.
La posición del autor frente a la política criminal de un Estado de
Derecho es extremadamente esclarecedora en los tiempos que corren.
Después de posicionarnos históricamente en la discusión sobre el tema,
el autor nos brinda las coordenadas de una posible configuración
político criminal de las políticas públicas en la línea de un fino y difícil
equilibrio entre el objetivo de reducir la conflictividad violenta y, a la
vez, de contener y evitar los efectos nocivos del poder punitivo y en
especial de sus descontroles.
En los siguientes capítulos se analiza internamente al tema de
política criminal, entre otros los problemas –comunes a toda nuestra
región– que genera el uso irracional e irrestricto de la prisión preventiva
como pena adelantada.
Es muy interesante el detallado análisis de la teoría de la autoría
mediata por aparatos organizados de poder del Prof. Claus ROXIN,
que ZAMBRANO engarza eficazmente al desarrollo de la teoría y la juris-
prudencia en nuestra región.

15
 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Recorre gran parte de la presente obra el espíritu del

neoconstitucionalismo que aflora con el texto de Montecristi. Esos 444
artículos sancionados junto al mausoleo de Eloy Alfaro, nos hablan
claro y fuerte a todos los latinoamericanos. El principio pro homine, el
vanguardista reconocimiento de los derechos de la naturaleza, la
reafirmación de la plurinacionalidad en un proceso de descolonización
progresivo, son algunas de las conquistas normativas que las mayorías
silenciadas de nuestro continente han logrado aportar al derecho consti-
tucional de la región y, a través de éste, al mundo, así como hace casi
un siglo hizo lo propio la Carta de Querétaro con los derechos sociales.
La importancia de este texto constitucional es aquí valorada por
ZAMBRANO desde la perspectiva de un penalista crítico y cada uno de
sus principios se vincula al ideario de un derecho penal mínimo, que
es el que corresponde a una sociedad que aspira a reforzar los vínculos
horizontales o comunitarios en pos de una mejor y más eficaz capacidad
de solución de los conflictos, en lugar de lanzarlos irresponsablemente
a la verticalización punitiva que no los resuelve, pero que los manipula
CONSULTA DE LA DOCTORANDA KAROLINA VIQUEZ
para desarticular los vínculos de diálogo auténtico. (UNIVERSITÄT HAMBURG) AL PROF. DR. ALFONSO
El Ecuador es un país cuya historia está repleta de personalidades ZAMBRANO PASQUEL
muy fuertes, caracteres formidables, realmente sorprendente. Nadie se
llame a engaño por sus dimensiones geográficas, pues en un territorio
–pequeño en relación a sus vecinos–, encierra una enorme riqueza cultural.
Tierra de contrastes climáticos y étnicos, la sierra y la costa, la selva y
los volcanes, todo vibra y fluye en sus habitantes y estalla su opulencia
cultural en sus hombres y mujeres de pensamiento y de acción.
Es otra de las razones por las que no puede extrañar que
ZAMBRANO nos entregue hoy una obra con tan profunda y seria elabo-
ración, que arroja luz sobre el presente y el devenir de los problemas
penales, sin descuidar en cada capítulo la reseña de la mejor doctrina
y jurisprudencia sobre las cuestiones que va abordando y vinculando.

E. Raúl ZAFFARONI
Departamento de Derecho Penal y Criminología,
Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires,
Setiembre de 2010.

16
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CONSULTA DE LA DOCTORANDA KAROLINA VIQUEZ

Estimado Prof. ZAMBRANO PASQUEL:

Elaborar preguntas para usted me agradó mucho. Considero que
su manera de escribir es muy clara y valiosa en contenido. Respetuo-
samente le pregunto:
a) ¿Qué lo motivó a estudiar el tema del Derecho Penal del
enemigo?
R. En el XVI Congreso Latinoamericano que se cumplió en el año
2004 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, uno de los temas
estaba dirigido al Derecho Penal del enemigo. Para aquel entonces yo
tenía en mi biblioteca la publicación de Civitas de España que tenía
ese título, y en el que había un trabajo del profesor Manuel CANCIO
MELIÁ, actual Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autó-
noma de Madrid, y del propio Dr. Dr. h.c. mult. Günther JAKOBS. Este
fue uno de los temas centrales del XVII Congreso Latinoamericano
que se cumplió en Guayaquil-Ecuador donde resido, en el año 2005.
Aprecié que había una cantidad importante de juristas que estaban
terciando sobre el tema, por lo que me pareció conveniente dedicarle
tiempo a esta vertiente del Derecho penal que se identificaba como
Derecho Penal del enemigo. Como dice el Prof. Eugenio Raúl ZAFFARONI
el profesor JAKOBS ha tenido la honestidad académica de reconocer la
vigencia de una expresión del Derecho penal que ha estado siempre
presente, y que en mi opinión ha servido como fuente de legitimación
de reiteradas propuestas de Derecho penal máximo.
b) Hay quienes sostienen que un Derecho penal legítimo sola-
mente puede estar vinculado a la construcción democrática de cada
Estado. En este orden de ideas, cree usted que: ¿Pueden utilizarse
medidas excepcionales (como las preconizadas por el Derecho Penal
del enemigo) solamente en «tiempos excepcionales» como el estado
de sitio o defensa?

18 19
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
R. Estas propuestas de Derecho penal máximo toman carta de
ciudadanía a raíz de los sucesos de las torres gemelas de Nueva York
del 11 de septiembre del 2001. Ese fue el gran detonante, pues antes
de aquel lamentable suceso se venía trabajando durante algunas
décadas a favor de un Derecho penal mínimo en la línea del garantismo
penal del profesor don Luigi FERRAJOLI de la Universidad de Camerino,
autor de una obra monumental como es Derecho y razón. Criminólogas
como la profesora venezolana doña Lolita ANIYAR DE CASTRO, ex
Directora del Instituto de Criminología del Zulia en Maracaibo, incluso
reconocían la presencia creciente de un Derecho Procesal penal mínimo,
del que se señalaba como el más conspicuo abanderado en América
Latina al profesor don Julio Bernardo José MAIER, autor del antepro-
yecto de Código Procesal penal modelo para Iberoamérica que es la
simiente del gran movimiento de la reforma procesal penal en América
Central y en América del Sur. Hoy se comienza inclusive a mencionar
la presencia de un Derecho Procesal penal del enemigo.
Su pregunta me recuerda las reflexiones de un catedrático de
renombre como es el profesor don Miguel POLAINO NAVARRETE de la
Universidad de Sevilla, que reconoce la conveniencia de aceptar en
determinados momentos y excepcionalmente la aplicación del Derecho
Penal del enemigo.
España aplica ya un Derecho penal y procesal del enemigo en el
trato que empieza a darle a los denominados o calificados como terro-
ristas vinculados a la ETA, que han experimentado un recorte incluso
de sus beneficios de excarcelación, desconociéndose que se trataba de
derechos adquiridos de acuerdo con el régimen penal vigente al tiempo
de la comisión de los delitos.
Las medidas excepcionales vulneran el Estado de Derecho y por
ello no las comparto.
c) Partiendo de que el Derecho penal no es un instrumento idóneo
para la legitimación de las normas, sino orientado a la protección de
bienes jurídicos. ¿Por qué a una reacción del Estado por fuera del
marco propio del Derecho penal, que abre la posibilidad de legitimar
normas que permiten la exclusión de «sujetos peligrosos», se le llama
Derecho Penal del enemigo? ¿Cómo debe reaccionar el Estado frente
a personas respecto de las cuáles el Derecho penal parece estar en
incapacidad absoluta de cumplir sus fines?
20
CONSULTA DE LA DOCTORANDA KAROLINA VIQUEZ
R. Procede una primera reflexión, será verdad que el Derecho
penal no es un instrumento idóneo para la legitimación de las
normas, sino que está orientado a la protección de los bienes jurí-
dicos? Personalmente creo que uno de los aciertos del pensamiento
del Prof. JAKOBS ha sido sostener que el Derecho penal busca restablecer
el respeto a la norma, pues una vez afectado un bien jurídico la preten-
dida protección del mismo resulta ineficiente. Trabajemos con un
ejemplo: si se produce una muerte, la protección del bien jurídico
–vida– quedó en el marco teórico (una especie de Derecho penal simbó-
lico), pues la pérdida de tal bien jurídico es irreversible. En tales
circunstancias me parece apropiado sostener que el Derecho penal
tiene como fin restablecer el respeto por la vigencia de la norma, vale
decir que su aplicación tiende a legitimar la norma, que en un caso
como el propuesto dice no matar.
Al producirse el resultado muerte, el bien jurídico vida es irrecu-
perable y la respuesta penal tiene como finalidad, restablecer el respeto
por la vigencia de la norma.
Si el Estado se encuentra frente a sujetos peligrosos e irrecuperables,
parece ser que la respuesta justa sea la imposición de una medida de
seguridad, que podría traducirse en un internamiento de por vida. Si
la pena tiene como fin la readaptación, la rehabilitación, la
resocialización, y cualquier otro re pertinente, y esto no es posible con
un sujeto frente al cual el Derecho penal se encuentra en incapacidad
absoluta de cumplir sus fines, ese sujeto debe ser tratado como
inimputable o como incapaz y ser pasible de una medida de seguridad.
d) ¿Qué consecuencias puede tener en la práctica –para legitimar
o dejar de legitimar preceptos y usos penales– la recepción del Derecho
Penal del enemigo de JAKOBS en Latinoamérica?
R. Consecuencias peligrosas, porque un discurso de máxima
represión y de aumento de penas, cuenta con una legión de seguidores,
a lo que hay que sumar el efecto mediático que genera un Derecho
Penal del enemigo. Durante algunas décadas dedicadas al Derecho
penal, he vivido la experiencia de las exigencias ciudadanas de
aumentar las penas y al mismo tiempo de recortar los beneficios de
excarcelación. Recuerdo preguntas como ésta: «y usted profesor cómo
reaccionaría si una hija suya es violada y asesinada?». Por otra parte,
un discurso de máxima represión es funcional para obtener beneficios
21
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
políticos. Muchos partidos políticos en América Latina tienen
propuestas de Derecho Penal del enemigo en sus programas de gobierno.
A la inversa, tiene poca rentabilidad política que algún partido haga
propuestas en plena campaña electoral de un proyecto de Código penal
garantista o de Derecho penal mínimo. Tiene un gran impacto mediático
y electoral proponer un aumento de penas y hasta la pena de muerte
para combatir el crimen atroz.
Ecuador es uno de los países en la región que en los últimos años
se ha apartado del Derecho Penal del enemigo, y desde diferentes frentes,
incluyendo el más importante que es el constitucional, viene traba-
jando por la consolidación del Estado de Derecho, por la implemen-
tación de un modelo acusatorio oral, y por la aplicación del principio
de oportunidad y de mínima intervención penal que tienen carta de resi-
dencia en la Constitución vigente que es de octubre del 2008.
e) Se ha dicho, que el intervencionismo penal en las sociedades
postindustriales se dirige principalmente a la criminalización de los
estratos más cercanos a los núcleos de poder y económicamente más
pudientes. Cree usted que, contrario a lo dicho: ¿Acentúa el discurso
punitivista –de seguridad ciudadana– en los países latinoamericanos
la selectividad de «sujetos peligrosos» en perjuicio de los sectores de
menores recursos?
R. Hace muchos años que un eminente criminólogo italiano Massimo
PAVARINI se refería al Derecho penal como un instrumento de control y
dominación política. Otro eminente criminólogo que para muchos era el
padre de la criminología crítica, don Alessandro BARATTA en sus importantes
trabajos sobre Derecho Penal y Criminología crítica, pensaba en la nece-
sidad de la criminalización de la delincuencia propia de los poderosos, y
en una criminología de las clases subalternas.
La delincuencia de los grupos de poder ya había sido reconocida
por un penalista como don Pedro DORADO MONTERO de la Universidad
de Salamanca que se refería a la delincuencia de guante dorado, y para
el año 1947 se publica la obra El delito de cuello blanco, cuyo autor es
un sociólogo norteamericano, Donald SHUTERLAND. En ese libro que
es un documento histórico de gran valor, SHUTERLAND pone al descu-
bierto la delincuencia perpetrada por sujetos que por ser de cuello blanco
eran impune, pues gozaban (y gozan) del respaldo político, social y
económicos de los grupos de poder, del que forman parte.
22
CONSULTA DE LA DOCTORANDA KAROLINA VIQUEZ
La tendencia sigue siendo a la protección e impunidad de los
sujetos que están relacionados con el poder dominante. Como decía
Alessandro BARATTA, los procesos de criminalización siguen siendo
estratificados, selectivos y clasistas. Por nuestra parte agregamos que
basta mirar la cárcel, esa institución total o de secuestro (Massimo
PAVARINI, Roberto BERGALLI) para comprobar de donde son reclutados
los presos de las cárceles latinoamericanos, o como dice don Elías
CARRANZA el director del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, con sede
en San José de Costa Rica, la cárcel nos permite comprobar la
criminalización de la pobreza.
f) ¿Qué particularidad considera usted propia de la discusión cientí-
fica del Derecho Penal del enemigo de JAKOBS en Latinoamérica?
R. El reconocimiento a la honestidad científica del profesor JAKOBS
que nos ha permitido recordar que el Derecho Penal del enemigo siempre
ha estado presente en las diferentes sociedades. Este discurso de máxima
represividad permitiría que se presenten proyectos de aumento de
penas con recorte de garantías y beneficios de excarcelación, pues el
complemento de un Derecho Penal del enemigo es el denominado Derecho
procesal penal del enemigo.
En lo personal reconocemos que aunque venimos trabajando por
las propuestas de un Estado constitucional de derechos y justicia, por
la consolidación de un Derecho penal mínimo y por la aplicación plena
del principio de oportunidad que significa la renuncia del Estado al
ejercicio de su poder punitivo, frente a los delitos de bagatela o en
aquellos casos de poca significancia en cuanto a los bienes jurídicos
afectados, cuando se trata de la afectación grave de bienes jurídicos
como la vida, la reserva sexual de la infanto-adolescencia, y en los
casos de delincuencia organizada trasnacional o transfronteriza,
estamos convencidos que la respuesta adecuada en el ámbito de la
punibilidad debe guardar la debida proporción con la gravedad del
bien jurídico vulnerado.
Admitimos que hace aproximadamente tres décadas sosteníamos
que el monto de las penas en el Ecuador era proporcionado a la
gravedad de los bienes afectados. Creemos hoy que el aumento de las
penas en Ecuador, que se vino dando para llegar desde un máximo
de 16 años, hasta la pena de 25 años y en el caso de concurso ideal de
23
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

delitos hasta 30 años, era una necesaria respuesta social por el incre-
mento de la criminalidad de contenido violento, y la aparición de
nuevas formas de criminalidad que demandan de una mejor respuesta
social.
Concluyo expresando que creo en un Derecho penal mínimo, en
un Derecho penal de ultima ratio o de extrema ratio, como dijera en su
momento un gran jurista chileno, don Juan BUSTOS RAMÍREZ, y en la
conveniencia de una contracción al máximo del Derecho penal y del
sistema penal. Esto no significa abogar por la impunidad sino que es el
reconocimiento de la necesidad de que el Derecho penal y el sistema
penal queden reservados para los casos más graves, buscando salidas
alternativas y mecanismos de compensación y de conciliación que
permitan un resarcimiento material y efectivo a las víctimas de los
delitos, cuando esto es posible.

LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?

24
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?

Introducción
Tratando de combatir mi propia sequia intelectual, revisaba la lectio
doctoralis1 del ilustre catedrático de Derecho Penal de Sevilla, el Prof.
Dr. Dr. h.c. mult. Don Miguel POLAINO NAVARRETE2 que tuvo la suerte
de formarse en Alemania con juristas eximios como Reinhart MAURACH
en Munich, su primer tutor; y luego con Karl-Heinz GOSSEL y Heinz
ZIPP. Posteriormente tuvo residencia académica en el Max Planck de
Frigurgo con Hans-Heinrich JESCHECK; y a mediados de los años 70
regresó a Munich para otros estudios con el insigne profesor Claus
ROXIN.
El profesor POLAINO NAVARRETE nos recuerda una expresión de
mucho sentido en el Derecho, «desconfía de quienes afirman que nunca
se equivocan», y es que en el ámbito de las ciencias penales en parti-
cular los conceptos y los propios contenidos no son inconmovibles.
Para quienes hemos dedicado nuestra vida académica y profesional
al campo penal, retumban con gran estruendo las expresiones del
jurista alemán Georg JELLINECK, «¡el conocimiento del Derecho Penal
de un pueblo nos permite determinar el grado de cultura alcanzado
por éste!»3. En el Derecho y en particular en el penal hay corsis y
recorsis, como reconociera el propio don Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, pues
hay idas y venidas, hay replanteamientos, reubicaciones, esto no ocurre
con los ingenieros de telecomunicaciones, por ej., que no van a volver

1
Publicada en Grijley, 2007, Lima, 71 pp.
2
La región de Andalucía es cuna de insignes penalistas como Francisco MUÑOZ
CONDE, de la misma Universidad de Sevilla: o Luis GRACIA MARTÍN, de Granada;
o José Luis DÍEZ RIPOLLÉS, de Málaga, para mencionar algunos de los conocidos
por mí.
3
Cit. por el Prof. Miguel POLAINO NAVARRETE, en Lectio Doctoralis. Quince Minutos
de Derecho Penal, p. 37.

26 27
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
a discutir la utilidad del telégrafo o del teléfono, cuando hoy el
avance tecnológico nos hace pensar en el internet, en el teléfono celular,
en los procesadores de datos, y en la búsqueda de su mejoramiento
tecnológico.
Pero en el Derecho penal a lomo de la primera década del siglo
XXI, nos hemos vuelto a plantear ¿para qué sirve la cárcel? O reconocer
como dice Raúl ZAFFARONI ¡qué sabemos para que no sirve! Muchos
llegaron a creer que incluso la teoría del delito era inconmovible, pero
pasamos del causalismo de don Luis JIMÉNEZ DE ASÚA al finalismo de
Hans WALZEL, o a la teoría de la acción social, y hoy a la teoría de la
imputación objetiva, que viene siendo reconocida como «una de las
obras de arte jurídicas más llamativas de los últimos siglos»4. Hemos
vuelto a la discusión si la acción típica tiene naturaleza ontológica o
normativa, si el dolo pertenece al tipo o a la culpabilidad; o si la función
esencial de la pena es proteger bienes jurídicos, retribuir el mal delictivo
(un acto de venganza oficial), garantizar o al menos buscar la
resocialización del sujeto delincuente, o mantener la vigencia de la
norma (posición del Prof. Günther JAKOBS).
Para quienes reconocemos el proceso de cambio que significan
los postulados de la teoría de la imputación objetiva, terminamos por
reconocer que el Derecho penal del siglo XX, marca el tránsito de la
conducta como acontecer causal, final o social a la concepción de la
conducta como riesgo no permitido. Nos convencemos que el Derecho
penal de hoy se mueve en torno a la teoría de la imputación, pues si
bien es cierto admitimos el juicio de atribución o reproche, a esto agre-
gamos un proceso de depuración de responsabilidad para concluir en
la culpabilidad o en la exculpación.
Hoy reconocemos que el avance tecnológico ha ido aumentando
el riesgo social, pues es mayor cada día la posibilidad de vernos
expuestos por el riesgo social a la contingencia de sufrir la afectación de
nuestros bienes jurídicos. Cada uno de nosotros asume un determi-
nado rol propio de su protagonismo y nos encontramos frente a un
riesgo socialmente permitido, de manera que si nuestra conducta o
actuación se ajusta a nuestro propio rol no hay reproche que formular,
y nuestra conducta debe ser calificada como neutra. Aquí se aplica lo
4
Cf. POLAINO NAVARRETE, Miguel, op. cit., p. 47.
28
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
que en la teoría del Prof. JAKOBS se denomina como la prohibición de
regreso y por ende de reproche porque se trata de una conducta neutra.
En palabras del discípulo de JAKOBS y jurista peruano, José CARO JOHN,
«la propia noción de un supuesto carácter ´neutral´ de estas conductas
suena algo novedosa, incluso los manuales más comunes de la Parte
General del Derecho penal no suelen examinar esta problemática. Sin
embargo, las reflexiones sobre estas formas de conductas han dado
lugar en los últimos años a la aparición de importantes tesis doctorales
e investigaciones breves como artículos o ponencias en eventos
académicos, hoy casi inabarcables, lo que hace pensar que, si bien los
tratados y manuales no se ocupan a menudo de estas conductas, no
significa en lo absoluto que ocupen un lugar relegado en la dogmática,
sino, todo lo contrario, en vista que la doctrina y jurisprudencia
alemanas, con repercusiones crecientes en los países de habla hispana,
vienen observando esta cuestión con especial interés, en la actualidad
las «conductas neutrales» constituyen, sin duda, el fenómeno de moda
de la participación delictiva»5.
Agregamos por parte nuestra, que tenemos que aceptar la pre-
sencia de las conductas neutrales como inocuas, pues de lo contrario
se paralizaría toda actividad ante el temor de la responsabilidad
penal por la asunción de un riesgo. Si el riesgo está socialmente permitido,
la conducta que es neutra, está penalmente permitida y protegida por
la prohibición de regreso. Este razonamiento no se nos ocurría hace
algunas décadas, a los penalistas que no habíamos siquiera escuchado
lo que significaba la teoría de la imputación objetiva. A lo sumo nos
quedábamos con la teoría de la inexigibilidad de la conducta que habíamos
estudiando en el finalismo welzeliano, para concluir que la conducta
no era reprochable por mediar una causa de inexigilidad6.
El hecho cierto es que terminamos con familiarizarnos con el riesgo
y en más de un momento hay un precedente que es la conducta de la
propia víctima, esto acontece cuando conducimos un automóvil o via-
jamos en un avión, o subimos a un ascensor. Los riesgos son cada día
mayores pero los asumimos como normales porque forman parte de
5
C ARO J OHN , José Antonio, «Las conductas neutrales», en
www.alfonsozambrano.com, sección Doctrina Penal.
6
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed.,
Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, pp. 389 y ss.
29
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
nuestra diaria convivencia, y la misma sociedad va ampliando los
criterios sociales de permisividad7, lo que conlleva una reducción del
intervencionismo penal. Esta es una herencia positiva de la teoría de la
imputación objetiva, y de lo importante que resulta reconocer la
presencia de conductas neutrales que están protegidas o inmunizadas
por la prohibición de regreso8.
Otro tanto importante ha ocurrido con el cambio del paradigma
inquisitivo al paradigma acusatorio en el campo del Derecho Procesal
penal, con principios como el de oportunidad y de mínima intervención
penal9, los acuerdos reparatorios, los acuerdos probatorios, el procedimiento
abreviado y el procedimiento simplificado. En materia constitucional
aceptamos hoy la presencia del neoconstitucionalismo o
constitucionalismo moderno, con las propuestas de profesores como
Luigi FERRAJOLI a quien conocíamos por su posición garantista y de
Derecho penal mínimo10, de Paolo COMANDUCCI , de Luis PRIETO
SANCHÍS, de Miguel CARBONELL, de Manuel ATIENZA, de Gustavo
ZABREBELSKY, o de Robert ALEXY de la Escuela de Kiel, con la aplicación
del principio de ponderación como consecuencia del de proporcionalidad,
y su teoría de los pesos y contrapesos.
Hay un aspecto de gran debate en el tema de la imputación obje-
tiva, o que se le atribuye, como es la tendencia al adelantamiento del
ámbito de protección penal de la norma, como consecuencia de un
aumento de peligros que dejan de ser latentes para ser reales como es
el caso del terrorismo como forma de la delincuencia organizada
trasnacional, lo que llega a desembocar incluso en un Derecho Penal
del enemigo11, en que a la inversa, se produce una menor permisividad
y una política criminal más intervencionista, con propuestas de cero
tolerancia y de Derecho penal máximo que llega incluso a la entroni-
7
POLAINO NAVARRETE, Miguel, op. cit., p. 48.
8
Sugerimos revisar, JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, 127 pp.
9
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Estudio introductorio a las reformas al Código de
Procedimiento Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, 140 pp.
10
El profesor Miguel CARBONELL, ubica a FERRAJOLI como neoconstitucionalista
en los Capítulos XIII y XIV de su obra monumental, Derecho y razón; aunque
el profesor FERRAJOLI sostiene que el es un positivista crítico.
11
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, El Derecho Penal del enemigo y la impronta del
terrorismo, en nuestra página, www.alfonsozambrano.com
30
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
zación de un Derecho procesal penal del enemigo por el recorte de
garantías ciudadanas, de pérdida de beneficios de excarcelación, y
de recorte de garantías procesales que afectan incluso el Derecho a
la defensa.
El catedrático de Sevilla don Miguel POLAINO NAVARRETE, en un
acto de extrema sinceridad, nos dice con respecto al debatido tema
del Derecho Penal del enemigo, que es una realidad en todos los
ordenamientos democráticos del mundo, siendo los supuestos de
máxima criminalización aquellos relacionados con la asociación ilícita
y el terrorismo. Por nuestra parte reconocemos que esto es verdad,
pues cuando se trata de la delincuencia organizada trasnacional o
transfronteriza, como el terrorismo, genocidio, exterminio masivo de
ciudadanos, la desaparición forzada de personas como política de
Estado, etc., hay una tendencia a niveles de máxima penalización sin
ninguna dubitación, pues el incremento del riesgo para la seguridad
ciudadana es mayor. Esto lleva al maestro POLAINO NAVARRETE a decir,
«yo creo que el Derecho Penal del enemigo, en controladas dosis,
quizás sea necesario e inevitable», aunque reconoce que una sobre-
producción legislativa puede ser devastadora. Se manifiesta partidario
de una revisión a fondo de las normas del Derecho Penal del enemigo
en cada ordenamiento, para distinguir lo que haya de ser verdadera-
mente combatido de manera especialmente asegurativa (por ello la
excepcionalidad de este Derecho) de aquello otro que ha de mante-
nerse en el ámbito básico del Derecho penal del ciudadano, en conse-
cuencia, dice, «urge, pues, una racionalización restrictiva del Derecho
Penal del enemigo»12.
Una visión histórica sobre la política criminal
No es posible determinar quién usó por primera vez el concepto
de Política Criminal: algunos autores creen que fue FEUERBACH o
HENKE, aunque BECCARIA fue el punto inicial de esta corriente en 1764
con su obra De los delitos y de las penas. La política criminal se extendió
desde Italia con BECCARIA a Inglaterra con BENTHAM, a Francia con
BERENGER y BONNEVILLE y a Alemania con FEUERBACH y HENKE.
En el año 1889 Fran VON LISZT, VAN HAMEL y Adolfo PRINS fun-
daron la Unión Internacional de Derecho Penal, pero fundamental-
12
POLAINO NAVARRETE, Miguel, op. cit., p. 54.
31
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
mente Fran VON LISZT fue el mentor de la Escuela de la Política Criminal
o Escuela Pragmática, Sociológica y Biosociológica y con esta escuela
se inició la política criminal sistemática o científica.
Fran VON LISZT diferenció la Política Social de la Política Criminal.
La primera tenía por objeto la supresión o restricción de las condiciones
y fenómenos sociales de la criminalidad, mientras que la segunda se
ocupaba de la delincuencia en particular y de que la pena se adaptase
en su especie y medida al delincuente, procurando impedir la comisión
de crímenes en el futuro.
VON L ISZT refirió el alcance de la Política Criminal a la apre-
ciación crítica del Derecho vigente y a la programación legislativa y a
la programación de la acción social. El núcleo de la Política Criminal
era la lucha contra el crimen pero no debía quedar restringida al área
judicial o del Derecho Penal sino que debía extenderse a los medios
preventivos y represivos del Estado.
Los principales objetos de la Política Criminal según LISZT eran:
La máxima eliminación de las penas cortas de prisión y el
frecuente uso de la multa;
La aplicación de la condena condicional donde fuere practicable;
La ejecución de medidas educativas para jóvenes delincuentes;
La atención primordial a la naturaleza del criminal y de sus
motivaciones;
La consideración del Estado peligroso;
La profilaxis de la inclinación criminal en desarrollo (habitualidad
y aprendizaje criminal);
Formación profesional del personal penitenciario y del de la
administración del Derecho penal;
La recepción de medidas de seguridad para aquéllos supuestos
en que lo aconsejaba el estado mental o la posibilidad de readap-
tación o corrección del delincuente.
Los principios de Política Criminal fueron receptados por
muchos códigos y anteproyectos, priorizando la naturaleza de los
móviles del delincuente y los tipos de criminales: ocasionales, habi-
tuales y por predisposición con la consecuente individualización de
la pena.
32
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
Hacia una visión actual de la política criminal: Eugenio Raúl
Zaffaroni
El profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI nos recuerda, que «La política
criminal es un capítulo de la política general, que si bien tiene –como
toda política sectorial– su aspecto técnico, éste no puede obviar los
objetivos generales dentro de los que debe enmarcarse. Por consiguiente,
cuando la política criminal se concreta en normas penales, éstas
deben interpretarse conforme a la pauta política general o, al menos,
no contradecirla. La ciencia jurídico-penal interpreta estas normas
para proyectar su aplicación racional mediante decisiones judiciales,
o sea que aspira a orientar actos de un Poder del Estado (sentencias)
que también son actos de gobierno. Por consiguiente, todo concepto
jurídico-penal es políticamente funcional, como inevitable dato de
realidad e independientemente de que quien lo formula tome
consciencia de ello13.
La tarea de la ciencia penal de nuestra región resulta, por ende,
más compleja que la alemana, pues: a) por imperio constitucional debe
orientarse al restablecimiento de la paz social; b) no puede pasar por
alto que los defectos y perversiones de sus sistemas penales no lo hacen
el instrumento mecánicamente idóneo para ello; c) ni que el propio
sistema penal suele contribuir a aumentar y agravar la conflictividad.
d) Pese a ello debe paliar la selectividad extrema del poder punitivo,
que retarda la incorporación a la ciudadanía real. Y, e) Debe observar
con especial atención la contención del poder punitivo del Estado,
para preservar los espacios críticos necesarios al desarrollo social demo-
crático. Este último aspecto debe ser particularmente subrayado, dada
la larga experiencia autoritaria de abuso del poder punitivo, que llevó
13
Eugenio Raúl ZAFFARONI, nos había dicho en otro momento, «por política
criminal, puede entenderse la política respecto del fenómeno criminal, lo que
no sería más que un capítulo de la política general. En este sentido política
criminal sería el arte o la ciencia del gobierno respecto del fenómeno criminal, y no
podría oponerse nunca al Derecho penal, puesto que el Derecho penal no
podría ser más que un aspecto de su materialización o instrumentación
legal». Luego agrega en su, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar,
Buenos Aires, 1985, p. 86: «Podemos afirmar que la política criminal es la
ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídico-penalmente y los
senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento
a crítica de los valores y senderos ya elegidos».
33
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
incluso a la comisión de crímenes de lesa humanidad. De allí que todo
sistema que se construya en nuestra región requiera una particular
insistencia en las garantías penales tradicionales»14.
El profesor ZAFFARONI, nos recuerda que desde mediados del
siglo pasado la ciencia penal alemana ha sido la principal nutriente
de la construcción sistemática del Derecho penal argentino y latino-
americano. Que en este momento operan en ella varias tendencias, de
las que sobresalen y se difunden por la región: una que procura una
normativización en pos de la reafirmación de la vigencia de las
normas; otra la elaboración teórica que se orienta hacia objetivos
político criminales preventivos, y una tercera la sobreviviente del
llamado al realismo de hace algunas décadas.
La pregunta que plantea el amigo y jurista argentino, es si, ellas
–o cuáles de ellas y en qué medida– son adecuadas o útiles para responder
a las exigencias político criminales en las actuales circunstancias de nuestra
región?
Sostiene que aunque sea casi una obviedad señalar que estas
circunstancias son diferentes a las de Alemania, para la claridad del
planteo es menester precisar previamente y con la brevedad del caso
los principales rasgos diferenciales.
Su propuesta con la que coincidimos, es la de una política criminal
respetuosa de un Estado constitucional de derechos y garantías, en el
que el más alto deber del Estado consiste en respetar los derechos
humanos consagrados en la Constitución. En que nadie pueda invocar
la falta de ley para no respetar los derechos fundamentales, que
deben ser celosamente garantizados incluso de oficio sin mediar
reclamo alguno de legítimo interesado.
Preguntamos por nuestra parte, como desarrollar una política
criminal de los derechos humanos?
A la manera como la colectividad reacciona organizadamente,
frente a las acciones delictuosas (lato sensu) que amenazan su cohe-
sión o su desarrollo armónico, se le denomina política criminal. Todo
sistema tiene por objeto una determinada política criminal. Es tarea
14
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, en «La ciencia penal alemana y las exigencias
político-criminales de América Latina», www.alfonsozambrano.com en el
link Doctrina Penal.
34
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
de esta disciplina, no sólo la descripción de la reacción social contra la
delincuencia, sino también determinar los lineamientos que deberían
seguirse a fin de lograr una mayor eficacia.
Por esto, se ha considerado que la política criminal se presenta
bajo dos aspectos: primero, como una disciplina o un método de obser-
vación de la reacción anticriminal; tal como es, efectivamente, practi-
cada. Y, segundo, como un arte o estrategia de lucha contra la delin-
cuencia; elaborada a partir de los datos y enseñanzas aportados por
la observación objetiva.
La política criminal es, en consecuencia, una parcela de la política
jurídico-penal del Estado, la que a su vez es parte de su política general.
La programación y realización de una correcta y coherente lucha
contra la delincuencia, depende del apoyo y fomento de los estudios
tendientes a describir el sistema de reacción social y a determinar los
lineamientos y los medios más eficaces. De esta manera, se evitará
que la reacción sea espontánea o inorgánica, motivada únicamente
por el afán de dar satisfacción a los movimientos de la «opinión pública»,
originados por la comisión de ciertas infracciones (política criminal
del «golpe por golpe», del coup par coup); o destinada a satisfacer,
mediante la multiplicación o agravación indiscriminada de la represión,
a un público impresionado o temeroso ante la comisión frecuente de
ciertos delitos.
De allí que una racional y coherente política criminal suponga
un esfuerzo de sistematización y de actualización de las instituciones
que luchan contra la delincuencia; instituciones que deben, como afir-
maba Marc ANCEL, estar integradas en un conjunto coordinado
dentro del cual se complementan, en lugar de oponerse; y que deben
ser adecuadas a las condiciones sociales.
Algunas propuestas de política criminal: Elías Carranza
Buscamos afirmar la propuesta de la eficacia de las normas cons-
titucionales como marco general de la política criminal. Esta corriente
ensaya la construcción de un Derecho penal que, a diferencia de VON
LISZT, no se enfrenta como límite a la política criminal. Dadas nuestras
circunstancias –y planteada la cuestión en términos más modernos– lo
que el Derecho penal debe enfrentar es el impulso desenfrenado de
nuestros Estados defectuosos –y sus sistemas penales perversos– hacia
un ejercicio desmedido del poder punitivo, que conoce terribles y no
35
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
lejanos antecedentes15. En este sentido, de la Constitución se deriva la
norma política a la que debe someterse toda política criminal plasmada
en normas y dentro de ese marco debe construirse cualquier sistema
científico de comprensión en la ciencia jurídica.
El Prof. Raúl ZAFFARONI dice, que una particular consecuencia de
la construcción alemana asentada en objetivos político-criminales es
el debilitamiento del concepto de culpabilidad, privado de la base
antropológica de autodeterminación de la persona, sustituida
parcialmente por demandas de prevención. Esto nos parece sumamente
peligroso en nuestra región. En nuestras circunstancias la culpabi-
lidad tradicional es un concepto fundamental para acotar el poder
punitivo y evitar penas crueles e inhumanas, que, lejos de ser reducido,
consideramos necesitado de perfeccionamiento, con adecuada aper-
tura a datos sociales e individuales que señalen las fallas estatales y
del propio sistema penal que redundan en reducción de la autodeter-
minación por privación de ciudadanía, en forma que permita orientar
las decisiones judiciales hacia cierta compensación de la alta selecti-
vidad del poder punitivo y de la marcada estratificación social. Con
estas advertencias, hay elementos de esta corriente de la doctrina
alemana que pueden ser útilmente empleados en nuestras construc-
ciones jurídico-penales.
Afirma el Prof. ZAFFARONI que «el realismo alemán de hace
décadas y que sigue siendo sostenido por una corriente de la ciencia
penal actual, ofrece interesantes aportes, a condición de alejarnos de
toda ortodoxia.
Bien entendido en su sentido, en nuestra ciencia jurídica cabe
–igual que en la alemana– prescindir en cuanto a sus aspectos prácticos
de toda pretensión de jusnaturalismo supralegal, dado que los
principios básicos de la política criminal están en la misma ley positiva
(Constituciones)».
¿Cómo conseguir estas propuestas?
Tomamos algunas ideas del Prof. Elías CARRANZA, director del
ILANUD de NN.UU.16, «Poder Judicial y legislación procesal penal
15
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 5-6.
16
CARRANZA, Elías, «Política criminal y humanismo en la reforma de la justicia
penal», www.alfonsozambrano.com
36
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
son dos capítulos de la mayor importancia a considerar por la política
criminal, pero también los de legislación penal material, policía,
sistema penitenciario, sistema postpenitenciario, justicia de menores
y, más recientemente, formas no penales de resolución de conflictos.
Todo esto, si nos referimos a la política criminal en sentido estricto, o
sea a la política criminal referida al ámbito de acción del sistema de
justicia penal que es el concepto de política criminal implícito en el
#19 de los «Principios rectores en materia de prevención del delito y
justicia penal en el contexto del desarrollo y de un nuevo orden
económico internacional».
Hay que tener también en cuenta, sin embargo, otra acepción
más amplia de política criminal, referida a la totalidad del sistema de
control social (no sólo al sistema penal) y que intercepta con otras
áreas de la política estatal, particularmente del «sector social» (salud,
vivienda, educación, trabajo), con su incidencia en la prevención
primaria de la criminalidad y en la mayor o menor frecuencia de ciertas
formas delictivas. Es el concepto implícito en el # 21 de los «Principios
rectores» arriba citados, cuando se refieren a la prevención del delito
como parte de la política social, diciendo que «el sistema de justicia
penal, además de ser un instrumento de control y disuasión, debe
contribuir también al objetivo de mantener la paz y el orden y de
reparar las desigualdades y proteger los derechos humanos con miras
al logro de un desarrollo económico y social equitativo. A fin de rela-
cionar la prevención del delito y la justicia penal con las metas del
desarrollo nacional, hay que esforzarse por obtener los recursos
humanos y materiales necesarios, incluida la asignación de fondos
adecuados y por utilizar en la mayor medida posible todas las institu-
ciones y recursos pertinentes de la sociedad, para garantizar así la
adecuada participación de la comunidad».
Este es el concepto también implícito en el #18 de los mismos
«Principios» cuando, refiriéndose a la planificación intersectorial del
desarrollo, expresan que:
«Las actividades de planificación intersectorial deben tender a
lograr la interacción y la cooperación entre los planificadores econó-
micos, los organismos y los sectores de la justicia penal, a fin de esta-
blecer o reforzar mecanismos de coordinación adecuados y aumentar
la capacidad de respuesta a la política de prevención del delito a las
necesidades del desarrollo y a las condiciones cambiantes».
37
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Finalmente, encontramos que ambos conceptos de política criminal
se desprenden del objetivo principal de ILANUD, establecido en su
convenio de creación, que dice en su artículo primero, que «el objetivo
principal del instituto es colaborar con los gobiernos en el desarrollo
económico y social equilibrado de los países latinoamericanos mediante
la formulación e incorporación en los programas nacionales de desa-
rrollo de políticas e instrumentos de acción adecuados en el campo de
la prevención del delito y la justicia penal».
De la política criminal a la política criminológica
El jurista mexicano Eduardo MARTÍNEZ BASTIDA, el día 29 de
noviembre de 2007 en la Sala de Seminarios del Instituto Nacional de
Ciencias Penales (INACIPE), México DF, en el marco de la presen-
tación de su libro «Política Criminológica», hizo un importante
recuento y pretendió alguna precisión conceptual, manifestando que
«cuando hablamos de ´ Política Criminal´ nos referimos al concepto
utilizado en 1793 por KLEINSROD, por FEUERBACH en 1801, por HENKE
en 1823, por MITTERMAIER en 1836, por HOLZENDORFF en 1871 y PRINS
en 1886 y que se refiere, básicamente, a todas las acciones que el Estado
toma para reprimir la violencia intersubjetiva en su forma de actividad
criminal, dicho en otros términos, la Política Criminal es la ingeniería
de construcción de mecanismos de poder punitivo y control social. A
su vez cuando estudiamos los contenidos del epígrafe ´Política
Criminológica´, descubriremos que estamos en presencia de la disci-
plina que tiende a la prevención de violencia intersubjetiva y violencia
estructural, que el propio Estado ejerce sobre sus ciudadanos, princi-
palmente cuando se vale del Derecho Penal, es decir son estrategias
que tienden a frenar la criminalidad y los procesos de criminalización
primaria y secundaria».
En la construcción que pretende el profesor mexicano, aclara que
le parece preferible la denominación Política Criminológica a Política
Criminal por las siguientes consideraciones epistemológicas:
a) la Política Criminal entraña un discurso que legitima al poder
punitivo mientras que la Política Criminológica implica un
discurso de deslegitimación de tal poder;
b) la Política Criminal tiene por objeto la represión de la violencia
intersubjetiva y el objeto de la Política Criminológica es la
prevención de la violencia intersubjetiva y estructural;
38
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
c) la Política Criminal tiene como sujetos de sus acciones a los
gobernados y los sujetos de la reflexión Político Criminológica
son tanto el Estado como los gobernados, finalmente las acciones
de la Política Criminal crean mecanismos de control social y
poder punitivo y las reflexiones científicas de la Política
Criminológica tienden a frenar los procesos de criminalización
a fin de lograr el establecimiento de un modelo de Derecho
Penal Mínimo y Garantista.
Concluye el Prof. MARTÍNEZ BASTIDA, consignando que la historia
de los programas de criminalización de la sociedad se ha basado en
técnicas de exclusión e inclusión y que existe un concepto siempre
presente –legitimador– de tales programas: el hostis o enemigo. Que
debe entenderse por Política Criminal del Enemigo las acciones que
construyen un mecanismo de poder penal que legitiman la posibi-
lidad de excluir la calidad de persona a un ciudadano para incluirle
en el catalogo de peligros y riesgos sociales. Esto implica que el ciuda-
dano deja de ser persona para ser un simple peligro y es dable mini-
mizar su catalogo de Derechos Fundamentales, maximizar las penas,
reducir las posibilidades de acceder a sustitutivos penitenciarios y
anticipar la punibilidad a los actos preparatorios. La materialización
de esta ideología queda plasmada en el llamado Derecho Penal del
enemigo17.
Ya antes otros destacados criminólogos como el maestro Luis
RODRÍGUEZ MANZANERA y Enrique CASTILLO –también el maestro
Alfonso QUIRÓZ CUARÓN– habían sugerido sustituir «política criminal»
por «política criminológica»18.
Hacia un plan de política criminal
Es conveniente desarrollar un plan de política criminal que es casi
desconocido por todos los gobiernos y que no forma parte general-
mente de ningún plan de gobierno. Esto explica que se busquen sola-
mente respuestas represivas sin medidas de prevención. Debemos
manifestar igualmente que no hay soluciones mágicas a un problema
de suyo complejo y con un innegable componente estructural que debe
17
Cf. «El hostis en la política criminal». www.alfonsozambrano.com en el link
Política Criminal
18
Cf. CARRANZA, Elías, op. cit., p. 9.
39
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
ser acometido desde diferentes frentes que demandan un amplio
programa de política criminal que se desarrolle en el espacio demo-
crático del Estado de Derecho que enfrenta asimismo como propuesta
de gobierno el reto de la modernización.
Un plan de política penal implica un conjunto de estrategias de
estructuración inmediata como la primera respuesta oficial frente al
aumento de la criminalidad de contenido violento, al crimen organi-
zado y a la delincuencia convencional. Un plan de política criminal
significa un conjunto de estrategias y actividades que se desarrollen a
mediano y a largo plazo como necesarias para mejorar las condiciones
en algunos niveles de la sociedad ecuatoriana que hagan viables las
posibilidades de ofrecer alternativas al fenómeno de la criminalidad
creciente.
Un programa de política criminal demanda recursos que deben
ser proveídos por el Estado, a esto sumemos el establecimiento de una
estrategia y un orden de acciones para llevarlos a la práctica teniendo
en cuenta la realidad en cada caso. Tanto en la prevención anterior al
delito como en el accionar del sistema de justicia penal deberían
ocupar un lugar importante, teniendo en cuenta también las distintas
categorías –que presuponen formas específicas de prevención– y la
realidad social, cultural, económica y jurídica de cada país.
Don Elías CARRANZA al referirse al tema de Política Criminal y
Derechos Humanos, nos dice, que hay que «poner de relieve la nece-
sidad de cerrar la brecha entre el estatuto de derechos humanos que
se encuentra establecido en la legislación internacional y nacional y
que es de la esencia de la justicia penal, y la realidad de su funciona-
miento, en la que estos derechos son sistemáticamente violados. La
tarea es muy difícil, y para acometerla sin caer en el desaliento ni en
la hipocresía, es importante estar claros sobre la verdadera esencia
del sistema de justicia penal y sobre las limitaciones estructurales que
hacen que funcione de la manera en que lo hace»19.
Podemos intentar una aproximación bifronte: a) criterios de una
política criminal preventiva, anterior a los hechos delictivos y a la
intervención del sistema de justicia penal; y, b) criterios a aplicarse a
partir de la intervención del sistema de justicia penal.
19
CARRANZA, Elías, op. cit., p. 8.
40
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
a.1. Fortalecer la prevención primaria o social de la criminalidad,
con acciones a nivel de la familia, la escuela, el trabajo, (en particular el
trabajo de menores), la salud, la recreación, la planificación urbana.
a.2. Fortalecer la prevención del delito por medio de la comu-
nidad. La policía no debe «apropiarse» del problema delictivo. Este es
un problema social, en el que deben trabajar en su solución especial-
mente las comunidades directamente afectadas, participando conjun-
tamente con la policía en la elaboración de estrategias de prevención
y en el establecimiento de prioridades de acción y de movilización de
recursos.
a.3. Procurar reducir al máximo posible ciertas formas de
prevención directa y personal del delito, tales como armas para
defensa personal y policías privadas (con prohibición total de las armas
de calibres de guerra), que sustituyen la acción estatal en el uso de la
fuerza, multiplican la violencia social y elevan el riesgo de vida para
la propia víctima.
b.1. Promover una distribución presupuestaria y de recursos
humanos en el Sistema de justicia penal que eleve las actuales propor-
ciones de los subsistemas judicial y penitenciario, para garantizar la
independencia del poder judicial y la judicialidad de sus resolu-
ciones, así como para garantizar un nivel de funcionamiento del
sistema penitenciario que evite las violaciones a los derechos humanos
que suceden en razón de la limitación de recursos humanos y mate-
riales elementales.
b.2. Promover, en la mayor medida posible, las formas no-penales
de resolución de conflictos (Somos conscientes de que, en esta materia,
un obstáculo importante es el principio de legalidad, según está esta-
blecido en nuestros sistemas jurídico penales. Este es uno de los temas
importantes para trabajar en función de una política criminal
innovadora, que tenga como objetivo principal la paz social a partir
de la satisfacción de los miembros de la sociedad y no indispen-
sablemente a partir de la sanción penal).
b.3. Orientar la acción del ministerio público hacia la perse-
cución de los delitos más graves y que causan mayor daño social,
tales como criminalidad violenta, drogas y criminalidad económica.
De esta manera se obtendrá un mejor resultado en términos de Justicia
y una distribución más racional y eficiente de los recursos humanos
41
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
existentes, al reducirse los esfuerzos proporcionalmente destinados a
la persecución de los «delitos de bagatela». Aquí, nuevamente habría
que actuar en forma innovadora frente al principio de legalidad
vigente (o frente a la interpretación que se ha hecho hasta el momento
de este principio, ya que en la realidad sí se produce una selección de
los casos que son perseguidos por la justicia y de los que –con frecuencia
por limitaciones de capacidad de trabajo– no lo son. Hay ejemplos en
los que se habría logrado con éxito compatibilizar la vigencia del
principio de legalidad, con Instrucciones de política criminológica al
Ministerio Público para priorizar la persecución de determinados
delitos de mayor gravedad.
b.4. Revisar la situación de la víctima en el proceso, estableciendo
su participación en él.
b.5. Establecer una política penológica que priorice las sanciones
y medidas no privatizadas de libertad y proactivas, tales como trabajo
en la comunidad, reparación a la víctima, reconocimiento del hecho
y perdón del ofendido, y otras, y destine la pena de prisión sólo para
los delitos de mayor gravedad, con el objeto de reducir en lo posible
la violencia de respuesta del sistema penal y que ésta no sea un
obstáculo para la inevitable y necesaria reinserción social de quien ha
delinquido.
b.6. Reformar el procedimiento penal, introduciendo la oralidad
y publicidad en los países en que éstas no existen, para garantizar el
principio de inmediación, así como el mayor grado de participación
posible de la comunidad en las decisiones judiciales y víctimas, por
medio de un proceso penal transparente, expedito, oral y público. El
Prof. Elías CARRANZA, felicita la labor de la reforma penal guatemalteca,
que promueve una justicia penal que nos atreveríamos a llamar revo-
lucionaria en la región. El tránsito hacia una justicia penal verdade-
ramente justa no será sencillo, ni en Guatemala ni en los restantes
países de la región, pues el dictado de la ley es sólo un paso, bien
importante por cierto, cuando va acompañado por la decisión polí-
tica y por la activa participación de la sociedad en el proceso de
transformación.
Apuntes sobre política criminal juvenil
La ruptura que significó el cambio del paradigma de la doctrina
de la situación irregular del menor, por la doctrina de la protección integral
42
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
del niño y del adolescente, nos motiva a insertar algunas reflexiones en
torno a lo que debe entenderse como una necesaria y adecuada polí-
tica criminal juvenil.
El profesor venezolano, Francisco MARTÍNEZ RINCONES20, nos dice:
«En el caso de la criminalidad y la adolescencia la cuestión ha sido,
desde siempre sumamente compleja, debido a las características parti-
culares de los actores que participan en los hechos criminosos y con
los que se debe obrar con justicia, esto es con normas adecuadas a su
particular condición humana de adolescentes. Lo anterior permite
señalar, que la Política Criminal debe actuar teniendo una meridiana
claridad, por cuanto la adolescencia representa, en el desarrollo de
los seres humanos, una etapa en la que la visión del mundo y sus
valores se aprecia con el particular deslumbramiento de quien descubre
su propio universo social y su entorno particular.
En esta materia, en consecuencia, puede afirmarse que la Política
Criminal debe estar dirigida, de manera especial, hacía el control social
del adolescente que participe en actividades criminosas, dándosele la
mayor trascendencia posible a la adolescencia, para que la acción del
Estado, desde la perspectiva de la Política Criminal, no sea genérica,
sino específica, esto es que resuelva la cuestión como una cuestión de
criminalidad juvenil como la denomina la Criminología, a partir de la
categoría específica de la «delincuencia Juvenil».
El profesor MARTÍNEZ RINCONES expresa en relación a la política
criminal juvenil que: «siguiendo los lineamientos de las Naciones
Unidas, en los que se reflejan los principios de la psicología evolutiva
de PIAGET, la Política Criminal en el caso latinoamericano, ha dado
pasos de gran importancia bajo liderazgo del Programa Justicia Penal
Juvenil y Derechos Humanos, del Instituto Latinoamericano de las
Naciones Unidas para la Prevención del Delito y la Asistencia del
Delincuente (ILANUD), con el apoyo de la Unión Europea. Tales
pasos se traducen en el desarrollo, durante la década última y el
corriente año 2000, de las condiciones para la producción de un cambio
de paradigma en materia de protección de los derechos del niño y del
20
MARTÍNEZ RINCONES, Francisco, «Política criminal y adolescencia en América
Latina. Especial referencia al caso Venezuela», se puede ver el documento en
www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal Juvenil.
43
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
adolescente, a partir de la lucha por la reforma legal en todas las
naciones de la Región dentro de cuyos propósitos se encuentra el
político-criminal, que permite superar el sistema tutelar de menores,
sustituyéndolo por un sistema de control social garantista de natura-
leza penal, adecuado específicamente a los adolescentes, esto es por
un legítimo sistema penal juvenil.
Ya en referencia al cambio del paradigma, lo que nosotros deno-
minamos esta suerte de ruptura con el statu quo, afirma el profesor
Francisco MARTÍNEZ, «El cambio de paradigma de la situación irregular
por el protección integral, se ha considerado como un cambio benefi-
cioso y realista que coloca al adolescente frente a su propio destino
procesal penal, policial o administrativo, para el ejercicio de sus
derechos como sujeto real, como ciudadano. FERRAJOLI, al referirse a
este tema ha señalado que:
«El paradigma escogido, como lo señala Mary BELOFF, ha sido el
del Derecho penal mínimo, que resulta incomparablemente menos
gravoso y más respetuoso del adolescente que el viejo sistema «peda-
gógico» de las llamadas «sanciones blandas» impuestas informal, y
de hecho, arbitrariamente. Ello por tres razones: Primero, por el
recurso al Derecho penal como extremo ratio... Segundo, por el rigu-
roso respeto de todas las garantías penales y procesales –de la
taxatividad de los delitos a la comprobación de la ofensa y la culpabi-
lidad, de la carga de la prueba, al contradictorio y al Derecho de
defensa–impuesto al sistema de Derecho penal juvenil ... En tercer
lugar, por la minimización de las penas juveniles, a través de la exis-
tencia, en la mayor parte de los casos, de medidas socioeducativas
alternativas a la privación de libertad y solo en casos extremos de
utilización de este tipo de medida... «(GARCÍA MÉNDEZ, 1998: XII).
Por nuestra parte creemos en la necesidad de una nueva Política
Criminal para la adolescencia comprometida con hechos delictivos
merecedores de sanciones, bajo un modelo que no solo recoja los prin-
cipios rectores de la Convención Internacional de los Derechos del
Niño de la Organización de las Naciones Unidas de 1989, sino
también los principios rectores emanados de los instrumentos jurídicos
derivados de la Convención, tales como las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o
Reglas de Beijing, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los
Jóvenes Privados de Libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas
44
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
para la Administración de la Justicia Juvenil o Directrices de Riad, así
como los principios del Pacto de San José o Convención Americana
de DD.HH de 1969.
El Profesor Alessandro BARATTA, decía respecto a las contradic-
ciones entre los postulados de la Convención de la Niñez y Adoles-
cencia y las realidades de la región que él conocía muy de cerca21: «Es
enorme en América Latina, después de años de su entrada en vigor,
la distancia entre la situación real y la situación ideal de la niñez,
dibujada por la Convención. No existen todavía las condiciones
sociales, institucionales y estructurales pero sobre todo las condiciones
culturales para un acercamiento. Así, solamente Brasil, ha produ-
cido, con el Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, una de las
legislaciones de menores más adelantadas del mundo, y que, con el
art. 227 de su Constitución se ha anticipado en un año a la Convención,
en sus principios básicos. Aún así, 25 millones de niños se encuentran
en condición de grave pobreza y de abandono, continúa el exterminio
de niños de la calle, en lugar de realizarse la obra de reintegración
social que el Estatuto impone.
No obstante, es posible considerar la tensión que con respecto a
los derechos de la niñez, existe entre la situación jurídica y la situación
de hecho, como un momento necesario y muy importante del
proceso de transformación de la realidad social en América Latina.
La firma de la Convención y el proceso de ratificación representan
una condición no suficiente, pero necesaria en la lucha para la transfor-
mación de la realidad. Para apreciar el significado de esta afirmación
podríamos considerar la historia y la situación actual de los derechos
humanos de la niñez refiriéndonos a la dinámica particular y a
la interacción de los tres componentes, o las tres clases de actores impli-
cados en el proceso: el aparato estatal, la sociedad civil o sea lo que
podemos llamar en términos generales el movimiento social, y el mundo
jurídico oficial. Emilio GARCÍA MÉNDEZ ha realizado un dibujo muy
eficaz, desde este punto de vista, de los noventa años en los que se ha
llevado a cabo el proceso de definición de los Derechos Humanos de
la niñez: desde el nacimiento del primer Tribunal de Menores en Illinois
en 1899, hasta la Convención de 1989. De acuerdo con otros autores,
21
BARATTA, Alessandro, «La situación de la protección del niño en América
Latina», en www.alfonsozambrano.com
45
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
él define este proceso como una larga marcha que puede ser resumida
con el pasaje de la consideración del menor como objeto de la compasión-
represión, al niño y al adolescente como sujeto pleno de Derecho».
Uno de los avances más importantes en la región es la Ley de
Justicia Penal Juvenil de Costa Rica en la que trabajó con enorme
entrega el Prof. Dr. D. Carlos TIFFER SOTOMAYOR, catedrático de la
Universidad de Costa Rica, quien al evaluar la naciente ley a los
pocos meses de su vigencia22 nos decía:
«Sin lugar a dudas, en la Ley está presente una nueva concepción
de política criminal. Se transforma el modelo tutelar paternalista
por una orientación punitivo garantista. Se entiende al joven o
adolescente como un sujeto, no sólo titular de derechos legales y
sociales, sino como un sujeto responsable por sus actuaciones frente a
la Ley penal.
La idea de la responsabilidad del joven y del adolescente está
fundada en la convicción de la comprensión de la ilicitud del hecho.
Actualmente, sería muy difícil sostener que un joven o adolescente de
12 a 18 años, tiene una incapacidad, o una falta de madurez para
comprender la ilicitud del hecho. Sin embargo, el juzgamiento de la
comisión de un hecho delictivo cometido por un menor de edad debe
ser un asunto especializado de la justicia penal juvenil. Por eso, desde
la fase de investigación del delito, intervienen órganos como la Policía
Judicial Juvenil, un Ministerio Público con fiscales especializados, una
Defensa Pública, también, con defensores especializados. Se crearon
Juzgados Penales Juveniles, así como una segunda instancia, también
especializada, que es el Tribunal Superior Penal Juvenil.
Como principio básico para la intervención jurídico penal es nece-
saria la atribución de haber cometido o participado en un hecho
delictivo. De un Derecho de menores caracterizado por el modelo de
la culpabilidad del autor y la peligrosidad, se ha pasado a un Derecho
penal juvenil de culpabilidad por el hecho con una intervención judi-
cial mínima. Es decir, que cualquier sanción debe suponer la culpabi-
lidad, y que la sanción no debe sobrepasar la medida de esta culpabi-
22
TIFFER SOTOMAYOR, Carlos, «De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/
garantista. Nueva Ley de justicia Penal Juvenil», se puede ver el documento
en www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal Juvenil.
46
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
lidad. La Ley que hoy está vigente, recoge las garantías procesales
internacionalmente admitidas para adultos, como por ejemplo: el prin-
cipio de legalidad, presunción de inocencia, debido proceso, Derecho
de defensa, doble instancia, etc. Además de aquellas garantías espe-
ciales que corresponden, por la condición de jóvenes y adolescentes,
como por ejemplo: trato diferencial, justicia especializada, reducción
de plazos de internamiento y mayores beneficios institucionales que
los adultos.
La reacción judicial ante la comisión de un hecho delictivo es
denominada sanción y no medida. El Derecho penal de medidas
responde a un Derecho penal de autor y de peligrosidad. Por el contrario,
la sanción o pena negativa es la reacción normal ante la comisión
de un delito. Sin embargo, la sanción tiene un fin predominantemente
pedagógico. Por medio de la sanción se procura alcanzar una meta
inconfundible: preparar al joven o adolescente para ser una persona
responsable, apta para la normal convivencia y su reinserción social…
debe quedar muy claro que con la Ley de Justicia Penal Juvenil no se
va a terminar la delincuencia, como muchos equivocadamente
podrían pensar. Lo que se tiene es una legislación más ágil y moderna,
acorde con la realidad social actual de nuestro país. Una legislación
que se espera aumentará la efectividad del sistema de Justicia Penal,
sobre todo, evitando la impunidad y juzgando con el respeto y las
garantías procesales reconocidas internacionalmente. De ahí que sea
tan importante no sólo una respuesta represiva, como la que repre-
senta la Ley de Justicia Penal Juvenil, sino también la acción preventiva.
Más política social y menos política criminal sería una buena fórmula.
Para que reacciones, represión y prevención, sean aplicadas en forma
integral, interdisciplinaria e interinstitucionalmente, tanto a nivel
público como privado. Esto, creo, sería una respuesta seria, realista y
madura a la búsqueda de la ansiada seguridad ciudadana. Ese es el
desafío que se nos presenta».
Coincidimos con las propuestas del profesor de Costa Rica, TIFFER
SOTOMAYOR, y mencionamos otras propuestas de desjudicialización:
la aplicación del criterio de oportunidad reglado que es una forma efec-
tiva de reducir la intervención judicial y que se aplica para los impu-
tados mayores de edad por delito. La conciliación que permite involu-
crar a la víctima del delito en la búsqueda de salidas alternativas que
no signifiquen la cárcel. Es conveniente desde una adecuada perspec-
47
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
tiva de política criminal juvenil, que signifique un mayor espacio de
libertad, aplicar la suspensión del proceso a prueba. La suspensión del
proceso a prueba con la imposición de reglas de conducta (órdenes de
orientación y supervisión) por un plazo determinado es una buena
oportunidad para que se continúe con el normal desarrollo del joven.
En la experiencia de Costa Rica, en la mayoría de los casos los jóvenes
han cumplido las condiciones y los procesos han terminado, sin nece-
sidad de la celebración del juicio o debate.
También la ejecución condicional de la sanción de internamiento,
sin límite por los tipos de delito o monto de la sanción permite al juez
aplicar esta modalidad en forma amplia y convertir realmente la
sanción de privación de libertad en «última ratio».
Un interesante documento de UNICEF es ilustrativo para com-
prender la Justicia Penal Adolescente23 el mismo que está elaborado en
formato de preguntas y respuestas:
¿Qué es la justicia penal adolescente?
La justicia penal adolescente es un sistema de administración de
justicia que extiende los derechos y garantías del debido proceso a los
adolescentes a quienes se acuse de haber participado en la comisión
de una infracción a la ley penal. Ahora bien, lo que verdaderamente
caracteriza al Derecho penal de adolescentes es la finalidad educativa
y restauradora de la pena, lo que, en primer lugar, permite la repa-
ración del daño causado en cualquier fase del procedimiento y conse-
cuentemente el archivo de la causa y, en segundo, aconseja la menor
restricción de derechos posible a la hora de imponer la sanción,
siendo la privación de libertad el último recurso y sólo para infracciones
muy graves.
¿Porqué los adolescentes deben tener Derecho a una justicia
especializada?
La Convención sobre los Derechos del Niño y las Reglas de Beijing
para la Administración de Justicia de Menores recomiendan la orga-
nización de una justicia especializada, flexible y diversa, para juzgar
a las personas menores de 18 años. Su razón de ser está en el recono-
23
Elaborado por la Asesora Regional de Protección - Oficina Regional para
América Latina y el Caribe - TACRO (Febrero de 2.004). Se puede revisar en
www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal Juvenil.
48
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
cimiento de la adolescencia como la etapa de la vida en la que las
personas se encuentran en plena evolución intelectual, emocional y
moral, sin haber culminado el proceso de formación para la vida adulta,
lo que facilita, si se intervine a tiempo, la recuperación del sujeto
infractor en una proporción superior a la de los delincuentes mayores
de edad. La psicología evolutiva entiende que el adolescente infractor
es una persona en desarrollo que no ha tenido tiempo para interiorizar
las normas que rigen la sociedad en que vive. Esto no significa que sea
incapaz de discernir y que, por tanto, resulte irresponsable, sino que,
por las razones anteriormente expuestas, la reacción social frente a
sus actos delictivos no debe ser de castigo sin más, debiéndose procurar
su integración social y evitar en todo momento que sea privado de su
derecho fundamental a la educación.
¿Cuál es la finalidad de la justicia penal adolescente?
Podemos enumerar al menos cuatro finalidades por orden de
importancia:
1) Administrar justicia de forma democrática.
2) Fomentar la responsabilización del adolescente que ha come-
tido una infracción penal.
3) Promover su integración social.
4) Favorecer la participación de la comunidad en el proceso de
reinserción social, mediante la oferta de servicios y programas
para el cumplimiento de medidas socio-educativas.
¿Por qué se fija una edad mínima de responsabilidad penal
adolescente?
Aunque las Reglas de Beijing dejan libertad a los Estados a la
hora de fijar las edades mínimas y máxima de responsabilidad penal,
la franja de edad a partir de la cual se considera al adolescente res-
ponsable oscila en el Derecho comparado entre los 12 y los 14 años al
entender que es a partir de esa edad cuando comienza a cristalizarse
la adquisición de responsabilidad y la capacidad de raciocinio, y se
extiende hasta los 17 años. Por debajo de esas edades los niños que
cometen infracciones quedan sujetos al control de su familia o de las
instituciones civiles de protección, mientras que las personas mayores
de 18 años pasan a ser juzgadas y sentenciadas de conformidad con
los Códigos Penales.
49
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
La imputabilidad atribuida a los adolescentes debe corresponder a
la capacidad de autonomía y al ejercicio de derechos que se les reconoce
en la sociedad, Así por ejemplo, el establecimiento de una edad para
votar o ser electo(a) para cargos de representación popular, para obtener
una licencia de conducir, o para la compra de bebidas alcohólicas, etc.
son expresiones del reconocimiento social acerca de cuándo una persona
está lo suficientemente madura para tomar decisiones con plena
responsabilidad, lo que ocurre por lo general a partir de los 18 años.
¿Cuál es el mandato de la justicia penal adolescente?
El mandato de la justicia penal adolescente es contribuir a que
los adolescentes se responsabilicen de sus actos, asegurando siempre
su bienestar. Para conseguir estos fines el juez tiene que tener en cuenta
a la hora de imponer la sanción no sólo la infracción cometida,
sino toda una serie de factores psicológicos, familiares y sociales en
base a los que se determinarán las medidas que mejor incidan en su
educación, procurando causarle la menor aflicción y restricción de
derechos. La justicia penal adolescente tiene que articularse de forma
que éste pueda comprender las consecuencias que su conducta ha
tenido sobre las víctimas, directas o indirectas, ya que sólo así podrá
incidirse en la asunción de su responsabilidad y en la promoción de
cambios de conducta.
¿Qué diferencia existe entre el sistema de justicia penal para adultos
y la justicia penal adolescente?
La diferencia radica en que en la justicia penal adolescente prima,
por encima de todo, la educación y la reinserción social del infractor,
lo que obliga a establecer procesos rápidos y ágiles y a disponer de un
amplio abanico de medidas socioeducativas que permitan cumplir con
esa finalidad. La justicia penal adolescente establece una serie de
restricciones, incluyendo la prohibición de pena de muerte y el encar-
celamiento de por vida. La detención y encarcelamiento de un adoles-
cente debe ser utilizada como el último recurso para delitos graves, y
siempre por el menor tiempo posible.
Otras de las singularidades frente al proceso penal de adultos,
son la posibilidad de no iniciar el procesamiento, suspenderlo o resol-
verlo anticipadamente si se estima que puede causar al menor de edad
un perjuicio mayor que el que él causó; la posibilidad de participar en
un programa de mediación para reparar el daño o conciliarse con la
50
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
víctima; la exclusión de la publicidad de juicio oral; la confidencialidad
respecto a la identidad del adolescente; la intervención de los padres
o sus representantes; la inclusión de estudios psicosociales que
orienten al Juez a la hora de determinar la medida a imponer dentro
del marco de la legalidad, o la corta duración e improrrogabilidad de
la prisión
¿Qué tipo de garantías establece la justicia penal adolescente?
Las mismas que existen para las personas mayores de 18 años
dentro de los sistemas penales acusatorios e incluyen: la prueba legal
de los hechos; atribución y notificación de los cargos; conocimiento
del asunto por un órgano jurisdiccional competente, independiente e
imparcial; asistencia jurídica durante el proceso; resolución y fallo de
la causa sin demora y Derecho a impugnar las resoluciones ante un
tribunal superior
¿Qué significa la remisión de casos en la justicia penal juvenil?
La remisión es una práctica introducida en la regla Nº 11 de las
Reglas de Beijing y pretende evitar, en todos los casos que sea posible,
los sistemas penales formales (cortes, etc.) cuando se trate de delitos
menores o cuando se estime que la permanencia en el procedimiento
puede causar al adolescente un daño mayor que el que él causó con el
delito. La aplicación de esta práctica requiere el consentimiento del
adolescente y de su representante legal, la adopción de la decisión
por el juez o el fiscal, y nunca avala la creación de un sistema de
resolución de conflictos como sustitutivo de la sede judicial. En este
marco son de gran interés los procesos de mediación en favor de la
conciliación y reparación del daño, tanto a la víctima individual como
a la comunidad.
¿Qué tipo de sanciones sugiere la justicia penal adolescente?
El abanico de sanciones previsto es amplio y está especialmente
concebido para promover la reinserción social. De allí que las medidas
en libertad en el entorno social y comunitario al que pertenece el ado-
lescente infractor ocupen el grueso de los posibles listados: la amones-
tación; la multa; la reparación del daño causado; la prestación de
servicios a la comunidad; la libertad asistida; y la privación de libertad.
La privación de libertad sólo debe ser impuesta en aquellos casos en
donde el adolescente ha cometido infracciones graves como homicidio,
violación, secuestro, lesiones graves, etc.
51
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
¿Por qué la reclusión en un centro de cumplimiento es una
sanción de carácter excepcional?
La privación o reclusión en un centro de cumplimiento es una
medida excepcional porque, de conformidad con numerosas investiga-
ciones empíricas llevadas a cabo en la última década, el aislamiento de
una persona que está en proceso de formación, lejos de promover cambios
positivos de conducta, contribuye a su desarraigo y a su desocialización.
Por otro lado, si se acepta que la pena debe ser proporcional al delito
cometido y, tal y como lo demuestran los datos existentes en América
Latina, la mayoría de los adolescentes cometen delitos menos graves, la
reclusión en un centro de cumplimiento debería ser la sanción menos
impuesta. También en base a investigaciones empíricas, se estima que
las medidas alternativas facilitan la rehabilitación y reinserción social
de los adolescentes en un número muy elevado de casos. El hecho de
que se cuente con su consentimiento y su participación en la elaboración
del plan educativo y con la participación de los padres o representantes
y de la comunidad a lo largo del cumplimiento permiten que el adoles-
cente infractor reflexione sobre las consecuencias de sus acciones y
reciba y se sienta estimulado ante el reconocimiento que la comunidad
le brinda si cumple con el plan pactado».
El caso de Ecuador
Ecuador tenía vigente un Código de menores que se inspiraba en
la doctrina de la situación irregular, no obstante que había ratificado la
Convención sobre los Derechos del Niño, que se inscribe en la doctrina
de la protección integral, según publicación en el RO 31, del 22 de sep-
tiembre de 1992. Con la Ley 2002-100, publicada en el RO 737 del 3
de enero del 2003, se dictó el Código de la Niñez y la Adolescencia,
que sigue las nuevas propuestas de la doctrina de la protección integral
y pretende respetar a niños y adolescentes como sujetos de derechos,
y no como objetos del proceso.
En el marco teórico se busca crear un modelo de justicia penal
juvenil, similar al de Costa Rica, con policía, jueces, fiscales, defensores,
y cortes especializadas en el tratamiento de niños y adolescentes
infractores, a quienes se les reconocen todas las garantías constitucio-
nales del debido proceso y un trato preferencial por mandato constitu-
cional que considera sus derechos preeminentes. De acuerdo con el art.
256 del Código de la Niñez y Adolescencia del 2003, hay la propuesta
52
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
de una Justicia especializada de la Niñez y Adolescencia, cuya gestión
debe inspirarse en los principios de humanidad en la aplicación del
Derecho, priorización de la equidad por sobre la ritualidad del enjui-
ciamiento, legalidad, independencia, gratuidad, moralidad, celeridad
y eficiencia. Teóricamente y de acuerdo con el nuevo Código de la Niñez
y Adolescencia del 2003 se da paso a un fuero especial de menores
tanto de las víctimas como de los infractores. La Constitución Política
de la República de 1998 vigente al tiempo de dictarse el Código de la
Niñez y Adolescencia, en el Capítulo IV, se refería a los Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, y entre estos derechos de nueva gene-
ración en la sección 5ta., se refería a los grupos vulnerables entre los
que se menciona a los niños y adolescentes. Se reconocía el principio
del interés superior de los niños y de que sus derechos prevalecerán
sobre los de los demás. La Constitución del 2008 reconoció y consolidó
el carácter prevalente de los derechos de la niñez y adolescencia.
En Ecuador nos encontramos frente a un modelo «por armar», en el
que se insiste mucho en las garantías del debido proceso, estableciendo el
art. 257 del nuevo Código del 2003, que en todo procedimiento judicial
que se sustancie con arreglo al Código se asegurará la inviolabilidad de la
defensa, la contradicción, la impugnación, la inmediación, el Derecho a
ser oído y las demás garantías del debido proceso, como el Derecho de
hábeas corpus. En teoría se puede afirmar que se tiende a proteger el Dere-
cho de defensa de niños y adolescentes, incluso en mayor medida que los
adultos como cuando se dispone respetar el Derecho a la intimidad y a la
integridad física y emocional del niño, niña o adolescente.
Parece rescatable destacar que el modelo de justicia penal juvenil,
contenido en el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, se
aparta de un modelo como el costarricense, en que se aplican verda-
deras penas privativas de la libertad para los delincuentes jóvenes
bajo la forma de medidas de internamiento de hasta quince años
para menores entre los quince y los dieciocho años, y de diez años
para menores con edades entre los doce y los quince años, conforme
al art. 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica. Esta
sanción de internamiento que es una privación de la libertad de
carácter excepcional, procede cuando se trate de delitos dolosos
sancionados en el Código Penal o leyes especiales, para mayores de
edad con pena de prisión superior a los seis años, y cuando haya
incumplido injustificadamente las sanciones socioeducativas o las
ordenes de orientación y supervisión impuestas.
53
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
En Ecuador se mantiene el nombre de medidas socio-educativas,
que proceden cuando una autoridad judicial ha declarado previa-
mente la responsabilidad del adolescente en un hecho tipificado como
infracción penal (art. 369 del Código de la Niñez y Adolescencia),
siendo lo más grave el denominado internamiento institucional en el
numeral 10, mismo que dice: «es la privación total de la libertad del
adolescente infractor. Esta medida se aplica únicamente a adoles-
centes infractores mayores a catorce años de edad y por infracciones
que en la legislación penal ordinaria son sancionadas con reclusión.
A los adolescentes menores a catorce años, se la aplicará únicamente
en los delitos de asesinato, homicidio, violación, plagio de personas
y robo con resultado de muerte». El internamiento institucional es hasta
por cuatro años, según el art. 370 ibidem, y en caso de reincidencia
se le impone el máximo de la medida o de duración de la misma,
al tenor del art. 372. El menor de 12 años no responde penalmente
(art. 4).
Recordamos aquí, las lapidarias expresiones de Emilio GARCÍA
MÉNDEZ , «estamos convencidos también de que muchos de los
juristas que nos acompañaron estarán de acuerdo en esta paráfrasis
heterodoxa del gran filósofo del Derecho Gustav RADBRUCH posible de
ser expresada en estos términos: si un requisito para ser un buen
jurista es tener la conciencia sucia, para ser un buen jurista de ‘menores’
hay que tener la conciencia muy sucia»24. Fernando TOCORA por su parte
nos dice: «las garantías procesales que suelen reconocerse en el proceso
liberal, son muchas veces desconocidas en los procesos de menores,
bajo el argumento de preservarlos de la estigmatización y del escarnio
público, así como por la confianza incontestada en un juez –padre sabio
y competente– que resolverá infaliblemente el conflicto»25.
La desprotección al joven es un tema recurrentemente recono-
cido, pues como nos dice AZAOLA GARRIDO26, «en muchas ocasiones la
puesta en práctica de una política que se erige en defensa del menor,
termina paradójicamente colocándolo en posición de desventaja con
24
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infanci,a adolescencia y control social en América Latina.
Primer Informe, Depalma, 1990, p. 9.
25
TOCORA, Fernando, Política criminal en América Latina, ediciones L.P. Bogotá,
1990, p. 88.
26
AZAOLA GARRIDO, La ilusión de la «verdad» en la investigación de menores delin-
cuentes, Doctrina Penal, año 12, Nº 46-47, Depalma, Buenos Aires, abril-sep.
1989, p. 241.
54
LA POLÍTICA CRIMINAL DEL SIGLO XXI. ¿QUO VADIS?
respecto al adulto». Un sistema aparentemente protector puede también
convertirse en un instrumento de desviación secundaria, porque el
internamiento de jóvenes «por su propia seguridad» en reclusorios
juveniles sin ninguna separación; con una abierta promiscuidad entre
jóvenes calificados de conducta irregular, de delincuentes o de niños
y adolescentes en situación de abandono o desamparo; les brinda la
oportunidad de pasar de una categoría menor a una mayor.
El Prof. D. Eugenio Raúl ZAFFARONI, denunciaba ya hace algunos
años el discurso perverso de carácter tutelar y paternalista de este tipo de
sistemas penales y en abierta crítica a jueces, justicia e instituciones, expre-
saba: «prosiguiendo ese derrotero, las facultades omnímodas de tales
magistrados, combinadas con una global despreocupación administrativa
respecto de la creación de una infraestructura básicamente apta para el
desenvolvimiento de un patronato digno, condujo a la implementación
de un tratamiento temporalmente indeterminado, impuesto a los menores
ineluctablemente, irrespetuoso de las garantías procesales más elemen-
tales y ahogado, en punto a las medidas extremas de internación en una
hojarasca de eufemismos, ‘fundaciones’, ‘hogares escuelas’, ‘institutos’,
‘reformatorios’, encubridores de una dantesca realidad»27.
El cambio del paradigma de la doctrina de la situación irregular a
la llamada doctrina de la protección integral, demanda algo más que un
buen cuerpo normativo, y en materia de política criminal juvenil exige
mirar la intervención del Estado frente a la comisión de delitos que se
le atribuyan a un joven, en verdad como la última o extrema ratio.
Alessandro BARATTA28 destaca la importancia del cambio del para-
digma, y expresa que, «la doctrina de protección integral, que encontró
su espacio en la Convención y en los documentos de Naciones
Unidas que la han precedido, constituye también el resultado de un
amplio movimiento social en favor de los derechos de los niños y de
las reformas de los derechos de la infancia, que se han realizado y que
se están realizando en América Latina y en Europa. No sólo cambió
profundamente el concepto y el rol de las principales instituciones
públicas destinadas a la infancia, empezando por los tribunales de
menores, sino que incluso se ha producido una revolución en el len-
guaje, lo cual constituye una señal relevante de la transformación en
27
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Sistemas penales y Derechos Humanos en América Latina.
Informe Final, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 242.
28
BARATTA, Alessandro, «Infancia y democracia», en www. alfonsozambrano.com
55
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

el plano normativo. Se habla y se escribe siempre menos de menores, y

siempre más de infancia, de niños y adolescentes y de sus derechos.
Cuando usamos la fórmula del menor hacia el ciudadano, nos colocamos
frente a un proceso en curso, no cumplido aún. Este carácter abierto del
proceso no se refiere solamente, como es obvio, a la implementación en la
realidad fáctica de las normas internacionales y nacionales y de los prin-
cipios teóricos en los cuales se expresa la nueva doctrina; sino que
también se refiere a la producción normativa y doctrinal. En ese sentido
(y para usar otra feliz expresión del mismo autor de aquella fórmula
–que es Antonio Carlos Gomes da Costa–), cuando decimos del menor al
ciudadano, estamos expresando nuestra memoria del futuro. Aún cuando
el menor vuelva a ser niño no se convertirá, solamente por eso, en un
ciudadano. Permanezcamos en el nivel normativo: ¿en qué medida es
ciudadano el niño y el adolescente en el sistema de la Convención? La
respuesta a esta pregunta nos permitirá establecer si en esta memoria del
futuro existe más memoria o más futuro. Resulta importante establecerlo
para saber cuán largo es el camino que tenemos frente a nosotros en lo LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL.
que se refiere a las normas y a la doctrina». LA AUTORÍA MEDIATA DEL PROF. DR. DR. H.C. MULT.
En el caso ecuatoriano afirmamos que el discurso referido a los CLAUS ROXIN. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
delincuentes jóvenes no ha cambiado sino en el Código, pasando
normativamente de un modelo a otro, y el sistema penal a ellos aplicado
sigue siendo agente de desviación primaria. En el ámbito de la justicia
penal juvenil ecuatoriana, los jueces que generalmente no son expertos
en la materia, al igual que fiscales y policías, a más de la impreparación
en una materia especializada como esta, cuentan con un formidable
margen de discrecionalidad que se materializa en una práctica arbitraria
y abusiva del internamiento, que es simplemente institucionalización,
aunque se lo trate de maquillar como medida de seguridad o medida
socio-educativa que en el fondo es privación de la libertad. Esto ocurre en
Ecuador en que se sigue aplicando el secuestro institucional en contra de
los delincuentes jóvenes, a quienes se quiere incluyo tratar como delin-
cuentes adultos a partir de los 16 años de edad, esta es una de las
propuestas de reforma para julio del 2010, propias del Derecho Penal del
enemigo, que se esgrime como respuesta frente al incremento de la crimi-
nalidad atribuida incluso al garantismo penal.

56
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL

Antecedentes
En Italia la criminalidad organizada ha sido identificada con la
mafia y otras organizaciones criminales similares, en Portugal se
asocia a los ilícitos del mercado financiero, en Alemania fundamen-
talmente al lavado de dinero y a la corrupción, mientras que en
España la identificación de criminalidad organizada es sin lugar a
dudas con el terrorismo29.
Aunque sus antecedentes puedan verse en el bandolerismo o las
asociaciones ilícitas del siglo XIX, en realidad la criminalidad organi-
zada como fenómeno asociado a los tráficos ilícitos marca su inicio en
los años veinte de Estados Unidos, en los que se prohibió la venta de
alcohol y tabaco. Desde ahí viene la versión mitómana de este tipo de
criminalidad o la versión conspirativa, dependiendo de donde se
sitúe el intérprete.
La señal de inicio de la noción internacional de criminalidad
organizada está en la ley estadounidense Organized Crime Control Act
de 1970, comprendida en la más notoria Racketeer Influenced and Corrupt
Organizations (Ley sobre las organizaciones corruptas y
extorsionadoras, mundialmente conocida como ley R.I.C.O.), que
propone una visión relativamente más genérica del fenómeno en
examen, poniendo de relieve el carácter organizativo y corruptivo del
mismo, y renunciando a construir una definición más articulada y
descriptiva de la complejidad del fenómeno que lo comprende. La ley
RICO tipifica el delito de participación en los asuntos de una empresa

29
Es importante revisar los trabajos de Laura ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, profesora Titular
de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, citando por de pronto,
«Criminalidad organizada, Derecho Penal y sociedad. Apuntes para el análisis»,
se lo puede revisar en www.alfonsozambrano.com .

58 59
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
con ayuda de métodos extorsivos30, con lo cual se vincula la noción de
criminalidad organizada con la criminalidad de empresa.
«Por otro lado, la noción de ´criminalidad organizada´ empezó a
ser utilizada en el lenguaje de la legislación y de la jurisprudencia
italiana, a mediados de los años setenta, frente a la extensión de
secuestros de personas y el crecimiento de los grupos terroristas, en
que se empiezan a dar regulaciones especiales, de tipo emergencial.
Pero es especialmente en los años ochenta cuando la criminalidad
organizada emerge como un sujeto político en el escenario italiano, al
haber logrado la acumulación del «capital criminal» bajo un proceso
de apropiación de recursos públicos y valorización en el mercado
político y económico de beneficios y métodos de actuar provenientes
del sector ilegal.
Se hace común en Italia hablar de mafia o mafias para denotar a
las particulares formas de criminalidad organizada existentes en su
territorio, como la Camorra napolitana, o la N´dranguetta calabresa,
aunque el término mafia provenga de la más representativa, que es la
mafia siciliana, también llamada Cosa Nostra»31.
En los años de la guerra fría el protagonismo mundial lo lleva el
terrorismo, principalmente de izquierda. Luego de la caída del muro
de Berlín se inicia un período histórico caracterizado por el triunfo
ideológico del capitalismo y la consiguiente liberalización de los
mercados. Esto le supone un renacer a la criminalidad organizada,
pues el tinte mercantil de maximización de los beneficios, aprovecha-
miento de los adelantos tecnológicos, prevalencia del mercado le
permitirá dar un salto cualitativo.
Sobre los conceptos y definiciones
Un primer problema que encontramos es la definición de crimi-
nalidad organizada. Las diversas manifestaciones que ha desarrollado
30
Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales, proce-
sales, administrativos y policiales, Dykinson, Madrid, 2005, p. 110. La palabra
racketeering puede traducirse por chantaje o extorsión sistemática, y también
es utilizada para designar el crimen organizado en general, con lo cual se da
cuenta del carácter corruptor, torcedor de la voluntad, violento del mismo.
Por otro lado, la voz «racketeering» ha sido entendida como sinónimo de
actividades criminales sistemáticas (systematic criminal activity).
31
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, op. cit., p. 2.
60
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
en distintos países, la pluralidad de actuaciones que realiza, la diversa
dimensión del fenómeno, hacen que resulte difícil acoger un concepto
que reúna unas notas características consensuadas en todos los ámbitos
y países. Incluso se discute si es posible aprehender en un concepto
general un fenómeno tan complejo y a ratos difuso. Puede resultar
necesario encontrar aproximaciones conceptuales, porque:
«1. Los convenios internacionales recomiendan la armonización
de las legislaciones penales, a los efectos de facilitar la doble
incriminación, necesaria para la extradición.
2. Es preciso distinguir la criminalidad organizada de otros
fenómenos criminales conexos como la criminalidad de empresa,
la corrupción política y el terrorismo, a los efectos de una mejor
política criminal de cada tipo de criminalidad.
3. El hecho de que en la realidad se presenten formas de criminalidad
organizada con especificidades concretas próximas a la corrupción
la criminalidad de empresa o el terrorismo, no empecé la concep-
tualización, sino por el contrario, la hace más necesaria.
4. Es importante conocer qué es la criminalidad organizada para
poder establecer mecanismos de prevención; y conocer es, nece-
sariamente, ordenar, sistematizar, clasificar, establecer propie-
dades comunes.
Seguramente el criterio más idóneo para un acercamiento
racional al tema sea acudir a las definiciones internacionales,
dado que, lo principal es llegar a acuerdos en el ámbito interna-
cional a los efectos de una cooperación policial y judicial más
efectiva. A esta conclusión se ha llegado, fundamentalmente
desde que la criminalidad organizada adquiere carácter
transnacional. Especialmente, la lucha internacional contra los
tráficos ilícitos es tarea de la ONU a partir de la Convención
Internacional contra el Crimen Organizado Transnacional, cele-
brado en Nápoles, entre 21 y 23 de noviembre de 1994"32.
Desde los inicios de los años noventa empieza usarse el término
transnational organised crime, para denotar el mercado ilícito inter-
32
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, op. cit., pp. 3-4.
61
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
nacional y empieza a tener uso común en el vocabulario de la
justicia criminal.
Hoy, los estudios especializados, los congresos internacionales y
los operadores de la justicia internacional, se refieren con el término
criminalidad organizada a las grandes organizaciones criminales (y
sus satélites) que utilizan los métodos de la mafia: extorsión, secretismo,
violencia, búsqueda de impunidad, corrupción pública y privada, para
conseguir beneficios ilícitos. El dominio del sistema capitalista de
producción en el mundo globalizado impone una nueva dinámica a
la criminalidad organizada, en la medida en que queda como principal
protagonista de sus actividades la búsqueda del lucro ilícito, de la
explotación del mercado de bienes y servicios prohibidos, que llega a
la contaminación por su carácter invasivo del mundo empresarial y
político. Naciones Unidas se ocupa por primera vez del crimen orga-
nizado en el V Congreso de Prevención contra la Criminalidad cele-
brado en 1975. Con el tema «Transformaciones en las características
y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional», el
Congreso puso énfasis en el crimen como negocio, tanto a nivel nacional
como transnacional, señalando: la criminalidad organizada, la crimi-
nalidad de empresa y la corrupción33.
Debemos reconocer que el tratamiento internacional propia-
mente del crimen organizado, se acentúa en Naciones Unidas, con
la Declaración Política y el Plan Mundial de Acción de Nápoles contra
la Delincuencia Transnacional Organizada de 1994, aprobados por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 23 de diciembre de
199434 .
33
Antes la Ley RICO de Estados Unidos, pero es recién en este Congreso de
Naciones Unidas cuando se percibe la tenue línea que separa la criminalidad
organizada de la delincuencia de cuello blanco. La famosa tesis de SUTHERLAND
de los delitos cometidos por personas de respetabilidad y alto nivel social en
el curso de una actividad profesional legítima, fue superada en la praxis
cuando la criminalidad organizada interviene en el mundo económico
empresarial. Cfr. «Los retos de la criminología de cara a la delincuencia
organizada», en MACEDO DE LA CONCHA, Delincuencia organizada, Inacipe, México,
D.F., 2003, pp. 73-75.
34
Cfr. CARRILLO SALCEDO, «Soberanía de los estados y cooperación internacional
en la lucha contra la criminalidad organizada», en GUTIÉRREZ-ALVIZ / VALCÁRCE
LÓPEZ (dirs.), La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada,
Universidad de Sevilla, 2001, pp. 16 y 17.
62
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
En la llamada Cumbre del Milenio, la Asamblea General adoptó
la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organi-
zada transnacional, en diciembre de 2000, en la ciudad de Palermo.
El propósito principal de la Convención es promover la cooperación
entre los Estados para prevenir y combatir más eficazmente la delin-
cuencia organizada transnacional, de ahí que los Estados que lo
ratifiquen se obligan a:
a) Penalizar en sus ordenamientos jurídicos internos determi-
nadas conductas delictivas: participación en un grupo
delictivo organizado (art. 5), blanqueo o lavado del producto
del delito (arts. 6 y 7), corrupción de funcionarios públicos
(art. 8) y la obstrucción de la justicia (art. 23).
b) Adoptar medidas de carácter legislativo, administrativo o de
otra índole, para combatir el blanqueo de dinero (art. 7), para
promover la integridad, prevenir, detectar y castigar la
corrupción de funcionarios públicos (art. 8).
c) Extraditar o enjuiciar los delitos contemplados en la Convención.
d) Cooperar a los fines de decomiso (art. 13), asistencia judicial
(art. 18) y llevar a cabo investigaciones conjuntas (art. 19), así
como en la adopción de medidas destinadas a intensificar
la cooperación con las autoridades encargadas de hacer
cumplir la ley (arts. 26 y 27)35.
Respecto a los avances en la definición de criminalidad organi-
zada en la Convención de Naciones Unidas36, resulta interesante el
consenso alcanzado acerca de la definición de grupo delictivo organi-
zado. Designa a un grupo estructurado de tres o más personas, con
cierta permanencia en el tiempo, y que actúe concertadamente, con el
propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados
con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o
35
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, op. cit., pp. 6-7.
36
Sobre este instrumento y los de la UE Cfr. BLANCO CORDERO / SÁNCHEZ GARCÍA
DE PAZ, «Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la
Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación
en una organización criminal y de los problemas de la aplicación de la ley
penal en el espacio», en AA.VV., Criminalidad organizada. Actas preparatorias
de la Asociación Internacional de Derecho Penal, Univ. de Castilla La Mancha,
1999, pp. 5 y ss.
63
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material (art. 2.a).
Por infracción grave se entiende aquel comportamiento punible
con una pena privativa de libertad máxima de al menos 4 años o con
una pena más grave (art. 2.b). Es de tener en cuenta que el Proyecto
de Convención de 1999 establecía los crímenes que, entre otros, debe
englobar la expresión «infracción grave»: el tráfico de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas, el blanqueo de dinero, la trata de seres
humanos, la falsificación de moneda, el tráfico ilícito o robo de objetos
culturales, delitos relativos a materiales nucleares, terrorismo, fabri-
cación y tráfico de armas y explosivos o sus piezas, tráfico ilícito o
robo de automóviles o sus piezas y corrupción. Aunque estos delitos
no fueron contemplados en la Convención definitiva, sí son una buena
muestra de los delitos graves que comúnmente están asociados a la
criminalidad organizada.
En cuanto a la tipificación, se llega al consenso de tipificar un
tipo penal de participación en organización criminal, independiente-
mente de los delitos específicos cometidos o tentados.
En el ámbito regional europeo, los avances en materia de coope-
ración en la lucha contra la criminalidad organizada vienen de la
mano principalmente del Tratado de Ámsterdam de 1997, en el que
se potencia la creación de un espacio común de seguridad, justicia y
libertad, es decir, el Tercer Pilar. Sobre la base del art. 29 del Tratado
de Ámsterdam que dice: «Sin perjuicio de las competencias del
Comunidad Europea, el objetivo de la Unión será ofrecer a sus ciuda-
danos un alto grado de seguridad y justicia elaborando una acción en
común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación
policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y la
lucha contra el racismo y la xenofobia.
Este objetivo habrá de lograrse mediante la prevención y la lucha
contra la delincuencia organizada o no, en particular el terrorismo, la
trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito
de drogas y de armas, la corrupción y el fraude».
Por su parte el art. 31 e) del Tratado de la Unión Europea (TUE)
establece que la acción común sobre cooperación judicial en materia
penal incluirá: «la adopción progresiva de medidas que establezcan
normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos
64
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada y el tráfico
ilícito de drogas».
A partir de estas disposiciones del TUE se impulsa el denominado
Tercer Pilar, esto es, un proceso de armonización de legislaciones
penales y el desarrollo de la cooperación policial con la Europol y
judicial con la creación del Ministerio Fiscal Europeo y la euro orden,
en el que la lucha contra la criminalidad organizada constituye uno
de los ejes fundamentales. Se procede así a la creación del «Plan de
acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar
las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de
un espacio de libertad, seguridad y justicia»37. De esta manera se alude
al «espacio de seguridad» y se contempla específicamente a la «delin-
cuencia organizada», «drogas» y «Europol»; y en el «espacio de justicia»
se apunta a la «cooperación judicial en materia penal»38.
Dentro de este ámbito, el Consejo Europeo ha adoptado la
«Acción Común relativa a la participación en una organización
delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea», de 21 de
diciembre de 1998, sobre la base de los arts. 29 y 31 TUE. La organización
delictiva se define en el art. 1 como «una asociación estructurada de
dos o más personas, establecida durante un cierto período de tiempo,
y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancio-
nables con una pena privativa de libertad o de una medida de seguridad
privativa de libertad de al menos cuatro años como mínimo o con una
pena más severa, con independencia de que esos delitos constituyan
un fin en sí mismo o un medio para obtener beneficios patrimoniales
y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de
la autoridad pública»39. El segundo párrafo, establece que los delitos
a que se refiere el párrafo 1º incluyen los mencionados en el art. 2 del
Convenio Europol y su anexo, siempre que puedan ser sancionados
con una pena equivalente al menos de 4 años.
Los delitos contemplados en el art. 2 son: terrorismo (que entrañe
atentados contra la vida, la integridad física y libertad de las personas
37
Texto adoptado por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3 de
diciembre de 1998, Diario Oficial de Las Comunidades Europeas, Nº C de 23
de enero de 1999.
38
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, op. cit., pp. 8-9.
39
Cfr. Diario Oficial de Las Comunidades Europeas, Nº L 351/1 de 29 de
diciembre de 1998.
65
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
o contra sus bienes), el tráfico ilícito de estupefacientes, tráfico ilícito
de material nuclear o radioactivo, tráfico de inmigración clandestina,
trata de seres humanos, tráfico de vehículos robados, el blanqueo de
dinero vinculado a los anteriores delitos. Además, el Anexo añade:
delitos contra la vida, la integridad física (homicidio voluntario, agresión
con lesiones graves), la libertad (secuestro, detención ilegal, toma de
rehenes), la propiedad (robos organizados, fraude, estafa, extorsión,
etc.), falsificación de moneda y medios de pago, falsificación de
documentos y tráfico de documentos falsos, tráfico ilícito de armas,
municiones y explosivos, tráfico ilícito de bienes culturales, tráfico
ilícito de especies animales y vegetales protegidas, tráfico ilícito de
sustancias hormonales y otros factores de crecimiento, etc. Con esta
Acción Común se pretende llegar a un consenso en los diversos
Estados miembros sobre la tipificación del delito de participación en
una organización delictiva, así como sobre su persecución penal
(cooperación policial y judicial), independientemente del lugar de la
Unión donde actúe la organización, teniendo en cuenta que puede
comprometer a varios países. Es de subrayar que las características
esenciales establecidas por esta Acción Común de la UE para la orga-
nización criminal coinciden con las destacadas por la definición de
Naciones Unidas.
La definición de la UE sobre grupo criminal organizado incluye
no sólo aquellos grupos delictivos que posean finalidad puramente
económica, sino también, otros fines ilícitos, como los móviles políticos
por fuera de la ley. Sin duda, la preocupación europea por el terrorismo
se hizo presente, pues en el Preámbulo de la citada Acción Común se
menciona expresamente el terrorismo como forma de delincuencia
organizada, y en el párrafo 2º del art. 1 se considera como uno de los
delitos que se consideran propios de la criminalidad organizada40.
Destaca también la preocupación europea por el terrorismo.
Asimismo, puede verificarse cómo los intereses político criminales
cambian como consecuencia de los crímenes cometidos y, esto, incide
sobre la conceptualización de la criminalidad organizada. En el año
2000, en que todavía no se había producido el atentado del 11 de
septiembre en Nueva York, Europa ya estaba preocupada por el
terrorismo y en la Convención de Naciones Unidas todavía no se
40
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, op. cit., pp. 9-10.
66
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
vislumbraba la focalización sobre este fenómeno. Un año después,
al hilo del citado atentado, Europa empieza a desarrollar más
rápidamente una serie de medidas en la lucha contra el terrorismo:
la definición común de terrorismo, la euro orden, la creación del
Ministerio Fiscal Europeo, etc. Finalmente, la lucha contra la finan-
ciación del terrorismo, va a dar lugar a una mayor presión contra las
organizaciones criminales, toda vez que varias se dedican a ambas
actividades.
En la línea de conseguir un mínimo común en relación a los
elementos constitutivos del delito y de las sanciones, esto es de armo-
nizar las legislaciones penales de los Estados miembros, como paso
previo de la cooperación internacional, un grupo de expertos se
reúne entre los años 1998-2000 en la ciudad de Palermo, con el
propósito de elaborar el «Proyecto común europeo de lucha contra la
criminalidad organizada», dirigido por el Profesor de la Universidad
de Palermo, Vincenzo MILITELLO. Siguiendo el método de comparar
las diversas legislaciones de los países miembros los trabajos han
concluido en una propuesta de normas penales comunes europeas en
esta materia, concretamente sobre:
a) Punibilidad de la participación en una organización criminal.
b) El comiso de las ganancias de las organizaciones criminales.
c) Disposiciones sobre colaboradores con la justicia y agentes
infiltrados.
d) Interceptación de las comunicaciones telefónicas.
Concretamente, en lo que respecta al ámbito penal sustantivo
debe resaltarse:
a) La figura penal de «participación en organización criminal»
se define como un tipo general de participación en delitos de grupo,
que dentro de los esquemas tradicionales de autoría y participación
difícilmente resultarían aceptables.
Se trataría, según los esquemas españoles, de la punibilidad de
cooperadores necesarios de delitos de organizaciones cuyas figuras
más próximas en la legislación española serían los delitos de colabo-
ración terrorista del art. 576 CP y favorecimiento terrorista del art.
575 CP. Ya la AIDP, en su XVI Congreso Internacional de Derecho
Penal, celebrado en Budapest, en 1999 y dedicado a «El Derecho
67
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
penal frente al reto del crimen organizado», puso de relieve que «las
categorías tradicionales de la autoría y participación pueden no ser
suficientes para encauzar la responsabilidad» de los miembros de
organizaciones criminales41.
b) La Propuesta incide en que los delitos del programa criminal
deben tener carácter grave, para no dejar abierta cualquier posibi-
lidad de delitos de referencia. La gravedad de los delitos la determi-
nará cada Estado según sus particulares circunstancias, cuestión a
valorar positivamente porque cada Sociedad debe establecer la rele-
vancia de su propia criminalidad. En todo caso la Propuesta establece
un mínimo: los delitos de homicidio doloso, secuestro, tráfico de estu-
pefacientes, blanqueo de dinero y tráfico de seres humanos, serán siempre
considerados graves. Llama la atención a primera vista la no conside-
ración del delito de terrorismo, quizás por las dificultades para llegar
a acuerdos en materia de terrorismo son considerables, debido no sólo
a razones de orden político, sino también de tipo jurídico.
No sólo está la discrepancia ya mencionada de considerar al terro-
rismo como forma de crimen organizado, sino también el tratamiento
propiamente penal, como figura especial, que determina la necesidad
de tipificaciones de delitos de terrorismo, en los que es difícil llegar a
consensos sobre sus características, sin caer en tipos abiertos.
En todo caso, el hecho que no esté en el catálogo de mínimos no
impide que el propio Estado, por sus propias particularidades, lo
incluya.
c) Por último, debe distinguirse la penalidad en orden al grado
de participación en la organización criminal, en las organizaciones
jerárquicamente estructuradas. Quienes son fundadores o dirigentes
de la organización criminal deben tener mayor pena que otros parti-
cipantes como financiadores, miembros activos, promotores, etc. Se
trata, pues, de establecer el principio de proporcionalidad en las
penas según el grado de responsabilidad en la organización42.
De otro lado, la Unión Europea, concretamente en el ámbito de
la Europol, ha elaborado 11 criterios para determinar la existencia de
criminalidad organizada. Son los siguientes:
41
AIDP, Carta informativa, p. 92.
42
Cf. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, op. cit., pp. 11-12.
68
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
1. Colaboración de dos o más personas.
2. Distribución de tareas entre ellas.
3. Permanencia.
4. Control interno.
5. Sospechosas de la comisión de un delito grave.
6 Actividad internacional.
7. Violencia.
8. Uso de estructuras comerciales o de negocios.
9. Blanqueo de dinero.
10. Presión sobre el poder público.
11. Ánimo de lucro.
Se considera que como mínimo deben concurrir 6 características
de las anteriormente enumeradas, de las cuales serán obligatorias al
menos tres: las correspondientes a los números 1, 5 y 11. Sin duda,
estos indicadores que tienen la funcionalidad práctica de mostrar los
elementos fundamentales y accesorios del fenómeno criminalidad orga-
nizada, resultan interesantes en orden a establecer una definición o
conceptualización. Si tenemos en cuenta los tres indicadores mínimos,
podemos ver su correspondencia con los elementos de las defini-
ciones internacionales, a saber, organización, comisión de delitos
graves y afán de lucro.
En realidad, hoy en día las finalidades se entrecruzan y funcionan
unas con otras. Las organizaciones que tienen finalidades políticas
también buscan el fin de lucro en la medida que necesita finan-
ciación para sus actividades delictivas. Las organizaciones crimi-
nales que tienen claramente fines de lucro también buscan alianzas
con el poder político para lograr la impunidad. Se presenta hoy cierta
simbiosis entre los fines económicos y políticos. La clave de la
discusión es si el fin fundamental es sólo el lucro, o contemplamos
también dentro de la definición de criminalidad organizada a
aquellas organizaciones con fines ideológicos o religiosos, integrando
con ello al terrorismo.
Dejamos sentadas algunas ideas en el debate sobre si el terrorismo
puede o no ser considerado criminalidad organizada, planteando las
siguientes características:
69
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
1. En Europa, y más concretamente en España, la discusión está
marcada por la permanencia del fenómeno terrorista, que es un tipo
de criminalidad que requiere estructuras organizadas.
2. Aunque en la realidad haya simbiosis o alianzas entre la crimi-
nalidad organizada y el terrorismo, no debe confundir sus reales
fines, siendo para la primera el fin de lucro y para la segunda la fina-
lidad política.
3. Mientras que a la criminalidad organizada le interesa el secreto
o reserva de sus actividades, el terrorismo busca la publicidad de sus
actividades últimas, buscando el terror.
4. En más de una ocasión la criminalidad organizada puede buscar
alianzas con el poder político, en tanto que el terrorismo busca
confrontar con el poder político.
5. Lo que debe definir cada tipo de criminalidad es la finalidad
última, no la finalidad mediata que es accesoria.
Por todas estas consideraciones es que se propone no asimilar
conceptualmente, ni desde la política criminal al terrorismo con la
criminalidad organizada. En España es mayoritaria la consideración
del terrorismo como criminalidad organizada.
La mafia siciliana así como los cárteles colombianos, deben ser
vistos como grandes representantes de la criminalidad organizada
transnacional, que han pretendido competir con el Estado, mostrán-
dose como una «alternativa» de protección social y bienestar para
los sectores marginales, llegando en algunos momentos a desafiar
con actos criminales al propio Estado. Recordemos los episodios de
asesinato de la mafia a jueces especializados como Falcone y
Borsalino; o el atentado en Bogotá contra un avión para presionar
al Estado colombiano contra la extradición de Pablo Escobar a los
Estados Unidos.
Para América Latina hay una suerte de especificidad que tiene
sus propios espacios, este sería el caso actual de las FARC y otras
fuerzas irregulares colombianas, para muchos etiquetadas como
terroristas, o la situación de Sendero Luminoso en el Perú. No es extraño
decir que como forma de delincuencia organizada tras un aparato
organizado de poder, hay que mirar los casos resueltos por la justicia
penal en contra de las llamadas Juntas Militares (Dictadura Militar
70
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
Argentina), o el juzgamiento contra Abimael Guzmán ideólogo de
Sendero Luminoso en Perú, o el reciente juzgamiento al ex Presidente
Alberto Fujimori43.
La autoría mediata del Prof. Claus Roxin44
Esta tesis fue introducida en 1963 en la dogmática penal por el
Profesor de la Universidad de Munich, Claus ROXIN, y fue aplicada en
el caso criminal contra Adolf Eichmann, quien fue juzgado y condenado
por un Tribunal en Jerusalén en 1968. El Prof. ROXIN sigue defendiendo
su tesis, y en esta misma línea se ubican entre otros ilustres profesores:
STRATENWERTH, SCHMIDHÄUSER, WESSELS, MAURACH, KAI AMBOS, BUSTOS
RAMÍREZ, y Enrique BACIGALUPO). Podemos sintetizar expresando que
de acuerdo con esta teoría tiene lugar la autoría mediata, cuando en
base a órdenes del Estado, agentes estatales cometen delitos, como
por ejemplo, homicidios, desaparición forzada de personas, secuestros
y torturas. Serán igualmente autores, en calidad de autores mediatos,
los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban
la organización y tuvieron en el hecho incluso tanta responsabilidad
como los ejecutores directos o materiales.
En la propuesta del Prof. ROXIN, tratándose de una organización
criminal de estas características, la realización del delito en modo
alguno depende de los ejecutores materiales o directos. Estos ocupan
una posición subordinada en el aparato de poder, son intercam-
biables, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el «autor de
escritorio» (Schreibtisch täter) como le dicen en Alemania, alcance el
resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión
acerca de la consumación de los delitos planificados. Vale decir que
mantiene el dominio del hecho.
Si el encargado de la ejecución del delito, se resistiere a la eje-
cución del mismo, esto no conlleva el fracaso de la actividad delictiva
43
En nuestra página web en www.alfonsozambrano.com se puede revisar el
fallo íntegro en el link SENTENCIA FUJIMORI que tiene una sub carpeta con
el nombre de AUTORIA MEDIATA y trabajos de varios autores entre ellos
uno monográfico del Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus ROXIN, Kai AMBOS, Matías
BAILONE, Daniel RAFECAS y otros.
44
Por lo ilustrativo mencionamos el trabajo monográfico del Prof. RAFECAS,
Daniel, «Autoría mediata mediante aparatos organizados de poder», en
www.alfonsozambrano.com en el link AUTORIA MEDIATA, up supra.
71
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
(he aquí una primera distinción con la instigación), porque de inme-
diato otro ocuparía su lugar y ejecutaría el delito, sin que necesaria-
mente el hombre de atrás conozca que hubo un cambio del autor o
ejecutor inmediato. El hombre de atrás, controla el resultado típico a
través del aparato organizado de poder, sin tomar en consideración a la
persona que como ejecutor entra en escena más o menos casualmente.
El hombre del escritorio tiene el «dominio» propiamente dicho, y por
lo tanto es autor mediato.
El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la
voluntad en este tipo de casos constituye entonces una tercera forma
de autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de
error. Esta tercer forma de autoría mediata, basada en el empleo de
un aparato organizado de poder, tiene su piedra de base en la
fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado,
quienes no dejan de ser, desde la perspectiva del inspirador, figuras
anónimas y sustituibles, o en palabras de ROXIN y del Tribunal de
Jerusalén, engranajes cambiables en la máquina del poder.
Como regla general, se puede decir que quien está en un aparato
organizativo, en algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a
personal subordinado, pasa a ser un autor mediato en virtud de la
voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando emplea
sus atribuciones para ejecutar acciones punibles, siendo indiferente si
actuó por propia iniciativa o en interés de instancias más altas que lo
han comisionado. Lo decisivo será en todo caso, que pueda conducir
la parte de la organización que está bajo su mando, sin tener que
dejar al criterio de otros la consumación del delito.
Todos aquellos funcionarios que carezcan del poder de emitir
órdenes, o bien aquellos otros que proporcionen los medios para matar,
serían sólo cómplices. Del mismo modo, el denunciante ajeno al
aparato organizativo sería instigador, pues no influye en el posterior
desarrollo de los acontecimientos.
Compiten con la postura del Prof. Claus ROXIN, la tesis de la
coautoría sostenida por el Prof. Dr. D. h.c. mult. Günther JAKOBS, y la
de la de la instigación, que sostienen HERZBERG y KÖHLER, así como el
ilustre profesor Dr. Dr. h.c. mult. D. Eugenio Raúl ZAFFARONI.
Nuestra posición sobre autoría mediata puede ser revisada en un
libro de reciente publicación de nuestra autoría, en que expresamos:
72
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
«Autor mediato: Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no
es culpable o no es imputable (SOLER, op. cit., tomo II, p. 245), que se
vale de la acción de un tercero que es atípica para ejecutar un acto
típico (CURY, op. cit., p. 274). Hay en el autor mediato el dominio final
del referido acto apareciendo en cierto modo la conducta del tercero
como un mero instrumento. Aceptando la condición de ser inculpable
el tercero, la inculpabilidad en términos generales es consecuencia de
tratarse de un inimputable, de obrar en circunstancias de error de
prohibición o de no exigibilidad de otra conducta.
El Prof. REYES ECHANDÍA («La Tipicidad», p. 214), concluye afir-
mando que el autor mediato no es más que el autor material que utiliza
instrumentalmente –o como instrumento– a un ejecutor que podría obrar
atípicamente, o se trata de un autor intelectual que se vale de un autor
material que estará amparado en una causal de justificación o de
inculpabilidad. Solución que nos parece apropiada para ubicar la
conducta del autor mediato dentro de la estructura de la participación.
Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero
que obra en circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa
sustraída), para diferenciarlo del autor material y obtener de esa
manera el desplazamiento de la autoría a quien debe responder
penalmente»45.
Requisitos de la autoría mediata
Dos son los requisitos de este tipo de autoría mediata: 1) un apa-
rato organizado de poder estructurado verticalmente por el cual
«descienda» sin interferencias una orden desde los estratos altos
(decisión vertical), y 2) la intercambiabilidad del ejecutor46.
En este esquema, autor mediato no es sólo el jefe máximo de una
organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerar-
quía transmite la orden delictiva con poder de mando autónomo.
Según ROXIN, es posible suponer también la autoría mediata en
organizaciones criminales no estatales (por ej. mafias) que alcancen a
tener una estructura similar y que cumplan con estos dos requisitos.
45
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Práctica Procesal Penal, Edilex, Lima,
2009, pp. 419 -420.
46
Cf. B AILONE , Matías, «El autor de escritorio y el ejecutor fungible», en
www.alfonsozambrano.com en el link AUTORIA MEDIATA.
73
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
La teoría de ROXIN ha adquirido un gran respaldo por parte del
Tribunal Supremo Alemán (BGH), ya que en una sentencia del 26/7/94
empleó esta fórmula de autoría mediata para condenar a tres inte-
grantes del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. por el asesinato
de nueve personas entre 1971 y 1989 que quisieron trasponer el muro
de Berlín, víctimas de los disparos de soldados fronterizos que
cumplieron las directivas de aquellos funcionarios47.
En el juicio a los Comandantes de las Juntas Militares que tuvieron
el poder en la Argentina desde 1976 y encabezaron un esquema de
terrorismo de Estado contra quienes ellos consideraban eran enemigos
del régimen, la Cámara Federal Buenos Aires, en su sentencia del
9/12/85, empleó la teoría de ROXIN para condenarlos como autores
mediatos con relación a los homicidios, secuestros, torturas y robos
que en cada caso fueron comprobados. De acuerdo con la percepción
de los Magistrados, los integrantes de las Juntas Militares «mantuvieron
siempre el dominio sobre los ejecutores y deben responder como
autores mediatos de los delitos cometidos».
Se demostró en el juicio que los imputados construyeron un
aparato de poder paralelo al formal, basado sobre la estructura militar
ya montada de antemano, y ordenaron a través de la cadena de mandos
tanto de las fuerzas militares como de seguridad del Estado, pasar a
actuar en la ilegalidad sirviéndose de ese aparato clandestino; no sólo
eso, garantizaron a los cuadros no interferir en su accionar, y lo más
importante, les aseguraron la impunidad de su actuación por todos
los medios a su alcance (propaganda, distracción, negación a brindar
información, montajes, etc.).
Sobre esta base fáctica, los Camaristas concluyeron que en este
caso, «…el instrumento del que se vale el hombre de atrás es el sistema
mismo que maneja discrecionalmente, sistema que está integrado por
hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es
entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una ‘voluntad inde-
terminada ’, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá».
47
Sugerimos revisar el excelente y erudito trabajo monográfico de Robert ALEXY,
publicado en la Revista DOXA 23(2000) de la Universidad de Alicante en
España, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal, pp. 197, 230,
en que se refiere y comenta la doctrina del Tribunal Constitucional Federal
alemán, sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín.
74
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
Dicha adecuación típica fue asumida por el Procurador General
Gauna, y por tres de los cinco Ministros de la Corte: PETRACCHI y
BACQUÉ, por un lado, y FAYT, por el otro.
Pero como FAYT, por otras razones, terminó adhiriendo in totum
al voto de BELLUSCIO y SEVERO CABALLERO, la calificación que en defi-
nitiva se les impuso a los enjuiciados fue la de cómplices necesarios.
En Perú tanto a Abimael Guzmán como a su perseguidor el ex
Presidente Alberto Fujimori, se los condenó aplicando la teoría mediata
del Prof. Claus ROXIN, en el primer caso por terrorismo común y en el
otro por terrorismo de Estado, pero apreciadas como expresiones del
crimen organizado o de delincuencia organizada.
Para nosotros hay que plantear una discusión y respuestas que
estén más allá de las precisiones terminológicas y de los conceptos,
pues es cierto que cuando hablamos de «delincuencia organizada»,
«crimen organizado» y «criminalidad organizada», en el fondo nos
estanos refiriendo a un mismo fenómeno delictivo o criminal en la era
de la globalización. La primera denominación es propia del Derecho
Penal, la segunda es una traducción del inglés organised crime, y la
tercera parece más consolidada en los ámbitos criminológicos y las
definiciones internacionales del ámbito europeo, y en cierta medida,
por tanto, más comunes para los operadores del sistema penal.
La posición del Prof. Claus Roxin
Nos conducimos a lo que dice el mismo catedrático emérito, Prof.
Dr. Dr. h.c. mult. Claus ROXIN en conferencia pronunciada el 23 de
marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado «Problemas
fundamentales del Derecho penal y la Criminología» de la Univer-
sidad Pablo de Olavide, Sevilla. Traducción del original
Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft,
por la Dra. Justa GÓMEZ NAVAJAS (Universidad de Granada)48:
«I. Introducción
El «dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de
poder» es hoy un tema central de discusión de la doctrina penal de la
48
ROXIN, Claus, «El dominio de organización como forma independiente de
autoría mediata», Revista de Estudios de la Justicia, Nº 7, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2006.
75
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
autoría. Esta figura jurídica fue en primer lugar desarrollada por mí
en el año 1963. La misma se apoya en la tesis de que en una organización
delictiva los hombres de atrás [Hintermänner], que ordenan delitos con
mando autónomo, pueden, en ese caso, ser responsables como autores
mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo,
castigados como autores plenamente responsables. En alemán colo-
quial se designa a estos hombres de atrás como «delincuentes de
despacho o escritorio» [Schreibtischtäter].
Mi idea era trasladar este concepto común a las precisas categorías
de la Dogmática jurídica. La causa inmediata para este empeño fue el
recién terminado proceso en Jerusalén contra Adolf Eichmann, un
responsable principal del asesinato de judíos en la época nazi.
La nueva construcción jurídica se ha impuesto en las décadas
siguientes mayoritariamente en la doctrina alemana y ha sido admi-
tida en el año 1994 por el Tribunal Supremo Federal alemán. En
esta sentencia, los miembros del denominado Consejo de Seguridad
Nacional del anterior gobierno de la Alemania del Este fueron
condenados como autores mediatos de homicidios dolosos porque
habían ordenado impedir a fugitivos que querían traspasar el muro
divisorio del Estado alemán del Este la puesta en práctica de su
decisión, en caso necesario mediante disparos mortales. Los soldados
de frontera, los «soldados del Muro» [Mauerschützen], que habían
realizado los disparos, fueron condenados igualmente por homi-
cidio doloso.
Esta jurisprudencia se ha continuado en sentencias posteriores
y ha suscitado en Alemania una profusión de posiciones doctrinales
apenas abarcable. Pero también en el ámbito internacional ha
encontrado gran aceptación la figura jurídica del dominio de la orga-
nización. Ya fue invocada en los años ochenta del siglo pasado en
la condena de la Junta General argentina, es objeto de atención en
el moderno Derecho internacional penal [Völkerstrafrecht] y también
muy discutida en la doctrina española y latinoamericana. En diversas
publicaciones he defendido y precisado mi concepción inicial
durante los cuarenta y tres años que han transcurrido desde su
origen y también hablé ya en España sobre el dominio de la orga-
nización [Organisationsherrschaft] en el año 1998, en Huelva, muy
cerca de Sevilla.
76
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
II. Ninguna coautoría o inducción de los hombres de atrás
En verdad, la concepción de que los hombres de atrás en delitos
dentro del marco de aparatos organizados de poder no son autores
mediatos sino coautores o inductores ha ganado en los últimos años
algunos otros partidarios de prestigio, pero sigue siendo decididamente
rechazable. Expongo los argumentos centrales sólo brevemente,
completando explicaciones anteriores.
Para una coautoría falta la ejecución «en común», que exigen
tanto el legislador alemán como el español (§ 25 II del Código Penal
alemán, art. 28 I del Código Penal español). Una instrucción y su
observancia no son una determinación común para la comisión del
hecho. Tampoco existe una ejecución común. Porque el autor de la
mesa de despacho no tiene la más mínima participación en la inme-
diata realización del tipo. La mayoría de las veces ni siquiera conoce
al ejecutor. Sobre todo, no hay una colaboración con reparto de
trabajo mediante aportaciones al hecho entrelazadas, lo que comúnmente
se considera como el criterio central de la coautoría. Tampoco se aprecia
en el dominio de la organización una unión recíproca de cómplices
que colaboran al mismo nivel, que es característica de la coautoría.
Pero también con acierto tiene que excluirse una inducción. Y es
que la situación descrita mediante el dominio de organización tiene
una circunstancia en común con la inducción, a saber, que el hombre
de atrás provoca al que ejecuta inmediatamente al hecho. Pero el peso
objetivo de las contribuciones al hecho está repartido de modo inverso
en la inducción y en el dominio de organización. El inductor perma-
nece fuera del suceso y ha dejado al que actúa inmediatamente la
decisión acerca de si y cómo será ejecutado el hecho. Por el contrario,
en una organización delictiva el hombre de atrás en la palanca de
mando del poder toma la determinante decisión acerca de si el hecho
debe ser ejecutado, mientras que el que ejecuta inmediatamente casi
siempre llega sólo casualmente a la concreta situación de acción. Éste
no puede cambiar ya nada esencial en el curso del suceso trazado por
el aparato, sino, a lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un
rechazo de la orden no serviría de nada a la víctima porque las condi-
ciones del marco de organización aseguran habitualmente la ejecución
de una orden también en este caso. Esta divergencia en el reparto de
poder prohíbe equiparar al hombre de atrás de una organización
delictiva con el inductor.
77
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
III. ¿Cómo se puede fundamentar una autoría mediata en los
casos de dominio de la organización?
La aceptación de una autoría mediata propuesta por mí, sigue,
pues, siendo también dominante en la discusión científica. Cito entre
la doctrina alemana sólo dos autores de los más importantes Comen-
tarios al Código penal alemán. HEINE destaca que, en tanto se trata de
aparatos organizados de poder desvinculados del ordenamiento jurí-
dico, pudiera «en gran medida estar asegurada la «autoría mediata»».
Y JOECKS declara: «El dominio del hecho en virtud de aparatos orga-
nizados de poder» aparece como tercera forma independiente de la
autoría mediata. Es el prototipo de una situación del «autor detrás
del autor» y ha sido reconocido ampliamente en la doctrina y la juris-
prudencia. Sólo algunas voces se muestran contrarias a esta cons-
trucción, rechazándola». También las tres monografías sobre el tema
existente entre tanto en Alemania de LANGNEFF (2000), 12 SCHLÖSSER
(2004)13 y URBAN (2004)14, con todas sus discrepancias en particular,
parten, sin embargo, de modo coincidente, de la aceptación de autoría
mediata en los casos de dominio de organización. De la bibliografía
española cito sólo la representativa afirmación de nuestro distinguido
anfitrión. MUÑOZ CONDE afirma que el dominio de la organización se
debería «considerar hoy como un afianzado pilar fundamental de la
teoría de la autoría mediata».
Pero, ¿cómo se puede fundamentar en realidad la autoría mediata?
Los que se oponen a esta figura jurídica defienden casi siempre la
solución de la coautoría o la inducción no por su fuerza de convicción,
sino como una especie de recurso de urgencia. Eligen esta salida porque
creen que la aceptación de una autoría mediata choca contra un prin-
cipio irrefutable de la teoría de la autoría. Este principio se basa en la
aceptación de que no puede haber un autor mediato detrás de un autor
plenamente responsable. Si el que actúa inmediatamente –esto es, por
ejemplo, el asesino del campo de concentración o el soldado del
Muro– como poseedor del dominio del hecho es plenamente responsable
de su conducta y considerado responsable como autor, sería impensable
atribuir simultáneamente al hombre de atrás el dominio del hecho. En
este sentido, un «autor detrás del autor» [Täter hinter dem Täter] sería
una construcción jurídica irrealizable. Ésta es una idea seductora. Sin
embargo, se apoya en tres errores, cuyo conocimiento abre el camino a
una sólida fundamentación de la autoría mediata.
78
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
En primer lugar, el «instrumento» que posibilita al hombre de
atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera
mayoritariamente aquél que con sus propias manos ocasiona la muerte
de la víctima. El verdadero instrumento es más bien el aparato como
tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están
integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas
funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al
hombre de atrás el dominio sobre el resultado. El que actúa indivi-
dualmente no desempeña un papel decisivo para el actuar de la orga-
nización porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos
a hacer lo que se les pide.
En segundo lugar, de esta visión de las cosas se deriva que el
ejecutor y el hombre de atrás poseen distintas formas de dominio del
hecho, que no se excluyen mutuamente. Quien mata a la víctima con
sus propias manos, ejerce el por mí denominado dominio de acción
[Handlungsherrschaft], es decir, un dominio que se deriva de la consu-
mación de un determinado acto del hecho. El hombre de atrás tiene,
en cambio, el dominio de organización, es decir, una posibilidad de
influir, que asegura la producción del resultado sin ejecución del
hecho de propia mano a través del aparato de poder que está a su
disposición. Esta seguridad de resultado fundamenta el dominio del
hecho. Se diferencia del dominio de la acción del ejecutor, pero puede,
sin más, coexistir con él.
En tercer lugar, de las circunstancias mencionadas anteriormente
se puede obtener una conclusión fundamental, que hace plausible una
autoría mediata. No se puede deducir autoría y dominio del hecho a
partir de cualesquiera déficits del «instrumento», como existen, por
cierto, en el dominio mediante coacción y error [del instrumento], sino
que hay que fundamentarlas positivamente a partir de la posición del
autor en todo el suceso. Esto significa en el caso concreto de la dirección
de la organización que el dominio del hecho del hombre de atrás se
basa en que puede a través del aparato que está a su disposición
producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto
de dominio mediante coacción y error, que son reconocidos casi
unánimemente como casos de autoría mediata.
Esto ya lo ha contemplado el Tribunal Supremo Federal alemán
cuando sobre el dominio de la organización declara: «... en el
empleo de instrumentos con error o incapaces de culpabilidad son
79
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
frecuentes configuraciones de casos en las cuales el autor mediato
tiene la aparición del resultado mucho menos en su mano que en
casos del tipo descrito».
IV. Las condiciones del dominio de organización
Por consiguiente, si se reconoce el dominio de organización
[Organisationsherrschaft] como una forma independiente de autoría
mediata, queda la cuestión acerca de sobre qué condiciones en parti-
cular se fundamenta este dominio. Ésta plantea múltiples puntos de
discusión. Según el estado actual de mi razonamiento, son cuatro los
factores a los que se puede atribuir el dominio del hecho de los
hombres de atrás.
1. Poder de mando [Anordnungsgewalt]
Autor mediato sólo puede ser quien dentro de una organización
rígidamente dirigida tiene autoridad para dar órdenes y la ejerce para
causar realizaciones del tipo. El comandante de un campo de concen-
tración nazi era, por tanto, autor mediato de los asesinatos ordenados
por él, aunque él mismo actuara por indicación de cargos superiores.
De ahí que puedan encontrarse en los distintos niveles de la jerarquía
de mando varios autores mediatos en cadena. Por el contrario, el
personal de servicio en un Campo de Concentración semejante sólo
puede ser castigado por complicidad [Beihilfe] si de verdad ha promo-
vido conscientemente los delitos mediante cualesquiera acciones, pero
no ha ordenado personalmente homicidios y tampoco ha cooperado
en su ejecución.
2. La desvinculación del ordenamiento jurídico [Rechtsgelöstheit]
del aparato de poder
Desde el principio he postulado la desvinculación del ordena-
miento jurídico [Rechtsgelöstheit] del aparato de poder como condición
indispensable del dominio de organización. Esta exigencia es discutida
incluso entre los partidarios de mi teoría y puesta en duda también
por MUÑOZ CONDE. No obstante, pienso que hay que mantenerse en
esta exigencia si se eliminan los puntos críticos traídos a la discusión
mediante las dos aclaraciones siguientes.
En primer lugar, el aparato de poder tiene que haberse desvincu-
lado del Derecho no en toda relación, sino sólo en el marco de los
tipos penales realizados por él. Las medidas de la RDA e incluso del
Estado nacionalsocialista se han movido en muchos campos dentro
80
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
de un Derecho vigente perfectamente válido; pero cuando de lo que
se trata es de valorar acciones como la de «impedir la huida de la
República Democrática Alemana disparando contra los que preten-
dían saltar el Muro de Berlín» o, por citar sólo el caso más terrible, la
llamada «solución final de la cuestión judía», entonces se trata de
actividades completamente desvinculadas del Derecho. Y esta
desvinculación al Derecho no depende ya, en segundo lugar, de la
manera como se juzgue el sistema político anterior, sino de la actual
valoración jurídica. Los asesinatos en el Muro de Berlín fueron, por
tanto, acciones desvinculadas del Derecho, aunque la Jefatura del
Estado de la RDA debió de haber tenido otra opinión al respecto. Por
supuesto, entonces los asesinatos en masa del régimen nazi también
habrían sido hechos desvinculados del Derecho si la Jefatura del
Estado de entonces los hubiera ordenado no mediante órdenes secretas
sino «legalmente».
Pero sobre la base de estas dos aclaraciones es evidente que la
desvinculación al Derecho del aparato organizado de poder es una
condición necesaria para el dominio del hecho de los hombres de atrás.
Si, por ej., el homicidio de fugitivos en el Muro hubiera estado prohi-
bido de modo general y hubiese sido sólo el resultado de órdenes de
funcionarios no autorizados, tales hechos habrían sido de ese modo
acciones individuales y tratados conforme a las reglas de la inducción
y la autoría. El soldado de frontera hubiera podido entonces desobe-
decer también en cualquier momento apelando a la legislación de la
RDA y, en otros casos, a la praxis correspondiente a ésta. Lo mismo es
válido para las acciones de exterminio masivo llevadas a cabo por los
nazis, a las que no se hubiese podido llegar nunca si se hubiera tratado
sólo de extralimitaciones de individuos y no de un gran aparato que
hubiese trabajado con este objetivo sistemáticamente y con todos sus
componentes. El sistema (o sea, el sistema parcial de un Estado) tiene,
por tanto, que trabajar delictivamente como un todo («desvinculado
del Derecho») [rechtsgelöst] si la seguridad del resultado que funda-
menta una autoría mediata debe atribuirse a las instrucciones de los
hombres de atrás.
3. La fungibilidad del ejecutor inmediato
También la fungibilidad, esto es, la sustituibilidad de los que en el
actuar delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan el último
81
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
acto parcial que realiza el tipo, fue siempre para mí una característica
esencial del dominio de la organización. La ejecución de órdenes del
hombre de atrás –ésta era mi tesis– se asegura, en gran parte, precisa-
mente porque muchos ejecutores potenciales están disponibles, de
modo que la negativa u otro fallo de un individuo no puede impedir
la realización del tipo. También este criterio ha comenzado a ser criti-
cado en la discusión más reciente. Trato, en lo que sigue, las tres obje-
ciones más importantes.
RENZIKOWSKI me reconoce sin más una «posibilidad garantizada»
de producción del resultado en virtud de la intercambiabilidad del
que actúa inmediatamente. Pero me objeta que «hipotéticas acciones
de terceros», es decir, la posibilidad de recurrir a otros ejecutores, no
puede fundamentar un control del que actúa de hecho. Este argu-
mento es acertado si se estima como instrumento sólo al ejecutor en la
situación concreta. Pero ya he expuesto que una visión individualista
así, que reduce el suceso a una relación entre dos personas, no se
corresponde con la esencia del dominio de organización. El instru-
mento es la organización y, para su eficaz funcionamiento, la presencia
de muchos posibles ejecutores no es una hipótesis, sino una realidad
que asegura el resultado.
SCHROEDER ha formulado la otra objeción en el sentido de que
especialistas imprescindibles no son intercambiables como ejecutores,
pero, sin embargo, los hombres de atrás son autores mediatos. No
obstante, con ello se abandona el ámbito del dominio de la organi-
zación, que se ajusta al «automatismo» descrito y, por regla general,
también a una pluralidad de delitos que se desarrollan según el mismo
esquema. Cuando un servicio secreto tiene que reclutar un especialista,
ya que sólo él es el que está en condiciones de realizar un determinado
delito, no puede desarrollarse desde un principio el modo de obrar
específico de la organización. También un autor individual puede
contratar un hombre así. Por tanto, existe sólo una inducción mientras
no se ejerza una presión coactiva relevante conforme al § 35. Sin
embargo, con ello sólo se demuestra que no todos los delitos provocados
por una organización delictiva fundamentan eo ipso una autoría
mediata de los que ordenan.
Pero esto tampoco lo he sostenido nunca. Si –por escoger un ejemplo
práctico– una organización criminal, con base comercial y sin coacción
82
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
alguna, encarga pasaportes falsificados en un taller especializado en
ello, pero no perteneciente a la organización, esto no es entonces una
autoría mediata, sino una inducción a la falsificación de documentos.
Pero el significado de la fungibilidad del ejecutor para la autoría
mediata en el marco de los aparatos organizados de poder no resulta
relativizado por ello, sino subrayado.
Finalmente, se hace valer contra el criterio de fungibilidad que el
ejecutor inmediato pudiera perdonar la vida a la víctima y dejarla
escapar, de tal modo que entonces tendría el dominio exclusivo sobre
la realización del resultado y no podría hablarse de fungibilidad.
Sin embargo, en los asesinatos en masa en los campos de concen-
tración, que tuve presentes en primer término en el desarrollo del
dominio de organización, el individuo que obedece la orden apenas
habrá tenido alguna vez la posibilidad de impedir la muerte de las
víctimas mediante negativa o inactividad. En los soldados que vigilaban
el Muro, a los que HERZBERG también recurre como ejemplo, parece, a
primera vista, de otra manera. ¿No hubiera podido el soldado en la
frontera sencillamente errar el tiro o mirar para otro lado? Pero tampoco
es así, por regla general, en tales situaciones, ya que si un régimen
toma medidas de organización, que deben, en caso necesario, impedir
una «huida de la República» mediante el disparo a los fugitivos, esto
no puede suceder de manera que deje pasar a los que huyen con
permiso, sin trabas e inadvertidos.
Esto no sería una organización apta para funcionar. Más bien se
tiene que crear un sistema de vigilancia de puestos recíproca, como
existió también en la RDA. Si, entonces, y puesto que los disparos
finalmente dependieron «del actuar de pocos soldados», y a pesar de
ello alguna huida tuvo éxito por la inactividad saboteadora de los
soldados de frontera –quedaría por aclarar si un caso así ha ocurrido
alguna vez–, esto fue, desde la perspectiva de los que tienen el poder,
un fracaso de la organización, una «avería».
Pero un fallo así es en una organización delictiva mucho más
raro que en el empleo de un instrumento no culpable o que actúa por
error, en el que nadie pone en duda la existencia de una autoría
mediata por el hecho de que la tentativa pueda fracasar en el caso
particular. Sin embargo, una comparación de los asesinatos en masa
de los nazis con los casos de los soldados del Muro muestra que la
83
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
fungibilidad en las organizaciones puede estar configurada en distinta
medida, de modo que es recomendable no apoyar exclusivamente la
autoría mediata en este criterio. Quiero, por este motivo, completar
aún en otro punto las circunstancias que fundamentan el dominio.
4. La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del
ejecutor
Con los criterios del poder de mando, la desvinculación al
Derecho y la fungibilidad tampoco se han designado todavía
exhaustivamente –de modo distinto a como originalmente había
creído– las circunstancias sobre las que se apoya el dominio del hecho
[Tatherrschaft] de los hombres de atrás [Hintermänner].
Hay que añadir todavía factores que en sus consecuencias califico
como «disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada».
Este elemento se asemeja a los conceptos con los cuales SCHROEDER
y HEINRICH intentan explicar la autoría mediata en organizaciones
delictivas. SCHROEDER habla de una «disposición condicionada a
actuar» y HEINRICH de una «inclinación al hecho típica de la organi-
zación» por parte del ejecutor. También el Tribunal Supremo Federal
alemán menciona –acaso influido por SCHROEDER– entre los argumentos
para la autoría mediata de los hombres de atrás en organizaciones
delictivas «la disponibilidad incondicional del que actúa inmediata-
mente para realizar el tipo». Tales circunstancias no pueden funda-
mentar control alguno del que actúa inmediatamente porque incluso
por muy «dispuesto», «decidido» o «inclinado al hecho» que pueda
estar, esto no cambia en absoluto la libertad responsable de su actuar.
Distinto es, sin embargo, que se comprendan tales posturas como
elementos de la manera de obrar específica de una organización delic-
tiva. Entonces no sólo resultan decisivos para la aceptación de autoría
mediata, sino que constituyen, al fin y al cabo, junto a los tres factores
ya citados por mí, un aspecto del dominio de organización. Por qué
esto es así no lo han explicado más detalladamente ni los autores citados
ni el Tribunal Supremo Federal alemán. Por este motivo, se expondrá
brevemente en lo que sigue en qué sentido entiendo el criterio de la
«considerablemente elevada disponibilidad al hecho» como compo-
nente del dominio de organización.
Parto de que aquél que en un aparato organizado de poder desvin-
culado del Derecho lleva a cabo el último acto que realiza el tipo,
84
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
tiene una posición distinta a un autor individual que se tiene que
desenvolver por sí mismo. Aquél se halla sometido a numerosas
influencias específicas de la organización, que, a decir verdad, en modo
alguno excluyen su responsabilidad, pero lo hacen, sin embargo, «más
preparado para el hecho» que otros potenciales delincuentes y que,
vistas en conjunto, incrementan la probabilidad de éxito de una orden
y contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrás. Son
múltiples y, en parte, incluso muy distintas circunstancias, las que
desempeñan aquí un papel. La pertenencia a la organización suscita
ya como tal una tendencia a la adaptación. Se espera que los miembros
individuales se integren. Esto puede conducir a una participación
irreflexiva en acciones que nunca se le ocurrirían a un individuo no
integrado en una organización así.
Pero un fenómeno típico de la organización es también un empeño
excesivo en prestar servicio, sea por arribismo, sea por afán de noto-
riedad, por ofuscación ideológica o también a causa de impulsos
criminales sádicos o de otro tipo, a los que el miembro de una organi-
zación tal cree poder ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay una
participación de miembros también interiormente más bien contra-
rios como consecuencia de la resignada reflexión: «Si no lo hago yo, lo
hace de todas formas otro». Finalmente, se encuentran también
supuestos, que incluso no fundamentan un dominio de la coacción o
del error de los hombres de atrás, pero que se aproximan un poco más
a tales situaciones: el ejecutor dispuesto a lo que le manden teme, por
ejemplo, en caso de negativa, la pérdida de su puesto, el menosprecio
de sus colegas u otros perjuicios sociales; o cuenta, pese a que tiene
graves dudas sobre el carácter injusto de su actuación, con la impu-
nidad, ya que después de todo su conducta está ordenada «por los
de arriba».
Todos estos factores que aparecen mezclados de diversas formas,
que no excluyen la culpabilidad [Schuld] y responsabilidad
[Verantwortlichkeit] del que actúa inmediatamente, disminuyen también
su medida sólo un poco e incluso la elevan en algunas manifestaciones,
coinciden, sin embargo, en un punto: conducen a una disposición al
hecho de los miembros condicionada a la organización que, junto a
su intercambiabilidad para los hombres de atrás, es un elemento
esencial de la seguridad con la que pueden confiar en la ejecución de
sus órdenes».
85
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Delincuencia organizada y Derecho Penal del enemigo
Debemos estar prevenidos para evitar que ante el justificativo
ideológico de un combate a la delincuencia organizada o en la lucha contra
el terrorismo demos paso a la instauración de un Derecho Penal del
enemigo e inclusive de un Derecho procesal penal del enemigo49.
El ilustre profesor Luigi FERRAJOLI de la Universidad de Camerino,
nos recuerda «que el Derecho penal, aun cuando rodeado de límites y
garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace proble-
mática e incierta su legitimidad moral y política. La pena cualquiera
que sea la forma en la que se la justifique y circunscriba, es en efecto
una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y
puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo»50.
Con una propuesta calificada como minimalista y necesaria para
una convivencia social equilibrada, seguramente pensamos en la adver-
tencia del profesor de Munich, Claus ROXIN, de que el Estado de
Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal,
sino también del Derecho Penal. En expresiones del profesor ROXIN «el
ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios
adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de
imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciuda-
dano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria
o excesiva del `Estado Leviatán`. Como instrumentos de protección
que brinda el Estado vemos el principio de culpabilidad y el principio
de proporcionalidad, principios que pretenden impedir que dentro
del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad indivi-
dual o que se impongan sanciones desproporcionadas»51.
En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidación de un
discurso de la emergencia y la clara propuesta de un Derecho Penal del
enemigo, aunque se advierte que Derecho penal de la emergencia que
49
Cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, «Derecho Penal del enemigo y amparo de
libertad», en Derecho penal y Estado de Derecho, Paulo Cesar BUSATO / Alfredo
CHIRINO SÁNCHEZ / Víctor GÓMEZ MARTÍN / Fauzi HASSAN CHOUKR / Winfried
H ASSEMER / Z AMBRANO P ASQUEL, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2008,
pp. 223 y ss.
50
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid,
1997, p. 21.
51
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, trad. Diego-Manuel Luzón Peña y
otros, t. I, Civitas, Madrid, 1997, reimpresión 2003, p. 137.
86
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL
se traduce en una propuesta de Derecho penal máximo con un claro
recorte de garantías constitucionales y procesales, se ha venido repi-
tiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de
una de las publicaciones del profesor de la Universidad de Bonn,
Günther JAKOBS52, mismo que nos advierte que esta construcción de
un Derecho Penal del enemigo es la negación de un Derecho penal
del ciudadano.
La sociedad de la post modernidad ha ido creando la figura del
enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar desprovisto de las
garantías propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su com-
portamiento individual o como parte de una organización criminal
(nadie duda que vivimos la era de la tecno criminalidad y de la delin-
cuencia organizada trasnacional), abandona el Derecho de manera
irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. Su compor-
tamiento es de por sí un peligro sostenido y permanente con un perfil
patológico de perversión irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto
normal) al enemigo (sujeto anormal) se iría produciendo mediante la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente
se integrará a verdaderas organizaciones delictivas de cuya estructura
va a ser parte. Ante la dimensión de este perfil patológico de perversión
y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurídico especial, hoy
denominado como Derecho Penal del enemigo, pero que a lo largo de la
historia hemos visto como el Derecho de las medidas de seguridad
aplicables a los imputables peligrosos.
El profesor Raúl ZAFFARONI53, hace importantes apuntes sobre el
desarrollo del concepto de peligrosidad como argumento legitimante
de los Estados de policía anti modernos, y las posiciones extremas en
el nacionalsocialismo alemán más graves que las conocidas en el
fascismo, «basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comu-
nidad de sangre y suelo –sostenida por el mito de la raza– las leyes nazis se
proponían la defensa de la pureza racial frente a la contaminación de
filos genéticos inferiores. Por ello la pena no tenía contenido preventivo,
sino solo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado
52
J AKOBS , Günther / C ANCIO M ELIÁ , Manuel, Derecho Penal del enemigo,
Thomson- Civitas, Madrid, 2003.
53
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 320.
87
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL

ataque al pueblo alemán. Por ley de 1933 se penó el mero proyecto de El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan
algunos delitos; en 1935 se penaron por igual los atentados a jerarcas al propio Derecho Procesal penal, con la creación de institutos como
del partido que a los funcionarios; en 1936 se penaron las relaciones la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo
sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia
muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, tráfico de migrantes,
delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos políticos pornografía infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legi-
que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo esta- timación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro
blecido en 1934). En 1935 se eliminó el principio de legalidad con la potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia
consagración legal de la analogía en el artículo 2º del StGB –Código el aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos antici-
Penal alemán– por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto padamente que no va a disminuir la tasa de criminalidad no obstante la
declarado punible por la ley, o que conforme a la idea fundamental de una gigante maquinaria de demolición de garantías propias de un Estado
ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna de Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raíz de sucesos
ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley que conmovieron a la comunidad internacional como el atentado a la
en que se aplique mas ajustadamente a la idea fundamental». Esta es la Torres Gemelas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, o el
más depurada expresión de un Derecho Penal del enemigo a partir del perpetrado el 11 de marzo del 2004 en Madrid.
mito de la superioridad de la raza aria, con la que se pretendió legitimar
todo el perverso holocausto.
Italia también ha vivido lo que el profesor Luigi FERRAJOLI deno-
mina el subsistema penal de excepción nacido por una cultura de la
emergencia que seguramente se legitima por los embates del crimen
organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de para-
digma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y
una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad
penal diseñado en la Constitución y heredado de la tradición liberal.
Como dice el profesor citado, «no comprenderíamos, sin embargo, la
naturaleza de este fenómeno si no identificáramos sus raíces en la
legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional
que en estos mismo años han alterado tanto las fuentes de legiti-
mación política del Derecho penal como sus principios inspiradores.
La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso
antes de las transformaciones legislativas son responsables de una
involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en
la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas
sustancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de
la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de
métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía»54.

54
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 807.

88 89
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL
DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Para septiembre del 2009, se hicieron más recurrentes las quejas

provenientes de sectores ciudadanos y de la propia fiscalía, por una
mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva a que se
refiere el art. 77 n. 11 de la Constitución del 2008, y que con las reformas
al Código de Procedimiento Penal se prevén en el art. 160 reformado
como formas modales de las medidas cautelares personales, como la
prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo
ante la autoridad, en lugar de la prisión preventiva, sin respetar el
principio de proporcionalidad. Yo no voy a abdicar de lo que he sostenido
con respecto al principio de Derecho penal mínimo (o de mínima inter-
vención penal) preconizado por el Prof. Luigi FERRAJOLI) o con respecto
al principio de oportunidad55.

55
En el año 1986 (hace 23 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil,
un libro Temas de criminología, del cual soy autor, que contiene un estudio que
va desde La criminología liberal reformista a la criminología crítica, en el que
cuestionaba el abuso con la prisión preventiva, la conveniencia de su cadu-
cidad, las salidas alternativas al sistema penal, y reclamaba por la racionali-
dad de la prisión preventiva (pp. 73-108). Al igual que con el profesor Eugenio
Raúl ZAFFARONI, me unía una gran amistad personal con el Prof. Alessandro
BARATTA, padre de la criminología crítica que vino dos veces al Ecuador, una
por gestión directa de mi parte.
En el año 1988 (hace 21 años) se publicó por parte de Offset Graba en Guayaquil,
un libro Temas de Derecho Penal y criminología, de mi autoría en el que hago
referencia al Nuevo derecho penal y criminología crítica (p. 11), a un Nuevo
Derecho penal (a partir de la p. 29) siguiendo los lineamientos del Prof. Claus
ROXIN. En lo personal hago una defensa del Derecho Penal mínimo (a partir de
la p. 37) pues ya conocía el pensamiento del Prof. Luigi FERRAJOLI de la
Universidad de Camerino, a quien cito en mi libro. Me refiero a la Nueva
criminología (a partir de la p. 51), y me refiero al Abolicionismo (a partir de la
p. 59) reproduciendo la opinión de FERRAJOLI de abolir por lo menos la pena
de cárcel.
En 1996, Offset Graba de Guayaquil, publica otro libro de mi autoría, Temas
de ciencias penales, en que me refiero al modelo acusatorio oral, al principio de

92 93
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Pero utilizar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva
para poner en libertad a un sujeto que se encontraba detenido con
más de 100 kilos de cocaína, en el momento en que se lo llama a juicio,
con el argumento de que con las reformas al CPP, es válido disponer
otras medidas cautelares, pues el art. 159 reformado dice: «En todas
las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adopta-
rán siempre de manera excepcional y restrictiva…», y que el art. 232
del mismo CPP –que se refiere al auto de llamamiento a juicio– dice:
«3.La aplicación de medidas cautelares no dictadas hasta el momento,
o la ratificación, revocación, modificación o sustitución de las medidas
cautelares dispuestas con antelación», CONSTITUYE SIN DUDA UN
USO IRRACIONAL DEL DERECHO.
Veamos los siguientes aspectos:
La prisión preventiva –que llega a convertirse en una forma de
pena anticipada aunque no sea esa su finalidad–, no debe ser mani-
fiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y
de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal
que produce como principales efectos los desintegradores de la perso-
nalidad, como la despersonalización, prisonización, etiquetamiento,
etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas
y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión
preventiva56.
Doctrinariamente encontramos la necesidad de la utilización de la
prisión preventiva como medida de aseguramiento personal en los
siguientes argumentos:
Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encon-
trarse en planteamientos como: 1. Su excepcionalidad, de manera que
la libertad se siga respetando como principio. 2. Su fundamento única-
mente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o
oportunidad, a un uso racional de la prisión preventiva, insisto en la caducidad
del auto de prisión preventiva, y la necesidad de su aplicación en función de
la gravedad del delito imputado, etc. (pp. 79-107). En el anteproyecto de código
penal de mi autoría, además de su vertiente finalista, tiene aspectos relacio-
nados con las alternativas a la privación de la libertad que yo venía estu-
diando y compartiendo. (cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Práctica Penal, tomo
V, Edino, Guayaquil, 1995, pp. 152-248).
56
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Práctica Procesal Penal, Edilex, 2009,
pp. 127 y ss.
94
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad. 3. Evitar que la prisión
preventiva produzca un mayor daño que la amenaza de la pena por
respeto al principio de proporcionalidad. 4. La subsidiariedad, vale
decir que se evite en lo posible el encarcelamiento. 5. Su limitación
temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar
una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión
y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo.
Otras razones para negar la petición de prisión preventiva
a) Si la medida cautelar o de aseguramiento HA SIDO SOLICI-
TADA, sin que hubiesen indicios que legitimen tal medida de asegu-
ramiento personal (art. 167.1 del CPP reformado el 24 de marzo del
2009). b) Como se ha manifestado precedentemente el encarcelamiento
preventivo significa una limitación a una garantía constitucional como
es el Derecho a la libertad, a la que se debe recurrir en condiciones de
excepción y tanto en cuanto fuese necesaria, como cuando se presenta el
peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad.
Aun en estos casos se pretende evitar que la medida de coerción
procesal sea más gravosa para el imputado que la propia pena ame-
nazada o la que se espera en caso de condena, respetando así lo que
se conoce como el principio de proporcionalidad.
Otra propuesta alternativa es la de recurrir a otros medios menos
severos que al mismo tiempo que permitan resguardar eficientemente
los fines del procedimiento, eviten el encarcelamiento, cumpliendo
así con el principio de subsidiariedad.
Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por
otra medida cautelar
En un caso como el comentado de un sujeto con más de 100 kilos
de cocaína, la puesta en libertad para permitirle que vaya regular-
mente al juzgado a firmar un registro, y a limitar su salida del país
constituye un riesgo cierto y razonable de fuga, cuyo responsable es el
juez de garantías penales. Los jueces de garantías penales deben
hacer un uso racional del Derecho, traducido en la facultad de utilizar
una medida menos gravosa como es la prisión preventiva, PERO
JAMÁS EN DELITOS GRAVES como tráfico de drogas, violación, asesi-
nato, tráfico de migrantes, pornografía infantil, prostitución de niños
y adolescentes, delitos contra la propiedad (robos, secuestro express)
95
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
agravados, sicariato – para mencionar los más graves– pues, el art.
159 dice en la totalidad de su párrafo segundo: «En todas las etapas
del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre
de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los casos que la
utilización de otras medidas de carácter personal alternativas no fueren
suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia»
(vale decir, para evitar que se fugue).
Agreguemos a lo expresado que en la Constitución de Montecristi
del 2008, se señalan dos razones (que son de política criminal), para
disponer la medida de aseguramiento personal, en el art. 77 n. 1 que
dice: «La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando
sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para
asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de
jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formali-
dades establecidas con la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en
cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de
juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá
ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva…».
Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución
del 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale
decir su utilización de última o de extrema ratio, son: 1. Garantizar la
comparecencia en el proceso, misma que estaría garantizada si ya
está privado de la libertad en un caso grave. 2. Asegurar el cumpli-
miento de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido.
El art. 167 del Código de Procedimiento Penal, reformado el 24
de marzo del 2009, incorpora dos requisitos como presupuestos de
procedencia para legitimar la utilización de la prisión preventiva como
recurso de última o de extrema ratio, que tienen su cimiento en los
fundamentos de política criminal mencionados en el art. 77 n. 1, pues
dice la norma procesal penal: «4. Indicios suficientes de que es nece-
sario privar de la libertad al procesado para asegurar su compare-
cencia al juicio; y, 5. Indicios suficientes de que las medidas no priva-
tivas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del
procesado al juicio».
Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso (por
ej. En caso de narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.),
beneficiando al detenido con un sustitutivo en virtud del art. 232 n. 3, que
96
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
significa ponerlo en libertad, el juez tiene que responder si no compa-
rece a la audiencia del juicio el presunto delincuente. Si ya está llamado
a juicio lo más lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga, si
consigue que se lo ponga en libertad!
En un caso como el que se analiza hay un ejercicio doloso y abu-
sivo del cargo por parte del juez de garantías penales, en perjuicio de
la causa pública, incumpliendo el juez con la obligación de prestar el
auxilio que la causa pública demanda y que es inherente al ejercicio
del cargo. No se trata de echarle la culpa al Código de Procedimiento
Penal, a la Constitución del 2008, o a las reformas al CPP del 24 de
marzo del 2009, pues como dice un destacado jurista argentino Julio
Bernardo JOSÉ MAIER, autor del Anteproyecto de Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica57, el mejor Código del mundo fracasa si no
tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el primer filtro
de selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos jueces.
En guarda del respeto a un Derecho penal mínimo y a un concepto
justo de lo que debe ser la mínima intervención penal, dejamos constancia
de que el Derecho penal mínimo o el principio de oportunidad o un uso
racional del Derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva
como último recurso (art. 77 numeral 11 de la Constitución del 2008),
se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante
de drogas o a un violador o asesino, etc., a pretexto de las garantías
constitucionales y procesales. El Derecho penal mínimo busca la utili-
zación de la cárcel como recurso extremo, vale decir en los casos más
graves.
Lo que es para el primer mundo –incluyendo España– el flagelo
del terrorismo, es para nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones
de la delincuencia organizada trasnacional o trasfronteriza. Cuando
defendemos un Derecho penal de última o de extrema ratio no estamos
legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que pretendemos
es llegar a la contracción al máximo del Derecho penal, para que el sistema
penal funcione realmente sancionando los delitos más graves, de la
manera más pronta, y con la intensidad que reclama una sociedad
azotada por la delincuencia de mayor costo social, y de mayor conte-
nido violento.
57
Se puede revisar el documento en nuestra página web, en
www.alfonsozambrano.com en el link DOCTRINA PENAL.
97
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
El sistema penal debe reaccionar no frente a los delitos de bagatela
o de menor cuantía, sino frente a los casos más graves. Ese si es un uso
racional del Derecho, y allí no caben por razones de política criminal
aplicar criterios de excarcelación a pretexto de defender un sistema
de garantías constitucionales. Es cierto que existe el principio pro
libertatis pero frente a éste existe el principio pro ciudadano o pro homine
(art. 427 de la Constitución vigente). Si existe un conflicto de intereses
o principios, se debe acudir a un buen uso de la ponderación del Prof.
Robert ALEXY de la Universidad de Kiel, que tiene su fundamento en
el principio de la proporcionalidad, pues si en un proceso penal un juez
de garantías debe o no aplicar los sustitutivos de la prisión preventiva,
debe ponderar el principio que garantiza el Derecho a la libertad frente al
principio pro homine, que exige un actuar frente a la criminalidad de
mayor costo social. Si esto no se cumple, se incurre en un uso irracional
y abusivo del Derecho.
Recordemos lo dicho por nosotros en otro momento58, el delito de
prevaricato, en cualquiera de las modalidades típicas previstas en el
art. 277 del Código Penal, es estructuralmente doloso. En el numeral
1 se reputan como prevaricadores, «Los jueces de Derecho o árbitros
juris que, por interés personal, por afecto desafecto a alguna persona
o corporación o en perjuicio de la causa pública, o de un particular,
fallaren contra ley expresa o procedieren penalmente contra alguno,
conociendo que no lo merece».
En el numeral 3 se reputan prevaricadores a «Los jueces y árbitros
que en la sustanciación de las causas procedieren maliciosamente
contra leyes expresas, haciendo lo que prohíben o dejando de hacer lo
que mandan». Y, en el numeral 4 se prevé como hipótesis típica de
prevaricato, el caso de «Los empleados públicos de cualquier clase
que ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administra-
tiva, por interés personal, afecto desafecto a alguna persona o corpo-
ración, nieguen, rehúsen o retarden la administración de justicia, o la
protección u otro remedio que legalmente se les pida o que la causa
pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o
advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo
interesado, rehúsen o retarden prestar la cooperación o auxilio que
dependan de sus facultades para la administración de justicia, o cual-
quiera necesidad del servicio público».
58
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Práctica Procesal Penal, op. cit., pp. 53 y ss.
98
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Este tipo de delito al que se denomina doctrinariamente como
PREVARICACION JUDICIAL, se refiere a comportamientos ilícitos
del Juez o Magistrado respecto a determinadas funciones que le son
propias. Sujeto activo sólo puede ser el Juez unipersonal o los Jueces
pluripersonales como los que conforman un Tribunal, «siempre que
pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título personal en
calidad de autor o coautor, el acto constitutivo de los mismos. Por
Juez o Magistrado debe entenderse aquella persona que ejercita la
actividad jurisdiccional»59.
En la primera hipótesis de nuestro Código Penal y como elementos
del Tipo Objetivo se exige una acción, la de dictar una sentencia o
resolución injusta, el concepto de injusticia es un elemento objetivo. Se
demanda la presencia de un elemento normativo del tipo que es el
fallar en contra de ley expresa o proceder penalmente en contra de
una persona conociendo que no lo merece. La injusticia se constituye
por toda interpretación que sea injustificable en el plano teórico. Se sostiene
que el Juez debe estar vinculado a la ley y también al Derecho, está sin
duda vinculado a la realidad de los hechos a los que la ley tiene que
ser aplicada. Si un Juez deja de valorar unos hechos o da como probados
unos hechos en contra de toda lógica científica puede cometer igualmente
prevaricación.
Como elemento del Tipo Subjetivo se requiere un actuar doloso,
vale decir, con el querer de un resultado típico, lo que es desarrollado
doctrinariamente con el concepto de actuar a sabiendas; como bien
dice el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla,
Francisco MUÑOZ CONDE, «la mayoría de las veces el problema que se
plantea en la prevaricación judicial dolosa no es tanto el de la prueba
del tipo objetivo (injusticia de la resolución), como el de la del elemento
a sabiendas» (ob.cit. p. 923). En el numeral 3 del art. 277 se destaca
proceder maliciosamente contra leyes expresas, con lo cual se hace refe-
rencia a un comportamiento estructuralmente doloso, pues la malicia
es sinónimo del dolo que se compone de un elemento intelectual o de
representación y de un elemento voluntario o intencional de querer la
concreción del tipo, pues el sujeto activo se representa el delito como
posible y dirige su actividad para conseguir ese resultado.
59
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 15ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 921.
99
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
El tipo subjetivo de la prevaricación dolosa, no queda desvirtuado
por las convicciones particulares, morales o no, altruistas, patrióticas
o partidistas del Juez que dicta la resolución objetivamente injusta,
sino por la ignorancia o el error jurídico burdo. En el numeral 4 del
art. 277 se amplía el espectro punitivo, para los casos de denegación
de justicia y de retardo malicioso, que solo son punibles bajo la
forma modal de comisión dolosa. Vale aclarar, que en legislaciones
modernas como la española con el Código Penal de 1995, a diferencia
del nuestro, se penaliza incluso la prevaricación imprudente, cuando
el juez por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara
sentencia o resolución manifiestamente injusta (cf. art. 447 Código
Penal español). Si el juez está consciente de la injusticia aparece la
prevaricación dolosa, que en el caso de Ecuador es la única que está
tipificada como delito.
En este caso el legítimo interesado es el Ministerio Público a nombre
de un conglomerado social. Y agrego, si ese sujeto que estando preso
por tráfico de más de 100 kilos de cocaína, recupera la libertad por la
decisión abusiva del juez, y no comparece al proceso para la audiencia
del juicio, de quien es la responsabilidad? Sin duda, del juez de
garantías penales que habría adecuado su conducta en la hipótesis
típica del prevaricato, en razón del análisis precedente. Para incurrir
en delito de prevaricato, es suficiente el actuar con dolo eventual, no
se requiere ni dolo directo o dolo de primer grado, ni un actuar con dolo
indirecto, o de consecuencias de necesarias60.
El dolo eventual
Llamado por WELZEL condicionado, es el conocer los elementos
objetivos del tipo y aceptar –como forma de querer– la realización del
tipo que se le presenta al autor como probable o como posible. En
criterio de JESCHECK, el dolo eventual significa que el autor considera
seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma
con ella. Aparecen como elementos de esta clase de dolo, en forma
negativa que no se persigue el resultado ni es segura la producción,
abandonándose el agente al curso de las cosas. Hay la conciencia de
un peligro concreto de realización del tipo y que el sujeto aprecie como
60
Cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal, 3ª ed., Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, pp. 85 y ss.
100
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
elevada la eventualidad de realización. Se da la representación de la
seriedad del peligro y finalmente la conformidad con que se realice,
porque el autor carga con el resultado representado que le es indife-
rente, lo que le interesa es obtener el resultado propuesto en unos
casos; y en otros, la producción de ese resultado seriamente represen-
tado no lo detiene al autor ni hace nada por evitarlo, ni confía en su
propia capacidad o conocimientos, asumiendo una actitud indiferente.
Para el profesor JESCHECK, el agente «para alcanzar el objetivo
perseguido por la acción, decide aceptar la realización del tipo y
cargar con el estado de incertidumbre existente en el momento de la
acción». En el dolo eventual aparece como querido también lo que el
autor toma a su cargo, partiendo del supuesto de la representación
incluso como posible (Cf. MEZGER, Derecho Penal, pp. 230 y 231). Si
falta la representación del resultado a lo menos como posible no
habrá jamás un actuar doloso, no basta que «hubiera debido pensar
en ella» porque la falta de previsión o de representación del resultado
posible o la falta de previsión de lo que es normalmente previsible, es
propio de la culpa sin representación o culpa inconsciente (infra), no
del dolo eventual.
El mayor problema que se presenta para delimitar el dolo eventual
y escindirlo de la culpa consciente o con representación, –en que el
autor se representa el resultado como posible o como probable, pero
no lo quiere y confía en su no producción asumiendo temerariamente
el riesgo– es poder contestar ¿cuándo el autor quiere un resultado
que se ha representado como posible o probable y consecuentemente
obra con dolo eventual?
Se pretenden dar soluciones dogmáticas distintas, de las que
podemos mencionar:
a) De acuerdo con la teoría del asentimiento, lo representado
como posible es querido si el autor ha consentido en su
producción, pero se presenta la dificultad de aceptar que se
puede consentir en algo no deseado.
b) En la teoría de la representación, se resuelve el planteamiento
acudiendo a la probabilidad de la realización. Se pueden
diferenciar la posibilidad de la probabilidad, en que ésta
implica un alto grado de posibilidad, de manera que si se repre-
senta como probable el resultado se debe concluir que «quiere»
101
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
tal concreción. Pero esta teoría nos conduce a otros problemas:
1. Bien pueden llegar a fundirse el dolo eventual con el de
consecuencias necesarias si se admite el «alto riesgo de
producción». 2. No siempre lo probable es querido, porque
cuando un médico opera con la finalidad de salvar una vida
puede representarse el riesgo de la muerte como probable sin
que por ello pueda válidamente concluirse que quiere la
muerte del paciente. 3. Determinar la probabilidad en base a
la representación, está supeditada a las condiciones de
quien formula el juicio de probabilidad, pues a todas las
personas no nos parece igual la probabilidad de un determi-
nado resultado.
c) La teoría mixta que se atribuye a MEZGER se fundamenta tanto
en la teoría positiva del consentimiento (de la voluntad) y de
la probabilidad (de la representación) dando soluciones
alternativas, de manera que si el autor piensa el resultado
posible como dependiente de su voluntad, en tal supuesto sólo
puede decirse que lo ha querido si ha consentido en él. Y si el
autor piensa el posible resultado como independiente de su
voluntad, en tal supuesto lo ha querido en tanto lo considera
probable, es decir en tanto cuente con la posibilidad de que el
resultado se produzca.
d) De acuerdo con la teoría llamada positiva del conocimiento
de FRANK, que es seguida incluso por WELZEL, se debe suponer
la voluntad incondicional del hecho (actuar con dolo even-
tual), si para la formación de voluntad del autor resultó indi-
ferente que se representara la consecuencia o el resultado como
posible o como probable, porque el autor se dijo «sea así o de
otro modo, llegue a ser así o de otro modo lo mismo actúo».
A cuanto se ha dicho debe agregarse que Armin KAUFMANN juzga
que hay dolo eventual, cuando el autor se ha representado como
posible la realización del tipo –en este caso la posibilidad de fuga– pero
no ha hecho nada por evitarla. (Cf. Enrique BACIGALUPO).
Hemos convenido en la necesidad de separar el dolo eventual de
la culpa consciente tomando diversos aspectos, de los que resumimos:
que el autor en el actuar con dolo eventual no persigue con seguridad
un resultado. Ese resultado debe haberse representado sea como posible
102
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
o como probable, por ende haber conciencia del peligro de que se
concrete o realice el tipo. El autor muestra su conformidad y carga
con el resultado para el evento de que se realice o no, porque el fin
propuesto es más importante.
Es decir, que si para un juez de garantías penales le es indiferente
si el sujeto comparece o no a la audiencia de juicio –en un caso como
el de drogas– y el sujeto se fuga, la responsabilidad por el resultado la
asume el juez que mal utilizó una garantía en un caso de delito grave,
en el que lo más racional es presumir que una vez que lo ponga libre
no va a comparecer a la audiencia del juicio, por el riesgo cierto de
una condena. El abuso con la garantía y un uso abusivo del Derecho son
objetivamente constitutivos del delito de prevaricato.
Hay que recordar a los jueces de garantías penales lo que dice el
art. 167 del CPP reformado, con los numerales 4 y 5 de las reformas,
como presupuestos de procedencia para dictar o no la prisión preven-
tiva, y agrego de mi propia cosecha, para revocarla o sustituirla:
«4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al
procesado para asegurar su comparecencia al juicio.
5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad
son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al
juicio».
Ergo: si en un caso de 100 kilos de cocaína, o en otros delitos
igualmente graves, no es razonable y prudencial mantener la
prisión preventiva, cuando será razonable!
En mi opinión, bastaría que el sujeto beneficiado con la medida
de libertad en el caso por 100 kilos de cocaína o en otros igualmente
graves, no hubiese comparecido a los señalamientos, para que se
ordene la prisión preventiva del remiso o rebelde, y que se proceda
penalmente en contra del juez de garantías penales bajo la imputación
de prevaricato. No pretendemos que el juez de garantías penales
incumpla su rol, pero no puede hacer un uso irracional del Derecho.
Un traficante de drogas que convence al juez para que lo ponga
libre, sería tonto o ingenuo si se presenta a la audiencia de juicio para
ser condenado. Un uso racional del Derecho implica la no puesta en
libertad, para que el sujeto presunto delincuente se encuentre a disposición
de la judicatura para la audiencia de juicio, y luego para el cumplimiento de
103
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
la pena, lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso como el de
drogas, de asesinato, de violación, etc. Nosotros afirmamos la necesidad
de mantener la prisión preventiva en los casos de delitos graves, como el
relacionado con el tema de las drogas ilegales y otros. En lo personal
podemos ser abolicionistas, o sugerir que la única respuesta racional
al tráfico de drogas ilegales es su legalización61, pero otra cosa es
nuestra posición frente al crimen organizado y la delincuencia
organizada trasnacional, –como el tráfico de drogas–, por lo que no
estamos de acuerdo con algunos jueces que a pretexto de garantías
incurren en un ejercicio abusivo de la función, y en un uso irracional
del Derecho.
Las propuesta no es la de eliminar los beneficios de excarcelación,
sino la de eliminar un ejercicio abusivo del Derecho.
En opinión del Catedrático de Derecho Procesal Penal español,
D. Luis GIMENO SENDRA –que es además Magistrado del Tribunal Cons-
titucional de España–: «De conformidad con nuestra Constitución,
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la doctrina de los
órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación (Tribunal
Constitucional y Europeo de Derechos Humanos) puede entenderse
por prisión provisional la situación nacida de una resolución jurisdic-
cional de carácter provisional y duración limitada por la que se
restringe el Derecho a la libertad de un imputado por un delito de
especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente
para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la cele-
bración del juicio oral»62.
El Profesor GIMENO SENDRA, –para muchos el más importante
procesalista penal español de la hora presente– destaca como notas
esenciales de esta medida de excepción: 1. La jurisdiccionalidad porque
restringe un derecho fundamental como es el Derecho a la libertad. De
aquí surge la necesidad de que tenga un precedente constitucional
que es la jurisdiccionalidad de la medida. 2. Tiene que ser dictada por
61
Cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Cárcel y drogas. De la represión a la legalización,
Edino, Guayaquil, 1994, 161 pp.
62
GIMENO SENDRA, Vicente, La prisión provisional y Derecho a la libertad. Publicado
en PRISION PROVISIONAL, DETENCION PREVENTIVA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES. Ediciones de Universidad de Castilla - La Mancha,
Cuenca, 1997, p. 141.
104
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
un órgano jurisdiccional penal competente que es un juez penal. 3. Tiene
que dictarla el juez penal que señala la Constitución o predeterminado
por la ley. Esto implica que ese juez que señala la Constitución debe
ser un juez imparcial. Para el caso de España se exige igual que en
Ecuador que sea dictada luego de una audiencia oral, en que las partes
debatan sus pretensiones.
Como se trata de una medida cautelar que afecta un derecho funda-
mental como es el Derecho a la libertad, en palabras de GIMENO SENDRA,
«La incidencia de esta medida sobre el referido derecho fundamental
conlleva importantes consecuencias doctrinales y prácticas, como son
la aplicación de un lado, de la doctrina constitucional sobre la propor-
cionalidad y el otorgamiento de otro, a este derecho fundamental de
una especial protección jurisdiccional»63.
Con respecto al principio de proporcionalidad destaca el magistrado
español GIMENO SENDRA, que puede extraerse de la legalidad, recor-
dando que el art. 8.2º. del CEDH (Comité Europeo de Derechos
Humanos), requiere que toda injerencia de la autoridad pública en la
esfera privada ha de estar «prevista por la ley», es decir que el orde-
namiento jurídico expresamente la prevea, incluso se refiere a los
tasados motivos que justifican el sacrificio de ese derecho fundamental.
Algunos países en Europa se refieren a un listado de delitos en los que
se puede dictar la medida, en tanto que la LECRIM (Ley de Enjuicia-
miento Criminal) de España se refiere al cuantum de gravamen de la
imputación (art. 503.2). Incluso se descarta la utilización de la medida
para evitar la destrucción de la prueba. Otro aspecto importante es el de
la necesidad de la medida de aseguramiento, de manera que objetiva-
mente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitu-
cionales que la legitiman, «debiendo adoptar en cualquier otro caso,
la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.
La aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional
en un sistema democrático, entraña el cumplimiento de dos exi-
gencias constitucionales, cuales son de un lado, su excepcionalidad con-
forme a la cual, a diferencia del proceso inquisitivo, en una sociedad
democrática la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general,
sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando se cumplan escru-
63
GUIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., p. 143.
105
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
pulosamente los fines que la justifiquen (SSTC 41/1982, 32, 34 y 40/
1987, 13/1994 y 1289/1995, y, de otro es indispensable también para
la adopción de la medida la existencia de una imputación grave que
haga racionalmente presumir el peligro de fuga.
El cumplimiento del sub principio de necesidad exige la justificación
objetiva de la prisión provisional, pues, al ocasionar el sacrificio de un
Derecho tan preciado como lo es el de la libertad, deviene ineludible
la obligación judicial de examinar, no solo la concurrencia de los presu-
puestos materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra
alternativa menos gravosa para el Derecho a la libertad, que asegurando
el cumplimiento de los fines de la prisión provisional, ello, no obstante
no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental»64.
El ilustre catedrático español GIMENO S ENDRA, enfatiza en el
examen que debe cumplir el juez penal incluso de oficio sobre la nece-
sidad de mantener la vigencia de la prisión provisional, pues dice que
como medida cautelar está sometida a la cláusula rebus sic stantibus,
que impone el examen o vigilancia «de oficio» del cumplimiento perma-
nente de los presupuestos materiales que la justifican.
Como consecuencia lógica del principio material de necesidad
surge la obligación formal del juez «consistente en efectuar una especial
motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad
en la que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los contradic-
torios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la
necesidad de la medida y ello, no sólo para que el imputado pueda
conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho funda-
mental, sino también para que pueda ejercitar con eficacia los recursos
devolutivos contra aquello resolución en los que el Tribunal ad quem
podrá comprobar o no la justificación del acto», como señala el Cate-
drático GIMENO SENDRA65.
La situación no está libre de discusiones en España, aunque su
Constitución a diferencia de la nuestra no estableció un límite para la
caducidad de la prisión preventiva, reconoce el Derecho de todo ciuda-
dano de no ser privado ilegalmente de la libertad, de tener un tiempo
máximo de duración de setenta y dos horas para la detención preventiva
64
Cf. GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., pp. 145-146.
65
Cf. GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., p. 146.
106
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
(que es con fines de investigación), y en cuanto a la prisión provisional
(similar a nuestra prisión preventiva), la ley –no la Constitución– debe
determinar su plazo máximo de duración.
Con esta fórmula se deriva a una ley subalterna la determinación
de los plazos de caducidad, que cuando se trata de delitos como los
de terrorismo, tienen en verdad un régimen procesal de excepción
(Derecho procesal penal del enemigo), con incomunicación que puede
variar en plazos, y hasta de impedimento para consultar a su abogado
defensor de confianza, no tener acceso a comunicación mediante
telefonía celular o móvil, y ser distraído de sus jueces naturales para
ser juzgado por la Audiencia Nacional, y en materia de beneficios de
excarcelación estos se encuentran limitados cuando se trata de delitos
graves como los de terrorismo. En La Universidad Católica de Santiago
de Guayaquil, tuvimos la oportunidad de compartir experiencias
docentes y académicas, durante los días 22-23-24-25 de septiembre
del 2009 con los profesores españoles: Agustín PÉREZ-CRUZ y Julio
FERREIRO (Universidad de Coruña), Arturo ALVAREZ (Universidad de
Cádiz), y Nicolás RODRÍGUEZ (Universidad de Salamanca), quienes
hicieron diferentes aproximaciones al sistema procesal penal español,
y coincidieron en la necesidad de este tratamiento procesal penal de
excepción, cuando se trata de la delincuencia organizada nacional o
trasnacional, o con dimensión transfronteriza. Este es precisamente el
caso del terrorismo de la ETA en España.
Reacción de Aministía Internacional en informe
España debe poner fin a la práctica de la detención en régimen
de incomunicación, que viola los derechos de las personas privadas
de su libertad, manifestó Amnistía Internacional en un informe publi-
cado el 15 de septiembre.
«Es inadmisible que en la España actual una persona detenida
por cualquier razón desaparezca durante días, como tragada por un
agujero negro –declaró Nicola DUCKWORTH, directora del Programa
para Europa y Asia Central de Amnistía Internacional–. Esta falta de
transparencia puede utilizarse para ocultar violaciones de derechos
humanos.»
En el informe España: Salir de las sombras. Es hora de poner fin a la
detención en régimen de incomunicación, Amnistía Internacional ilustra
cómo España mantiene uno de los regímenes de detención más estrictos
107
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de Europa, con el que incumple las obligaciones que ha contraído en
virtud del Derecho internacional de los derechos humanos.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España permite mantener
a una persona recluida en régimen de incomunicación hasta 5 días en
todos los casos y hasta 13 si es sospechosa de delitos de terrorismo.
Este periodo de 13 días se compone de una fase de hasta 5 días de
incomunicación bajo custodia policial, que puede prorrogarse otros
cinco días de incomunicación en prisión provisional. Además, en
cualquier momento de la instrucción el juez puede imponer tres días
más de detención en régimen de incomunicación.
«Durante su detención en régimen de incomunicación, la persona
no puede hablar con un abogado ni con un médico de su elección
–añadió Nicola DUCKWORTH–. Su familia vive con la angustia de no
saber lo que le ha ocurrido, y muchas personas detenidas en régimen
de incomunicación afirman haber sido sometidas a tortura o malos
tratos, aunque raras veces se investigan tales denuncias».
«La detención en régimen de incomunicación niega a la persona
sometida a ella el Derecho a un juicio justo. Tal régimen puede cons-
tituir en sí mismo trato cruel, inhumano o degradante. No se ajusta a
las normas internacionales de derechos humanos».
Diversas organizaciones internacionales han expresado reitera-
damente su preocupación por el riesgo de tortura y otros malos tratos
que entraña la detención en régimen de incomunicación. Tal fue lo
ocurrido en el caso de Mohamed Mrabet Farsi, detenido por cargos
de terrorismo el 10 de enero de 2006 en su casa, cerca de la ciudad
de Barcelona. Durante su detención en régimen de incomunicación
no pudo llamar a su abogado. Según ha contado a Amnistía Inter-
nacional, fue torturado y maltratado, pero tanto el médico que lo
examinó como el juez de instrucción hicieron caso omiso de sus
quejas.
El gobierno español ha justificado el uso de la detención en
régimen de incomunicación aduciendo razones de seguridad nacional
y pública.
«La detención en régimen de incomunicación deber relegarse al
pasado –señaló Nicola DUCKWORTH–. Ningún otro país de la Unión
Europea conserva un régimen de detención con restricciones tan
severas de los derechos de la persona detenida».
108
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Amnistía Internacional ha instado a las autoridades españolas a:
– Abolir la legislación que hace posible la detención en régimen
de incomunicación.
– Permitir a toda persona detenida hablar con un abogado confi-
dencialmente y sin que se hallen presentes agentes de policía.
– Permitir a toda persona detenida contar con un abogado de
su elección, que esté presente durante su interrogatorio.
– Permitir que toda persona detenida sea examinada por un
médico de su elección.
– Permitir a toda persona detenida comunicar a su familia su
detención y el lugar donde se encuentra.
– Hacer obligatorio en todos los casos el uso de sistemas de
grabación de vídeo y audio en los lugares donde pueda haber
detenidos, excepto si con ello se puede violar su Derecho a
consultar en privado con su abogado o su médico.
– Realizar con prontitud investigaciones exhaustivas e impar-
ciales sobre todas las denuncias de tortura y otros malos tratos
formuladas por personas detenidas
Recordemos que el Derecho a ser juzgado en un tiempo prudencial
o razonable o a ser puesto en libertad, lo determina el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN.UU. en el art. 9 n. 366.
66
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 9.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de
las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada
contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razo-
nable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado
en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la breve-
109
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
La Constitución española de 27 de diciembre de 1978, que en su
art. 1 proclama a España como Estado social y democrático de Derecho,
en el art. 17 expresa que: «1. Toda persona tiene Derecho a la libertad
y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino
con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en
la forma previstos en la ley». En el numeral 2 se consigna que: «La
detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al es-
clarecimiento de los hechos, y, en todo caso en el plazo máximo de
setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial». En el numeral 3, se prevé: «Toda
persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo
que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención,
no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de
abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los
términos que la ley establezca. Y en el numeral 4, se señala: «La ley
regulará un procedimiento se habeas corpus para producir la inmediata
puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente.
Así mismo por ley se determinará el plazo máximo de duración de la
prisión provisional».
Al igual que en el contexto europeo y la aplicación del PIDCP, la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de 1969, consagra el Derecho a ser juzgado en un tiempo razonable o
a ser puesto en libertad, en el art. 7 n. 567.
dad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.
67
CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ( Pacto de San José)
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales
110
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
El Ecuador ha suscrito tanto el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, como la Convención Americana de Derechos o Pacto
de San José de Costa Rica, que han sido citados de manera exhaustiva
en cuanto al respeto al Derecho a la libertad, mismos que son
vinculantes para el Estado ecuatoriano.
Personalmente estamos convencidos de que nuestro sistema de
garantías constitucionales y procesales, incluyendo las de excarcelación,
responde mejor a un concepto de Derecho internacional de los derechos
humanos y a una propuesta de Derecho penal humanitario. Lamen-
tablemente el mal uso de las propuestas de Derecho penal mínimo y su
predicado de última o de extrema ratio a pretexto del carácter restrictivo
de las medidas de aseguramiento personal como es la prisión preven-
tiva; y, la utilización prioritariamente de los sustitutivos de la prisión
preventiva en los casos de delitos graves, que debieran ser no
excarcelables, ha degenerado en un uso perverso, irracional y abusivo
del Derecho, a pretexto de la defensa del Derecho a la libertad.
El plazo para la caducidad de la prisión preventiva
En el anteproyecto de Código de Procedimiento Penal que se había
inicialmente elaborado por la CLD de Quito68 (año 1997), se había
y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona
que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de
tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.
68
La Comisión redactora de la CLD de Quito (Corporación Latinoamericana
para el Desarrollo) la conformábamos: Walter GUERRERO VIVANCO, ex Presi-
dente de la Corte Suprema y profesor de Derecho Procesal Penal de la Univer-
sidad Central de Quito, Edmundo DURÁN DÍAZ, ex Fiscal General y profesor
de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil,
y Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, profesor de Derecho Procesal penal de la
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
111
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
previsto como plazo para la caducidad de la prisión preventiva, el de
dos años en tratándose de los delitos más graves (penados con reclu-
sión) y de un año para los menos graves (penados con prisión correc-
cional), debiendo revisar el documento para establecer de acuerdo
con lo previsto en el art. 24 n. 8 de la Constitución de 1998, los plazos
de seis meses en los delitos menores y de un año en los de mayor
penalización. Este plazo se mantiene igualmente en la Constitución
del 2008, en el art. 77 n. 9. Con el establecimiento de un plazo deter-
minado, lo que se pretendía era dar cumplimiento en forma expresa
al plazo razonable y prudencial a que se refiere tanto el art. 7 n. 5 del
Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Dere-
chos Humanos, y el art. 9 n. 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de NN.UU. de los cuales es signatario el Ecuador.
La Constitución española no fija un plazo sino que el estableci-
miento del plazo prudencial y razonable, lo deriva a una ley comple-
mentaria. Esto permite que se pueda discutir en qué casos debe ser
mayor o menor el plazo en función de la gravedad de los delitos, y
encontrar mecanismos para que el plazo prudencial y razonable previsto
en el art. 17 n. 4 de la Constitución española, no sea vulnerado
mediante un ejercicio abusivo del Derecho de defensa. En España se dan
casos de duración de la prisión provisional de hasta cuatro años, lo
cual sin duda no es razonable ni prudencial. El Prof. GIMENO SENDRA
nos ilustra expresando, «La integración que la referida norma ordi-
naria ha efectuado de la constitucional lo es tan solo parcial o por
exceso, en el sentido de que hay que estimar vulnerado el Derecho al
plazo razonable de la prisión provisional siempre que se infrinjan los
plazos de tres meses, un año o dos y hasta cuatro años establecidos en
función de la gravedad del delito (SSTC 127/1984, 286/1985, 85/
1995, y 32/1987). Pero, sin necesidad de rebasar tales plazos, también
puede vulnerarse el art. 17.4 si el proceso penal queda paralizado sin causa
de justificación alguna que la legitime y sin que pueda atribuirse a una
conducta obstruccionista, dolosa o negligente de la defensa la dilación
indebida o paralización del procedimiento (SSTC 206/1991, 41/1996)»69.
Las mencionadas causas de justificación son similares a las que
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado en su doctrina
69
Cf. GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit. p. 148.
112
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
sobre la integración de los estándares nacida con ocasión de la inter-
pretación de que la causa sea oída dentro de un plazo razonable del
art. 6.4. del CEDH (SSTHDH, de 27 de junio de 1968, de 10 de
noviembre de 1969, de 2 de octubre de 1984, de 25 de octubre de
1989, de 26 de junio de 1991)70. De conformidad con esa doctrina,
para determinar si se ha excedido o no el plazo máximo o razonable
de la prisión provisional, hay que atender, en general, al examen de la
complejidad del asunto, la actividad desplegada por el juez de
instrucción y el comportamiento del recurrente. En particular en lo
que se refiere a la prisión provisional, de debe tomar en consideración
la gravedad del delito imputado (STEDH, «Tomasi» de 27 de agosto de
1992), al riesgo de fuga y la complejidad del procedimiento (STEDH
«Van del Tang» de 13 de julio de 1995). No puede invocarse como
causa de justificación de las dilaciones indebidas, ni la sobrecarga de
trabajo de un determinado juzgado de instrucción.
El Tribunal Constitucional español ha tenido ocasión de declarar
que una actividad de la defensa obstruccionista, consistente en plan-
tear recursos o incidentes imprudentes dirigidos exclusivamente a
obtener la indebida puesta en libertad del imputado como consecuencia
del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional, se manifiesta
«contraria a la obligación constitucional (de las partes) de colabo-
ración con jueces y tribunales en orden a obtener una rápida y eficaz
actuación de la justicia que no puede merecer el amparo de la Consti-
tución» (STC 206/1991)71.
Personalmente creemos que la gravedad del hecho nos debe llevar
a presumir razonablemente el peligro de fuga o de ocultamiento con lo
cual no va a comparecer a la audiencia de juzgamiento o de juicio,
ante lo cual debe ser racional la utilización de la medida de asegura-
miento personal la prisión preventiva para nosotros (provisional para
España). El Prof. GIMENO SENDRA opina que «la gravedad del hecho
nunca debiera ocasionar la adopción automática de la prisión provisional,
sino que la norma procesal debiera permitirle al juez eludir la prisión
provisional si concurren con el imputado circunstancias especiales de
arraigo, tales como empleo estable, número de hijos o personas a su
cargo, domicilio conocido, buena fama o reputación social, circuns-
70
Ibidem.
71
Ibidem, p. 149.
113
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
tancias todas ellas que, no obstante la gravedad del hecho, permitan
al juez inferir que el imputado no se ocultara a la actividad de la
justicia y acudirá a la llamada del juicio oral»72.
La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal
Un jurista y magistrado español de reconocido prestigio y valía,
Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ73, señala que la prisión provisional recibe formal-
mente el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal. Presen-
tada así le correspondería un lugar secundario en el proceso penal
como una suerte de instituto de carácter instrumental, que busca
asegurar el normal desarrollo del proceso (que se puede paralizar en
caso de fuga), y eventualmente garantizar que en un momento posterior
cumpla la pena privativa de libertad que pudiere imponérsele.
Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, nos advierte del ocultamiento de al
menos dos aspectos centrales de la institución. «El primero es que en la
práctica de la generalidad de los países y aunque varíen las magnitu-
des estadísticas y la significación porcentual, la prisión provisional
ocupa un lugar de primer orden en la economía real del sistema
penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. Que desborda
funcionalmente los límites formalmente asignados en esa primera
caracterización –marcados en apariencia por las notas de
excepcionalidad, provisionalidad y subsidiariedad– por la norma-
lidad de su uso y puesto que no solo cumple fines procesales, sino que
su función efectiva aparece dotadas de connotaciones sustantivas de
penalización inmediata. La respuesta penal a la desviación criminal
descansa en una medida significativa sobre la utilización –en general
bastante generosa– del instrumento que nos ocupa. En efecto, el tópico,
sin duda fundado, de que el proceso tienen una inevitable dimensión
penalizadora, ha debido ser revisado, a la luz de los datos de que
se dispone, en el sentido sugerido por NOBILI: ´hoy asistimos a un progre-
72
Ibidem, p. 154.
73
Tuve la oportunidad de conocerlo personalmente en la sede del ILANUD en
San José de Costa Rica, en el año 2003, en el PROGRAMA DE CAPACITA-
CIÓN Y MONITOREO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JUSTICIA
PENAL en el Seminario Taller, que promovieron el ILANUD de Naciones
Unidas en cooperación con el Raoul Wallenberg Institute of Human Rights
and Humanitarian Law de Suecia. El Director de ILANUD era don Elías
CARRANZA, y el Director del Programa, el Prof. Eugenio Raúl ZAFFARONI.
114
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
sivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de
restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación
de la finalidad de prevención y de intimidación, de manera pronta y
ejemplar, dentro del juicio penal…Es el proceso que se convierte en
pena, por retomar la recordada expresión carneluttiana´. Y en esta
transfiguración la prisión provisional desempeña un papel nuclear.
El segundo aspecto –que sin duda tiene que ver con el anterior– es
que la prisión provisional, además de un instrumento tan esencial
como sugiere lo que acaba de decirse, es también un problema. Yo
diría que el problema por antonomasia del proceso penal. Sobre todo
del proceso penal de los países que se dotado de una disciplina consti-
tucional del mismo que gira formalmente en torno al principio de
presunción de inocencia»74.
Característica del procedimiento inquisitivo era la utilización de
la tortura que estaba asociada a la prisión provisional, pues se hacía
efectiva ésta, con la finalidad de torturar. La visión de BECCARIA le
hizo apreciar a la prisión provisional como una modalidad de la pena,
de manera que el trato de hoy como forma modal de pena o como
verdadera pena anticipada ya es de antigua data. Perfecto ANDRÉS
IBÁÑEZ, nos recuerda que Carrara subordinada la prisión provisional
a las necesidades del procedimiento insistiendo en que tiene que ser breví-
sima, y es tolerable solamente frente a delitos graves, que era conve-
niente suavizarle mediante la libertad bajo fianza. La prolongación o
duración respondía a «necesidades: 1º, de justicia para impedir la fuga
del reo; 2º, de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de
la autoridad, que destruya las huelas del delito y que intimide a los
testigos; 3º, de defensa pública para impedirles a ciertos facinerosos
que durante el proceso continúen en sus ataques al Derecho ajeno»75.
Resulta difícil conciliar el respeto al principio de presunción de ino-
cencia que tiene el rango de garantía constitucional, con la privación
de la libertad de un ciudadano que es inocente. Siendo cierto que la
prisión provisional o preventiva no es una pena, dado que el presu-
74
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, El juez y la prisión provisional, Crítica y justificación del
Derecho penal en el cambio de siglo, Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha (Estudios; 91), Cuenca, 2003. pp. 15-16.
75
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal, vol. II, n. 897, Temis, Bogotá,
1957, p. 375.
115
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
puesto de procedencia de esta es la existencia de un proceso penal en
el que se haya dictado legalmente una condena.
Después de algún tiempo de tratar de encontrar justificaciones a
la prisión preventiva o provisional, empiezo a reconocer que es
verdad que tiene un carácter instrumental y simbólico, pues en países
periféricos como Ecuador ha venido funcionando como una suerte de
pena anticipada, cumpliendo el rol de ser medida cautelar y con una
función especial preventiva, dirigida al propio sujeto que está privado
de la libertad, admitiendo por nuestra parte que no debe ser ni es esa
su finalidad. Pienso que además cumple una función general preven-
tiva, dirigida a los demás miembros de una comunidad que deben
mirar con temor lo que les puede suceder ante la eventualidad de la
comisión de un delito.
Lo anterior nos lleva a pensar que la prisión preventiva llega a
producir una asimilación de la categoría del imputado con la del
condenado, tanto más si la medida cautelar termina por cumplir
funciones específicas de la pena. Esto se da porque al justiciable se le
imputa una calidad de peligrosidad para legitimar la prisión con
fines de prevención especial. Otro tanto ocurre cuando se dispone la
prisión preventiva con la finalidad de evitar la reiteración de otros
actos delictivos de gravedad similar al que motiva la prisión. Recor-
demos que desde la política criminal se pretende legitimar la prisión
provisional o preventiva para asegurar el cumplimiento de la pena
que a futuro podría imponérsele.
El magistrado Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ nos dice que: «La lectura
de los procesalistas que con sensibilidad de han ocupado de la prisión
preventiva permite advertir, invariablemente, en ellos el fondo de mala
conciencia, el malestar a que antes he aludido76, que tiene entre sus
76
Para evitar cualquier mal entendido, hay que recordar que Massimo PAVARINI
en su Introducción a la criminología (Siglo XXI, México, 1983), se refería a un
famoso jurista sin identificarlo, que tiempo atrás había negado la condición
de «buen penalista» a quien el hecho de serlo, no le produjese mala conciencia.
Agregando Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, «Pues bien, si el derecho y el proceso
penal son fértiles en ocasiones para la activación de ese sentimiento, es
probable que nunca con tan buenas razones como cuando la actividad del
profesional concernido tiene que ver con la justificación teórica y, sobre todo
con la práctica de ese inquietante instituto que sigue siendo la prisión provi-
sional», op. cit., p. 18.
116
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
afectados antecedentes tan ilustres como los de CARMIGNIANI y
CARRARA, por citar sólo algunos. Tal sentimiento se hace bien patente
en estos años, por ejemplo, en ILUMINATI, cuando reconoce con since-
ridad que incluso un intento como el suyo de buscar la compatibi-
lidad de la prisión provisional con la presunción de inocencia haciendo
pagar a esta el menor precio posible, es ‘siempre insatisfactorio frente
a una interpretación rigurosa´ de la segunda. Y así mismo en NOBILI,
cuando con ocasión del tratamiento de la presunción de inocencia,
denuncia un ´intento de amplio alcance, dirigido a recuperar en la
práctica para la represión penal aquellos espacios que parecerían
cerrados por las garantías constitucionales reconocidas».
Luigi FERRAJOLI77 es el autor que ha llevado hasta sus últimas conse-
cuencias la crítica de la prisión provisional, como resultado de una
profundización de la inconsistencia lógica y también técnico-jurídica
de los argumentos habitualmente empleados para su justificación y
del análisis de la forma en que un statu quo procesal consolidado de
facto, en gran medida, al margen del Derecho, se ofrece racionalizado
a posteriori a través de un proceso argumental que tiene como sustento
una clara petición de principio. El catálogo de distintas necesidades
sobre cuya base se construye el habitual discurso de la prisión provi-
sional como instrumento –lamentable pero– procesalmente legítimo
(al fin, por imprescindible), tiene mucho más que ver genéticamente
con el degradado modo de ser actual del proceso, con sus diversas
desviaciones del modelo constitucional y con las disfunciones derivadas
de la deficiente articulación de los recursos orgánicos y materiales,
que con cualquier otra cosa.
Una vez claro que el uso directamente defensista de la prisión
provisional en función de prevención de la peligrosidad del reo no
puede ser considerado de otro modo que como una ejecución antici-
pada de la pena, FERRAJOLI, con apoyo de datos bien observables de la
experiencia procesal vigente, advierte que el fundamento de la función
´cautelar final’ de aquella, el peligro de fuga, está no tanto en el miedo
a la misma, hipotética y lejana en el tiempo, como al que suscrita el
conocido uso habitual de la prisión preventiva. Mientras que lo que
77
Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P.
Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. Terradillos Bsoco y R.
Cantanero Brandes, Trotta, Madrid, 1995, pp. 549 y ss.
117
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
confiere racionalidad instrumental a la función más específicamente
procesal de la prisión provisional es la exasperante lentitud de los
ritmos y tiempos procesales. De aquí una conclusión en la materia:
´Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contra-
dicciones, so pena de su inconsistencia: pueden romperse pero no
plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano presunto
inocente puede ser encarcelado por necesidades procesales, ningún juego
de palabras puede impedir que lo sea también por necesidades penales´.
Y así resulta ser en la práctica, donde la prisión preventiva más que
un elemento accesorio es uno de los ejes –y en ocasiones, más preci-
samente, el eje y el momento de máxima eficacia general preven-
tiva– del sistema penal considerado en sus perfiles reales»78.
Aunque suene como una quimera, FERRAJOLI propone un proceso
penal sin prisión provisional convencido de que es un instituto ilegítimo
que resulta idóneo para provocar el desvanecimiento de todas las
demás garantías penales y procesales. Por nuestra parte agregamos,
que el abuso institucionalizado con la prisión preventiva tratará de
ser luego legitimado con una injusta condena.
La discusión transita por darle a la prisión preventiva (o provi-
sional) un fundamento procesal o uno penal-sustantivo (el relacionado
con la prevención especial), en tanto que constitucionalmente le asiste
al ciudadano el principio de presunción de inocencia. Un criterio a
tomar en consideración es «el dato de la gravedad del delito que
tendrá que ser valorado como indicador de una seria posibilidad de
que el imputado vaya a tratar de sustraerse a la acción de la justicia
impidiendo la andadura procesal, en particular la investigación. Y en
el mismo sentido habrían de leerse los datos relativos a las circunstancias
del hecho y los antecedentes del imputado»79.
En la línea expuesta precedentemente se orienta tanto el Tribunal
Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, subordinando el uso legítimo de la prisión provisional a
que concurra «la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para
el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del
imputado, a saber: sus sustracción de la acción de la administración
78
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, op. cit., pp. 20-21.
79
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, op. cit., p. 24.
118
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
de justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano
distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva» (STC
128/1995, dictada en el caso «Sotos-PSV», y que expresa de forma
acabada la posición del Tribunal. Se elimina el criterio legal de
«alarma», virtualmente expulsado del discurso del Tribunal que, como
resulta advertible, trata, además, con cautela el criterio, también
legal, de la reiteración delictiva).
Para el mismo Tribunal Constitucional español80, la valoración
del riesgo de manipulación del cuadro probatorio por el imputado
pudiera hacerse, tomando en consideración la gravedad del delito y
de la pena, pero con carácter general exige que la ponderación del riesgo
de fuga se haga prestando atención a las circunstancias personales y
de situación del sujeto. De allí es que se señala que la estimación que
en primer momento pudo legitimar la medida de aseguramiento debe
ser revisada con cierta periodicidad, a fin de evaluar si los hechos
tenidos en cuenta al momento de dictarse la medida se mantienen
vigentes, de manera que fuese necesario mantener la prolongación de
la medida81.
Tanto la primera resolución al momento de dictarse la medida,
como su revocatoria deben estar debidamente fundamentadas. Para
nosotros un sistema como el acusatorio que reconoce al juez penal
como juez de garantías y como órgano decidor de la medida, debe
permitir un uso verdaderamente racional de la prisión preventiva o provi-
sional pues el juez se encuentra al margen de la investigación que la
dirige el fiscal, por lo cual no hay el conflicto de intereses que se presentaba
en nuestros anteriores códigos, en que el juez de la instrucción o investi-
gación era el mismo juez que recibía la prueba y que disponía y revo-
caba las medidas de aseguramiento personal como la prisión preventiva.
Además tanto para que se dicte la medida como para su revocatoria
el juez de garantías penales debe convocar a una audiencia oral con
tal finalidad respetando el Derecho a la defensa y al contradictorio.
80
Todavía en Ecuador no tenemos un pronunciamiento de la Corte Constitu-
cional, relacionado con el tema, cuyo nacimiento data de octubre del 2008
con la Constitución vigente.
81
Este fue el criterio del Tribunal español en el caso «Sotos-PSV», en que decidió
que si bien es verdad que existían motivos valederos al dictarse la medida,
con el curso del tiempo ya no era necesario su mantenimiento, declarando su
procedencia, al momento de presentarse el recurso.
119
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009, consagran la
oralidad de las audiencias para dictar la medida de aseguramiento
personal como es la prisión preventiva (art. 160.1). El órgano habilitado
para solicitar la medida, esto es el titular de su requerimiento es el
ministerio público que debe cumplir con el presupuesto de la debida
motivación (art. 167.1), a lo que sumamos el cumplimiento forzoso de
requisitos a cargo del juez de garantías penales (art. 167), que debe
motivar su decisión explicando incluso porque no utiliza una medida
menos gravosa que la privación de la libertad, vale decir porque es
necesaria la limitación, así como porque son insuficientes las medidas no
privativas de la libertad (numerales 4 y 5). Todo lo dicho constituye un
buen referente para destacar los requisitos de procedencia que buscan
el respeto al principio de presunción de inocencia y su condición de
medida de última o extrema ratio, reservada para los casos más graves,
a los que no debe llegar el beneficio de los sustitutivos para evitar un
uso irracional del Derecho.
Aunque lo hemos manifestado en otro espacio, reiteramos nuestra
posición de que el imputado debe ser advertido, de que en la audiencia
de intimación de cargos o de formulación de cargos (art. 217) el fiscal
va a solicitar medidas cautelares personales o reales a efectos de que
pueda preparar sus argumentos de defensa. Si no es advertido de que
se va a discutir la procedencia de una medida de aseguramiento se lo
dejaría en situación de indefensión, en flagrante violación del art. 76
de la Constitución, n. 7, letras a) y b), que consagra la inviolabilidad
del Derecho de defensa, que implica contar con el tiempo para prepa-
rarla; tal y como lo señala igualmente el art. 8 del Pacto de San José o
Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, que resultaría
igualmente violada si no se previene al imputado de que se va a solicitar
la prisión preventiva en la audiencia de formulación de cargos. Esta
violación constitucional invalida la pretensión no advertida de la
fiscalía, y torna improcedente un requerimiento no puesto en conoci-
miento previo del imputado.
Señala el magistrado Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, «se ha denunciado
con frecuencia la práctica judicial de la prisión provisional como uno
de los campos en que más deficiente resulta ser el cumplimiento del
deber de motivar las resoluciones. Al margen de la incidencia de las
actitudes personales en cada supuesto específico, ello obedece, en
general, en una proporción significativa al peso de la inercia de una
120
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
larga tradición de falta de hábito en la materia. Baste señalar que la
motivación, no obstante su papel central en la tarea jurisdiccional,
sigue sin ser objeto de una disciplina específica: no se enseña, que es
una de las razones por las que en muchos casos seguramente no
llegará a aprenderse nunca.
Pero no obstante esto, hay otra razón que grava notablemente el
cumplimiento del deber de motivar las decisiones relativas a la prisión
provisional. Es la dificultad técnica de hacerlo, es decir, de hacer
explícitas las verdaderas razones de aquellas. Y siendo estas confesables,
por legales, la dificultad de conseguir que en el discurso motivador
resulten convincente o verosílmente compatibles con el principio de
presunción de inocencia»82.
La repetición de motivaciones tautológicas, apodícticas o apa-
rentes, en que se recurre a la repetición de fórmulas reiterativas de los
textos normativos que se reproducen mecánicamente y que están ya
en formato predeterminado en un terminal de computador, es práctica
institucionalizada viciosa, con la que se pretende cumplir con las
exigencias constitucionales. ANDRÉS IBÁÑEZ dice que estas prácticas
viciosas tienen que ver con las circunstancias de que por un lado como
apuntó CARMIGNANI y se ha demostrado, «las leyes no pueden deter-
minar concretamente porque indicios puede el juez ordenar el arresto
del reo», lo que se traduce en una discrecionalidad difícil de justificar
en concreto, como cuando se trata del diagnóstico de que el imputado
no tratará de sustraerse a la acción de la justicia o la presencia de motivos
suficientes para creerle responsable. A lo manifestado puede agregarse
que la motivación del juez puede ser estimada como una suerte de
anticipación de criterio o de prejuzgamiento.
En nuestra opinión los argumentos expuestos precedentemente,
son sostenibles en un modelo como el español más de corte inquisitivo
en que el juez que dirige la instrucción (investigación) es el mismo que
recibe la prueba y que dicta la medida de prisión provisional. Este
conflicto de intereses desaparece en el modelo acusatorio en que el
fiscal es el titular de la instrucción y el que puede pedir la prisión,
cuya decisión queda reserva al juez de garantías penales que puede
cumplir con su rol de ser precisamente juez de garantías, cumpliendo
82
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, op. cit., p. 27.
121
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
con la obligación constitucional de motivar su decisión (art. 76 n. 7.
Letra l), que limita el pleno goce de una garantía constitucional83.
Debemos reconocer que la prisión preventiva es un instituto
contaminado de ilegitimidad y a ratos de inconstitucionalidad como
cuando algún mal juez pretende invocar el carácter restrictivo de la
prisión preventiva, y su condición de medida de excepción (art. 77 n.
1) porque la misma Constitución reconoce como fundamento de polí-
tica criminal, garantizar la comparecencia en el proceso o el aseguramiento
para el cumplimiento de la pena. Vale decir que en casos graves como
los relacionados con tráfico de drogas, tráfico de migrantes, porno-
grafía infantil, sicariato, violaciones, secuestros express agravados,
asesinatos, robos calificados, etc., la prisión preventiva es un recurso
necesario en defensa de la ciudadanía y de la justicia.
A la inversa es irracional y abusivo que no se disponga la prisión
preventiva en estos casos realmente graves, y más grave resulta que
estando privado de la libertad un ciudadano, un mal juez acuda a la
Constitución Política y manoseándola, invoque el art. 77 n. 11 y decida
aplicar prioritariamente sanciones y medidas alternativas a la privación
de la libertad contempladas en la ley; llegando al absurdo de llamarlo
a juicio, y en el mismo auto resolutorio utilizando el art. 232 n. 3,
disponga la sustitución de la prisión preventiva y la libertad a un
presunto traficante de drogas (con evidencias físicas), para que en
goce de libertad comparezca cada cierto tiempo a la judicatura.
En Ecuador el erudito y enciclopédico mejor entendido en materia
penal es el Prof. Dr. Dr. h.c. Jorge E. ZAVALA BAQUERIZO, que desde la
primera edición de su Proceso Penal ecuatoriano, hasta la reciente que
aparece como Tratado84, se ha preocupado y denunciado el abuso con
la prisión preventiva, así como ha reclamado por la exigencia de la
debida fundamentación, a efectos de que el ciudadano sepa las razones
por las cuales ha sido privado de una garantías constitucional, y al
mismo tiempo esta fundamentación le sirva para la instancia de la
reclamación ante un tribunal de alzada.
83
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Proceso penal y garantías constitucionales, Corpo-
ración de Estudios y Publicaciones de Quito, Primer libro de la Biblioteca de
autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de
Guayaquil, 2005, 198 pp. Sobre la necesidad de la motivación, pp. 75 y ss.
84
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, Tratado de Derecho procesal penal, Edino, 2004. En el
tomo VI, pp. 63-198.
122
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La prisión preventiva en el Derecho procesal penal alemán
No está libre de discusiones la necesidad por razones de política
criminal de acudir a la prisión preventiva en el sistema procesal penal
alemán, y al referirse al fin y significado de la prisión preventiva, el Prof.
Dr. Dr. h.c. mult. de la Universidad de Munich, Claus ROXIN, expresa:
«I. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la
libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conoci-
miento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos: 1. Pretende
asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma,
por los órganos de la persecución penal. 3. Pretende asegurar la
ejecución penal.
II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión
preventiva es la injerencia más grave en la libertad; por otra parte,
ella es indispensable en algunos casos para una administración de
justicia penal eficiente.
El orden interno de un Estado se rebela en el modo en que está
regulada esta situación de conflicto: los estados totalitarios, bajo la
antítesis errónea Estado-ciudadano, exagerarán fácilmente la impor-
tancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del
procedimiento penal. En un Estado de Derecho, en cambio, la regulación
de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis
Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines-
aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección
de la esfera de libertad del ciudadano.
III. Con ello, el principio constitucional de proporcionalidad, exige
restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estricta-
mente necesario»85.
El Profesor ROXIN se refiere a lo que denomina motivos apócrifos
de detención que tiene como finalidades, fomentar la predisposición
para cooperar, para facilitar las investigaciones, para intervenir en
casos de crisis, por presión de la opinión pública, como concesión a
las autoridades encargadas de la investigación.
85
Claus ROXIN, Derecho procesal penal, traducción de la 25ª ed. alemana de
Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. MAIER, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 257-258.
123
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Al destacar los presupuestos materiales, Claus Roxin, destaca: 1.
Sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible. Esto se
puede inferir de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha
cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de
punibilidad y de la perseguibilidad. 2. Debe existir un motivo de detención
específico. En la antigua legislación procesal alemana se aludían a dos
motivos específicos, el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento
de la investigación. En el año 1935 se agregan dos motivos que se
consideran extraños a reales motivos de política criminal: peligrosidad
permanente y repercusión en la opinión pública. La llamada repercusión
en la opinión pública, era declarada discrecionalmente por las autori-
dades política y ser manifestada por organizaciones del partido
nacionalsocialista. Después de 1945 este motivo para legitimar la
detención desaparece, y a partir de 1950 se suprime el motivo de detención
fundado en la peligrosidad permanente. En 1964 y contrario a la propuesta
de limitar al máximo la utilización de la prisión preventiva, se acepta
el concepto de la peligrosidad como motivo de detención aunque restrin-
gida a los delitos sexuales, y luego a la sospecha de asesinato86.
En particular los motivos de detención son los siguientes:
a) Fuga o peligro de fuga. Esto puede deducirse cuando el imputado
está prófugo (se va al extranjero) o no comparece al llamamiento del
tribunal. También puede deducirse este motivo cuando según apre-
ciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro cierto
de que el imputado no se someterá al procedimiento penal ni a su
ejecución. Aquí se toma en cuenta la gravedad de la imputación y del
monto de la pena que es de esperarse, tomando en consideración, el peso
de las pruebas de cargo existentes. En la práctica, el peligro de fuga
representa el motivo de detención más importante, invocándose la expec-
tativa de una pena elevada, para fundar una expectativa preponderante.
b) Peligro de entorpecimiento. Se exige que el imputado funde la
sospecha vehemente de que el destruirá, modificará, ocultará, supri-
mirá o falseará medios de prueba. Influirá de manera desleal en los
coimputados, testigos o peritos o inducirá a otros a realizar tales
comportamientos. Lo anterior permite presumir razonablemente el
peligro de que dificulte la investigación de la verdad.
86
Cf. ROXIN, Claus, op. cit., p. 260.
124
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
c) La gravedad del hecho. Estuvo limitada inicialmente en Alemania
a los delitos de asesinato, homicidio, genocidio y a los delitos dolosos
cometidos con sustancias explosivas que ponen en peligro la vida. En
1976 se agregó el delito de creación, protección, etc., de una agru-
pación terrorista. Siempre se ha requerido que además de la sospecha
vehemente de la comisión de uno de los delitos antes mencionados,
no es suficiente para imponer la prisión preventiva, sino que se
requiere examinar los demás presupuestos.
d) Peligro de reiteración. En l964 se había introducido el motivo de
detención de peligro de reiteración para determinados delitos sexuales.
En 1972 se hizo extensivo a numerosos delitos que de acuerdo con
la experiencia, se cometen muchas veces como delitos en serie, a los
que se pretende prevenir de manera más eficaz, mediante la deten-
ción temprana del imputado. El profesor Claus ROXIN se pronuncia
diciendo, «contra un motivo de detención semejante existen varias
objeciones: representa un cuerpo extraño en el sistema de los presu-
puestos de la detención, porque no se trata de un caso de asegura-
miento del proceso, sino de una medida preventiva, por tanto de una
detención por seguridad. Además, es problemático desde el punto de
vista del Estado de Derecho, porque aquí se impone una privación de
la libertad en razón de una sospecha no probada, tanto en lo que se
refiere al hecho punible cometido como al hecho punible que se espera.
Por último es perjudicial desde el punto de vista político-criminal,
porque –bajo condiciones de ejecución manifiestamente muy desfa-
vorables– vuelve a introducir por la puerta trasera las penas privativas
de libertad de corta duración, enemigas de la resocialización»87.
Recordemos que el Prof. VON LISZT era partidario de la máxima
eliminación de las penas cortas de prisión y el frecuente uso de la
multa.
Sobre el tema comentado dejamos expresados los siguientes
planteamientos
1. Resulta ilegítimo e inconstitucional que se sustituya la prisión
preventiva por una medida menos gravosa, en el momento en que se
dicta el llamamiento a juicio, pues en este momento procesal es indis-
87
ROXIN, Claus, op. cit., pp. 261-262.
125
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
cutible la necesidad de la medida de aseguramiento personal por lo
menos en los casos de delitos graves comentados up supra, pues el riesgo
de fuga (no presentación) es cierto ante la inminencia de la eventual
condena que se podría producir luego de la audiencia del juicio.
Es razonable entonces sostener la necesidad de la prisión preven-
tiva para garantizar la comparecencia en el proceso, como señala el art.
77 n. 1 de la Constitución vigente.
2. Si una de las razones de política criminal del aseguramiento
personal que prevé la Constitución del 2008 es asegurar el cumplimiento
de la pena, cuando procede el llamamiento a juicio, la única manera
de asegurar su eventual cumplimiento es manteniendo la medida
cautelar dictada. Si se dispone la medida acudiendo a un sustitutivo
incurrimos en un ejercicio abusivo de la garantía constitucional.
3. Si se trata de delitos de menor cuantía por su escasa lesividad,
tomando en cuenta el monto de la pena, el sustitutivo sin duda es
menos gravoso que la privación de la libertad y debe optarse constitu-
cionalmente por el sustitutivo.
4. Con respecto a la caducidad de la prisión preventiva, no existe
una respuesta racional cuando la demora es propiciada por una conducta
desleal del propio ciudadano, pues se apela a la aplicación de la
garantía –que forma parte de las garantías del debido proceso– prevista
en el art. 77 n. 9, que señala: «Bajo la responsabilidad de la jueza o
juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de
seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un
año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden
estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto».
5. En más de una ocasión se ha producido la sanción inclusive de
destitución del juez o magistrado por la caducidad de la prisión preven-
tiva, originada en la conducta obstruccionista del imputado o de su
defensa, mediante recusaciones por ejemplo. Nos parece sin duda que
en estos casos es injusta tal medida adoptada por el Consejo de la
Judicatura, pues no es por la negligencia o connivencia del juez que
se produce la caducidad.
6. La desaparecida Corte Suprema del Ecuador trató de frenar el
abuso con la caducidad de la prisión preventiva ya prevista en la
Constitución de 1998 (art. 24 n. 8), mediante resoluciones del pleno
que tenían el carácter de obligatorias y por ende vinculantes, por dispo-
126
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
sición de la Ley Orgánica de la Función Judicial que se suprime con la
vigencia del vigente Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de
marzo del 2009. En síntesis se suspendía el plazo mientras se resolvía
el incidente o la inasistencia del que debía ser juzgado.
Ese criterio de un órgano de justicia que ya no existe y amparado
en una ley que igualmente desapareció, no fue tomado en conside-
ración en la constituyente de Montecristi, y la Constitución del 2008
en cuanto a la caducidad repitió el texto de la Constitución de 1998,
con lo cual no es posible invocar resoluciones que legalmente ya no
están vigentes pues la Constitución actual las ignoró, y en conse-
cuencia la caducidad debe ser respetada fatalmente en los plazos que
se mantienen iguales.
7. En nuestra opinión o criterio, la Corte Constitucional de Ecuador
que de acuerdo con el art. 429 de la Constitución del 2008, es el máximo
órgano de control, interpretación constitucional y de administración
de justicia en esta materia, que de acuerdo con el art. 436, ibídem, n.1
es la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias, debería
pronunciarse con carácter vinculante en torno a la correcta aplicación
de la caducidad de la prisión preventiva, prevista en el art. 77 n. 9 de
la misma Constitución.
8. De acuerdo con el art. 174 segundo inciso de la Constitución
del 2008, la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generación
de obstáculos o dilación procesal, serán sancionados de acuerdo con la ley.
De manera que en los casos en que la malicia o temeridad de
quien litiga, los actos procesales dilatorios e inclusive la proposición
de recursos tienen el propósito deliberado de entrabar la normal marcha
procesal, no debiera funcionar la caducidad de la prisión preventiva
por el sólo vencimiento del plazo. Hace mucho tiempo hemos sostenido
que nadie debe beneficiarse de su propio dolo, pues resulta ilegítimo que
si la conducta dilatoria proviene del propio imputado o de su defensa,
agotado el plazo se lo premie con la caducidad de la prisión preventiva.
9. Como se ha consignado en la doctrina y jurisprudencia espa-
ñola, una actividad de la defensa obstruccionista, consistente en plantear
recursos o incidentes innecesarios o dolosos, dirigidos exclusivamente
a obtener la indebida puesta en libertad del imputado como conse-
127
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
cuencia del cumplimiento de los plazos de la prisión provisional, se
manifiesta «contraria a la obligación constitucional (de las partes) de
colaboración con jueces y tribunales en orden a obtener una rápida y
eficaz actuación de la justicia que no puede merecer el amparo de la
Constitución» (STC 206/1991). Para el caso ecuatoriano invocamos
el principio constitucional de la lealtad procesal con la que deben litigar
las partes que debe deducirse del art. 174 de la Constitución, ya invo-
cado, que forma parte de los principios de la función judicial.
10. El punto a dilucidar es si la Corte Constitucional estará
dispuesta a dar este paso importante incluso ante requerimiento de
legítimo interesado como podría ser una consulta de conformidad con
el art. 428 de la Constitución, o puede ser solucionada la mala fe procesal
mediante una reforma al procedimiento penal, que norme la correcta
utilización de la garantía constitucional.
Recordemos como un importante precedente una sentencia
reciente de la Corte Constitucional a propósito de una consulta que le
formula una Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha,
al tenor del art. 428 de la Constitución, pues la máxima instancia de
control e interpretación constitucional no rechazó la consulta sino
que la sustanció y resolvió mediante sentencia No. 0025-09-CN, caso:
0025-09-CN, declarando la inconstitucionalidad de los incisos tercero
y quinto del tercer artículo innumerado agregado al artículo 226 del
Código de Procedimiento Penal, que fue el objeto de la consulta88.
Es importante recordar que de conformidad con el art. 427 de la
Constitución del 2008: «Las normas constitucionales se interpretarán
por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad.
En caso de duda se interpretarán en el sentido que mas favorezca a la
plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de interpre-
tación constitucional».
11. Como un aporte más a lo dicho, agregamos que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dado algunas pautas en
cuanto a la aplicación del plazo razonable a que se refiere el Pacto de
San José, que sin duda se refiere al Derecho a ser juzgado antes que a ser
excarcelado, en tiempo prudencial y razonable o a ser puesto en libertad.
88
Se puede revisar la sentencia de la Corte Constitucional de Ecuador en nues-
tra página web, en www.alfonsozambrano.com
128
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado,
en relación al plazo razonable contemplado en el art. 8.1 de la Con-
vención, que: «Este no es un concepto de sencilla definición. Se pueden
invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea
de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este
concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equiva-
lente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo
con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para
determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el
proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales» (Caso Genie
Lacayo, del 29-1-97, Considerando 77º. En el mismo sentido, causa
«Suárez Rosero», del 12-11-97).
12. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argen-
tina, en la causa «Bramajo, Hernán Javier», del 12-9-96, que tuvo por
base el informe de la Comisión interamericana 10037 sobre Argentina
de 1989, explicó que el concepto de plazo razonable se relaciona con
la gravedad del delito y los elementos fácticos de la causa, para
concluir que el mismo no es pasible de ser establecido a priori y en
abstracto. Asimismo, en la causa «Trusso, Francisco Javier, s/excar-
celación», del 12-8-03, se determinó que el plazo establecido en el
artículo 1 de la ley 24.390 no es de aplicación automática.
Como dice con acierto un joven jurista argentino, Mario E.
CORIGLIANO: «Desde un punto de vista dogmático un proceso penal
cuya tramitación supera el plazo razonable, esto es de duración exce-
siva, no sólo lesiona el Derecho del imputado a ser juzgado rápida-
mente sino que también afecta a todos y cada uno de sus derechos
fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Consti-
tución. Como consecuencia, si el proceso se prolonga indebidamente
todas sus reglas de funcionamiento acabarán distorsionando su
Derecho a un juicio rápido y los principios elementales de la actuación
legítima del Estado»89.
89
CORIGLIANO, Mario E., «Plazo razonable y prisión preventiva en la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos». Se puede revisar
este documento en nuestra página web. en www.alfonsozambrano.com.
129
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Como henos mencionado up supra, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, recogiendo la doctrina de la Corte Europea, ha
insistido en los fundamentos a considerar: a.- Complejidad del asunto
(significa igualmente la gravedad del delito); b.- Actividad procesal
del interesado (debe analizarse la actitud leal y no obstruccionista de
quien está siendo juzgado); y, c.- Conducta del tribunal para establecer
(si ha aplicado criterios y principios como los de celeridad procesal y
debida diligencia), en un caso concreto, que hubo demora inaceptable,
que no se observó la regla del plazo razonable.
13. En la opinión siempre importante del Prof. Dr. Dr. h.c. mult.
Eugenio Raúl ZAFFARONI: «3. En el ámbito procedimental, la preocu-
pación liberal más importante –si no toda– constituye la garantía de
defensa, que requiere una sentencia en tiempo razonable. Lo contrario
obstaculiza el ejercicio del Derecho, facilita la pérdida de pruebas con
el transcurso del tiempo y, en definitiva acaba invirtiendo la lógica
del proceso al perderse la importancia de un pronunciamiento defini-
tivo, habida cuenta que la violación al principio de inocencia avanza
con la duración del proceso, hasta el punto de pronunciarse sentencias
cuando el sujeto ha cumplido la pena, lo que también conspira contra
la imparcialidad del fallo, toda vez que los tribunales tienden a ser
remisos a absolver en casos de prisión preventiva prolongada»90.
Sobre el abuso institucionalizado con la prisión preventiva y el
riesgo cierto de una condena para tratar de legitimar la duración exce-
siva del proceso penal, nos pronunciamos en el año 1986 con una de
nuestras publicaciones, con base en la experiencia de campo que nos
proporcionaba el estudio de la duración del proceso penal en Ecuador91.
Compartimos el pronunciamiento de que, la razonabilidad del
plazo al que se refiere el precepto se debe apreciar en relación con la
duración total del proceso desde el primer acto procesal hasta que se
dicte sentencia definitiva. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado en el sentido de que, en materia penal,
el plazo comienza en la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando
no es aplicable esta medida pero se halla en marcha un proceso
90
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, 1ª ed., Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 859.
91
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Temas de criminología, Offset Graba, 1986, pp. 87-106.
130
POLÍTICA CRIMINAL Y USO RACIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la
autoridad judicial toma conocimiento del caso. Particularmente en
materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento,
incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente
presentarse92.
Se trata en todo caso de salvaguardar también el Derecho a ser
juzgado sin dilatorias que afecten derechos fundamentales como el
de inocencia y el de libertad.
14. Existe más de un referente normativo supranacional con res-
pecto al plazo razonable, cuya redacción proviene del art. 6.1 del
Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en la ciudad de
Roma en 1950, y del art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH), firmada en San José de Costa Rica en 1969.
En la erudita opinión de Daniel R. PASTOR: «Algunos catálogos
de derechos fundamentales recurren a otra fórmula, el Derecho del
imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas o injustificadas (así
el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre
(DADDH), de Bogotá 1948, el art. 14.3.c del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de 1966 y la Constitución espa-
ñola de 1978, art. 24.2. Asimismo en la Enmienda 6ta. de la Consti-
tución de EE.UU. se otorga el Derecho a un ‘juicio rápido’ y la Corte
Suprema argentina ha señalado que la Constitución Nacional contiene,
implícitamente y como derivación del principio de inocencia, el
Derecho del imputado a obtener un pronunciamiento definitivo del
modo más rápido, sobre su situación frente a la ley penal»93.
92
Cfr. CIDH. Casos: Juan Humberto Sánchez contra Honduras, Hilarie
Constantine contra Trinidad y Tobago, y Suárez Rosero contra Ecuador.
93
PASTOR, Daniel R., El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, 1ª ed.,
Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002, pp. 47-48.
131
MINISTERIO PÚBLICO. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Y DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL MINISTERIO PÚBLICO. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MÍNIMA...

Hemos venido defendiendo la conveniencia de institucionalizar

el llamado PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD y de MINIMA INTER-
VENCION PENAL en sede del Ministerio Público. Hoy es una realidad
desde la Constitución de Montecristi del 2008, aprobada en referéndum
del 28 de septiembre94. Debemos recordar que es la facultad constitu-
cional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante
que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspen-
derla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal,
según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción al
control de legalidad a cargo del Juez de Garantías Penales.
La consolidación de un Estado constitucional de derechos y jus-
ticia (art. 1 de la Constitución vigente) y el respeto a las garantías del
Derecho al debido proceso, demandan la implantación de un mode-
lo acusatorio oral en que se cumpla realmente con el principio de opor-
tunidad y de mínima intervención penal, establecidos en el art. 195 de la
Constitución Política del Ecuador del 2008. Desde las propuestas de
un Derecho penal liberal y democrático, venimos sosteniendo la nece-
sidad de que el sistema penal funcione como un mecanismo de
contención del ejercicio abusivo del poder punitivo por parte del
Estado y sus agencias de control (E.R. ZAFFARONI), que hay que buscar
la implantación de un Derecho penal mínimo o de última ratio (L.
FERRAJOLI), o de extrema ratio (J. Bustos), y que hay que evitar que los
procesos de criminalización sigan siendo estratificados, selectivos y
clasistas (A. BARATTA). Se busca en definitiva evitar la criminalización
de la pobreza (E. CARRANZA).
La reforma del proceso penal es de particular importancia dado
que el estado del mismo –como sismógrafo de la Constitución del

94
R.O. 449, 20 de octubre de 2008.

134 135
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Estado– sirve para medir el grado de democratización de un Estado o,
en otras palabras, el grado de su desarrollo como Estado de Derecho95.
Esta propuesta responde a un racional comprensión de lo que es
la política criminal, pues en una vertiente garantista esta debe ser
admitida como el conjunto de respuestas que un Estado considera
necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de
los ciudadanos sometidos a su jurisdicción. La política criminal puede
ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas,
debiendo admitir que la legislación penal es manifestación concreta
de la política criminal del Estado. En un momento histórico la decisión
política que determina los objetivos del sistema penal, así como la
adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen
y alcanzar los mejores resultados, se puede plasmar en el texto de la
propia Constitución y en las leyes penales subalternas.
El sistema procesal regido por el principio de legalidad, que ha
estado vigente en Ecuador hasta la Constitución del 2008, es aquel en
el que necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la
sospecha de comisión de cualquier hecho delictivo, sin que el Minis-
terio Público (hoy Fiscalía General) pueda instar el sobreseimiento,
mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además,
se haya descubierto a un presunto autor, es decir, exista un imputado
en la causa. Característica del principio de legalidad es la
irretractabilidad, irrenunciabilidad y obligatoriedad del ejercicio de
la acción penal. Un sistema procesal regido por el principio de opor-
tunidad, indica que los titulares de la acción penal están autorizados,
si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a ejercitarla,
incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento.
Para Claus ROXIN, el principio de oportunidad «autoriza a la
fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento
del procedimiento, aún cuando las investigaciones conducen, con
probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha
95
Cf. ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, traducción de Gabriela E. Córdova y
Daniel Pasto, revisada por Julio MAIER, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 10.
136
MINISTERIO PÚBLICO. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MÍNIMA...
cometido una acción punible»96. Julio B.J. MAIER lo concibe como «la
posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda
la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de
un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos com-
pleta de su perpetración, formal o informalmente, temporal o defini-
tivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de uti-
lidad social o razones político-criminales»97. Para GIMENO SENDRA el
principio de oportunidad consiste en una «facultad que al titular de
la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones,
de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la exis-
tencia de un hecho punible contra un autor determinado»98. Según el
principio de oportunidad, es la respuesta lógica a las limitaciones que
tiene el sistema penal y la administración de justicia penal, para dar
soluciones adecuadas a todos los reclamos que son puestos en su
conocimiento. Hay en verdad una falta de medios para cumplir con
tales objetivos, y se pretende una mejor salida con aquello que desta-
cado como un Derecho penal (o sistema penal) de última ratio o de
extrema ratio. A lo dicho agregamos razones de utilidad pública o
interés social.
Este principio se justifica en Alemania, en que se pueden acordar
sobreseimientos con base en la escasa lesión social producida por la
comisión de un delito, y ello por la falta en el interés público de la
persecución penal. Así pues los arts.153 y 154 StPO
(Strafprozebordung) introducen el principio de oportunidad de forma
reglada, al posibilitar, según los casos previstos por la norma, el
sobreseimiento por razones de oportunidad (no persecución de asun-
tos de poca importancia, archivo del asunto en el caso de cumpli-
miento de determinadas condiciones, abstención de la persecución de
hechos punibles accesorios no esenciales, etc.), y ello a pesar de que su
actuación está sujeta al principio de legalidad, ya que con la reforma
de 9 de diciembre de 1974, «Gran reforma del proceso penal», el
96
Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª ed. alemana de
Gabriela E. Cordoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. MAIER, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2000. p. 89.
97
Maier Julio B. J., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, 2ª ed., Editores del
Puerto, 3ª reimpresión, 2004, p. 836.
98
GIMENO SENDRA, J.V., Los procedimientos penales simplificados (principios de opor-
tunidad y proceso penal monitorio), Justicia, Madrid, 1987, p. 350.
137
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, sin que sea
posible el ejercicio de la acusación particular ni la acción popular,
aunque la víctima podrá adherirse a la acción formulada por el MF.
Ello produce una gran descongestión judicial, al eliminar, en gran
medida, infracciones menores o faltas que, por ejemplo, en España,
suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas
impuestas. En este país, el MF goza de tales potestades y funciones
con base en una absoluta confianza jurídico-política en la institución,
a pesar de que depende del Poder ejecutivo y está estructurado bajo
los principios de unidad y jerarquía, como ocurre en España.
En Italia, en principio, y para evitar los efectos criminógenos
de las penas cortas privativas de libertad, se instauró el denominado
¨pateggiamento¨, recogido en el actual art.444 del CPPI (Codice de
Procedura Penale) de 22 de septiembre de 1988, introducido por Ley
de 24/11/1981, mediante el cual, si el imputado no reincidente lo
solicitaba, el juez, previo acuerdo del Ministerio Fiscal podía aplicar
alguna pena sustitutiva (semiprisión, multa) a la de privación de
libertad, extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos
de criminalidad medio-graves, siendo aplicable por tanto, a la mayor
parte de los procedimientos penales.
Por los mismos motivos, en ciertos Estados de EEUU, existe el
denominado «plea-bargaining», que se utiliza para evitar que jóvenes
delincuentes se conviertan, tras su estancia en prisión, en más peli-
grosos, por lo que el MF, tras recabar los oportunos dictámenes, pue-
de llegar a solicitar el sobreseimiento, si bien de manera generalizada
en aquel país, supone un proceso de negociación que conlleva discu-
siones entre la acusación y la defensa en orden a obtener un acuerdo
por el cual el acusado se declarará culpable, evitando así la celebración
del juicio, a cambio de una reducción en los cargos o de una recomen-
dación por parte del propio MF.
La doctrina Española no ha coincidido inicialmente en la intro-
ducción del principio de oportunidad en su ordenamiento, por la
presencia de una opinión tradicionalmente defensora a toda costa del
sometimiento al principio de legalidad, derivada básicamente del tenor
de los preceptos aplicables a su ordenamiento procesal penal
(GÓMEZ ORBANEJA, AGUILERA DE PAZ, SERRA DOMÍNGUEZ), pero desde
hace ya bastantes años y en coincidencia con la tendencia europea
antes indicada, han empezado a surgir partidarios de la instauración
138
MINISTERIO PÚBLICO. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MÍNIMA...
de dicho principio (G IMENO SENDRA , G ONZÁLEZ CUELLAR , CONDE
PUMPIDO FERREIRO).
Se ha señalado la dificultad que constitucional y procesalmente
supone la introducción de la oportunidad en nuestro sistema procesal
penal, a pesar de reconocer la necesidad de adoptar medidas para
conseguir una descarga de la administración de justicia y de la posibi-
lidad de articular mecanismos próximos a la oportunidad para la
llamada criminalidad bagatelaria, es decir, para los hechos cuya
reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se entiende
de menor relevancia.
Algunas propuestas previas
En nuestros primeros apuntes o aproximaciones criminológicas,
(Temas de Criminología)99, denunciábamos el abuso institucionalizado
con la prisión preventiva que se había convertido en una forma de
condena anticipada, acudiendo a argumentos de peligrosidad,
aumento de criminalidad, de temibilidad del delincuente, etc., con lo
cual la garantía de la libertad personal se vulnera con facilidad
mediante la facultad arbitraria de detención. Habíamos afirmado
también que desde la óptica de los derechos humanos un proceso penal
prolongado, que en los países de la periferia, implica también una
prolongada privación de la libertad sin condena a firme, representa
una vulneración al estado de inocencia, al principio de la legalidad de
la condena que tiene como antecedente la legalidad de la prueba
dentro del debido proceso.
En las denominadas consideraciones finales, habíamos expresado
la necesidad de discutir una política alternativa, al sistema penal,
incluyendo las propuestas de un Derecho penal mínimo o de última
ratio, siguiendo los planteamientos del Prof. Luigi FERRAJOLI, mismas
que compendiábamos así:
a) Una reducción del radio de acción del sistema penal. b) La
limitación al máximo de la utilización de las medidas restrictivas del
Derecho a la libertad. c) La tutela efectiva idónea de las garantías
individuales frente a la violación sistemática que se objetiviza con el
irrespeto a los derechos humanos. d) La democratización y
humanización del sistema penal.
99
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Temas de criminología, Offset Graba, 1986, pp. 87-108.
139
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL MINISTERIO PÚBLICO. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE MÍNIMA...

Hemos abogado por la despenalización, la descriminalización, y realidad el principio de oportunidad y de mínima intervención penal en
la desjudicialización, suprimiendo la tutela penal del delito de giro de sede de la fiscalía ecuatoriana, una utilización racional de tal principio
cheque sin provisión de fondos. En otros delitos, la posibilidad debe permitir encontrar salidas alternativas al sistema penal, y un
extrapenal de la compensación, la remisión del ofendido, el pago de mejoramiento de la eficiencia operativa de la fiscalía. El principio de
perjuicios, para extinguir la pretensión punitiva, cuando se trata de oportunidad se consolida con las reformas al Código de Procedimiento
tipos de delitos contra la propiedad generados por fraude, ardid o Penal del 24 de marzo del 2009 publicadas en RO-S-555, pero se
abuso de confianza. Insistimos en la utilización excepcional de la encuentra limitado por un máximo de pena (hasta cinco años), que
privación de la libertad como un recurso extremo o de ultima ratio, o no comprometa gravemente el interés público y no implique vulne-
de extrema ratio, vale decir en casos de extrema necesidad y tomando ración a los intereses del Estado. No es renunciable el ejercicio de la
en consideración la gravedad del bien jurídico afectado. Como lo que acción penal, cuando se trata de delitos de violencia sexual, violencia
parecía una novedad sugerimos que se establezcan plazos para la intrafamiliar o delitos de odio.
duración de la prisión preventiva, plazos que debían ser Frente al incremento de la delincuencia organizada incluso la
improrrogables100. trasnacional, el principio de oportunidad puede ser una buena herra-
Posteriormente en otra de nuestras publicaciones101 nos refe- mienta de lucha contra la delincuencia organizada desde un moderno
rimos al Proyecto Alternativo del Prof. Claus ROXIN102 presentado en planteamiento de la política criminal. Este es un espacio por desa-
Alemania para el año 1973, así como a la Política Criminal Alternativa rrollar en nuestro país.
como propuesta del Prof. don Alessandro BARATTA103. Con respecto a
la caducidad de la prisión preventiva nos pronunciamos en otra publi-
cación104 al igual que a lo que llamamos límites a la prisión preventiva,
así como a la eximición de prisión por comparecencia, a la apelación de la
prisión preventiva, y a la sustitución de la prisión preventiva. Sin duda la
sustitución debe ser negada en casos límite por la gravedad del delito,
lo que conlleva el riesgo cierto o inminente de fuga, la calidad de los
imputados, antecedentes de fuga, el ocultamiento de domicilio,
crimen organizado, etc.
En el año 2005 hicimos otros señalamientos con referencia al prin-
cipio de oportunidad, expresando que debía consolidarse la disponibi-
lidad de la acción penal en manos del ministerio público105. Hoy ya es una

100
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Temas de criminología, pp. 104-105
101
ID., Temas de Derecho Penal y criminología, Offset Graba, 1988, pp. 30 y ss.
102
ROXIN, Claus, Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. «El desarrollo de la
Política Criminal desde el Proyecto Alternativo», Temis, 1982, pp. 5-26.
103
BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, Siglo XII,
1986. p. 209.
104
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Temas de ciencias penales, Offset Graba, 1996,
pp. 79-109.
105
ID., Proceso Penal y Garantías Constitucionales, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, 2005. pp. 31-32.

140 141
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA
EN DELITOS DE DROGAS
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS

Desde hace algunos años y no obstante la vigencia del Código de

Procedimiento Penal del 2000, en el que desaparece la institución de
la CONSULTA, sigue siendo práctica reiterada, disponer por parte
de los jueces penales (hoy de garantías penales) consulta al superior
previo a la devolución de bienes que se puede disponer mediante auto
resolutorio e inclusive en sentencia, invocando el art. 122 de la Ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en vigencia.
Sin ninguna duda es indebida, improcedente e inconstitucional
la disposición del juez a quo que ordena una inexistente CONSULTA,
violentando el principio constitucional que consagra la celeridad
procesal para hacer efectivo el Derecho a una tutela efectiva, imparcial
y expedita de mis derechos (art. 75 de la Const. Pol.). El principio de la
celeridad procesal está reconocido igualmente en el art. 169 de la Consti-
tución vigente, y en el Código Orgánico de la Función Judicial del 9
de marzo del 2009, que consagra en el art. 20 el Principio de Celeridad
y en el art. 23 el Principio de Tutela Judicial Efectiva de los derechos, que
deben ser invocados en fuerza de la defensa de la tesis de la improce-
dencia de la consulta.
Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal del
2000, desaparece la institución de la consulta, al punto que la Dispo-
sición final del CPP establece la derogatoria de todas las disposiciones
generales y especiales que se opongan al Código. Ergo: desde la entrega
en vigencia del CPP del 2000 jurídicamente ya no existe la CONSULTA
ni siquiera en caso de drogas. Pues la misma contravendría al principio
constitucional de la igualdad de todos ante la ley (art. 66 n. 4).

144 145
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Precedente de fallos de la Corte Suprema de Justicia sobre
el tema
En algunos fallos la Corte Suprema de Justicia del Ecuador se ha
pronunciado, considerando que es inadmisible la consulta aún en
tratándose drogas.
Jurisprudencia
Fallo de la segunda sala de lo penal de la corte suprema de justicia,
recurso de casación nº 464-01 de 17 de diciembre del 2001, publicado en el
registro oficial nº 526 de lunes 4 de marzo del 2002. Páginas 29 a 30, en
que expresa:
«TERCERO: La Sala considera que al haberse extinguido la
Consulta en el Código de Procedimiento Penal del año 2000, las
causa por delitos contemplados en la Ley de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas no accederán a la Corte Superior,en cuyo caso, el
recurso debe interponerse directamente, como así se lo hecho en el
caso que se juzga, ante el Tribunal Penal, negarlo o declararlo indebi-
damente interpuesto implicaría atentar contra el Derecho a la defensa
en juicio, consagrado en los números 10 y 17 de la Constitución Polí-
tica del Estado, razón por la que entra a conocer el referido recurso…».
Fallo de la segunda sala de lo penal de la corte suprema de justicia,
resolución nº 62-03 de 17 de diciembre del 2001. ROl nº 107 de jueves 19
de junio del 2003 páginas 14 a 15.
«TERCERO: «Es primordial que la Sala se pronuncie primera-
mente sobre la obligatoriedad de la Consulta dispuesta en el art. 122 de
la Ley de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, antes de pronun-
ciarse sobre el recurso interpuesto por el procesado, con cuyo objeto
hace las siguientes reflexiones: a.- El art. 23 de la Constitución en su
número 3ro. Proclama la igualdad ante la ley de todas las personas
quienes gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades,
y en su número 27, el Derecho al debido proceso y una justicia sin
dilaciones; b.- El art. 24 de la misma Constitución en el número 10
reconoce el Derecho a la defensa a toda persona en cualquier restado
del procedimiento y en el número 17, ratificando el Derecho a la
defensa, proclama que toda persona tendrá Derecho a acceder a los
órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, sin que en modo alguno quede
en indefensión; c.- El art. 142 de la misma Constitución clasifica a las
146
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS
leyes en orgánicas y especiales, declarando en el número tercero: Que
son leyes orgánicas: «Las que regulan las garantías de los derechos
fundamentales y los procedimientos para su protección», y en el art.
143 inciso 2do., dispone que la ley ordinaria no podrá modificar a
una ley orgánica ni prevalecer sobre ella ni siquiera a título de ley
especial; d.- El art. 272 de la Constitución establece la jerarquía de las
leyes, encontrándose en primer lugar la Constitución que prevalece
sobre todas las demás leyes, luego las leyes orgánicas, las ordinarias,
decretos leyes, decretos estatutos, ordenanzas, reglamentos, resolu-
ciones y otros actos de los poderes públicos, que no podrán estar en
contradicción con la Constitución, en el segundo inciso dice: «Si hubiere
conflicto entre normas de distinta jerarquía, las Cortes, Tribunales
Jueces y Autoridades Administrativas lo resolverán mediante la apli-
cación de las normas jerárquicamente superior; y el art. 274 ordena
que el Juez o tribunal que conozca podrá declarar inaplicable, de
oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a la norma
de la Constitución, o a los Tratados o Convenios Internacionales, sin
perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido». De lo expuesto se
colige que el Código de Procedimiento Penal, publicado en el Registro
Oficial No. 360 de 13 de enero del 2000, por contener las garantías del
debido proceso, que son parte de las garantías de los derechos humanos,
es Ley Orgánica, con primacía sobre la Ley de Sustancias Estupefa-
cientes y psicotrópicas, que es ley especial pero ordinaria, pues no
está incluida entre las leyes orgánicas; e.-La primera disposición transi-
toria del Código de Procedimiento penal dispone que los procesos
penales que estuvieren tramitándose cuando entre en vigencia este
Código, seguirá sustanciándose de acuerdo con el procedimiento
penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de
las normas del debido proceso previstas en la Constitución Política,
las que, éstas últimas estén vigentes desde la fecha de la promulgación
de la Constitución –11 de agosto del año1998–: f.- El art. 2 del Código
de Procedimiento Penal del año 2000 establece el principio de que las
normas procesales posteriores relacionadas con los efectos de la ley
adjetiva y sustantiva, se aplicarán con efecto retroactivo. en lo que
fueren más favorable a los infractores; y g.- No habiéndose contem-
plado la Consulta en el Código de Procedimiento Penal de 2000,insti-
tución que está dentro de las normas del debido proceso y que afecta
al Derecho de defensa del imputado, cuya igualdad de derechos está
147
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
proclamada por la propia Constitución, no puede considerarse
vigente para los juicios penales incoados antes del 13 de julio del 2001,
fecha en que entró a plenitud en vigencia el Código de Procedimiento
Penal de el año 2000, de manera que no procede la Consulta en
la presente causa iniciada el 7 de febrero del año 2001. En conse-
cuencia la Sala declara que no debió elevarse en consulta la sentencia
dictada por el Tribunal Segundo de Pichincha en la presente causa
penal...».
Fallo de la segunda sala de lo penal de la corte suprema de justicia,
resolución nº 95-03 de 24 de febrero del 2003. RO nº 108 de viernes 20 de
junio del 2003, páginas 13 a 14.
En este fallo se encuentra la siguiente doctrina jurisprudencial:
«TERCERO: «Antes de resolver lo principal la Sala debe decidir
si es procedente la consulta en el caso que se juzga, de si serlo, devol-
vería el proceso al inferior para que lo eleve en Consulta a la Corte
Superior, de no ser procedente la Consulta, entra a resolver sobre la
materia del recurso. Sobre el primer aspecto, que es previo, hace las
siguientes consideraciones: a.- El art. 272 de la Constitución Política
proclama su supremacía con relación a las demás leyes, estableciendo
la primacía de las orgánicas sobre las ordinarias y sobre decretos
leyes, decretos, estatutos, ordenanzas y reglamentos, prescribiendo que
los jueces y autoridades administrativas resolverán mediante la apli-
cación de la norma jerárquicamente superior; b.- La misma Consti-
tución Política en su art. 23 número 13 proclama la igualdad de
derechos de los ecuatorianos y extranjeros y en el art. 23 número 27
reconoce el Derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones,
consagrándose el principio favorable al encausado, en caso de duda o en
caso de conflicto de leyes, en el art. 24 número 2; c.- El art. 2 del
Código de Procedimiento Penal vigente desde el 13 de enero de 2000,
parcialmente, y a plenitud, desde el 13 de julio de 2001, consagra el
principio de legalidad y retroactividad tanto en materia sustantiva
como en materia adjetiva penal, en lo que fuere favorable a los
infractores. d.- No cabe duda de que la institución de la Consulta es
una institución de discrimen en contra del encausado que le pone en
desigualdad de condiciones frente a otros encausados, que en la
sustanciación de un proceso no se elevan en consulta sus resolu-
ciones, principalmente la sentencia, es la decisión importante en una
148
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS
causa penal, no señalada o suprimida en la actual legislación procesal
penal, dispuesta en art. 122 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas. Si la Constitución Política proclama la igualdad de
derechos, esta norma especial contenida en la ley de drogas, atenta
contra este principio, si además las leyes procesales penales deben
aplicarse con efecto retroactivo a favor del procesado aun en tratán-
dose de juicio iniciados con anterioridad a la vigencia del Código de
de Procedimiento Penal del 2000, no puede aplicarse la Consulta, ni aun
a titulo de ley especial, como es la Ley de drogas, si se tienen en cuenta de
que es ley de mayor jerarquía el Código de Procedimiento Penal, por ser
Ley Orgánica como lo dispone el art. 142 número 3ro. de la Constitución
Política. Atentas éstas razones, la Sala declara que no debió elevarse en
consulta la sentencia dictada por el Tribunal Penal, en el caso que se juzga,
desestimando el criterio del Ministerio Público al respecto, consecuente-
mente, entra a considerar sobre el recurso de casación interpuesto por la
procesada.»….
Fundamentos constitucionales para la improcedencia de la
consulta en materia de drogas
A lo expresado precedentemente, agregamos que es insostenible
constitucionalmente la vigencia de la institución de la consulta, pues
la misma incluso es contraria al principio de la celeridad procesal previsto
en el art.169 de la Constitución vigente (RO 499 de 20 de octubre
del 2008); constituye un obstáculo para que se cumpla con el Derecho
que asiste a una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de los
derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad (art. 75 de la Const.); y, limita el Derecho a la defensa que
establece en el art. 76 letra m, como cuando se interpone el RECURSO
DE CASACIÓN mismo que es desatendido a pretexto de resolver
previamente la consulta, no obstante el Derecho de recurrir el fallo o
resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre los
derechos de un ciudadano (Const. Pol.). Igualmente vulnera el art. 8
del Pacto de San José de Costa Rica de 1969, ratificado por el Ecuador
y vinculante para el Estado ecuatoriano, que reconoce el Derecho a
un recurso rápido para resolver la situación del impugnante. En más
de un caso, aunque propuesto en forma motivada el recurso de
casación, se encuentra obstaculizado de ser tramitado y resuelto, por
una inexistente consulta.
149
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
La consulta fue expulsada del vigente Código de Procedimiento
Penal, para ser coherentes con el principio de la celeridad procesal
previsto igualmente en el art. 6 del CPP, que consagra por otra parte
el principio de la interpretación restrictiva de todas las disposiciones
de la ley que restrinjan los derechos de un imputado (art. 15). Si esto
no es suficiente agrego a lo expresado que el art. 24 del Código
sustantivo o procesal del 2000, establece el principio procesal de la preemi-
nencia, expresando que: «En caso de duda entre la competencia
penal ordinaria y la especial, prevalecerá la primera, salvo disposición
expresa de la ley en contrario».
El valedero reconocer que la Constitución de Montecristi no
prevé la existencia de leyes especiales en el art. 425, que por otra parte
expresa que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía,
los jueces deben resolver mediante la aplicación de la norma jerár-
quica superior, que en el caso presente es el Código de Procedimiento
Penal, frente a la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
que es sin duda una ley de rango o jerarquía procesal inferior.
La Corte Suprema de Ecuador en reiterados fallos consignados up
supra le reconoce al Código de Procedimiento Penal la calidad de Ley
Orgánica.
En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue:
1. La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia (art. 1). La concepción del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos,
construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la
persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos funda-
mentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos
debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos,
el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena
para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una
vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como
neoconstitucionalismo .
2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto
cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto
de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que
de normas de Derecho positivo, que no pueden ser invocadas para
inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la
150
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS
Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios como los de celeridad vs. una inexistente
instancia como es la consulta. Recordemos que el art. 11 de la Consti-
tución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa e inme-
diata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo
o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos.
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que
no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán
plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurí-
dica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).
3. El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se
refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación
de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce
que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé que en
materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servi-
dores públicos, administrativos y los operadores de justicia, deberán
aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva
vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía,
como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollará
de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omisión
de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garanti-
zados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por
una inadecuada administración de justicia (n. 9).
4. Por el momento consignamos la importancia de los principios
que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del
art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución, reconociendo
inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos
151
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favo-
rables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen frente a
cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El principio
pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está previsto con rango
constitucional como se aprecia de los artículos 426 y 427, pues ante la
duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que
mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete
la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales
de la interpretación constitucional. Al amparo del art. 429 la Corte
Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación consti-
tucional y de administración de justicia en esta materia.
5. El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008
proclama la invalidez de un Derecho ilegítimo ante los derechos cons-
titucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma
se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores y principios constitucionales
es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter
jurídico antes que moral o político. El Estado constitucional se construye
normativamente en un trípode: la supremacía constitucional y de los
derechos fundamentales enunciados en la propia Constitución (o en
los tratados internacionales de derechos humanos); el principio de la
juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder público al Derecho;
y, la adecuación funcional de todos los poderes públicos a garantizar
los derechos de libertad y la efectividad de los sociales106.
Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes
públicos y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las
distintas vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía
legítima es la aplicación incluso de oficio de los principios previstos
en la Constitución que no requieren de desarrollo normativo pues se
aplica la exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de
norma expresa. El art. 84 de nuestra Constitución expresa que la
Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la
obligación de adecuar formal y materialmente las leyes y demás
106
ZAVALA EGAS, Jorge, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección
y Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional, 2009,
pp. 20-21.
152
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS
normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los
tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar
la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacio-
nalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes,
otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán
contra los derechos que reconoce la Constitución.
6. Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor
de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de pro-
tección. La Corte Constitucional de Ecuador ha preferido antes que
referirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constituciona-
les. Es importante el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas
en el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice:
«la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía
de los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con los
numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e
inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier
servidor público, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse
requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desco-
nocimiento o falta de aplicación»107.
En palabras del Prof. ZAVALA EGAS, «la eficacia directa del derecho
fundamental debe entenderse como la precedencia lógica de éste a la
actuación del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del
propio texto constitucional (art. 11.3) cuando prescribe que los derechos
serán de directa e inmediata aplicación; sin embargo su ejercicio estará
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o la ley.
No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales
como una cualidad que crea la especie ´derechos fundamentales´108.
En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se
deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no apli-
carlos), estos son los derechos de protección como los de tutela judicial,
principio de presunción de inocencia, Derecho de defensa, etc., que
son estimados como autosuficientes. Todos los derechos constitucio-
nales son fundamentales y están cobijados o protegidos por el principio
de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación sin
107
En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un link
dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los
principales fallos de la misma.
153
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte
del legislador, porque se trata de un derecho fundamental o constitucional.
Esa es la importancia de la Constitución como la norma de las normas
para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor dogmático.
Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de una ley, para
hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración de un
principio constitucional. Una primera consecuencia de que los derechos
sean directamente aplicables es que siendo anteriores o preexistentes
a la ley, no pueden ser restringidos por el legislador hasta el extremo
de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las leyes que se
expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el
art. 11. n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar el aserto de que los
derechos son anteriores a la actividad del legislador que pretende coho-
nestar o limitar su efectiva y directa aplicación.
7. Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se
hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar consonancia
con el principio constitucional rector. Como dice Luis PRIETO SANCHÍS,
la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige,
«que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o
deba efectuar el legislativo no se configure como una mediación nece-
saria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos recono-
cidos en la Constitución… forman parte del orden jurídico sin necesidad
de ningún compromiso legal o reglamentario…»109.
Esta aplicación directa de los principios que surgen del
neoconstitucionalismo tiene incluso proyección en las prácticas
jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel CARBONELL de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores en la
Complutense de Madrid.
«En parte como consecuencia de la expedición y entrada en
vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica
jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido
cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales
han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial
108
Op. cit., p. 23.
154
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS
se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas
propias de los principios constitucionales, la ponderación, la propor-
cionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos
de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección
horizontal de los derechos, el principio pro homine, etcétera.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de
trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren
de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos
concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera
de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando
como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en
realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A
partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equili-
brios nada fáciles de mantener»110.
Es grato para nosotros reconocer que la Constitución del 2008
debe tener a corto plazo, expreso reconocimiento por sus propuestas
garantistas y de consolidación de un Estado constitucional como ya
ha ocurrido con Constituciones como la española de 1978, la brasileña
de 1988 y la colombiana de 1991.
La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el
neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene
expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre
del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de
los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter
vinculante como dice el art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que
al determinar el ámbito de su competencia señala: «Expedir sentencias
que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones
de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como a
los casos seleccionados por la Corte para su revisión».
Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es el
máximo órgano de control, interpretación constitucional y de admi-
nistración de justicia en esta materia (art. 429), que es la máxima instancia
de interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales
109
Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990, p. 116.
155
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de DD.HH. ratificados por el Ecuador (art. 436 n. 1), que tiene facultad
para declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas,
cuando al resolver los casos sometidos a su competencia concluya
que una o varias de las normas conexas son contrarias a la Consti-
tución (art. 436 n. 3), conocer y resolver la inconstitucionalidad de
actos administrativos con efectos generales que nacen de la autoridad
pública (art. 436 n.4), dirimir conflictos de competencia entre funciones
del Estado u órganos establecidos en la Constitución (art. 436 n. 7),
declarar la inconstitucionalidad por omisión cuando las instituciones
del Estado o autoridades públicas inobserven de manera parcial o
total, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro de
los plazos que prevé la Constitución o que señale razonablemente la
misma Corte Constitucional.
La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando
con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, en
los casos en que por acción u omisión de han vulnerado garantías del
debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución, como
el Derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado
correctamente el principio de la ponderación del jurista alemán de la
Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert ALEXY, cuando ha tenido que
resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs.
el principio del Derecho de defensa, resolviendo la aplicación del Derecho
a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa,
prevista en el art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la decla-
ratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de
juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada111. Los fallos de
la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el
art. 440 de la Constitución vigente.
Como dice el Prof. Dr. Luigi FERRAJOLI de la Universidad de
Camerino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente
contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma
decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie
110
Que es el neoconstitucionalismo?, publicaciones de la UNAM de México. s/f, p. 2.
111
Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, Nº 009-09-SEP. CC. Caso 0077-09-EP.
Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra
página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIO-
NAL DE ECUADOR.
156
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS
de metagarantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia
jurídica, dice FERRAJOLI, puede concebirse hoy en día como «una
metagarantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente
inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación
y la censura externas del Derecho inválido o incompleto»112.
En palabras del Prof. Dr. Miguel CARBONELL, «no es difícil imaginar
las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo
de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes
ámbitos culturales Ronald D WORKIN , Robert A LEXY , Gustavo
ZAGREBELSKY, Carlos NINO, Luis PRIETO SANCHÍS o el mismo Luigi
FERRAJOLI han servido no solamente para comprender las nuevas consti-
tuciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para
ayudar a crearlas»113.
8. Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas
se pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encontramos
profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Consti-
tución de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la Constitución
del 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como Derecho
por reglas, mientras que el vigente Estado Constitucional invoca un
Derecho por principios, lo cual tiene una gran importancia en el desa-
rrollo de la actividad jurisdiccional. Como en el caso presente en que
reclamamos la inconstitucionalidad de la consulta porque es lesiva del
principio constitucional de celeridad que es uno de los pilares del Derecho
de tutela judicial efectiva (art. 75 de la Constitución).
Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconoci-
miento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien
estructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y de
reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, siendo
sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte
de los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimiento
deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas.
Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que
llamamos Derecho de principios, no se contraponen con el Derecho de
reglas. Las reglas jurídicas tienen su fuente de creación en el legislador
112
Derechos y garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33.
113
Op. cit., p. 3.
157
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
en tanto que los principios constitucionales son anteriores y preeminentes
a las reglas jurídicas, tanto que viven sin la existencia previa de tales
reglas o de leyes expresas, por la aplicación directa e inmediata de
tales principios que consagran derechos fundamentales. Esta es la mejor
herencia de las nuevas corrientes del constitucionalismo moderno en
que se inscribe la Constitución Política del 2008 que reconoce al Ecuador
como un Estado constitucional de derechos y justicia (art. 1).
Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto de
ser norma específica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un
importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo
COMANDUCCI114, dice de este tipo de constituciones, que:
a) Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema jurí-
dico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución. La
Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón
y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omnipre-
sente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo anterior
le niega a la Constitución su carácter normativo específico propio,
fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes
superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la Cons-
titución estaría conformada por principios únicamente programáticos
que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expedición los
principios programáticos siguen teniendo el valor de enunciados
constitucionales, sin aplicación directa e inmediata como se reconoce en
la vigente.
Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en las
corrientes del neo constitucionalismo, en el art. 426 que prescribe que
todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Cons-
titución (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitu-
cional de derechos (art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable
toda norma contraria a esta Constitución (en este caso la relacionada
con la CONSULTA), insistiendo en que todos los contenidos de las
normas constitucionales que consagran principios son directa e inme-
diatamente vinculantes a los poderes públicos, con tutela judicial efec-
tiva (art. 75 CR), e incluso con protección con acciones de ejercicio
114
«Modelos e interpretación de la Constitución», en Teoría del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, pp. 41 y ss.
158
IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN DELITOS DE DROGAS
constitucional, mediante acción ordinaria o extraordinaria (arts. 88 a
94 de la Constitución).
b) La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se
concretan en principios y en reglas.
c) La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre
con la Ley, no se realiza por el método de la subsunción sino por la
aplicación directa e inmediata de los principios. Vale decir que los
principios tienen la característica de su operatividad inmediata que
los hace más eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de
un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta.
Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines
de investigación, en que hay este supuesto, del que surge el precepto de
conducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque ésta es un
garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar en indefensión.
Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos
de rango constitucional. Así es un principio de inmediata y directa
aplicación el de la legalidad del debido proceso (art. 76 n. 3), el de
presunción de inocencia (art. 76 n. 2), el de garantía del cumplimiento de
los derechos de las partes, a que está obligado cualquier autoridad
administrativa o judicial (art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial
efectiva que hemos invocado en este documento, para que se reconozca
la inaplicabilidad de la CONSULTA por ser una institución derogada
por el Código de Procedimiento Penal, es de aplicación directa e inme-
diata por expreso mandato del art. 75 de la Constitución vigente.
159
 PRINCIPIOS PROCESALES
Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

El principio de congruencia consiste en la concordancia que debe

existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisión que
sobre él tome el juez. Puede adoptar dos modalidades: La interna y la
externa. La externa que es la propiamente dicha, se refiere a la concor-
dancia o armonía entre la pretensión y la resolución que se pronuncia
sobre ella. La interna, es la que mira a la concordancia entre la parte
motiva y la resolutiva del fallo. Dicho de otra manera el juez, por
respeto al principio de congruencia no puede ni debe resolver mas allá
de la pretensión del fiscal cuando se trata de un proceso penal, vale
decir que el juez podrá resolver siempre menos que lo que pretende el
fiscal, pero nunca más. Sostener la vigencia de este principio es consus-
tancial al respeto al Estado de Derecho, tanto más si de acuerdo con
el art. 219 de la Constitución Política de la República de 1998 el titular
de la acción penal y por ende de la acusación era y es el Ministerio
Público en la vigente del 2008 (art. 195). Esta es una característica del
cambio del paradigma procesal penal.
1. Si el proceso judicial es un método racional de debate, un
instrumento para la solución pacífica y racional de los conflictos
intersubjetivos de intereses que se suscitan en la convivencia, resulta
evidente, para que para que tal finalidad se alcance, debe haber una
exacta relación o correspondencia (concordancia) entre la pretensión
del actor, la oposición del demandado (resistencia, en los términos de
ALVARADO V ELLOSO ), los elementos de prueba válidamente colec-
tados e incorporados y la decisión del tribunal.- Esta concordancia
recibe el nombre de «congruencia», a la que AYARRAGAY, siguiendo a
ARAGONESE ALONSO, define como «un principio normativo que limita
facultades resolutorias del juez, por el cual debe existir identidad entre
lo resuelto y controvertido, oportunamente, por los litigantes, y en

162 163
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional
por el ordenamiento jurídico»115.
Por su parte, DEVIS ECHANDÍA la define como «el principio norma-
tivo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben
proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones
formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-adminis-
trativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el
sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio
público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el
efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las preten-
siones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente adu-
cidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse
de ellas»116. Entiende este autor que «los derechos de acción y de
contradicción imponen al Estado el deber de proveer mediante un
proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido están delimi-
tados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejer-
cicio de aquellos derechos»117. Agregamos y para los fines de entendi-
miento del principio de congruencia, que en materia penal la pretensión
se produce en el momento en que se concluye el sumario –en el modelo
inquisitivo de 1983– en que el fiscal exhibe su pretensión punitiva en
base de la investigación y prueba existente, con referencia al objeto
jurídico investigado y probado. Igualmente hay otro momento procesal
en la etapa del plenario (Código de 1983) o de la audiencia del juicio,
en que el ministerio público esgrime su pretensión punitiva final, pero
en ambas situaciones el juez debe respetar en su decisión la congruencia
con la pretensión punitiva de la fiscalía.
2. No obstante que –en general– siempre se hace referencia a lo
concordancia entre la pretensión y la sentencia, la congruencia es una
exigencia lógica que está presente en todo el proceso uniendo entre sí
a las distintas etapas que lo componen. Así, ha de haber concordancia
(congruencia) entre la pretensión y la oposición (resistencia).
También ha de haber congruencia entre los hechos afirmados por las
115
AYARRAGARAY, Carlos A., Lecciones de Derecho Procesal, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1962, p. 83.
116
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, t. II, Universidad, Buenos
Aires, 1985, p. 533.
117
Ibidem, op. cit., p. 536.
164
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
partes como fundamento de sus respectivas posiciones y los elementos
de prueba válidamente colectados e incorporados. También ha de
haber congruencia entre la acción deducida y la sentencia; una
congruencia interna en la sentencia misma y, finalmente, debe existir
concordancia entre la sentencia y su ejecución.
2.1. Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensión
y la resistencia en cuanto los hechos y los argumentos jurídicos que se
oponen al progreso de aquella tienen que referirse, lógicamente, a las
afirmaciones y argumentaciones en que tal pretensión se funda. Es
fundamental en materia penal que los cargos (la imputación) deban
estar precedidos por la intimación de los mismos, a efectos de que el
sujeto pasivo del proceso no sea colocado en situación de indefensión.
Cae de su peso la necesidad procesal de poner en conocimiento y de
manera oportuna al sindicado o imputado los elementos de cargo que
existan en un medio de prueba como puede ser un examen contable o
una auditoría, pues constituiría un acto de deslealtad procesal utilizar
como elementos incriminatorios los contenidos en un informe que no
fue conocido en tiempo y modo oportunos por el o los sujetos que han
sido sindicados.
También debe haber congruencia entre los hechos afirmados por
una de las partes que han sido controvertidos por el adversario y los
elementos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos están
dirigidos a constatar (confirmar) a aquellos. Esto también tiene el
carácter de carga en cuanto, en general, los códigos procesales disponen
que las partes sólo podrán ofrecer prueba respecto de los hechos
afirmados y controvertidos.
2.2. Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensión, la
oposición (resistencia), los elementos de prueba válidamente colectados
y la decisión jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida, exclusi-
vamente a las partes del proceso, de manera que exista identidad
jurídica entre el litigio llevado a los estrados judiciales y la decisión.
Cabe advertir que, no obstante que generalmente se alude al tema de
la congruencia cuando nos referimos a la sentencia, la misma además
de ser un ligamen lógico de todo el proceso, es una regla que rige en
toda resolución judicial. Recordemos que la defensa es inviolable y la
misma debe ser respetada aun en los actos pre procesales, en que se
garantiza el derecho a la asistencia legal obligatoria.
165
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
2.3. Viviendo en un Estado de Derecho es fundamental respetar
las garantías del Derecho al debido proceso, previstas en la Consti-
tución Política de la República de 1998 (art. 24 in fine) y actualmente en
el art. 76 de la Constitución de Montecristi del 2008. En lo pertinente
y en lo que fuese aplicable recordemos que el art. 24 de la Consti-
tución de 1998, establecía el Derecho a ser juzgado conforme a las
leyes preexistentes con observancia del trámite propio de cada proce-
dimiento (n.1), la inviolabilidad del Derecho a la defensa (n. 10), el
ejercicio del Derecho al contradictorio (n. 15). Conviene destacar que
del estudio del proceso, se infiere que estando precluida la etapa del
sumario, el juez a quo agregó una extensa documentación misma que
no pudo ser examinada, discutida o rebatida por los sujetos pasivos
del proceso, y fue utilizada como prueba incriminatoria o de cargo.
Recordemos que de acuerdo con la estructura del CPP de 1983 la
etapa del sumario era de investigación y de prueba, y en el caso que se
resuelve en la alzada, se ha agregado una documentación agotada la
etapa del sumario, limitando el Derecho de defensa de los imputados
que no pudieron ejercer el Derecho al contradictorio.
3. Dado que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
–en adelante, la Convención Americana, la Convención, o la
CADH– tiene un amplio catálogo de derechos y garantías que protegen
a las personas sometidas a persecución o sanción penal (así, por ej.,
los arts. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 22 y 25 de la CADH, entre otros), espe-
cialmente en los últimos años, ha habido un amplio desarrollo
jurisprudencial en los fallos de la Corte Interamericana referido a
garantías del Derecho penal, procesal penal y de ejecución de la pena.
Así, por ejemplo, la Corte se ha pronunciado sobre la pena de muerte,
sobre detenciones ilegales y arbitrarias, sobre las salvaguardas proce-
sales de toda persona detenida, sobre el plazo razonable del encarce-
lamiento preventivo, sobre el control judicial de legalidad de toda
detención, sobre el principio de legalidad sustantivo, sobre la incon-
veniencia de utilizar el Derecho penal para reprimir actos de expresión,
sobre las condiciones de detención, sobre la afectación de la inte-
gridad física y psíquica por las consecuencias de acciones de opera-
dores de la justicia penal, sobre la prohibición de tratos crueles, inhu-
manos o degradantes, sobre la incomunicación del detenido, sobre el
Derecho del imputado a ser oído por un tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial, sobre el plazo razonable del proceso, sobre el
166
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
principio de inocencia, sobre diversos aspectos del Derecho de defensa,
sobre la prohibición de múltiple persecución penal, sobre el Derecho
a recurrir la sentencia penal condenatoria, sobre la publicidad del
juicio penal, entre otras cuestiones.
La Corte Interamericana, en el Caso Fermín Ramírez vs. Guate-
mala, Sentencia de 20 de junio de 2005, analizó la violación de diversos
derechos garantizados en la Convención. En este considerando
sólo nos ocuparemos de los temas del título, esto es, el tratamiento
que la Corte dio al principio de correlación (de congruencia) entre
acusación y sentencia y, además, al cambio de calificación jurídica
por parte del tribunal de juicio por aplicación del principio iura novit
curia. Como se sabe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
es el órgano operativo de la OEA que se encarga de investigar los
hechos puestos en su conocimiento para concluir si hay un caso que
deba ser llevado a conocimiento y resolución de la Corte
Interamericana. En el caso que se invoca, el ministerio público hizo
una acusación final mayor que la inicial y puso en situación de inde-
fensión al acusado, y el juez resolvió sin permitirle que pueda ejercer
adecuadamente su defensa. La Comisión señaló las siguientes circuns-
tancias: a) El ministerio público no formuló acusaciones alternativas,
como lo permite el art. 333 del CPP Guatemala, y tampoco amplió la
acusación durante el debate (art. 373, CPP) –párrafos 55.d y 55.e–. b)
El ministerio público solicitó la pena de muerte por asesinato en sus
alegatos finales, cuando ya había precluido su oportunidad para soli-
citar ese cambio –párr. 55.f–. c) El tribunal no advirtió sobre qué
posible calificación jurídica podría modificar la imputación de violación
agravada –párr. 55.g–. d) El tribunal, para aplicar la calificación de
asesinato, dio por acreditados dos hechos ajenos al objeto procesal,
esto es, la causa de la muerte por asfixia, y que el acceso carnal había
tenido lugar después de la muerte de la víctima –párr. 55.h–. e) El
tribunal, para decidir la aplicación de la pena de muerte, introdujo
otra circunstancia nueva que resultó determinante en su decisión, la
peligrosidad de R.
Esta circunstancia, además, no fue probada, y se fundó en los
mismos hechos utilizados para agravar el delito. Dado que la peligro-
sidad es un elemento subjetivo que implica la futura reiteración de
conductas delictivas, no fue sometido a una valoración científica
mediante la actividad probatoria, es decir que no fue probada y sólo
167
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
fue presumida –párr. 55.h–. f) El fallo condenatorio se fundó en hechos
no comprendidos en la acusación y en la peligrosidad que no fue
demostrada, desconociendo el tribunal el principio de congruencia e
impidiendo el ejercicio del Derecho de defensa del imputado. Tal fallo
se dictó sin haber cumplido los requisitos del art. 332 bis del CPP,
«que incluye como requisito sustantivo de la acusación la relación
clara, precisa y circunstanciada del hecho punible… y su calificación
jurídica» (párrafos 55.j y 55.k). g) El fiscal, para evitar la sorpresa y la
indefensión de R, debería haber ampliado formalmente la acusación,
para incluir los nuevos hechos y el cambio de calificación. El tribunal,
por su parte, omitió decir cuál era la calificación jurídica que podría
imponerse en vez de la de violación. También omitió recibir nueva
declaración al imputado e informarle que tenía Derecho a una
suspensión de la audiencia, y formularle correctamente la intimación
de los hechos por los cuales fue finalmente condenado, en violación al
art. 8.2.b de la Convención. Estas circunstancias, a su vez, impidieron
a la defensa técnica contar con el tiempo y los medios adecuados para
preparar su tarea, en violación al art. 8.2.c –párrafos 55.m y 55.n–. La
importancia de los alegatos de la Comisión es que en ellos se formulan
afirmaciones sobre el alcance de los distintos estándares de protección
de los derechos humanos desde un punto de vista institucional, razón
por la cual –a menos que la Corte rechace lo solicitado– da pie a que
tales afirmaciones puedan ser oponibles a la Comisión en el trámite
de una petición ante dicho órgano.
La violación del derecho de defensa tal como está garantizado en
el art. 8.2.b y 8.2.c no puede depender de reglas procesales específicas
del Derecho interno. A nuestro juicio, la única interpretación posible
de esta proposición se refiere al Derecho de defensa en sentido
amplio. Como veremos a continuación, la Corte Interamericana reco-
noce expresamente que la intimación de la calificación legal también
es una exigencia derivada del Derecho de defensa.
En el párrafo 69 de su sentencia, la Corte IDH reafirma la necesidad
de integrar la calificación jurídica para respetar el Derecho de defensa,
citando un caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el caso
Pelissier and Sassi vs. France:
«[…] La Corte observa que los preceptos del tercer párrafo,
inciso a), del artículo 6 [de la Convención Europea de Protección
168
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales]
apuntan a la necesidad de brindar especial atención a la debida
notificación de la acusación al imputado. Las particularidades
del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, desde que el
momento de la comunicación de aquéllas es cuando el sospe-
choso es formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica
y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs
Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, No. 168,
pp. 36-37, párr. 79). El artículo 6.3.a) de la Convención [Euro-
pea] reconoce al imputado el Derecho a ser informado no sólo
de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuesta-
mente ha cometido y sobre los que se basa la acusación, sino
también de la calificación legal dada a esos actos. Dicha infor-
mación debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la
Comisión.
[…] El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en
particular, a la luz del Derecho más general referente a un juicio
justo, garantizado por el artículo 6.1 de la Convención (ver,
mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer vs Bélgica,
Sentencia de 27 de febrero de 1980, Serie A, No. 35, pp. 30-31,
párr. 56; Artico vs Italia, Sentencia de 13 de Mayo de 1980,
Serie A, No. 37, p. 15, párr. 32; Goddi vs Italia, Sentencia de 9
de abril de 1984, Serie A, No. 76, p. 11, párr. 28; y Colozza vs.
Italia, Sentencia de 12 de febrero de 1985, Serie A, Nº 89,
p. 14, párr. 26). La Corte Considera que, en cuestiones penales,
el precepto concerniente a una información completa y detallada
de los cargos formulados contra el imputado y, consecuente-
mente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al
respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que
los procedimientos sean justos».
A continuación, la Corte agregó:
«… Durante el primer día de debate, el Tribunal advirtió a las
partes sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica
del delito, pero no especificó a qué delito pudiera dirigirse el
cambio, lo cual no es irrelevante, en modo alguno, para el
ejercicio de la defensa y la decisión judicial sobre la sanción
aplicable» (párr. 70).
169
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Nuevamente, la Corte Interamericana relaciona la violación al
Derecho de defensa de la Convención con la falta de advertencia
sobre el posible cambio de calificación jurídica, de manera clara.
También lo hace en los párrafos 72 a 74, donde luego de mencionar
diversas omisiones sobre la obligación de ampliar la acusación por los
nuevos hechos, sobre la obligación de advertir cuál sería la calificación
jurídica que podría aplicarse, y sobre la obligación de recibirle nueva
declaración al imputado y suspender el debate para que prepare su
defensa, en el párr. 73 concluye:
«… Estas omisiones [incluyendo la de advertir sobre el cambio
de calificación jurídica] privaron a la defensa de certeza acerca
de los hechos imputados (artículo 8.2.b) de la Convención) y,
en consecuencia, representaron un obstáculo para preparar
adecuadamente la defensa, en los términos del artículo 8.2.c)
de la Convención».
Sin embargo, la Corte no descarta la aplicación del principio iura
novit curia, pero lo condiciona a una interpretación armónica con el
principio de congruencia y el Derecho de defensa (párr. 74). Luego de
establecer que la sentencia consideró de manera expresa hechos no
contenidos en la acusación, la Corte vuelve a citar el caso europeo, en
donde se concluye que la modificación sorpresiva de la calificación jurídica
viola tanto el Derecho a ser informado de la imputación como el De-
recho de contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar
la defensa:
«[…] al hacer uso del Derecho que incuestionablemente tenía
para recalificar hechos sobre los cuales tenía jurisdicción pro-
piamente, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence debió
haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer
sus derechos de defensa respecto de dicha cuestión de manera
práctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna. En el
presente caso, la Corte no encuentra algún elemento capaz de
explicar los motivos por los cuales, por ejemplo, la audiencia no
fue aplazada para recibir ulterior argumentación o, alternativa-
mente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar
observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones delibe-
raba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge
que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar
170
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
su defensa respecto de la nueva calificación, ya que fue sólo a
través de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron
del cambio de calificación de los hechos. Ciertamente, para ese
momento fue demasiado tarde» (Caso Pelissier and Sassi vs.
France, citado).
Defensa y cambio de calificación jurídica
Referido específicamente al respeto al principio de congruencia
recordemos que el principio iura novit curia forma parte de la tradición
jurídica continental europea que los países latinoamericanos hemos
heredado del proceso de colonización, y se mantiene aun en aquellos
países que han adoptado sistemas de enjuiciamiento realmente orales
y contradictorios en los últimos años (Así, entre otros, art. 341, párr.
II, CPP Chile; art. 365, párr. II, CPP Costa Rica; art. 359, párr. II, CPP
El Salvador; art. 364, párr. II, CPP Venezuela), ampliamente
superadores de los llamados «códigos modernos», de los cuales el CPP
Córdoba (1939) fue el representante más conspicuo (Así, art. 401, párr.
I, CPP Nación (Argentina). Estos códigos sólo pueden ser llamados
«modernos» porque nacen con la Modernidad, no en sentido
cronológico ni por su contenido, pues, básicamente, reflejan la estruc-
tura del Código francés de 1808. En este sentido, MAIER señala, al
hacer referencia al CPP Córdoba (1939), que él «representó» el
primer paso importante de la reforma procesal penal en la República
Argentina, similar a la que se llevó a cabo casi un siglo antes en Europa
continental…»118.
CLARIÁ OLMEDO es partidario de la posición más tradicional, ya
que señala que «‘la regla de congruencia o de relación, con su signifi-
cado estricto dentro del proceso penal sólo hace referencia a lo fáctico,
mostrándose como una indispensabilidad de coincidencia o conve-
niencia entre el supuesto de hecho imputado y el contenido fáctico de
la decisión’, ya que en el aspecto jurídico rige en plenitud del principio
iura curia novit»119.
En el mismo sentido se pronuncia VÉLEZ MARICONDE, al afirmar
que la facultad de dar al hecho una calificación jurídica distinta no
118
MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2ª ed., t. I, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, p. 415.
119
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., «Principio de congruencia en el proceso penal», en
el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, t. I, La Plata, 1981, p. 363.
171
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
representa una violación del Derecho de defensa120. Los acompaña,
muchos años más tarde, CREUS, quien sostiene que «el principio de
congruencia refiere a los ‘hechos’ no a su calificación jurídica»121.
D’ÁLBORA, en su comentario al art. 401 del CPP Nación, parece
adherir a la tesis clásica, esto es, que sólo limita la decisión del tribunal
de juicio a los hechos contenidos en la imputación122. VÁZQUEZ
ROSSI, por su parte, no queda muy claro en dónde se ubica, pues
luego de reconocer la sola limitación a los hechos y la amplia vigencia
del iura novit curia, aclara que «lo importante en este aspecto es la
correlación entre la imputación, concretada en la acusación, y la
decisión final, aunque sobre este punto debe señalarse que la decisión
jurisdiccional no puede exceder o modificar los planteos de la acusación»,
fundando su posición en el principio acusatorio y no en el Derecho de
defensa123.
MAIER, al desarrollar el principio de «correlación entre la impu-
tación y el fallo», establece como regla que éste se limita a la correcta
descripción del hecho. Sin embargo, admite que una calificación jurí-
dica sorpresiva puede provocar indefensión, y en ese supuesto,
propone, se debe advertir al imputado sobre el posible cambio de
calificación jurídica124. BINDER mantiene una posición similar en cuanto
a la inclusión de la calificación jurídica como requisito de la impu-
tación. Así, señala que el principio iura novit curia le da cierta libertad
al tribunal para aplicar la ley sustantiva, pero esta discreción se halla
limitada por el Derecho de defensa: «… se debe entender como una
violación del Derecho de defensa el hecho de que la calificación jurí-
dica que hace el tribunal de los mismos hechos resulta sorpresiva y no
fue tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o
los debates particulares»125.
CAFFERATA NORES –acompañado hasta cierto momento por
LEDESMA (Cf. LEDESMA, ¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura
120
VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. II, Lerner, Córdova, 1986, p. 228.
121
CREUS, Carlos, Derecho procesal penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 117.
122
D’ÁLBORA, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, 5ª ed., Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, p. 868.
123
VÁZQUEZ ROSSI, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 456
124
Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit. pp. 568 y ss.
125
BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal penal, 2ª ed., Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1999, p. 163.
172
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
novit curia?, cit., p. 373, quien en este trabajo sostuvo que como exi-
gencia del Derecho de defensa debía advertirse al imputado y darle la
oportunidad de ser oído para evitar la vulneración al Derecho de
defensa)– es quien adhiere a la tesis más amplia en cuanto al concepto
de «imputación»: «Para que el imputado pueda defenderse de la impu-
tación, debe conocerla en todos sus elementos relevantes, de modo
que quede excluida cualquier sorpresa. El acto por el que se le informa
de ella se suele denominar intimación. Ésta debe ser previa a cualquier
declaración que se le pueda recibir, comprensible (sencillamente
expuesta, y si no entiende el idioma se le proveerá de un intérprete,
establecen los arts. 8.2.a, CADH, y 14.3.a, del PIDCP) y detallada, con
explicación de las causas de la acusación, es decir, los hechos que le
dan base y las pruebas existentes (su contenido) y su naturaleza, o sea,
su encuadramiento legal (art. 8.2.b, CADH; art. 14.3.a, PIDCP). Las
leyes procesales exigen que sea realizada por la autoridad judicial
que debe recibir la declaración del imputado, de modo previo a ella,
tanto durante la investigación preparatoria como en el juicio oral y
público. Y ¿cuán previa debe ser la intimación respecto de la decla-
ración?: entre ambas deberá también transcurrir el ‘tiempo’ adecuado
(art. 8.1.c, CADH) para la preparación de la defensa, aspecto no
desarrollado especialmente entre nosotros»126.
Como se viene reconociendo, más allá de trabajos aislados de la
doctrina procesal penal argentina que hacen referencia a los estándares
internacionales, esta obra de CAFFERATA NORES es la primera que ana-
liza globalmente la influencia del Derecho internacional de los
derechos humanos en el Derecho Procesal penal interno. Como dice el
prologuista, «La obra de CAFFERATA NORES recorre todas esas decisiones
de organismos supranacionales que ‘rebotarán’ en el Derecho argen-
tino a través de su aplicación por los tribunales locales. Este libro
nos enseña cuáles son los estándares internacionales que ahora los
tribunales locales tendrían que aplicar, gracias a la protección inter-
nacional. En este punto, entonces, debo destacar uno de los grandes
méritos del trabajo que estoy prologando: su vastísima información y
comprensión sobre las decisiones, incluso más recientes, de los orga-
nismos supranacionales de derechos humanos en materia de Derecho
126
CAFFERATA NORES, José I., Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto/
CELS, Buenos Aires, 2000, pp. 112 y s.
173
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Procesal penal, lo que convierte sin duda a CAFFERATA NORES en
uno de los mejores conocedores de los estándares internacionales
vigentes»127.
Por nuestra parte sostenemos que para hacer efectivo el respeto a
la inviolabilidad de la defensa y a ejercer adecuadamente el Derecho
al contradictorio previsto en la Constitución Política de 1998, es
imprescindible que el acusado tenga el Derecho de ser informado no
solamente de la causa de la acusación, es decir, de los hechos materiales
mantenidos contra él que constituyen la base de su inculpación, sino
también de la naturaleza de la acusación, es decir, de la calificación
jurídica de estos hechos materiales.
Regulación normativa
Además de ir abriéndose paso en la doctrina más moderna, la
necesidad de incluir en la intimación de la imputación la calificación
jurídica del hecho atribuido, ha sido regulada expresamente en los
códigos procesales penales latinoamericanos más recientes.
Así, por ejemplo, el CPP Chile:
«Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria
no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia,
no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos
en ella. Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una califi-
cación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o
apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes
de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que
hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. Si
durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posi-
bilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la
establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de
discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de
permitir a las partes debatir sobre ella».
Lo interesante de esta regulación consiste en el hecho de que la
advertencia y la posibilidad de alegar sobre la posible modificación de
la calificación jurídica se garantiza no sólo cuando tal posibilidad surge
127
ABREGÚ , Martín, «Prólogo», en C AFFERATA NORES , Proceso penal y derechos
humanos, cit., p. VI.
174
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
durante el debate, sino también cuando ello sucede en la delibe-
ración, una vez clausurada la audiencia.
El nuevo CPP Colombia regula el principio de otra manera:
«Artículo 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por
delitos por los cuales no se ha solicitado condena». En este caso,
la regla impide al tribunal la modificación de la calificación
jurídica propuesta por la acusación.
El CPP de Venezuela dice:
«Artículo 364. Congruencia entre sentencia y acusación. La sen-
tencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circuns-
tancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a
juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la
sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una califi-
cación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de aper-
tura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad,
siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado
no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto
del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en
el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido
por el juez presidente sobre la modificación posible de la califi-
cación jurídica».
Como se puede advertir, los ejemplos citados –con excepción del
CPP de Colombia– concuerdan con la doctrina de la Corte
Interamericana ya que, al mismo tiempo que consagran el principio
iura novit curia, lo limitan por las exigencias derivadas del principio
de congruencia y del Derecho de defensa.
Del mismo modo se halla regulada esta limitación al principio
iura novit curia en la Ordenanza Procesal Penal alemana, que en su
§ 265 establece el deber de advertencia del tribunal frente a una posible
modificación de la calificación jurídica –independientemente de si se
trata de una figura más grave o menos grave–. Según ROXIN, este
deber parece tener dos fundamentos. En primer término, frente a la
facultad del tribunal de calificar el hecho según su propio criterio, en
la medida en que no exceda los límites fácticos del objeto procesal, el
acusado debe quedar a salvo de sorpresas en relación a las cuales no
175
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

pudo preparar su defensa. En segundo lugar, el interés en lograr un de la Constitución Política de la República de 1998, limitando el Derecho
esclarecimiento exhaustivo de lo ocurrido, se le debe conceder la posibi- de defensa que le asistía a los sindicados, pues los colocó en situación su
lidad de pronunciarse respecto a la imputación que ha sido modificada128. de indefensión, al impedirles el Derecho al contradictorio, vulnerando ra
De acuerdo con el análisis precedente, podemos concluir en que así las garantías del debido proceso que han sido citadas precedente- m
tanto para la opinión de la Comisión Interamericana, como para la mente y la propia Convención Americana de Derechos Humanos o R
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un juicio penal, Pacto de San Jose de Costa Rica (1969) –vinculante para el Estado D
resulta conforme a las disposiciones de la Convención, la aplicación del ecuatoriano– en el art. 8.2.b, y 8.2.c. de
principio iura novit curia por parte del tribunal que dicta un llama- En síntesis, la calificación jurídica es un acto persecutorio que, Lu
miento a juicio y del que dicta una sentencia condenatoria. Este corresponde exclusivamente al ministerio público, vale decir que la re
respeto debe ser igualmente valedero cuando se trata de resolver un decisión de modificar la calificación para establecer una adecuación C
llamamiento a juicio conforme se ha analizado up supra. Sin embargo, la típica más grave, no puede provenir del tribunal debido a que pone ca
aplicación del principio iura novit curia sólo resulta legítima en la en peligro su imparcialidad, y deja en indefensión al sindicado. Es de
medida en que se respete el principio de congruencia entre impu- necesario difundir y respetar estas nuevas exigencias que, como bien C
tación y resolución, y las exigencias derivadas del Derecho de defensa explica CAFFERATA NORES, han sido impuestas por el Derecho interna- en
establecidas en el art. 8.2.b y 8.2.c de la Convención. El principio de cional de los derechos humanos. es
congruencia exige, por un lado, que el tribunal de resolución no se
exceda de los hechos contenidos en la acusación –o en su posible am-
pliación durante el debate– en caso de dictar sentencia condenatoria. Por
otro lado, el principio limita la discreción del tribunal al aplicar el ne
principio iura novit curia al requisito de la previa advertencia de la ci
posible calificación jurídica a atribuirse a los hechos contenidos en la pi
imputación, sea porque la calificación estuviera contenida previamente bi
en la imputación, sea porque se advirtió a la defensa y al imputado sa
durante el debate respecto de la calificación jurídica alternativa. En
ambos supuestos, la calificación o calificaciones jurídicas integran la
imputación y, por ende, constituyen un límite para el tribunal al
momento de dictar su resolución, límite que deriva de dos exigencias
del Derecho de defensa: a) Derecho a que se le comunique previa y
detalladamente el contenido de la imputación –art. 8.2.b–; y b) Derecho
a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para la prepa-
ración de su defensa –art. 8.2.c–.
Como se advierte del estudio del proceso que se conoce por la
alzada, el juez a quo se apartó de los hechos contenidos en la acusa-
ción del ministerio público y de la calificación jurídica que el mismo
había formulado como titular de la acción penal al tenor del art. 219

128
ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 367.

176 177
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN
Y PROCESO PENAL
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL

Introducción
Más por desconocimiento que por otra causa escuchamos decir a
muchos comentaristas improvisados, que por un acto de novelería nuestra
Constitución (la del 2008), proclama que el Ecuador es un Estado consti-
tucional de derechos y justicia (art. 1), y que con la Constitución de
1998 era suficiente la proclama de ser un Estado de Derecho. Estoy
con quienes piensan que hay un antes y un después en Ecuador, pues
antes de la Constitución vigente no había modo o mecanismo para
reclamar por la violación a garantías del Derecho al debido proceso,
con el manido argumento de la independencia y autonomía de la función
judicial –a lo que se agregaba– que con la Corte Constitucional se
pretendería crear una instancia judicial superior, que afectaría a la
intangibilidad de la cosa juzgada, a la seguridad jurídica, y en defini-
tiva a la sabiduría de los jueces, pues es inadmisible un control de
constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada. Pero esto es preci-
samente lo que viene ocurriendo desde 1991 en Colombia con la Corte
Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con el Tribunal Consti-
tucional español, o con el Tribunal constitucional alemán, y pasa con
el control de constitucionalidad que efectúan la Suprema Corte de
EE.UU., o la Corte Suprema de la nación argentina.
Genera no pocas discusiones la competencia de la Corte Consti-
tucional para llegar incluso a declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, comentando a este respecto el Profesor Gustavo ZAGREBELSKY
Presidente de la Corte Constitucional de Italia: «era necesario reconocer
a la declaración de inconstitucionalidad algún tipo de eficacia respecto
al pasado. Esto ha ocurrido con el artículo 30 párrafo III de la
ley número 87 de 1953 (la ley orgánica de la Corte Constitucional)
que ha sustituido «la cesación de eficacia» del artículo 136 de la Consti-
tución con la prohibición de toda aplicación judicial ulterior de la

180 181
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
ley inconstitucional, prohibición dirigida naturalmente para aquellas
situaciones futuras pero también para las pasadas que se encuentren
o que puedan ser llevadas a sede judicial, particularmente aquélla
que ha sido objeto del juicio a quo. Ésta aparentemente pequeña
modificación (aplicación en lugar de eficacia) es en realidad una
revolución: de la abrogación a la anulación con efectos plenamente
retroactivos, con el límite único de la fuerza de cosa juzgada que
impide volver a someter a un juez una cuestión ya decidida (límite,
por otro lado, que supera el mismo artículo 30 párrafo IV de la misma
ley, al establecer que en el ámbito penal las sentencias condenatorias,
aun cuando sean irrevocables, puedan ser impactadas por la declaración
de inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base).
La lógica de la saisine incidental, sin embargo, va más allá. La
Corte Constitucional es interpelada a partir de un juicio. Debe, por
tanto, dar una respuesta al juez que la ha requerido. En otras palabras:
el juicio abstracto de constitucionalidad tal cual fue imaginado
por los constituyentes podría alcanzar plenamente su finalidad con
la simple eliminación de la ley de inconstitucional, es decir, con la
creación de una laguna en el Derecho. En efecto, la Constitución prevé
simplemente sentencias desestimatorias (cuando rechaza la duda
de inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la ley es eliminada
por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. Pero el juicio
concreto de constitucionalidad, es decir, el que se promueve por exi-
gencias procesales prácticas no puede estar de acuerdo con ello.
Necesita que al juez a quo le sea provista otra norma, constitucional-
mente adecuada, en lugar de aquélla declarada inconstitucional, a
afecto de que la pueda aplicar en el juicio. La pura y simple anulación
sería suficiente en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el
cual cada norma de ley positiva pueda considerarse como una excepción
al principio general de libertad: eliminada la ley inconstitucional
se expandiría el principio de libertad y el juez podría hacer referencia
a ello para decidir el caso. Empero, nuestros ordenamientos constitu-
cionales son mucho más complicados; los derechos constitucionales
no se reducen en absoluto a la defensa frente a la injerencia del poder
público puesto que exigen, para valer, intervenciones positivas y
normas que los protejan y los expandan. Éstos son, en síntesis, los
motivos que explican el florecimiento de una tipología de decisiones
(sentencias interpretativas, estimatorias y desestimatorias, parciales,
182
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
aditivas, sustitutivas, correctivas, de principio, etcétera) inexplicable
dentro de la lógica del juicio abstracto de constitucionalidad, pero
fácilmente comprensible en la lógica del juicio concreto»129.
Objeto jurídico del trabajo
Los presentes comentarios están dirigidos a una de las nuevas
instituciones que surgen de acuerdo con la Constitución vigente, la
acción extraordinaria de protección prevista en el art. 94 de la Cons-
titución del 2008 de Ecuador, que dice: «La acción extraordinaria de
protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que
se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Cons-
titución y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso proce-
derá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios
dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de
estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular
del Derecho constitucional vulnerado».
El Prof. Iván CASTRO PATIÑO, en el libro colectivo de autores de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago
de Guayaquil, hace atinados comentarios en relación con esta naciente
institución, y en la necesidad de que se determine la competencia de
la Corte Constitucional para evitar un uso abusivo de la garantía en
desmedro de la administración de justicia común u ordinaria (fallos
judiciales), al tiempo que hace un importante estudio comparativo
entre el documento o proyecto del CONESUP y el proyecto de
Montecristi, que se convierte finalmente en la nueva Constitución del
Ecuador del 2008, consignando130:
«IV. Acción extraordinaria de protección.- (p. 8, 9 y 10)
Esta es sin duda, una de las novedades del P.C.M. que más difi-
cultades traerá en su aplicación práctica y que más comentarios
produce entre los estudiosos del Derecho.
129
ZAGREBELSKY, Gustavo, Realismo y concreción del control de constitucionalidad de
las leyes en Italia, año 6, Nº 1, Publicado en Estudios Constitucionales, Univer-
sidad de Talca, Chile, 2008. pp. 325-335
130
CASTRO PATINO, Iván, Análisis del proyecto de nueva Constitución, Publicación de
la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil, sep-
tiembre del 2008. Las acciones de garantía de los derechos en el proyecto de
Constitución de Montecristi, ¿avance o retroceso? (pp. 8, 9, 10).
183
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
El P.C.M. establece que la Acción Extraordinaria de Protección
procede contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado,
por acción u omisión, derechos reconocidos en la Constitución y
señala que se interpondrá ante la Corte Constitucional. Para su
procedencia, se requiere que se hayan agotado los recursos ordinarios
y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de
interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de
la persona titular del Derecho constitucional vulnerado.
En la Comisión de Juristas del CONESUP se debatió ampliamente
este tema y se resolvió incorporar esta garantía al proyecto de Consti-
tución pero, con algunas diferencias que cambian sustancialmente el
alcance que tiene en el P.C.M.
En consecuencia, con respecto a esta Acción, que no existe en la
C.98, el análisis comparativo lo voy a realizar en función del proyecto
de Constitución que entregó la Comisión de Juristas del CONESUP.
Las diferencias primordiales son las siguientes:
1. Mientras el P.C.M. denomina a esta garantía acción extraordi-
naria de protección, el proyecto de la Comisión de Juristas del
CONESUP lo denominó recurso extraordinario de amparo (Art 114
y 194 no. 7). La terminología usada en el proyecto del CONESUP es la
correcta puesto que esta garantía constituye, efectivamente, un
recurso que se plantea frente a sentencias o autos definitivos que violen
los derechos consagrados en la Constitución.
2. El proyecto del CONESUP limita el recurso extraordinario de
amparo exclusivamente a los casos en que el recurrente alegue que,
dentro del proceso tramitado ante la justicia ordinaria y que haya
concluido con sentencia o auto definitivo, se han violado las garantías
constitucionales del debido proceso. El P.C.M., en cambio, no limita
la procedencia de la acción extraordinaria de protección exclusi-
vamente a los casos en que se hayan violado las garantías constitucio-
nales del debido proceso sino que, la amplía a todos los casos en que,
por acción u omisión, se haya violado «Derechos reconocidos en la
Constitución».
3. En el proyecto de la Comisión de Juristas del CONESUP se
establece con claridad que, de proceder el recurso extraordinario de
amparo, la Corte Constitucional declarará la nulidad que corresponda
y devolverá el expediente a la función judicial para que la justicia
184
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
ordinaria corrija la violación a las normas del debido proceso y
resuelva sobre lo principal.
Esta importante precisión, no existe en el P.C.M., lo que ocasiona
que exista el riesgo de una indebida injerencia de la justicia constitu-
cional en aspectos fuera de su competencia, que corresponden a la
justicia ordinaria. La ley que regule el funcionamiento de la Corte
Constitucional y los procedimientos de control de constitucionalidad
que, según la disposición transitoria primera deberá expedirse en el
plazo de 360 días después de aprobado el P.C.M., necesariamente
tendrá que regular este aspecto.
4. La experiencia española, que permite la interposición de las
denominadas acciones de tutela o amparo ante el Tribunal Constitu-
cional, acerca de sentencias dictadas por la justicia ordinaria, deberá
ser profundamente analizada para lograr el buen uso de esta nueva
garantía constitucional. Previendo su mal uso, el proyecto de Consti-
tución elaborado por la comisión de juristas del CONESUP establecía
expresamente que «si el recurso extraordinario de amparo fuere presen-
tado para obstaculizar la justicia o retardar la sustanciación de la
causa, la Corte Constitucional deberá rechazar el recurso y, si fuere
el caso, sancionar al infractor de conformidad con la ley». El P.C.M.
no tiene una disposición similar».
El reciente Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de
marzo del 2009, (art. 285 numeral 3)131 preserva el Derecho a la
defensa, que es una de las garantías del Derecho al debido proceso,
previsto en el art. 76 numeral 7 de la Constitución que reconoce la
inviolabilidad del Derecho de defensa que implica contar con el
tiempo necesario para poder ejercerla, esto forma parte de la norma-
tiva internacional de los derechos humanos, reconocido expresamente
en el Pacto de San José o Convención Americana de DD. HH.
(cfr. art. 8 de la Convención).
131
«Art. 282. Funciones de la Fiscalía general del estado.- A la Fiscalía General
del Estado le corresponde:
3. Garantizar la intervención de la defensa de los imputados o procesados,
en las indagaciones previas y las investigaciones procesales por delitos de
acción pública por delitos de acción pública, quienes deberán ser citados y
notificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias y
aportar pruebas de descargo, cualquier actuación que viole esta Disposición
carecerá de eficacia probatoria».
185
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Reconocemos el aporte importante que en la consolidación del
Estado constitucional de derechos y justicia, como se proclama el Ecuador
(art. 1 de Constitución del 2008), constituyen los fallos de la Corte
Constitucional132 de nuestro país.
La Corte Constitucional de Ecuador, viene utilizando en sus fallos
conceptos como los de proporcionalidad, de un uso racional del Derecho,
o el principio de ponderación al que podíamos acceder en la Teoría de la
Argumentación Jurídica del Prof. Robert ALEXY de la Universidad de
Kiel o en la Teoría de los Derechos Fundamentales del mismo autor. Hoy
tienen carta de ciudadanía el garantismo penal del profesor de
Camerino, Luigi FERRAJOLI, autor de esa obra monumental como es
Derecho y razón; o el neoconstitucionalismo de Paolo COMANDUCCI, de
Manuel ATIENZA de la Universidad de Alicante, de PRIETO SANCHÍS,
de Miguel CARBONELL de la UNAM de México, de Gustavo ZAGREBELSKY
Presidente de la Corte Constitucional de Italia, entre otros, lo cual
permite confiar en un mejor trato para los principios constitucionales,
que están por encima del Derecho positivo o escrito.
Ojalá que esa fuente de conocimientos en materia de garantías
constitucionales y de lo que es el neoconstitucionalismo, que se trasunta
en las resoluciones de la Corte Constitucional, sea un buen referente
para la actuación de los jueces de nuestro país.
Notas sobre el Estado constitucional de derechos
Un autor Gustavo Alberto MUSUMECI, nos recuerda en su trabajo
El control dual o paralelo de constitucionalidad como garantía de la juris-
dicción constitucional en un Estado Constitucional de Derecho, que el
Estado constitucional de Derecho asienta su paradigma en la subor-
dinación de la legalidad a Constituciones rígidas con un rango jerár-
quico superior a las leyes como normas de reconocimiento de su
validez. Esto significa que:
a) La validez de las normas no depende exclusivamente de la
forma de producción sino además de la compatibilidad de
sus contenidos con los principios constitucionales;
132
En nuestra página web en www.alfonsozambrano.com hemos abierto recien-
temente un link dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador, por el conte-
nido de sus fallos.
186
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
b) La ciencia jurídica propone una visión crítica en relación
con su propio objeto y propone la eliminación o corrección de
las lagunas y antinomias que surgen de la violación de las
prohibiciones y obligaciones de contenido establecidas por la
Constitución;
c) La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe
aplicar las normas, y siempre que éstas sean formal y
sustancialmente compatibles con la Ley Fundamental;
d) Se configura un límite y un complemento para la demo-
cracia. Un límite, porque los derechos incorporados a la Cons-
titución implican prohibiciones y obligaciones impuestas a los
poderes y a las mayorías, que de no mediar dicha interdicción,
alcanzarían el grado de absolutos. Un complemento, porque
estas prohibiciones y obligaciones se configuran como
garantías de los derechos de todos frente a los abusos de tales
poderes, que podrían de otro modo fagocitar el propio sistema
democrático.
De ello se deduce que, si en el modelo de Estado legislativo de
Derecho133, el poder emanado de la ley era soberano por cuanto
representaba la voluntad general, en el Estado constitucional de
Derecho queda sometido a la Constitución y la decisión democrática
que, por principio, es aquélla adoptada conforme a un conjunto de
reglas y no sólo a la acordada mayoritariamente134.
133
Ver ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999, p. 24. Dicho
autor ha definido al Estado legislativo de Derecho como: aquél que surge a
partir de la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de
identificación de validez del Derecho. La primacía de la ley conducía a la
derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien Régimen.
El Estado de Derecho y el principio de legalidad importaban la reducción
del derecho a la ley y la exclusión o sumisión de la ley de todas las demás
fuentes del Derecho.
Ver, asimismo, PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos funda-
mentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 65/92.
134
Ver FERRAJOLI, Luigi, Los Fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta,
Madrid, 2001 p. 65. En el paradigma del Estado liberal, la ley, fuera cual
fuera su contenido, era considerada fuente suprema e ilimitada del Derecho.
En el paradigma garantista no solamente se programan las formas de
producción del derecho mediante normas procedimentales sobra la formación
de las leyes, sino que además, se diseña sus contenidos sustanciales y se los
vincula normativamente con los principios de justicia derivados de los derechos
187
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Por último, cabe destacar que en el Estado constitucional, los derechos
fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurídicas producto
de la actividad política voluntarista y deliberativa sino que, desde su
fundamentación interna, introducen en el sistema una sólida carga
axiológica que pretende irradiarla en todo el ordenamiento jurídico135.
Por de pronto agreguemos a lo dicho y con respecto al tema del
neoconstitucionalismo, que es la aplicación inmediata de las garantías
constitucionales que antes estaban en el marco dogmático de las consti-
tuciones sin aplicación práctica, y directa. Ya era un avance el reco-
nocimiento que hacía la Constitución de 1998, que impedía invocar la
falta de ley como argumento para irrespetar al mandato constitu-
cional. Hoy el desarrollo y aplicación del neoconstitucionalismo es
incuestionable en la Constitución del 2008, bástenos recordar los
artículos 11136, 75, 76, 77,172, 424, 425,426 y 427, que constituyen un
sólido bloque de preeminencia constitucional.
fundamentales inscriptos en las Constituciones definidas como un sistema
de reglas formales y sustanciales, y que, en su naturaleza de pacto fundante,
están dirigidos a asegurar la paz y la convivencia civil. En este contexto
señala que: «La esencia del constitucionalismo y del garantismo» lo que
denomina democracia sustancial, «reside precisamente en el conjunto de
límites impuestos por las constituciones a todo poder, que postula en conse-
cuencia una concepción de la democracia como sistema frágil y complejo de
separación y equilibrio entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su
ejercicio, de garantías de los derechos fundamentales, de técnicas de control
y de reparación contra sus violaciones. Un sistema en el cual la regla de la
mayoría y la del mercado valen solamente para aquello que podemos llamar
la esfera de lo discrecional, circunscripta y condicionada por la esfera de lo
que está limitado, constituida justamente por los derechos fundamentales
de todos: los derechos de la libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los
derechos sociales –derechos a la salud, a la educación, a la seguridad social
a la subsistencia– que toda mayoría está obligada a satisfacer» (Ver FERRAJOLI,
Luigi, «La democracia constitucional», en Christian CURTIS, (compilador).
Desde otra mirada, Eudeba, Argentina, 2001, p. 257.
135
Ver S ERRANO , Jose Luis, Validez y vigencia, Trotta, España 1999, p. 56.
C OMANDUCCI , Paolo, «Formas de Neoconstitucionalismo : un análisis
metateórico», en Miguel CARBONEL (compilador), Neoconstitucionalismo (S), 2ª
ed., Trotta, España, 2005.
136
« Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instru-
mentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata
aplicación, por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo
o judicial, de oficio o a petición de parte.
188
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
Algunas características del neoconstitucionalismo
Luis PRIETO SANCHÍS ha señalado que el neo constitucionalismo o
constitucionalismo contemporáneo alude a una nueva cultura jurídica
y se identifica por cuatro acepciones principales137.
En primer lugar, se trata de cierto Estado de Derecho que define
institucionalmente una determinada forma de organización política.
Dicho modelo proviene de dos ramas del Derecho constitucional: la
norteamericana –la que vale aclarar, creó una Constitución sin conte-
nidos normativos– y la europea: con un denso contenido normativo
pero sin dotarle garantías. A partir de allí podríamos afirmar que el
neoconstitucionalismo armoniza tales modelos y deriva como conse-
cuencia de ello un sistema de constituciones normativas garantizadas
en última instancia por el control de constitucionalidad, descansando,
en forma exclusiva, en el Poder Judicial la última palabra en la defi-
nición de aquéllas cuestiones controvertidas que se susciten dentro
del referido modelo.
En éste ámbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una
faz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue
los siguientes elementos caracterizadores. 1) carácter normativo o fuerza
vinculante de la Constitución; 2) supremacía de la Constitución
dentro del sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicación directa de la ley
fundamental; 4) Garantía judicial; 5) presencia de un denso contenido
Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá invocarse falta de
norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar
la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni
las garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servi-
dores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la
interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución…». El Estado será responsable por deten-
ción arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración
de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y por las viola-
ciones de los principios y reglas del debido proceso».
137
PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta,
Madrid, 2003, p. 101.
189
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus rela-
ciones con el poder y con los particulares, integrados por principios,
derechos y directrices más o menos precisos, pero que siempre que
resulten relevantes, llamados a ser aplicados sólo en aquéllas cuestiones
concretas; 6) rigidez constitucional, esto es cuanto más costosa sea la
posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayoría legislativa,
mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional.
Nos recuerda Gustavo Alberto MUSUMECI138, que otro elemento
esencial y constitutivo de este campo estructural es lo que Ricardo
GUASTINI, ha llamado: «La constitucionalización del ordenamiento
jurídico». Su finalidad es lograr impregnar e irradiar en todo el orde-
namiento jurídico las normas constitucionales. Para ello, según dicho
autor, se tiene que dar las siguientes condiciones de
constitucionalización: A) Una Constitución rígida, si en primer lugar
es escrita y en segundo término, está protegida –garantizada– contra
la legislación ordinaria y en donde, además, se deben distinguir dos
niveles en el que la Constitución está por encima de la legislación
común, no pudiendo ser derogada, modificada o abrogada por ésta
última; B) la garantía jurisdiccional de la Constitución: esta acepción
requiere que aunque la rigidez de la ley fundamental esté formalmente
estipulada, la misma no está asegurada si no existe algún tipo de
control sobre la conformidad de la leyes con la Constitución; C) la
fuerza vinculante de la Constitución: importa la difusión, en el seno
de la cultura jurídica de un país, de la idea que toda norma constitu-
cional –independientemente de su estructura o contenido normativo– es
una norma jurídica genuina, vinculante y capaz de producir efectos
jurídicos139, D) la sobre interpretación de la Constitución, lo que
implica que no cabe lugar para la libre discrecionalidad del legislador
y, consecuentemente, no existe materia por más política que revista
su naturaleza, que quede al margen del control de un juez respecto a
su legitimidad constitucionalidad; E) la aplicación directa de las
normas constitucionales: importa la difusión de la cultura de un país
138
En opúsculo citado, pp. 4 y ss.
139
Para el caso argentino es válida la cita del maestro Germán BIDART CAMPOS, en
su obra El Derecho de la constitución y su fuerza normativa, Ediar, 1995, que
desarrolló la tesitura de la fuerza normativa de la constitución y su irradiación
en el sistema jurídico argentino a través de las garantías y la jurisdicción
constitucional.
190
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
en donde la función de la Constitución es moldear las relaciones
sociales, produciendo sus normas efectos directos y ser aplicadas por
cualquier juez en las relaciones entre particulares en ocasión de cualquier
controversia, siempre y cuando, la misma no pueda ser resuelta sobre
la base de la ley, ya sea porque la misma ofrece lagunas, o porque su
solución resultaría injusta; F) la interpretación conforme a la Consti-
tución, esto es, aquella que armonice la ley con la Constitución –previa-
mente interpretada– eligiendo, frente a una doble posibilidad
interpretativa - el significado –la norma– que evite toda contradicción
entre la ley y la Constitución; y G) implica la influencia de la
constitucionalización sobre las relaciones políticas, y depende de: el
contenido mismo de la Constitución, el rol de los jueces que ejerzan el
control de constitucionalidad y la orientación de los órganos constitu-
cionales y de los actores políticos140.
El neoconstitucionalismo como teoría del Derecho describe o explica
los elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarse
evolutivamente en:
1. Más principios que reglas: Corresponde señalar que tanto los
principios como las normas son normas porque señalan lo que debe
ser. Pero los principios son normas abiertas que presentan un
condicionante fáctico –mandatos de optimización–, fragmentado o
indeterminado y que necesariamente serán cerrados por la justicia
constitucional mediante los procesos de interpretación y ponderación.
Los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura de
los principios, y posibilita que los procesos de determinación o delimi-
tación de sus contenidos contemplen –en sentido plural– la mayor
cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de
una sociedad141. En cambio, las reglas, son normas que pueden ser
cumplidas o no y que contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctico y jurídicamente posibles.
140
Ver GUASTINI, Ricardo, «La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el
caso Italiano», en Neoconstitucionalismo (S), Miguel CARBONELL (ed.), Trotta, 2005,
pp. 49/73. Dicho autor sostiene que, para que un ordenamiento jurídico sea
considerado como impregnado por disposiciones constitucionales, se deben
dar los dos primeros supuestos expuestos. Los restantes no son absolutos,
aunque de darse en completitud, o no estaríamos ante un mayor o menor grado
de constitucionalización de un determinado ordenamiento jurídico.
141
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andres, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 54.
191
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
2. Más ponderación que subsunción; En un Estado de Derecho,
todos los derechos fundamentales poseen a priori y en abstracto la
misma jerarquía, caso contrario no habría que ponderar ya que se
impondría el Derecho de mayor importancia. Ponderar es buscar la
mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones
justificadoras conflictivas del mismo valor142.
3. omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas en
lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativa o reglamen-
taria; este precepto está estrechamente vinculado con la analizado en
el punto C) y D) respecto los requisitos de la constitucionalización del
ordenamiento jurídico propuesto por GUASTINI.
4. omnipotencia judicial en vez de autonomía del legislador ordi-
nario: este es un elemento esencial que define, por su importancia, al
Estado Constitucional de Derecho. Es el órgano que detenta la última
palabra, aún respecto de las decisiones colectivas, y están ligadas a los
derechos fundamentales, lo que implica consecuentemente que hay un
desplazamiento natural del legislador lo que conlleva a una elección a
favor de la legalidad constitucional y la argumentación judicial respecto
de la formulación del modelo de democracia deliberativa, siendo la mejor
opción posible en torno a la custodia de la fuerza normativa constitu-
cional. Esto no significa que desde la Constitución se impongan límites
sustanciales al legislador democrático, sino que en la determinación de
los derechos se muta del procedimiento legislativo a la actividad juris-
diccional: en otras palabras, en lugar de ser la mayoría del parlamento
la que dispone que derechos nos corresponden, es el tribunal en su voto
mayoritario quién titulariza el control de constitucionalidad143. En
expresiones del mismo Gustavo Alberto MUSUMECI144, cabe destacar que
ante esta proposición, existe una corriente que señala al poder judicial
como contra mayoritario y que por ende no reviste del valor epistémico
suficiente, o más precisamente, carece de legitimidad democrática, para
ser el titular de la última palabra145.
142
PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta,
Madrid, 2003, p. 189.
143
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 89 y vta. 54.
144
En opúsculo citado, pp. 6 y ss.
145
Ver GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno (sobre el carácter contra
mayoritario del Poder Judicial), Ariel, España, 1996.
192
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
5. coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de
homogeneidad ideológica. Esto implica que a partir de la incorporación
de los derechos humanos en nuestro sistema de fuentes, trae aparejado
un nuevo orden simbólico, además del jerárquico, ya que comparten
con la Constitución Nacional su supremacía, que al complementar el
sistema legal interno, expande «una constelación de opciones de vida
en lugar de un supuesto de uniformidad e igualdad ideológica o
pensamiento único»146.
Creemos que es válido utilizar y aplicar el principio de la ponde-
ración de los bienes jurídicos, de manera que estará por una parte el
interés por buscar y encontrar la verdad, y por otras garantías como
el principio de presunción de inocencia, y el de la lealtad y buena fe
procesal, en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia
del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio
Estado como se consigna en el art. 417 de la Constitución del 2008 de
Montecristi147.
Un caso resuelto por la Corte Constitucional de Ecuador
Nuestra Corte Constitucional viene dado ejemplo de una racional
utilización del Derecho y de la correcta aplicación de principios como
los de proporcionalidad y de ponderación. El 19 de mayo de 2009 dicta
la Sentencia No. 09-09-SEP-CC, en el CASO: 0077-09-EP. El propo-
nente de la Acción Extraordinaria de Protección sostiene que funda-
mentado en las normas contenidas en el artículo 437 de la Consti-
tución de la República vigente, así como en lo dispuesto en las Reglas
de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional para el Período de Transición, plantea acción extraor-
dinaria de protección del auto ampliatorio del 23 de enero del 2009
dictado por el señor Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, con
asiento en Durán, dentro del proceso penal de tránsito Nº 026-2007.
El accionante, en su demanda, manifiesta lo siguiente:
146
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Neo constitucionalismo y derechos colectivos, op. cit.,
p. 28.
147
«Art. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán
a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instru-
mentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios
pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de
cláusula abierta establecidos en la Constitución».
193
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
«Que la acción extraordinaria de protección tiene por objeto
preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de libertad
o de protección referido al debido proceso de toda persona.
El artículo 437 de la Constitución de la República es claro al
establecer los requisitos para la acción extraordinaria, indicando
que el supuesto de procedibilidad es la existencia de una
sentencia, un auto o una resolución firmes o ejecutoriados, por
lo que se trata de una acción subsidiaria, pues previamente existe
una decisión judicial, sentencia, auto o resolución firme,
inimpugnable mediante recursos procesales, lo que produce, en
forma directa, la vulneración al Derecho constitucional que se
exige preservar o reparar a la Corte Constitucional».
Señala que ante la segura conculcación grave de derechos funda-
mentales cuya preservación se ha frustrado en la vía judicial, la
acción extraordinaria debe ser admitida sin aguardar el agotamiento
de todos los recursos utilizables ante jueces y tribunales de la justicia
ordinaria, previstos para todo el proceso en sí considerado, por lo que
la Constitución admite la acción extraordinaria en contra de autos
firmes aun cuando no hubiesen puesto fin al proceso.
Afirma el accionante que, doctrinariamente, la regla general es
que procede la acción extraordinaria cuando el enjuiciamiento ha
concluido y se han agotado los recursos procesales ordinarios y
extraordinarios, pero la Constitución admite excepciones, por
ejemplo, cuando se dicta un auto que se torna firme, ejecutoriado y
definitivo en sede judicial, aun cuando no ponga fin al proceso,
siempre que con éste se vulneren derechos fundamentales de una
persona en forma grave e inevitable, sin que sea posible su reparación
en la futura sentencia.
Sostiene que en el proceso penal de tránsito Nº 026-2007, que se
sustancia en el Juzgado Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, se
dictó el auto ampliatorio del 23 de enero del 2009, disponiendo que se
cumpla con el acto procesal más trascendente para el acusado, que es
la audiencia de prueba y juzgamiento, aun en la hipótesis de que no
estén presentes los testigos, los mismos que son insustituibles e irreem-
plazables como medio de prueba. El auto impugnado señala que la
audiencia oral y pública de prueba y juzgamiento señalada para el 15
de abril del 2009 a las 09h40: «se llevará a cabo con la presencia de los
testigos y peritos que a ella concurran, por cuanto esta judicatura
194
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
considera que no se puede dilatar en exceso la celebración de la refe-
rida audiencia de juzgamiento», decisión que fue tomada por el juez
de la causa, acogiendo un pedido de ampliación formulado por la
Fiscalía, por lo que al haberse acogido el pedido de ampliación, el
auto impugnado no es susceptible de ser revocado, está ejecutoriado.
Indica que acorde al acto impugnado, si los dos testigos residentes
en el extranjero: señores L M y M M, que son fundamentales para su
defensa, no están presentes en la audiencia de prueba y juzgamiento,
de igual forma se llevaría a cabo la misma, sin consideración alguna a
que esos dos testimonios son claves para desvirtuar las imputaciones
que se le hacen, por lo que de darse cumplimiento al acto impugnado,
la audiencia, que podría efectuarse sin la presencia de los testigos
mencionados, se tornaría inútil, pues la razón de ser de la misma es el
ejercicio del principio de contradicción que es esencialmente bilateral.
Agrega el reclamante, que el auto impugnado dispone que la
audiencia se celebre en el día y hora señalados en forma improrrogable,
fatal y que se producirá la prueba que esté disponible en el tiempo de
duración de ese acto procesal, sin que tenga relevancia para el juez, el
que no esté físicamente disponible aun cuando sea de vital importancia
para derrotar la prueba de cargo que exista. El auto impugnado es,
pues, directamente contrario a lo prescrito en el artículo 75 de la Consti-
tución de la República, pues se decidió ponderar como de mayor peso
para la justicia procesal, el principio de celeridad de la norma que
consagra el Derecho de defensa y por el ejercicio de esa discrecio-
nalidad, se lo enrumba ilegítimamente a una condena, pues se coarta
su Derecho a probar los hechos que lo absuelven (sic).
Dice el reclamante, que el principio de celeridad procesal ha sido
utilizado como pretexto en el auto impugnado, casi sugiriendo que
las postergaciones producidas en el proceso obedecerían a actuaciones
del accionante, lo que no es verdad puesto que el artículo 76 numeral
7 de la Constitución señala que el Derecho a la defensa de las
personas incluye ciertas garantías, entre las cuales consta la de
«Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer
ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el interrogatorio respec-
tivo», obligación de comparecencia que surge cuando el Estado cumple
con la carga de notificar al testigo o perito para que comparezca,
y tratándose de personas que residen en el extranjero, la norma apli-
cable es la del artículo 130, párrafo final del Código de Procedimiento
195
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Penal, que señala: «Si el testigo se halla en el extranjero, se debe
proceder conforme a los Convenios de Cooperación Judicial suscritos
por el Estado o la costumbre internacional», y precisamente por esa
disposición legal, en el proceso se ha ordenado reiteradamente que a
los señores M M y L M se los notifique mediante exhorto para que
concurran a la audiencia, lo que no pudo llevarse a efecto, pues por
ejemplo, mediante providencia del 17 de diciembre del 2007 a las 08h30,
el Juez convocó a audiencia de juzgamiento para el lunes 07 de enero
del 2008, disponiendo que se envíe el respectivo exhorto para notificar
a los testigos, pero por causas que no le son imputables, el oficio respec-
tivo dirigido a la Corte Suprema fue enviado desde el juzgado con
fecha viernes 04 de enero del 2008, por lo que no fue posible tramitar
el exhorto y la audiencia no pudo efectuarse.
Consta también del expediente el Oficio Nº 114-SG-EXE-MN del
04 de marzo del 2008, con el que la Secretaría General de la Corte
Suprema, en respuesta al Oficio Nº 31-2008-JPDOPG-D del 04 de enero
del 2008 con el que se envió el exhorto, señala lo siguiente: «Por
disposición del señor doctor José Vicente Troya Jaramillo, Presidente
Encargado de la Corte Suprema de Justicia… le comunico: …3. Para
efectos de que lleguen a verificarse los actos procesales contenidos en
los exhortos, es imprescindible que se concedan plazos lo suficiente-
mente amplios, considerando que el promedio de tiempo entre el envío
y devolución de los exhortos superan los sesenta días», lo que no
puede ser pasado por alto para entender que las demoras que puedan
haberse producido en la tramitación de los exhortos ordenados en el
proceso, no le pueden ser atribuidos. Indica que mediante provi-
dencia del 07 de agosto del 2008 a las 11h00, fue convocada nueva-
mente la audiencia de juzgamiento, la cual debía realizarse el 26 de
noviembre del Caso N° 0077-2009-EP42008, pero nuevamente y
conforme al artículo 130 del Código de Procedimiento Penal se dispuso
el envío del respectivo exhorto.
Con fecha 02 de septiembre del 2008 el juez suplente, Aguilar
Martillo, envió el oficio pertinente a la Corte Suprema (Oficio 3278-
2008-JDOPG-D), que consta entregado el 04 de los mismos mes y año,
pero la Corte Suprema no remitió el expediente del exhorto a la Canci-
llería para que el mismo se tramite, por lo que la audiencia convocada
fue suspendida. Manifiesta que las agresiones al Derecho de defensa
y a la Constitución contenidas en el auto impugnado deben ser
196
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
reparadas por la Corte Constitucional, para lo cual se deberá suspender
en forma cautelar los efectos del acto impugnado, de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 87 de la Constitución y, luego, en sentencia,
anular el acto impugnado en cuanto a la no postergación de la
audiencia en caso de que no estén los testigos necesarios para el acervo
probatorio idóneo para un juzgamiento constitucionalmente
plausible(sic).
Pretensión de las partes
El legitimado activo solicita que la Corte Constitucional en sentencia
motivada anule el auto impugnado, y disponga que, en su lugar, el
Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas dicte otro que preserve y
proteja el Derecho a la tutela judicial con respeto al ejercicio pleno del
Derecho de defensa del acusado y a la total práctica de las pruebas
trascendentes para el caso. De igual forma, amparado en el contenido
del artículo 87 de la Constitución de la República, pide que en el auto
de calificación de la demanda se disponga, como medida cautelar, la
suspensión inmediata de los efectos jurídicos del auto impugnado.
En su descargo dijo el juez en concreto que la providencia, motivo
de esta acción constitucional, no posee violación alguna al Derecho
de defensa del acusado, abogado E C V. Cabe indicar que el art.
256 del Código de Procedimiento Penal, ley supletoria para los asuntos
de tránsito, en su numeral 2 determina que la etapa del juicio se
puede suspender excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo
máximo de cinco días, cuando no comparezcan los peritos, y si en la
reanudación tampoco comparecen los peritos, el juicio debe continuarse
sin su presencia. El art. 271 del cuerpo de ley en mención se refiere a
los testigos ausentes del lugar del proceso. En el caso actual, los testigos
del accionado son personas que viven en el extranjero y es de suponer
que así como el recurrente de la acción de protección los tuvo en el
país al inicio de este proceso, también podría haberlo hecho ahora
para que estén presentes en la Audiencia Oral Pública de Prueba y
Juzgamiento, señalada mediante providencia del 05 de enero del 2009
a las 08h20, y ratificada mediante providencia del 23 de enero del
2009 a las 15h10, por lo que solicita se dicte la sentencia correspon-
diente conforme a Derecho.
Consideramos por nuestra parte, que es importante reproducir los
argumentos de la fiscalía porque probablemente se traten de utilizar en otros
197
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
reclamos de tutela, para coartar legítimos procesos constitucionales como
es la acción extraordinaria de protección.
Dice la Fiscal actuante: que la presente acción ha sido propuesta
por el acusado, abogado E C V, de un decreto o providencia por la
que el Juez Décimo Octavo de lo Penal sustancia la causa, esto es, que
en dicho decreto el señor Juez ordena la práctica de una diligencia
misma que consiste en la audiencia oral de prueba y juzgamiento dentro
de un proceso penal de tránsito, y esta definición se encuentra descrita
en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. No se trata de
un auto como erróneamente lo ha planteado el accionante, ya que el
auto es la decisión del Juez sobre algún incidente del juicio y en la
especie, el decreto o providencia dictada no es una decisión sobre
algún incidente, sino que es la mera sustanciación de la causa dispo-
niendo que se efectúe la correspondiente audiencia oral de prueba y
juzgamiento en un proceso penal de tránsito.
Afirma que no existe, en dicho decreto o providencia, violación
alguna al Derecho de la defensa del acusado, como se esgrime en la
acción extraordinaria de protección, ya que el artículo 256 del Código
de Procedimiento Penal, ley supletoria para asuntos de tránsito,
determina en su numeral 2 que la etapa del juicio se puede suspender
excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo máximo de cinco
días cuando no comparezcan los peritos, y si en la reanudación
tampoco comparecen, el juicio debe continuar sin su presencia.
Adicionalmente, el artículo 271 del mismo cuerpo legal se refiere a los
testigos ausentes del lugar del proceso, y las personas a las que hace
referencia el accionante son peritos presentados por parte suya, sin
que estos estén acreditados por y ante la Fiscalía; y, el artículo 278, en
la última parte del inciso primero, otorga una facultad discrecional al
Juez a fin de que califique si la presencia de los peritos es indispen-
sable en la audiencia, y ha hecho uso de tal facultad legal en la provi-
dencia que se impugna con esta acción, tomando en consideración
que no se trata de un auto definitivo como lo interpreta el accionante,
y no se ha violado ningún Derecho constitucional del acusado en la
tramitación del proceso cuando consta el informe presentado por los
peritos que él ha solicitado dentro de la instrucción fiscal y éste alcan-
zará el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en
la etapa de juicio, de acuerdo con lo que dispone el segundo inciso del
artículo 79 del Código de Procedimiento Penal; es decir, que basta
198
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
con la presentación de dichos informes periciales en la etapa de juicio
para que éstos sean valorados por el Juez como prueba, sin que sea
imprescindible la presencia de los peritos, por lo que la ausencia de
ellos no viola el Derecho a la defensa del acusado que ha sido respetado
al incorporarse esta pericia al proceso y ya es de responsabilidad de
su defensa el presentarlo en la etapa de juicio. Por lo manifestado,
solicita que se declare sin lugar la acción extraordinaria de protección
planteada, tomando en consideración lo siguiente: a) El acto judicial
impugnado no es un auto definitivo, sino un decreto de sustanciación
de la causa; b) No existe violación al Derecho a la defensa ya que el
peritaje para que alcance el valor de prueba debe ser presentado en la
etapa del juicio sin que sea imprescindible la presencia de los peritos
que hayan realizado dicho peritaje, más aún si estos no son ni han
sido acreditados por la Fiscalía (sic).
Argumentos y fundamentos de la Corte al resolver
En este caso se había pedido ya ampliación del auto de convoca-
toria para la audiencia del juicio por lo cual no se podía interponer
recurso alguno, y con este antecedente dice la Corte Constitucional:
siendo la providencia impugnada (del 23 de enero del 2009) un auto
en el que se resuelve un incidente de ampliación y que, por tanto, al
no ser legalmente posible interponer, respecto de tal auto, nuevos
recursos verticales por expresa prohibición del artículo 291 del Código
de Procedimiento Civil, tal auto del 23 de enero del 2009 quedó
ejecutoriado y, en consecuencia, la Acción Extraordinaria de Protección
es objetivamente procedente conforme al artículo 437, 1°, de la
Constitución de la República (sic).
Al aplicar correctamente el principio de ponderación, dice la Corte
Constitucional:
«Es evidente para esta Corte que el auto judicial impugnado
pretende aplicar el principio de celeridad procesal consagrado
en el artículo 75 de la Constitución de la República. Pero también
resulta evidente que ese auto considera que el principio de
celeridad debe aplicarse con supremacía sobre otros principios
y garantías relativos al debido proceso que están igualmente
establecidos en la Constitución de la República. Y es en ese punto
en el que esta Corte considera que el auto judicial impugnado
infringe la Constitución, pues si bien ésta establece en su artículo
199
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
75 que la celeridad es un principio que hace parte de la tutela
judicial efectiva, también establece claramente que ese principio
–el de celeridad– no puede jamás sacrificar el Derecho a la
defensa. Por eso, ese mismo artículo 75 agrega que es Derecho
de las personas a «en ningún caso» quedar en indefensión. La
locución «en ningún caso» es tajante: si en un caso concreto
debe ponderarse el Derecho a la defensa versus el principio de
celeridad, éste último debe ceder en beneficio del primero. El
auto judicial impugnado valoró las cosas a la inversa y de ahí
su inconstitucionalidad».
Continúa en sus valederos razonamientos nuestro tribunal de
control constitucional, y expresa:
«Como anteriormente se ha dicho esta Corte afirmó que el auto
judicial impugnado es violatorio del Derecho a la defensa y de
ahí su inconstitucionalidad. Corresponde profundizar en la cues-
tión: a) El artículo 76, 7°, de la Constitución de la República dice
que el Derecho a la defensa de las personas incluye ciertas garantías,
entre las cuales, está, según el literal j, la de que «Quienes
actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer
ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el interrogatorio
respectivo»; b) La norma constitucional citada consagra, pues,
como parte de Derecho a la defensa de una persona, que los
testigos y peritos tengan la obligación de comparecer a responder
los interrogatorios que planteen las partes procesales. Derecho
de la parte y correlativa obligación del testigo o perito; c) Empero,
para que surja la obligación constitucional del testigo o perito
de comparecer –Derecho de la parte– es indispensable un acto
instrumental previo: la notificación oficial al testigo o perito para
que comparezca. Ese acto instrumental previo –notificación–
puede hacerse en las diversas formas previstas por la ley, pero lo
fundamental es que el sujeto notificador no es la parte procesal,
sino el sistema judicial. Este es un principio irrebatible, consig-
nado en el Código de Procedimiento Civil (art. 73), aplicable
supletoriamente a los procesos penales. El indicado artículo 73
establece que la «Notificación es el acto por el cual se pone en
conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios,
en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales,
o se hace saber a quién debe cumplir una orden o aceptar un
200
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
nombramiento, expedidos por el juez». Y el artículo 74 del mismo
Código, inciso final, agrega que el acta de notificación «será
firmada por el actuario»; d) Corolario de todo lo expuesto hasta
ahora es que la obligación que la Constitución impone, en bene-
ficio de las partes procesales, para que los testigos o peritos compa-
rezcan ante el juez y respondan los interrogatorios de las partes,
solo se hace exigible cuando el sistema judicial, a través de las
diversas formas previstas en la ley, notifica al testigo o perito la
providencia judicial que dispone su comparecencia. Hasta que la
notificación no se realice en debida forma no se produce la obli-
gación de comparecer del testigo o perito y por tanto no es exigi-
ble. En el caso concreto del proceso en que se expidió la provi-
dencia impugnada, la notificación a los testigos o peritos resi-
dentes en el extranjero debe hacerse mediante exhorto, conforme al
artículo 130 del Código de Procedimiento Penal; e) Lo dicho en el
literal precedente demuestra porqué la providencia judicial impug-
nada en esta causa es violatoria del Derecho a la defensa:
según la providencia impugnada, la audiencia oral y pública de
prueba y juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las
09h40, dentro del proceso penal de tránsito Nº 026-2007, «se
llevará a cabo con la presencia de los testigos y peritos que a ella
concurran, por cuanto esta judicatura considera que no se puede
dilatar en exceso la celebración de la referida audiencia de
juzgamiento». Luego, según esa providencia, la referida audiencia
pudiera celebrarse aun cuando no se hubiese notificado legal-
mente a los peritos y testigos para que comparezcan a ella; es
decir, celebrarse antes de que se hubiese tornado exigible la obli-
gación de tales peritos o testigos de comparecer; o, dicho de otro
modo, se la pudiese realizar vulnerando el Derecho de la parte a
exigir su comparecencia, que solo se activa con la notificación
apropiada. Eso coloca en indefensión al accionante, cuestión que
«en ningún caso» puede suceder conforme al artículo 75 de la
Constitución de la República, ni siquiera en beneficio del principio
de celeridad procesal».
Comentario nuestro
Consignamos que haciendo efectivo el Derecho a la tutela y a la
acción extraordinaria de protección, en acto que debe ser emulado
por respeto al Estado de Derecho, la Corte Constitucional al sustanciar
201
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
la demanda, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de
la República, dispuso la suspensión inmediata de los efectos jurídicos
del acto impugnado en la causa. Al resolver decidió, aceptar la
Acción Extraordinaria de Protección deducida por el doctor E C V, y
dejar sin efecto la providencia dictada el 23 de enero del 2009 por el
Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, dentro del proceso penal
de tránsito Nº 026-2007.
Este precedente es importante para preservar el Derecho de
defensa, y en tratándose de la llamada prueba ilícita en el proceso penal,
de acuerdo con las reformas del 24 de marzo de 2009, el juez de
garantías penales debe calificar la excepción procesal penal de exclusión
de la prueba ilícita, de acuerdo con lo previsto en el art. 261.1. n. 4 de
las reformas, al sustanciar la audiencia de preparación del juicio. Si se
llegare a agotar el reclamo ante el mismo juez mediante la providencia
de revocatoria o de ampliación, nos queda la vía de reclamar la
acción de tutela mediante el mecanismo de la acción extraordinaria
de protección, al que nos hemos referido en los párrafos que preceden.
La propuesta es válida porque no se puede ni debe utilizarse una prueba
que viola la previsión contenida en el art. 76 n. 4 que consagra como
una de las garantías del debido proceso, la exclusión de la prueba ilícita148.
Aquí surge la aplicación del principio o test de ponderación entre el
Derecho a llegar a la verdad procesal y la obligación constitucional de
acceder a la misma mediante procedimiento lícitos149.
Entrevista al Prof. Robert Alexy
En una importante entrevista que realiza el Prof. Manuel ATIENZA
de la Universidad de Alicante al Prof. Robert ALEXY150, dice en dife-
rentes momentos al referirse al principio de ponderación para hacer efec-
tivo el respeto a los derechos fundamentales: «En mi concepción, los
148
Art. 226.1. «Resolver sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas,
cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido
obtenidos violando las normas y garantías determinadas en los instrumentos internacio-
nales de protección de Derechos Humanos, la Constitución y este Código; …».
149
El fallo de la Corte Constitucional comentado, puede ser revisado en nuestra
página, www.alfonsozambrano.com en el link CORTE CONSTITUCIONAL
DE ECUADOR, de reciente creación.
150
Publicada en el Nº 24 de los CUADERNOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO
(DOXA) de la Universidad de Alicante.
202
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
principios tienen el carácter de mandatos de optimización. Además
los bienes colectivos pueden también ser objeto de regulación de los
principios. Eso nos lleva a que en la contestación a la pregunta de si se
ha lesionado un derecho fundamental juegue un papel central el
principio de proporcionalidad y, con ello, la ponderación».
En otro momento dice el Prof. Robert ALEXY: «En mi Teoría de los
derechos fundamentales, he tratado de resolver el problema de las nece-
sarias demarcaciones de los derechos fundamentales con una teoría
de los principios, cuya base es la tesis de que los derechos fundamen-
tales en cuanto normas tienen la estructura de mandatos de
optimización. Eso lleva a poner al principio de proporcionalidad en el
centro de la dogmática de los derechos fundamentales, lo que tiene la conse-
cuencia práctica de que en muchos casos lo decisivo sobre el conte-
nido definitivo de los derechos fundamentales es la ponderación».
Posteriormente nos dice el profesor de la Universidad de Kiel,
Robert ALEXY, que no puede haber coherencia sin ponderación151, que ésta
obedece a un procedimiento racional. Reconoce que en más de una
ocasión entran en colisión diferentes principios, y para solucionar el
conflicto debemos acudir a la ponderación152.
Por nuestra parte destacamos que cuando se trata de intromisiones
no autorizadas en la privacidad de los ciudadanos se lesiona el prin-
cipio constitucional que reconoce el Derecho a la intimidad propia y de
la familia, cuya violación lesiona la dignidad humana153, es posible
encontrar un mecanismo lícito si se siguen las normas del Código de
Procedimiento Penal, que prevé en el art. 155 la intromisión previa
autorización de un juez de garantías penales que debe ponderar la
necesidad de lesionar ese Derecho a la privacidad que es una garantía
constitucional y un bien jurídico protegido, frente a la necesidad de
investigar un delito.
Sobre el punto es valedero recordar lo que nos dice el mismo Prof.
Robert ALEXY: «La dignidad humana tiene, como todos los derechos
que están tanto en la bóveda como en el fundamento del edificio, una
estructura distinta a la de otros derechos fundamentales. En los derechos
151
En entrevista citada, p. 15.
152
En entrevista citada, p. 18.
153
Art. 66 numerales 20 y 21 de la Const. Pol. del 2008.
203
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
fundamentales normales una intromisión no significa todavía una
lesión. Una intromisión se convierte en una lesión cuando no está
justificada. La dignidad humana carece de esa estructura de intromi-
sión/límites. En ese sentido tiene un carácter de regla. Toda intro-
misión en la dignidad humana significa su lesión»154.
Consecuencias del neoconstitucionalismo
1. La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia (art. 1). La concepción del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos,
construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la
persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos funda-
mentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos
debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos,
el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena
para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una
vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neo
constitucionalismo.
2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto
cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de
sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de
normas de Derecho positivo, que no pueden ser invocadas para
inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la
Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios como los de buscar la verdad procesal vs. La
legalidad del debido proceso, que se lesiona cuando se pretende utilizar
una prueba ilícita u obtenida mediante una fuente ilícita, fracturando
principios y garantías fundamentales como la inviolabilidad del domicilio,
la inviolabilidad de la correspondencia, el respeto al Derecho a la intimidad
y a la dignidad del ciudadano, entre otros.
3. Recordemos que el art. 11 de la Constitución vigente establece
en su numeral 3, la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la Consti-
tución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
154
En entrevista citada, p. 21.
204
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que
no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán
plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurí-
dica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).
4. El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se
refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación
de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce
que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los
derechos ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé
que en materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras
y servidores públicos, administrativos y los operadores de justicia,
deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su
efectiva vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía,
como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarro-
llará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia
y las políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u
omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garan-
tizados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por
una inadecuada administración de justicia (n. 9).
5. Por el momento consignamos la importancia de los principios
que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del
art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución., recono-
ciendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen
frente a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El
principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está
previsto con rango constitucional como se aprecia de los artículos
426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben apli-
carse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los
derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de
acuerdo con los principios generales de la interpretación constitu-
cional. Al amparo del art. 429 la Corte Constitucional es el máximo
205
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
órgano de control, interpretación constitucional y de administración
de justicia en esta materia.
6. El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008
proclama la invalidez de un Derecho ilegítimo ante los derechos consti-
tucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma
se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores y principios constitucionales
es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter
jurídico antes que moral o político. El Estado constitucional se construye
normativamente en un trípode: la supremacía constitucional y de los
derechos fundamentales enunciados en la propia Constitución (o en
los tratados internacionales de derechos humanos); el principio de la
juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder público al Derecho;
y, la adecuación funcional de todos los poderes públicos a garantizar
los derechos de libertad y la efectividad de los sociales155.
Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos
y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las distintas
vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía legítima es la
aplicación incluso de oficio de los principios previstos en la Constitución
que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la exigibilidad
del respeto al principio sin necesidad de norma expresa. El art. 84 de
nuestra Constitución expresa que la Asamblea Nacional y todo órgano
con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar formal y mate-
rialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en
la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios
para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades,
pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución,
las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán
contra los derechos que reconoce la Constitución.
7. Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor
de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de pro-
tección. La Corte Constitucional Ecuador ha preferido antes que refe-
rirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constitucionales.
155
ZAVALA EGAS, Jorge, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección y
Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional, 2009, pp. 20-21.
206
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
Es importante el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas
en el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice:
«la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía
de los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con los
numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e
inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier
servidor público, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse
requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desco-
nocimiento o falta de aplicación»156.
En palabras del Prof. ZAVALA EGAS, «la eficacia directa del derecho
fundamental debe entenderse como la precedencia lógica de éste a la
actuación del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del
propio texto constitucional (art. 11.3) cuando prescribe que los derechos
serán de directa e inmediata aplicación; sin embargo su ejercicio estará
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o la ley.
No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales
como una cualidad que crea la especie ´derechos fundamentales´157.
En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se
deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no apli-
carlos), estos son los derechos de protección como los de tutela judicial,
principio de presunción de inocencia, Derecho de defensa, etc.,
que son estimados como autosuficientes. Todos los derechos constitu-
cionales son fundamentales y están cobijados o protegidos por el
principio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación
sin que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte
del legislador, porque se trata de un derecho fundamental o constitu-
cional. Esa es la importancia de la Constitución como la norma de las
normas para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor dogmá-
tico. Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de una
ley, para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración
de un principio constitucional. Una primera consecuencia de que los
derechos sean directamente aplicables es que siendo anteriores o
preexistentes a la ley, no pueden ser restringidos por el legislador hasta
156
En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un link
dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los
principales fallos de la misma.
157
Op. cit., p. 23.
207
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
el extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las
leyes que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales
conforme el art. 11. n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar el aserto
de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que
pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación.
8. Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se
hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar consonancia
con el principio constitucional rector. Como dice Luis PRIETO SANCHÍS,
la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige,
«que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o
deba efectuar el legislativo no se configure como una mediación nece-
saria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos recono-
cidos en la Constitución… forman parte del orden jurídico sin necesidad
de ningún compromiso legal o reglamentario…»158.
Esta aplicación directa de los principios que surgen del
neoconstitucionalismo tiene incluso proyección en las prácticas
jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores en la
Complutense de Madrid.
«En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor
de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica
jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido
cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales
han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial
se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas
propias de los principios constitucionales, la ponderación, la propor-
cionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos
de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección
horizontal de los derechos, el principio pro homine, etcétera.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de tra-
bajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren
de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos
concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera
158
Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, 1990, p. 116.
208
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando
como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en
realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A
partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equili-
brios nada fáciles de mantener»159.
9. La Constitución del 2008 debe tener a corto plazo, expreso
reconocimiento por sus propuestas garantistas y de consolidación de
un Estado constitucional como ya ha ocurrido con Constituciones como
la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.
La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el
neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene
expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre
del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de
los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter
vinculante como dice el art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que
al determinar el ámbito de su competencia señala: «Expedir sentencias
que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones
de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como a
los casos seleccionados por la Corte para su revisión».
Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es el
máximo órgano de control, interpretación constitucional y de admi-
nistración de justicia en esta materia (art. 429), que es la máxima
instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados inter-
nacionales de DD.HH. ratificados por el Ecuador (art. 436 n. 1), que
tiene facultad para declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas conexas, cuando al resolver los casos sometidos a su compe-
tencia concluya que una o varias de las normas conexas son
contrarias a la Constitución (art. 436 n. 3), conocer y resolver la
inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales
que nacen de la autoridad pública (art. 436 n.4), dirimir conflictos de
competencia entre funciones del Estado u órganos establecidos en la
Constitución (art. 436 n. 7), declarar la inconstitucionalidad por omi-
sión cuando las instituciones del Estado o autoridades públicas
inobserven de manera parcial o total, los mandatos contenidos en
159
¿Qué es el neoconstitucionalismo? Publicaciones de la UNAM de México. s/f, p. 2.
209
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
normas constitucionales, dentro de los plazos que prevé la Constitución
o que señale razonablemente la misma Corte Constitucional.
10. La acción extraordinaria de protección se viene ya presen-
tando con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme,
en los casos en que por acción u omisión de han vulnerado garantías
del debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución,
como el Derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado
correctamente el principio de ponderación del jurista alemán de la Univer-
sidad de Kiel, Prof. Dr. Robert ALEXY, cuando ha tenido que resolver
entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs. el principio
del Derecho de defensa, resolviendo la aplicación del Derecho a una
tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa,
prevista en el art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la decla-
ratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de
juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada160. Los fallos de
la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el
art. 440 de la Constitución vigente.
Como dice el Prof. Robert ALEXY, en referencia a la máxima de
proporcionalidad: «La máxima de la proporcionalidad en sentido
estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización
con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho funda-
mental con carácter de principio entra en colisión con un principio
opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma
de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a
una decisión, es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de
colisión. Como la aplicación de principios válidos, cuando son apli-
cables, está ordenada y como para la aplicación en el caso de colisión se
requiere una ponderación. El carácter de principio de, las normas ius
fundamentales implica que cuando entran en colisión con principios
opuestos, está ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la
máxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del
carácter de principio de las normas de derecho fundamental»161.
160
Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, Nº 009-09-SEP. CC. Caso 0077-09-EP.
Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra
página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIONAL
DE ECUADOR.
161
ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 112.
210
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
Para el Prof. Dr. Luigi FERRAJOLI de la Universidad de Camerino,
la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de
su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo
y, en este sentido, se constituye como una especie de metagarantía del
ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, dice
FERRAJOLI, puede concebirse hoy en día como «una metagarantía en
relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, inefi-
caces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura
externas del Derecho inválido o incompleto»162. En Ecuador y para
bien del constitucionalismo moderno, a más de los profesores antes
mencionados, contamos con un talentoso y joven jurista el Prof. Dr.
Ramiro AVILA SANTAMARIA, Catedrático de la PUCE de Quito y de la
Universidad Andina Simón Bolívar en el área de Derechos Humanos,
y Director de la Clínica de Derechos Humanos de la PUCE163.
En palabras del Prof. Dr. Miguel CARBONELL, «no es difícil imaginar
las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de
postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos
culturales Ronald DWORKIN, Robert ALEXY, Gustavo ZAGREBELSKY,
Carlos NINO, Luis PRIETO SANCHÍS o el mismo Luigi FERRAJOLI han
servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y
las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a
crearlas»164.
11. Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas
se pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encon-
tramos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la
Constitución de 1998) y el Estado Constitucional de derechos y justicia
(propio de la Constitución del 2008), pues el primero se estructuraba
y manifestaba como Derecho por reglas, mientras que el vigente Estado
162
Derechos y garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33.
163
Ramiro A VILA SANTAMARÍA, es Master en Derecho por la Universidad de
Columbia, y se desempeña como Subsecretario de Desarrollo Normativo del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue el instructor en un seminario
sobre Neoconstitucionalismo, ponderación en el Derecho y test de la propor-
cionalidad, dirigido al colectivo de profesores de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad Católica, el día 31 de julio del 2009, habiendo explicado de
madera erudita La Fórmula del Peso, del Prof. Robert ALEXY. AVILA SANTAMARÍA,
es autor de algunas publicaciones en el área de su especialidad.
164
Op. cit., p. 3.
211
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Constitucional invoca un Derecho por principios, lo cual tiene una gran
importancia en el desarrollo de la actividad jurisdiccional, como cuando
sostenemos la inconstitucionalidad de la prueba ilícita porque es lesiva
del principio constitucional del debido proceso y del Derecho de defensa
que es uno de los pilares del Derecho de tutela judicial efectiva
(art. 75 de la Constitución).
Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconoci-
miento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien
estructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y de
reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, siendo
sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte
de los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimiento
deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas.
Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que
llamamos Derecho de principios que invocamos en defensa de nuestra
tesis, no se contraponen con el Derecho de reglas. Las reglas jurídicas
tienen su fuente de creación en el legislador en tanto que los principios
constitucionales son anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas, tanto
que viven sin la existencia previa de tales reglas o de leyes expresas,
por la aplicación directa e inmediata de tales principios que consagran
derechos fundamentales. Esta es la mejor herencia de las nuevas
corrientes del constitucionalismo moderno en que se inscribe la Cons-
titución Política del 2008 que reconoce al Ecuador como un Estado
constitucional de derechos y justicia (art. 1).
12. Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto
de ser norma específica, distinta de otro tipo de normas como la Ley.
Un importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo
COMANDUCCI165, dice de este tipo de constituciones, que:
a) Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema jurídico
en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución. La
Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón
y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omnipre-
sente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo anterior
le niega a la Constitución su carácter normativo específico propio,
165
«Modelos e interpretación de la Constitución», en Teoría del neoconstitucionalismo,
Trotta, Madrid, 2007, pp. 41 y ss.
212
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes
superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la Cons-
titución estaría conformada por principios únicamente programáticos
que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expedición los
principios programáticos siguen teniendo el valor de enunciados cons-
titucionales, sin aplicación directa e inmediata como se reconoce en la
vigente.
Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en la
corriente del neo constitucionalismo, en el art. 426 que prescribe que
todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Consti-
tución (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitucional
de derechos (art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable toda
norma contraria a esta Constitución (en este caso la que estuviese
relacionada con la aceptación de la prueba ilícita), insistiendo en que
todos los contenidos de las normas constitucionales que consagran
principios son directa e inmediatamente vinculantes a los poderes
públicos, con tutela judicial efectiva (art. 75 CR), e incluso con protección
con acciones de ejercicio constitucional, mediante acción ordinaria o
extraordinaria (arts. 88 a 94 de la Constitución).
b) La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se
concretan en principios y en reglas.
c) La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre
con la Ley, no se realiza por el método de la subsunción sino por la
aplicación directa e inmediata de los principios. Vale decir que los
principios tienen la característica de su operatividad inmediata que
los hace más eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de
un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta.
Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines
de investigación, en que hay este supuesto, del que surge el precepto de
conducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque ésta es un
garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar en indefensión.
Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos
de rango constitucional. Así es un principio de inmediata y directa apli-
cación el de la legalidad del debido proceso (art. 76 n. 3), el de presunción
de inocencia (art. 76 n. 2), el de garantía del cumplimiento de los derechos
de las partes, a que está obligado cualquier autoridad administrativa o
judicial (art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial efectiva que hemos
213
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
invocado para que se reconozca la inaplicabilidad de la prueba ilícita,
(sea por la fuente, por su modo de producción o por una pretendida aplicación)
es de aplicación directa e inmediata por expreso mandato del art. 75 de
la Constitución vigente, así como por lo dispuesto en el art. 76 n. 4 de la
misma Constitución, y por la normativa procesal consignada en los
artículos 80 y 83 del Código de Procedimiento Penal.
A manera de conclusión
Con las reformas del Código de Procedimiento Penal del 24 de
marzo del 2009 166, nos quedan algunas opciones más, podemos
proponer la excepción procesal penal de improcedencia y de exclusión de
la prueba ilícita, solicitando al juez de garantías penales que convoque
a una audiencia oral para sostener y debatir sobre la exclusión (art.
205.1, 205.2 y ss.), podemos plantear la excepción procesal en el decurso
de la audiencia de preparación del juicio a propósito de las exclusiones
probatorias de conformidad con el art. 226.1, n. 4, que dice:» resolver
sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas, cuyo funda-
mento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido
obtenidas violando las normas y garantías determinadas en los instru-
mentos internacionales de protección de Derechos Humanos, la Constitución
y éste Código».
Si somos desatendidos nos queda la acción extraordinaria de
protección de manera directa e inmediata ante la Corte Constitucional
de acuerdo con el art. 94 de la Constitución del 2008167. Esto sin
perjuicio de que en la interposición del recurso de apelación ante una
Corte Provincial podamos sostener la ilicitud de la prueba, o que pudié-
semos ser atendidos mediante el recurso de casación e incluso mediante
el recurso extraordinario de revisión.
Como bien dice el Prof. Dr. Luigi FERRAJOLI, «La tercera garantía
procesal de segundo grado, apta para garantizar la satisfacción y el control
166
Publicadas en RO-S-555.
167
Art. 94: «La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias
o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos
reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional.
El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y
extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición
de estos recursos no fuere atribuible a la negligencia de la persona titular del
Derecho constitucional vulnerado».
214
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
de todas las demás, es el desarrollo de las actividades judiciales, y sobre
todo de las probatorias, según formas y procedimientos predeterminados
por la ley. Es claro que no quedaría asegurada la actuación de ninguna de
las garantías procesales si no estuvieran prescritas y sancionadas sus moda-
lidades. El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el
rito fue instituido, como dice Carrara, para frenar al juez (…). Un Código
de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin decretar la anulación
de los hechos con que a ellas se contraviniere, sería una mixtificación mali-
ciosa por medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se
provee a la protección de las personas honradas, en tanto que a nadie se
protege. Por ello, la observancia del rito no es sólo una garantía de justicia,
sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en
la justicia»168.
Insistimos en el sólido precedente que viene proporcionando la
Corte Constitucional de Ecuador, que ha ponderado correctamente
haciendo efectivo el respeto al principio de proporcionalidad, para
pronunciarse por la búsqueda de la verdad procesal NO a cualquier
precio, sino respetando la prevalente dignidad del ser humano, que
implica el Derecho a ser juzgado con respeto a los principios del debido
proceso.
La Corte Constitucional tiene facultad para declarar la nulidad
de un acto procesal que constituye prueba ilícita, y declarar su exclusión,
pues la misma se encuentra proscrita constitucionalmente conforme
lo dispone el art. 76 n. 4 de la Constitución Política del 2008.
Un aspecto que no puede pasar por alto es el de la motivación
de las decisiones judiciales169, que surge como un principio consti-
tucional de los que conforman el denominado debido proceso (artículo
76, n. 7, letra l) que impone como presupuesto de validez de las
resoluciones de los poderes públicos, la motivación, la misma que
debe contraerse a la enunciación de las normas o principios jurí-
dicos en que se funda, debiendo explicar la pertinencia de su apli-
cación a los antecedentes de hecho. «Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados
se considerarán nulos», estableciéndose sanción para los servidores
168
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, 1995, Trotta,
Madrid, p. 121.
169
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, El debido proceso penal, Edino, Guayaquil, 1993.
215
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
públicos responsables de tal omisión constitucional. Nosotros nos
hemos referido en una primera publicación a la importancia de
respetar el Derecho al debido proceso y de cumplir con la obligación
de la motivación de las decisiones judiciales que es importante para
hacer efectivo el Derecho de defensa170. En un trabajo reciente de
nuestra autoría nos hemos vuelto a referir a la exigencia de la moti-
vación que es generalmente desatendida por jueces y fiscales171, y
con las reformas del 24 de marzo del 2009, la fiscalía tiene la obli-
gación de fundamentar incluso los requerimientos para que se
disponga un auto de prisión preventiva por parte de un juez de
garantías penales, bajo prevención de inadmisión de tal requerimiento,
pues como dice el art. 167.1 reformado: «La solicitud de prisión preven-
tiva será motivada y el fiscal deberá demostrar la necesidad de aplicación
de dicha medida cautelar. El juez de garantías penales rechazará la
solicitud de prisión preventiva que no esté debidamente motivada».
Agregamos a lo dicho la pertinencia de la acción extraordinaria
de protección, cuando se trata de la prueba ilícita y de la pretensión de
su exclusión en el proceso penal, conforme lo sostenemos en otros de
nuestros trabajos de reciente publicación172.
Es una novedad, que la fiscalía de acuerdo con las reformas,
tiene la obligación de fundamentar o motivar la necesidad de que se
dicte la prisión preventiva como medida de aseguramiento
personal, o como dice a la letra la reforma, demostrar la necesidad de
aplicar dicha medida. El art. 167 reformado le exige al juez de garantías
penales en los incisos 4 y 5 agregados, que debe dejar constancia de
la existencia de indicios suficientes de que es necesario privar de la
libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio, y debe
además consignar que existen, indicios suficientes de que las medidas
no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia
del procesado al juicio. Si lo antes consignado no se cumple el auto
170
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Proceso penal y garantías constitucionales, primer
número de la Biblioteca de autores de la Facultad de Jurisprudencia, Corpo-
ración de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005, pp. 39 y ss., pp. 71 y ss.
171
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Estudio introductorio a las reformas al Código de
Procedimiento Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009,
pp. 98 y ss.
172
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, La prueba ilícita en el proceso penal, Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, pp. 42, y 228.
216
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y PROCESO PENAL
de prisión preventiva puede ser impugnado y al agotarse los recursos
judiciales, nos queda la acción extraordinaria de protección contra
las decisiones judiciales desestimatorias de la pretensión de
revocatoria, que nos fue negada.
La motivación de las decisiones judiciales nosotros la enten-
demos bien como la argumentación jurídica que está obligado a consignar
el juez de garantías penales en Ecuador. La argumentación jurídica es
uno de los aspectos relevantes del neoconstitucionalismo no solo por
ser ese el título de la tesis de Robert ALEXY, sino por la atención y
desarrollo que le dedica al tema el Prof. Manuel ATIENZA, Catedrático
de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante y director de la
Revista Doxa de reconocido prestigio, quien al referirse al Derecho como
argumentación, nos ilustra expresando: «así como el Estado constitu-
cional, en cuanto fenómeno histórico, está innegablemente vinculado
al desarrollo creciente de la práctica argumentativa en los
ordenamientos jurídicos contemporáneos, el constitucionalismo, en
cuanto teoría, constituye el núcleo de una nueva concepción del
Derecho que, en mi opinión, no cabe ya en los moldes del positivismo
jurídico, y una concepción que lleva a poner un particular énfasis
en el Derecho como práctica argumentativa (aunque, naturalmente,
el Derecho no sea sólo argumentación). Quienes no aceptan esta
nueva concepción (no son autores «constitucionalistas») no dejan por
ello de reconocer la importancia de la argumentación en el Estado
constitucional.
En efecto, a diferencia de lo que ocurría en el «Estado legis-
lativo», en el «Estado constitucional» el poder del legislador y de
cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justi-
ficarse en forma más exigente. No basta con la referencia a la
autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino
que se requiere también (siempre) un control en cuanto al conte-
nido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto
a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una
mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por
el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado
constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el
sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza
de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante
lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompa-
217
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

ñado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia

de justificación de los órganos públicos»173.
Queda pendiente una inquietud que es responder al valor del
precedente, cuando utilizando la ponderación se resuelve en sede consti-
tucional una colisión de principios decidiéndose por el valor preemi-
nente de uno frente a otro, u otros. Vale decir, ¿qué importancia tiene
esa resolución como precedente vinculante o no frente a casos
futuros? En nuestra opinión, una vez que se produce una resolución
aplicando la ponderación entre diferentes principios, acudiendo como
ocurre en más de una ocasión al principio de proporcionalidad, esta
resolución constituye un precedente obligatorio y es regla para resolver
casos futuros. Carecería de lógica y sentido que frente a un caso exac-
tamente igual se deba nuevamente construir el test de ponderación,
pues si se trata de una situación igual se debe aplicar el precedente
que se ha convertido ya en una regla. La teoría de los pesos (Robert
ALEXY) que aplica el juez para resolver un determinado conflicto de
principios, debe ser el precedente para los casos futuros.
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA

173
ATIENZA, Manuel, Constituciòn y argumentación, material de lectura proporcio-
nado el viernes 11 de sep. 2009, con ocasión de la visita del Prof. ATIENZA a la
Universidad Católica de Guayaquil, pp. 12-13.

218
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA

Notas preliminares
Desde hace algunos años hemos expresado nuestra adherencia a
la concepción o teoría finalista de la acción no en el esquema ortodoxo
welzeliano, siguiendo al Prof. Hans WELZEL, sino en el esquema del
Prof. Reinhart MAURACH que fue expuesto en forma ordenada y
sistemática por el Prof. Jorge ZAVALA BAQUERIZO. En esta misma línea
se ubica el Prof. Luis COUSIÑO MAC IVER174.
Nos parece inconveniente fracturar la teoría del delito para aceptar
que el delito es acto típico y antijurídico y que se afirme que el dolo y la
culpa deben seguir siendo estudiados en los predios de la culpabilidad.
No encontramos posible que se afirme la existencia de un fenómeno
criminal o delito sin dolo o sin culpa, pues el delito sería así un mero
acto de responsabilidad objetiva.
Cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto)
no puede válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la
voluntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones
de la naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza física irresis-
tible y otras expresiones de involuntariedad (crisis epilépticas, sueño
filológico, hipnotismo) en las que no hay acto porque hay ausencia
de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el Derecho
penal.

174
Cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal, Graba, Guaya-
quil, 1984. WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos
Aires, 1956. MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona,
1962. ZAVALA BAQUERIZO , Jorge, en Revista de la Universidad de Guayaquil,
1968. COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de
Chile, 1975.

220 221
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Esto es más grave que entronizar un Derecho penal de autor por un
Derecho penal de acto, o seguir manteniendo el discurso de la peligro-
sidad y no el de la culpabilidad.
El profesor ZAVALA BAQUERIZO, dice al prologar una obra, «si el
acto es una manifestación de voluntad –lo que no han podido negar
los más intransigentes causalistas– es evidente que dentro del acto
está encerrada la voluntad, la que, a su vez, contiene los móviles, los
motivos y las representaciones que fueron los presupuestos que, en
la deliberación interna, provocaron la resolución de actuar en tal o
cual manera»175.
Hasta ahora no se ha podido encontrar una alternativa para el
principio de culpabilidad, con cuya ayuda se pudiese determinar de
mejor manera, los presupuestos de las facultades de intervención estatal
en un Estado de Derecho. El respeto al principio de culpabilidad nos
llevó a aceptar la conveniencia de la eliminación de la reincidencia
como circunstancia de agravación de la penalidad en el anteproyecto de
nuevo Código Penal para el Ecuador.
Con acierto y profundidad Claus ROXIN sostiene que «más bien el
comportamiento desviado tendría que ser visto como parte integrante
del sistema social e imputado a éste, entonces ello tendría que llevar a la
abolición de toda sanción respecto de las contravenciones al Derecho.
Pero esto sería una exigencia irreal, porque no es compatible con
las condiciones de existencia de la sociedad»176. Rescatamos la impor-
tancia que para la determinación del grado de la reprochabilidad
tiene hoy el principio de la coculpabilidad que en el anteproyecto de
Código Penal ecuatoriano está previsto en el art. 64, núm. 4, que
permite una efectiva graduación del reproche por las circunstancias
que concurrieron en el delito, correspondiéndole al juez considerar
las carencias económicas, sociales y culturales del procesado, en quien
pudiesen haber influido.
«Artículo 64: Dentro de los límites de la escala penal del delito de
que se trate... el juez fijará una penalidad que no exceda de la medida
de culpabilidad que por el delito pueda formularse al procesado.
175
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, «Prólogo», de BODERO, Edmundo René, Derecho
Penal Básico, Disgraf, Quito, 1992.
176
ROXIN, Claus, Política criminal y estructura del delito, Promociones y Publicaciones
Universitarias, S. A., Barcelona, 1992, pp. 142-143.
222
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
Para ello tendrá en cuenta las circunstancias de los artículos 19 y
21.... y, además, los siguientes criterios en la medida en que no las
configuren:
... 4. Las circunstancias que concurrieron en el delito y, espe-
cialmente, las económicas, sociales y culturales del procesado.
El particular, el juez deberá considerar las carencias de cual-
quiera de estos órdenes que padezca y que hayan influido en su
obrar».
Parece más coherente y constructivo trabajar en el concepto mismo
de culpabilidad y configurarlo de manera que quede liberado de
elementos irracionales, de forma que se convierta en un baluarte compro-
bable empíricamente de restricciones a las intervenciones jurídico
estatales como expresa el profesor últimamente citado.
Si fuese cierto que por un acto de magia jurídica se pudiese estu-
diar al delito como acto típico y antijurídico (injusto penal) y al dolo y
a la culpa como estadios de la culpabilidad, la falta de claridad y la
propia contradicción nos llevaría a sostener que habría delito sin dolo
o sin culpa.
Para evitar equívocos, recordemos que la culpabilidad es igual a
juicio de reproche177, que la reprochabilidad es conmensurable y que el
menor o mayor reproche determina la mayor o menor culpabilidad y
consecuentemente la mayor o menor penalidad. No es cierto que se
actuar con más o menos dolo y con más o menos culpa. Debemos
tener claros los límites entre el juicio de disvalor del acto y el juicio de
disvalor del autor que es propio de la culpabilidad.
Bien vale decir que se actúa con o sin dolo y con o sin culpa, pero
no con menos o más dolo y con menos o mas culpa, para graduar el
reproche de culpabilidad. Para los finalistas la ausencia del dolo y de
la culpa de los predios de la culpabilidad no ha significado un vacia-
miento de la teoría normativa de la culpabilidad, pues en ésta tenemos
177
BODERO, Rene, op. cit., pp. 238-239. Posteriormente dice: «La no exigibilidad
de otra conducta, para nos, es una especie de eximente abierta, en la que
caben causas de justificación, de inculpabilidad y excusas absolutorias, no
consagradas en el texto legal...», ibidem, p. 247.
223
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
como criterios legales de reproche del injusto a su autor, la posibilidad
de comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de determi-
nación del sujeto178.
Para una adecuada comprensión de lo que es el aspecto negativo
de la exigibilidad de la conducta, coincidimos en afirmar que la
inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de
todas las causas de inculpabilidad. Como dice el Prof. ZAFFARONI,
«Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a que no hay
exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya»179.
Etapas de realización del delito doloso: ideación. Preparación.
Ejecución. Consumación
La acción dolosa es punible no solamente cuando se dan los
elementos que comportan el tipo objetivo y subjetivo, esto es cuando
se produce la consumación –siempre que el autor sea reprochable o
culpable– sino que en determinadas circunstancias aún faltando algún
elemento requerido por el tipo objetivo es punible el acto que calificamos
como tentativa.
Como expresa en Prof. Enrique BACIGALUPO es necesario deli-
mitar el comienzo de la punibilidad pues «dado que un hecho
punible tiene distintas etapas de realización, es preciso delimitar en
que momentos el autor ingresa en el límite de lo punible, y cuando se
ha alcanzado la etapa que permite llegar al máximo de punibilidad
prevista»180.
Por respecto al principio de seguridad jurídica se demanda que la
etapa anterior a la realización plena del delito haya alcanzado cierto
grado de desarrollo para que pueda ser reputada como típica. El delito
se inicia como una idea que se encuentra en la mente del autor
cuyo proceso empieza con ella (con la idea) para ir pasando por estadios
178
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, op. cit, p. 516, «para repro-
charle una conducta a su autor (es decir, para que haya culpabilidad) se
requiere que este haya tenido la posibilidad exigible de comprender la
antijuricidad de su conducta y que haya actuado dentro de un cierto ámbito
de autodeterminación más o menos amplio, es decir, que no haya estado en
una pura opción... la culpabilidad es un concepto graduable, es decir que
admite grados de reprochabilidad...».
179
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, op. cit, p. 517.
180
BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1984, p. 163.
224
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
sucesivos, la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y
el agotamiento cuando éste forma parte del ejercicio de la actividad
final del autor. Todo este largo proceso es lo que denominamos iter
criminis; como decía el Prof. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA el iter criminis supone
la investigación de las fases por las que pasa el delito desde la ideación
hasta el agotamiento, y tiene dos fases fundamentales: interna y
externa. «La fase interna sólo existe mientras el delito encerrado en la
mente del autor, no se manifestó exteriormente. La externa ya se
manifiesta. Sale a la luz por actos, incluso de preparación»181.
Aunque se diga que no hay más que estas dos fases, se puede
admitir entre ambas una fase intermedia que es la de la resolución
manifestada en la que aún no existe una auténtica fase externa pero si
expresiones de resolución como la proposición, la conspiración, etc. En
la etapa de ideación que se desarrolla en el fuero interno –en la mente
del sujeto– éste elabora un plan para llegar a la comisión del delito, se
propone los fines a los que se dirigirá su acción y escoge los medios
que considera idóneos para conseguir los fines. En esta fase interna
puede haber la tentación de delinquir y el sujeto puede aceptarla o
no; puede retornar la idea y producirse un proceso de deliberación
interna que como resultado lleve al sujeto a rechazar la idea o a acep-
tarla, y hasta podría darse la opción que le proponga a otro que lo
haga, que lo induzca, etc.
Pero ¿desde qué momento el iter criminis ingresa en los predios
de la punibilidad? Un antiguo aforismo que proscribe la penalización
de las ideas o del pensamiento, cogitationis poenam nemo patitur, nos
da la respuesta al expresar que el pensamiento no puede soportar
ninguna pena. Agregamos que de no ser así, estaríamos en el campo
del pecado y no del delito y que no habría diferencia ontológica entre
los mismos. Este aforismo fue proclamado como principio legislativo
en el Digesto expresando don Luis JIMÉNEZ DE ASÚA que «mientras el
proceso del iter criminis se mantiene en lo íntimo del agente, no puede
decirse que ha comenzado el acto punible. Las ideas no delinquen.
Hermosa afirmación que ha costado tanto mártires –como BARNI
proclama– y que, por todos los medios se trata hoy de burlar»182.
181
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, tomo VII, Losada, Buenos
Aires, 1970, p. 225.
182
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, op. cit., p. 229.
225
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Terreno de difícil delimitación es el del momento de la penali-
zación en el iter criminis pues esto está sujeto a la normativa contem-
plada en un Código penal y a la forma como se puede utilizar perver-
samente el sistema penal como refinado instrumento de control social
y dominación política.
En la fase de preparación el autor dispone de los medios escogidos
con el objeto de crear las condiciones que le permitan la obtención del
fin o fines. En la fase de ejecución se produce la utilización concreta de
los medios que se han elegido para la realización del plan. Resulta
difícil poder delimitar la preparación de la ejecución. La distinción
«sólo tiene sentido a partir del límite trazado por el legislador entre lo
punible y lo no punible, es decir en relación a los tipos penales indivi-
duales de la ley penal»183. La fase de ejecución es comprensiva tanto
del acto incompleto del autor, como de la total realización del mismo
según el plan trazado para llegar a la consumación, vale decir que
aquí consideramos tanto la tentativa inacabada o tentativa y el delito
frustrado o fallido. La consumación es la obtención del fin propuesto y
planeado mediante la utilización de los medios escogidos con tal fina-
lidad. Para efectos de la punibilidad sólo interesan las etapas de
ejecución y de consumación.
De lege ferenda la ideación y la preparación no tienen relevancia
penal, y algunos códigos como el argentino adoptan la fórmula del
principio de ejecución (art. 42). Esta fórmula legal amplía la tipicidad
hasta abarcar actos que contemplan un principio de ejecución del
delito; ha sido tomada del Código Penal francés y «deja fuera del
ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del
hecho. Sólo por excepción se tipifican en la parte especial algunos
actos preparatorios, como la asociación para delinquir o la conspi-
ración para cometer traición»184.
El Prof. Hans-Heinrich JESCHECK admite en principio que los actos
preparatorios permanecen por lo general impunes porque están dema-
siado alejados de la consumación como para conmover seriamente el
183
BACIGALUPO, Enrique, op.cit., p. 164.
184
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., p. 601. Para el Prof. Enrique BACIGALUPO,
«preparación y ejecución son conceptos relativos que dependen del punto en
que fije el legislador el comienzo de la protección penal del bien jurídico»,
op. cit., p. 164.
226
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
sentimiento jurídico de la comunidad y que además en aquellos no
sería claramente demostrable la existencia, del dolo, agregando que «sólo
por especiales razones de política criminal considera el legislador conve-
niente castigar excepcionalmente los actos preparatorios»185.
En casos como los de la imitación o falsificación de matrices,
clisés, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabri-
cación de timbres, acciones, obligaciones, cupones y billetes de banco
(art. 330 del CP ecuatoriano) no se trata en verdad de actos prepara-
torios sino de verdaderos actos de ejecución en los que el legislador ha
desplazado la protección del bien jurídico –en este caso la fe pública–
hasta esas acciones; puede admitirse que se trata de verdaderos deli-
tos autónomos como ocurre cuando se trata de los delitos contra la salud
en que se sanciona por ejemplo la venta de sustancias que pueden
alterar la salud o causar la muerte o que se vendan sabiendo que
debían servir para falsificar sustancias o artículos alimenticios (art.
429 CP ecuatoriano).
Las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración
Nos parece razonable la propuesta de considerarlos corno tipos
penales de delitos autónomos pues le corresponde al legislador fijar
el límite de merecimiento de la protección penal del bien jurídico.
Cuando la legislación positiva de un país no consigne la proposición
y la conspiración como tipos penales con autonomía en la parte
especial, deberán ser consideradas como actos preparatorios; en el
evento contrario dejarán de serlo, vale decir que tendrán plena
autonomía. La proposición y la conspiración que son las formas
comúnmente aceptadas de resolución manifestada, tienden a un
delito determinado (se dice que entre otras podrían ser la provocación,
instigación, excitación) «y además se diferencian de los actos prepa-
ratorios en que estos son actos externos y materiales, mientras que
la proposición y la conspiración no son actos materiales, sino
verbales meramente»186.
185
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, volumen
segundo, Bosch, Barcelona, 1981, p. 712.
186
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, op. cit., p. 263, para quien además la proposición y la
conspiración, por otro lado, se diferencian de la tentativa en que, a semejanza
de los actos preparatorios, no entran en el núcleo del tipo (empezar a robar,
empezar a matar, etc.).
227
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Si al acto de proponer o conspirar se agrega la toma de armas,
requisa de vehículos, etc., nos encontraríamos con un verdadero
concurso real de delitos.
En la manifestación de voluntad hay una exteriorización mediante
un acto que no debe ser necesariamente un acto jurídico, que no es
constitutivo de acto preparatorio y menos de tentativa, faltando la
infracción de la objetividad jurídica. Excepcionalmente esas resolu-
ciones manifestadas son penalizadas y eso depende de lo que debe
entenderse como el buen uso de las invocadas razones de política criminal
que permiten incluso legitimar actos de abuso del poder político bajo
el argumento de la peligrosidad social de ciertas exteriorizaciones.
Como bien dice el Prof. JIMÉNEZ DE ASÚA «la penalización de la
proposición y conspiración es el barómetro que indica el grado de
liberalismo o reacción que goza o sufre el país en que se contienen
esas disposiciones»187. El insigne maestro español sin duda puso las
primeras bases para discutir lo que hoy conocemos como el Derecho
Penal del enemigo, por la posibilidad de la penalización de los estados
previos incluso a la tentativa para cometer el delito.
Participamos de la tesis de que, el iter criminis comprende todo el
proceso desde la ideación hasta el agotamiento188. Hemos distinguido
dos etapas la interna y la externa, la primera es la de la planificación e
intención de delinquir sin exterioridad, esto es simple ideación con la
característica de que sus actos no son punibles de acuerdo con el prin-
cipio cogitationis poenam nemo partitur, lo que lleva a decir a Prof. Enrique
CURY URZUA que «toda esta etapa complicada y a veces cronoló-
gicamente extensa es irrelevante para el ordenamiento jurídico sino
se exterioriza de cierta manera y en determinada medida»189.
En la fase de deliberación se produce una lucha interna entre la
idea y la repulsa moral al delito pudiendo el sujeto rechazar la idea
criminal o puede acontecer que los mecanismos de inhibición no sean
suficientes y se decida en su intimidad –subjetividad– a delinquir190.
En la fase intermedia situamos la resolución manifestada en que se
187
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, op. cit., p. 268
188
PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, La tentativa, Porrúa, México D.F., 1974, p. 9.
189
CURY URZUA, Enrique, Tentativa y delito frustrado, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1977, p. 9.
190
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, op. cit., p. 146.
228
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
exterioriza la idea criminal mediante la palabra191, lo que produce
excepcionalmente conductas delictivas. En el Código penal ecuato-
riano determinadas resoluciones manifestadas son constitutivas de
delito probablemente por el peligro que se le atribuya a ciertas resolu-
ciones como la proposición, la conspiración, la amenaza y la instigación,
así como la apología del delito.
La proposición es la invitación que formula quien se resolvió a
delinquir que busca cooperadores en su empresa criminal y la conspi-
ración es el acuerdo o concierto para ejecutar un delito, que «solo
serán reprimidas en los casos en que la Ley determina» (art. 17 CP
ecuatoriano). El desistimiento voluntario de la ejecución opera como
excusa absolutoria si éste tiene lugar antes de que se promueva el
ejercicio de la acción penal. Estos tipos penales están ubicados en el
Título de los delitos que ponen en peligro la seguridad del Estado a
partir del art. 115.
En el Título de los delitos contra la seguridad pública se penaliza
la asociación o reunión formada con la finalidad de atentar contra las
personas o las propiedades, existiendo delito por la sola conformación
de la asociación independiente de la producción de un resultado mate-
rialmente apreciable (art. 369). Creemos que este tipo de delitos de un
sui géneris peligro presunto o abstracto debe desaparecer de la parte
especial. Otro tanto ocurre con el delito de intimidación (art. 377 y
siguientes) en que se pena la sola amenaza verbal o escrita, anónima
o firmada por el riesgo en que se encuentra la persona amenazada.
La apología del delito (art. 387) esto es la pública exaltación de las
bonanzas del delito, de sus beneficios, se pena por el peligro del
contagio criminal que puede producir en quien la recibe. La instigación
o sea la pública incitación a cometer un delito (art. 386) contra una
determinada persona o institución es penalizada por el peligro que
conlleva para la seguridad de las personas o instituciones indiferente
de la aceptación por parte de los instigados. Debe reconocerse la
autonomía típica de la intimidación o amenaza, la provocación o apo-
logía de un delito y la instigación para delinquir.
En la provocación a duelo (art. 481) hay una verdadera reso-
lución manifestada pues el sujeto planifica previamente y luego
191
PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 11.
229
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
resuelve exteriorizar su decisión interna de batirse a duelo mediante
expresiones verbales o escritas. Aquí se invoca como argumento legi-
timador de la penalización la necesidad de mantener la pública tranqui-
lidad y proteger el bien jurídico vida, de cualquier riesgo.
La tentativa: concepto
De la tentativa se dice que es dispositivo amplificatorio del tipo
penal192, forma ampliada o ampliatoria de la adecuación193 (22). Y es
que el problema no se centra únicamente en encontrar el límite preciso
para separar los actos preparatorios de aquellos que comportan un
principio de ejecución sino que se llega a considerar a la tentativa
como un delito con contenido propio de tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad, «porque su estructura es semejante a la de todo hecho
punible»194. No hay un delito autónomo que permita penalizar el
intento o conato de conductas ilícitas en general sino la sanción para
la tentativa de un delito determinado en la parte especial del Código
penal.
Autores como el maestro Francesco CARRARA la han considerado
como un delito imperfecto, por nuestra parte la consideramos como un
delito subordinado o en relación con un delito consumado, ya que el
estudio de la tentativa de una conducta se realiza en referencia a un
tipo penal de la parte especial que no llega a su completa realización
por una actividad ajena a la intención del agente. Esto es que acerca
de su naturaleza, hay quienes aprecian a la tentativa como delito
incompleto y como tipo independiente. En la primera posición no se dan
todos los caracteres del tipo porque la conducta se detiene en la etapa
de ejecución que no llega a concretarse plenamente produciéndose
un resultado cortado. Con la segunda posición se pretende que la
tentativa sea admitida como un tipo independiente como cualquier
otro, esto nos llevaría a tener que ubicar a la tentativa en la parte
especial y a tipificar la tentativa para cada uno de los delitos suscep-
tibles de la misma.
192
REYES, Alfonso, Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1981, p. 169.
193
SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, tomo II, Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Aires, 1970, pp. 203 y ss.
194
CURY URZÚA, Enrique, op. cit., p.12.
230
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
En nuestro sistema –codificación de 1971– cuando estudiamos la
tentativa debemos proporcionar criterios para expandir el ámbito de
la penalidad a aquellos actos idóneos sin que tengamos elementos prefi-
jados para su determinación. Aquí será de vital importancia tratar
sobre el efecto del desistimiento de los actos ejecutivos idóneos para
producir el delito consumado, así como la situación excepcional de
considerar como delito consumado tipos penales de resultado cortado
en que la protección de determinados bienes jurídicos reputa al prin-
cipio de ejecución como delito autónomo, siendo ese el tratamiento
que se le da en el Ecuador al atentado contra el pudor, expresando nuestro
Código penal «el atentado existe desde que hay principio de ejecución»
(art. 508), lo que nos ha permitido decir que no existe en nuestra legis-
lación tentativa de atentado contra el pudor195.
La tentativa tiene que ser estudiada como dispositivo que comple-
menta el tipo penal o tipos penales contemplados en la parte especial
del Código penal, pero que por razones de técnica legislativa se la
ubica en la parte general del Código con fines de economía, apare-
ciendo subordinada así al tipo de la parte especial, pues se completa
el contenido mediante un reenvío a ella196. Nuestro Código vigente
tiene una fórmula comprensiva de la tentativa o conato y del delito
frustrado o fallido, expresada en su art. 16: «Quien practica actos idó-
neos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito,
responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento
no se verifica». Desde el ámbito de la penalidad su sanción es igual
aunque sabemos que con propiedad el delito tentado tiene lugar cuando
el sujeto no finaliza la actividad delictiva, como en el caso de que
fuese descubierto e impedido de ejecutar el disparo mortal, en tanto
que habrá frustración cuando finaliza su actividad delictiva pero el
resultado querido o buscado no se produce, como cuando el agente
llega a disparar y no consigue el resultado muerte sino uno menor
como sería el de lesiones, esto es que la no producción del resultado
no depende de la intención del agente197.
No nos queda duda de que la tentativa es un delito imperfecto o
incompleto porque no se cumple el tipo penal objetivo aunque el tipo
195
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, op. cit., p. 144.
196
CURY URZÚA, Enrique, op. cit., p. 27.
197
BETTIOL, Guiseppe, Derecho Penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1965, p. 480.
231
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
penal subjetivo si se cumple totalmente. Vale decir que
estructuralmente la tentativa comporta el ejercicio de una actividad
final y un resultado incompleto, que la conducta además de típica-
mente imperfecta es antijurídica y que al autor se le puede formular
un reproche disminuido de culpabilidad con la consiguiente imposición
de una pena menor que la que le correspondería por delito perfecto o
completo. El Prof. BETTIOL198. Afirma que la tentativa entraña un peligro
de lesión y no una efectiva lesión de un bien jurídico. Nosotros
creemos que hay una efectiva lesión al bien jurídico y no solamente el
peligro de lesión cuando se consigue el resultado menor que el
propuesto por el agente.
El Prof. PAVÓN VASCONCELOS199 propugna una postura concilia-
dora pronunciándose porque en su estructura se considere a la tenta-
tiva como tipo penal autónomo, pero vinculada con el delito consu-
mado al que siempre habrá que relacionarla y sin cuya relación pierde
vigencia, por lo que será un tipo penal imperfecto y subordinado. Para
MAGGIORE no debemos confundirla con una circunstancia o accidente
del delito, aunque no llega a considerarla como un delito sui géneris
aparte porque le otorga una autonomía limitada, concluyendo que
«es una forma degradada del delito, y por esto se lo castiga con
menos gravedad que el delito perfecto»200.
En el marco normativo los códigos adoptan fórmulas para com-
prender la tentativa y el delito frustrado o fallido como acontece con
nuestro Código en vigencia, aunque el Anteproyecto de nuevo Código
Penal se aparta de la redacción del Código vigente201 para expresar:
«Hay tentativa cuando el agente realiza parte de los actos de
ejecución que deberían producir el delito (tentativa) o todos ellos
(delito frustrado) y sin embargo, éste no se produce por causas inde-
pendientes de su voluntad». Con lo cual reemplazamos la fórmula de la
idoneidad de los medios por la del principio de ejecución, aunque expre-
samos que solamente los actos idóneos serán capaces de producir el
198
BETTIOL, Guiseppe, op. cit., p. 480.
199
PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 29.
200
MAGGIORE, Guiseppe, Derecho Penal, tomo II, Temis, Bogotá, 1972, p. 67.
201
Fuimos designados miembros de la pequeña Comisión Redactora del ante-
proyecto, con los profesores: Ernesto ALBÁN GÓMEZ, Arturo DONOSO CASTELLÓN,
Efraín TORRES CHAVES (+) y Milton ROMÁN ABARCA. Puede ser consultado el
documento en nuestra pág. Web en www.alfonsozambrano.com
232
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
resultado, sobre esto se ha dicho que cuando se trata de la tentativa
los medios serán siempre no idóneos pues de ser tales el delito habría
llegado a la consumación.
Fundamento de su punibilidad
Las diferentes posiciones que se asuman son en más de una ocasión
abiertamente inconciliables porque son contradictorias. Se ha preten-
dido encontrar fundamento para su incriminación en el peligro que
corre la víctima de un delito tentado y los delitos imperfectos son
políticamente imputables porque al paso que surge en ellos el daño
mediato, las funciones del daño inmediato que le faltan, las desempeña
el peligro corrido por la sociedad o por el ciudadano atacado202. Otros
reafirman el peligro como fundamento de la incriminación siempre
que se trate de una situación de peligro apreciable objetivamente. La
objetividad la proporciona la lesión potencial de un bien jurídico y su
estructura los actos idóneos para producir el resultado y sanción
propia que es más leve que la de la consumación»203.
Luigi SCARANO se muestra contrario al peligro y a la alarma social
para la fundamentación de la tentativa porque «en la tentativa no se
tiene un peligro de violación, sino una violación verdadera, contenida
en una norma específica incriminadora», y la alarma social «puede ser
el índice de importancia penal de un acto, pero no constituir la razón
de la incriminación de la tentativa»204. No se sanciona el peligro en la
tentativa porque no es un tipo de peligro sino la violación imperfecta de
la norma penal, aceptando que es una forma degradada de un delito
perfecto al que le falta la consumación. El criterio de la a veces discutible
alarma social puede ser fundamento para la incriminación en general
de todos los delitos que pueden producir alarma en mayor o menor
cuantía. Por otra parte en los delitos culposos y en las contravenciones
puede darse la alarma social sin que tales comportamientos sean
susceptibles de tentativa. Por ej., en los delitos de tránsito.
Para más de un autor como MANZINI205 se justifica la punibilidad
de la tentativa porque hay «una violación verdadera y propia del
202
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal, tomo I, Temis, Bogotá, 1956, p. 240.
203
BETTIOL, Guiseppe, op. cit., p. 479.
204
SCARANO, Luigi, La tentativa, Temis, Bogotá, 1960, p. 39, p. 90.
205
MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, tomo III, Ediar, Buenos Aires,
1950, p. 176.
233
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
precepto contenido en la norma». En el delito consumado se adecúa
la conducta a la ley en su totalidad o integridad, y en el delito
tentado hay violación a la norma que nos dice por ejemplo no matar,
no robar, y con la tentativa se empieza a matar, se empieza a robar. La
ley penaliza no sólo la violación total de la norma penal sino que
sanciona además el intento de hacerlo aunque el evento no llegue a
tener su plena productividad, lesionándose el bien jurídico tanto en
la consumación como en la tentativa. El recordado Prof. REYES
ECHANDÍA, consideraba que la fundamentación de la punibilidad en
la tentativa residía en su autonomía jurídica lo mismo que en el delito
consumado, que manifiestan la voluntad de producir la ofensa de
un cierto delito206.
Teoría objetiva
Toma en consideración criterios objetivos, esto es que se penaliza
la tentativa por la puesta en peligro de un bien jurídico de manera
que la tentativa inidónea o delito imposible en que no hay puesta en
peligro de un bien jurídico no sería punible.
Teoría subjetiva
Legitima la penalización de la tentativa porque revela una
voluntad contraria al Derecho. De conformidad con esta teoría, como
la voluntad contraria al Derecho está presente en el delito consumado
y en el tentado la pena debería ser igual en ambos casos. Esta teoría
no tiene cabida en nuestro sistema en que la tentativa como conse-
cuencia de un reproche de menor disvalor amerita una pena menor.
Con un criterio positivista se atiende solamente al autor y se funda
la punibilidad en la peligrosidad del autor. De acuerdo con la teoría de
la prevención general se dice que se pena porque es peligrosa cualquier
conducta que en la comunidad produce la impresión de una agresión
al Derecho, que perjudica la segura validez en la consciencia de la
comunidad; con lo cual nos remitimos al criterio ya cuestionado de la
alarma social.
El Código penal ecuatoriano en el art. 46 no ha escapado de la
influencia positivista de la peligrosidad del agente activo y el del peligro
206
Alfonso REYES ECHANDÍA, op. cit., p. 171.
234
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
sufrido por el paciente207, apareciendo un cierto criterio objetivo-sub-
jetivo para la determinación de la pena. Se debe tomar en consideración
el peligro de lesión para el bien jurídico y el peligro de consumación,
existiendo una violación imperfecta de la norma penal por la falta de
un resultado completo. El resultado es querido por el agente en su
totalidad y su no producción se produce por causas ajenas al ejercicio
de su actividad final.
El Prof. ZAFFARONI se pronuncia por una doble fundamentación
porque en ella hay dolo o sea el ejercicio de una concreta voluntad
final que se dirige a un resultado que afecta a un bien jurídico y la
exteriorización de ese dolo implica siempre la afectación de un bien jurí-
dico208. Compartimos la afirmación de que en la tentativa siendo delito
incompleto al igual que en cualquier delito se requiere de una tipicidad
objetiva y subjetiva, pero nos resulta cuestionable que en la tentativa
inidónea (delito putativo) se afecte realmente un bien jurídico
penalmente tutelado. Así resolvemos la probable tipificación de la
tentativa inidónea que es impune cuando los medios no son idóneos,
pues de lo contrario tendríamos que eximir de la penalización al sujeto
que no revele peligrosidad con una probable aunque no querida
entronización de un Derecho penal de autor.
Para fundamentar la punibilidad de la tentativa se intentan cri-
terios objetivos y subjetivos209. Extraemos como una consecuencia prác-
tica inobjetable del criterio objetivo la no punibilidad de la tentativa
inidónea o delito imposible, en tanto que el criterio subjetivo permite
de lege ferenda y en ocasiones en algunos códigos penales, la pena-
lidad como cuando erróneamente se suministra azúcar en vez de
207
El art. 46 dice, «Los autores de tentativa sufrirán una pena de uno a dos
tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado.
Para la aplicación de la pena se tomará necesariamente en consideración el
peligro corrido por el sujeto pasivo de la infracción y los antecedentes del
acusado».
208
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., p. 603. El Prof. BACIGALUPO manifiesta que «el
fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en el disvalor de la acción
ya que el disvalor del resultado no alcanza precisamente a producirse», op.
cit., p. 165.
209
El Prof. JIMÉNEZ DE ASÚA desarrolla magistralmente las teorías objetiva y sub-
jetiva, en el Tratado de Derecho Penal, op. cit., pp. 410-442 reconociendo que la
contraposición de unas y otras se ha suavizado y hasta se pueden apreciar
vetas subjetivas en autores que se afilian a las teorías objetivas.
235
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
veneno para matar. Para la teoría objetiva la tentativa es punible por el
peligro que corre el bien jurídico, más si la pena se fundamenta en la
prevención especial podría extenderse la teoría objetiva para comprender
la peligrosidad exteriorizada por el autor. La teoría subjetiva fundamenta
la penalidad en la comprobación de una voluntad contraria al Derecho
y no en la efectiva puesta en peligro del bien jurídico.
La teoría subjetiva requiere de todas maneras, la existencia de
una acción objetiva que haya comenzado la ejecución del hecho. Las
teorías objetivas no tienen fundamento para aprehender las tentativas
inidóneas, en tanto que las subjetivas tienen dificultades para excluir
de la punibilidad a las tentativas irreales de las que se sostiene la
innecesariedad político-criminal de su punibilidad. Como dice el Prof.
BACIGALUPO, «las teorías objetivas fijan el comienzo de la punibilidad
en el peligro corrido por el bien jurídico, mientras las subjetivas lo
hacen en la exteriorización de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo
pongan en peligro»210.
No faltan propuestas propias de un Derecho Penal del enemigo
que propugnan la punibilidad de la tentativa inidónea siguiendo los
fundamentos de la teoría subjetiva, aunque requieren una acción que
implique un comienzo de ejecución. Otras propuestas siguiendo los
argumentos de la prevención especial, se inclinan por la supresión de
la pena. Nuestro Código vigente al referirse a los actos idóneos inequí-
vocos, en la tentativa y en el delito frustrado o fallido, deja fuera de
curso la penalidad de la tentativa de delito imposible o inidónea.
La tentativa generalmente implica una puesta en peligro del bien
jurídico. Cuando nos referimos a los tipos penales de la parte especial
ensayamos incluso una clasificación en tipos de lesión y de peligro211,
pero cuando se trata de este dispositivo típico accesorio de la tentativa
nos estamos refiriendo a una tercera forma de afectación del bien
jurídico212. Se afirma que la seguridad jurídica tiene un aspecto obje-
tivo constituido por la posibilidad de disposición o de disponibilidad,
y otro subjetivo que sería el sentimiento de seguridad jurídica o certeza
de la disponibilidad. De esta afirmación aparece la seguridad jurídica
210
BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 166.
211
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, op. cit., pp. 133 y ss.
212
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., p. 603.
236
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
como lo que el Derecho debe cumplir socialmente, pero en el orden
individual la disponibilidad no sólo es afectada con la lesión y con el
peligro, sino también cuando la conducta en concreto aunque no ponga
en peligro el bien jurídico, perturba al titular en su disponibilidad, como
resultado de la sensación de inseguridad que la acción le infunde. «no
se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás (lo
que sería afectación de la seguridad jurídica en su aspecto subjetivo,
es decir alarma social) sino de la sensación de inseguridad que como
resultado de la acción que se percibe como amenazadora, pueda
temer el titular del bien jurídico»213.
Se sigue el criterio de que toda acción que se aproxime más o
menos a la materialización de una tipicidad penal que afecte alguno
de nuestros bienes jurídicos perturba nuestro sentimiento de disponi-
bilidad, no sólo porque siembre un sentimiento de inseguridad jurídica
en los demás sino porque inclusive este sentimiento puede afectar en
mayor medida a los destinatarios de esa acción típica de resultado
incompleto o cortado.
Esta denominada tercera forma de afectación del bien jurídico
no consiste en una real alteración o supresión de la relación de dispo-
nibilidad por daño o lesión, ni en la alteración de esa relación por la
puesta en peligro, sino como dice el Prof. ZAFFARONI, en la alteración
por el peligro de perturbación subjetiva del titular de la disponibilidad,
es decir que, a lado del daño y del peligro, aparece la perturbación
como tercera forma de afectación del bien jurídico.
Elementos del tipo de la tentativa
En la tentativa a diferencia del delito consumado encontramos
un tipo objetivo incompleto y un tipo subjetivo completo, sin que se
trate de una mera circunstancia atenuante, pues en verdad en la
tentativa falta el resultado completo que es constitutivo del tipo objetivo.
Como expresa con acierto el Prof. Reinhart MAURACH «la tentativa es
la manifestación de la resolución a cometer un hecho punible doloso
por acciones que si bien representan un comienzo de la ejecución no
llegan a realizar el tipo perseguido»214(43).
213
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 603-604.
214
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, vol. II, Ariel, Barcelona, 1962,
p. 172. STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal. Parte General, I el hecho punible,
237
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Don Luis JIMÉNEZ DE ASÚA en una clara posición beligniana se
refiere al comienzo típico de ejecución el que se da, «cuando se penetra
en el núcleo del tipo o se inician las referencias a los medios de acción
de una conducta, de otro modo legítima, o que diferencian unos tipos
de otros»215.
Un criterio objetivo-formal no es suficiente para concluir que hay
tentativa por la sola apreciación de los actos ejecutados, como es igual-
mente insuficiente el criterio subjetivo que mira a la sola intención o
finalidad del agente, que aunque permite indagar la naturaleza del
acto no basta para estructurar la tentativa, de acuerdo con el art. 16
del CP ecuatoriano vigente, los elementos estarían globalizados por la
práctica de actos idóneos, la intención inequívoca de cometer un delito
y el incumplimiento del evento querido, por causas extrañas o ajenas
a la intención del agente.
Entendemos por actos idóneos aquellos que son capaces de
producir un resultado lesivo de un determinado bien jurídico, como
por ejemplo, un revólver que es medio idóneo para matar, más esta
idoneidad genérica no nos permite afirmar o negar la tentativa pues
un medio aparentemente inidóneo como el agua azucarada, en una
situación específica, como el suministro intencional a un diabético; ¡es
idóneo para cometer asesinato!
La idoneidad de los actos puestos en práctica debe examinarse
en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias del medio
empleado, e incluso a la situación del sujeto pasivo216. El empleo del
medio o la puesta en práctica de actos idóneos tiene que ser inequívo-
camente dirigido a la realización de un delito, esto comporta decir
que es inequívoco aquel acto que no se presta a duda o a confusión.
Con esta posición puede admitirse la univocidad de los actos idóneos
para la penalidad de la tentativa, pues sino demuestran de modo inequí-
voco el fin de cometer un delito, no es posible afirmar que se ejecutaron
con la intención de perpetrarlo y que constituyen tentativa.
Edersa, Madrid, 1982, p. 203 dice: «comete tentativa de un hecho punible el
que, de acuerdo con sus representaciones del hecho, se pone directamente a
la realización el supuesto de hecho», con lo que se requiere la decisión de
cometer un delito y el comienzo de ejecución del mismo.
215
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito, Sudamericana, Buenos Aires, 1967, p. 513.
216
BETTIOL, Guiseppe, op. cit., p. 485.
238
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
Parece ser que el problema se soluciona con el análisis de la situación
concreta que se presenta, y que el juez resuelve. El acto idóneo e inequí-
voco tiene el valor sintomático de la intención de delinquir, pero debe
ser apreciado valorativamente por el juez en cada caso concreto. La
determinación del fin es imprescindible para poder incriminar un acto
en un tipo o en otro en la fase de tentativa, como por ejemplo lesiones
u homicidio. Como se destaca la intención de cometer un delito, y
entendemos a ésta como el querer de un resultado típico o como el
obrar dolosamente, debemos concluir que la tentativa sólo cabe admi-
tirla en los delitos dolosos y no en los comportamientos culposos en
los que hay el ejercicio de una actividad final imprudente217.
En los delitos culposos falta la intención o finalidad de cometer el
delito que se produce por un actuar que aunque voluntario y finalista
es imprudente o descuidado; como expresa CURY URZÚA, «la tentativa
es una conducta desaprobada a causa del fin que perseguía y no
obtuvo, porque su ejecución era defectuosa. El delito culposo es una
conducta desaprobada a causa de que no se obtuvo el fin perseguido,
sino otro porque se la ejecutó en forma defectuosa»218. Igualmente en
nuestro sistema penal no es punible la tentativa contravencional,
sancionándose únicamente las contravenciones consumadas.
Puede darse también la tentativa de los delitos calificados por el
medio como en el caso del asesinato, siendo las circunstancias de
lugar, tiempo, modo, medios, relaciones entre ofensor y ofendido, etc.,
las que nos podrán llevar a este convencimiento; de manera que si el
agresor toma la decisión de emboscar a su víctima que transita desar-
mado, en tanto que el agresor se encuentra provisto de un arma de
gran calibre, y es sorprendido en el momento en que va a consumar el
delito, esto es en el principio de ejecución, nos encontraremos con el
delito de asesinato tentado. Si el agresor en las mismas circunstancias
fácticas dispara el arma y no logra impactar a la víctima o si
impactándola sólo consigue herirla y no matarla, estaremos en
presencia del delito fallido o frustrado.
Lo mismo se podría decir de la utilización de un medio idóneo
para matar como el veneno si el resultado querido no se produce por
causas ajenas a la finalidad del agente. Sea porque es descubierto antes
217
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, op. cit., p. 153.
218
CURY URZÚA, Enrique, op. cit., p. 100.
239
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de que la víctima ingiera el veneno (tentativa) o que ingiriéndolo no se
produzca el evento buscado (frustración) esto es que falle por causas
ajenas a la intención del sujeto.
Doctrinariamente ubicamos a la tentativa entre la preparación y
la consumación, diferenciándose de la primera en que se inicia ya la
inmediata irrupción en la imagen rectora del delito como dice el Prof.
MAURACH, y en cuanto a la consumación, que no se realiza plena-
mente la parte objetiva del tipo pero si la parte subjetiva. Es pues
característica de la tentativa que no se realice objetivamente la voluntad
final de consumación, vale decir, que la tentativa será una manifes-
tación delictiva con una falta en el tipo objetivo porque no se consigue
el resultado al que dirige su actividad dolosa el sujeto.
El tipo objetivo está constituido por el comienzo de ejecución de la
acción típica y el tipo subjetivo por el dolo y los demás elementos subje-
tivos del tipo. Por razones metodológicas empezaremos la revisión
del tipo subjetivo de delito tentado.
Tipo subjetivo
Estará conformada por el dolo y los demás elementos que requiera
el tipo subjetivo. Al referirse a lo que denomina la totalidad de los
elementos subjetivos del supuesto de hecho del delito respectivo, el Prof.
Günter STRATENWERTH dice que corresponden a la decisión de cometer
un hecho punible, «se trata del dolo dirigido a la realización del
hecho objetivo y de los elementos subjetivos especiales que puede
exigir la ley. Una voluntad condicionada de acción tampoco será
suficiente para la tentativa»219.
El dolo estará constituido por el fin de cometer un delito determi-
nado por lo que basta el dolo eventual, de manera que habría tentativa
tanto si se arroja una bomba con el fin inequívoco (dolo directo de
primer grado) de matar a una determinada persona y no se consigue
el resultado querido, como cuando se arroja la bomba contra un sitio
poblado sin preocuparnos de la posible muerte de cualquier ciudadano
que pase por el lugar (dolo eventual). Habrá así tentativa de estafa
tanto cuando se usa un ardid que se dirige a una persona cierta, como
cuando se usa una publicidad que puede ser eficaz para engañar a
219
STRATENWERTH, Günter, op. cit., p. 102.
240
TEORÍA DEL DELITO Y TENTATIVA
un cierto número de personas, aunque no lleguen a caer efectivamente
en el engaño220. Si para la consumación es suficiente el dolo eventual,
el Prof. BACIGALUPO no encuentra razones para excluir la suficiencia
del dolo eventual en la tentativa221.
Aunque es de común y uniforme afirmación que la tentativa
culposa es insostenible porque el tipo culposo no individualiza las
conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad, y
que pensar en tal finalidad sería lógicamente inconcebible. «Dentro del
pensamiento causalista se la debe admitir, al menos como posibilidad y
aunque se la considere atípica, porque es la consecuencia inevitable de
sostener que el error de prohibición vencible da lugar a culpa»222. De
manera que si se diese el caso del que intenta matar a su agresor porque
cree que es necesario para defender su vida sin recapacitar mínimamente
y sin el más elemental cuidado para percatarse de que se trata de una
broma, y le dispara sin conseguir matarle, se encontraría en error de
prohibición vencible de un delito doloso que sería sancionado con una
pena atenuada por un menor reproche de culpabilidad. En la concepción
causalista como se trataría de delito culposo se llegaría a penalizar una
ilógica tentativa de homicidio culposo.
No hay diferencia entre el dolo de la tentativa con el dolo del
delito consumado porque el querer del resultado muerte es el mismo
sea que en el caso antes señalado el disparo cause la muerte o que no
la cause. Para algún causalista la solución podría ser la de residenciar
el dolo en la culpabilidad cuando se trata de delito consumado y la de
ubicarlo en la tipicidad cuando se trata de la tentativa. El Prof.
MAURACH de manera inobjetable expresa que cuando se trata de la
resolución de cometer un hecho punible se piensa en el dolo como
elemento del tipo y no como elemento de la culpabilidad. Si se pensara
en el dolo «en el sentido de la concepción clásica como característica
pues de culpabilidad, debería llegarse necesariamente a la conclusión
de que la posibilidad de llevar a cabo una tentativa depende de la
capacidad de culpabilidad del autor; los sujetos incapaces de culpabi-
lidad (enfermos mentales o menores no responsables) no podrían pues
cometer la tentativa de un hecho punible. La consecuencia tan inelu-
220
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., p. 604
221
Ibidem, p. 167.
222
Ibidem, p. 605.
241
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

dible como sin sentido, sería la de que el querer del resultado debe
pertenecer en la consumación (como ‘dolo’) a la culpabilidad, y en la
tentativa (como ‘resolución) al injusto»223.
No debemos confundir la atipicidad de la conducta con la falta
de acto. Sabemos que será atípica la conducta del que cree que sustrae
una cosa ajena cuando en verdad es propia, y resultaría un contra-
sentido jurídico decir que allí no hubo acto, o que el acto fue eliminado
cuando en verdad se trata de la atipicidad de la conducta y no de la
ausencia de acto. Recordemos que la ausencia de conducta o de acto
tendrá lugar en el caso de fuerza física irresistible ya provenga de un
tercero o de las fuerzas de la naturaleza y que no debe ser confundida
con la coacción ni con el estado de necesidad que pueden funcionar
como causa de inculpabilidad (la coacción) o como causa de justificación
o de inculpabilidad (el estado de necesidad).
Tipo objetivo
Está constituido por el comienzo de ejecución de la acción típica lo
que nos lleva a recordar lo dicho supra al estudiar lo que son los actos EL DELITO DE PECULADO
de ejecución de la tentativa para distinguirlos de los actos meramente PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
preparatorios.
Conclusión
Hemos pretendido conciliar en forma breve la estructura de la
tentativa con la moderna teoría del delito y dentro de ésta con los
postulados de la concepción finalista de la acción a la que se ha preten-
dido demeritar con el argumento de que es difícil su entendimiento,
que los jueces no la han estudiado y que en el ejercicio del foro acadé-
mico y docente ecuatoriano no es conocida. Tal afirmación es falsa y
deviene del desconocimiento de lo que es el finalismo con lo cual se
pretende avalar en el Ecuador la petrificación del estudio del Derecho
penal. En hora buena y para rescate del estudio del Derecho penal
moderno, desde hace tres décadas ya en el Ecuador tenemos ideas
claras de lo que es la teoría finalista de la acción penal.

223
MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 173, quien afirma de seguido que «estas conse-
cuencias son tan absurdas que los representantes de la teoría tradicional
tratan de cambiar de actitud: la ‘resolución’ es, a la vez dolo en sentido
tradicional (característica de la culpabilidad) y ‘elemento subjetivo de injusto’
(característica del tipo)».

242
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA

Origen y acepción etimológica

El origen de este tipo de delito lo encontramos en el Derecho
romano, con el nacimiento del denominado Crimen Repentundarum o
crimen de prevaricación, que es el tipo delincuencial genérico dirigido
a frenar los abusos de los funcionarios públicos, y el ánimo o finalidad
era recuperar las cantidades de dinero exigidas por los funcionarios
públicos en sus prácticas extorsivas . Luego surge el llamado Crimen
Peculatus y el Crimen Concussionis.
Dice el prof. Guisseppe MAGGIORI que «el peculatus –de pecu-
lari– significaba robar los causales públicos, tiene su origen también
en la palabra pecunia que quiere decir dinero. Era la apropiación come-
tida por funcionario público o privado de los valores o dineros custo-
diados en las arcas públicas». Al delito que conocemos actualmente
como Malversación (invertir mal) se lo denomina como Crimen de
residuis, que era dar otro destino al fondo público. Sebastian SOLER
nos recuerda que este delito, estaba previsto en el Derecho Romano
como una forma de hurto agravado, junto al denominado Sacrílegum
que era el hurto de las cosas sagradas de los dioses, entendiéndose
por Peculado a todas las defraudaciones contra la cosa pública.
El maestro Francesco CARRARA, manifestaba que etimológi-
camente derivaba de la palabra Pecus que significaba rebaño o ganado
que es objeto del fraude, y el llamado Peculatus que aparecía como un
hurto de los fondos públicos.
Hoy se asocia el delito de peculado al tema de la corrupción en el
ejercicio de la función pública, junto a tipos penales como los de cohecho,
concusión y enriquecimiento ilícito, al punto de que se ha dictado una
Convención Interamericana contra la Corrupción224 y la Convención

224
Ratificada por el Ecuador, según consta en el Registro Oficial Nº 70 del 22 de
mayo de 1997, y publicada en el Registro Oficial Nº 83 del 10 de junio de 1997.

244 245
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de Naciones Unidas contra la corrupción (2003). En Ecuador y de
acuerdo con el art. 122 de la Constitución Política de 1998, «… la
acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continua-
rán aun en ausencia de los acusados…». Estas características de la
imprescriptibilidad y del juzgamiento en ausencia, generan profundos
debates y hondas discrepancias, y se mantiene igualmente en el
art. 233 de la Constitución del 2008.
Concepto del delito de peculado
La concepción de este tipo de delito es doctrinariamente uniforme,
aún la división que planteaba don Francesco CARRARA de Peculado Propio
y Peculado Impropio es un buen referente, para resolver los casos en que
confluye la presencia de funcionarios públicos y ciudadanos particu-
lares. Entendemos por peculado el abuso de dineros públicos que
efectúa un funcionario público a quien le han sido confiados o entregados
para que les de un empleo o uso determinado, y se apropia de los mismos.
Es igualmente peculado el abuso en beneficio de un tercero. Cuando
nos referimos al abuso de dineros públicos, pensamos en la figura de la
apropiación indebida pues el funcionario público recibe el dinero o la
administración de los fondos públicos para darle un empleo o uso
determinado, y en el ejercicio de la función pública o con ocasión de
ella, abusa de su ejercicio, apropiándose de los dineros de los que es
custodio. Como expresamos en líneas up supra, el abuso de los dineros
públicos puede ser en beneficio de un tercero.
Cuando interviene un particular en este tipo de delito que es de
mano propia o de sujeto activo calificado, el particular incurre es una
suerte de hurto de dineros públicos que no le han sido consignados.
En lo personal hemos mantenido y mantenemos el criterio de que no
puede darse la figura o el tipo penal del Peculado si no hay la partici-
pación de un funcionario público, que en ejercicio de cargo abuse de
los dineros públicos. Si el particular se apropia de dineros públicos sin
la participación de un funcionario público, cometerá un delito contra
la propiedad como el de hurto, robo, estafa o apropiación indebida.
La conducta del particular no es impune, sino que debe ser adecuada
correctamente al tipo penal sancionador.
Para el profesor MAGGIORE «es la apropiación de dinero o de cosa
mueble perteneciente a la administración pública, cometido por un
246
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
funcionario público o encargado de un servicio público que por razón
de su cargo está en posesión de esos bienes. Hay ofensa al deber de
fidelidad del funcionario para con la administración pública». Dice
SOLER que «el concepto de peculado es muy simple: consiste en
extraer lo que en la caja está, en impedir que ingrese lo que como
funcionario público se recibe para hacerlo ingresar, finalmente en
emplear los fondos públicos en uso privado». El ilustre penalista
argentino, se ubica en la línea de quienes sostienen que el peculado
consiste en la apropiación indebida de los caudales públicos, por la
persona a cuya custodia han sido encomendados.
En realidad es una verdadera forma de defraudación, porque
hay el empleo del abuso de la función, con la diferencia que recae
sobre determinados bienes considerados como de pertenencia de la
administración pública efectuado por una persona, funcionario
público o no, que los recibe el razón del cargo o de la calidad que
ostenta, para darle un empleo o uso determinado.
Por nuestra parte hemos dicho que el peculado se constituye por
la apropiación de fondos o caudales públicos o privados, especial-
mente determinados, (como dineros que se encuentran en los bancos
privados), cometidos por funcionarios públicos o personas encar-
gadas de un servicio público, que defraudan o abusan de la confianza
en ellos depositada, apropiándose de los bienes recibidos en razón de
su cargo.
Elementos del peculado
El art. 257 del Código Penal de Ecuador, contiene los elementos
estructurales del delito de peculado, tal disposición es aplicable a «los
servidores de los organismos públicos y entidades del sector público y
toda persona encargada de un servicio público, que hubiese abusado
de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas,
títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder
en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, malver-
sación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante...
Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejen
fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos
estatales y privados. Igualmente están comprendidos los servidores
de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos que
hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorias o exámenes espe-
247
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
ciales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren
complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa...».
Surgen como elementos:
1. Sujeto activo, que sólo puede serlo el servidor o servidores que
manejen fondos de los bancos estatales o privados y funcionarios de
la Superintendencia de Bancos o del Banco Central que hubieren
intervenido en el seguimiento, monitoreo o control del manejo de
dichos recursos. Es válido que por servidor se entienda a todos los
empleados del sistema financiero sin distingo alguno, vale decir a los
funcionarios, administradores, ejecutivos, empleados y a aquellos que
ejercen funciones de administración y dirección.
2. Sujeto pasivo, es el Estado, pues como persona jurídica sufre el
impacto depredador en sus bienes o efectos que lo representen, como
consecuencia de un manejo doloso o abusivo de las funciones por
parte de quienes administran los recursos del Estado bien de manera
directa porque los tienen bajo su poder o custodia, o porque pueden
disponer de los mismos en razón de la función que desempeñan. Es
igualmente sujeto pasivo, el público o ciudadanía en general, que pierde
sus recursos por el manejo abusivo de los administradores bancarios
a quienes se ha confiado sus depósitos, ahorros o inversiones.
3. El objeto material, se constituye por los dineros públicos o privados,
efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobi-
liarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo.
4. El verbo rector, al que la doctrina del tipo penal identifica como
el núcleo del tipo, se constituye por el abuso de los fondos públicos o
privados por cualquiera de sus formas modales, esto es mediante
desfalco (que es el faltante en la rendición de cuentas), disposición
arbitraria (que es el destino no autorizado), o cualquier otra forma
semejante de abuso, con lo cual de crea una especie de tipo penal abierto
que debe ser completado en cada caso en particular.
Abusa quien hace un mal uso, o un uso excesivo, injusto, impropio
o indebido de algo o de alguien.
5. El resultado, se configura por el efecto o consecuencia del ejer-
cicio abusivo del cargo o función que determina una apropiación o
distracción en beneficio propio o de terceros. No quepa duda que la
acción de apropiarse o distraer en provecho propio o ajeno el dinero,
o las cosas muebles, o valores, etc., que se encuentran físicamente en
248
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
su poder o custodia o de los que puede dar la orden de disposición
por razón del cargo o servicio, y que pertenecen a la administración
público (al Estado), deviene en un perjuicio que es el resultado material
objetivamente cuantificable.
Se apropia quien toma una cosa ajena como si fuese propia o
abusa de la misma en beneficio de un tercero.
6. El actuar con dolo, vale decir que el agente actúa con plena
conciencia y voluntad. Es decir que se representa el resultado como
cierto o razonablemente probable (elemento representativo) y dirige su
actividad para la consecución inequívoca del resultado propuesto
(elemento volitivo). Es admisible que actúe dolosamente quien a
sabiendas le da un uso o destino no autorizado a los dineros o efectos
que los representen, los mismos que se encuentran bajo su poder o
custodia o de los que puede disponer en razón de la función que ejerce,
(criterio de la funcionalidad).
7. El bien jurídico protegido, está constituido por la fe pública es
decir por la confianza o credibilidad que deposita el Estado en el fun-
cionario o servidor público. Sin duda se sanciona la falta de probidad
o fidelidad del funcionario o encargado de un servicio público que
abusa de la función, bien en provecho propio o de un tercero, el mismo
que se traduce en un perjuicio para el Estado que le confió la función
o administración. Es por ello que el delito de peculado ha sido ubicado
por la doctrina penal como un delito contra la administración pública
de la que se abusa por parte de la persona en quien el Estado ha depo-
sitado su fe o confianza.
Los dineros materia del perjuicio son disponibles por parte del
funcionario o encargado de su administración, sin que fuese necesario
que se encuentren físicamente entregados a su custodia. La facultad
de disposición no exige que se encuentren materialmente en sus
manos, sino que se pueda abusar de los dineros públicos mediante
por ejemplo la orden, el consejo o el mandato.
El tipo penal examinado –Peculado– previsto tanto en el Código
Penal como en una Ley Especial como es la Ley Orgánica de Admi-
nistración Financiera y Control, es una forma modal del abuso de
dineros públicos, del que no pueden ser autores ni coautores los parti-
culares o empresarios privados, porque se trata de aquellos delitos
denominados de sujeto activo calificado o de «propia mano». Es un
249
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
tipo penal impropio para los particulares, pues es de suficiente cono-
cimiento que el art. 257 del CP reformado menciona como elementos
objetivos del tipo penal los que siguen:
1. Que el sujeto activo tenga la calidad de empleado público o
persona encargada de un servicio.
2. Que hubiese abusado de dineros públicos o privados, de
efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o
efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o en
razón del cargo.
3. El abuso puede consistir en desfalco, apropiación, disposición
arbitraria o cualquier otra forma semejante.
Se pretende sancionar la falta de fidelidad del funcionario o
empleado público o del encargado de un servicio público que vulnera
la confianza que en él deposita el Estado. En la legislación penal ecua-
toriana el elemento subjetivo del tipo requiere un actuar doloso, vale
decir que el agente obre «con el querer de un resultado típico», esto es
que se represente el resultado dañoso como cierto o como probable y
que actúe voluntaria o intencionalmente en su consecución.
En el Ecuador no está aún previsto como delito el peculado
culposo, éste es el que es cometido por imprudencia, descuido o negli-
gencia, sino que el agente debe obrar a sabiendas o con plena concien-
cia y voluntad.
Pero con respecto al funcionario o empleado público se requiere
la presencia del elemento normativo de la funcionalidad, esto es que
abuse de bienes que se encuentren bajo su custodia con ocasión del
cargo, y que el abuso tenga lugar en el ejercicio del mismo, esto es
cumpliendo funciones propias.
Breve doctrina sobre peculado
Por ser ilustradores cito los siguientes criterios doctrinarios sobre
la materia:
Para el profesor argentino Sebastián SOLER, «será preciso que el
funcionario desempeñe el cargo en algunas de sus calidades que el
Derecho administrativo contempla, en virtud de disposición legal o
de forma de nombramiento, y será preciso que el cargo, dentro de las
disposiciones legales o reglamentarias vigentes, lleve consigo la custo-
dia de los fondos malversados. Este requisito es tanto más imperativo
250
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
entre nosotros, cuanto que la expresión teniendo a su cargo, hace en
este delito las veces de las expresiones abusando de su oficio u otras
semejantes que se emplean en otros delitos. Si el empleado público
sustrae fondos que no estén a su cargo, o que lo están pero no en
razón de sus funciones, sino por encargo temporal o accidental, o
simplemente de hecho, cometerá una apropiación indebida, o un hurto
simple o cualificado por abuso de confianza, pero no esta figura
delictiva»225.
En criterio de don Federico PUIG PEÑA, «La expresión por razón
de sus funciones, debe interpretarse en el sentido de que el funcionario
tenga los caudales por disposición de la ley: si los recibe de alguien
que voluntariamente se los entrega –aunque lo haga por la confianza
que le inspire el cargo– no comete este delito»226.
Para el profesor colombiano Antonio José CANCINO MORENO «Para
que el delito de peculado se estructure es absolutamente necesario
que el sujeto activo administre los bienes en razón de funciones clara-
mente expresadas en la ley. La orden, la costumbre, el hábito no pueden
tenerse como fuente de esa funcionalidad concreta»227.
El penalista uruguayo Fernando BAYARDO, interpreta la locución
en razón del cargo que también consta en el Código de su país, de la
siguiente manera: en sentido estricto debe entenderse como una compe-
tencia funcional, rigurosamente legal o reglamentaria, por ejemplo si
se tiene dinero por un funcionario debido a la razón de competencia
funcional atribuido por la ley o un decreto, como en el caso de los
tesoreros.
«En sentido lato... en razón del cargo, significa toda posesión que
tenga su origen en la función pública ejercida por el sujeto –por ejemplo,
si ocasionalmente se le da dinero a un funcionario público, sin que
competencialmente le corresponda su tenencia–, pero sólo si la posesión
entra en la competencia propia del cargo puede existir la especial
violación de los deberes funcionales que la ley incrimina en el peculado;
en la segunda hipótesis propuesta, si el funcionario público se apropiara
225
Cf. SOLER SEBASTIÁN, Derecho Penal argentino, tomo V, Tipográfica Argentina,
Buenos Aires, 1960.
226
PUIG PEÑA, Federico, Derecho Penal, Part. Esp., 5ª ed., tomo III, Barcelona, 1960,
pp. 87 y ss.
227
CANCINO MORENO, Antonio José, El Peculado, Temis, Bogotá, 1983, pp. 78 y ss.
251
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
del dinero que se le dio en custodia, no por razón de su cargo, podría
no haber peculado, sino apropiación indebida agravada»228.
Para el profesor colombiano don Luis Carlos PÉREZ, «cualquiera
que sea la clase, el peculado sólo puede ser cometido por un funcionario
público en ejercicio de las funciones encomendadas a él por ley, regla-
mento, contrato u órdenes especialmente impartidas por quien tiene
autoridad para hacerlo. Las dos exigencias, esto es la del título de
empleado y la de actuar dentro de la órbita de su competencia funcional,
son inseparables e inmodificables, y no delinquen por el aspecto indi-
cado quienes carezcan de dicho título como los usurpadores, o quienes
poseyendo legítimamente, obran más allá de aquello que expresamente
les estaba encomendado. En esta última situación el delito puede
presentar la naturaleza de abuso de confianza»229.
El distinguido profesor peruano de la Universidad Mayor de San
Marcos, don Manuel. A. A BANTO V ÁSQUEZ , nos ilustra con un
opúsculo230, al tiempo que critica el modelo de su país, pues en su
opinión: «El Código Penal peruano constituye más que un modelo
amplio; se puede decir incluso que es uno «amplísimo», sin que por
ello sea más efectivo. En su pretensión de querer abarcarlo todo, el
legislador peruano ha reunido una serie de figuras típicas en la parte
especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas
interpretativos.
Entre los múltiples ejemplos de mala técnica legislativa en esta
parte del Código penal peruano, además de los vacíos que se analizarán
más adelante, se pueden destacar los siguientes:
a) La superposición de tipos penales que dificulta gravemente la
delimitación interpretativa entre ellos. Así se tiene, como modalidad
de «corrupción de funcionarios», a la «negociación incompatible» (art.
397), donde es punible el «interesarse por cualquier contrato u operación
en que se intervenga»; pero existen dos modalidades de «concusión»
muy similares: el «patrocinio ilegal» (art. 385), donde la conducta
delictiva consiste en el «patrocinio de intereses particulares ante
228
BAYARDO, Fernando, Derecho Penal uruguayo, Montevideo, Uruguay, 1965, P. 176.
229
PÉREZ, Luis Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo III, Temis, Bogotá, 1968,
pp. 180 y ss.
230
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A., «El Tratamiento Penal de los Delitos contra la
Administración Pública».
252
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
la administración pública»; y la llamada «colusión ilegal» o «fraude
al Estado» (art. 384) que engloba los casos de «defraudación a la
administración pública» en los contratos, suministros, licitaciones, etc.
en los que intervenga el funcionario público, «concertándose con los
interesados».
b) La inclusión innecesaria y antitécnica de «cláusulas de extensión»
de la autoría para los delitos de «fraude al Estado y patrocinio ilegal»
(art. 386) y de «peculado» (art. 392). En el primer caso, el legislador
incluso se ha «equivocado» en la enumeración de los sujetos «no-fun-
cionarios» a los cuales se extendería la autoría, pues se refiere a «peritos,
árbitros y contadores particulares», o sea sujetos que están obligados
a la «imparcialidad» en su actuación ante la administración pública,
tal como podría ocurrir, más bien, en un delito de «negociación
incompatible» (art. 397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el
segundo caso, la cláusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues
extiende la autoría de los casos de «peculado y malversación», entre
otros, a «administradores o depositarios de dinero o bienes embar-
gados o depositados por orden de autoridad competente aunque perte-
nezcan a particulares...», superponiéndose al concepto penal de «fun-
cionario público» previsto en el art. 425, numeral 4 y que ya abarcaba
los casos que tal cláusula quiere abarcar.
c) Por último, en un intento de sobrerrepresión, se ha introducido
posteriormente, en la parte general, una «agravante genérica» para
todos los delitos cometidos por el «funcionario público aprovechando
su condición de tal» (art. 46-A). En el caso de los delitos contra la
administración pública, esta cláusula genérica es obviamente innece-
saria, porque aquellos tipos penales que prevén como autor a un
«funcionario público» precisamente basan el injusto en el aprovecha-
miento o abuso de tal condición. El peligro práctico de esta cláusula
está en que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio
donde la dogmática penal no tiene aún tanta difusión), podría llevar
a la imposición de penas desproporcionadamente elevadas.
En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos
grandes grupos: los delitos «cometidos por particulares» (arts. 361 a
375 C.P. peruano) y los delitos «cometidos por funcionarios públicos»
(art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aquí hay una primera imprecisión
pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en función de
si es o no funcionario público el ejecutor del delito. En un delito
253
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
«cometido por particulares» también puede ser autor un «funcio-
nario público» (p. ej. la «usurpación de funciones» realizada por un
funcionario público que ejerce funciones que no le corresponden). Y
también puede ser autor de un «delito cometido por funcionarios
públicos» un particular (p. ej. en el «cohecho activo» o en el «tráfico
de influencias»).
Entonces, dentro de cada grupo se prevén figuras que, mayor-
mente, son cometidas por administrados o, mayormente, son cometidas
por funcionarios públicos. En el primer caso se trata de la «usurpación
de funciones» (art. 361 y s.) y la «violencia y resistencia a la auto-
ridad» (art. 365 a 373); pero también, de manera dudosa por su legi-
timidad, de los tipos de «ejercicio ilegal de la profesión» (art. 363 y s.)
y «desacato» (art. 374 y s.). En el segundo, se tienen los casos de «abuso
de autoridad» (abuso genérico, omisión de actos, denegación de auxilio,
requerimiento indebido de la fuerza pública, abandono de cargo y
nombramiento ilegal), «concusión y exacciones ilegales» (art. 382 a
386), el «peculado y malversación» (art. 387 a 392), «corrupción de
funcionarios» (art. 393 a 401).
Es cierto que en el «control» o la «lucha» contra los delitos contra
la administración pública, no son suficientes las herramientas penales;
es más, la tarea de control más importante ni siquiera es penal. Como
es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de
«corrupción de funcionarios», la mejor manera de contenerlos consiste
en garantizar una mayor «transparencia» en la actividad funcionarial,
una mejor remuneración para los «funcionarios», una mejor regu-
lación de las «incompatibilidades» para ejercer cargos públicos, etc.
Pero se puede decir que también la «impunidad» retroalimenta, da
alicientes, para la comisión más frecuente de delitos contra la admi-
nistración pública. Y aquí juega un papel importante, además del
Derecho Procesal y policial, sobre todo el Derecho penal»231.
La presunción de corrección y el onus probandi
En el caso de Ecuador la Ley Orgánica de Administración Finan-
ciera y Control (LOAFYC) y el Reglamento reconocen la presunción
de inocencia prevista como una de las garantías del debido proceso
231
El trabajo del profesor ABANTO VÁSQUEZ, puede ser revisado en nuestra página
web. En www.alfonsozambrano.com
254
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
en el art. 76 numeral 2 de la Constitución Política de la República.
Debemos recordar que el funcionario público que administra bienes
del Estado está amparado por la presunción de honestidad del funcio-
nario y por la presunción de corrección de sus actos administrativos.
De cara a la historia debemos admitir que la vigente LOAFYC esta-
bleció tal presunción a diferencia de lo que ocurría con la suprimida
Ley de Hacienda de 1960 que en el art. 304 afirmaba la necesidad de
que para que un funcionario quedara libre de toda responsabilidad,
debía contar con resolución escrita en tal sentido por el Contralor
General. Esta suerte de certificado oficial de buena conducta o de
inocencia enervaba la presunción de deshonestidad del funcionario
y de incorrección de sus actos hasta prueba en contrario. Tal procedi-
miento era violatorio de la garantía constitucional que consagra el
principio de inocencia y la presunción de la honradez y buena fama
de todos los habitantes en el Ecuador.
En la vigente Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control (LOAFYC) se tomaron en cuenta las preindicadas garantías
constitucionales y se proclamó la presunción de corrección en su
art. 325 que cito:
«Art. 325. Se presume legalmente que las operaciones y activi-
dades llevadas a cabo por las entidades y organismos y por sus
servidores, sujetos a esta ley, son confiables y correctas, a
menos que haya precedido declaratoria de responsabilidad por
parte de la Contraloría. En consecuencia no será necesario
relevar formalmente de responsabilidades a las entidades y
organismos, ni a sus servidores, con excepción de los casos en
los cuales han sido declarados responsables de irregularidades,
perjuicios y desviaciones, por la Contraloría General, como conse-
cuencia de la aplicación del control externo».
Reflexiones sobre la teoría de la participación
En la versada opinión del profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI, al
referirse a la configuración jurídica de la concurrencia de personas,
expresa: «como en cualquier obra humana, en el delito pueden inter-
venir varias personas desempeñando roles parecidos o diferentes, lo
que da lugar a los problemas de la llamada participación (concurrencia
o concurso) de personas en el delito, como complejo de cuestiones espe-
ciales de la tipicidad. Cabe precisar que la expresión participación,
255
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
tiene dos sentidos diferentes: a) en sentido amplio, participación es el
fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte
en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como
autores cómplices e instigadores; b) en sentido limitado, se entiende
por participación el fenómeno por el que una o más personas toman
parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los
instigadores, con exclusión de los autores»232.
Hay quienes piensan incluso, en la figura de un autor único para
evitar discusiones en la concurrencia de personas en la comisión de
un delito, pero a la postre resulta indispensable poder establecer nítidas
diferencias entre el autor y los partícipes, pues el ejercicio real del
poder punitivo estatal está condicionado a la calidad de las personas
que concurren en la comisión de un delito, para poder imponer la
pena respetando el principio de la proporcionalidad. Se consideran
autores a quienes cometen el delito de propia mano, como bien dice el
profesor Günther JAKOBS, «autor es siempre quien comete el hecho
por sí mismo, es decir quién ejecuta de propia mano la acción fáctica
dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones
de autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito»233.
El cómplice es el que participa en la comisión de un delito ayudando
o cooperando con el autor, el autor que comete por si mismo un delito
puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro interviniente si este
otro es responsable, en plano de igualdad por configuración. Como
expresa el propio JAKOBS, «El Derecho Penal al reconocer la coautoría,
está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible la división del
trabajo. La coautoría concurre cuando según el plan de los intervinientes,
se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución, sea en todos
los estadios del delito, sea entre los distintos estadios, de manera que
también personas no participantes en la ejecución codeterminan la
configuración de ésta, o el que se lleve o no a cabo»234.
En la dogmática penal se llega a considerar a un partícipe con el
mismo nivel de culpabilidad y de responsabilidad que el autor, pues
232
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 735.
233
JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744.
234
JAKOBS, Günther, op. cit., p. 745.
256
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
en ocasiones la participación es de tal gravedad que sin su concurso el
hecho no se habría producido.
En el ordenamiento penal ecuatoriano de acuerdo con el art. 44
del Código Penal, se reputan como autores a aquellos partícipes sin
cuya concurrencia el hecho no se habría producido, esto es lo que
denominamos cómplices primarios o necesarios, vale decir que sin ser
técnicamente autores se los reputa como tales para efectos de la
determinación de la pena; como dice E.R. ZAFFARONI, «quienes hacen
el aporte necesario y no pueden ser considerados autores, son preci-
samente los cooperadores necesarios, a quienes se les depara el mismo
tratamiento punitivo que a los autores, y que se distinguen de los
simples cómplices o cooperadores no necesarios»235.
Se reserva la calidad de cómplices secundarios o accesorios a aquellos
cuya participación es intrascendente, es decir que el hecho igualmente
se habría producido sin su concurso; la complicidad secundaria es aquella
a la cual se refiere el art. 43 del Código Penal ecuatoriano.
En el concepto del Prof. JAKOBS, uno de los iconos más importantes
del Derecho Penal en el siglo XXI, «cuantas más personas tomen
parte, en menor grado puede bastar, contabilizada en absoluto, la
aportación en coautoría e incluso como configuradora en plano de
igualdad: tal es la consecuencia en dogmática penal, del efecto
anonimizador de la división del trabajo. Pero siempre hace falta una
aportación de la medida de las demás aportaciones; pues, en la modalidad
concreta, determina algo todo aquel que llega a ser causal de un delito,
es decir, incluso un mero partícipe…»236. Esto es, que el cooperador
necesario, al menos si aporta su participación después del comienzo
de ejecución, se convierte en coautor.
Por nuestra hemos sostenido y sostenemos que solamente quien
tiene la calidad requerida en el tipo penal, como en este caso la de funcio-
nario público o persona encargada de un servicio público, puede cometer
el delito de peculado por tratarse de un tipo penal de sujeto activo calificado.
El particular puede actuar como cómplice primario o cómplice secundario,
según su grado de participación. En estos delitos de mano propia el parti-
cular responde como un auxiliar o cooperador del autor.
235
ZAFFARONI, op. cit., pp. 736-737.
236
JAKOBS, op. cit., p. 751.
257
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
La normativa de Ecuador
Art. 257.- (Sustituidos, conjuntamente con los arts. 258 y 259,
por el art. 396 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, R.O. 337, 16-V-77; agregado el último inciso por el art. 31 de
la Ley 93, R.O. 764-S, 22-VIII-95; agregado el tercer inciso por el art.
19 de la Ley 99-26, R.O. 190, 13-V-99; sustituido el inciso primero por
el art. 17 de la Ley 2001-47, R.O. 422, 28-IX-2001). Serán reprimidos
con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años los servidores de
los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada
de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere
abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los repre-
senten, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que
estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el
abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma seme-
jante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a
dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la
defensa nacional.
Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejen
fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos
estatales y privados. Igualmente están comprendidos los servidores
de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos que
hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorías o exámenes espe-
ciales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren
complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa.
También están comprendidos en las disposiciones de este artículo
los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las
instituciones del sistema financiero nacional privado, así como los
miembros o vocales de los directorios y de los consejos de adminis-
tración de estas entidades, que hubiesen contribuido al cometimiento
de estos ilícitos.
Los culpados contra quienes se dictare sentencia condenatoria
quedarán, además, perpetuamente incapacitados para el desempeño
de todo cargo o función públicos; para este efecto, el juez de primera
instancia comunicará, inmediatamente de ejecutoriado, el fallo a la
Oficina Nacional de Personal y a la autoridad nominadora del
respectivo servidor, e igualmente a la Superintendencia de Bancos si se
tratare de un servidor bancario. El Director de la Oficina Nacional de
258
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
Personal se abstendrá de inscribir los nombramientos o contratos otor-
gados a favor de tales incapacitados, para lo cual se llevará en la Oficina
Nacional de Personal un registro en que consten los nombres de ellos.
La acción penal prescribirá en el doble del tiempo señalado en el
artículo 101.
Con la misma pena serán sancionados los servidores de la Dirección
General de Rentas y los servidores de aduanas, que hubieren interve-
nido en Actos de Determinación.
Notas:
- Las funciones de la Dirección General de Rentas fueron asumidas
por el Servicio de Rentas Internas a partir del 1 de enero de
1998, según la Primera Disposición Transitoria de la Ley de
creación del Servicio de Rentas Internas (R.O. 206, 2-XII-97).
- La Oficina Nacional de Personal fue suprimida (R.O. 143, 7-
III-89; R.O. 11-S, 25-VIII-98).
- La denominación actual de la Superintendencia de Bancos es
Superintendencia de Bancos y Seguros (R.O. 465-S, 31-XI-2001).
Art. 257 A.- (Incorporado por el art. 20 de la Ley 99-26, R.O. 190,
13-V-99).- Serán reprimidos con reclusión de cuatro a ocho años las
personas descritas en el artículo anterior que, abusando de sus calidades,
hubieren actuado dolosamente para obtener o conceder créditos
vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas dispo-
siciones legales respecto de esta clase de operaciones. La misma pena
se aplicará a los beneficiarios que dolosamente hayan intervenido para
el cometimiento de este ilícito y a quienes hayan prestado su nombre
para beneficio propio o de un tercero.
Comentario: A partir de la vigencia de la Constitución del 10 de
agosto de 1998, y también con la Constitución de Montecristi del 2008,
el peculado puede ser juzgado en ausencia y es imprescriptible, sobre
el tema de la prescripción exponemos algunos criterios de seguido,
anticipando nuestra opinión contraria a la imprescriptibilidad de los
delitos y de las penas.
Fundamentos doctrinarios de la prescripción
Frente a las dudas que puedan surgir por la imprescriptibilidad
en el caso de Peculado, y su pretendida aplicación a los casos en
259
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
trámite o ya juzgados, debemos consignar que el ejercicio del poder
punitivo estatal tiene límites temporales, que deben ser celosamente
respetados para consolidar la vigencia plena de un Estado de
Derecho. El juzgamiento de los criminales de guerra nazis luego de la
segunda guerra mundial, permitió la imprescriptibilidad, el
juzgamiento por tribunales de excepción, la vulneración del principio
de la irretroactividad de la ley penal, y una situación real de inde-
fensión, bajo el argumento histórico de decir no a la impunidad, y de
sancionar lo que hoy conocemos como crímenes de Estado y como
crímenes de guerra.
El Estado ecuatoriano a partir de la expedición de la Consti-
tución Política del 11 de agosto de 1998 reconoce como uno de los
derechos civiles, el Derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso
(art.23, Nos. 26 y 27), y trata in extenso los principios rectores y las
garantías del debido proceso en el art. 24, en cuyo Nº 1 garantiza el
Derecho de toda persona para ser juzgada del acuerdo con la ley
preexistente al tiempo de los hechos, vale decir, de acuerdo con la ley
vigente al tiempo de la comisión del delito. La Constitución del 2008
que proclama al Ecuador como Estado constitucional de derechos y
justicia en su art. 1, establece en el art. 75 el Derecho a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos, en el art. 76 hace referencia expresa
al Derecho al debido proceso y están pormenorizadas los principios
constitucionales que hacen efectivo el respeto al debido proceso.
De manera que si una ley vigente al tiempo de la comisión de un
hecho delictivo tiene un límite de validez temporal, vencido el cual
opera la prescripción o renuncia obligatoria del Estado al ejercicio de
su poder punitivo, esta garantía constitucional es de forzoso y obliga-
torio cumplimiento. Ni siquiera una ley posterior y de excepción
podría limitar o violentar un Derecho constitucional adquirido que es
parte de las garantías del debido proceso, como bien señala el profesor
JAKOBS237, al comentar La sujeción a ley y validez temporal, dice: «el
comportamiento punible y la medida de la pena no se deben deter-
minar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni
como medio contra autores ya conocidos sino por anticipado y con validez
general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con
anterioridad al hecho.
237
Cf. JAKOBS, op. cit., pp. 82-83.
260
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no
está limitado al ámbito de lo imputable: especialmente, también la
prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorro-
garla retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado
el plazo como si no». Agregamos por nuestra parte que una ampliación
del plazo de la prescripción o una pretendida interrupción de la
misma mediante una ley que pretenda irradiar sus efectos
retroactivamente, es contraria al Estado de Derecho; y, violenta el
principio de la irretroactividad de la ley sustantiva o adjetiva en
perjuicio del reo.
Los jueces están obligados a respetar el principio de sujeción a
la ley, cuyos efectos pueden ser así resumidos: 1. La determinación
de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley (lex scripta).
2) La ley tiene que determinar la punibilidad (lex certa), debiendo
entender por punibilidad el estar un hecho conminado o no con pena,
y la medida de esta (lex stricta). 3) La determinación ha de realizarse
antes del hecho (lex previa). Esta prohibición de retroactividad tiene
lugar en relación con la validez temporal238. Recordemos que los prin-
cipios rectores para la aplicación de la ley penal en el tiempo, deter-
minan la posibilidad de que una ley posterior pueda aplicarse con
carácter retroactivo por excepción, en el evento de que fuese favorable
al reo; es decir que se pueden aplicar sus efectos retroactivamente
por el principio del favor rei. Igual tratamiento debe darse a sus
efectos hacia el futuro, pues si una ley vigente al tiempo de los hechos
o delitos, es suprimida o reformada, sus efectos en cuanto fuesen
favorables se irradian hacia el futuro por el principio de la ultraactividad
de la ley penal. Lo antes dicho es aplicable en el evento de que se
modificaren los presupuestos de procedibilidad para la aplicación de
la prescripción, pues todos los delitos cometidos antes de la vigencia
de la reforma, están sometidos al régimen existente al tiempo de
la comisión de tales delitos y no a la ley posterior en cuanto fuese
desfavorable.
La validez temporal de la ley penal determina la prohibición de
la retroactividad en todo cuanto fuese desfavorable al imputado, pues
sólo así se puede sostener válidamente un discurso respetuoso de la
seguridad jurídica, que prohíbe la aplicación retroactiva perjudicial
238
Cf. JAKOBS, op. cit., p. 88.
261
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
al reo. El principio de legalidad elevado a la categoría de garantía consti-
tucional del debido proceso en el 76 n. 3 de la Constitución del 2008,
determina el respeto a la ley vigente al tiempo de los hechos. Cumplidos
los presupuestos objetivos de procedibilidad para que se produzca la
renuncia del poder punitivo que ejerce el Estado, se debe declarar la
prescripción del ejercicio de la acción penal y de la pretensión punitiva.
Se deben declarar igualmente canceladas todas las medidas de asegu-
ramiento personal o real que se encontraren vigentes al tiempo de
declarar la prescripción.
El jurista argentino y hoy Magistrado de la Corte Suprema de la
República Argentina, don Eugenio Raúl ZAFFARONI nos recuerda
que239, «el más importante y complejo de los impedimentos de
perseguibilidad es la prescripción de la acción. Si bien se trata de un
instituto de esencia procesal, comparte sus fundamentos con la pres-
cripción de la pena, aunque agregando a estos los específicamente
procedimentales, entre los que corresponde relevar fundamentalmente
el Derecho a un juzgamiento en un tiempo razonable. Este Derecho
del imputado derivado del principio de razonabilidad aparece afec-
tado cuando el Estado –por cualquier motivo– viola los plazos máximo
legales para la persecución punitiva, extremo que si bien no debe
confundirse con los límites que la ley impone a las penas anticipadas
por prisión preventiva, no deja de indicar que en parte se superpone
con la problemática de la prescripción penal». Agregamos que la cuestión
del enjuiciamiento dentro de un plazo razonable se vincula necesa-
riamente con el Derecho de defensa como parte del debido proceso,
vale decir que los plazos legales de persecución, no solo se conectan
con razones negativas de auto sanción ante la lentitud burocrática
del proceso, sino principalmente con sentido positivo dirigido a las
agencias judiciales, para llevar a juicio a los imputados y resolver
definitivamente su situación en un plazo razonable.
La justicia penal tiene problemas que tienen que ver con la inflación
de las prohibiciones penales y su repercusión en una mayor cantidad
de procesos (inflación procesal), la excesiva duración de los procesos
penales, especialmente de los llamados «megaprocesos», y la
gran restricción que vienen sufriendo los principios penales liberales
como consecuencia de otorgar prioridad a los fines represivos del
239
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 859-864.
262
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
Derecho penal por encima del respeto por los derechos individuales,
con la excusa del vertiginoso desarrollo reciente de la criminalidad
organizada240. En expresiones de Daniel PASTOR, «La determinación
concreta de los actos interruptivos no puede quedar librada al arbi-
trio del que decide, quien por detentar ante todo el poder de imponer
la pena, está, a su vez, limitado en el ejercicio de aquel poder precisa-
mente por la prescripción. La prescripción penal es un caso paradig-
mático de esta limitación y este límite no puede ser sobrepasado
simplemente porque un tribunal decide incluir como interruptivo en
el cheque en blanco de la secuela del juicio que le brindó el legislador,
algún acto del proceso realizado a tiempo y de modo conveniente
para alcanzar tal fin».
Coincidimos en que dicha delegación del legislador en los jueces,
de la fijación de los actos que tendrán por efecto prolongar la
punibilidad de una conducta en el tiempo más allá de lo previsto por
la ley, es violatoria del principio de legalidad penal y representa una
amplificación del poder penal (de su duración) que se encuentra reñida,
con los postulados que hoy se proponen desde la orilla de la ciencia
humanista y liberal del Derecho penal. Para nosotros, sin duda, la
prescripción es un mecanismo de contención para evitar el abuso del
poder punitivo en un Estado de Derecho. Para don Luis JIMÉNEZ DE
ASÚA: «La prescripción en materia penal es un instituto liberador, ora
de la acción que nace del delito, bien de la acción que surge de la
condena»241, y para otro erudito don Francesco CARRARA: «En materia
penal el tiempo extingue la acción, porque además de hacer difícil la
justificación del inocente, hace cesar el daño social merced al presunto
olvido del delito, lo cual conduce a la cesación de la impresión moral
que nació de él, sea respecto de los buenos en quienes deja de existir el
temor, sea respecto de los malvados, en quienes deja de tener influjo
el mal ejemplo»242.
En estas reflexiones no podemos dejar de referirnos al pensamiento
de un preclaro filósofo y conspicuo jurista como es el profesor de la
240
Cf. PASTOR, Daniel, en opúsculo «Derecho Penal quo vadis?, publicado en el
periódico digital El Dial, de Buenos Aires.
241
Cf. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, tomo II, Losada, 1956.
242
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal, Vol. I, & 576,, Temis, Bogotá,
1956.
263
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Universidad de Camerino, don Luigi FERRAJOLI, autor de la Teoría del
Garantismo Penal que en su obra monumental Derecho y razón243, reco-
nociendo la crisis de los fundamentos del Derecho penal expresada
en la falta de correspondencia que existe entre el sistema normativo
de las garantías y el funcionamiento efectivo de las instituciones posi-
tivas, hace un recorrido teórico por las raíces del modelo garantista
recogido por la tradición iluminista, así como por la oposición que
contra dicho modelo han ejercido desde hace más de un siglo la
continua emergencia de arquetipos penales premodernos y la inter-
minable tentación de autoritarismo. FERRAJOLI, ilustra las múltiples
formas de ilegitimidad y de injusticia provocadas por la inadecuación
del modelo o por las lesiones contra las garantías individuales.
Frente a la crisis del modelo, propone una reformulación filosófica
y política en el marco de una teoría general del garantismo. Es reco-
nocido como el autor de una propuesta de Derecho penal mínimo funda-
mental para la plena vigencia de un Estado de Derecho, recordándonos
que «el garantismo es el principal rasgo funcional de esa formación
moderna específica que es el Estado de Derecho»244. El Prof. FERRAJOLI,
al responder a la interrogante de que es el garantismo, nos recuerda
que «el modelo penal garantista, aun cuando recibido en la Consti-
tución italiana y en otras Constituciones como parámetro de raciona-
lidad, de justicia, y de legitimidad de la intervención punitiva, se
encuentra ampliamente desatendido en la práctica, tanto si se consi-
dera la legislación penal ordinaria como si se mira a la jurisdicción o,
peor aun si se mira a las prácticas administrativas y policiales.
Esta divergencia entre la normatividad del modelo en el nivel
constitucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores
comporta el riesgo de hacer de aquel una simple fachada, con meras
funciones de mistificación ideológica del conjunto…»245, para luego
referirnos que el garantismo designa un modelo normativo de Derecho
«precisamente por lo que respecta al Derecho penal, el modelo de
¨estricta legalidad¨ propio del Estado de Derecho, que en el plano
epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de
poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz de
243
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 3ª ed., Trotta, Madrid, España, 1988, 991 pp.
244
Ibidem, p. 855.
245
Ibidem, p. 851.
264
EL DELITO DE PECULADO. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN DE LEGE FERENDA
minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el sistema jurí-
dico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva
del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. En conse-
cuencia, es «garantista» todo sistema penal que se ajusta normati-
vamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva»246.
Propuesta de legislación de lege ferenda
En el Congreso Nacional del Ecuador, desde 1997 reposa un
Anteproyecto de nuevo Código Penal para Ecuador desde el año 1997,
de nuestra autoría que puede ser revisado en nuestra página web, en
www.alfonsozambrano.com . En dicho documento que tiene más de
una década de su elaboración se encuentran previstos los llamados
Delitos Ecológicos, que fueron incorporados en el año 2000 como
reformas al vigente Código Penal –omitiendo la fuente de la reforma– y
hay otros temas como el relacionados con los Delitos Informáticos,
el Delito de Negociación Incompatible, etc. En el tema específico de
los Delitos contra la Administración Pública, está prevista en la
Sección III entre otras figuras penales la del Delito de Peculado y
variables como el Peculado de Uso y el Peculado Culposo, hoy
impunes por falta de prescripción normativa247.
En el tema del Peculado nuestra propuesta de reforma es del
tenor que sigue:
«Art. 283.- Serán sancionados con prisión de cuatro a ocho años,
los servidores de los organismos y entidades del sector público y
toda persona encargada de un servicio público que hubiere abusado
de dineros públicos o privados, de efectos que los representen,
piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en
su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en
desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra
forma semejante. La pena será de ocho a doce años si la infracción
se refiere a fondos destinados a la defensa nacional.
Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejen
fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los
246
Ibidem, pp. 851- 852.
247
Se puede ver el texto del Anteproyecto de nuevo Código Penal del que somos
autores, en el Tomo V de «Práctica Penal» de ZAMBRANO PASQUEL Alfonso,
editado por Edino, Guayaquil, 1995, pp. 135- 248.
265
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..

bancos estatales y privados. Igualmente están comprendidos los

servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de
Bancos que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorías o
exámenes especiales anteriores, en cuyos informes hubiesen
omitido dolosamente dar aviso del delito que se pesquisa.
Los culpados contra quienes se dictare sentencia condenatoria,
quedarán perpetuamente incapacitados para el desempeño de
todo cargo o función pública.
Art. 284.- El funcionario o servidor público que indebidamente
use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración o custodia se le haya confiado por razón de sus
funciones, incurrirá en prisión de dos a cuatro años.
Igual pena se impondrá cuando indebidamente utilice bienes del
sector público, trabajo o servicios oficiales en beneficio propio o
de terceros, o permita que otro lo haga.
Art. 285.- El funcionario, empleado o servidor público que se LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR
apropie o retenga, en provecho propio o de un tercero de bienes QUE RECIBE HONORARIOS MACULADOS
que por error ajeno hubiese recibido, será sancionado con prisión
de uno a tres años.
Art. 286.- El funcionario o servidor público que por comporta-
miento culposo, respecto a bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración o custodia se le hubiese confiado en razón de sus
funciones, permita que se extravíen, pierdan o dañen, será
sancionado con prisión de seis meses a dos años».

266 267
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..

Introducción
Por la importancia que tiene el tema y por la afectación que puede
tener para el libre ejercicio no solo de la profesión de abogado sino de
cualquier otra actividad profesional, vamos a insertar algunas reflexiones
sobre la eventual responsabilidad penal del abogado que recibe por
concepto de honorarios profesionales, activos, bienes o dineros maculados.
Es decir con el conocimiento de que los mismos provienen de la
comisión de un delito, bien que tuviese conocimiento con visos de
certidumbre del origen ilícito, o que deba presumir razonablemente
tal antecedente delictivo.
De acuerdo con nuestra legislación el lavado de activos es un tipo
penal abierto, y sus modalidades delictivas están previstas en una
serie de verbos rectores como núcleo del tipo, que incluyen actividades
como las de asesoramiento técnico entre las que bien pueden incluirse
la del abogado que por ejemplo, crea compañías de papel como medio
para lavar activos maculados.
Cuando el art. 14 de la Ley de lavado de activos utiliza expresiones
como las de sancionar a quien «se beneficie de cualquier manera, de
activos de origen ilícito», puede incluir la figura del abogado asesor o
consultor que conociendo la necesidad de lavar activos maculados, asesora
las formas o maneras de darle visos de licitud a determinadas
transacciones o negociaciones.
El tema en discrepancia es si debe responder penalmente el abogado
que pudiendo conocer razonablemente que le están pagando sus hono-
rarios con activos maculados, los acepta? Pensemos que podría estar
cubierto por una causa de justificación que enerva el juicio de antijuridicidad
porque nos encontraríamos frente al ejercicio legítimo de un Derecho,
profesión u oficio, que es causa que excluye el juicio de desvalor del acto248.
248
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal. Parte general, Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, pp. 243 y ss.

268 269
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Pensemos por un momento en el caso de un ciudadano a quien
se encuentra con un gran alijo de cocaína y tiene antecedentes por el
mismo tipo de delitos, y decide contar como su defensor con un abo-
gado con quien pacta libremente un alto monto de honorarios. Debe
el abogado presumir razonablemente que le está pagando honorarios
con dinero maculado y que con su intervención estaría blanqueando parte
de los activos sucios ¿Y si fuese cierto este razonamiento, debe abste-
nerse de intervenir por el riesgo de ser procesado por lavado de activos?
El imputado tiene el Derecho de elegir a un defensor de su
confianza y pagar los honorarios que estime justos en esa contratación
profesional. La Constitución de Ecuador del 2008, en el art. 75 garan-
tiza el Derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, y en el art.
76 n. 7 garantiza in extenso el Derecho a la defensa, que se encuentra
previsto igualmente en el art. 8 n. 2 del Pacto de San José o Convención
Americana de Derechos Humanos. A lo expresado agregamos, que
tiene plena aplicación el principio de presunción de inocencia, de manera
que para el abogado su patrocinado está protegido constitucional-
mente por el principio de presunción de inocencia mientras no exista una
sentencia condenatoria en firme. Establecer responsabilidad del
abogado por recibir un pago de honorarios que debe asumir o presumir
que son activos maculados significaría un adelantamiento de la punibi-
lidad –que es una característica del Derecho Penal del enemigo– por un
presunto delito de drogas por ejemplo, del cual se va a presumir otro
que es el de lavado de activos.
Lavado de activos y Derecho Penal del enemigo
El Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma
de Madrid Manuel CANCIO MELIÁ, empieza por recordarnos que la
reintroducción macabra de este «Derecho Penal del enemigo» es
consecuencia principalmente de los acontecimientos del 11 de sep-
tiembre del 2001249. Su propuesta se dirige a examinar este concepto para
encontrar su significado para la teoría del Derecho Penal y evaluar
sus aplicaciones desde la política-criminal, para esto propone esbozar
la situación global de la política criminal en el momento actual, para
luego abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho
249
JAKOBS, Günther, CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal del enemigo, Thomson-
Civitas, Madrid, 2003, p. 60.
270
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
Penal del enemigo. Como Derecho positivo, este Derecho Penal del
enemigo, forma parte nominalmente del sistema jurídico-penal real,
afirmando que «Derecho penal del ciudadano» es un pleonasmo, y
«Derecho Penal del enemigo», una contradicción en los términos250.
Al referirse al estado actual de la política-criminal, considera que
esta puede resumirse utilizando el concepto del profesor Jesús-María
SILVA SÁNCHEZ, de la Universidad Pompeu Fabra, que caracteriza a la
política criminal de las sociedades postindustriales, como la «expansión»
del Derecho penal. Esto se corrobora por la onda expansiva que
caracteriza las nuevas formas de criminalidad que se van incorpo-
rando a los cuerpos normativos penales, que llega en ocasiones a la
propuesta de verdaderos cuerpos legales calificados como
antiterroristas, con supuestos de criminalización de actos preparatorios,
y lesiones a bienes jurídicos con penalizaciones excesivamente
rigurosas. CANCIÓ MELIÁ califica tal postura como de un «Derecho
penal de la puesta en riesgo», de características antiliberales. Esta evo-
lución político-criminal y su onda expansiva, se resume en dos fenó-
menos: a) el Derecho penal simbólico, y, b) el resurgir del punitivismo.
Tanto la evolución simbólica como el aumento de la punibilidad consti-
tuyen el linaje del Derecho Penal del enemigo251. Hay que estar preca-
vidos de entender bien que el concepto de «simbólico» no elude el
convencimiento de la dureza «muy real y nada simbólica» de las
experiencias que sufre quien es sometido a un sistema penal «duro».
Sin duda, tanto por la dureza como por las condiciones en que es
cumplida, la pena me parece en este caso un acto de venganza y la
imposición de un daño concreto que tiene poco de «simbólico». En
casos como este, en lo personal no encuentro legitimación en los
predicados de la prevención general o especial, y la única explicación
–no justificación– debemos encontrarla en la ideología de la retribución.
Como bien expresa CANCIÓ MELIÁ, cuando se usa en sentido crítico el
concepto de Derecho penal simbólico, hacemos referencia a que «deter-
minados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la
impresión tranquilizadora de un legislador atento y bien decidido»,
agregando que el Derecho penal simbólico tiene su descendiente, que
es el Derecho Penal del enemigo252.
250
CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 61.
251
CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 65.
252
CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 68.
271
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
La expansión no se limita a incrementar los tipos penales de la
parte especial para amplificar el radio de aprehensión del Código
Penal, sino que se completa incrementando las escalas punitivas, con
lo cual se destruyen los movimientos de reformas en la línea de un
Derecho penal mínimo. Grave resulta comprobar que en esta tendencia,
no sólo participan los denominados sectores de la derecha sino
inclusive los calificados como de izquierda o progresistas, esto se
produce porque el discurso de ley y orden es redituable políticamente,
es el de menor esfuerzo y el de mayor aceptación ciudadana. Resulta
claro que no se pueden separar punibilidad y Derecho penal simbó-
lico, debiendo tener presente el rédito político que produce un uso
instrumental de esta propuesta de Derecho penal simbólico, que es
una propuesta que permite incluso seguir manteniendo el ejercicio
del poder político.
En la opinión de JAKOBS253, el Derecho Penal del enemigo se carac-
teriza por tres elementos: a) Hay un adelantamiento de la pena a
estadios previos a la comisión del delito, que ni siquiera están en el
plano de la tentativa sino de los actos preparatorios, la perspectiva
del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva porque toma como
punto de referencia un hecho futuro, en lugar de ser retrospectiva
que es lo normal, es decir referida a un hecho pasado o cometido. b)
Las penas son desproporcionadamente altas en esos estadios previos.
c) Las garantías procesales son recortadas y hasta suprimidas.
El catedrático de la Universidad Pompeau Fabra, Jesús-María
SILVA SÁNCHEZ254, ha incorporado el fenómeno del Derecho Penal del
enemigo a su propia visión político-criminal. En el marco del ordena-
miento jurídico penal actual se diferencian dos velocidades. La primera
velocidad se refiere al Derecho penal en el que se siguen imponiendo
penas privativa del Derecho a la libertad como ha sido tradicional,
aquí se mantienen vigentes los principios político-criminales, las
reglas de imputación y los principios procesales clásicos (como los del
debido proceso). La segunda velocidad está constituida por aquellas
infracciones en las que se imponen penas pecuniarias o restrictivas de
determinados derechos (sanciones de inhabilitación, de suspensión,
253
CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 79-81.
254
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal, 2ª ed., Civitas,
Madrid, 2001, 167 pp.
272
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
de clausura, de inhabilitación), las propuestas de un Derecho penal
administrativo se vienen discutiendo. Frente a estos planteamientos,
el Derecho Penal del enemigo se presenta como la tercera velocidad,
en el que van a coexistir la imposición de penas privativas de la libertad,
y la aplicación negativa de los principios político-criminales y las
reglas de imputación, porque se llegan a penalizar los estadios
previos y a recortar garantías procesales.
Luis GRACIA MARTÍN, coincide en identificar las regulaciones típicas
de un Derecho Penal del enemigo, sintetizadas en: 1) la anticipación
de la punibilidad a actos preparatorios de hechos futuros, como
podría ser la sola pertenencia a una organización criminal como en el
caso del terrorismo; 2) desproporcionalidad de las penas, con la
imposición de penas sumamente altas para actos preparatorios o de
tentativa, en comparación con delitos consumados, llegándose a
agravaciones desmesuradas por la sola pertenencia a una organi-
zación calificada como delictiva; 3) recuerda que hay la tendencia
reconocida por el propio JAKOBS, de llamar a esta legislación como «leyes
de lucha, o de combate», lo cual representaría «pasar de una legisla-
ción penal a una legislación de combate»; 4) que hay una restricción
de garantías y derechos procesales de los imputados, cuestionándose
la presunción de inocencia, dando paso a la licitud de la prueba pro-
hibida, ampliándose plazos para la detención policial, la intercepción
de las comunicaciones sin resguardo alguno y hasta la legitimación
de la tortura; y, 5) se producen regulaciones en el Derecho penitenciario
que significan recorte de determinados beneficios, desde los que tienen
que ver con la clasificación y ubicación de los internos, hasta las posi-
bilidades de excarcelación anticipada255.
Este Derecho Penal del enemigo, es una herramienta de merca-
dotecnia utilizada hábilmente por los agentes políticos y sus secuaces,
que termina conduciéndonos a un nuevo Derecho penal de autor en
pleno siglo XXI, pues se busca identificar y definir previamente al ene-
migo a quien se debe destruir incluso por sus pensamientos, lo cual
hace surgir la incompatibilidad del Derecho Penal del enemigo con el
principio del hecho 256, vale decir con un Derecho penal de acto.
255
GRACIA MARTÍN Luis, «Consideraciones críticas sobre el actualmente denomi-
nado «Derecho penal del enemigo», publicado en Revista Electrónica de Cien-
cia Penal y Criminología (RECP) 07-02 (2005), p. 4. htp/criminet.ugr.es/recpc.
256
CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 100.
273
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Debemos preguntarnos si esta gran cruzada contra el enemigo, ha
destruido al enemigo o al menos limitado su escalada de crecimiento?
Por nuestra parte decimos que el respeto al Estado de Derecho
debe ser total y sin limitación alguna. No es posible concebir un
Estado de Derecho a medias, o es Estado de Derecho o no es Estado
de Derecho257.
Lavado de activos e imputación objetiva
Podría presentarse la situación de un involucramiento a abogados
que reciben dineros para patrocinar defensas conociendo o debiendo
presumir razonablemente que tales activos tienen un origen delictivo.
Pero podríamos aplicar el mismo razonamiento para incriminar o abrir
un proceso penal por lavado de activos a un médico cirujano plástico o
estético, que recibe la visita de un «jefe narco», y el pago de 50 mil
dólares para embellecer a la novia joven del «jefe narco». Igual podría
ocurrir con el profesional que crea compañías para venderlas consti-
tuidas, o del agente inmobiliario que ofrece propiedades en venta, o
del importador de vehículos que ofrece o que vende sus carros a capos
del narcotráfico, o a los que lideran una red de prostitución, de tráfico
de armas, de tráfico de migrantes, de pornografía infantil, etc. Proba-
blemente con tal razonamiento se paralizaría cualquier actividad
profesional por el riesgo de una incriminación.
Nuestro razonamiento se perfila en el sentido de sostener que ni
el abogado ni el médico se habrían apartado de sus roles propios como
abogado y como médico, en la sociedad de riesgo en que vivimos; que
su conducta es socialmente adecuada en la concepción de Hans WELZEL,
y que siendo en verdad conductas neutras por ser socialmente ade-
cuadas, debe funcionar u operar a favor de ellos la prohibición de
regreso de Günther JAKOBS, no siendo en consecuencia merecedoras
de reproche desde la óptica penal.
El mismo JAKOBS, al referirse al tema de la imputación objetiva
reconoce que «la causación, aun como causación adecuada o dolosa,
resulta de manera manifiesta insuficiente para fundamentar por sí
sola la imputación. La causación únicamente afecta al lado cognitivo
de lo acontecido y de ahí que no aporte orientación social. Si en todo
257
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, «Política criminal», Derecho Penal del enemigo y
la impronta del terrorismo, Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 249-281.
274
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
contacto social, todos hubiesen se considerar todas las consecuencias
posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría para-
lizada. No se construiría ni se matricularía ningún automóvil, ni se
produciría ni se serviría alcohol, etcétera, y ello hasta el extremo que a
la hora de pagar sus deudas todo el mundo debería prestar atención a
que el acreedor no planease realizar algo ilícito con el dinero recibido.
En conclusión la interacción social se vería afectada por funciones de
supervisión y otras auxiliares»258.
Agregamos por nuestra parte que el ciudadano y en este caso el
abogado debe responder si se aparta de su rol, pues cada persona debe
asumir el correspondiente rol y responder por el mismo cuando se
desvía. Como dice el mismo JAKOBS, «las garantías normativas que el
Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten
evitar todos los daños posibles –si así fuese, se produciría una parali-
zación inmediata de la vida social–, sino que adscriben a determinadas
personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de
interacción –y no a todas las personas– determinados cometidos, es decir,
aseguran standars personales, roles que deben ser cumplidos… con lo
dicho creo que queda claro lo que es objetivo en la imputación objetiva
del comportamiento: se imputan las desviaciones respecto de aquellas
expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las
capacidades de quien actúa, sino las de un portador de rol, refirién-
dose la denominación rol a un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, ocupado por individuos intercambiables; se trata por tanto,
de una institución que se orienta con base en personas»259.
En expresiones del mismo JAKOBS: «La responsabilidad jurídico-
penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un
rol»260. Admitiendo que hay dos clases de roles, el que llama roles
especiales que cuando adquieren relevancia jurídica, siempre son seg-
mentos referidos a personas como en la relación de padres a hijos,
que deben formar una comunidad. Los titulares de estos roles al
quebrantarlos deben responder como autores. En el otro grupo están
los roles comunes, que aluden al rol de comportarse como una persona
258
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996, pp. 19-20.
259
Ibidem, op. cit., pp. 21-22.
260
Ibidem, op. cit., p. 71
275
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
en Derecho, es decir el de respetar los derechos de los demás como
contrapartida al ejercicio de los derechos propios.
Podemos relacionar lo dicho con las fuentes de posición de garante,
como para responder a la interrogante de cuando se tiene la obligación
jurídica de impedir un acontecimiento? La exigibilidad de la conducta y
la posibilidad del reproche de culpabilidad son temas de alto contenido
doctrinario, y hay mucho material para el debate.
Hay que advertir que no es cierto, como en más de una ocasión
jueces u otros operadores de justicia afirman, que la doctrina penal es
irrelevante en la toma de decisiones al momento de resolver, muy por
el contrario y en el tema de la imputación objetiva la aplicación de la
misma ya tiene un espacio consolidado en la jurisprudencia colom-
biana y peruana261, ni que decir en la jurisprudencia y doctrina espa-
ñolas y alemanas. En Ecuador en forma expresa el Código Orgánico
de la Función Judicial del 9 de marzo del 2009, señala en el art. 28 que
consagra el Principio de la obligatoriedad de administrar justicia, en el
párrafo tercero:
«Los principios generales del Derecho, así como la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el
campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también
para suplir la ausencia o insuficiencia de la disposiciones que
regulan una materia».
Para destacar la importancia de la imputación objetiva, recordemos
que hay delitos de mera actividad (caso de la injuria) en que el tipo se
consolida por la manifestación de la conducta descrita, y los delitos de
resultado cuando se requiere la manifestación de un resultado apre-
ciable de manera objetiva (un homicidio). Se podría decir en principio que
realizada la conducta típica en el primer caso, o producido el resultado
en el segundo, podemos afirmar la tipicidad objetiva y verificar la
tipicidad subjetiva para considerar concluida la tipicidad y seguir al
examen de la antijuridicidad. Pero realmente se presentan casos en
que por la separación entre el acto y el resultado, surgen dudas acerca
de la necesidad político-criminal de hacer responsable al autor por el
hecho delictuoso que se causa, tratando de determinar, que el causar
el resultado por la conducta del sujeto es jurídicamente esencial.
261
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, «La imputación objetiva en la jurisprudencia
peruana», en www.alfonsozambrano.com
276
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
Como dice el destacado jurista peruano don Manuel A. ABANTO
VÁSQUEZ, «desde hace algún tiempo y después de múltiples intentos
por solucionar los problemas manipulando la teoría de la causalidad,
la doctrina ha venido considerando la necesidad de agregar una exi-
gencia mas de carácter normativo (no prevista expresamente en la
ley) dentro de la tipicidad. Nos estamos refiriendo a la imputación obje-
tiva. Según esta teoría “para que un determinado comportamiento
pueda ser entendido como que realiza el tipo, no basta la realización
material del mismo, sino que es preciso que dicha realización material
sea imputable jurídicamente a aquel comportamiento”262. Es decir,
no basta por ejemplo con haber causado, dolosa o imprudentemente,
una muerte o una lesión corporal para que el sujeto activo haya reali-
zado el tipo; es necesario además que dicho resultado típico pueda
serle imputado objetivamente a él, con base en determinados crite-
rios… La imputación objetiva implica la admisión en la tipicidad, en
contra de la doctrina clásica de un elemento de valoración. Esto no es
incompatible con la comprensión moderna de la tipicidad, pues se ha
reconocido a esta, ampliamente un carácter de proceso de atribución
valorativo263". La teoría de la imputación Objetiva no solamente ha
encontrado aplicación en los delitos dolosos de comisión. Su impor-
tancia es inclusive más evidente en los delitos de omisión impropia (o
de comisión por omisión), donde el tipo objetivo ni siquiera requiere
una relación de causalidad propiamente dicha, sino solamente que al
sujeto activo le sea imputable objetivamente el no haber impedido el
resultado cuando debió haberlo hecho en virtud de su posición de
garante»264.
Para nosotros la teoría de la imputación objetiva resultaba
inobjetable en los delitos culposos, porque nos permite solucionar pro-
blemas como los relacionados con la infracción del deber de cuidado,
la previsibilidad, la evitabilidad del resultado. Es de tal relevancia hoy
la teoría de la imputación objetiva al punto que solo puede ser conside-
rado autor del resultado típico aquel a quien puede imputársele obje-
tivamente tal hecho. El principio general en que se basan los criterios
262
PUIG MIR, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1990, p. 229.
263
Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, El delito culposo, Santiago de Chile, 1995, pp. 30 y s.
264
ABANTO VASQUEZ, Manuel A., La imputación objetiva en el Derecho penal. Nociones
preliminares, Idemsa, Lima, 1997, pp. 14-15-16.
277
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de imputación objetiva, exige que la acción humana haya producido
un riesgo que merezca ser desaprobado legalmente, el cual debe
además haberse producido en el resultado y debe encontrarse
comprendido por el fin de protección de la norma.
El Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus ROXIN que tiene espacio propio
en el tema de la imputación objetiva nos recuerda que la teoría de la
imputación había caído en el olvido completamente en la segunda
mitad del siglo 19, en el curso del pensamiento causal orientado en las
Ciencias naturales se reactiva a partir de los años sesenta del siglo 20,
expresando que «en la ciencia se impone cada vez más la concepción
de que la imputación al tipo objetivo tiene que realizarse según dos
principios relacionados entre ellos:
a) Un resultado causado por el actor solo debe ser imputado al
tipo objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro
para el objeto de la acción no cubierto por el riesgo permitido, y ese
peligro se ha realizado también en el resultado concreto… Mientras
que la ausencia de la creación de un peligro lleva a la impunidad,
la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien jurí-
dico solo tiene por consecuencia la desaparición de la consumación,
de tal manera que, dado el caso, puede imponerse una sanción penal
por tentativa.
b) Generalmente es imputable el resultado cuando constituye la
realización de un peligro creado por el autor, de tal manera que se
completa el tipo objetivo. Pero aun así puede excepcionalmente
negarse la imputación cuando el radio de acción del tipo no incluye el
impedir tales peligros y sus efectos… Resumiendo se puede decir,
entonces, que la imputación al tipo objetivo presupone la realización
de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido
y que se encuentra dentro del radio de acción del tipo»265.
Aquí entra en consideración otro de los aspectos que se tienen en
cuenta para llegar a la imputación objetiva que es el riesgo socialmente
permitido y la determinación en el caso concreto, si el sujeto actuó
dentro del riego que estaba socialmente permitido o se excedió del
mismo, caso en el que se debe aplicarse la imputación objetiva.
265
ROXIN, Claus, La imputación objetiva en el Derecho penal. La imputación ulterior al
tipo objetivo, IDEMSA, Lima, 1997, pp. 91-92-93.
278
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
La sola causación de un resultado adecuada o dolosa es insufi-
ciente para fundamentar por sí sola la imputación. La causación sola-
mente afecta el lado cognitivo de lo acontecido sin ningún aporte
social. Si en toda manifestación social se hubieren de considerar todas
las posibilidades y probabilidades desde el punto de vista cognitivo
simplemente se paralizaría toda actividad de la sociedad, desde la
fabricación de un automóvil por el pronóstico posible de una causación
de víctimas, la producción de bebidas alcohólicas por el peligro de
muerte por intoxicación, la intervención quirúrgica por la posibilidad
de que el paciente no soporte la operación o tenga problemas post
operatorios, no se construirían los aviones o los ascensores por el
temor o riesgo de un accidente, y un interminable etcétera.
Como dice el mismo Günther JAKOBS, el ciudadano que paga una
obligación comenzará a pensar si el que recibe el pago va o no a darle
un buen uso al dinero, en conclusión, la interacción social se vería
asfixiada por funciones de supervisión y otras auxiliares»266. Lo que
resulta cierto es que el fabricante de un avión, de un automóvil, de un
ascensor, tiene que cumplir con los estándares (requisitos, control de
calidad, pruebas previas, etc.) sin que tenga que estar preocupado
por lo que pueda ocurrir luego con el aparato construido. Las garan-
tías normativas que el Derecho establece, «no tienen como contenido
el que todos intenten evitar todos los daños posibles –si así fuese se
produciría una paralización inmediata de la vida social–, sino que
adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posi-
ciones en el contexto de interacción –y no a todas las personas–deter-
minados cometidos, es decir aseguran estándares personales, roles que
deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan una orientación con
base en patrones generales, sin necesidad de conocer las características
personales de la persona que actúa. Sólo de este modo son posibles
contactos anónimos, o al menos, parcialmente anónimos: no es nece-
sario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues
dicha persona es portadora de un rol»267.
En su momento lo que se va a examinar es si el actor o sujeto no
se apartó de su rol en función del cargo o empleo o actividad que
266
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, Ad-hoc, Buenos Aires,
1997, p. 20
267
JAKOBS, Günther, op. cit., p. 21.
279
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
desempeña en una sociedad de riesgo, apareciendo lo que luego
vamos a consignar como el riesgo socialmente permitido. Los ejemplos
clásicos son ilustrativos, como el del panadero que cumple con su rol
siéndole ajeno que quien compra pan, luego lo envenene para cometer
un asesinato sin la participación o cooperación del panadero, o el
caso del taxista que cumple con su rol y hace una carrera o servicio de
taxi, pero ocurre que los ocupantes del carro van a consumar un robo
en el lugar del destino, tal acontecimiento es ajeno para el taxista que
no se apartó de su rol. Esto es perfectamente aplicable para quienes
transporten drogas ilegales sin conocimiento, en que estaríamos frente
a un error de tipo pues falta el dolo que es el querer de un resultado
típico, y ante la inexistencia de un actuar en forma consciente y
voluntaria, esto es con conocimiento o representación, y con la inten-
ción de la adecuación de la conducta al acto típico, el acto no será
típico por ausencia del dolo. Lo mismo deberíamos decir del abogado
que constituye compañías y las vende, el ha actuado dentro de su rol,
su conducta es neutra o inocua, y debe aplicarse correctamente la
prohibición de regreso a su favor.
Lo que es objetivo en la imputación objetiva del comportamiento
es que se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas
que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades
de quien actúa sino las de un portador de rol, definiéndose la denomi-
nación rol a un sistema de posiciones definidas de modo normativo,
ocupado por individuos intercambiables, se trata de una institución
que se orienta con base en personas. En los llamados delitos impru-
dentes esto resulta de mas fácil aplicación, pues quien conduce un
vehículo a velocidad excesiva asume el riesgo de la causación de un
delito o infracción de tránsito, y si este hecho se produce debe responder
porque se apartó de su rol de ciudadano, que debe conducir con la
debida prudencia y cuidado. Distinta es la situación del mecánico que
repara o repone adecuadamente los dispositivos de freno, que cumple
con el encargo de revisión de motor y cambio de llantas, pues no se
apartó de su rol, siendo para el indiferente lo que pueda ocurrir después
de que ha cumplido con el encargo atinente a su rol de mecánico.
Le teoría de la imputación objetiva es una herramienta para inter-
pretar adecuadamente si el suceso o acontecimiento puesto en
marcha por una persona debe ser apreciado como un acontecer social-
mente relevante o irrelevante, como socialmente extraño o adaptado.
280
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
Se busca que el acontecimiento deje de ser estrictamente naturalista,
esto es que vaya más allá de ser una suma de datos que no tienen
ninguna relevancia jurídica. Desde la óptica del Derecho penal no se
plantea la cuestión de lo que una acción o acto ha producido de una
manera objetivamente imputable, sino si el acontecimiento por ser
objetivamente imputable, constituye en realidad una acción jurídico-
penalmente relevante268.
En palabras del propio JAKOBS se puede resumir:
1. Los seres humanos se encuentran en el mundo social en
condición de portadores de un rol, esto es, como personas
que han de administrar un determinado segmento del acon-
tecer social conforme a un determinado estándar.
2. Entre autor, víctima y terceros, según los roles que desempeñen,
ha de determinarse a quien compete, por si solo o junto con
otros, el acontecer relevante, es decir, quien por haber
quebrantado su rol administrándolo de modo deficiente
responde jurídico-penalmente –o si fue la víctima quien quebrantó
su rol, debe asumir el daño por sí misma–. Si todos se comportan
conforme al rol, solo queda la posibilidad de explicar lo acae-
cido como desgracia.
3. Esto rige tanto respecto de hechos dolosos como de hechos
imprudentes; solo que en el ámbito de hechos dolosos frecuen-
temente el quebrantamiento del rol es tan evidente que no
necesita de mayor explicación, lo cual es menos habitual en
los hechos imprudentes»269.
Para nosotros el rol del ciudadano o ciudadana se convierte en
esencial, pues debemos determinar si ha quebrantado o no el rol que
le era propio, para concluir si hay lugar a la imputación objetiva. Si el
actor se comporta dentro de su rol como ciudadano la conducta
resulta adecuada a Derecho y en consecuencia surge la prohibición de
regreso. Veamos un caso sencillo: el médico interviene en una operación
cuyo resultado prima facie es bueno, y luego durante el post
operatorio el o la paciente deliberada o negligentemente no cumple
con las prescripciones médicas, a consecuencia de lo cual se enferma
268
JAKOBS, Günther, op. cit., p. 24. Quien agrega: «Sin el esquema objetivo de
interpretación no se alcanza el ámbito de lo social».
269
JAKOBS, Günther, op. cit., p. 25.
281
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
y muere. Resultaría injusto que se le pretenda imputar objetivamente
el resultado al médico que cumplió con su rol como tal, y en este caso
el resultado es atribuible estrictamente a la víctima. Si en el mismo
caso, el paciente fallece a consecuencia de un accidente de la ambu-
lancia que lo traslada a su domicilio, todos habrían cumplido con su
rol y nos encontraríamos con un hecho fortuito o una desgracia.
Queremos intentar respuestas en función de las distintas modali-
dades de adecuación típica que prevé la Ley de lavado de activos de
Ecuador del 2005, que contempla figuras como las de asesoramiento
técnico, así como de organización de sociedades o empresas que tengan
el propósito de lavado de activos, conforme prevé el art. 1 de la referida
Ley. Prima facie podría aplicarse la Ley, al abogado que le vende una
Compañía a quien tiene activos maculados que los va a blanquear a
través de las Compañías compradas, al importador que le vende vehí-
culos incluso a precios mayores que los del mercado, al constructor
que le vende un edificio, al Ingeniero o Arquitecto que le hace el diseño
de un proyecto inmobiliario, al asesor financiero que le sugiere en que
sector hacer una inversión con una rentabilidad mayor, como en
línea de supermercados o grandes tiendas de productos varios, al
médico que asesora para que se hagan inversiones en la construcción
de centros hospitalarios, de edificios para atención de médicos, o venta
en propiedad horizontal, en la industria farmacéutica, en la compra
o creación de una cadenas de boticas, etc.
Si todos los hechos precedentes se diesen, siendo parte de una
organización criminal en la que hay reparto de trabajo, parece razo-
nable que la imputación objetiva abarque a todos porque los actores
son parte de una estructura de delincuencia organizada, en la que
hay una división de trabajo. Si no fuese así no tiene por qué responder
el abogado, el importador, el asesor financiero, el ingeniero, el arqui-
tecto, el médico o cualquier otro profesional, que actúa dentro de su
rol propio. ¿Por qué debe preocuparle al abogado o a cualquiera de
los otros profesionales, el destino que se le dé finalmente a la compañía,
empresa o negocio? Esa situación escapa al rol propio de cada uno de
los actores que prestaron un servicio en el ámbito de su competencia
funcional o profesional.
Si no se aplica correctamente la imputación objetiva seguramente
nos vamos a encontrar con situaciones injustas, como la ocurrida a
algún abogado ecuatoriano, que vendió compañías, que luego
282
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
asumió la gerencia de las mismas y que recibió transferencias de banco
a banco, y las utilizó para pagar obligaciones pendientes o que se
contraían. El abogado fue apresado y condenado por asociación criminal
y lavado de activos que provenían presumiblemente de tráfico de
drogas ilegales, no obstante que jamás recibió dinero en efectivo sino
que el dinero provenía de transferencias de banco a banco. Jamás se
llamo a juicio y menos se condenó a alguno de los banqueros que
transfirieron dineros presumiblemente maculados o sucios.
Recordemos lo que nos dice el propio JAKOBS con respecto al tema
de la imputación objetiva, recordando que hay determinados límites a
los roles, al igual que sucede con las posiciones de garante, sin cuya
superación no debe imputarse un curso lesivo aunque haya sido cau-
sado de modo que fuese perfectamente evitable. El ilustre Dr. Dr. h.c.
mult. Günther JAKOBS enuncia lo que él denomina cuatro instituciones
que le dan soporte a la imputación objetiva, advirtiendo que se trata de
posibles configuraciones coherentes para construir la imputación obje-
tiva, es decir que no se trata de conceptos irreductibles sino que deben
ser racionalizados en el momento de examinar el caso.
1. Con respecto al riesgo permitido, dice el profesor JAKOBS, «no
forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de
lesión de otro. Existe un riesgo permitido»270.
Como ilustración mencionemos ejemplos como los de diseño de
un automóvil, de un avión, de una intervención quirúrgica, que deben
responder a un estándar, de manera que cualquier riesgo residual es
ajeno al rol del ciudadano que hace el diseño o del médico. Allí entra
en consideración el riesgo socialmente permitido que asume quien conduce
un automóvil o viaja en un avión, o se somete a una intervención
quirúrgica. No es válido pensar en la posibilidad de prohibir cual-
quier puesta en peligro, pues de ser así se paralizaría toda actividad
social. Como dice JAKOBS, «no es la propia praxis, sino las normas que
determinan la práctica las que conforman el riesgo permitido. Sin
embargo, resulta evidente que con frecuencia una praxis consolidada
modifica las normas rectoras de la práctica hacia una regulación más
laxa o más estricta. El Derecho no puede desvincularse de la evolución
de la sociedad en la que ha de tener vigencia»271.
270
Ibidem, p. 28.
271
Ibidem, p. 29.
283
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Por mucho cuidado que tengan los padres con respecto a los hijos,
ponerlos a salvo de todo tipo de peligros es simplemente imposible!
2. «Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza,
no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente
a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo.
Existe un principio de confianza.
En determinados ámbitos –pero solo en determinados
ámbitos– también se puede vincular el principio de confianza a la idea
de protección de bienes jurídicos. Quien permanentemente está contro-
lando a otros no puede concentrarse plenamente en su propia tarea y
de ahí que en la mayoría de las ocasiones pierda mas respecto de la
realización de la propia tarea de lo que obtiene a través del control de
los demás. Pero esto no es ni la única razón, ni siquiera la razón funda-
mental. Por el contrario la razón fundamental estriba en que los de-
más son a su vez, sujetos responsables. La idea de responsabilidad
quedaría destruida si los demás fuesen concebidos de modo exclusi-
vamente cognitivo y no, también, como sujetos responsables»272.
Es válido lo que sostiene el jurista alemán JAKOBS, pues el principio
de confianza es también importante, pensemos en el ejemplo del dueño
del vehículo que lo deja en reparación y lo retira, el dueño no tiene
razones para dudar de la confianza que le merece el mecánico aunque
en un caso concreto pueda haber actuado de mala fe o con negligencia
o descuido. Si se produce un hecho lamentable por parte del conductor,
atribuible a las malas condiciones del vehículo, se puede llegar a
determinar que él no incumplió con su rol y que el principio de confianza
lo llevó a suponer que el mecánico también había actuado dentro de
su rol aunque en realidad no hubiese sido así.
El principio de confianza hace factible la división de trabajo y
permite en un momento dado comprobar quien se apartó de su rol. Quien
conduce un vehículo puede confiar en que el otro conductor va a
respetar el Derecho de preferencia aunque en un momento dado eso
no ocurra así, pero el principio de confianza es importante para la super-
vivencia de una sociedad civilizada. Aplicado al tema de lavado de
activos podríamos sostener que el abogado que recibe el encargo de
una defensa, confía en el origen lícito de los dineros que recibe como
272
Ibidem, p. 30.
284
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
pago justo por su trabajo, al igual que el médico, el economista, el
ingeniero, etc. El profesional no tiene porque ir a averiguar el origen
de los dineros con el que se le hace el pago de honorarios, pues está
actuando centro del cumplimiento de su rol, y en el ejercicio legítimo
de una profesión, arte u oficio.
3. Para mantener coherencia en el comentario, si un sujeto o
actor no se aparta de su rol ni defrauda la confianza, que los demás
tienen en su actuación, resultaría injusto que se le impute objetivamente
el resultado que puede ser lesivo de bienes jurídicos de terceros, siendo
esta situación resuelta mediante la denominada prohibición de regreso.
Como dice el profesor JAKOBS, «el carácter de un comportamiento no
puede imponerse de un modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien
asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no
quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho
vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe
una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento
que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en
una organización no permitida»273.
Como hemos dicho a favor del profesional, abogado, médico,
ingeniero, arquitecto, economista, etc., debe funcionar y aplicarse
correctamente la prohibición de regreso. No obstante lo que parece justo
y coherente, hemos comentado la mala e injusta experiencia del abo-
gado ecuatoriano condenado por haber vendido compañías de
papel, y haber actuado en el cargo de gerente o representante legal de
las mismas. En ese caso no se encontró drogas, sino que habían inver-
siones de dineros cuyo origen se llegó a reputar como maculado
aunque se trataba de dineros llegados a Ecuador mediante transfe-
rencias de banco a banco.
Aquí es válido insertar algunos ejemplos como el del panadero
que cumple con su rol de vender el pan, o del taxista que conduce a
sus pasajeros, o del abogado a quien se le consulta la Constitución y
compra de una compañía, o del asesor financiero a quien se le consulta
sobre determinadas inversiones. Aunque el tercero pudiera sospechar
lo que va a hacer quien lo consulta, o que los activos pudiesen tener
un origen maculado esto no es de incumbencia de quien presta la
273
Ibidem, p. 31.
285
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
asesoría o consultoría. «A diferencia de lo que sucede respecto del
principio de confianza, la prohibición de regreso rige incluso cuando
la planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque
se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece
de significado delictivo»274.
Se pueden discutir los límites de la prohibición de regreso pero este
principio debe ser aceptado por quienes sostenemos que es funda-
mental garantizar la libertad de respetar los fines que perseguimos
honestamente, y que no sean absorbidos en la maraña de los contactos
sociales. Cada quien debe responder por lo que hace y por lo que deja
de hacer, no tiene que responder por el hacer de los demás.
4. El reparto de roles y el principio de confianza no puede estar al
margen de la actuación de la víctima. Puede ocurrir que la propia víctima
deliberadamente se coloque en situación de riesgo en ejercicio de su
propio rol, caso en el que se le debe imputar objetivamente el resultado
producido. Si se trata de un curso lesivo que no es cognoscible para
ninguno de los intervinientes hay que pensar en la desgracia. No
escapa al comentario la posibilidad del Derecho de la víctima a su
libre disposición.
En expresiones del profesor JAKOBS, más allá de los ejemplos o
casos de laboratorio, mayor importancia tienen «aquellos otros
supuestos en los que la víctima con su propio comportamiento da la
razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los
que, por tanto, la modalidad de explicación no es la “desgracia”, sino
la “lesión de un deber de autoprotección”, incluso la de “la propia voluntad”;
las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan
aquí bajo el rótulo de “acción a propio riesgo”»275.
Los llamados deberes de autoprotección son de libre disponibi-
lidad de los interesados, los mismos que los pueden vulnerar de
manera dolosa o intencional o de manera imprudente. Si la víctima
asume un rol imprudente o temerario, como consecuencia de su
actuación debe soportar las consecuencias de la misma. Como fruto
de su comportamiento las consecuencias conforme a un pronóstico
objetivo son previsibles.
274
Ibidem, p. 33.
275
Ibidem, p.35.
286
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
Si alguien le pide a quien está ebrio que conduzca un vehículo,
asume el riesgo de la producción de un resultado que le resulte lesivo,
y en consecuencia debe asumir (o adscribirse) al menos en parte, a las
consecuencias negativas resultantes. En el caso de quien boxea como
dice JAKOBS «no tiene Derecho a no resultar lesionado», o en el caso
de quien tiene relaciones sexuales con una persona drogodependiente
o que vive de la prostitución, actúa a propio riesgo ante la posibilidad
de un contagio con VIH. Aquí habría una probabilidad superior a la
media de que esté presente tal enfermedad. Otro tema interesante es el
de la compensación de culpas jurídico-penalmente relevantes que
puede disminuir la responsabilidad del autor sin eliminarla por com-
pleto. Esa es la tarea del juez a resolver en una situación concreta.
A decir verdad no tenemos reglas claras para decir bajo que
condiciones exactas la competencia de la víctima excluye de manera
absoluta la del autor. Sirve para este efecto poder decidir si se ha produ-
cido o no un quebrantamiento del rol también en la óptica de la víctima.
Puede ser útil examinar si la víctima en verdad desempeñó su rol como
tal o ha actuado a propio riesgo, asumiendo deliberadamente las
consecuencias que eran previsibles.
Concluimos estas breves reflexiones recordando que el traslado
de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado
a roles, puede ser respondido con cuatro instituciones jurídico-pena-
les.: 1) El riesgo permitido. 2) El principio de confianza. 3) La prohibición
de regreso; y, 4) La competencia de la víctima.
Nos alineamos con la idea de no poder decir de manera categórica
que una institución excluye a otra, porque esto depende del caso o
situación. Estos son los fundamentos para entender y aplicar la impu-
tación objetiva en un caso concreto como el relacionado con el lavado
de activos en lo que fuese pertinente. Pues como dice con sabiduría276
JAKOBS: «En este marco, en el que tan solo se trata de asentar los
fundamentos, queda sin discutir la cuestión acerca de si la subdi-
visión presentada es necesaria o si cabe contentarse con un menor
nivel de detalle».
La idea central en que con los supuestos antes analizados o
llamados instituciones, que me inclino por llamarlos principios toda vez
276
Ibidem, p. 38.
287
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
que el principio se antepone a la regla, podemos construir mejor una
respuesta para saber cuándo se debe o no imputar objetivamente un
resultado a la actuación de un actor o ciudadano que no se apartó de
su rol. Si no se aparta de su rol debe operar en su beneficio la prohibición
de regreso, y si se aparta de su rol la víctima debe asumir las conse-
cuencias del resultado cuando la víctima es la que se aparta del rol y
produce el resultado.
El profesor Percy GARCÍA CAVERO para muchos –entre los que me
incluyo– el más importante y erudito penalista peruano de su gene-
ración, con estudios superiores en la Universidad de Navarra (España),
becario de la fundación Alexander von Humboldt de la Universidad
de Bonn (Alemania), y brillante discípulo del Profesor Dr. Dr. h.c.
mult. Günther JAKOBS, es autor de la más importante publicación en
materia de Derecho Penal Económico en la América hispanoparlante,
con dos volúmenes dedicados a la Parte General (2ª ed., 2007, 1112
pp.) y Parte Especial (1ª ed., 2007, 806 pp.), y aborda el caso de los
negocios socialmente adecuados, en especial el pago de honorarios profesio-
nales del abogado con bienes de procedencia delictiva277, empezando por
expresar: «La prohibición de regreso excluye la responsabilidad
penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra
persona que hace uso de ella para la materialización de un delito. En
estos casos tiene lugar una comunidad con el autor, pero esta comu-
nidad se encuentra limitada a la prestación de un servicio socialmente
permitido que el beneficiario no puede ampliar unilateralmente. La
ausencia de una imputación del comportamiento tendrá lugar aun
cuando el que realiza la prestación pueda suponer los planes delictivos
del autor, ya que objetivamente no se ha producido una conducta
dirigida a favorecer un delito, sino una prestación consistente en la
entrega de bienes, en la realización de servicios o en el suministro de
información a la que cualquiera puede acceder».
Luego, el profesor peruano GARCÍA CAVERO reconoce que existe
un sector de la doctrina que pretende inaplicar la prohibición de regreso
cuando se trata del lavado de activos porque se trata de aislar al
autor del delito previo y a sus ganancias ilícitas con la finalidad de
que no sean aptas para la circulación. Como manifestamos por nuestra
277
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial, 1ª ed., Grijley,
Lima, 2007, pp. 523-526.
288
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
parte esta es una variante del Derecho Penal del enemigo aplicada a la
delincuencia económica que pretende dejar en indefensión al sujeto
delincuente al macular los honorarios que pretenda cobrar un profe-
sional. Se busca en definitiva que ninguna persona de las que ofrecen
bienes o servicios normales pueda recibir dinero a sabiendas de que
han sido obtenidos mediante la comisión de un delito.
El profesor Percy GARCÍA CAVERO278, nos dice de manera enfática:
«En nuestra opinión, no consideramos correcto prescindir o restringir
la aplicación de la prohibición de regreso en el ámbito del lavado
de activos. No vemos una razón de peso para mantener la vigencia de
la prohibición de regreso en conductas relacionadas con el bien
jurídico vida y negarla en el caso del lavado de activos. En consecuencia,
también respecto de conductas de lavado de activos habrá que
excluir la tipicidad objetiva de prestaciones socialmente estereotipadas
o inocuas, a no ser que se enmarquen en un contexto marcadamente
delictivo. Además de esta consideración de principio, podría recurrirse
a una interpretación integral del tipo penal de lavado de activos, para
llegar a la misma conclusión. Tal como hemos visto, las conductas
tipificadas como delito de lavado de activos constituyen actos
enmarcados en un proceso más general de lavado de activos. En este
sentido para poder afirmar la tipicidad de un acto de conversión, trans-
ferencia, ocultación o tenencia es necesario que este acto se encuadre
objetivamente en un proceso de lavado de activos. Es evidente que en
el caso de simples pagos de servicios profesionales el poseedor de los
activos ilícitos actúa solamente como un cliente o consumidor. La
situación resulta completamente distinta si quien recibe los bienes por
un trabajo profesional busca reintegrar luego los bienes a las personas
de las que proviene el dinero ilícito (actos de inversión)».
Nos quedan claras las reflexiones del profesor peruano de
nuestra última cita, pues si un ciudadano no se aparta de su rol y su
conducta es socialmente adecuada debe ser reputada como neutra o
inocua, y debe por ende funcionar la prohibición de regreso que impide
la imputación objetiva. Diferente es el caso del ciudadano que presta su
nombre para un acto de supuesta inversión o transferencia, conversión
u ocultación, conociendo el origen delictivo del activo maculado, y
luego de tenerlo bajo su custodia se lo devuelve al dueño o propietario,
278
GARCÍA CAVERO, Percy, op. cit.
289
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
pues en este caso habría actuado como testaferro prestando su nombre
a sabiendas para tratar de blanquear el activo maculado.
Al mencionar que se pueden presentar una constelación de
casos, como nosotros mencionamos el del médico, el del importador, del
constructor, el del abogado, etc., que prestan sus servicios lícitos que
deben ser remunerados, el profesor Percy GARCÍA CAVERO279 dice que
hay que tratar especialmente el supuesto pago de honorarios profe-
sionales al abogado con fondos procedentes del delito. «La importancia
no es simplemente teórica, sino que ha tenido incidencia práctica
por el procesamiento y condena de abogados que recibieron como
pago de sus servicios de defensa dinero procedente de la actividad
delictiva del delincuente. Una línea jurisprudencial sometió el posible
castigo de los abogados al principio de proporcionalidad, concluyendo
que dicho castigo no se ajustaba al juicio de necesidad y proporciona-
lidad en sentido estricto respecto de la limitación que se producía
sobre el libre ejercicio de la profesión y la institución de la defensa
penal. Otra línea jurisprudencial consideró que el castigo de los abo-
gados no implicaba restricción de derecho fundamental alguno, pues,
por un lado, el libre ejercicio de la profesión no incluye la facultad de
ser retribuido a sabiendas con dineros provenientes del delito y, por el
otro, el Derecho de defensa no alcanza a permitir el pago de abogados
con el dinero de procedencia delictiva. En la medida que el profesional
conozca el origen de dichas fondos, deberá castigársele igualmente
por el delito de lavado de activos».
De acuerdo con las líneas jurisprudenciales antes expuestas, por
una parte habría sustento constitucional para enervar la penali-
zación del abogado que recibe honorarios maculados porque se encuentra
ejerciendo su profesión, es decir actuando dentro de su rol siendo el
Derecho de defensa una garantía inviolable, y el más importante de
los principios del constitucionalismo moderno que ha recogido nuestro
país en el art. 75 de la Constitución del 2008. A esto sumamos el
principio constitucional de la presunción de inocencia que protege al cliente
del abogado. Por otra parte y en la posición extrema se sostiene que el
libre ejercicio profesional tiene límites, que estarían dados por los hono-
rarios maculados o que tienen un origen delictivo, y que la defensa
estaría impedida de ser cubierta con tales activos maculados.
279
GARCÍA CAVERO, Percy, op. cit.
290
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
Si pensamos en algunas posibilidades nos podemos encontrar con
los casos de traficantes de drogas, de armas, de los que lideran redes
de prostitución, de pornografía, de traficantes de migrantes, de
abusadores de dineros públicos, hasta con casos de secuestradores de
personas, de asaltantes de bancos, de estafadores, de defraudadores
tributarios, de contrabandistas y un largo etcétera, a quienes se trataría
de aislar para evitar que puedan ejercer garantías constitucionales
que establecen la inviolabilidad del Derecho de defensa y el principio de
presunción de inocencia.
En acertadas expresiones del profesor GARCÍA CAVERO280, «sin
negar la importancia de las consideraciones constitucionales, la solución
a la problemática del cobro de los honorarios profesionales del abogado
con dinero proveniente del delito debe ordenarse en un plano jurídi-
co-penal. Podría seguirse la discusión sobre las conductas neutrales y
tratar de encontrar la respuesta en el ámbito de la tipicidad (objetiva
o subjetiva) o considerar que esta actuación estaría justificada, pues
existiría el ejercicio regular de un Derecho, cargo u oficio. En nuestra
opinión hay que centrar la discusión en el tipo objetivo y concreta-
mente en la línea de argumentación planteada por RAGUÉS I VALLÈS,
en el sentido de responder a la cuestión aquí debatida desde la finalidad
de castigo del delito de lavado de activos. En efecto solamente consi-
derando el sentido del delito de lavado de activos podrá decirse si la
interpretación del tipo penal permite abarcar el pago de dineros
profesionales con dinero sucio».
Percy GARCÍA discrepa con RAGUÉS I VALLÈS en cuanto al bien
jurídico protegido, pues mientras para el jurista peruano el lavado de
activos garantiza una condición especial en el mercado: la legalidad
del tráfico de bienes; para el jurista español, el lavado de activos no
tiene un bien jurídico autónomo sino que evita simplemente la conso-
lidación de la capacidad económica conseguida por el delito previo.
Culmina en este segmento sus comentarios el profesor GARCÍA
CAVERO281, diciendo: «Por lo tanto, la pregunta que habrá que hacerse
aquí es si el abogado que recibe los honorarios con conocimiento
cierto o eventual de su origen participa en un circuito orientado a
reintroducir el dinero sucio en el trafico económico legal. La respuesta
280
GARCÍA CAVERO, Percy, op. cit.
281
GARCÍA CAVERO, Percy, op. cit.
291
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
es negativa, siendo la única excepción el caso en que se simule un
honorario con la finalidad de darle apariencia de legalidad a los
fondos recibidos como retribución».
Sostenemos nosotros, que el abogado se desvía de su rol en el
momento que es parte de la organización criminal pues su conducta
dejará de ser socialmente adecuada, y ya no sería neutra o inocua,
desapareciendo en esas circunstancias la prohibición de regreso en su
beneficio. Si como parte de su trabajo en una organización criminal
para el lavado de activos o blanqueo de capitales, el abogado debe
constituir empresas de papel para luego utilizarlas en el blanqueo de
capitales, el profesional del Derecho va a ser parte de la empresa
criminal, en la que le corresponde un rol impropio de su profesión de
abogado, y consecuentemente es procedente formular en su contra
un juicio de imputación objetiva referido al lavado de activos. Lo mismo
pasaría si recibe dineros o activos como un pago supuesto de honorarios,
cuyos montos luego debe restituir, quedándose con una parte por el
trabajo sucio, aquí ya no podrá sostener que ha actuado en el ejercicio
legítimo de la profesión, pues habría en verdad un ejercicio abusivo
de la profesión que es constitutivo del delito de lavado de activos.
La conducta del abogado será neutra o neutral, y habría lugar a la
prohibición de regreso si en verdad en ejercicio de la profesión y en su
gestión como defensor, recibe honorarios aunque fuesen maculados
–porque tendrían antecedente o provendrían de la comisión de un
delito–, aquí no se apartaría de su rol. Además, y como hemos exami-
nado up supra hay sólidos argumentos constitucionales para sostener
que su conducta es atípica por no ser constitutiva de delito, o que media
una causa de justificación que impide que la conducta pueda ser
reputada como antijurídica, o merecedora de un reproche de ilicitud.
El caso de los abogados en Alemania
El catedrático y profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal de la Universidad de Münster en Alemania, Eberhard STRUENSEE,
en un importante trabajo monográfico282 nos dice: «Durante mucho
tiempo, el parágrafo de lavado de dinero no desempeñó en Alemania
ningún papel trascendente. Hay que tener en cuenta que casi todo
282
STRUENSEE, Eberhard, Lavado de dinero a través de la aceptación de los honorarios
para la defensa penal.
292
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
hecho penal de infracción a la ley de estupefacientes constituye,
según las reglas de Derecho positivo alemán, un caso de lavado de
dinero. Esta circunstancia es sencillamente pasada por alto en la
jurisprudencia. Sin embargo, la disposición fue sacada de la galera
como un «deus ex machina» como si se tratara de la cuestión de cómo
se podría eliminar al defensor fastidioso y perturbador del curso acos-
tumbrado del proceso.
En la exposición que sigue me referiré a un caso que, a principios
del nuevo milenio, fue sentenciado con fundamentos considerable-
mente extensos por el Tribunal Estadual Superior de Hamburg
(06.01.2000, NJW 2000, 673). Éste, y los fallos que le sucedieron,
dispararon en Alemania una amplia discusión.
El fallo al que me refiero decide un supuesto que tiene carácter de
«caso modelo». Se trata, formulándolo de manera simplificada, del
siguiente hecho. El abogado, que luego resultó acusado, aceptó la
defensa de una traficante de drogas que se encontraba detenida. Como
anticipo de honorarios recibió 5.000 marcos alemanes. Tal como
resultó comprobado con posterioridad, el dinero provenía de los
ingresos por hechos penales vinculados con los estupefacientes. No
pudo establecerse si el abogado tenía conocimiento de esta circuns-
tancia o bien si, con ligereza, cerró los ojos. El Tribunal Estadual
Superior de Hamburg opinó que no era necesario continuar investi-
gando el hecho pues no podría condenarse al abogado inclusive cuan-
do se pudiera establecer que tenía conocimiento seguro del origen del
dinero. El Tribunal interpretó que el abogado no sería punible por
lavado de dinero aun cuando se verificaran de esas circunstancias,
para él desfavorables.
El fallo tuvo lugar en el denominado procedimiento intermedio
en el que se comprueba si la acusación ha de ser admitida para el
procedimiento principal. Con un desarrollo muy extenso en cuanto a
los fundamentos, el Tribunal Estadual Superior denegó la punibilidad
del defensor y rechazó la admisibilidad de la acusación.
Poco tiempo después el Tribunal Superior Federal se encontró, en
un caso similar, frente al mismo problema jurídico. Los abogados acu-
sados defendían a un matrimonio al cual se le atribuía haber cometido
estafas por sumas millonarias. Cado uno de los abogados recibió, en
efectivo, la suma de 200.000 marcos alemanes como adelantos en
293
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
concepto de honorarios más el Derecho a que les sea entregada a ellos
la caución constituida para suspender la ejecución del auto de prisión
preventiva, por un monto de 500.000 marcos. El Tribunal Regional de
1° instancia condenó a los abogados como autores de lavado de dinero
en razón del cobro del dinero en efectivo y los absolvió en lo referente a
la adquisición del Derecho a reclamar la entrega de la caución.
El Tribunal Superior Federal confirmó la condena pero revocó la
absolución sobre la base de que creía correcto, también en ese punto,
aplicar una condena conforme el § 261 StGB. La sentencia dedica
muy poca atención a los argumentos de la doctrina y a los funda-
mentos del Tribunal Estadual Superior.
Contra esta sentencia del BGH y contra dos sentencias del Tribunal
Regional de Frankfurt fueron interpuestos recursos constitucionales.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal, bajo la presi-
dencia de HASSEMER, decidió todos ellos de modo unificado (BVerfG
110, 226). Se llegó, en lo relativo al Derecho penal material, a la
siguiente conclusión:
«El parágrafo 261, inc. 2, n° 1 del Código Penal es compatible
con la ley fundamental, siempre y cuando los defensores penales
sean amenazados con penas únicamente cuando hubieran tenido
al momento de la recepción de los honorarios, conocimiento
seguro de su procedencia».
El fallo del Tribunal Constitucional Federal tiene fuerza de ley.
Esto significa que la disposición del § 261 inc. 2 n° 1 StGB de ahí en
más posee un contenido diferente, más estrecho, respecto del texto
expreso de la ley que continúa vigente. Quien aplica el Derecho, sea el
juez, el fiscal, el funcionario policial o bien cualquier otra persona que
se ocupe de estas cuestiones, tiene la obligación de respetarlo.
Con esta conclusión se podría dar por terminado el debate del
problema. No obstante, vale la pena examinar con mayor detenimiento
las cuestiones que han recibido tratamiento expreso –con considera-
ciones de lege lata o de lege ferenda–. Cuando se observan las discusio-
nes sobre la aplicabilidad del tipo de lavado de dinero a los honorarios
del defensor se advierte con claridad que ciertas preguntas han
quedado sin ninguna contestación. La problemática es en realidad
altamente compleja de modo que, aquí, tan sólo pueden escogerse
algunos aspectos».
294
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
Otro extraordinario jurista alemán, Kai AMBOS, Catedrático de
Derecho penal, Derecho Procesal penal, Derecho comparado y Derecho
penal internacional en la Universidad Georg-August Göttingen;
consultor científico del Instituto Max Planck de Derecho penal extran-
jero e internacional plantea el problema de la siguiente manera:
«Si un abogado defensor acepta como adelanto de honorarios
doscientos mil marcos alemanes en dinero efectivo provenientes de
una cartera de acciones, si además su patrocinado ha gestionado ope-
raciones de inversión como Presidente de una Asociación cuyo nombre
es European Kings Club, ¿debe saber entonces que dicho dinero no pudo
ser obtenido lícitamente? El Tribunal Regional de Fráncfort no tiene
dudas al respecto y el Tribunal Supremo Federal opina lo mismo. Bien
entendido, el Tribunal Regional no ha recurrido a la propuesta legal
de temeridad relativamente al verdadero origen del dinero (§ 261, V,
del Código penal3). Es decir, que los procesados hubiesen actuado
sólo por una imprudencia grave, o lo que es igual, con indiferencia o
gruesa desatención de las circunstancias en cuya virtud el origen real
del dinero se hubiera impuesto directamente.
En vez de ello, el Tribunal Regional es deferente con la defensa,
en tanto que ha seguido la solución del dolo o de la justificación subje-
tiva sustentada en la doctrina. Incluso tiene en cuenta «el perfil profe-
sional del abogado defensor [...], merced a una interpretación restric-
tiva del tipo penal del § 261»5. El Tribunal Regional Superior de
Hamburgo había sustentado anteriormente una interpretación restric-
tiva (conforme a la Constitución). El Tribunal Federal Supremo no
está de acuerdo: «siguiendo el tenor literal del § 261 inc. 2 del Código
penal no se excluye ni al abogado penalista como autor ni sus hono-
rarios como objeto del tipo penal de lavado de dinero». Puede que
ésta haya sido la solución correcta in concreto, pero no hace justicia en
un plano abstracto al significado del instituto de la defensa. Pues, en
consecuencia, hoy en día, un abogado penalista debe preguntar
primero a un patrocinado sospechoso con mucho efectivo, si ese dinero
lo ha conseguido legalmente y si lo declararía bajo juramento. Con
ello, el abogado, que también es un empresario, estropea su negocio, y
los potenciales autores anteriores del lavado de dinero buscarán por
mucho tiempo inútilmente hasta que encuentren un abogado defensor
que no formule ninguna pregunta «tonta». Detrás de toda esta
construcción se introduce una reducción de complejidad, que trae al
295
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
recuerdo ideas del Derecho Penal del enemigo: la criminalidad orga-
nizada y sus lavadores de dinero como enemigos de la sociedad civil,
para quienes la presunción de inocencia tendría una validez condi-
cionada y que gozan, por ende, de un Derecho condicionado a la
defensa, incluso la de oficio.
Con estas deliberadamente aguzadas observaciones debiera
quedar en claro la relevancia del tema, tanto más alta en la discusión
en los planos nacional e internacional, dramáticamente agravada
desde el atentado de 19 de septiembre de 2001: por una parte, dado el
vasto incremento en Europa de los deberes de identificación y de
registro de los llamados «juristas independientes»; por otra, a raíz del
fraude fiscal como hecho previo al lavado de dinero y por el control
electrónico de todas las cuentas bancarias»283.
El § 261 del StGB y el defensor penal
Dice el jurista y catedrático alemán STRUENSEE en comentario
relacionado, «en este punto me ocuparé de las consecuencias generales
que produce la aplicación irrestricta del § 261 a la aceptación de los
honorarios para la defensa penal. Enumeraré algunos aspectos que se
resaltan en el cuidadoso fallo del OLG Hamburg (NJW 2000, 673) y
en cuantiosas contribuciones de la literatura.
1. Mediante una prohibición amplia de aceptar dinero manchado
en concepto de honorarios se restringen gravemente, respecto del
imputado a quien se le atribuye uno de los hechos del catálogo, las
posibilidades de elegir un defensor y de pagarle.
2. El defensor resultará significativamente perjudicado en la obser-
vación de sus tareas. Ello así, pues para cumplir el tipo subjetivo del
§ 261 sería suficiente con la posibilidad de que el pago de los hono-
rarios sea provisto con medios que procedan del hecho reprochado al
mandante.
3. Los abogados están especialmente expuestos a la sospecha de
comisión de lavado de dinero por ligereza (§ 261, inc. 5) y, con mayor
intensidad, allí donde ya exista una acusación por alguno de los
hechos del catálogo del § 261 inc. 1 en contra del imputado al que se
283
AMBOS, Kai, La aceptación por el abogado defensor de honorarios «maculados»:
¿lavado de dinero? El penalista liberal, libro homenaje a Rivacoba y Rivacoba,
Buenos Aires, 2004, pp. 55-94.
296
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
defiende. Ellos así, pues para plantear una acusación se exige que
concurran «motivos suficientes» (§ 170 inc, 1 StPO) y el motivo sufi-
ciente está satisfecho, conforme el § 230 StPO, cuando: «a partir de
los resultados del procedimiento preparatorio el imputado aparezca
suficientemente sospechoso de un hecho penal». A más tardar en este
estadio procesal ya deberían surgirle al defensor las sospechas corres-
pondientes (OLG Hamburg, NJW 2000, 676; Katholnigg, NJW 2001,
2043).
Éste peligro existe también en el caso del art. 277 del Código
Penal argentino. El inciso 1 n° 2. Sanciona los supuestos (que se
superponen en gran medida con el lavado de dinero previsto en el
art. 278 del Código Penal), de adquisición, recepción u ocultamiento
de dinero, cosas o efectos provenientes de un delito cuando: «de
acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que prove-
nían de un delito.»
4. La relación de confianza entre el defensor y su mandante sufre
múltiples perjuicios. Ésta relación se caracteriza tradicionalmente
mediante numerosas reglas: deber de silencio, Derecho a negarse a
testificar, Derecho a examinar las actas, a tratar con el mandante sin
que haya vigilancia (inclusive cuando éste se encuentre detenido),
prohibición de vigilar las telecomunicaciones, etc.. El defensor y el
mandante tienen motivos para temer que estos privilegios decaigan si
es que pesa sobre el defensor la sospecha de lavado de dinero.
5. El defensor, en miras de su propio interés (económico), debería
evitar los esfuerzos por recibir de su mandante la información más
amplia posible para desarrollar una estrategia efectiva de defensa.
Antes bien, él debería, por el contrario, preocuparse por no perder su
buena fe. Resulta manifiesto que ésta no constituye ninguna base
idónea para fomentar una defensa en juicio apropiada.
6. El defensor podría –para sortear dificultades– rechazar los
honorarios que se le ofrezcan y resignar al mandante electivo, para
dar lugar a ser, posteriormente, solicitado como defensor de oficio.
Condición de ello es, entre otras, que el hecho previo sea un crimen o
bien que por la gravedad del hecho o la dificultad de la cuestión fáctica
o jurídica aparezca como obligatoria la presencia de un defensor (cfr.
§ 140 StPO). Estas condiciones no se presentan en todos los procesos
seguidos por los hechos previstos en el catálogo.
297
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Más allá de ello, la resignación del mandante podría despertar la
impresión de que su conservación le resulta al defensor demasiado
arriesgada y que, luego, él parte de la base de que el dinero del
mandante está incriminado. De este modo, él se vería obligado a un
comportamiento procesal que permitiría extraer inferencias perjudi-
ciales para sí mismo y para su mandante.
7. El defensor sobre el que recae la sospecha de lavado de dinero
corre peligro de ser extorsionado por su mandante. Un mandante
insatisfecho podría acusar a su defensor de haber aceptado a sabiendas
dinero manchado. Podría inclusive llegar a la idea de reclamar la
devolución de una parte del dinero entregado, con el justificativo de
que proviene de uno de los hechos establecidos en el catálogo. Podría
declarar como testigo en un proceso posterior que se siga a contra el
defensor, etc.
8. Remitirse a un defensor oficial puede provocar perjuicios econó-
micos y también prolongados procesos penales (cfr. MÜLLER, StraFO,
2004, 4). Puede generar, como consecuencia, una reducción de los
honorarios del defensor y una derogación parcial del acuerdo libre
sobre los honorarios.
9. El defensor oficial, en comparación con el defensor electivo,
está sometido a múltiples limitaciones. Él no posee la misma indepen-
dencia respecto del Tribunal ni la misma libertad para negociar que el
defensor electivo. Para mencionar algunos puntos álgidos: El defensor
oficial depende en cierta medida del Tribunal pues es éste quien lo
designa. El Tribunal puede decidir la finalización de su mandato. El
defensor así nombrado pierde la libertad de dar por terminada la
representación jurídica por propia decisión, etc.
Aquí no se trata de averiguar si y en qué extensión son fundados
los temores referidos. (Ello ha sido discutido ampliamente, entre otros,
por el BGH 47, 68, 73, ss.). Tan sólo he querido expresar una serie
razones que dan motivo para pretender una limitación del § 261 en
los casos de la actuación del defensor».
Para efectos de la aplicabilidad de los comentarios del profesor
STRUENSEE, y en el caso de la legislación ecuatoriana, las diferentes
modalidades típicas no admiten un comportamiento culposo o negli-
gente, sino que requieren un actuar doloso aunque fuese a título de
dolo eventual como elemento subjetivo del tipo penal. Como dice el art.
298
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
14 de la Ley de lavado de activos en su primer párrafo, «Comete delito
de lavado de activos el que dolosamente, en forma directa o indirecta:…»
Posteriormente el profesor STRUENSEE se refiere a la subsunción
bajo el § 261 StGB, manifestando: «Recordemos el caso descripto al
comienzo, en el que el defensor había recibido un adelanto de los
honorarios por la suma de 5.000 marcos alemanes que provenían de
un hecho previo idóneo según el § 261 inc. 1.
La disposición penal alemana es bastante complicada. A partir
de ella se prohíben las relaciones con ciertos «objetos» cuando ellos
provienen de alguno de los hechos penales enumerados en el catálogo
del § 261 inc. 1 segunda frase. A los denominados «hechos previos»
pertenecen todos los delitos graves –en sentido técnico, los crímenes– y
una variedad de delitos menos graves. Este catálogo, por cierto, ha
sido ampliado en varias oportunidades.
El art. 278 del Código Penal argentino no posee, en cambio,
ningún catálogo de hechos previos idóneos; él abarca cualquier delito
ejecutado por otro sujeto. En comparación con el CP alemán es
mucho más amplio.
Los comportamientos típicos –esto es, los casos prohibidos de
relación con los objetos «incriminados» o bien «manchados»– se
encuentran descriptos del siguiente modo: disimular su procedencia,
frustrar o peligrar el conocimiento de su procedencia o ubicación, su
hallazgo, su comiso o su secuestro. Dado que el inciso 2 del § 261 tan
sólo amplía el círculo de las acciones prohibidas me concentraré, de
aquí en más, en los casos del numeral 2. Conforme éste es punible
quien se proporciona «para sí o para un tercero» uno de los objetos
incriminados en el inciso 1.
1. Tentativas de solución en el marco del tipo objetivo
El texto de la ley –proveerse un objeto manchado– abarca según
opinión casi unánime también a la aceptación de dinero incriminado
en concepto de honorarios de la defensa (cfr. BGH, 47, 68, 71, 72;…).
Ciertamente, algunos autores sostienen que ese acto de
receptación de dinero sucio no realiza ya el elemento típico de «pro-
veerse» (SALDITT, Strafverteidiger Forum, 2002, 181, 184). Este elemento
típico ha sido extraído del delito de «receptación» (§ 259 StGB) y se
interpreta, en aquél contexto, como la «adquisición en colusión», es
decir, con el acuerdo del poseedor previo en cuanto a que el adquirente
299
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
obtiene poder de disposición autónomo sobre la «cosa» que proviene
de un delito contra la propiedad. (El concepto de «cosa» es más estrecho
que el de «objeto», en particular, él abarca también pretensiones y
derechos, es decir, objetos no corporales). Si se vuelve la vista sobre la
conducta del defensor penal, hasta ahora no se advierte cuál es el
elemento en el que fallaría la subsunción.
Los esfuerzos subsiguientes de negar ya la realización del tipo
objetivo recurren a los planteos generales destinados a limitar el ámbito
de aplicación de una disposición penal. Me referiré con brevedad tan
sólo a dos aspectos.
En primer lugar, se trae a colación a la «adecuación social» que
representa un principio de interpretación discutido una y otra vez y
que se remonta a WELZEL. Con ayuda de la adecuación deben elimi-
narse, en lo esencial, dos grupos de casos que en parte se superponen.
Por un lado, se trata de la exclusión de las bagatelas; por otro lado, de
formas de comportamiento «neutrales» o «corrientes» de la vida
cotidiana en su mayoría ejecutadas de modo masivo. El panadero
que, a sabiendas, le vende panecillos a un traficante de drogas y acepta
que (posiblemente) éstos sean pagados con las ganancias provenientes
del tráfico de estupefacientes cumple, de acuerdo con el texto expreso
de la ley, el tipo de lavado de dinero. El farmacéutico que le vende
pastillas para dormir a un cliente y cuenta con que habrán de ser
utilizadas para la comisión de un hecho penal (homicidio, lesiones
corporales, secuestro, etc.), es cómplice de esos hechos. La enume-
ración de ejemplos similares puede extenderse a voluntad.
Resulta manifiesto que los honorarios del defensor no caen dentro
de la categoría de las bagatelas. (Por lo demás, es discutido si los
casos de bagatelas deben ser resueltos ya en el ámbito del Derecho
material o bien recién en el marco del Derecho Procesal; obsérvense
las diferentes posibilidades de sobreseer un proceso por «bagatela»
que prevén los §§ 153 y ss. StPO alemán). En lo relativo a los modos
de conducta de la vida cotidiana, forma parte de este tipus, en tanto
no sea caracterizado con mayor precisión, también la aceptación del
pago por la prestación de un servicio. Cuando se pasa revista a la
historia dogmática de esta ley, se advierte que los casos de actividades
socialmente corrientes nunca han merecido una excepción. El legislador
se ha pronunciado expresamente en contra de las propuestas que
plantean excluir del tipo de lavado de dinero determinadas actividades
300
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
como la defensa penal, el tratamiento médico, la venta de panecillos,
etc. (cfr. BGH, 47, pp. 68, 72 y s., con más citas bibliográficas).
Con ello se demuestra que el topos de la adecuación social, inclu-
sive cuando se la considere en general admisible y necesaria, no
conduce a la consecuencia interpretativa que se pretende, esto es, excluir
a los honorarios del defensor del ámbito de aplicación del § 261.
A continuación, se examina el método de interpretación
teleológica. Según este método, la interpretación ha de orientarse en
el sentido y el objetivo de la ley, la ratio legis. Con frecuencia, la ratio
legis tan sólo puede precisarse de un modo muy vago. También allí
donde sí se puede establecer con más detalle, muchas veces no es prove-
chosa. Así, por ejemplo, la punibilidad del homicidio sirve, según la
interpretación general, a la protección de la vida humana. Si uno se
encuentra frente a la pregunta acerca de qué fenómenos son abarcados
por el concepto de ser humano, es decir, la cuestión del comienzo y el
final de la vida humana, la citada ratio legis no presta ninguna cola-
boración; es que ella presupone que se conozca qué fenómenos perte-
necen al concepto de vida humana.
En principio, de modo muy general, se menciona que el § 261
tiene como meta combatir a la delincuencia organizada ya que ha de
evitar que el dinero sucio ingrese en el círculo económico legal y, así,
resulte «lavado». El logro de este objetivo no es puesto en peligro por
el cobro de los honorarios manchados.
Este objetivo y la consecuencia que se infiere de él para los hono-
rarios del defensor pueden ser acertados. Pero ellos se relacionan
sin embargo únicamente con el inciso 1 del § 261 mientras que en
lo relativo a la punibilidad del defensor entra en consideración el
inciso 2, cuyo ámbito de aplicación es esencialmente más extenso
–proveerse de objetos incriminados–. Es evidente que esta disposición
no puede legitimarse sobre la base de la ratio designada para el inciso
1. Como fundamento adicional al ofrecido por el mismo legislador
se indica que el objetivo de la ley es provocar un extenso aislamiento
del autor del hecho previo, quien ha de ser dejado sin recursos en
relación con la utilización de los bienes patrimoniales (cfr. BGH, 47,
68, 72; ...). Con el propósito de reforzar ese aislamiento se aceptan,
para la realización del tipo subjetivo de lavado de dinero, todas las
formas de dolo (dolo directo de primer y segundo grados y dolo
301
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
eventual –§ 15 StGB–) así como la ligereza (imprudencia grave)
prevista en el inciso 5 del § 261.
Si se parte de la base de esta ratio legis resulta manifiesto que de
ella no puede inferirse ninguna excepción para la situación del defensor.
Adicionalmente, como se ha dicho, el análisis histórico de la ley revela
que no puede considerarse ninguna excepción para los casos de acti-
vidades socialmente corrientes.
Esta conclusión también es reconocida, de modo expreso o
tácito, sobre la base de que los partidarios de una restricción de la
punibilidad fuerzan aquí encumbrados principios para limitar el tipo
a través del denominado: camino de interpretación conforme con la
Constitución. Volveré específicamente sobre este instrumento más
adelante. En relación con el intento de reducir el tipo objetivo ya se
puede concluir los siguiente: tales «interpretaciones», desde el punto
de vista metódico, ya no constituyen ninguna «interpretación».
Para fundamentar esto con más claridad es necesario analizar
con mayor detenimiento la argumentación basada en la ratio legis.
Cuando uno llega a la conclusión de que una constelación de casos sí
está comprendida por el texto de la ley pero no quebranta su objetivo,
no es necesario, por razones metódicas, detenerse en este estadio de
la argumentación. Ello así, pues también en el caso de la «interpre-
tación teleológica» se trata de una «interpretación de la ley» que debe
desembocar en las definiciones conceptuales de su texto. De ser nece-
sario, sus elementos particulares deben definirse con mayor amplitud.
De ello se sigue que el resultado de la interpretación debe cambiar
sitios dentro de las descripciones conceptuales del contenido de la ley.
Por ejemplo: «cosa» en sentido legal (hurto, robo, daños) es cualquier
objeto corporal; un objeto es corporal cuando, desde el punto de vista
físico, posee una masa; masa es, y así sucesivamente.
Este paso hacia la definición de los elementos típicos, a veces, no
es efectuado cuando se recurre directamente a la ratio legis para
determinar el ámbito de aplicación de una ley. Sin embargo, su consi-
deración es insoslayable desde el punto de vista metódico dado que,
en primer lugar, la ratio legis no constituye un elemento típico y, en
segundo lugar, la aplicación de la ley requiere un concepto bajo el
cual pueda efectuarse una subsunción.
Dirigiendo de nuevo la mirada hacia los honorarios del defensor
se comprueba que ni siquiera se efectúa el intento de integrar las
302
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
restricciones inferidas a partir de la ratio legis –cualquiera sea la forma
que adopten– en un elemento del tipo legal. Tal como resulta de las
reflexiones previas, esto no es posible y semejante intento eviden-
ciaría de inmediato que las consecuencias que se pretende extraer
sobrepasan los límites de la interpretación y representan una modifi-
cación de la ley.
2. Limitación del tipo subjetivo
Más arriba se ha mencionado que para el tipo subjetivo son sufi-
cientes todas las formas de dolo (dolo directo de primero y segundo
grados y dolo eventual). El inciso 5 del § 261 extiende la punibilidad,
por fuera de ello, a los casos en los que el autor «no reconoce, por
ligereza, que el objeto proviene de uno de los hechos antijurídicos
nombrados en el inciso 1».
Los esfuerzos de interpretación tienen como meta reducir el tipo
subjetivo a los casos de «dolo directo», esto es, no someter a pena la
actuación con ligereza o bien con dolo eventual.
(Señalo, de modo marginal, que la ligereza –que es una clase de
imprudencia– se aprecia en este contexto de manera irreflexiva y sin
inhibiciones como elemento del tipo subjetivo en sentido estricto; la
doctrina dominante discute, no obstante ello, que el delito impru-
dente posea un tipo subjetivo y se corresponda con la estructura del
delito doloso).
No siempre queda claro lo que se quiere decir aquí con «dolo
directo» y «conocimiento». El dolo directo de primer grado (intención)
abarca también los supuestos en que el autor tan sólo tiene por
posible la concurrencia o realización de una circunstancia típica
(componente intelectual del dolo). Probablemente, lo que en realidad
se pretende es una limitación de la punibilidad a los supuestos de
actuación deliberada, que exige la representación de que la circuns-
tancia típica ha concurrido o concurrirá con seguridad. Pero ello tendría
la consecuencia de que, así, también caerían dentro del ámbito de la
punibilidad ciertos casos de intención que no poseen en absoluto
relevancia práctica: seguramente nunca será determinante para el
defensor penal el que sus (justos) honorarios provengan de bienes
patrimoniales incriminados.
Existe acuerdo en cuanto a que la punibilidad por ligereza en
relación con el origen del dinero va demasiado lejos. El legislador ha
303
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
motivado la amenaza penal tan sólo en que, con frecuencia, la prueba
del dolo en el proceso presenta dificultades. Ello significa que los
casos de ligereza, en realidad, no se estiman merecedores de pena. La
disposición tan sólo debe posibilitar una persecución y castigo ante la
duda de que se haya actuado con dolo, allí donde la prueba del dolo
no pueda ser corroborada. Sin embargo, una prohibición penal de
ninguna manera puede legitimarse suficientemente sobre la base de
que posibilita la imposición de una pena ante la sospecha.
Las objeciones en contra de tal prohibición no existen sólo para
los casos de cobro de los honorarios del defensor sino que valen, sin
más, para movimientos patrimoniales de todo tipo efectuados por
cualquier ciudadano.
Quien hoy en día ingresa en Alemania en una pizzería italiana o
un restaurante chino sabe o puede saber que esos locales probable-
mente son gerenciados por organizaciones criminales y que la bebida
y la comida allí servidas posiblemente proviene de hechos previos corres-
pondientes con el catálogo del § 261 inc. 1. Todos los huéspedes
serían sospechosos de haber completado, por lo menos, el tipo objetivo
del § 261 inc. 5 (ligereza). Existen estimaciones (presunciones) de que
en pocos años cerca del 90 % de todo el patrimonio circulante estará
contaminado (TRÖNDLE/FISCHER, StGB, ed. 51, año 2003, § 261 número
marginal 4c).
La voluntad de excluir, por causa de una extensión despro-
porcionada del tipo penal, la punibilidad de los comportamientos efec-
tuados con ligereza no puede limitarse a los defensores penales pues
ellos no constituyen el único grupo de personas que se dedica a activi-
dades remuneradas o que participa en el círculo comercial de la vida
cotidiana. Ello demuestra que, observado de modo general, el tipo
penal que prohíbe la ligereza no es aceptable. Es evidente que su
eliminación no puede lograrse a través del arte de la interpretación.
El § 261 inciso 5 debería ser declarado inconstitucional.
Nada diferente resulta para la cuestión acerca de si la punibilidad
de acuerdo con el § 261 inc. 2 puede restringirse por interpretación en
los casos de aceptación de honorarios que sean «justos» (así el OLG
Hamburg, NJW 2000, 673) o bien limitarse a los casos de conciencia
segura (así el BVerfG 110, 226). En primer lugar, no existe en la ley
ningún indicio que permita tratar de un modo diferente a determinadas
304
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
personas o profesionales en lo relativo al tipo subjetivo y en segundo
lugar, el tipo subjetivo está determinado con claridad a través del
§ 15: sólo es punible la acción dolosa salvo que la ley amenace expre-
samente con pena el actuar imprudente. El § 15 no ofrece ningún
punto de referencia para efectuar aquí diferenciaciones entre formas
de dolo».
Coincidiendo en mucho con lo que expresa el profesor STRUENSEE,
y confirmando algunas de nuestras apreciaciones sobre el tema, el
profesor Kai AMBOS284, dice:
La situación del Derecho alemán
Un abogado penalista es punible al tenor del tipo penal sobre
adquisición ilegal del § 261, II, N° 1, o también el N° 2, cuando recibe
como honorarios un «objeto» que «procede» de uno de los llamados
hechos previos del § 261 I, por ejemplo, dinero en efectivo generado
por aquellos hechos. El abogado defensor se procura los honorarios,
cuando adquiere efectivamente poder de disposición sobre éstos
(§ 261 II N° 1); los conserva, cuando ejerce custodia sobre ellos; los
emplea, cuando hace uso de ellos (§ 261 II N° 2).
Las dificultades sólo se presentan en los casos de «contami-
nación parcial» o confusión, es decir, cuando el capital del anterior
autor sólo es parcialmente de origen ilícito y, por consiguiente, también
sólo una parte de los honorarios «procedería» posiblemente de un
hecho anterior. En estos casos, se puede operar con una solución de
sumas de valor, a partir de la cual sólo se sanciona al adquirente cuando
recibe más dinero que el «limpio» existente. Por tanto, hay que partir
de la duda acerca de si sus honorarios provienen de capital «limpio».
Cierto es que esta solución no es irrefutable.
El tipo penal de adquisición está concebido con tal amplitud, como
alguna vez ha señalado BOTTKE acertadamente, que con él cada
ciudadano, como oferente potencial de bienes o servicios, tiene que
sentirse invitado «o bien a renunciar a la satisfacción de la pretensión
a través del dinero incontrolado, o a desistir él mismo del trato». Se
trata precisamente, como ya se puede leer en todas partes, del aisla-
miento del capital sucio y del aislamiento económico del autor anterior.
284
AMBOS, Kai, op. cit.
305
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Él debe, en todo el sentido de la expresión, «quedarse sentado» sobre
el capital «sucio».
Una sanción en virtud del tipo penal de ocultación o bien del tipo
de frustración (261 I) pudiera regularmente fracasar por la colusión
faltante entre el abogado defensor y el defendido, o subjetivamente
–refiriéndonos por lo menos al tipo penal de ocultación– por la intención
faltante de ocultar.
En el aspecto subjetivo es suficiente, en general, el dolo eventual.
La acción de custodia y empleo del inc. 2, Nº 2 requiere, sin embargo,
conocimiento del origen ilegal en el momento de establecerse la custodia,
y para el inc. 5 es suficiente, como se mencionó al principio, la teme-
ridad. Así, la acción de procurarse del inc. 2, Nº 1, especialmente
relevante en nuestro contexto, no exige expresamente conocimiento
alguno.
El criterio de la temeridad deja intacto, por supuesto, el requisito
general de dolo referente a las acciones de lavado de dinero. Tampoco
puede anular el requisito de conocimiento del inc. 2, Nº 2, ni siquiera
reducirlo a un dolus eventualis. Quien quiere fundamentar esto combi-
nando el inc. 2 Nº, 2, y el inc. 528, no sólo contradice el unívoco tenor
literal del inc. 2 Nº 2 –que «ha conocido»–, sino desatiende también
los antecedentes internacionales. Si bien el legislador nacional puede
pasar sobre ellos, entonces también debería llamar las cosas por su
nombre, es decir, hablar de dolus eventualis en vez de conocimiento.
Después de todo, sin embargo, esto no viene al caso, pues un abogado
defensor puede, en todo caso, ser sancionado por la imprudente acep-
tación de honorarios maculados en virtud de la acción de procurarse
del inc. 2 Nº 1 –también sin conocimiento–.
De las causas excluyentes de la penalidad contenidas en el § 261,
sólo la posibilidad de la llamada adquisición de paso quitando la
mácula de la procedencia, conforme al § 261 VI, servirá de ayuda al
abogado, cuando los honorarios adeudados no se pagan en efectivo,
sino a través de una transferencia bancaria. Entonces se puede argu-
mentar que el banco, como «tercero», «obtiene» el objeto del hecho de
buena fe antes que el abogado defensor y así no ha cometido ningún
hecho penal (de lavado de dinero) y, con ello, se ha interrumpido la
cadena de este delito. Por cierto, esto depende especialmente, y con
ello la impunidad del abogado defensor como el último beneficiado
306
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
con la transferencia bancaria, de las contingencias del caso individual,
es decir, de que el competente empleado bancario no haya subestimado
por lo menos imprudentemente el origen ilegal de la suma depositada
y, en consecuencia, sea sancionable según el § 261, II, Nº 1. En todo
caso, teniendo en cuenta las obligaciones de mayor diligencia que se
establecen a través de la legislación de lavado de dinero para las insti-
tuciones de crédito, una sospecha inicial (§ 160 de la Ordenanza
procesal penal) que desencadena investigaciones en el proceso penal
no se puede excluir sin más ni más.
La situación jurídica descrita conduce a una colisión de intereses
entre la necesidad irrecusable de la lucha penal contra el lavado de
dinero y el Derecho del inculpado a una defensa efectiva a través del
llamado a un abogado de su elección. Si el defensor designado libre-
mente por el inculpado o acusado se expone, en los casos de los
hechos previos del § 261, a un riesgo permanente de persecución penal,
en la práctica será difícil para quien quiera que sea –¡no sólo para el
autor anterior en el sentido del § 261!– encontrar un abogado de
confianza que esté dispuesto a asumir este riesgo. El instituto de la
libre elección de la defensa (Wahlverteidigung), como tal, peligra. Si el
inculpado encuentra, sin embargo, un abogado de su elección, la
relación de confianza entre ambos se ve afectada por el riesgo de una
investigación y el trato libre, en el sentido del § 148 de la Ordenanza
procesal penal (Strafprozeßordnung, en adelante «OPP»), se ve cuando
menos fácticamente perjudicado.
La posibilidad de asignación de un abogado de oficio
(Pflichtverteidigung, §§ 140 y 141 de la OPP) no altera en nada el per-
juicio del Derecho a la libre elección de la defensa. En primer lugar,
no existe en todos los supuestos del § 261 I, según el § 140 I de la OPP,
un caso de defensa necesaria. Si, por ejemplo, se trata del delito de
tráfico de estupefacientes, para el que son competentes en principio
los juzgados de primera instancia (§§ 24, 74 de la Ley orgánica de los
tribunales - Gerichtsverfassungsgesetz), la designación está entregada
al arbitrio judicial, según el § 140 II de la OPP, y, como es sabido, esto
se ejerce de diferente forma a nivel regional. En el sumario, la desig-
nación de un abogado de oficio depende generalmente de una
moción de la fiscalía (§ 141 III OPP). Pero la defensa de oficio es, además,
algo distinto de la defensa elegida por la parte. La OPP concede un
Derecho de libre elección de defensa (§§ 137 y 138), que está garanti-
307
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
zada en términos de derechos fundamentales (art. 6 [3] [c] de la
Convención Europea de Derechos Humanos), y la figura jurídica ideal
de la defensa (§ 143 de la OPP). La defensa de oficio cumple una
función sólo subsidiaria, pensada para un inculpado sin recursos, y si
el inculpado dispone de medios suficientes, no la necesitará y podrá
contratar hasta tres abogados a su elección (§ 137 de la OPP).
Naturalmente, no existe ningún Derecho a elegir defensor con
dinero «sucio». Pero no se trata de esto. Se trata, antes bien, del posible
socavamiento del instituto de la libre elección de defensa, el que,
como se ha dicho, no sólo puede corresponder a los efectivamente
culpables, sino a cualquiera persona. Finalmente: los honorarios del
abogado de oficio se pagarán del capital maculado en el caso de
condena del cliente, pues las costas del proceso, incluyendo el abogado
defensor, se imponen al condenado (§ 465 de la OPP). El Estado, pues,
interviene entre el patrocinado y el abogado defensor y «se procura»
los medios para pagar a éste. Sus organismos habrán actuado por lo
menos con temeridad respecto a la procedencia (261 V). Por lo mismo,
nada se opone a la imposición de la sanción del § 261 II Nº 1, como
tampoco, particularmente, a la intención de la adquisición de paso
quitando la mácula de la procedencia, pues ésta ya supone una
adquisición previa impune. A pesar de todo esto, en este caso, la sanción
va a ser negada, aludiendo a la acción estatal en interés público, la
«salvaguardia de intereses predominantes» y el empobrecimiento del
autor, es decir, en general, con argumentos teleológicos. En otras
palabras, se utiliza argumentos que, no han sido reconocidos a favor
del autor privado por el mismo Estado».
Por nuestra parte sostenemos que si el abogado o el profesional en
general cobran honorarios por la prestación de un servicio lícito su con-
ducta no se aparta del rol que le corresponde a cada uno en el ejercicio
de una profesión por la que incluso tributan al Estado. Aquí debe apli-
carse correctamente la prohibición de regreso y admitir que el profesional
actúa en función del principio de confianza que le merece su cliente o
paciente cuando fuese del caso. Por el cobro de honorarios profesionales
hay rubros como de impuesto a la renta y del IVA que pueden significar
un 20% del valor de los honorarios. Con el razonamiento de negar la
existencia de una causa de justificación que enerva el juicio de
antijuridicidad, nos encontraríamos con que al final de la jornada el
propio Estado habría coparticipado en el lavado de activos.
308
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
En nuestra Ley de lavado de activos del año 2005, en las disposi-
ciones generales encontramos la CUARTA, que dice. «En ningún caso,
los sujetos obligados a informar, podrán invocar el sigilo o reserva
bancarias, ni el secreto profesional o fiscal, para negar el acceso o
demorar la entrega de la información solicitada, especialmente cuando
lo requieran las autoridades judiciales».
Puede ser que exista la finalidad larvada de obligar al profesional
para que proporcione información con lo cual lo coloca en situación
de un conflicto de intereses con su cliente o consultor. Si no da infor-
mación bajo el argumento de la reserva profesional podría ser involucrado
en el proceso por lavado de activos en que quedaría inhabilitado para
actuar como defensor, aunque no encontramos norma expresa de
exclusión. Lo interesante del tema es que es un mecanismo para llegar
a producir una confrontación por ejemplo entre el imputado y su
defensor con lo cual fácilmente lo inhabilita frente a su cliente, y se
consigue la eliminación de un buen defensor.
Sobre el tema de los abogados en Alemania y en general de quienes
prestan servicios, la profesora Teresa MANSO PORTO admite que hay la
propuesta de producir un aislamiento social del delincuente, vale
decir, dejarlo incluso sin la asistencia legal necesaria285:
«La misma tendencia se confirmó en Alemania en relación al
discutido supuesto de los honorarios de abogados. El BGH condenó en
su sentencia de 4 de julio de 2001 a dos abogados por recibir honorarios
a sabiendas de que procedían de un negocio fraudulento, contradiciendo
así sentencias anteriores de los tribunales superiores de los Länder.
Precisamente amparaba su interpretación en el objetivo legal de lograr
el progresivo aislamiento del autor del delito, objetivo que no permitiría
excepciones ni en el caso de abogados ni en el de otras profesiones.
Finalmente, tampoco el Tribunal Constitucional alemán286 ha puesto
objeciones a la tipicidad de la conducta cuando el abogado tenga cono-
cimiento seguro de la proveniencia de los bienes de uno de los delitos
que se contienen en catálogo que acompaña al tipo penal alemán.
Por mi parte, he reiterar que considero esencialmente erróneo el
incriminar conductas que se incardinan de tal manera en el entramado
285
MANSO PORTO, Teresa, op. cit., pp. 14-18.
286
BVerfGE 110, 226 y ss.
309
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
social de las acciones cotidianas que es prácticamente imposible el
deslinde entre la materia penal y no penal, o que conllevan el riesgo
potencial de criminalizar aspectos básicos de la configuración social a
los que en una sociedad regida esencialmente por contactos anónimos
no se quiere renunciar.
Por último, también continúa siendo problemática la interpre-
tación de un supuesto elemento típico intencional. Digo supuesto,
porque en el caso de delito de blanqueo tal y como se ha recogido en
la legislación española no existe siquiera acuerdo sobre la existencia
del mismo. El art. 301.1 CP, en la redacción según la LO 15/2003 de
25 de noviembre, establece que:
Artículo 301.
1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que
éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto
para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona
que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del
valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, aten-
diendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales
del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inha-
bilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por
tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura
temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura
fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes
tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
descritos en los artículos 368 a 372 de este Código.
En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el
artículo 374 de este Código.
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocul-
tación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubi-
cación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad
de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los
delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de parti-
cipación en ellos.
310
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será
de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que
provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el
extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas
conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.
La variante típica del apartado primero del art. 301 CP se refiere,
de acuerdo con los contenidos del Tratado de Viena, a las conductas
de adquisición, conversión o transmisión de bienes a sabiendas de que
tienen su origen en un hecho delictivo. A ello se le añade la comisión de
cualquier otro acto para encubrir su origen ilícito. Pues bien, un
sector de la doctrina establece que el tipo no exige un ánimo específico,
y que por tanto, es indiferente, por ejemplo, si el autor actuó para
eludir el pago de tributos, para ocultar el origen del bien o para perju-
dicar a un tercero287. El argumento de mayor peso para negar la exis-
tencia de tal elemento intencional es la consideración del peligro que
supone dejar en manos de las meras finalidades subjetivas del individuo
la significación jurídica de la conducta.
Personalmente he sostenido el punto de vista de que la conside-
ración de la existencia de tal elemento intencional –que por lo demás
está fuera de discusión en otros tipos penales, además de que por
supuesto es objeto de elaboración dogmática en la parte general la
existencia de estructuras típicas con un plus de intencionalidad en el
tipo subjetivo– la consideración, como decía, de un elemento inten-
cional, no tiene que implicar dejar en manos del individuo la signifi-
cación delictiva del comportamiento. La definición del ánimo susten-
tador de una conducta debe, más bien, hacerse desde una perspectiva
normativa que parta de la función que cumple este elemento típico.
En un plano más concreto, cabría interpretar, por tanto, con un criterio
individual-objetivo, que el ánimo es algo que caracteriza a una cierta
fenomenología de conductas que son las que se consideran típicamente
relevantes o constitutivas de blanqueo.
287
VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios al Código Penal de 1995, v. II,
Art. 301, p. 1464.
311
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Como resultado de esta postura, se disolvería el aparente abismo
existente entre quienes interpretan un tipo penal que castiga a quien
realice una conducta «con ánimo» o «con el propósito» de ocultar el
origen ilícito de un bien (en el caso del tipo penal español en su primer
apartado se habla de «acto para ocultar») y entre quienes interpretan
un tipo que en una formulación, si se quiere más directamente objetiva,
sancione a quien «oculte» el origen el bien (como señala por ejemplo
el parágrafo 261 I del CP alemán al utilizar la expresión dessen Herkunft
verschleiert). Síntomas de esta disolución de elementos intencionales
en lo objetivo pueden verse además en las posturas doctrinales de
quienes negando que se precise una finalidad definen los diferentes
supuestos concretos recurriendo a ella, como por ejemplo cuando se
subsume el caso de quien actúa por medio de un testaferro argumen-
tando que los «actos» de éste estarían siempre «dirigidos a la ocul-
tación, encubrimiento o auxilio»288. Y por último cabe señalar que
curiosamente la tercera Directiva de la Unión Europea ha abordado
también expresamente este problema al señalar que el conocimiento,
la intención o la motivación que han de darse en las actividades de
blanqueo o de financiación del terrorismo, «podrán establecerse
basándose en elementos de hecho objetivos».
Tomando en consideración lo que ya prevé la Convención de
NN.UU de 1988 de Viena y otros instrumentos internacionales el
profesor Kai AMBOS289, refiere el tema de los honorarios profesionales,
comentando:
Derechos internacional y extranjero
La aceptación de honorarios maculados cae sin más bajo el tipo
penal de adquisición o de posesión, como fue codificado originalmente
en la Convención de Viena sobre las Drogas, de 1988, en cierto
modo la «convención madre» para la sanción del lavado de dinero, a
saber, como adquisición, posesión, o uso del capital maculado (en su
art. 3 [1] [c] [i]). No hay restricciones en el nivel del tipo objetivo, por
288
SOUTO, Abel, «Normativa internacional sobre el blanqueo de dinero y su
recepción en el ordenamiento penal español» (PDF), <http://
cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=5351> p. 384.
289
A MBOS , Kai, «La aceptación por el abogado defensor de honorarios
«maculados»: ¿lavado de dinero?, El penalista liberal, libro homenaje a Rivacoba
y Rivacoba, citado.
312
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
ejemplo, a partir del catálogo de hechos previos. Desde el punto de
vista subjetivo, la posibilidad de lavado imprudente de dinero está
contemplada, pero sólo en el plano regional, en la Convención europea
de 1990 (art.6 [3] [a]); en el plano internacional-universal, se exige el
conocimiento referido al origen ilegal, a saber, en la Convención de
Viena (art. 3 [1] [b] y [c]), la Directiva europea sobre lavado de dinero
91/308, de 10 de junio de 1991, así como en la recientemente
aprobada Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen
Transnacional Organizado («UN-Convention against Transnational
Organized Crime») de 15 de diciembre de 2000.
Con respecto al Derecho extranjero –he investigado todos los Estados
de la Unión Europa, así como un grupo seleccionado de otros Estados
(Colombia, Croacia, Polonia, Rusia, Suiza, Turquía y Estados
Unidos)–, resulta que el abogado defensor queda en mejor posición
en los Estados que no sancionan aparte el tipo penal de adquisición,
sino colocan la ocultación manipulada del origen ilegal en el centro de
su regulación penal (Francia, Grecia), e incluso, yendo más allá,
exigen una adecuación determinada de la acción respecto del oculta-
miento (Suecia, Italia). En estos Estados la sanción del abogado
defensor supondría por lo menos que la aceptación de los honorarios
sirvió objetivamente al ocultamiento o bien –según el tipo penal de
intención– debió servir a ésta.
En el aspecto subjetivo, en aquellos Estados que exigen por lo
menos dolo general la punibilidad está limitada, de suerte que en
especial la imprudencia y la simple negligencia respecto del origen
ilegal tampoco son suficientes. Esto acontece en siete de doce Estados
de la Unión Europa que prevén en general un tipo penal de lavado de
dinero, así como en el caso de Polonia, Rusia, Colombia, Turquía y los
Estados Unidos; en Inglaterra y Gales se solicita específicamente el
conocimiento respecto del tipo penal de adquisición».
La inconstitucionalidad del procesamiento por lavado de
activos en contra del abogado defensor
Un argumento que planteamos para sostener que es inconstitu-
cional un pretendido procesamiento penal por el delito de lavado de
activos en contra del abogado defensor, es el que tiene que ver con el
respeto al principio de la inviolabilidad de la defensa que entre las garantías
del Derecho al debido proceso es el de mayor rango constitucional,
313
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
pues está previsto en el art. 75 como parte del Derecho a la tutela
judicial efectiva, al igual que en el art. 76, n. 7. Letras a. b. y siguientes,
así como en el art. 8.2 del Pacto de San José o Convención Americana
de Derechos Humanos.
Luis PRIETO SANCHÍS ha señalado que el neo constitucionalismo o
constitucionalismo contemporáneo alude a una nueva cultura jurídica
y se identifica por cuatro acepciones principales290.
En primer lugar, se trata de cierto Estado de Derecho que define
institucionalmente una determinada forma de organización política.
Dicho modelo proviene de dos ramas del Derecho constitucional: la
norteamericana –la que vale aclarar, creó una Constitución sin conte-
nidos normativos– y la europea: con un denso contenido normativo
pero sin dotarle garantías. A partir de allí podríamos afirmar que el
neo constitucionalismo armoniza tales modelos y deriva como conse-
cuencia de ello un sistema de constituciones normativas garantizadas
en última instancia por el control de constitucionalidad, descansando,
en forma exclusiva, en el Poder Judicial la última palabra en la defi-
nición de aquéllas cuestiones controvertidas que se susciten dentro
del referido modelo.
En éste ámbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una
faz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue
los siguientes elementos caracterizadores. 1) carácter normativo o fuerza
vinculante de la Constitución; 2) supremacía de la Constitución
dentro del sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicación directa de la ley
fundamental; 4) Garantía judicial; 5) presencia de un denso conte-
nido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus
relaciones con el poder y con los particulares, integrados por princi-
pios, derechos y directrices más o menos precisos, pero que siempre
que resulten relevantes, llamados a ser aplicados sólo en aquéllas cues-
tiones concretas; 6) rigidez constitucional, esto es cuanto más costosa
sea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayoría legis-
lativa, mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional.
Recordemos que de acuerdo con el art. 75 de la misma Consti-
tución, «Toda persona tiene Derecho al acceso gratuito a la justicia y a
290
PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Trotta,
España 2003, p. 101.
314
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses,
con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún
caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones
judiciales será sancionado por ley». Como ha señalado la Corte Consti-
tucional de Ecuador, el principio del Derecho de defensa previsto en el
art. 75 es una garantía constitucional inviolable, preeminente por sobre
cualquier otro principio, pues como señala el mismo artículo en ningún
caso quedará en indefensión, significa decir que nunca. Cuando se han
presentado casos de conflicto de principios constitucionales como el de
la celeridad procesal frente al de la inviolabilidad del Derecho de defensa
nuestra Corte Constitucional ha utilizado acertadamente el principio
de la ponderación del profesor Robert ALEXY de la Universidad de Kiel,
para concluir que el principio constitucional de la inviolabilidad de la
defensa es el más importante de todos los principios constitucionales
que hacen efectivo el respeto al debido proceso.
El profesor Kai AMBOS, al comentar la pretendida solución (obje-
tiva del tipo) en Alemania291, nos ilustra diciéndonos:
«Bajo la noción de solución del tipo se reúnen todas las propuestas
que quieren excluir la punibilidad de la aceptación de los honorarios
ya en el plano del tipo objetivo. Puesto que hay que diferenciarlas de
las soluciones subjetivas en el campo del dolo («solución del dolo»),
parece más acertado hablar de una solución objetiva del tipo penal.
En esto entran en discusión una reducción conforme a la Consti-
tución y teleológica, así como reducciones basadas en la doctrina de
la imputación objetiva.
La reducción del tipo penal conforme a la Constitución
(verfassungskonforme Reduktion), se encuentra en el punto central de
la argumentación del Tribunal Regional Superior de Hamburgo: La
punibilidad de la aceptación de honorarios incidiría en la libertad
profesional del abogado (art.12 I de la Ley fundamental) y en el Derecho
del inculpado a elegir un abogado (§ 137 de la OPP). En los casos de
pago de honorarios sin una tendencia interna de beneficiar al autor o
de dañar a la víctima, estas intervenciones no se presentarían como
necesarias ni como proporcionales, por lo que el tipo penal debiera
291
A MBOS , Kai, «La aceptación por el abogado defensor de honorarios
«maculados»: ¿lavado de dinero?, El penalista liberal, libro homenaje a Rivacoba
y Rivacoba, citado.
315
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
ser objeto de una reducción. De ese modo, el Tribunal deja intacta la
punibilidad en los casos en que el abogado defensor abusa del vínculo
del mandato para ocultar –en cierto modo como cómplice del defen-
dido– el capital ilícito en el sentido del § 261, I (actuación colusiva
conjunta), o en los casos donde el hecho anterior se dirige contra una
víctima concreta y esta víctima hace valer demandas de indemnización
por daños y perjuicios. Por cierto, en la mayoría de los hechos previos
de lavado las demandas de indemnización del lesionado no vienen al
caso, pues se trata de uno de los llamados delitos sin víctima.
En el especialmente importante campo de las drogas, el hecho
anterior se basa generalmente sobre la relación de intercambio, en
donde la presunta víctima, el consumidor de drogas, recibe por su
prestación pecuniaria la «mercancía» como contraprestación, es
decir, exactamente lo que él ha querido. De cualquier manera, la
sentencia, no obstante estas excepciones a la no punibilidad, se ha
topado, según es sabido, con una vehemente contradicción: desde un
punto de vista metódico-formal se critica que el Tribunal Regional
Superior habría infringido las fronteras de la interpretación, porque
el tenor literal del § 261 II abarca claramente la aceptación de los
honorarios. El juez no podría ponerse en el lugar del legislador, ante
la duda sobre la constitucionalidad de una norma clara, sino debiera
presentarla a la Corte Constitucional Federal según el art. 100 de la
Ley fundamental. En esta materia los críticos consideran la norma
como constitucional. El argumento propuesto por GRÜNER/WASSERBURG
es convincente, en el sentido de que en el Derecho a la defensa de
parte no se trata en absoluto de un derecho fundamental originario
del abogado defensor, sino sólo de un «reflejo de los intereses estatal-
mente protegidos del inculpado», es decir, que depende únicamente
de los intereses eventualmente lesionados del inculpado.
El abogado sería, según famosas palabras de BELING, sólo un asis-
tente del sujeto procesal. Sin embargo, con ello sólo queda dicho que
una lesión del derecho fundamental del abogado defensor no viene al
caso. Queda pendiente, si el menoscabo del Derecho a la elección de
un abogado, acertadamente constatado por el Tribunal Regional
Superior de Hamburgo, no afecta el derecho fundamental y humano
del inculpado a un proceso penal justo, especialmente el Derecho a la
igualdad de armas. En todo caso, aun los críticos de dicho Tribunal
reconocen que las posibilidades de trabajo de los abogados defensores
316
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
de libre elección pueden experimentar debido a la criminalización
«una reducción persistente»; asimismo, incluso los defensores del
parágrafo 261 II admiten que el tipo es demasiado amplio y, por ello,
debiera ser limitado de algún modo.
Sin razón se reprocha continuamente al Tribunal Regional Supe-
rior haber practicado «una reducción teleológica». En realidad, el
Tribunal opina que «una reducción puramente teleológica del tipo
penal» estaría «ampliamente descartada del terreno», porque el legis-
lador quiso precisamente registrar todas las formas de comportamiento
posibles de aceptación del capital maculado en el § 261 II. Esto corres-
ponde a la opinión general de la doctrina, según la cual el legislador
renunció conscientemente a la exoneración penal prevista en un
anterior proyecto de ley de la Cámara de los Länder (Bundesrat), refe-
rente a determinados negocios socialmente usuales y a derechos espe-
ciales para los abogados. Con ello, queda claro que una interpretación
histórica (subjetiva) orientada por la voluntad legislativa, prohíbe una
reducción del tipo penal en favor de determinados pagos o negocios
usuales. Si esta voluntad tan clara se desprende de los debates parla-
mentarios, y tratándose además de una ley reciente, no hay espacio
para una interpretación correctiva de carácter teleológico-objetivo. No
hace falta dirimir aquí otra vez la clásica disputa entre las interpreta-
ciones objetiva y subjetiva; la clara voluntad legislativa no puede ser
excluida por un contenido normativo teleológico-objetivo, que, por lo
demás, ni siquiera puede ser determinado con seguridad.
Los representantes de la solución del tipo rechazan la teoría de la
adecuación social, por considerarla en general como muy indefinida, y
recurren en este tema a consideraciones de la doctrina de la imputación
objetiva, en el amplio sentido de ésta, es decir, de nuevo a considera-
ciones normativo-teleológicas. Así, se considera la realización de la
defensa contra un honorario adecuado (§ 3 del Arancel federal de
abogad - Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, BRAGO) como pres-
tación usual y común de servicios profesionales, que no tocaría el fin
de protección del § 261 por cuanto en la aceptación de los honorarios
no habría que ver «infiltración» alguna en el círculo económico legal.
También los intentos de concreción o bien restricción del término «pro-
cede» del § 261 I, igualmente basados sobre consideraciones norma-
tivas de imputación objetiva, pueden ser fructíferos para una reducción
teleológica del § 261 II Nº 1. Si con esto se niega una procedencia
317
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
en la subsiguiente elaboración económica del objeto, es decir, una
posterior prestación autónoma –como también en la Exposición de
motivos de la ley–, entonces se podría argumentar en nuestro contexto
que los honorarios del abogado defensor son producidos por la
prestación de servicios independientes en la defensa penal y que en
consecuencia el ordenamiento jurídico tiene que tolerarlos como
contraprestación adecuada del asesoramiento jurídico.
Finalmente, también «la solución de la derogación» propuesta
por LÜDERSSEN conduce a una reducción teleológica del § 261 II Nº 1,
si bien se basa en figura de la «derogación modificativa», conocida en
la metodología jurídica: la punibilidad del lavado de dinero según el
§ 261, y el Derecho a la elección de defensa según el § 137 de la OPP
se encuentran entonces en una relación concursal, limitando recípro-
camente sus campos de aplicación. Si se decide por la prevalencia de
uno de los preceptos (aquí, el § 137 de la OPP), pues este precepto
deroga en definitiva parte del ámbito del otro (§ 261).
Problemática es, por cierto, en estos intentos de restricción norma-
tiva del tipo penal, no sólo su contradicción con el tenor literal de la
ley y la indeterminación de los criterios empleados –un conocido
problema de las reducciones normativas del tipo penal con ayuda de
la doctrina de la imputación objetiva–, sino también la ausencia de
unidad sobre el bien jurídico protegido por el tipo del lavado de dinero.
Puesto que en todo caso la fuerza de convencimiento de una reducción
del tipo penal orientada al bien jurídico, depende decididamente de
una determinación del bien jurídico correspondiente. Esto se sumerge,
como ocurre en el lavado de dinero, en un mar de opiniones diferentes,
y falta en cierto modo una premisa que consienta la reducción del
tipo. Además, se puede fundamentar tal reducción in concreto, sola-
mente cuando se parte de bienes jurídicos universales ampliamente
concebidos, como la seguridad interna, el orden público económico o
la Administración de Justicia. Es entonces que se puede argumentar
que ningún peligro para un bien jurídico concreto deriva de la aceptación
de honorarios maculados, aunque son conocidos los principales
argumentos contra tales bienes jurídicos indeterminados en vista de
los límites jurídico-constitucionales del Derecho penal. O bien se ve el
fin del § 261 menos en alguna protección de bienes jurídicos susceptibles
de concreción, y más en la posible satisfacción de muchos principios de
investigación, en el sentido de un extensivo «tipo penal de persecución».
318
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
Así se llega por cierto al resultado de que la aceptación de los honorarios
del abogado no constituye un injusto punible, pues se trata efectiva-
mente de combatir los hechos anteriores.
Si, por otro lado, se trata de un aislamiento del autor anterior, su
exclusión del círculo económico legal, esto se va a perseguir y alcanzar,
naturalmente, no sólo con la criminalización de la compra de bienes
de lujo, sino también con la prohibición de aceptar honorarios
maculados. Pues con ello el autor es excluido justamente de toda acti-
vidad económica, incluso la cotidiana socialmente usual. Por cierto
que existe una manifiesta contradicción valorativa en la comparación
entre la compra de un Ferrari y el pago hecho al –legalmente garanti-
zado y también necesario (§ 140 de la OPP)– abogado defensor. No es
sólo que el autor anterior no ha obtenido su capital ilegalmente con el
objetivo de pagar a su abogado; también se ve privado del uso de este
capital por la cancelación de los honorarios del abogado, y no le queda
–como en la compra de un bien lujoso– la posibilidad del uso y
aprovechamiento del sucedáneo.
Al respecto, se llega al mismo resultado que en el comiso (§ 73
CP) y en la confiscación (§ 74 CP) o –como ya hemos mencionado– en
el pago estatal del abogado de oficio con el patrimonio del condenado
según el § 465 de la OPP. Por lo demás, la posibilidad de confiscación
según los §§ 261 VII 1, 74, ofrece precisamente un argumento (adicional)
a favor del abogado defensor: si se parte de que el abogado defensor
tiene una pretensión de honorarios por el patrocinio derivado del
contrato de servicios, el capital producido por un hecho anterior puede
ser confiscado en el sentido del § 261 sólo hasta donde alcanza esta
pretensión de honorarios. Pues una confiscación sólo es admisible según
el § 74 II Nº 1, cuando el objeto afectado pertenece o corresponde al
autor o partícipe –es decir, en este caso, al patrocinado–, lo que implica
que ningún Derecho de terceros –en este caso, el del abogado defensor
sobre la base del contrato de servicios– va a ser afectado.
Una confiscación por extensión, sólo es admisible según el § 261
VII 2 y en el sentido del § 74, cuando el abogado defensor ha contri-
buido por lo menos imprudentemente para que el objeto confiscado
haya sido el medio u objeto del hecho (§ 74 a Nº 1), o haya sido adqui-
rido por el abogado defensor con conocimiento de las circunstancias
que posibilitan la confiscación en forma reprobable (§ 74 a Nº 2). Puesto
que la primera posibilidad generalmente se excluye, los honorarios
319
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
del abogado defensor sólo pueden ser confiscados, cuando éste ha
obrado reprobablemente. Esta cláusula de reprobación podría
también servir como límite de la adquisición de paso en el sentido del
§ 261 VI».
Para nosotros en el ejercicio profesional del abogado defensor
penal, hay el ejercicio legítimo de una profesión, que debe ser pagado
pues a nadie se puede obligar a prestar un servicio sin ser remunerado.
Limitamos el comentario al defensor penal, pero igual podría ser el caso
de una defensa civil como para el cobro de deudas, juicio de alimentos,
de liquidación de una sociedad, etc. Desde la óptica constitucio-
nal –como lo mencionamos en otros momentos– está prevista como
una garantía inviolable el Derecho a la defensa que es parte del Derecho
a una tutela judicial efectiva, tanto que la Corte Constitucional se
pronuncia porque este principio de la inviolabilidad del Derecho a la
defensa es el más importante y el de mayor preeminencia constitucional
frente a cualquier otro. Tal vez de lo que se trata en verdad es de una
expresión más del Derecho Penal del enemigo, dirigido en contra del
acusado para tratar de aislarlo incluso del ejercicio del Derecho a la
defensa, y al mismo tiempo dirigido en contra del defensor penal para
tratar de impedir que tome el caso por el riesgo de ser penalizado por
lavado de activos a través de su intervención profesional.
Para el caso de Ecuador destacamos que la tipificación demanda
un actuar doloso o con el querer de un resultado típico bastado como
elemento subjetivo del tipo el dolo eventual. El lavado de activos al que
se llegue por conducta imprudente, negligente o descuidada, es decir
por comportamiento culposo es atípica y por ende no es constitutiva
de delito de acuerdo con la ley del 2005.
Nos reconducimos a lo expresado precedentemente en cuanto a la
correcta utilización de la teoría de la imputación objetiva pues el abogado
que actúa en ejercicio de su profesión, lo hace amparado en una causa
de justificación, que por lo demás actúa dentro de su rol como abogado,
frente a su cliente que está amparado tanto por la garantía constitucional
que reconoce como principio, la inviolabilidad del Derecho a la defensa
previsto igualmente en normativa internacional vinculante para el
Estado ecuatoriano, como es el Pacto de San José de Costa Rica.
Con respecto al defendido hay que pensar en la correcta aplicación
del principio de confianza tanto más si el patrocinado goza del principio
320
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
constitucional de presunción de inocencia. Para nosotros la conducta del
abogado entra en el ámbito de las conductas neutrales o inocuas
(podría incluso expresarse que es socialmente adecuada) y debe también
aquí funcionar correctamente en su favor la prohibición de regreso.
Recordemos que mantenemos también la tesis de la ausencia de
dolo pues el abogado defensor no tiene la finalidad de lavar activos, y
ante la ausencia de este elemento subjetivo del tipo penal, no hay
plena adecuación típica. Es diferente la situación del abogado que es
parte de una organización criminal para la comisión de diferentes
delitos, cuyo producto debe ser finalmente lavado o blanqueado para
darle visos de licitud. Aquí el abogado es parte de la estructura de la
organización delictiva y debe responder penalmente.
Sobre el tema de la causa de justificación en la actuación del abo-
gado defensor, nos dice el profesor Kai AMBOS292: «De acuerdo con la
solución de la justificación, propuesta por primera vez por BERNSMANN,
de la relación de defensa y de la presunción de inocencia se puede
deducir una causa de justificación procesalmente cimentada. Como las
autoridades de la investigación pudieran adoptar medidas de coacción
en el proceso penal con la sola sospecha de un hecho penal, y con
ello justificar la realización del tipo penal ocurrido por medio de
la sospecha, es decir, por medio de una sospecha de culpabilidad, así
también la presunción de inocencia representa para el abogado defensor
un bono de justificación asegurado por la relación de patrocinio.
Asimismo, como el funcionario de la investigación se justifica con la
sospecha del hecho, el abogado defensor puede justificar la acepta-
ción típica de honorarios con lo opuesto, la presunción de inocencia
correspondiente a su patrocinado; ello inclusive debería asegurar la
defensa tranquilamente. El principio del interés predominante, inma-
nente en las causas de justificación, quedaría a salvo, pues el interés
de un proceso penal justo prevalece sobre el interés de someter a pena
al abogado defensor. HAMM ha complementado la justificación con
una doble presunción de credibilidad –del abogado defensor frente a su
patrocinado, y de las autoridades de persecución penal frente al abo-
gado defensor–. Esta presunción sólo sería refutada, cuando el abo-
gado defensor estuviera convencido de la culpabilidad de su patroci-
nado, especialmente si éste le hubiera evidenciado el origen ilegal de
292
IDEM.
321
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
su capital. Mientras éste no sea el caso, la presunción de credibilidad
se presentaría como contra fuerza legal que desbarata la tipicidad.
También HEFENDEHL ha certificado recientemente la solución de
la justificación como «cierto reflejo estético». Además, LÜDERSSEN
primero la ha acogido –del todo convencido– con la reflexión paralela
a la justificación de las intervenciones estatales de investigación y a la
posible frustración de pena por el abogado defensor según el § 258,
así como con la relación regla-excepción de tipicidad y antijuridicidad,
pero luego la ha rechazado con los argumentos contrarios a favor de
su ya mencionada solución de la derogación. Ahora la argumen-
tación de LÜDERSSEN reza que de la presunción de inocencia no se
podría sacar más que la justificación de una frustración abogadil de
pena según el § 258, pues el privilegio de una defensa adecuada no
llegaría más allá».
Creemos que la solución para que resulte idónea la conducta del
abogado defensor que recibe dineros maculados la encontramos en el
error de tipo cuando media una ausencia de un actuar doloso, esto es
cuando cree que los honorarios que está percibiendo como retri-
bución justa por la prestación de un servicio que es lícito –la del
ejercicio profesional– y que hace efectivo el principio de la inviolabilidad
del Derecho a la defensa tienen una fuente licita, pues no habría el dolo
del conocimiento del delito fuente de sus honorarios. Como sabemos,
si no hay dolo no hay delito porque faltaría el elemento subjetivo del
tipo penal.
Puede igualmente intentarse la tesis de la causa de justificación,
caso en el que nos encontraríamos con el ejercicio legítimo de una profesión
y por ende con el ejercicio legítimo de un Derecho. Como conocemos, si
media una causa de justificación la conducta es ajustada a Derecho, y
en consecuencia no hay delito porque falta el predicado de la ilicitud o
de la antijuridicidad. Cuando estudiamos la teoría del delito hemos
admitido el criterio de que una conducta además de típica debe ser
antijurídica, de lo contrario si faltare la antijuridicidad no podemos
afirmar la presencia de un delito, pues si no hay reproche de ilicitud la
conducta es iure es decir ajustada a Derecho.
En un sistema legal o normativo que aceptare el comportamiento
culposo o temerario, como forma modal del lavado de activos el riesgo
para el abogado defensor es sin duda mayor, y abría que recordar las
322
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
reflexiones del profesor Kai AMBOS293, «para llegar a una solución convin-
cente se tiene que diferenciar entre las exigencias jurídico-materiales plan-
teadas al conocimiento del abogado defensor, y la demostración procesal
de dichas exigencias. Desde el punto de vista jurídico-material, es claro
que la representación como probable del origen ilegal de los honorarios
no constituye un conocimiento seguro. Éste requiere «que el autor reco-
nozca y prevea la realización del tipo penal como consecuencia segura
de su acción», mientras que la representación como probable, en el
sentido de ignorancia digna de reproche, más bien pudiera ser atribuida
a la temeridad o, a lo sumo, al dolus eventualis. Si, en este caso, se
aceptara el conocimiento seguro, entonces se exigiría al abogado defensor
apreciar determinados indicios de lo alegado por la fiscalía como carga
contra su patrocinado, e invertir en su perjuicio la presunción de
inocencia y de credibilidad, que en ellos se basa. Y es que entonces el
abogado defensor debería partir de la base de la culpabilidad e invero-
similitud de su representado, en vez de su inocencia y credibilidad.
Como sea, se puede considerar como refutada la presunción de inocencia,
sólo bajo la forma de una presunción debilitada de credibilidad, en el
caso de un saber seguro sobre la culpabilidad del patrocinado.
Ahora bien, ¿cómo adquiere el abogado defensor ese conocimiento
seguro, o cómo puede ser demostrado procesalmente? Pudiera quedar
fuera de discusión que el abogado defensor tiene conocimiento en el
caso de una declaración de confesión del patrocinado. Entonces puede
serle razonablemente exigido que se dirija contra su patrocinado y
renuncie al patrocinio. Que, además, el abogado defensor pueda
poseer un conocimiento fundado en determinadas circunstancias, que
para juzgar el estado de su conocimiento se tenga que, por decirlo así,
sacar aquello que ocurre dentro de su cabeza cara a cara con su
patrocinado, y que se deba poder deducir estos sucesos internos de las
circunstancias exteriores, son preguntas del caso concreto, sometidas
a las normas generales de apreciación de la prueba. Entretanto, apenas
se podrá objetar que el abogado defensor puede también obtener el
conocimiento sobre la base de determinadas circunstancias fácticas
objetivas y, en consecuencia, no sólo «de boca o la pluma del patroci-
nado». Y de tales circunstancias objetivas (indicios) puede derivarse
también una prueba sobre el lado interno del hecho.
293
IDEM.
323
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Otra pregunta, distinta, es a qué objeto tiene que referirse exacta-
mente el conocimiento. Si se «subjetiviza» el § 261, V, el abogado
defensor tiene que advertir que los honorarios derivan de uno de los
hechos antijurídicos anteriores. Con todo, iría demasiado lejos si se
quisiera exigir que él tenga que conocer con exactitud la ocurrencia
de todos los elementos típicos del correspondiente hecho previo. Esto
haría prácticamente imposible una prueba de su conocimiento. Por
eso ha de ser suficiente que el abogado defensor tenga un conoci-
miento en general de lo maculado de los honorarios, en especial, por la
declaración del patrocinado Si bien la solución de la subjetivización de
la justificación procede de un modo convincente con la mala fe del
abogado defensor, difícil se presenta su integración en el sistema de
las causas de justificación. En efecto, con ello se construye una causa
sui generis de justificación dependiente del dolo, y la solución de la justifi-
cación se aproxima a la solución del dolo. Con ello queda expuesta a
la misma incertidumbre con respecto a la investigación que afecta a
aquélla. En ambos casos es suficiente que los órganos de la investigación
deduzcan de la objetiva sospecha fáctica relativa al patrocinado, el
conocimiento del defensor respecto del origen antijurídico del hono-
rario. De todos modos, puede ser de consuelo que una interpretación
consecuente de los requisitos del conocimiento llevará en muchos
casos a una pragmática solución procesal, que detendrá a los órganos
de la investigación incluso desde el comienzo de las indagaciones. A
la luz de los argumentos expuestos y especialmente por la correcta
idea central de la solución del dolo –el aislamiento del defensor de
mala fe–, hay que aceptar la restante incertidumbre con respecto a la
investigación.
Resumen y conclusión
La punibilidad como lavado de dinero de la aceptación por el
abogado defensor de honorarios maculados, entra en consideración
dondequiera que existe –basado en el Derecho internacional– un
amplio tipo penal de adquisición, carente de restricciones objetivas o
subjetivas. El riesgo asociado a ello de una persecución penal del abo-
gado defensor es contemplado, también en el Derecho comparado,
como un sensible menoscabo del Derecho a la elección de defensa y
de la relación de confianza entre abogado defensor y patrocinado.
En esta situación jurídica, la colisión entre el legítimo interés de
la lucha contra el lavado de dinero (como un elemento de la lucha
324
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
contra la criminalidad organizada) y el Derecho del inculpado a una
efectiva elección de defensa, puede ser equilibrada sólo a través de
una solución subjetivizada de la justificación. Frente a la solución (obje-
tiva) del tipo, esta solución tiene la ventaja de dejar intacto el tipo
penal de la adquisición y, con ello, viene al encuentro de los parti-
darios de la criminalización, siquiera al mismo tiempo sosiega además
a los adversarios de ésta a través de la retirada del reproche del injusto.
Ella se corresponde con la solución del dolo, en la medida en que condi-
ciona la justificación del abogado defensor a su buena fe en el momento
de la aceptación de los honorarios. Cierto es que una solución pura-
mente objetiva de la justificación, si bien sería admisible desde el
Derecho internacional, no se la puede fundar convincentemente de
lege lata, porque implica una preponderancia del Derecho a la
elección de defensa frente a la punibilidad del abogado defensor y,
con ello, contradice la valoración legislativa. Resta por hacer constar,
de lege ferenda, que una cabal protección del instituto de la elección de
defensa sólo puede ser garantizada a través de una solución objetiva
–sea en el plano del tipo penal o en el de la antijuridicidad–207. Pues
sólo ésta toma el § 261, II, Nº 1, al inicio de toda investigación y con
ello establece una inmunidad de investigación para el abogado elegido,
siquiera, por cierto, al precio de soportar la impunidad de los abogados
de mala fe».
Nos apartamos de algunas afirmaciones del profesor Kai AMBOS,
porque encontramos respuestas desde los principios constitucionales
frente a ese conflicto de intereses, o colisión entre el legítimo interés de la
lucha contra el lavado de dinero (como un elemento de la lucha contra la
criminalidad organizada) y el Derecho del inculpado a una efectiva elección
de defensa, pues de nuestra propia cosecha sostenemos que principios
constitucionales como el relacionado con la inviolabilidad del Derecho
a la defensa, previsto en los artículos 75 y 76 n. 7 de la Constitución del
Ecuador del 2008, el principio de presunción de inocencia previsto en el
art. 76 n. 2, así como el principio pro homine en el art. 427, nos deben
llevar a la conclusión de que la conducta del abogado que recibe dineros
maculados en el ejercicio de su actividad lícita como abogado defensor,
no es constitutiva de delito de lavado de activos.
Sumemos a lo expresado y en apoyo de nuestro planeamiento,
que el Ecuador se proclama con la Constitución del 2008, como Estado
constitucional de derechos y justicia (art. 1), que los derechos son
325
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de aplicación inmediata y plenamente justiciables (art. 11. n. 3), que
ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales (art. 11. n. 4) y que el más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución (art. 11. n. 9).
Como en nuestro país tienen carta de ciudadanía y son preemi-
nentes los principios constitucionales frente a cualquier ordenamiento
normativo, la correcta aplicación de los principios constitucionales
invocados y una adecuada ponderación entre los fines que pretenda la
ley de lavado de activos y el ejercicio legítimo de la profesión y de un
Derecho como es el del abogado defensor, sumado a la inviolabilidad
del Derecho a la defensa de su patrocinado a quien le asiste el principio
de presunción de inocencia, deben enervar una pretendida responsabilidad
penal por delito de lavado de activos, pues el abogado no se ha apartado
de su rol, su conducta es socialmente adecuada y por ende neutral o
inocua, y debe operar en su beneficio la prohibición de regreso.
Sentencias de la Corte Constitucional de Ecuador por violación
del Derecho de defensa294
En los dos fallos que se van a insertar, la Corte Constitucional de
Ecuador ha declarado la nulidad de un señalamiento para audiencia
de juicio y de un auto resolutorio de llamamiento a juicio, porque se
dejó en situación de indefensión a los justiciables. La Constitución
Política del Ecuador garantiza en el art. 76 n. 7 el principio de la invio-
labilidad del Derecho a la defensa que no puede ser sacrificado ni invo-
cando el principio de la celeridad procesal. El principio de inviolabilidad
del Derecho a la defensa, el artículo 76 lo consigna en los literales a)
nadie podrá ser privado del Derecho a la defensa en ninguna etapa o grado
del procedimiento. b) contar con el tiempo y los medios adecuados para la
preparación de su defensa. c) ser escuchado el momento oportuno y en
igualdad de condiciones. Igualmente se consagra en la letra h) el
Derecho al contradictorio.
Este principio de la inviolabilidad de la defensa está reconocido en
el art. 11 del Código de Procedimiento Penal. El art. 8 del Pacto de San
José o Convención de Costa Rica de 1969 vinculante para el Estado
294
Se pueden revisar los fallos en nuestra página en www.alfonsozambrano.com
326
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
ecuatoriano por mandato del art. 424 y 425 de la Constitución del
2008 igualmente prevé el principio de la inviolabilidad de la defensa.
Nuestra Constitución señala en el art. 424 segundo inciso: «La Cons-
titución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por el Estado, que reconozcan derechos más favorables a los conte-
nidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público». Y en el art. 425 de la Constitución,
se establece una prelación para la aplicación de la normativa consti-
tucional, señalando: «El orden jerárquico de aplicación de las normas
será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacio-
nales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y
las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas;
los acuerdos y las resoluciones y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerar-
quía, la Corte Constitucional, las jueces y jueces, autoridades admi-
nistrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante
la aplicación de la norma jerárquica superior».
La Corte Constitucional de Ecuador, ha resuelto en sentencia que ante
la colisión de principios, la inviolabilidad de la defensa es principio preemi-
nente y debe ser aplicado.
La Corte Constitucional de Ecuador viene dado ejemplo de una
racional utilización del Derecho y de la correcta aplicación de principios
como los de proporcionalidad y de ponderación.
El 19 de mayo de 2009 dicta la sentencia Nº 09-09-SEP-CC, en el
caso: 0077-09-EP. El proponente de la Acción Extraordinaria de
Protección sostiene que fundamentado en las normas contenidas en el
artículo 437 de la Constitución de la República vigente, así como en lo
dispuesto en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Compe-
tencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición,
plantea acción extraordinaria de protección del auto ampliatorio del
23 de enero del 2009 dictado por el señor Juez Décimo Octavo de lo
Penal del Guayas, con asiento en Durán, dentro del proceso penal de
tránsito Nº 026-2007. El accionante, en su demanda, manifiesta lo
siguiente: «Que la acción extraordinaria de protección tiene por objeto
preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de libertad
o de protección referido al debido proceso de toda persona. El artí-
culo 437 de la Constitución de la República es claro al establecer los
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
requisitos para la acción extraordinaria, indicando que el supuesto de
procedibilidad es la existencia de una sentencia, un auto o una reso-
lución firmes o ejecutoriados, por lo que se trata de una acción subsi-
diaria, pues previamente existe una decisión judicial, sentencia, auto
o resolución firme, inimpugnable mediante recursos procesales, lo que
produce, en forma directa, la vulneración al Derecho constitucional
que se exige preservar o reparar a la Corte Constitucional».
En lo principal dice el accionante, que el auto impugnado es, pues,
directamente contrario a lo prescrito en el artículo 75 de la Consti-
tución de la República, pues se decidió ponderar como de mayor peso
para la justicia procesal, el principio de celeridad antes que la norma
que consagra el Derecho de defensa, y por el ejercicio de esa
discrecionalidad, se lo enrumba ilegítimamente a una condena, pues
se coarta su Derecho a probar los hechos que lo absuelven (sic). Dice
el reclamante, que el principio de celeridad procesal ha sido utilizado
como pretexto en el auto impugnado, casi sugiriendo que las poster-
gaciones producidas en el proceso obedecerían a actuaciones del
accionante, lo que no es verdad puesto que el artículo 76 numeral 7
de la Constitución señala que el Derecho a la defensa de las personas
incluye ciertas garantías, entre las cuales consta la de «Quienes actúen
como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza,
juez o autoridad, y a responder el interrogatorio respectivo».
El legitimado activo solicita que la Corte Constitucional en
sentencia motivada anule el auto impugnado, y disponga que, en su
lugar, el Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas dicte otro que
preserve y proteja el Derecho a la tutela judicial con respeto al ejercicio
pleno del Derecho de defensa del acusado y a la total práctica de las
pruebas trascendentes para el caso. De igual forma, amparado en el
contenido del artículo 87 de la Constitución de la República, pide que
en el auto de calificación de la demanda se disponga, como medida
cautelar, la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del auto
impugnado.
Argumentos y fundamentos de la Corte al resolver
En este caso se había pedido ya ampliación del auto de convoca-
toria para la audiencia del juicio por lo cual no se podía interponer
recurso alguno, y con este antecedente dice la Corte Constitucional:
siendo la providencia impugnada (del 23 de enero del 2009) un auto
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LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
en el que se resuelve un incidente de ampliación y que, por tanto, al
no ser legalmente posible interponer, respecto de tal auto, nuevos
recursos verticales por expresa prohibición del artículo 291 del Código
de Procedimiento Civil, tal auto del 23 de enero del 2009 quedó
ejecutoriado y, en consecuencia, la Acción Extraordinaria de Protección
es objetivamente procedente conforme al artículo 437, 1°, de la Cons-
titución de la República (sic). Al aplicar correctamente el principio de
ponderación, dice la Corte Constitucional: «Es evidente para esta
Corte que el auto judicial impugnado pretende aplicar el principio de
celeridad procesal consagrado en el artículo 75 de la Constitución de
la República. Pero también resulta evidente que ese auto considera
que el principio de celeridad debe aplicarse con supremacía sobre otros
principios y garantías relativos al debido proceso que están igualmente
establecidos en la Constitución de la República. Y es en ese punto
en el que esta Corte considera que el auto judicial impugnado infringe
la Constitución, pues si bien ésta establece en su artículo 75 que la
celeridad es un principio que hace parte de la tutela judicial efectiva,
también establece claramente que ese principio –el de celeridad– no
puede jamás sacrificar el Derecho a la defensa. Por eso, ese mismo
artículo 75 agrega que es Derecho de las personas a «en ningún caso»
quedar en indefensión. La locución «en ningún caso» es tajante: si en
un caso concreto debe ponderarse el Derecho a la defensa versus el
principio de celeridad, éste último debe ceder en beneficio del primero.
El auto judicial impugnado valoró las cosas a la inversa y de ahí su
inconstitucionalidad». Continúa en sus razonamientos nuestro tribunal
de control constitucional, y expresa:
«Como anteriormente se ha dicho esta Corte afirmó que el auto
judicial impugnado es violatorio del Derecho a la defensa y de ahí su
inconstitucionalidad. Corresponde profundizar en la cuestión: a) El
artículo 76, 7°, de la Constitución de la República dice que el Derecho
a la defensa de las personas incluye ciertas garantías, entre las cuales,
está, según el literal j, la de que «Quienes actúen como testigos o
peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y
a responder el interrogatorio respectivo»; b) La norma constitucional
citada consagra, pues, como parte de Derecho a la defensa de una
persona, que los testigos y peritos tengan la obligación de comparecer
a responder los interrogatorios que planteen las partes procesales.
Derecho de la parte y correlativa obligación del testigo o perito;
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
c) Empero, para que surja la obligación constitucional del testigo o
perito de comparecer –Derecho de la parte– es indispensable un acto
instrumental previo: la notificación oficial al testigo o perito para que
comparezca. Ese acto instrumental previo –notificación– puede
hacerse en las diversas formas previstas por la ley, pero lo fundamental
es que el sujeto notificador no es la parte procesal, sino el sistema
judicial.
Este es un principio irrebatible, consignado en el Código de
Procedimiento Civil (art. 73), aplicable supletoriamente a los procesos
penales. El indicado artículo 73 establece que la «Notificación es el
acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras
personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás
providencias judiciales, o se hace saber a quién debe cumplir una orden
o aceptar un nombramiento, expedidos por el juez». Y el artículo
74 del mismo Código, inciso final, agrega que el acta de notificación
«será firmada por el actuario»; d) Corolario de todo lo expuesto hasta
ahora es que la obligación que la Constitución impone, en beneficio
de las partes procesales, para que los testigos o peritos comparezcan
ante el juez y respondan los interrogatorios de las partes, solo se hace
exigible cuando el sistema judicial, a través de las diversas formas
previstas en la ley, notifica al testigo o perito la providencia judicial
que dispone su comparecencia. Hasta que la notificación no se realice
en debida forma no se produce la obligación de comparecer del testigo
o perito y por tanto no es exigible. En el caso concreto del proceso
en que se expidió la providencia impugnada, la notificación a los
testigos o peritos residentes en el extranjero debe hacerse mediante
exhorto, conforme al artículo 130 del Código de Procedimiento Penal;
e) Lo dicho en el literal precedente demuestra porqué la providencia
judicial impugnada en esta causa es violatoria del Derecho a la defensa:
según la providencia impugnada, la audiencia oral y pública de
prueba y juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las 09h40,
dentro del proceso penal de tránsito Nº 026-2007, «se llevará a cabo
con la presencia de los testigos y peritos que a ella concurran, por
cuanto esta judicatura considera que no se puede dilatar en exceso la
celebración de la referida audiencia de juzgamiento». Luego, según
esa providencia, la referida audiencia pudiera celebrarse aun cuando
no se hubiese notificado legalmente a los peritos y testigos para que
comparezcan a ella; es decir, celebrarse antes de que se hubiese tornado
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LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
exigible la obligación de tales peritos o testigos de comparecer; o,
dicho de otro modo, se la pudiese realizar vulnerando el Derecho de
la parte a exigir su comparecencia, que solo se activa con la notifi-
cación apropiada. Eso coloca en indefensión al accionante, cuestión
que «en ningún caso» puede suceder conforme al artículo 75 de la
Constitución de la República, ni siquiera en beneficio del principio de
celeridad procesal».
Haciendo efectivo el Derecho a la tutela y a la acción extraordi-
naria de protección, la Corte Constitucional al sustanciar la demanda,
de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de la República,
dispuso la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del acto
impugnado en la causa. Al resolver decidió, aceptar la Acción
Extraordinaria de Protección deducida por el doctor E C V, y dejar
sin efecto la providencia dictada el 23 de enero del 2009 por el Juez
Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, dentro del proceso penal de
tránsito Nº 026-2007.
A más del fallo citado precedentemente, mencionamos la
Sentencia Nº 0010-10-SEP-CC caso Nº 0502-09-EP de la Corte Consti-
tucional para el período de transición: Este fallo es del 14 de abril del
2010, y dice la Corte: «se terminó por vulnerar una serie de garantías
inherentes al Derecho a la defensa, consagrado en el numeral 7 del
artículo 76 de la Constitución, entre ellos los siguientes: a) nadie podrá
ser privado del Derecho a la defensa en ninguna etapa del proceso. b) Contar
con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la
ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argu-
mentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras
partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos
en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antece-
dentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o
servidores responsables serán sancionados.
En virtud de lo expuesto, y de conformidad con el principio de
interdependencia de los derechos constitucionales reconocido en el
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
numeral 6 del artículo 11 de la Constitución, dicha vulneración al
trámite previsto en la ley ha terminado por vulnerar otros tantos
derechos, entre ellos, aquellos previstos en las garantías del debido
proceso, en concreto, el numeral 1 del artículo 76 de la Constitución
atinente a la responsabilidad de toda autoridad administrativa o
judicial de garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos
de las partes. Y lo más preocupante, la omisión en la celebración de
las audiencias correspondientes ha lesionado seriamente el Derecho a
una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita en los términos previstos
en el artículo 75 de la Carta Fundamental. Como consecuencia de
estas omisiones en las que incurrió la Tercera Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia del Guayas, –plenamente comprobables en
la motivación del auto de llamamiento a juicio– el presente caso se adecua
perfectamente al ámbito material de protección de esta garantía juris-
diccional de derechos constitucionales, puesto que lejos de analizar
asuntos de mera legalidad, esta Corte se ha limitado a constatar
aquellas vulneraciones a derechos constitucionales y debido proceso
plasmadas en el auto, objeto de la presente acción.
Asimismo, justifica plenamente el porqué un auto de estas carac-
terísticas merece ser objeto de una acción extraordinaria de protección.
Por otro lado, cabe señalar que aun en el evento no consentido de
que se arguyere por parte de los accionados que dichas audiencias
sí se celebraron conforme a la ley, el hecho de no remitirse a ellas en
su decisión convierte a la misma en un auto carente de motivación y
por consiguiente, contrario al Derecho al debido proceso reconocido
en el artículo 76 de la Carta Fundamental...». En la parte resolutiva
dice la sentencia que reproducimos: «En virtud de ello, y al constatarse
la vulneración de derechos constitucionales y debido proceso en el
momento de la sustanciación del recurso de nulidad, esta Corte deja
sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala
de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y retrotrae
sus efectos al momento de la interposición de los recursos de nulidad
y apelación. Por otro lado, ordena que los mismos sean conocidos y
sustanciados nuevamente por los conjueces de la Tercera Sala de lo
Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, puesto que, como
es evidente, los señores jueces que se pronunciaron en la causa, han
hecho público su criterio, aspecto que privaría al accionante del Derecho
a una tutela judicial efectiva e imparcial. III. DECISIÓN. En mérito de
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LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de
la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional,
para el período de transición, expide la siguiente: SENTENCIA:
1. Conceder la acción extraordinaria de protección interpuesta por la
Dra. M P F B contra el auto de llamamiento a juicio dictado por la
Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas,
dentro del juicio Penal Nº 299-B-2009 del 26 de junio del 2009, en los
siguientes términos: a) Se deja sin efecto el auto de llamamiento a
juicio dictado por los señores jueces de la Tercera Sala de lo Penal de
la Corte Provincial de Justicia del Guayas y se retrotraen los efectos
del mismo al momento de la interposición de los recursos de nulidad
y apelación del auto de sobreseimiento definitivo. b) Los señores
jueces que conozcan la causa deberán sustanciar los recursos de nulidad
y apelación, de conformidad con los artículos 335, 336 y 345 del
Código de Procedimiento Penal vigente».
Conclusiones
1. Siendo el Derecho de defensa una garantía constitucional invio-
lable, la más importante de las garantías que conforman el Derecho al
debido proceso, a la que sumamos la existencia del principio de presunción
de inocencia, nos parece irracional un pretendido enjuiciamiento
penal en contra del abogado defensor que recibe como parte de sus
honorarios, activos maculados constituido por dinero o bienes que
provengan de una actividad delictiva, pues existe normativa consti-
tucional que sienta el principio de la inviolabilidad del Derecho de defensa,
mismo que viene siendo reconocido por la Corte Constitucional de
Ecuador que ha aplicado correctamente los principios de proporciona-
lidad y de ponderación.
2. Otro tanto ocurre en el caso del abogado que constituye y vende
compañías de papel que luego pueden ser utilizadas para el lavado de
activos que tienen origen en la comisión de delitos, pues no se ha apar-
tado de su rol como abogado, apareciendo una causa de justificación
que enerva el juicio de antijuridicidad, que es el ejercicio legítimo de
su profesión. Debe funcionar adecuadamente aquí la prohibición de
regreso porque su conducta es neutra o inocua. Consecuentemente aquí
no es procedente una imputación objetiva.
3. Diferente es al caso del abogado que forma parte de una orga-
nización criminal o que es parte de una asociación delictiva, pues su
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
actividad es parte de la división del trabajo que se hace en la empresa
criminal, y en este caso puede asesorar, aconsejar, instigar, inducir,
etc., para utilizar los mecanismos que permitan el blanqueo de capitales
o lavado de activos. Aquí si se habría apartado de su rol como abogado
y debe responder como parte de una organización criminal.
Bibliografía
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A., La imputación objetiva en el Derecho
penal. Nociones preliminares. Lima-Perú, Idemsa, 1997.
– «El Tratamiento Penal de los Delitos contra la Adminis-
tración Pública», en www.alfonsozambrano.com Sección
Doctrina Penal.
ALEXY, Robert, «Derecho injusto, retroactividad y principio de
legalidad penal», en Revista DOXA 23, Universidad de Alicante,
España, 2000.
AMBOS, Kai, «La aceptación por el abogado defensor de hono-
rarios «maculados»: ¿lavado de dinero?», en El penalista liberal, libro
homenaje a Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires, 2004.
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, El juez y la prisión provisional. Crítica y
justificación del Derecho penal en el cambio de siglo, Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios, 91), Cuenca, 2003.
AYARRAGARAY, Carlos A., Lecciones de Derecho Procesal, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1962.
BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1984.
BAILONE, Matias, «El autor de escritorio y el ejecutor fungible»,
en www.alfonsozambrano.com en el link AUTORIA MEDIATA.
BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho
Penal, Siglo XII, 1986.
– «Infancia y democracia», en www.alfonsozambrano.com
– «La situación de la protección del niño en América Latina»,
en www.alfonsozambrano.com
CARRANZA, Elías, «Política criminal y humanismo en la reforma
de la justicia penal», en www.alfonsozambrano.com
BAYARDO, Fernando, Derecho Penal uruguayo, Montevideo, 1965.
BETTIOL, Guiseppe, Derecho Penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1965.
334
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
BINDER, Alberto, Introducción al Derecho procesal penal, Ad-Hoc,
2ª ed., Buenos Aires, 1999.
BLANCO CORDERO / SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, «Principales instru-
mentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea)
relativos al crimen organizado: la definición de la participación en
una organización criminal y de los problemas de la aplicación de la
ley penal en el espacio», en AA.VV., Criminalidad organizada. Actas
preparatorias de la Asociación Internacional de Derecho Penal, Univ. de
Castilla La Mancha, 1999.
BODERO, Edmundo René, Derecho Penal básico, Disgraf, Quito, 1992.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, El delito culposo, Santiago de Chile, 1995.
C AFFERATA N ORES , José I., Proceso penal y derechos humanos,
Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 2000.
CANCINO MORENO, Antonio José, El Peculado, Temis, Bogotá, 1983.
CARBONEL, Miguel, ¿Qué es el neoconstitucionalismo?, Publicaciones
de la UNAM de México, S/f
C ARO J OHN , José Antonio, «Las conductas neutrales», en
www.alfonsozambrano.com, sección Doctrina Penal.
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., «Principio de congruencia en el proceso
penal», en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981.
CARRANZA, Elías, «Política criminal y humanismo en la reforma
de la justicia penal», en www.alfonsozambrano.com
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal, vol. I, & 576,
Temis, Bogotá, 1956.
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal, vol. II, Temis,
Bogotá, 1957.
CARRILLO SALCEDO, «Soberanía de los Estados y cooperación
internacional en la lucha contra la criminalidad organizada», en
GUTIÉRREZ-ALVIZ /VALCÁRCE LÓPEZ (Dirs.), La cooperación internacional
frente a la criminalidad organizada, Universidad de Sevilla, 2001.
COMANDUCCI, Paolo, «Modelos e interpretación de la Constitu-
ción», en Teoría del neoconstitucionalismo Trotta, Madrid, 2007.
CORIGLIANO, Mario E., «Plazo razonable y prisión preventiva en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos»,
en www.alfonsozambrano.com sección Doctrina Penal.
335
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
C ORTE C ONSTITUCIONAL DE E CUADOR , «Fallos», en
www.alfonsozambrano.com
COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho Penal chileno, Editorial Jurídica
de Chile, 1975.
CREUS, Carlos, Derecho procesal penal, Astrea, Buenos Aires, 1996.
CURY URZÚA, Enrique, Tentativa y delito frustrado, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1977.
D’ÁLBORA, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, 5ª ed.,
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, t. II, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1985.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad.
de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. Terradillos
Basoco y R. Cantanero Brandes, Trotta, Madrid, 1995.
– Derechos y garantías. La Ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999.
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, 1ª ed.,
Grijley, Lima, 2007.
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, adolescencia y control social en
América Latina. Primer Informe, Depalma, 1990.
GARRIDO AZAOLA, La Ilusión de la «verdad» en la investigación de
menores delincuentes. Doctrina Penal, año 12, Nº 46-47. Depalma, abril-sep.,
Buenos Aires, 1989.
GIMENO SENDRA, Vicente, Los procedimientos penales simplificados,
(principios de oportunidad y proceso penal monitoreo), Justicia, Madrid, 1987.
– «La prisión provisional y Derecho a la libertad», en Prisión
provisional, detención preventiva y derechos fundamentales, Ediciones
de Universidad de Castilla - La Mancha, Cuenca, 1997.
GRACIA MARTÍN, Luis, «Consideraciones críticas sobre el actual-
mente denominado “Derecho Penal del enemigo”», en Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología (RECP), 07-02 (2005), p. 4. htp/
criminet.ugr.es/recpc.
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1996.
JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría
de la imputación, 2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997.
336
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
JAKOBS, Günther / CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal del enemigo,
Thomson-Civitas, Madrid, 2003.
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general,
volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1981.
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La Ley y el delito, Sudamericana, Buenos
Aires, 1967.
– Tratado de Derecho Penal, tomo II, Losada, Buenos Aires, 1956.
– Tratado de Derecho Penal, tomo VII, Losada, Buenos Aires,
1970.
MACEDO DE LA CONCHA, Delincuencia organizada, Inacipe, México
D.F., 2003.
MAIER, Julio Bernardo José, «Anteproyecto de Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica», en www.alfonsozambrano.com
en el link Doctrina Penal.
– Derecho procesal penal, tomo I, 2ª ed., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1996.
– Derecho procesal penal, tomo I, 2ª ed., 3ª reimp., Fundamentos,
Editores del Puerto, 2004.
MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, tomo III, Ediar,
Buenos Aires, 1950.
MARTÍNEZ RINCONES, Francisco, «Política criminal y adolescencia
en América Latina. Especial referencia al caso Venezuela», en
www.alfonsozambrano.com
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, vol. II, Ariel,
Barcelona, 1962.
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1990.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte especial, 15ª ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del Estado de
Derecho, 1ª ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.
– En opúsculo «Derecho Penal quo vadis?», publicado en el
periódico digital El Dial, Buenos Aires.
PAVARINI, Massimo, Introducción a la criminología, Siglo XXI,
México, 1983.
337
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, La tentativa, Porrúa, México D.F.,
1974.
PÉREZ, Luis Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo III, Temis,
Bogotá, 1968.
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lectio Doctoralis, Quince Minutos de
Derecho Penal, Grijley, Lima, 2007.
PRIETO S ANCHÍS , Luis, Estudios sobre derechos fundamentales,
Madrid, 1990.
– Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid,
2003.
PUIG PEÑA, Federico, Derecho Penal. Parte Especial, 5ª ed., tomo III,
Barcelona, 1960.
RAFECAS, Daniel, «Autoría mediata mediante aparatos organizados
de poder», en www.alfonsozambrano.com en el link AUTORIA
MEDIATA.
REYES ECHANDÍA, Alfonso, Derecho penal, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1981.
ROXIN, Claus, «El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto
Alternativo», Política criminal y reforma del Derecho Penal Temis, 1982.
– Política criminal y estructura del delito, Promociones y Publica-
ciones Universitarias, S.A., Barcelona, 1992.
– La imputación objetiva en el Derecho penal. La imputación ulterior
al tipo objetivo, IDEMSA, Lima, 1997.
– Derecho Penal. Parte General, trad. Diego-Manuel Luzón Peña
y otros, t. I., Civitas, Madrid, 1997, reimpresión 2003.
– Derecho procesal penal, traducción de la 25ª ed. alemana de
Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J.
MAIER, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003.
– «El dominio de organización como forma independiente de
autoría mediata», Revista de Estudios de la Justicia, Nº 7,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006.
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ , La criminalidad organizada. Aspectos
penales, procesales, administrativos y policiales, Dykinson, Madrid, 2005.
SCARANO, Luigi, La tentativa, Temis, Bogotá, 1960.
338
LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal, 2ª ed.,
Civitas, Madrid, 2001.
SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, tomo II, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.
– Derecho Penal argentino, tomo V, Tipográfica Argentina,
Buenos Aires, 1960.
STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal. Parte General, I El Hecho
Punible, Edersa, Madrid, 1982.
STRUENSEE, Eberhard, Lavado de dinero a través de la aceptación de
los honorarios para la defensa penal, S/F.
TIFFER SOTOMAYOR, Carlos, «De un Derecho tutelar a un Derecho
penal mínimo/garantista. Nueva Ley de justicia Penal Juvenil», en
www.alfonsozambrano.com
TOCORA, Fernando, Política criminal en América Latina, Ediciones L.P.,
Bogotá, 1990.
VÉLEZ M ARICONDE , Alfredo, Derecho procesal penal, Lerner,
Córdoba, 1986.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, «La imputación objetiva en la
jurisprudencia peruana», en www.alfonsozambrano.com
WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos
Aires, 1956.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, 4ª ed., Ediar,
Buenos Aires, 1985.
– «La ciencia penal alemana y las exigencias político-criminales
de América Latina», en www.alfonsozambrano.com en el link
Doctrina Penal.
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, Derecho Penal. Parte General. Ediar,
Buenos Aires, 2000.
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal, Graba,
Guayaquil, 1984.
– Temas de criminología, Offset Graba, Guayaquil, 1986.
– Temas de Derecho Penal y criminología, Offset Graba, Guayaquil,
1988.
– Cárcel y drogas. De la represión a la legalización, Edino, Guayaquil,
1994.
339
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..

– Práctica Penal, tomo V, Edino, Guayaquil, 1995.

– Temas de ciencias penales, Graba, Guayaquil, 1996.
– Proceso penal y garantías constitucionales, Corporación de
Estudios y Publicaciones de Quito, Primer libro de la Biblioteca
de autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Católica de Guayaquil, 2005.
– Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito, 2008.
– «Derecho Penal del enemigo y amparo de libertad», en Derecho
penal y Estado de Derecho, Paulo Cesar BUSATO / Alfredo
CHIRINO SÁNCHEZ / Víctor GÓMEZ MARTÍN / Fauzi HASSAN
CHOUKR / Winfried HASSEMER / ZAMBRANO PASQUEL, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2008.
– Estudio introductorio a las reformas al Código de Procedimiento
Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009.
– Manual de práctica procesal penal, Edilex, 2009.
– Política criminal, Jurista Editores, Lima, 2009. PRÁCTICA PENAL
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, «La Teoría del delito», en Revista de la
Universidad de Guayaquil, 1968.
– Tratado de Derecho procesal penal, tomo VI, Edino, 2004.
ZAVALA EGAS, Jorge, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones
de Protección y Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Consti-
tucional. 2009.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, «Criminalidad organizada, Derecho
Penal y sociedad. Apuntes para el análisis», en
www.alfonsozambrano.com

340 341
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR QUE RECIBE HONORARIOS..

ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA

342 343
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA

SEÑOR JUEZ DE GARANTÍAS PENALES DEL GUAYAS

G B T, ciudadano ecuatoriano con domicilio en Estados Unidos y
en Ecuador, ante usted comparezco y amparado en los artículos 52 y
56 del Código de Procedimiento Penal propongo acusación particular
por el delito de estafa, en contra de M A L C:
La acusación particular está contenida en la querella del siguiente
tenor:
1. Mis nombres y apellidos son los que dejo consignados y tengo
mi domicilio en la ciudad de Guayaquil en la ciudadela...
2. El acusado responde a los nombres de M A L C, cuyo domicilio
conocido por mí en la ciudad de Guayaquil...
3. La relación circunstanciada del delito que acuso es la siguiente:
el compareciente tiene una antigua relación de amistad con el
querellado, M A L C, siendo yo una persona de la tercera edad. El
querellado L C, al conocer de mi interés por invertir parte de mis ahorros
en tierra y en ganado, me hizo la oferta de entregarme un lote de
ganado vacuno y para convencerme de la honestidad de la oferta me
pidió que lo visite en una de sus propiedades en Manabí en donde me
enseñó un gran lote de ganado mayor y de toretes y vaconas, y me
expresó que me daría los mejores ejemplares- yo no sé si realmente ese
ganado era de su propiedad pero así me fue enseñado- lógicamente
ese procedimiento que era parte del fraude, dolosamente maquinado,
sumado a que yo consideraba mi amigo al ofertante, me inspiró la
confianza debida. Este hecho ocurría probablemente para el mes de
abril del año 2007 con ocasión de una visita mía a Ecuador. Posterior-
mente y ya en mayo, M L C empezó a hacerse entregar dinero, bajo el
ofrecimiento de que me iba a entregar un lote de ganado consistente
en 10 toretes pura sangre, 40 toretes puros por cruce y 20 vaconas
puras, consiguiendo en Guayaquil el día 15 de mayo del 2007 la

344 345
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
entrega de TREINTA Y SEIS MIL DOLARES. Posteriormente y con la
habilidad propia de este ciudadano consiguió que se le haga una trans-
ferencia de dineros a su cuenta del Banco del Austro el 16 de mayo
del 2007 por el valor de TREINTA MIL DOLARES. En más de una
ocasión y ante mis insistencias para que cumpla con la entrega del
ganado, me convenció de que lo visitara en su hacienda y me volvió a
enseñar un lote de ganado y me dijo que en pocos días iba a cumplir
con la entrega pero que no la podía hacer efectiva en ese momento,
porque no tenía el personal disponible. Así se fue pasando el tiempo y
seguía con las oferta de entregarme el ganado sin cumplirlo, incluso
trato de que yo le consiga con mi esposa un cuantioso crédito en EE.UU.
pero el valor de sus propiedades no era suficiente para avalar dicho
préstamo, pretendiendo convencerme incluso, de que le compre otras
propiedades y que le anticipe dinero de mis ahorros, a lo cual me
resistí, pues de lo contrario el monto del fraude hubiese sido mayor.
El antes mencionado ciudadano M A L C, a quien yo suponía mi
amigo y que se presentó como un honesto empresario ganadero que
decía ser una persona de gran solvencia moral y económica, me
convenció de que era una persona digna de confianza y credibilidad
que por lo demás estaba dedicado a la actividad ganadera, y con ese
fama y el despliegue de una gran locuacidad, se hizo entregar y
consiguió que yo me desapodere de mis ahorros. Yo descubro que he
sido víctima del DELITO DE ESTAFA, con ocasión de mi última venida
al Ecuador el día …en que un pariente me entrega un ejemplar de
diario EL UNIVERSO del sábado 27 de junio del 2009, en que aparece
un AVISO DE INVOLVENCIA DE M A L C, del Juzgado Quinto de
lo Civil de Guayaquil.
Para convencerme de la bonanza del negocio, el querellado acudió
a un hábil procedimiento doloso y fraudulento, que era enseñarme
ganado, expresando en más de una ocasión que el ganado el lo tenía
pastando y que yo tenía Derecho para recibir el ganado comprado
mas las crías que habían mejorado el hato ganadero supuestamente
de mi propiedad. En estos días que estoy en Ecuador, este ciudadano
ya no aparece más y cuando me dirigí a su hacienda he comprobado
que ya no existe ganado alguno, descubriendo yo la ESTAFA de que
he sido víctima abusando de mi confianza y credibilidad.
Yo he creído en la buena fe de M A L C, que me expresó ser
dueño de importantes lotes de ganado, y mediante este ardid y engaño
346
ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA
se hizo entregar dineros que son fruto de mis ahorros, para consumar
el delito de estafa en mi perjuicio, hasta mi última venida a Ecuador
no encontré motivos fundados para sospechar de la conducta frau-
dulenta y dolosa de M A L C pues daba la apariencia de ser una
persona muy solvente.
Con los procedimientos fraudulentos y dolosos antes reseñados
se ha perfeccionado la comisión del delito de ESTAFA previsto y
sancionado en el art. 563 del CP vigente, pues como se sabe la ESTAFA
es un delito contra la propiedad por el cual el agente activo, valiéndose
de maniobras fraudulentas (esto es mediante ardid, engaño o abuso
de confianza) se hace entregar del sujeto pasivo o víctima bienes mue-
bles o efectos que lo representen, o dinero, etc.; desapoderamiento
doloso que tiene como fin o elemento subjetivo del tipo, el ánimo de
apropiarse de los mismos.
Los elementos objetivos del delito de estafa son: el manejo frau-
dulento o artificioso, como la falsa calidad, el nombre falso, la apa-
riencia de solvencia y de tener bienes, o cualquier otro medio idóneo
para abusar de otro modo de la confianza o credulidad, y la entrega
de la cosa o dinero. Los elementos subjetivos son el dolo y el ánimo de
apropiación.
En el aspecto subjetivo (tipo subjetivo) estudiamos al dolo que se
produce cuando se quiere la realización del tipo objetivo orientado
por el conocimiento. El dolo en el aspecto cognoscitivo requiere el
conocimiento efectivo y en cierta medida actual de los elementos des-
criptivos, de los normativos, de la previsión de la causalidad y de la
previsión del resultado. En el aspecto conativo el dolo puede ser
directo (de primer o segundo grado o de consecuencias necesarias) o
eventual en el que el sujeto se representa la posibilidad del resultado
concomitante y la incluye dentro de la voluntad realizadora de la
conducta que ha elegido libremente.
4. En razón del nuevo procedimiento implementado para los
DELITOS DE ACCION PRIVADA (RO 555 del 24 de marzo del 2009)
y dentro de la audiencia de prueba oral pública y contradictoria,
pediré entre otros actos procesales
4.1. Que se recepte mi testimonio instructivo.
4.2. Que se recepte el testimonio del querellado.
4.3. Que se proceda a agregar la prueba documental que de
soporte a este justo reclamo.
347
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Me reservo el Derecho de solicitar la práctica de cualquier otro
acto procesal que permita la completa adecuación de la conducta del
sindicado al tipo penal sancionador.
5. En el momento que V.S. así lo disponga formalizaré la acusación
particular propuesta.
6. Mi firma y rúbrica son las que constan en esta acusación, las
mismas que uso en todos mis actos tanto públicos como privados.
7. Los daños y perjuicio irrogados son superiores a los CIEN MIL
DOLARES, pues deberá tomarse en cuenta tanto el lucro cesante como
el daño emergente.
SEÑALAMIENTO DE DOMICILIO Y DESIGNACIÓN DE
DEFENSOR
Señalo como domicilio para posteriores notificaciones la casilla
judicial Nº 1010 de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil, y
designo como mis defensor al doctor A Z P, a quien faculto para que
a mi nombre y ruego suscriba cuanto pedimento estime oportuno en
mi patrocinio
Provea señor Juez
Doctor A Z P GBT
Mat. 1242 Col. Abog. Guayas Querellante
SEÑOR FISCAL PROVINCIAL DE SANTA ELENA
Dr. E. D. S., en la indagación previa 02-2010, que por presunto
prevaricato usted ha dispuesto, comparezco para expresar:
No existe razón o fundamento alguno para que se pretenda
indagar mi intervención como juez de garantías penales, al haber conce-
dido los beneficios constitucionales de la sustitución de la prisión
preventiva a favor del ciudadano Jaime Nogales. Mi actuación está
apegada al mandato constitucional previsto en el art. 77 n. 1 de la
Constitución de 2008, que consagra la excepcionalidad de la prisión
preventiva cuando se cumplen dos presupuestos de política criminal,
que fuese necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o
para asegurar el cumplimiento de la pena.
Esta medida de aseguramiento personal fue dictada al inicio del
proceso, y mi condición de juez de garantías penales procedí a susti-
tuirla, cumpliendo celosamente con el mandato constitucional y con
348
ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA
las garantías del Derecho al debido proceso. En un caso como el que es
materia de la presente indagación, no hay un ejercicio doloso y
abusivo del cargo por parte del compareciente que actuó como juez de
garantías penales, y no he actuado en perjuicio de la causa pública,
incumpliendo la obligación de prestar el auxilio que la causa pública
demandaba y que era inherente al ejercicio del cargo. Lamentable-
mente usted señor Fiscal Provincial, ha olvidado que el art. 194 de la
Constitución de Montecristi le impone la obligación de actuar con
sujeción o respeto a los principios constitucionales, y a los derechos y
garantías del debido proceso. Más aún el art. 195 de la misma Carta
Magna se determina que el ejercicio de la acción penal pública debe
cumplirse con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima
intervención penal.
Yo he actuado en ejercicio de mi competencia privativa como
juez de garantías penales, la cual me impone controlar los límites dentro
de los cuales la fiscalía ejerce o cumple su rol de titular de la acción
penal, y de dirección de la investigación pre procesal y procesal penal.
La opinión o criterio de la fiscalía no es vinculante ni obligatorio para
el juez de garantías penales, y al igual que el juez está impedido de
entorpecer o entrabar la investigación de la fiscalía –salvo que la
misma viole garantías constitucionales del debido proceso–, la fiscalía
no puede convertirse en juez del juez.
La sustitución de una medida extrema como es la prisión preven-
tiva se produjo una vez que los deudos de la víctima, presentaron un
testimonio notariado en el que expresaban que el señor Jaime Nogales
no tenía ninguna relación o vinculación con la muerte de su pariente.
Concluido el proceso y en ejercicio de mi competencia como juez de
garantías penales dicté el auto resolutorio de sobreseimiento que
estimé oportuno y procedente. Este auto resolutorio ha sido confir-
mado por el tribunal de alzada que es la Sala única de la Corte
Provincial de Santa Elena, con lo cual el proceso penal concluye en
firme, pues ha precluido la instrucción fiscal y se ha inadmitido una
pretensión acusatoria.
Rechazo porque me agravia, que se sospeche que yo hubiese
incurrido en el delito de prevaricato, pues no he actuado en contra de
ley expresa por interés personal o por desafecto en contra de nadie,
por el contrario actué apegado a la ley y en ejercicio de mi competencia
como juez. Si actué en cumplimiento de mis obligaciones y en ejercicio
349
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de la facultad como juez de resolver, mi actuación se encuentra amparada
en una causa de justificación y por ende no puede ser antijurídica ni consti-
tutiva de delito.
El delito de prevaricato, en cualquiera de las modalidades
típicas previstas en el art. 277 del Código Penal ecuatoriano, es
estructuralmente doloso. En el numeral 1 se reputan como
prevaricadores, «Los jueces de Derecho o árbitros juris que, por
interés personal, por afecto desafecto a alguna persona o corporación
o en perjuicio de la causa pública, o de un particular, fallaren contra
ley expresa o procedieren penalmente contra alguno, conociendo que
no lo merece».
En el numeral 3 se reputan prevaricadores a «Los jueces y
árbitros que en la sustanciación de las causas procedieren maliciosa-
mente contra leyes expresas, haciendo lo que prohíben o dejando de
hacer lo que mandan».
Y, en el numeral 4 se prevé como hipótesis típica de prevaricato,
el caso de «Los empleados públicos de cualquier clase que ejerciendo
alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa, por interés
personal, afecto desafecto a alguna persona o corporación, nieguen,
rehúsen o retarden la administración de justicia, o la protección u
otelito algunoro remedio que legalmente se les pida o que la causa
pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o
advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo
interesado, rehúsen o retarden prestar la cooperación o auxilio que
dependan de sus facultades para la administración de justicia, o
cualquiera necesidad del servicio público».
Este tipo de delito al que se denomina doctrinariamente como PREVA-
RICACION JUDICIAL, se refiere a comportamientos ilícitos del Juez o
Magistrado respecto a determinadas funciones que le son propias.
Yo actué apegado a la Constitución y a la ley, por lo que solicito con el
Derecho que me asiste, que se provea a la desestimación de esta improce-
dente indagación por inexistencia de delito alguno.
En ejercicio de la garantía constitucional del Derecho a la defensa,
dejo constancia:
La prisión preventiva –que llega a convertirse en una forma de
pena anticipada aunque no sea esa su finalidad–, no debe ser mani-
fiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y
350
ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA
de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal
que produce como principales efectos los desintegradores de la perso-
nalidad, como la despersonalización, prisonización, etiquetamiento,
etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas
y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión
preventiva295.
Doctrinariamente encontramos la necesidad de la utilización de la
prisión preventiva como medida de aseguramiento personal en los
siguientes argumentos:
Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encon-
trarse en planteamientos como:
1. Su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respe-
tando como principio. 2. Su fundamento únicamente en la probabilidad
de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la
búsqueda de la verdad. 3. Evitar que la prisión preventiva produzca
un mayor daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de
proporcionalidad. 4. La subsidiariedad, vale decir que se evite en lo
posible el encarcelamiento. 5. Su limitación temporal, de manera que
enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de respon-
sabilidad se disponga de inmediato su revisión y la cancelación de la
medida de aseguramiento preventivo.
Otras razones para negar la petición de prisión preventiva
a) Si la medida cautelar o de aseguramiento HA SIDO SOLICI-
TADA, sin que hubiesen indicios que legitimen tal medida de asegu-
ramiento personal (art. 167.1 del CPP reformado el 24 de marzo del
2009). b) Como se ha manifestado precedentemente el encarcelamiento
preventivo significa una limitación a una garantía constitucional como
es el Derecho a la libertad, a la que se debe recurrir en condiciones de
excepción y tanto en cuanto fuese necesaria, como cuando se presenta el
peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad.
Aun en estos casos se pretende evitar que la medida de coerción
procesal sea más gravosa para el imputado que la propia pena ame-
nazada o la que se espera en caso de condena, respetando así lo que
se conoce como el principio de proporcionalidad.
295
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Práctica Procesal Penal, Edilex, 2009,
pp. 127 y ss.
351
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Otra propuesta alternativa es la de recurrir a otros medios menos
severos que al mismo tiempo que permitan resguardar eficientemente
los fines del procedimiento, eviten el encarcelamiento, cumpliendo
así con el principio de subsidiariedad.
Casos en que no procede sustituir la prisión preventiva por
otra medida cautelar
En casos, por ejemplo, de traficantes de drogas –verdaderos y no
de consumidores–, de violadores, de traficantes de seres humanos, de
terrorismo, de asesinos, de asaltantes, de pederastas y pedófilos, de
traficantes de órganos, etc., la puesta en libertad para permitirle que
vaya regularmente al juzgado a firmar un registro, y a limitar su salida
del país constituye un riesgo cierto y razonable de fuga, cuyo respon-
sable es el juez de garantías penales. Los jueces de garantías penales
deben hacer un uso racional del Derecho, traducido en la facultad de
utilizar una medida menos gravosa como es la prisión preventiva,
PERO JAMÁS EN DELITOS GRAVES como los antes mencionados,
pues el art. 159 dice en la totalidad de su párrafo segundo: «En todas
las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán
siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los
casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alter-
nativas no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la
acción de la justicia» (vale decir, para evitar que se fugue).
Agreguemos a lo expresado que en la Constitución de Montecristi
del 2008, se señalan dos razones (que son de política criminal), para
disponer la medida de aseguramiento personal, en el art. 77 n. 1 que
dice: «La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando
sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para
asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de
jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formali-
dades establecidas con la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en
cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de
juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá
ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva…».
Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución
del 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale
decir su utilización de última o de extrema ratio, son: 1. Garantizar la
comparecencia en el proceso, misma que estaría garantizada si ya
352
ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA
está privado de la libertad en un caso grave. 2. Asegurar el cumpli-
miento de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido.
El art. 167 del Código de Procedimiento Penal, reformado el 24
de marzo del 2009, incorpora dos requisitos como presupuestos de
procedencia para legitimar la utilización de la prisión preventiva como
recurso de última o de extrema ratio, que tienen su cimiento en los
fundamentos de política criminal mencionados en el art. 77 n. 1, pues
dice la norma procesal penal: «4. Indicios suficientes de que es necesario
privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio;
y, 5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son
insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio».
Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso (por ej.:
en caso de narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.), benefi-
ciando al detenido con un sustitutivo que signifique ponerlo en libertad, el
juez tiene que responder si no comparece a la audiencia del juicio el
presunto delincuente. Si ya está llamado a juicio lo más lógico y racional
es que se oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo ponga en libertad.
Reitero que en el caso que se investiga, no hay un ejercicio doloso
y abusivo del cargo por parte del compareciente que actuó como juez
de garantías penales, ni he actuado en perjuicio de la causa pública,
incumpliendo la obligación de prestar el auxilio que la causa pública
demandaba y que era inherente al ejercicio del cargo. No se trata de
echarle la culpa al Código de Procedimiento Penal, a la Constitución
del 2008, o a las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009, pues como
dice un destacado jurista argentino Julio Bernardo José MAIER, autor
del Anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica296,
el mejor Código del mundo fracasa si no tiene buenos operadores,
que significa buenos policías (el primer filtro de selectividad del sistema
penal), buenos fiscales y buenos jueces.
En guarda del respeto a un Derecho penal mínimo y a un
concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención penal, dejo
constancia de que el Derecho penal mínimo o el principio de oportu-
nidad o un uso racional del Derecho cuando se trata de utilizar la
prisión preventiva como último recurso (art. 77 numeral 11 de la
Constitución del 2008), se degenera en casos en que por ejemplo, un
mal juez pone en libertad a un traficante de drogas o a un violador
296
Se puede revisar el documento en www.alfonsozambrano.com en el link
DOCTRINA PENAL.
353
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
o a un asesino, etc., a pretexto de las garantías constitucionales y
procesales. El Derecho penal mínimo busca la utilización de la cárcel
como recurso extremo, vale decir en los casos más graves. No ha sido
esa precisamente mi actuación como juez de garantías penales, antes y
por el contrario he actuado apegado a la ley y utilizando la cárcel como
el último recurso y no como el primero.
Lo que es para el primer mundo –incluyendo España– el flagelo
del terrorismo, es para nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones
de la delincuencia organizada trasnacional o trasfronteriza. Cuando
defendemos un Derecho penal de última o de extrema ratio no estamos
legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que preten-
demos es llegar a la contracción al máximo del Derecho penal, para que
el sistema penal funcione realmente sancionando los delitos más
graves, de la manera más pronta, y con la intensidad que reclama
una sociedad azotada por la delincuencia de mayor costo social, y de
mayor contenido violento.
El sistema penal debe reaccionar no frente a los delitos de bagatela
o de menor cuantía, sino frente a los casos más graves. Ese si es un uso
racional del Derecho, y allí no caben por razones de política criminal
aplicar criterios de excarcelación a pretexto de defender un sistema
de garantías constitucionales. Es cierto que existe el principio pro
libertatis pero frente a éste existe el principio pro ciudadano o pro homine
(art. 427 de la Constitución vigente). Si existe un conflicto de intereses
o principios, se debe acudir a un buen uso de la ponderación del Prof.
Robert ALEXY de la Universidad de Kiel, que tiene su fundamento en
el principio de la proporcionalidad, pues si en un proceso penal un juez
de garantías debe o no aplicar los sustitutivos de la prisión preventiva,
debe ponderar el principio que garantiza el Derecho a la libertad frente al
principio pro homine, que exige un actuar frente a la criminalidad de
mayor costo social. ¡Si esto no se cumple, se incurre en un uso irracional
y abusivo del Derecho!
Los jueces de garantías penales estamos obligados a recordar lo
que dice el art. 167 del CPP reformado, con los numerales 4 y 5 de las
reformas, como presupuestos de procedencia para dictar o no la prisión
preventiva, y agrego de mi propia cosecha, para revocarla o sustituirla:
«4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad
al procesado para asegurar su comparecencia al juicio.
354
ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA
5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de
libertad son insuficientes para garantizar la presencia del
procesado al juicio».
El juez debe hacer un uso racional de los sustitutivos de la
prisión preventiva
Si un sujeto en cuyo poder se encuentran 100 kilos de cocaína es
puesto en libertad por un juez de garantías penales para que compa-
rezca cada cierto tiempo a la judicatura, bastaría que el sujeto benefi-
ciado con la medida de libertad, no hubiese comparecido a los
señalamientos, para que se ordene la prisión preventiva del remiso o
rebelde, y que se proceda penalmente en contra del juez de garantías
penales bajo la imputación de prevaricato. El juez de garantías penales,
en un caso como el que ponemos de ejemplo, ha incumplido su rol, y
ha hecho un uso irracional del Derecho!
Un traficante de drogas que convence al juez para que lo ponga
libre, sería tonto o ingenuo si se presenta a la audiencia de juicio para
ser condenado. Un uso racional del Derecho implica la no puesta en
libertad, para que el sujeto presunto delincuente se encuentre a disposición
de la judicatura para la audiencia de juicio, y luego para el cumplimiento de
la pena, lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso como el de
drogas, de asesinato, de violación, etc.
Nosotros afirmamos la necesidad de mantener la prisión preventiva
en los casos de delitos graves, como el relacionado con el tema de las
drogas ilegales y otros. En lo personal podemos ser abolicionistas, o
sugerir que la única respuesta racional al tráfico de drogas ilegales es
su legalización297, pero otra cosa es nuestra posición frente al crimen
organizado y la delincuencia organizada trasnacional, –como el tráfico
de drogas–, por lo que no estamos de acuerdo ni respaldamos la
actuación de algún juez, que a pretexto de garantías incurra en un
ejercicio abusivo de la función, y en un uso irracional del Derecho.
Las propuesta no es la de eliminar los beneficios de excarce-
lación, sino la de eliminar un ejercicio abusivo del Derecho. Así hemos
actuado en el presente caso que es materia de una investigación o
indagación previa, injusta, improcedente e innecesaria.
297
Cf. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Cárcel y drogas. De la represión a la legalización,
Edino, Guayaquil, 1994, 161 pp.
355
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009, consagran la
oralidad de las audiencias para dictar la medida de aseguramiento
personal como es la prisión preventiva (art. 160.1). El órgano habilitado
para solicitar la medida, esto es el titular de su requerimiento es el
ministerio público que debe cumplir con el presupuesto de la debida
motivación (art. 167.1), a lo que sumamos el cumplimiento forzoso de
requisitos a cargo del juez de garantías penales (art. 167), que debe
motivar su decisión explicando incluso porque no utiliza una medida
menos gravosa que la privación de la libertad, vale decir porque es
necesaria la limitación, así como porque son insuficientes las medidas no
privativas de la libertad (numerales 4 y 5). Todo lo dicho constituye un
buen referente para destacar los requisitos de procedencia que buscan
el respeto al principio de presunción de inocencia y su condición de
medida de última o extrema ratio, reservada para los casos más graves,
a los que no debe llegar el beneficio de los sustitutivos para evitar un
uso irracional del Derecho.
En el modelo acusatorio el fiscal como titular de la acción y de la
instrucción, es quien puede pedir la prisión, cuya decisión queda reserva
al juez de garantías penales que puede cumplir con su rol de ser preci-
samente juez de garantías, cumpliendo con la obligación constitucional
de motivar su decisión (art. 76 n. 7. Letra l), que limita el pleno goce de
una garantía constitucional, negándola o concediéndola298.
Debemos reconocer que la prisión preventiva es un instituto
contaminado de ilegitimidad y a ratos de inconstitucionalidad como
cuando algún mal juez pretende invocar el carácter restrictivo de la
prisión preventiva, y su condición de medida de excepción (art. 77,
n. 1) porque la misma Constitución reconoce como fundamento de
política criminal, garantizar la comparecencia en el proceso o el asegura-
miento para el cumplimiento de la pena. Vale decir que en casos graves
como los relacionados con tráfico de drogas, tráfico de migrantes, porno-
grafía infantil, sicariato, violaciones, secuestros express agravados,
asesinatos, robos calificados, etc., la prisión preventiva es un recurso
necesario en defensa de la ciudadanía y de la justicia!
298
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Proceso penal y garantías constitucionales, Corpo-
ración de Estudios y Publicaciones de Quito, Primer libro de la Biblioteca de
autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de
Guayaquil, 2005, 198 pp. «Sobre la necesidad de la motivación», pp. 75 y ss.
356
ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA
En Ecuador el erudito y enciclopédico mejor entendido en materia
penal es el Prof. Dr. Dr. h.c. Jorge E. ZAVALA BAQUERIZO, quien desde
la primera edición de su Proceso Penal ecuatoriano, hasta la reciente
que aparece como Tratado299, se ha preocupado y denunciado el
abuso con la prisión preventiva, así como ha reclamado por la exigencia
de la debida fundamentación, a efectos de que el ciudadano sepa las
razones por las cuales ha sido privado de una garantía constitucional,
y al mismo tiempo esta fundamentación le sirva para la instancia de
la reclamación ante un tribunal de alzada.
En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue:
1. La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado
constitucional de Derechos y justicia (art. 1). La concepción del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos, constru-
yéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la persona, y al
asumir el rol del garantismo, vincula los derechos fundamentales consa-
grados en la Constitución con todos los poderes públicos debidamente
constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho crea
un sistema de garantías que la Constitución pre ordena para el amparo
y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del
nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo.
2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto
cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de
sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de
normas de Derecho positivo, que no pueden ser invocadas para
inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la
Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios o intereses. Recordemos que el art. 11 de la
Constitución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa
e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, admi-
nistrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos.
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que
299
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, Tratado de Derecho procesal penal, tomo VI, Edino,
2004, p. 63-198.
357
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán
plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurí-
dica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).
3. El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se
refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación
de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce
que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los
derechos ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé
que en materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras
y servidores públicos, administrativos y los operadores de justicia,
deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su
efectiva vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía,
como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarro-
llará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia
y las políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u
omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garan-
tizados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por
una inadecuada administración de justicia (n. 9).
4. Por el momento consignamos la importancia de los principios
que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del
art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución., recono-
ciendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen
frente a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El
principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está
previsto con rango constitucional como se aprecia de los artículos
426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben apli-
carse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los
derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de
acuerdo con los principios generales de la interpretación constitu-
cional. Al amparo del art. 429 la Corte Constitucional es el máximo
órgano de control, interpretación constitucional y de administración
de justicia en esta materia.
358
ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA
5. El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008
proclama la invalidez de un Derecho ilegítimo ante los derechos consti-
tucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma
se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores y principios constitucionales
es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter
jurídico antes que moral o político.
El Estado constitucional se construye normativamente en un trípode:
la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales enun-
ciados en la propia Constitución (o en los tratados internacionales de
derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad
que somete a todo poder público al Derecho; y, la adecuación funcional
de todos los poderes públicos a garantizar los derechos de libertad y
la efectividad de los sociales300.
Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos
y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las distintas
vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía legítima es la
aplicación incluso de oficio de los principios previstos en la Consti-
tución que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la
exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma expresa.
El art. 84 de nuestra Constitución expresa que la Asamblea Nacional
y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de
adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a
los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacio-
nales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser
humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún
caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas
ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reco-
noce la Constitución.
6. Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor
de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de pro-
tección. La Corte Constitucional Ecuador ha preferido antes que refe-
300
JORGE ZAVALA, Egas, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección y
Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009, pp. 20-21.
359
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ACUSACIÓN PARTICULAR POR EL DELITO DE ESTAFA

rirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constitucionales. cuanto memorial de descargo estime oportuno, estando yo igualmente
Es importante el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas facultado para actuar en mi propio patrocinio.
en el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice: Atentamente,
«la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía
Dr. A Z P Dr. E D S
de los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con los
numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e Mat. 1242 Col. Abog. Guayas
inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier
servidor público, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse
requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desco-
nocimiento o falta de aplicación»301.
Recordando lo que ha expresado el doctor Washington Pesantez
El actual Fiscal General en un comentario publicado en diario
LA HORA de Quito, dice:
«Independencia Política de sus tribunales
Según el art. 199 (Const. de 1998), los órganos de la función judicial
serán independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones.
Ninguna función del Estado podrá interferir en los asuntos
propios de aquellos. Los Magistrados y Jueces serán independientes
en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aún frente a los demás
órganos de la Función Judicial.
Este mismo principio es aplicable al Ministerio Público, indepen-
dencia en lo externo frente a otras ramas del poder público y en lo
interno, autonomía funcional para que los fiscales ceñidos a la ética y al
Derecho desenvuelvan la investigación pre procesal y procesal penal»302.
Señalamiento de domicilio
Para posteriores notificaciones señalo la sala de despacho del
Juzgado de Garantías Penales a mi cargo, sito en el barrio Rocafuerte
del cantón La Libertad de la provincia de Santa Elena. Faculto de ser
necesario, al doctor A Z P, para que a mi nombre y ruego suscriba

301
Sugerimos revisar en internet, www.alfonsozambrano.com un link dedicado
a la Corte Constitucional de Ecuador, en que se puede acceder a los principales
fallos de la misma.
302
PESANTEZ MUÑOZ, Washington, Fundamentos políticos-jurídicos del nuevo Código
de Procedimiento Penal.

360 361
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS

Instrucción fiscal Nº 112-09

SEÑORA FISCAL PRIMERO DE LA UNIDAD ESPECIAL
ANTINARCOTICOS DEL GUAYAS
Yo, C G A V en el proceso penal que se sigue en mi contra por
una no admitida participación en delito de TRAFICO DE DROGAS,
comparezco para exponer y solicitar:
Hasta el momento no se atiende al justo requerimiento en ejercicio
del Derecho y principio constitucional que garantiza la inviolabilidad de
mi Derecho a la defensa, de que sea llamado a declarar el ciudadano
F G LL M, para que responda al interrogatorio que he formulado en
escrito que antecede. No puede ni debe sacrificarse el Derecho a la
defensa que me asiste como una garantía inviolable, como lo viene
reconociendo la Corte Constitucional al resolver requerimientos
mediante la acción extraordinaria de protección.
A más del fallo citado en escrito anterior debo mencionar la
Sentencia Nº 0010-10-SEP-CC CASO Nº 0502-09-EP de LA CORTE
CONSTITUCIONAL Para el período de transición:
Me permito reproducir el criterio de la Corte Constitucional en el
fallo que menciono que es del 14 de abril del 2010: «se terminó por
vulnerar una serie de garantías inherentes al Derecho a la defensa,
consagrado en el numeral 7 del artículo 76 de la Constitución, entre
ellos los siguientes:
a) Nadie podrá ser privado del Derecho a la defensa en ninguna
etapa del proceso.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la
preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
condiciones.

364 365
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones
previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los
documentos y actuaciones del procedimiento.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos
de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las
otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra.
i) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.
No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.
Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras o servidores responsables serán sancionados.
En virtud de lo expuesto, y de conformidad con el principio de
interdependencia de los derechos constitucionales reconocido en el
numeral 6 del artículo 11 de la Constitución, dicha vulneración al
trámite previsto en la ley ha terminado por vulnerar otros tantos
derechos, entre ellos, aquellos previstos en las garantías del debido
proceso, en concreto, el numeral 1 del artículo 76 de la Constitución
atinente a la responsabilidad de toda autoridad administrativa o
judicial de garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos
de las partes. Y lo más preocupante, la omisión en la celebración de
las audiencias correspondientes ha lesionado seriamente el Derecho a
una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita en los términos
previstos en el artículo 75 de la Carta Fundamental.
Como consecuencia de estas omisiones en las que incurrió la
Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas,
–plenamente comprobables en la motivación del auto de llamamiento a
juicio– el presente caso se adecua perfectamente al ámbito material de
protección de esta garantía jurisdiccional de derechos constitucio-
nales, puesto que lejos de analizar asuntos de mera legalidad, esta
Corte se ha limitado a constatar aquellas vulneraciones a derechos
constitucionales y debido proceso plasmadas en el auto, objeto de la
presente acción. Asimismo, justifica plenamente el porqué un auto de
estas características merece ser objeto de una acción extraordinaria
de protección.
366
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
Por otro lado, cabe señalar que aun en el evento no consentido de
que se arguyere por parte de los accionados que dichas audiencias sí
se celebraron conforme a la ley, el hecho de no remitirse a ellas en su
decisión convierte a la misma en un auto carente de motivación y por
consiguiente, contrario al Derecho al debido proceso reconocido en el
artículo 76 de la Carta Fundamental.
Todo lo expuesto, más allá de poner en evidencia las
vulneraciones a derechos constitucionales y debido proceso en las
que han incurrido los señores Jueces de la Tercera Sala de lo Penal
de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, –aspectos suficientes
para conceder la presente acción extraordinaria– denotan un conflicto
mayor que merece ser investigado por el Consejo de la Judicatura.
Y es que resulta alarmante que jueces de «garantías penales» de la
República sustancien a su discreción un proceso penal, sin seguir las
etapas procesales pertinentes reconocidas de manera expresa en la
ley. Precisamente por ello, esta Corte Constitucional considera opor-
tuno exhortar al Señor Presidente del Consejo de la Judicatura para
que inicie una investigación respecto a la actuación de los señores
jueces que resolvieron el auto de llamamiento a juicio objeto de la
presente acción».
En la parte resolutiva dice la sentencia que reproduzco a mi favor:
«En virtud de ello, y al constatarse la vulneración de derechos
constitucionales y debido proceso en el momento de la sustanciación
del recurso de nulidad, esta Corte deja sin efecto el auto de llama-
miento a juicio dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte
Provincial de Justicia del Guayas y retrotrae sus efectos al momento
de la interposición de los recursos de nulidad y apelación. Por otro
lado, ordena que los mismos sean conocidos y sustanciados nueva-
mente por los conjueces de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte
Provincial de Justicia del Guayas, puesto que, como es evidente, los
señores jueces que se pronunciaron en la causa, han hecho público su
criterio, aspecto que privaría al accionante del Derecho a una tutela
judicial efectiva e imparcial.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y
por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte
Constitucional, para el período de transición, expide la siguiente:
367
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
SENTENCIA:
1. Conceder la acción extraordinaria de protección interpuesta
por la Dra. María Pía FONDEVILA BELTRAME contra el auto de llama-
miento a juicio dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte
Provincial de Justicia del Guayas, dentro del juicio Penal Nº 299-B-
2009 del 26 de junio del 2009, en los siguientes términos:
a) Se deja sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por
los señores jueces de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial
de Justicia del Guayas y se retrotraen los efectos del mismo al momento
de la interposición de los recursos de nulidad y apelación del auto de
sobreseimiento definitivo.
b) Los señores jueces que conozcan la causa deberán sustanciar
los recursos de nulidad y apelación, de conformidad con los artículos
335, 336 y 345 del Código de Procedimiento Penal vigente.
2. Notifíquese, publíquese y cúmplase.
f.) Dr. Roberto Bhrunis Lemarie, Presidente (E).
f.) Dr. Arturo Larrea Jijón, Secretario General».
Ergo: La falta de respeto a la inviolabilidad de mi defensa me
permitirá ejercer las acciones que estime pertinentes incluyendo los
recursos de nulidad y de apelación.
Aspecto central de su pronunciamiento
Llega el momento en que a usted le corresponde emitir su dictamen
y pronunciarse entre la credibilidad de quien como C G A V que
jamás ha sido encausado por delito alguno, y que por la colaboración
eficiente en el momento de la detención se encuentra en el PROGRAMA
DE PROTECCION A VICTIMAS Y TESTIGOS, y la credibilidad
que le pueda merecer quien de manera fraudulenta utilizando el ardid
o engaño, pretendió que yo lleve droga a Estados Unidos. El ciuda-
dano F G LL M es la persona que me entregó la droga sin mi conoci-
miento, es decir que yo no obraba con conciencia y voluntad, y ha
terminado este ciudadano por reconocer que tiene antecedentes por
falsificación de moneda, y por delito de drogas. Tales antecedentes no
han merecido respuesta alguna de la unidad antinarcóticos de la
policía nacional ni de la propia fiscalía que dirige la investigación, al
extremo que en la audiencia de formulación o intimación de cargos ni
368
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
siquiera se solicitaron medidas cautelares de aseguramiento personal
en contra del ciudadano que me entregó la droga.
La teoría del autor mediato
Una de las formas de autoría en el Derecho penal, es la mediata,
que se estructura a partir del dominio del hecho y de un ‘autor detrás
del autor’303. Según el Código Penal alemán, el autor mediato es quien
comete el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. Por
error o coacción sobre el ejecutor, ‘el hombre de atrás’ tiene el dominio
del hecho.
Günther JAKOBS explica que al igual que cualquier autor puede
valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se
pueden “usar” a otras personas de la misma forma. Pero no como
objetos inertes, sino como personas actuantes. A través del error o la
coacción. El maestro de Bonn señala la característica fundamental de
la autoría mediata: «la responsabilidad predominante del autor
mediato en virtud de su superior dominio de la decisión», es decir, al
ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa
responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho.
Pero aquí JAKOBS dictamina su primera oposición a la teoría de ROXIN,
al afirmar que «la autoría mediata no es posible en la actuación
plenamente delictiva del ejecutor»304.
Fiel a su iusfilosofía, JAKOBS sostiene que «la superioridad del
dominio de la decisión ha de determinarse normativamente según su
efecto sobre la imputación del ejecutor, pero no según su intensidad
motivadora en el caso concreto, pues no se trata del rango, desde el
punto de vista de la dinámica de grupos, sino del rango normativo de
la intervención»305.
Edgardo Alberto DONNA306 cuenta la genética de la teoría del
dominio del hecho, como fundamento de la autoría mediata. El punto
303
Según nos comenta el profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI, esta expresión fue
usada por Lange.
304
JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid,
1997. p. 765.
305
JAKOBS, Günther, op. cit.
306
DONNA, Edgardo Alberto, «El concepto de autoría y la teoría de los aparatos
organizados de poder», en AA.VV., Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales,
Libro Homenaje a Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001.
369
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de partida de la teoría del autor mediato es el dominio del hecho, que
paternaliza WELZEL en 1939, y remite a HEGLER en 1915. WELZEL
negaba que aquel que se encuentra atrás del ejecutor pueda ser con-
siderado autor, no era más que un inductor, «y no hay voluntad de
autor que pueda convertirlo en autor». Por eso fue necesario completar
este concepto restringido de autor, con el de ‘dominio finalista del
hecho’, para llegar a estos casos de ilícito propio en manos ajenas.
DONNA luego habla de los tres tipos de autoría mediata: frente a
actuaciones no típicas del ejecutor, frente a su ausencia de responsa-
bilidad o su falta de culpabilidad.
La conducta del ciudadano que mediante engaños y artificios me
entregó la droga es la del autor mediato o inductor, en tanto que el
error del autor inmediato o material que es mi caso o situación, debe
exonerarme de responsabilidad penal.
Referencia breve al error de tipo y al error de prohibición
Para ilustrar mi situación y encontrar respuestas doctrinarias que
avalen mi ausencia de responsabilidad penal, me permito hacer las
transcripciones que siguen307:
El error de tipo
Se presenta como la negación del dolo. La ubicación del dolo como
elemento subjetivo del tipo, y la afirmación de que el dolo requiere el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo nos permite edificar la
teoría del error de tipo. Cuando el autor ignora o yerra por conocimiento
equivocado de un elemento objetivo del tipo desaparece el dolo y hay
ausencia de la tipicidad. Se asimilan el error y la ignorancia308 . Para la
subsistencia del dolo el autor debe obrar con conocimiento de los
elementos del tipo objetivo, pero si falta el conocimiento, falta también
la voluntad de realización del tipo y se excluye el dolo por error de tipo.
En mi situación yo no actué con conciencia y voluntad pues
desconocía que la encomienda que me entregaba el ciudadano
F G LL M, era droga.
307
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal. Parte General, Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, 491 pp.
308
WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Roque De Palma, Editor, Buenos
Aires, 1956, p. 82.
370
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
Llevado el error de tipo al plano concreto se distingue si el error
es o no vencible, de manera que si es invencible desaparece el dolo y
por ende la adecuación típica dolosa. Si el error es vencible o evitable
–referido a una circunstancia del hecho típico–, no hay dolo pero
subsiste la imputación a título de culpa por la negligencia en la evitación
y se reputará el acto como culposo, si está prevista la figura del tipo
culposo. En el Ecuador como bien se conoce los delitos de drogas son
estructuralmente dolosos, y no hay responsabilidad culposa.
Como ejemplos del error que excluye al dolo, tenemos el desco-
nocimiento por parte del que toma la cosa con el ánimo de apro-
piación de que la cosa no es ajena sino propia, en este caso la falta de
un elemento normativo del tipo es esencial para la misma vigencia del
tipo y del dolo. La cosa no es ajena, no hay «dolo de hurto» y el acto
es atípico.
Se alude también a que el error sea o no imputable al autor309, de
manera que el error de tipo no es imputable cuando no proviene de la
propia culpa y hay ausencia de dolo. El error es imputable si el autor
cae en él por propia culpa, aquí desaparece el dolo y queda subsistente
la posibilidad de la adecuación típica en la figura culposa si está
prevista en la ley.
Así, en una supuesta violación en el caso de que medie un error
sobre la edad de la mujer con la que se yace, como es un error de tipo
excluye al dolo y hay ausencia de tipo doloso. La ley no prevé el tipo
culposo en los delitos sexuales, la conducta será atípica y por ende
impune. Lo mismo ocurre en el caso de los delitos de drogas, cuando
el que aparece como transportador desconoce o ignora que la enco-
mienda que se le ha entregado es droga, y actúa mediando un error
insuperable e invencible, como no existe voluntad de realización porque
no actúa con plena consciencia y voluntad, desaparece la tipicidad
de la conducta.
Otro tanto ocurre cuando se trata del hurto, como es un delito
estructuralmente doloso, si no hay el conocimiento de los elementos
que integran el tipo objetivo más la voluntad de realización, desapa-
rece el dolo y el resultado será la atipicidad de la conducta.
309
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la Teoría del Delito, Astrea, Buenos Aires,
1970, p. 56.
371
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
El error de tipo y el error de prohibición
En el esquema del finalismo se afirma que si el error recae sobre
una circunstancia que pertenece al tipo objetivo debe admitirse la
presencia del error de tipo, en tanto que si el conocimiento errado es
sobre la licitud o ilicitud del acto (como cuando se cree que existe una
causa de justificación), nos encontramos frente al error de prohibición.
Esta pacífica solución sufre reparos en la polémica doctrinaria sea
desde el finalismo o desde el causalismo tradicionalista y viceversa,
vamos a sintetizar esas soluciones:
Para los causalistas y de acuerdo con la teoría del dolo: el cono-
cimiento de la antijuridicidad o de la ilicitud forma parte del dolo que
está ubicado en la culpabilidad. Cabe estudiar doctrinariamente la
teoría estricta, para la que el conocimiento del injusto debe ser actual
siendo inexistente cuando hay un error de tipo –sobre un elemento
descriptivo o normativo–, o cuando el sujeto obra en la creencia errada
de que media una causa de justificación –defensa putativa–, o no
conocía la prohibición. Consecuentemente se equiparan el error de
tipo y el error de prohibición.
Si el error es inevitable se descarta toda responsabilidad, si no
hay conciencia actual se descarta el dolo. Si el error es evitable se
castiga a título de culpa, si el delito está previsto como culposo.
La teoría limitada: requiere para la existencia del dolo única-
mente el conocimiento potencial del injusto (antijuridicidad), porque
de esa manera se estima que se resuelve el problema de absolver en
casos en que la inconsciencia de la antijuridicidad se debía a una gran
indiferencia del sujeto, o a condenar dando por probado el conoci-
miento de la antijuridicidad por el simple conocimiento del tipo.
De acuerdo con la teoría aceptada por los finalistas a la que se
llama teoría de la culpabilidad, se considera a la culpabilidad como
juicio de reproche y en cuanto a las consecuencias del error de tipo y
del error de prohibición se dan estas posibilidades:
Para la teoría estricta, el dolo está ubicado como elemento subje-
tivo del tipo, el conocimiento actual o potencial del injusto pertenece
a la culpabilidad de la que no forma parte del dolo. En el error de tipo
se produce la inexistencia del dolo y por ende del tipo, siendo innece-
sario llegar al juicio de culpabilidad pues esto comporta un desgaste
de energía sin justificación alguna.
372
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
Si se trata del error de prohibición –referido a la conciencia
actual o potencial del injusto–, es tratado en la culpabilidad. Si es
invencible sin reproche alguno y con reproche atenuado si es vencible.
Vale decir, que si hay conocimiento y se quiere realizar el tipo
–actuar doloso–, más conciencia de la ilicitud hay reproche pleno. Si
hay conocimiento y voluntad de realizar el tipo pero falta la conciencia
de la ilicitud o del injusto por error invencible, no hay juicio de reproche
ni de culpabilidad aunque hubiere obrado dolosamente, porque
media una causa de inculpabilidad. Contenido del juicio de reproche
–presupuesto para la imposición de la pena–, es la imputabilidad,
la conciencia actual o potencial de la ilicitud, y la exigibilidad de la
conducta.
Veamos otra hipótesis: si hay el conocimiento y se quiere realizar
el tipo –actuar doloso– y la presencia de un error de prohibición supe-
rable o vencible, se da un reproche atenuado para el finalismo subsis-
tiendo el actuar doloso. Esto es habrá lugar a la imposición de una
pena disminuida por un delito estructuralmente doloso.
Para la teoría limitada de la culpabilidad: se distingue entre el
error de tipo y el error de prohibición descartando el primero la
acción típica. En cuanto al segundo, se sigue la solución de que frente
al error invencible no hay reproche, si es vencible subsiste el dolo pero
el reproche es atenuado y la pena disminuida.
La diferencia radica en que se da un tratamiento especial al error
en cuanto a una causa de justificación de esta manera: si el error es
sobre la existencia de un hecho que de existir justificaría la conducta,
lo consideran un error de tipo, con absolución si es invencible, y si es
vencible responde por delito culposo si está previsto como tal.
Si el error es sobre los límites o existencia de una causa de
justificación se aplican los principios del error de prohibición. Esto
es, si es invencible no hay culpabilidad, si es vencible hay culpabi-
lidad dolosa con pena atenuada.
El error de prohibición tiene lugar cuando: se desconoce la ley,
cuando se la interpreta mal, o cuando se supone existente una causa
de justificación.
En cuanto a suponer existente una causa de justificación, hay
que considerar tres posibilidades: 1. Equivocación sobre los presu-
puestos objetivos de una causa de justificación, como cuando se
373
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
cree que se está siendo atacado y se reacciona. Aquí nos encontramos
con la llamada defensa putativa que excluye el juicio de reproche. 2.
El error está en los límites, como cuando se cree que la ley faculta
herir a quien va huyendo para poder detenerlo. Y, 3. El error está en
creer que concurre una causa de justificación, o que la conducta
está permitida, como por ejemplo, si se cree que la ley faculta a corregir
la mala conducta de los niños con los que no media ninguna relación
de parentesco o docente.
El elemento volitivo
Al que se llama voluntario, se cumple con el «querer la realización
del tipo». El querer es sinónimo de voluntad, pero presupuesto para el
elemento volitivo es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
de suerte que si bien es verdad el dolo se presenta como una unidad,
metodológicamente puede admitirse un prius lógico, se conocen los ele-
mentos objetivos del tipo y luego se dirige la voluntad finalmente310.
No puede existir dolo si falta el elemento intelectual que se cons-
tituye por el saber o conocer, o si falta la voluntad o el querer. Son
conceptos que conforman una unidad y que integrados constituyen
el dolo. La voluntad perfecciona al dolo y en no pocas ocasiones se los
considera sinónimos o aparece la voluntad como una especie del dolo,
es frecuente decir que «el dolo es la voluntad final tipificada» porque
en los tipos dolosos el elemento subjetivo de la acción se funde con el
elemento subjetivo del tipo, de manera que hay una estrecha vinculación
entre la finalidad y el dolo (infra).
JIMÉNEZ DE ASÚA311 llama a este elemento «afectivo» y destaca la
necesaria concurrencia del elemento afectivo junto a la representación
–elemento intelectivo–, «la voluntad requiere la previsión, puesto que
aquella implica siempre tender hacia lo que aún no existe con lo que
se revela como valor creativo. No vemos fácil que pueda ser voluntario
lo no previsto»312.
JESCHECK313, destaca lo que llama elemento «voluntativo» pues
«un entendimiento prejurídico de los conceptos dolo e imprudencia
310
COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho Penal chileno. Editorial Jurídica de Chile, 1975, p. 687.
311
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, tomo V, Losada, 1956, p. 474.
312
Ibidem, p. 479.
313
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, vol. I, Bosch, 1981, p. 398.
374
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
pone de manifiesto que la diferencia entre ambas formas de impu-
tación subjetiva, reside en la voluntad de realizar los elementos
objetivos del tipo». Ese elemento volitivo es el que va a permitir deter-
minar las clases de dolo porque no siempre hay la concreción de lo
que se persigue en forma cierta, esto lleva a que admitamos con WELZEL
que el dolo comprende a todo lo que se extiende la voluntad de
concreción, es decir no solamente la meta aspirada sino también los
medios necesarios y las consecuencias secundarias. La volición debe
estar presente durante la concreción de la acción finalista por lo que
la volición es actual, eliminándose la admisión de un dolo antecedente
o consecuente.
Forman así contenido de la voluntad lo que el sujeto quiere o
pretende, lo que se le representa o no como necesario, pero que es de
forzosa producción, y por último forma parte de la voluntad lo que el
sujeto acepta eventualmente, sea que se presente como posible o como
probable.
La fórmula anterior y que hemos adoptado, es la que permite
estudiar las diferentes formas del dolo y responder a la pregunta ¿hasta
cuándo puede afirmarse que se obra voluntariamente? ¿hasta qué
momento el autor obra queriendo el resultado típico, o dolosamente?
Para Edmund MEZGER afirmar lo «querido» por el autor del hecho,
supone tres hipótesis314, de manera que «querido es lo que el autor se
ha propuesto con su acción. Este criterio constituye el punto de arranque
y circunscribe el dolo inmediato o dolo de primer grado. Querido
es lo que autor se ha representado en su intención como consecuencia
necesaria o efecto accesorio ineludible del hecho. Se habla en este caso
de dolo indirecto o dolo directo de segundo grado. Querido es lo que
el autor toma a su cargo con su intención. Este es el dolo condicionado
o dolus eventualis del autor».
En el esquema dogmático de los penalistas modernos este es el
alcance de la actividad finalista y dolosa, ese es el ámbito en el que se
circunscribe el actuar doloso cubierto por la voluntad de concreción
del tipo objetivo, y es lo que nos permite delimitar el ámbito del dolo
eventual y de la culpa consciente o con representación. Yo no he
314
MEZGER, Edmund, Derecho Penal. Parte General. Editorial Bibliográfica Argen-
tina, Buenos Aires, 1958, p. 229.
375
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
actuado ni siquiera con dolo eventual, pues desconocía el contenido
de la encomienda y el dueño de la misma no es una persona inventada
por mí. Existe y registra importantes antecedentes delictivos!
Resumo mi situación
1. Antecedentes de mi detención
Fui privado de la libertad cuando pretendía viajar a Estados
Unidos que es el país en que resido actualmente con mi cónyuge y mis
hijas que se quedaron en situación de desprotección total a conse-
cuencia de haber sido detenido. No voy a sostener –porque sería
impropio– que la Policía Nacional a través de su unidad antinarcóticos
habría incurrido en acto de abuso de poder, pues ante las evidencias
la presunción de flagrancia era lo razonablemente atendible.
Yo no puedo desconocer que en mi poder se encontró droga consti-
tuida por sustancias ilegales que me fueron entregadas mediando
ardid o engaño por parte del ciudadano F G LL M, PERO en mi caso,
yo no he actuado en forma consciente y voluntaria para transportar
drogas, y antes por el contrario he sido víctima como hombre de bien
que me precio ser, de un acto de perversidad de parte del dueño de la
droga que me trató de utilizar para que cumpla con la trasportación
de dicha sustancia prohibida.
Es de toda evidencia y credibilidad mi argumento de defensa de
que he sido engañado, configurándose mi situación en lo preceptuado
en el art. 36 del Código Penal, que establece que cuando la acción u
omisión que la Ley prevé como infracción, es en cuanto al hecho y no
al Derecho, resultante del engaño de otra persona, por el acto de la
persona engañada debe responder quien la determinó a cometerlo.
Agrego que debe tomarse en cuenta que el art. 79 de la Ley de Sustancias
Estupefaciente y Psicotrópicas determina quién debe responder por
las acciones de mala fe para involucrar en este tipo de delitos.
A lo dicho debo agregar lo que sigue: 1.- La Convención de Viena
contra el narcotráfico, del 19 de diciembre de 1988, ratificada por el
Ecuador en 1989, y precedente de la Ley de Drogas del Ecuador, 108
de 1990 –vinculante en consecuencia para el Estado ecuatoriano de
conformidad con los artículos 10 y 417 de la Constitución del
2008– establece que los tipos penales merecedores de sanción son
estructuralmente dolosos, es decir que el agente debe proceder con
376
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
plena consciencia y voluntad. Así lo consigna expresamente en el art.
3 numeral 1 de la Convención de Viena, que en la parte pertinente
dice: «Cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias
para tipificar como delitos penales en su Derecho interno cuando se
comentan intencionalmente…».
En el numeral 3 consigna, «El conocimiento, la intención o la
finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enun-
ciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las
circunstancias objetivas del caso».
2. Referencia a la Convención Americana de Derechos Humanos
y al caso Suárez Rosero vs. El Estado ecuatoriano
Invoco en mi defensa y como un importante referente el caso del
ciudadano Suárez Rosero a quien se involucró en un caso de drogas, y
que en reclamo que presentara a la Comisión y Corte Interamericana
de Derechos Humanos, lo resolvieran a su favor. Me importa por de
pronto destacar el respeto que merece y en guarda de mi inocencia, el
art. 8, inciso 2, primer párrafo, de la Convención Americana de Derechos
Humanos –vinculante para el Estado ecuatoriano– que establece que,
«Toda persona inculpada de delitos tiene Derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad».
Este fallo (Suárez Rosero vs. Ecuador) fue expedido el 12 de
noviembre de 1997, y la CIDH consignó, lo que se transcribe: «… 76.
La Corte pasa a analizar el alegato de la Comisión de que el proceso
contra el señor Suárez Rosero violó el principio de presunción de ino-
cencia establecido en el artículo 8.2 de la Convención Americana. Dicho
artículo dispone que «toda persona inculpada de delito tiene Derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad... 77.
«Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia
subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea
de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demos-
trada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de
los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción
de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no
punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del
377
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que
la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general (art. 9.3).
En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar
de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que
correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad
criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena
a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del
Derecho universalmente reconocidos…».
En el mencionado caso Suárez Rosero la Comisión Interamericana
sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación,
en perjuicio del señor Rafael Iván Suárez Rosero, por parte del Ecuador,
de los artículos 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la
Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial)
todos ellos en relación con el artículo 1 (Obligación de Respetar los
Derechos) de la Convención, como resultado del arresto y detención
del Sr. Suárez en contravención de una ley preexistente. Al resolver la
Corte Interamericana expresó:
«LA CORTE, por unanimidad 1. Declara que el Estado del Ecuador
violó, en perjuicio de Rafael Iván Suárez Rosero, el artículo 7 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia
con el artículo 1.1 de la misma, en los términos señalados en los
párrafos 38 a 66 de la presente sentencia. 2. Declara que el Estado del
Ecuador violó, en perjuicio de Rafael Iván Suárez Rosero, el artículo 8
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concor-
dancia con el artículo 1.1 de la misma, en los términos señalados en
los párrafos 57 a 83 de la presente sentencia. 3. Declara que el Estado
del Ecuador violó, en perjuicio de Rafael Iván Suárez Rosero, el artí-
culo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
concordancia con el artículo 1.1 de la misma, en los términos señalados
en los párrafos 84 a 92 de la presente sentencia. 4. Declara que el
Estado del Ecuador violó, en perjuicio de Rafael Iván Suárez Rosero,
el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en concordancia con el artículo 1.1 de la misma, en los términos seña-
lados en los párrafos 61 a 66 de la presente sentencia. 5. Declara que
el último párrafo del artículo sin numeración después del artículo 114
del Código Penal del Ecuador es violatorio del artículo 2 de la
378
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia
con los artículos 7.5 y 1.1 de la misma. 6. Declara que el Ecuador debe
ordenar una investigación para determinar las personas responsables
de las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia
en esta sentencia y, eventualmente sancionarlos. 7. Declara que el
Ecuador está obligado a pagar una justa indemnización a la víctima y
a sus familiares y a resarcirles los gastos en que hubieran incurrido en
las gestiones relacionadas con este proceso. 8. Ordena abrir la etapa
de reparaciones, a cuyo efecto comisiona a su Presidente para que
oportunamente adopte las medidas que fuesen necesarias…».
3. La teoría de la participación y el beneficio de la prohibición de
regreso en mi favor
En relación con la teoría de la participación, el profesor Eugenio
Raúl ZAFFARONI, el penalista más importante de esta parte del mundo
hispano parlante, Magistrado de la Corte Suprema de la Nación
argentina, al referirse a la configuración jurídica de la concurrencia de
personas, dice: «como en cualquier obra humana, en el delito pueden
intervenir varias personas desempeñando roles parecidos o diferentes,
lo que da lugar a los problemas de la llamada participación (concu-
rrencia o concurso) de personas en el delito, como complejo de cues-
tiones especiales de la tipicidad. Cabe precisar que la expresión parti-
cipación, tiene dos sentidos diferentes: a) en sentido amplio, partici-
pación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas
toma parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es
decir, como autores cómplices e instigadores; b) en sentido limitado,
se entiende por participación el fenómeno por el que una o más
personas toman parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los
cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores»315. Hay
quienes piensan incluso, en la figura de un autor único para evitar
discusiones en la concurrencia de personas en la comisión de un delito,
pero a la postre resulta indispensable poder establecer nítidas dife-
rencias entre el autor y los partícipes, pues el ejercicio real del poder
punitivo estatal está condicionado a la calidad de las personas que
concurren en la comisión de un delito, para poder imponer la pena
respetando el principio de la proporcionalidad.
315
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 735.
379
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Se consideran autores a quienes cometen el delito de propia mano,
como bien dice el profesor Günther JAKOBS, «autor es siempre quien
comete el hecho por sí mismo, es decir quién ejecuta de propia mano la
acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias
cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito»316.
El cómplice es el que participa en la comisión de un delito ayu-
dando o cooperando con el autor, el autor que comete por sí mismo
un delito puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro
interviniente si este otro es responsable, en plano de igualdad por confi-
guración. Como expresa el propio JAKOBS, «El Derecho Penal al reco-
nocer la coautoría, está extrayendo la consecuencia lógica de que sea
posible la división del trabajo. La coautoría concurre cuando según el
plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias
para la ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los
distintos estadios, de manera que también personas no participantes
en la ejecución codeterminan la configuración de ésta, o el que se
lleve o no a cabo»317.
En la dogmática penal se llega a considerar a un partícipe con el
mismo nivel de culpabilidad y de responsabilidad que el autor, pues
en ocasiones la participación es de tal gravedad que sin su concurso el
hecho no se habría producido. En el ordenamiento penal ecuatoriano
de acuerdo con el art. 44 del Código Penal, se reputan como autores a
aquellos partícipes sin cuya concurrencia el hecho no se habría
producido, esto es lo que denominamos cómplices primarios o nece-
sarios, vale decir que sin ser técnicamente autores se los reputa como
tales para efectos de la determinación de la pena.
Como dice E.R. ZAFFARONI, «quienes hacen el aporte necesario y
no pueden ser considerados autores, son precisamente los cooperadores
necesarios, a quienes se les depara el mismo tratamiento punitivo que a
los autores, y que se distinguen de los simples cómplices o cooperadores
no necesarios; y, se reserva la calidad de cómplices secundarios o acce-
sorios a aquellos cuya participación es intrascendente, es decir que el
hecho igualmente se habría producido sin su concurso»318.
316
JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744
317
JAKOBS, Günther, op. cit., p. 745.
318
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 736-737.
380
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
La complicidad secundaria es aquella a la cual se refiere el art. 43
del Código Penal ecuatoriano. En el concepto del Prof. JAKOBS, uno de
los iconos más importantes del Derecho Penal en el siglo XXI, «cuantas
más personas tomen parte, en menor grado puede bastar, contabili-
zada en absoluto, la aportación en coautoría e incluso como
configuradora en plano de igualdad: tal es la consecuencia en dogmá-
tica penal, del efecto anonimizador de la división del trabajo. Pero
siempre hace falta una aportación de la medida de las demás aporta-
ciones; pues, en la modalidad concreta, determina algo todo aquel
que llega a ser causal de un delito, es decir, incluso un mero partí-
cipe»319. Esto es, que el cooperador necesario, al menos si aporta su
participación después del comienzo de ejecución, se convierte en coautor.
Cabe recordar lo que el mismo JAKOBS enseña con respecto a la
denominada PROHIBICION DE REGRESO –que igualmente invoco
en mi defensa– que significa decir que cada cual responde por lo que
hace y por lo que deja de hacer de manera consciente y deliberada, y
no más allá. JAKOBS apunta a que el carácter de un comportamiento
no se imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya que quien
asume con otro sujeto un vínculo de forma estereotipada e inocua, no
quebranta su rol como ciudadano (ni la confianza en la norma),
aunque el otro sujeto incardine dicho vínculo para delinquir.
Para responder penalmente: a) Se necesita favorecer un delito:
La prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un
comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de
otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es
decir que puede ser «distanciado» de él. Como el «aporte» del sujeto
es inocuo y cotidiano, mal podría caer sobre su persona una imputación
Por eso, al encuadrar esta idea sistemáticamente, JAKOBS establece
que la prohibición de regreso excluye la imputación objetiva del
comportamiento. La sugerencia jakobiana ubica a la prohibición de
regreso sistemáticamente en la teoría de la participación. b) Distan-
ciamiento: Al intentar configurar los límites de la participación punible,
JAKOBS dirá: «hay que distanciar el comportamiento del sujeto, en
base a su significado objetivo, que favorece a otro sujeto que sí participa».
Es que para entender mejor esta idea hay que resaltar que delinque
319
JAKOBS, Günther, op. cit., p. 751.
381
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
quien incumple con el rol. El rol de portarse como una persona en el
Derecho, es simplemente hacer lo que uno hace cotidianamente como
ciudadano. Lo dicho significa respetar a los demás y exigir ese respeto
para con uno. Se trata de las llamadas conductas neutrales muy
propias de la sociedad de riesgo que nos toca vivir, en que nuestra
conducta no debe merecer reproche de ninguna clase cuando no nos apartamos
de nuestro rol como ciudadanos.
En definitiva y con respecto al presente caso, por cuanto no se ha
establecido en su totalidad la presunción del nexo causal, en cuanto a
la participación del imputado G A V, procede que se dicte de confor-
midad a lo establecido en el art. 242 del Código de Procedimiento
Penal, auto de sobreseimiento definitivo a favor del imputado.
4. Invoco en mi defensa el respeto a las garantías constitucionales,
y entre ellas el principio de presunción de inocencia
En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue:
1. La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia (art. 1). La concepción del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos, cons-
truyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la persona,
y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos debi-
damente constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el
Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena
para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una
vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como
neoconstitucionalismo.
2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto
cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto
de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que
de normas de Derecho positivo, que no pueden ser invocadas para
inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la
Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios como los de celeridad vs. presunción de inocencia.
Recordemos que el art. 11 de la Constitución vigente establece en su
numeral 3, la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servi-
dora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
382
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
de parte, de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que
no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán
plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurí-
dica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).
3. El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se
refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación
de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce
que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé que en
materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servi-
dores públicos, administrativos y los operadores de justicia, deberán
aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva
vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía,
como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollará
de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omisión
de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garanti-
zados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por
una inadecuada administración de justicia (n. 9).
4. Por el momento consignamos la importancia de los principios
que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del
art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución, reconociendo
inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen frente
a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El principio
pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está previsto con
rango constitucional como se aprecia de los artículos 426 y 427, pues
ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido
que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor
respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios
383
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
generales de la interpretación constitucional. Al amparo del art. 429
la Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación
constitucional y de administración de justicia en esta materia.
5. El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008
proclama la invalidez de un Derecho ilegítimo ante los derechos consti-
tucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma
se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores y principios constitucionales
es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter
jurídico antes que moral o político.
El Estado constitucional se construye normativamente en un trípode:
la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales enun-
ciados en la propia Constitución (o en los tratados internacionales de
derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad
que somete a todo poder público al Derecho; y, la adecuación funcional
de todos los poderes públicos a garantizar los derechos de libertad y
la efectividad de los sociales320.
Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos
y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las distintas
vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía legítima es la
aplicación incluso de oficio de los principios previstos en la Constitución
que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la exigibilidad
del respeto al principio sin necesidad de norma expresa. El art. 84 de
nuestra Constitución expresa que la Asamblea Nacional y todo órgano
con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar formal y
materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos
en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesa-
rios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades,
pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Consti-
tución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público
atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
6. Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor
de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de
320
ZAVALA EGAS, Jorge, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección y
Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009, pp. 20-21.
384
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
protección. La Corte Constitucional Ecuador ha preferido antes que
referirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constitucionales.
Es importante el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas
en el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice:
«la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía
de los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con los
numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e
inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier
servidor público, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse
requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desco-
nocimiento o falta de aplicación»321.
En palabras del Prof. ZAVALA EGAS, «la eficacia directa del derecho
fundamental debe entenderse como la precedencia lógica de éste a la
actuación del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del
propio texto constitucional (art. 11.3) cuando prescribe que los derechos
serán de directa e inmediata aplicación; sin embargo, su ejercicio estará
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o la ley.
No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales
como una cualidad que crea la especie “derechos fundamentales”»322.
En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se
deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no apli-
carlos), estos son los derechos de protección como los de tutela judicial,
principio de presunción de inocencia, Derecho de defensa, etc.,
que son estimados como autosuficientes. Todos los derechos constitu-
cionales son fundamentales y están cobijados o protegidos por el
principio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación
sin que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte
del legislador, porque se trata de un derecho fundamental o constitu-
cional. Esa es la importancia de la Constitución como la norma de las
normas para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor dogmá-
tico. Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de una
ley, para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración
de un principio constitucional. Una primera consecuencia de que los
321
En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un link
dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los
principales fallos de la misma.
322
Op. cit., p. 23.
385
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
derechos sean directamente aplicables es que siendo anteriores o
preexistentes a la ley, no pueden ser restringidos por el legislador hasta
el extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las
leyes que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales
conforme el art. 11. n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar el aserto
de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que
pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación.
7. Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se
hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar consonancia
con el principio constitucional rector. Como dice Luis PRIETO SANCHÍS,
la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige,
«que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o
deba efectuar el legislativo no se configure como una mediación nece-
saria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos recono-
cidos en la Constitución… forman parte del orden jurídico sin necesidad
de ningún compromiso legal o reglamentario…»323.
Esta aplicación directa de los principios que surgen del
neoconstitucionalismo tiene incluso proyección en las prácticas
jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel CARBONELL de la
Universidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores
en la Complutense de Madrid.
«En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor
de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica
jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido
cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales
han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial
se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas
propias de los principios constitucionales, la ponderación, la propor-
cionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos
de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección
horizontal de los derechos, el principio pro homine, etcétera.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de
trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren
323
Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990, p. 116.
386
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos
concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera
de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando
como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en
realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A
partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios
nada fáciles de mantener»324.
Es grato para nosotros reconocer que la Constitución del 2008
debe tener a corto plazo, expreso reconocimiento por sus propuestas
garantistas y de consolidación de un Estado constitucional como ya
ha ocurrido con Constituciones como la española de 1978, la brasileña
de 1988 y la colombiana de 1991.
La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el
neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene
expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre
del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de
los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter
vinculante como dice el art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que
al determinar el ámbito de su competencia señala: «Expedir sentencias
que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones
de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como a
los casos seleccionados por la Corte para su revisión».
Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es el
máximo órgano de control, interpretación constitucional y de admi-
nistración de justicia en esta materia (art. 429), que es la máxima
instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados inter-
nacionales de DD.HH. ratificados por el Ecuador (art. 436, n. 1), que
tiene facultad para declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas conexas, cuando al resolver los casos sometidos a su compe-
tencia concluya que una o varias de las normas conexas son
contrarias a la Constitución (art. 436, n. 3), conocer y resolver la
inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales
que nacen de la autoridad pública (art.436 n.4), dirimir conflictos de
324
Que es el neoconstitucionalismo?, Publicaciones de la UNAM de México. s/f, p. 2.
387
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
competencia entre funciones del Estado u órganos establecidos en la
Constitución (art. 436 n. 7), declarar la inconstitucionalidad por omisión
cuando las instituciones del Estado o autoridades públicas inobserven
de manera parcial o total, los mandatos contenidos en normas consti-
tucionales, dentro de los plazos que prevé la Constitución o que señale
razonablemente la misma Corte Constitucional.
La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando
con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, en
los casos en que por acción u omisión de han vulnerado garantías del
debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución, como
el Derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado
correctamente el principio de la ponderación del jurista alemán de la
Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert ALEXY, cuando ha tenido que
resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs.
el principio del Derecho de defensa, resolviendo la aplicación del Derecho
a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa,
prevista en el art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la decla-
ratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de
juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada325. Los fallos de
la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el
art. 440 de la Constitución vigente.
Como dice el Prof. Dr. Luigi FERRAJOLI de la Universidad de
Camerino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente
contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma
decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie
de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia
jurídica, dice FERRAJOLI, puede concebirse hoy en día como «una meta-
garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inope-
rantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la
censura externas del Derecho inválido o incompleto»326.
En palabras del Prof. Dr. Miguel CARBONELL, «no es difícil imaginar
las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo
325
Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, Nº 009-09-SEP. CC. Caso 0077-09-EP.
Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra
página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIO-
NAL DE ECUADOR.
326
Derechos y garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33.
388
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes
ámbitos culturales Ronald D WORKIN , Robert A LEXY , Gustavo
ZAGREBELSKY, Carlos NINO, Luis PRIETO SANCHÍS o el mismo Luigi
FERRAJOLI han servido no solamente para comprender las nuevas
constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también
para ayudar a crearlas»327.
8. Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas
se pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encontramos
profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Consti-
tución de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la Constitución
del 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como Derecho
por reglas, mientras que el vigente Estado Constitucional invoca un
Derecho por principios, lo cual tiene una gran importancia en el desa-
rrollo de la actividad jurisdiccional. Como en el caso presente en que
reclamamos el respeto al principio de presunción de inocencia.
Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconoci-
miento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien
estructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y de
reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, siendo
sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte
de los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimiento
deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas.
Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que
llamamos Derecho de principios que invoco en mi defensa, no se contra-
ponen con el Derecho de reglas. Las reglas jurídicas tienen su fuente de
creación en el legislador en tanto que los principios constitucionales son
anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas, tanto que viven sin la
existencia previa de tales reglas o de leyes expresas, por la aplicación
directa e inmediata de tales principios que consagran derechos funda-
mentales. Esta es la mejor herencia de las nuevas corrientes del
constitucionalismo moderno en que se inscribe la Constitución Política
del 2008 que reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de
derechos y justicia (art. 1).
Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto de
ser norma específica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un
327
Op. cit., p. 3.
389
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo
COMANDUCCI328, dice de este tipo de constituciones, que:
a) Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema jurí-
dico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución. La
Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón
y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omni-
presente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo
anterior le niega a la Constitución su carácter normativo específico
propio, fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los
poderes superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de
la Constitución estaría conformada por principios únicamente
programáticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expe-
dición los principios programáticos siguen teniendo el valor de enun-
ciados constitucionales, sin aplicación directa e inmediata como se reco-
noce en la vigente.
Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en las
corrientes del neo constitucionalismo, en el art. 426 que prescribe que
todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Cons-
titución (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitu-
cional de derechos (art. 1 CR), insistiendo en que todos los contenidos
de las normas constitucionales que consagran principios son directa e
inmediatamente vinculantes a los poderes públicos, con tutela judicial
efectiva (art. 75 CR), e incluso con protección con acciones de ejercicio
constitucional, mediante acción ordinaria o extraordinaria (arts. 88 a
94 de la Constitución).
b) La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se
concretan en principios y en reglas.
c) La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre
con la Ley, no se realiza por el método de la subsunción sino por la
aplicación directa e inmediata de los principios. Vale decir que los prin-
cipios tienen la característica de su operatividad inmediata que los
hace más eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de un
supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta. Por
ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines de
328
Modelos e interpretación de la Constitución», en Teoría del neoconstitucionalismo,
Trotta, Madrid, 2007, pp. 41 y ss.
390
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
investigación, en que hay este supuesto, del que surge el precepto de
conducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque ésta es un
garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar en indefensión.
Los principios son en verdad las normas que reconocen los
derechos de rango constitucional. Así es un principio de inmediata y
directa aplicación el de la legalidad del debido proceso (art. 76 n. 3), el
de presunción de inocencia (art. 76 n. 2), el de garantía del cumplimiento
de los derechos de las partes, a que está obligado cualquier autoridad
administrativa o judicial (art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial
efectiva que hemos invocado en este memorial tiene como objetivo o
finalidad que se reconozca la aplicación del principio de presunción de
inocencia a favor de Geovanny ALCIAR VALENCIA, que es de aplicación
directa e inmediata por expreso mandato del art. 75 de la Consti-
tución vigente.
5. Invoco igualmente en mi defensa el respeto al debido proceso
Cuando nos referimos al debido proceso entendemos por tal, a
aquel en el que se respeten las garantías y derechos fundamentales,
previstos en la Constitución, en las leyes que rigen el ordenamiento
legal del país, y en los pactos, tratados y convenios que han sido rati-
ficados y que en consecuencia forman parte de la normativa interna
del país y que son de forzoso e incuestionable cumplimiento.
El debido proceso penal por su especificidad, tiene que ver con
el respeto a las garantías y derechos fundamentales, que le asisten a
cualquier ciudadano que es objeto de una imputación delictiva o que
es sometido a un proceso penal. La legalidad del debido proceso
penal es un imperativo propio de la vigencia de un Estado de Derecho
en el que deben hacerse efectivos los principios rectores del proceso
penal, que en definitiva constituyen y dan contenido a la garantía del
debido proceso; esos principios rectores son la columna vertebral de
un sistema procesal penal determinado329.
Hablar del debido proceso penal es referirnos igualmente al
respeto a los derechos humanos en la Administración de Justicia Penal,
que como sabemos se refieren a aquellos derechos fundamentales que
le son reconocidos a cualquier persona que, por una u otra razón,
329
Sugerimos revisar EL debido proceso penal, obra del erudito Dr. Dr. h.c. Jorge E.
ZABALA BAQUERIZO, Edino, 2002, 351 pp.
391
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
justa o injustamente entran en contacto con los sistemas de justicia
penal en un país, refiriéndonos a un concepto de justicia penal en
sentido amplio; es decir teniendo en cuenta no solo la fase judicial-
penal, sino que cubre la actividad de los órganos represivos del Estado
conforme dijimos precedentemente330.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948, se reconocen ya una serie de derechos estrecha-
mente vinculados con la administración de justicia penal, pues se
consagra el Derecho a la vida, la seguridad e integridad personales, el
Derecho a no ser sometido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, se hace referencia al reconocimiento de la persona-
lidad jurídica, a la igualdad ante la ley, al Derecho de recurrir a
una autoridad competente en caso de considerarse violados los de-
rechos fundamentales, el Derecho a no ser arbitrariamente detenido
o encarcelado, etc. Pero, para hacer efectivo el respeto a esos derechos
fundamentales, han ido surgiendo una serie de instrumentos interna-
cionales que en los últimos años, se han venido aplicando con marcada
eficacia en el caso particular de nuestro país, como el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto de San José de
Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos (1969).
A más de otros casos, podemos aquí consignar el caso de los siete del
Putumayo, en que once campesinos del oriente ecuatoriano fueron
privados de la libertad en 1993, bajo la imputación de un ataque a
una patrulla militar ecuatoriana, y mediante la tortura se les arrancó
confesiones de responsabilidad en el ataque. Probada sin lugar a
dudas la tortura de la que fueron víctimas, fueron puestos en libertad
mediante el recurso de casación por una sala penal de la Corte Suprema
de Justicia en septiembre de 1996, aunque aun no son indemnizados,
pero existe la decisión política del Estado ecuatoriano en la hora
presente, de atender a un justo pago indemnizatorio por el crimen de
Estado del que fueron víctimas.
Contenido del debido proceso penal
En un Estado de Derecho el perseguimiento y la sanción de los
delitos es responsabilidad exclusiva del Estado, que debe ser el titular
330
Se puede revisar, ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Proceso penal y garantías consti-
tucionales, Biblioteca de Autores de la Facultad de Jurisprudencia. Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005, pp. 39-80.
392
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
del ejercicio de la acción penal, sin que se menoscabe su titularidad
por la posibilidad de que la acción penal en cierto tipo de delitos pueda
ser ejercida por el particular ofendido, como acontece en los denomi-
nados delitos de acción penal privada.
La necesidad de juicio previo es importante para la legalidad
del debido proceso, de manera que no se pueda condenar a nadie si
no se ha tramitado un juicio respetando el procedimiento previo, esto
es aquel previsto en las leyes. Participamos de la necesidad de que se
separen las funciones de investigar o indagar, que debe quedar en
manos del Ministerio Público, de la función de juzgar que debe seguir
siendo de competencia de los jueces, que deben ser al mismo tiempo
los encargados del control de la instrucción o investigación fiscal.
El constituyente ecuatoriano tuvo mucho cuidado al enunciar
los principios generales de la derechos, garantías y deberes, pues
dice en el artículo 11 N. 9 de la Constitución del 2008: «El más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución.». El Derecho a la libertad previsto
como garantía constitucional, para el preso sin sentencia en el Ecuador,
es uno más de los derechos humanos que le asisten, al igual que el
Derecho a la vida, a la honra, a la intimidad, a la propiedad, a la
libertad sexual, a la libertad de credo religioso, etc.
Es suficientemente sabido que el Estado debe garantizar a todos
sus habitantes (incluyendo a los que están en la cárcel), sin discrimi-
nación alguna (cualquiera que fuese el tipo de delito), el libre y eficaz
ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Cons-
titución y en las declaraciones, pactos (Pacto de Costa Rica) conve-
nios y mas instrumentos internacionales vigentes (El Pacto de San
José está vigente).
Dice el art. 11 n. 3: «Los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte…»
Directa e inmediatamente aplicables, significa la imposibilidad
que se hable de plazos, y aquí en forma expresa se establece que no
hay plazos, al afirmar que los derechos y garantías serán de aplicación
directa e inmediata!
393
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Y si esto no es suficiente, la misma Constitución expresamente
consigna que, en materia de derechos y garantías constitucionales, se estará
a la interpretación que mas favorezca a su efectiva vigencia (n. 5, ibidem),
el indubio pro reo o la interpretación más favorable al reo, es un principio
de legislación universal que lo entiende incluso el no abogado. En el
momento en que haya duda, oscuridad o dificultad para aplicar una
ley, tiene siempre que aplicarse en el sentido más favorable al reo.
Irrefutablemente, la interpretación en favor del reo debe cumplirse
de manera estricta.
Como se infiere de la propia Constitución, no puede alegarse falta
de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos estable-
cidos en la Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para
negar el reconocimiento de tales derechos (n. 3, ibidem).
El art. 76 de la Const. del 2008, que contiene también esta garantía
(que es un derecho humano en general y en este caso particular del
ecuatoriano) habla de asegurar el debido proceso, con lo cual se hace
referencia a un juicio justo, un juicio imparcial, ágil, expedito, que requiere
de una justicia que actúe con celeridad y en la que se respeten las garantías
y derechos fundamentales inherentes al Estado de Derecho.
El Estado ecuatoriano es responsable por los supuestos de violación
de las normas establecidas en el art. 76 in fine, y en cualquier momento
ante requerimiento de legítimo interesado va a tener que responder
nuevamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
tiene competencia sobre el Estado ecuatoriano desde el año 1.984, en
que Ecuador se allanó sin reserva a la competencia de la Corte. Por
esta razón es que se indemnizó en el caso de los hermanos Restrepo
(negociando), y se indemnizó en el caso de la profesora Consuelo
Benavidez, (negociando). La responsabilidad no está limitada solo a
los actos de terrorismo de Estado o de un ejercicio abusivo de la fuerza
pública que viola derechos humanos, sino que el Estado también es
responsable por la violación de las Garantías Constitucionales que
tienen que ver con el debido proceso.
6. Recordando en mí defensa las facultades de la fiscalía, y la
competencia de la judicatura
Con el debido comedimiento, pero en ejercicio a plenitud del
Derecho a la defensa que me asiste y que es una garantía inviolable al
tenor del art. 76 n. 7, letras a) y b) y c) de la Constitución de Montecristi,
me permito recordar:
394
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
El Código de Procedimiento Penal, dice con respecto a las obliga-
ciones de la fiscalía, «art. 65.- Funciones.- Corresponde al Fiscal el
ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública. Además el
Fiscal intervendrá como parte durante todas las etapas del proceso
penal de acción pública. No tendrá participación en los juicios de
acción privada. Es obligación del Fiscal, actuar con absoluta objeti-
vidad, extendiendo la investigación no sólo a las circunstancias de
cargo, sino también a las que sirvan para descargo del imputado.
Art. 66.- Dictámenes.- El Fiscal debe formular sus requerimientos
y conclusiones motivadamente, mediante un análisis prolijo de las
pruebas y de los puntos de Derecho».
Apreciación crítica de la instrucción y del dictamen fiscal
El proceso penal es una institución que se desarrolla a través de
diferentes etapas procesales, que se llevan de manera continuada y
progresiva. El juicio previo al que se refiere tanto la Constitución
Política de la República como el Código de Procedimiento Penal debe
someterse a normas de procedimiento que tienen señalamiento
expreso, respetando de manera absoluta los derechos de los justiciables.
Es de obligación de la fiscalía examinar con objetividad todos los
actos de investigación practicados, y expresar porque se los estiman o
desestiman.
Al juez de garantías penales le corresponde hacer un análisis crítico
de lo sustanciado, sin limitarme a las versiones de los policías o de
quienes han sido citados o entrevistados. Estas versiones y hechos
deben ser examinados y valorados a la luz de la sana crítica constituida
por la lógica, la experiencia y el razonamiento. Esto debe ser cumplido
de manera rigurosa porque el auto de llamamiento a juicio, es el auto
resolutorio contenido en una declaración jurisdiccional de la presunta
culpabilidad del imputado como partícipe de un delito, que se ha compro-
bado en su fase material u objetiva.
En la instrucción fiscal deben comprobarse los elementos materiales
que permitan la adecuación del acto al tipo penal, produciéndose
así el juicio de reproche con respecto al acto, y en la etapa del juicio se
debe comprobar la culpabilidad del acusado como presupuesto para
la imposición de una condena, con lo cual se produce el juicio de
reproche o desaprobación al autor. El auto de llamamiento a juicio sólo
puede estar legitimado, si se cumplen los presupuestos que el juez
395
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
debe encontrar en la instrucción fiscal, como consecuencia del análisis
crítico que debe hacer de la misma.
El auto de llamamiento a juicio debe contener la declaración judicial
de que el proceso debe continuar a la etapa siguiente en donde debe
desarrollarse el juicio de atribución. El juez debe hacer una doble decla-
ración, la de certeza sobre la existencia del acto adecuadamente típico,
y la de relación causal entre éste y el imputado o imputados plena-
mente identificados, de donde va a surgir la declaración presuntiva
de culpabilidad que recae sobre el o los acusados. El análisis que el
juez debe hacer en la etapa intermedia, al resolver la procedencia o
no del llamamiento a juicio, se fundamenta en los medios de prueba
que se hubiesen practicado durante la instrucción fiscal. Si nada esto
consta en una resolución acusatoria que suscriba un fiscal, su pretensión
carecería de fundamento.
El auto de llamamiento a juicio debe ser motivado, porque el juez se
encuentra ante el ineludible deber de explicar en la parte lógica de su
providencia, cada uno de los fundamentos que llevan a la conclusión
de que la instrucción fiscal ha cumplido las finalidades, debiendo
mencionar tanto los presupuestos objetivos como los subjetivos del
mencionado auto. En casos como el presente, le corresponde al juez o
jueza de garantías penales, apreciar si en realidad hay elementos de
investigación o convicción para presumir razonablemente la existencia
del delito, y la presunta participación en el mismo del o de los impu-
tados cuando exista una acusación fiscal.
Deberá analizarse en su momento, si en el dictamen de la señora
fiscal, se cumple o no con la determinación de los elementos de
convicción de que el delito que se imputaba, se había efectivamente
cometido; y, que el o los imputados se encontraban en nexo causal
con dicho resultado típico. Uno de los requisitos de forma del auto de
llamamiento a juicio es que se haga constar «la descripción clara y
precisa del delito cometido», esto es, que debe existir la declaración
formal de que el delito por el cual se pretende juzgar a una persona
en el juicio de culpabilidad, jurídicamente existió.
Como acontece en el caso materia del presente análisis, y en cuanto
a la conducta de G A V, al existir un error de tipo insuperable e inven-
cible por inexistencia de un actuar doloso, pues el dolo como elemento
subjetivo del tipo penal tráfico o tenencia de drogas ilícitas requiere
396
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
un actuar con conciencia y voluntad o con el querer de un resultado
típico, como expresaba el profesor alemán Hans WELZEL, debe resol-
verse en la falta de plena adecuación típica de la conducta en el tipo
penal sancionador.
No existen elementos indiciarios que permitan presumir que G A
V, actuaba con plena consciencia y voluntad al momento de la trans-
portación de la droga, por lo cual resulta insostenible pretender un
llamamiento a juicio en mi contra, pues el mismo demanda como presu-
puesto de procedencia y de legitimidad, la certeza de la existencia
jurídica del delito.
Incluso cuando los elementos en que se funda un dictamen
acusatorio son insuficientes, lo que procede es que el juez dicte el
sobreseimiento, aun en el evento de que el juez tenga dudas sobre la
existencia del delito. Solo la certeza judicial sobre dicha existencia,
hace viable el llamamiento a juicio. El auto de llamamiento a juicio
tiene requisitos formales necesarios para su procedencia procesal, pues
el mismo debe determinar con precisión el acto adecuadamente típico
cometido, así como la explicación sobre el nexo causal entre el acto y
el imputado. Dicho auto debe ser debidamente fundamentado en el
análisis del objeto y en el del sujeto activo, señalando así los límites
dentro de los cuales debe ejercer su competencia el Tribunal Penal
que es el juez del juicio y de la sentencia.
Como el auto de llamamiento a juicio es un documento judicial
que califica al objeto y al sujeto, debe cumplir rigurosamente con los
requisitos que en forma expresa prevé la ley procesal. Un requisito
para la procedencia y validez del auto de llamamiento a juicio, es que
en el mismo se haga una valoración analítica y crítica de la instrucción
fiscal pues lo contrario sería convertir a la judicatura en dependiente
de la policía o de la fiscalía. La ley exige que el dictamen fiscal entregue
los resultados de su actividad como titular de la investigación, los
mismos que deben estar referidos a las finalidades de dicha etapa que
se contraen a determinar la existencia jurídica del delito, así como la
intervención del imputado o imputados en la infracción que es objeto
del proceso. El juez no puede limitarse a hacer una mera descripción
de los actos procesales constantes en la instrucción fiscal.
Los resultados a los que se refiere la ley procesal penal en su art.
232 (El análisis prolijo de los resultados de la instrucción fiscal)
397
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
son los fines de esta etapa del proceso penal, que el juez debe analizar
de manera prolija, es decir, de manera cuidadosa y esmerada, para
concluir si la etapa de instrucción cumplió con las finalidades que
prevé la ley procesal penal.
En mi caso en particular procede que se reconozca que los
elementos en que se pretende sustentar la existencia de la infracción,
en lo que a mí respecta son equívocos e insuficientes, por lo cual y de
conformidad a lo que dispone el art. 242 del Código de Procedimiento
Penal, solicito que se dicte auto de sobreseimiento definitivo a mi
favor.
7. Otros fundamentos doctrinarios en mi defensa
Quienes reconocen el proceso de cambio que significan los postu-
lados de la teoría de la imputación objetiva –como es el caso de mi
defensor–, terminan por admitir que el Derecho penal del siglo XX,
marca el tránsito de la conducta como acontecer causal, final o social
a la concepción de la conducta como riesgo no permitido. Nos conven-
cemos que el Derecho penal de hoy se mueve en torno a la teoría de la
imputación, pues si bien es cierto admitimos el juicio de atribución o
reproche, a esto agregamos un proceso de depuración de responsabi-
lidad para concluir en la culpabilidad o en la exculpación.
Hoy reconocemos que el avance tecnológico ha ido aumentando
el riesgo social, pues es mayor cada día la posibilidad de vernos
expuestos por el riesgo social a la contingencia de sufrir la afectación
de nuestros bienes jurídicos. Cada uno de nosotros asume un deter-
minado rol propio de su protagonismo y nos encontramos frente a un
riesgo socialmente permitido, de manera que si nuestra conducta o
actuación se ajusta a nuestro propio rol no hay reproche que formular,
y nuestra conducta debe ser calificada como neutra.
Aquí se aplica lo que en la teoría del Prof. JAKOBS se denomina
como la prohibición de regreso y por ende de reproche porque se trata
de una conducta neutra. En palabras del discípulo de JAKOBS y jurista
peruano, José CARO JOHN, «la propia noción de un supuesto carácter
“neutral” de estas conductas suena algo novedosa, incluso los
manuales más comunes de la Parte General del Derecho penal no
suelen examinar esta problemática. Sin embargo, las reflexiones sobre
estas formas de conductas han dado lugar en los últimos años a la
aparición de importantes tesis doctorales e investigaciones breves como
398
ALEGATO PARA FISCALÍA EN CASO DE DROGAS
artículos o ponencias en eventos académicos, hoy casi inabarcables,
lo que hace pensar que, si bien los tratados y manuales no se ocupan
a menudo de estas conductas, no significa en lo absoluto que ocupen
un lugar relegado en la dogmática, sino, todo lo contrario, en vista
que la doctrina y jurisprudencia alemanas, con repercusiones crecientes
en los países de habla hispana, vienen observando esta cuestión con
especial interés, en la actualidad las «conductas neutrales» constituyen,
sin duda, el fenómeno de moda de la participación delictiva»331.
Agregamos por parte nuestra, que tenemos que aceptar la pre-
sencia de las conductas neutrales como inocuas, pues de lo contrario
se paralizaría toda actividad ante el temor de la responsabilidad
penal por la asunción de un riesgo. Si el riesgo está socialmente permitido,
la conducta que es neutra, está penalmente permitida y protegida por
la prohibición de regreso. Este razonamiento no se les ocurría hace
algunas décadas, a los penalistas que no habían siquiera escuchado lo
que significaba la teoría de la imputación objetiva. A lo sumo se quedaban
con la teoría de la inexigibilidad de la conducta que habían estudiado en
el finalismo welzeliano, para concluir que la conducta no era repro-
chable por mediar una causa de inexigilidad332.
El hecho cierto es que terminamos con familiarizarnos con el riesgo
y en más de un momento hay un precedente que es la conducta de la
propia víctima, esto acontece cuando conducimos un automóvil o
viajamos en un avión, o subimos a un ascensor. Los riesgos son cada
día mayores pero los asumimos como normales porque forman parte
de nuestra diaria convivencia, y la misma sociedad va ampliando los
criterios sociales de permisividad333, lo que conlleva una reducción
del intervencionismo penal. Esta es una herencia positiva de la teoría de
la imputación objetiva, y de lo importante que resulta reconocer la
presencia de conductas neutrales que están protegidas o inmunizadas
por la prohibición de regreso334.
331
CARO JOHN, Jose Antonio, «Las conductas neutrales», en www.alfonsozambrano.com,
sección Doctrina Penal.
332
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal. Parte General, Corporación
de Estudios y Publicaciones, 3ª ed., Quito, 2008, pp. 389 y ss.
333
POLAINO NAVARRETE, Miguel op. cit., p. 48.
334
Sugerimos revisar, Günther JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal,
Ad-Hoc, 1996, Buenos Aires, 127 p.
399
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

Otro tanto importante ha ocurrido con el cambio del paradigma

inquisitivo al paradigma acusatorio en el campo del Derecho Procesal
penal, con principios como el de oportunidad y de mínima intervención
penal335, los acuerdos reparatorios, los acuerdos probatorios, el procedi-
miento abreviado y el procedimiento simplificado. En materia constitu-
cional se acepta hoy la presencia del neoconstitucionalismo o
constitucionalismo moderno, con las propuestas de profesores como
Luigi FERRAJOLI a quien se conoce por su posición garantista y de
Derecho penal mínimo336, de Paolo COMANDUCCI, de Luis PRIETO
SANCHÍS, de Miguel CARBONELL, de Manuel ATIENZA, de Gustavo
ZABREBELSKY, o de Robert ALEXY de la Escuela de Kiel, con la aplicación
del principio de ponderación como consecuencia del de proporcionalidad,
y su teoría de los pesos y contrapesos.
Petición de sobreseimiento
Un análisis objetivo y ponderado de mi conducta debe llevarla al
convencimiento de que no he actuado con consciencia y voluntad,
vale decir, dolosamente, en la transportación de la droga, habiendo
ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA
sido inducido a error o engaño por el ciudadano F G LL M, mismo
que adecuó su comportamiento en la hipótesis del autor por inducción DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS
o por instigación.
Si se acepta como valido este planteamiento que resulta lógico y
coherente, pues no registro antecedentes delictivos de ninguna índole
a diferencia de lo que ocurre con el dueño de la droga, procede y así le
solicito de manera comedida pero convencido del Derecho que me
asiste, que se abstenga de emitir un pronunciamiento de acusación en
mi contra, y consecuentemente pueda ser sobreseído de los cargos
que se me han formulado.
A ruego del peticionario, su defensor.
Dr. A Z P
Mat. 1242 Col. Abog. Guayas

335
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Estudio introductorio a las reformas al Código de
Procedimiento Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, 140 pp.
336
El Profesor Miguel CARBONELL, ubica a FERRAJOLI como neoconstitucionalista
en los Capítulos XIII y XIV de su obra monumental, Derecho y razón; aunque
el Profesor FARRAJOLI sostiene que el es un positivista crítico.

400
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS

Juicio No. 817-2009

SEÑORES MAGISTRADOS (JUECES) DE LA PRIMERA
SALA PENAL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
Yo, J R M A, en el proceso penal que se sustancia en mi contra
por una presunta participación en el delito de TRAFICO DE DROGA,
a ustedes manifiesto:
Yo interpuse oportunamente el RECURSO DE CASACION mismo
que se encuentra sin sustanciación, por la indebida, improcedente e
inconstitucional disposición del juez a quo que ordenó una inexistente
CONSULTA, violentando el principio constitucional que consagra la
celeridad procesal para hacer efectivo el Derecho a una tutela efectiva,
imparcial y expedita de mis derechos (art. 75 de la Const. Pol.). El principio
de la celeridad procesal está reconocido igualmente en el art. 169 de la
Constitución vigente, y en el Código Orgánico de la Función Judicial
del 9 de marzo del 2009, que consagra en el art. 20 el Principio de Cele-
ridad y en el art. 23 el Principio de Tutela Judicial Efectiva de los derechos,
que invoco de manera expresa en fuerza de la defensa de mi causa.
Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal del
2000, desaparece la institución de la consulta, al punto que la Disposición
final del CPP establece la derogatoria de todas las disposiciones gene-
rales y especiales que se opongan al Código. Ergo: desde la entrega en
vigencia del CPP del 2000 jurídicamente ya no existe la CONSULTA ni
siquiera en caso de drogas. Pues la misma contravendría al principio
constitucional de la igualdad de todos ante la ley (art. 66 n.4).
PRECEDENTE DE FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA SOBRE EL TEMA
En algunos fallos la Corte Suprema de Justicia del Ecuador se ha
pronunciado, considerando que es inadmisible la consulta aún en
tratándose drogas.

402 403
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
JURISPRUDENCIA
Fallo de la segunda sala de lo penal de la corte suprema de justicia,
recurso de casación nº 464-01 de 17 de diciembre del 2001, publicado en el
registro oficial nº 526 de lunes 4 de marzo del 2002. Páginas 29 a 30, en
que expresa:
«TERCERO: La Sala considera que al haberse extinguido la
Consulta en el Código de Procedimiento Penal del año 2000, las causa
por delitos contemplados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas no accederán a la Corte Superior,en cuyo caso, el recurso
debe interponerse directamente, como así se lo hecho en el caso que se
juzga, ante el Tribunal Penal, negarlo o declararlo indebidamente in-
terpuesto implicaría atentar contra el Derecho a la defensa en juicio,
consagrado en los números 10 y 17 de la Constitución Política del Estado,
razón por la que entra a conocer el referido recurso…».
Fallo de la segunda sala de lo penal de la corte suprema de justicia,
resolución nº 62-03 de 17 de diciembre del 2001. ROl nº 107 de jueves 19
de junio del 2003 páginas 14 a 15.
«TERCERO: «Es primordial que la Sala se pronuncie primera-
mente sobre la obligatoriedad de la Consulta dispuesta en el art. 122
de la Ley de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, antes de
pronunciarse sobre el recurso interpuesto por el procesado, con cuyo
objeto hace las siguientes reflexiones: a.-El art. 23 de la Constitución en
su número 3ro. Proclama la igualdad ante la ley de todas las personas
quienes gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades,
y en su número 27, el Derecho al debido proceso y una justicia sin
dilaciones; b.- El art. 24 de la misma Constitución en el número 10
reconoce el Derecho a la defensa a toda persona en cualquier restado
del procedimiento y en el número 17, ratificando el Derecho a la
defensa, proclama que toda persona tendrá Derecho a acceder a los
órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, sin que en modo alguno quede
en indefensión; c.-El art. 142 de la misma Constitución clasifica a las
leyes en orgánicas y especiales, declarando en el número tercero: Que
son leyes orgánicas: «Las que regulan las garantías de los derechos
fundamentales y los procedimientos para su protección», y en el art.
143 inciso 2do., dispone que la ley ordinaria no podrá modificar a
una ley orgánica ni prevalecer sobre ella ni siquiera a titulo de ley
404
ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS
especial; d.-El art. 272 de la Constitución establece la jerarquía de las
leyes, encontrándose en primer lugar la Constitución que prevalece
sobre todas las demás leyes, luego las leyes orgánicas, las ordinarias,
decretos leyes, decretos estatutos, ordenanzas, reglamentos, resolu-
ciones y otros actos de los poderes públicos, que no podrán estar en
contradicción con la Constitución, en el segundo inciso dice: «Si hubiere
conflicto entre normas de distinta jerarquía, las Cortes, Tribunales
Jueces y Autoridades Administrativas lo resolverán mediante la apli-
cación de las normas jerárquicamente superior; y el art. 274 ordena
que el Juez o tribunal que conozca podrá declarar inaplicable, de
oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a la norma de
la Constitución, o a los Tratados o Convenios Internacionales, sin
perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido». De lo expuesto se
colige que el Código de Procedimiento Penal, publicado en el Registro
Oficial No. 360 de 13 de enero del 2000, por contener las garantías del
debido proceso, que son parte de las garantías de los derechos humanos,
es Ley Orgánica, con primacía sobre la Ley de Sustancias Estupefa-
cientes y psicotrópicas, que es ley especial pero ordinaria, pues no
está incluida entre las leyes orgánicas; e.-La primera disposición transi-
toria del Código de Procedimiento penal dispone que los procesos
penales que estuvieren tramitándose cuando entre en vigencia este
Código, seguirá sustanciándose de acuerdo con el procedimiento
penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de
las normas del debido proceso previstas en la Constitución Política, las
que, éstas últimas estén vigentes desde la fecha de la promulgación de
la Constitución -11 de agosto del año1998-: f.-El art. 2 del Código de
Procedimiento Penal del año 2000 establece el principio de que las
normas procesales posteriores relacionadas con los efectos de la ley
adjetiva y sustantiva, se aplicarán con efecto retroactivo. en lo que
fueren más favorable a los infractores; y g.- No habiéndose contem-
plado la Consulta en el Código de Procedimiento Penal de 2000,insti-
tución que está dentro de las normas del debido proceso y que
afecta al Derecho de defensa del imputado, cuya igualdad de
derechos está proclamada por la propia Constitución, no puede consi-
derarse vigente para los juicios penales incoados antes del 13 de
julio del 2001, fecha en que entró a plenitud en vigencia el Código
de Procedimiento Penal de el año 2000, de manera que no procede
la Consulta en la presente causa iniciada el 7 de febrero del año
405
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
2001,. En consecuencia la Sala declara que no debió elevarse en
consulta la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Pichincha
en la presente causa penal.-…»
Fallo de la segunda sala de lo penal de la corte suprema de justicia,
resolución nº 95-03 de 24 de febrero del 2003. RO nº 108 de viernes 20 de
junio del 2003, páginas 13 a 14.
En este fallo se encuentra la siguiente doctrina jurisprudencial:
«TERCERO: «Antes de resolver lo principal la Sala debe decidir
si es procedente la consulta en el caso que se juzga, de si serlo, devol-
vería el proceso al inferior para que lo eleve en Consulta a la Corte
Superior, de no ser procedente la Consulta, entra a resolver sobre la
materia del recurso. Sobre el primer aspecto, que es previo, hace las
siguientes consideraciones: a.- El art. 272 de la Constitución Política
proclama su supremacía con relación a las demás leyes, estableciendo
la primacía de las orgánicas sobre las ordinarias y sobre decretos
leyes, decretos, estatutos, ordenanzas y reglamentos, prescribiendo que
los jueces y autoridades administrativas resolverán mediante la apli-
cación de la norma jerárquicamente superior; b.-La misma Consti-
tución Política en su art. 23 número 13 proclama la igualdad de derechos
de los ecuatorianos y extranjeros y en el art. 23 número 27 reconoce el
Derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, consagrán-
dose el principio favorable al encausado, en caso de duda o en
caso de conflicto de leyes, en el art. 24 número 2; c.-El art. 2 del Código
de Procedimiento Penal vigente desde el 13 de enero de 2000, parcial-
mente, y a plenitud, desde el 13 de julio de 2001, consagra el principio
de legalidad y retroactividad tanto en materia sustantiva como
en materia adjetiva penal, en lo que fuere favorable a los infractores.
d.- No cabe duda de que la institución de la Consulta es una insti-
tución de discrimen en contra del encausado que le pone en desigual-
dad de condiciones frente a otros encausados, que en la sustanciación
de un proceso no se elevan en consulta sus resoluciones, principal-
mente la sentencia, es la decisión importante en una causa penal, no
señalada o suprimida en la actual legislación procesal penal, dispuesta
en art. 122 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Si la Constitución Política proclama la igualdad de derechos, esta norma
especial contenida en la ley de drogas, atenta contra este principio,
si además las leyes procesales penales deben aplicarse con efecto
retroactivo a favor del procesado aun en tratándose de juicio iniciados
406
ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS
con anterioridad a la vigencia del Código de de Procedimiento Penal
del 2000, no puede aplicarse la Consulta, ni aun a titulo de ley
especial, como es la Ley de drogas, si se tienen en cuenta de que es
ley de mayor jerarquía el Código de Procedimiento Penal, por ser
Ley Orgánica como lo dispone el art. 142 número 3ro. de la Consti-
tución Política. Atentas éstas razones, la Sala declara que no debió
elevarse en consulta la sentencia dictada por el Tribunal Penal, en
el caso que se juzga, desestimando el criterio del Ministerio Público
al respecto, consecuentemente, entra a considerar sobre el recurso
de casación interpuesto por la procesada»… .
Fundamentos constitucionales para la improcedencia de la
consulta en materia de drogas
A lo expresado precedentemente, agregamos que es insostenible
constitucionalmente la vigencia de la institución de la consulta, pues
la misma incluso es contraria al principio de la celeridad procesal previsto
en el art.169 de la Constitución vigente (RO 499 de 20 de octubre del
2008); constituye un obstáculo para que se cumpla con el Derecho
que me asiste a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de mis
derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad (art. 75 de la Const.); y, limita mi Derecho a la defensa que
establece en el art. 76 letra m, recurrir el fallo o resolución en todos los
procedimientos en los que se decida sobre mis derechos (Const. Pol.).
Igualmente vulnera el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica de
1969, ratificado por el Ecuador y vinculante para el Estado ecuatoriano,
que reconoce el Derecho a un recurso rápido para resolver la
situación del impugnante. Yo he propuesto en forma motivada el
recurso de casación que se encuentra obstaculizado de ser tramitado
y resuelto, por una inexistente consulta.
La consulta fue expulsada del vigente Código de Procedimiento Penal,
para ser coherentes con el principio de la celeridad procesal previsto
igualmente en el art. 6 del CPP, que consagra por otra parte el principio
de la interpretación restrictiva de todas las disposiciones de la ley que
restrinjan los derechos de un imputado (art. 15). Si esto no es suficiente
agrego a lo expresado que el art. 24 del Código sustantivo o procesal del
2000, establece el principio procesal de la preeminencia, expresando que:
«En caso de duda entre la competencia penal ordinaria y la especial,
prevalecerá la primera, salvo disposición expresa de la ley en contrario».
407
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
El valedero reconocer que la Constitución de Montecristi no prevé
la existencia de leyes especiales en el art. 425, que por otra parte expresa
que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, los jueces
deben resolver mediante la aplicación de la norma jerárquica superior,
que en el caso presente es el Código de Procedimiento Penal, frente a la
Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que es sin duda una
ley de rango o jerarquía procesal inferior. La Corte Suprema de Ecuador
en reiterados fallos consignados up supra le reconoce al Código de
Procedimiento Penal la calidad de Ley Orgánica.
En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue:
1. La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia (art. 1). La concepción del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos,
construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la
persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos funda-
mentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos
debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos,
el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena
para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una
vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como
neoconstitucionalismo.
2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto
cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto
de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que
de normas de Derecho positivo, que no pueden ser invocadas para
inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la
Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios como los de celeridad vs. una inexistente
instancia como es la consulta. Recordemos que el art. 11 de la Consti-
tución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa e inme-
diata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo
o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos.
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que
408
ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS
no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán
plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurí-
dica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).
3. El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se
refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación
de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce
que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé que en
materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y servi-
dores públicos, administrativos y los operadores de justicia, deberán
aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva
vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía,
como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollará
de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omisión
de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garanti-
zados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por
una inadecuada administración de justicia (n. 9).
4. Por el momento consignamos la importancia de los principios
que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del
art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución., recono-
ciendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen
frente a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El
principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está
previsto con rango constitucional como se aprecia de los artículos
426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben apli-
carse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los
derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de
acuerdo con los principios generales de la interpretación constitu-
cional. Al amparo del art. 429 la Corte Constitucional es el máximo
órgano de control, interpretación constitucional y de administración
de justicia en esta materia.
409
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
5. El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008
proclama la invalidez de un Derecho ilegítimo ante los derechos consti-
tucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma
se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores y principios constitucionales
es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter
jurídico antes que moral o político. El Estado constitucional se construye
normativamente en un trípode: la supremacía constitucional y de los
derechos fundamentales enunciados en la propia Constitución (o en
los tratados internacionales de derechos humanos); el principio de la
juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder público al Derecho;
y, la adecuación funcional de todos los poderes públicos a garantizar
los derechos de libertad y la efectividad de los sociales337.
Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos
y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las distintas
vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía legítima es la
aplicación incluso de oficio de los principios previstos en la Consti-
tución que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la
exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma expresa.
El art. 84 de nuestra Constitución expresa que la Asamblea Nacional
y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de
adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a
los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacio-
nales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser
humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún
caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas
ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reco-
noce la Constitución.
6. Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor
de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de
protección. La Corte Constitucional Ecuador ha preferido antes que
referirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constitucionales.
Es importante el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas
337
ZAVALA EGAS, Jorge, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección y
Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009, pp. 20-21.
410
ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS
en el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice:
«la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía
de los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con los
numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e
inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier
servidor público, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse
requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desco-
nocimiento o falta de aplicación»338.
En palabras del Prof. ZAVALA EGAS, «la eficacia directa del derecho
fundamental debe entenderse como la precedencia lógica de éste a la
actuación del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del
propio texto constitucional (art. 11.3) cuando prescribe que los derechos
serán de directa e inmediata aplicación; sin embargo su ejercicio estará
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o la ley.
No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales
como una cualidad que crea la especie “derechos fundamentales”»339.
En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se
deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no apli-
carlos), estos son los derechos de protección como los de tutela judicial,
principio de presunción de inocencia, Derecho de defensa, etc.,
que son estimados como autosuficientes. Todos los derechos constitu-
cionales son fundamentales y están cobijados o protegidos por el prin-
cipio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación sin
que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte
del legislador, porque se trata de un derecho fundamental o constitucional.
Esa es la importancia de la Constitución como la norma de las normas
para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor dogmático.
Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de una ley,
para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración
de un principio constitucional. Una primera consecuencia de que los
derechos sean directamente aplicables es que siendo anteriores o
preexistentes a la ley, no pueden ser restringidos por el legislador hasta
el extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere,
338
En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un link
dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los
principales fallos de la misma.
339
Op. cit., p. 23.
411
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
las leyes que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales
conforme el art. 11. n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar el aserto
de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que
pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación.
7. Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se
hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar consonancia
con el principio constitucional rector. Como dice Luis PRIETO SANCHÍS,
la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige,
«que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o
deba efectuar el legislativo no se configure como una mediación nece-
saria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos recono-
cidos en la Constitución… forman parte del orden jurídico sin necesidad
de ningún compromiso legal o reglamentario…»340.
Esta aplicación directa de los principios que surgen del
neoconstitucionalismo tienen incluso proyección en las prácticas
jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel CARBONELL de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores en la
Complutense de Madrid.
«En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor
de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica
jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido
cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales
han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial
se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas
propias de los principios constitucionales, la ponderación, la propor-
cionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos
de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección
horizontal de los derechos, el principio pro homine, etcétera.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de
trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren
de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos
concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera
de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando
340
Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990, p. 116.
412
ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS
como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en
realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A
partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios
nada fáciles de mantener»341.
Es grato para nosotros reconocer que la Constitución del 2008
debe tener a corto plazo, expreso reconocimiento por sus propuestas
garantistas y de consolidación de un Estado constitucional como ya
ha ocurrido con Constituciones como la española de 1978, la brasileña
de 1988 y la colombiana de 1991.
La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el
neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene
expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre
del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de
los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter
vinculante como dice el art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que
al determinar el ámbito de su competencia señala: «Expedir sentencias
que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones
de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como a
los casos seleccionados por la Corte para su revisión».
Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es el
máximo órgano de control, interpretación constitucional y de admi-
nistración de justicia en esta materia (art. 429), que es la máxima
instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados inter-
nacionales de DD.HH. ratificados por el Ecuador (art. 436 n. 1), que
tiene facultad para declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas conexas, cuando al resolver los casos sometidos a su compe-
tencia concluya que una o varias de las normas conexas son
contrarias a la Constitución (art. 436 n. 3), conocer y resolver la
inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales
que nacen de la autoridad pública (art. 436 n.4), dirimir conflictos de
competencia entre funciones del Estado u órganos establecidos en la
Constitución (art. 436 n. 7), declarar la inconstitucionalidad por
omisión cuando las instituciones del Estado o autoridades públicas
inobserven de manera parcial o total, los mandatos contenidos en
341
Que es el neoconstitucionalismo?, Publicaciones de la UNAM de México. s/f, p. 2.
413
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
normas constitucionales, dentro de los plazos que prevé la Constitución
o que señale razonablemente la misma Corte Constitucional.
La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando
con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, en
los casos en que por acción u omisión de han vulnerado garantías del
debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución, como
el Derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado
correctamente el principio de la ponderación del jurista alemán de la
Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert ALEXY, cuando ha tenido que
resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs.
el principio del Derecho de defensa, resolviendo la aplicación del Derecho
a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa,
prevista en el art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la decla-
ratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de
juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada342. Los fallos de
la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el
art. 440 de la Constitución vigente.
Como dice el Prof. Dr. Luigi FERRAJOLI de la Universidad de
Camerino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente
contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma
decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie
de metagarantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia
jurídica, dice FERRAJOLI, puede concebirse hoy en día como «una
metagarantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente
inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación
y la censura externas del Derecho inválido o incompleto»343.
En palabras del Prof. Dr. Miguel CARBONELL, «no es difícil imagi-
nar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo
de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes
ámbitos culturales Ronald D WORKIN , Robert A LEXY , Gustavo
ZAGREBELSKY, Carlos NINO, Luis PRIETO SANCHÍS o el mismo Luigi
FERRAJOLI han servido no solamente para comprender las nuevas
342
Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, No. 009-09- SEP. CC. Caso 0077-09-
EP. Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en
nuestra página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTI-
TUCIONAL DE ECUADOR.
343
Derechos y garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33.
414
ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS
constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también
para ayudar a crearlas»344.
8. Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas
se pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encontramos
profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Consti-
tución de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la Constitución
del 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como Derecho
por reglas, mientras que el vigente Estado Constitucional invoca un
Derecho por principios, lo cual tiene una gran importancia en el desa-
rrollo de la actividad jurisdiccional. Como en el caso presente en que
reclamamos la inconstitucionalidad de la consulta porque es lesiva del
principio constitucional de celeridad que es uno de los pilares del Derecho
de tutela judicial efectiva (art. 75 de la Constitución).
Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal reconoci-
miento no se trata de un conjunto de enunciados más o menos bien
estructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y de
reglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, siendo
sus preceptos exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte
de los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimiento
deviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas.
Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo que
llamamos Derecho de principios que invoco en mi defensa, no se contra-
ponen con el Derecho de reglas. Las reglas jurídicas tienen su fuente de
creación en el legislador en tanto que los principios constitucionales son
anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas, tanto que viven sin la
existencia previa de tales reglas o de leyes expresas, por la aplicación
directa e inmediata de tales principios que consagran derechos funda-
mentales. Esta es la mejor herencia de las nuevas corrientes del
constitucionalismo moderno en que se inscribe la Constitución Política
del 2008 que reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de
derechos y justicia (art. 1).
Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el concepto de
ser norma específica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un
importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo
COMANDUCCI345, dice de este tipo de constituciones, que:
344
Op. cit., p. 3.
345
«Modelos e interpretación de la Constitución», en Teoría del neoconstitucionalismo,
Trotta, Madrid, 2007, pp. 41 y ss.
415
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL ALEGATO SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA CONSULTA EN MATERIA DE DROGAS

a) Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema jurídico Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos
en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitución. La de rango constitucional. Así es un principio de inmediata y directa
Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razón aplicación el de la legalidad del debido proceso (art. 76 n. 3), el de
y de la voluntad soberana porque la Constitución se vuelve omni- presunción de inocencia (art. 76 n. 2), el de garantía del cumplimiento de
presente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo los derechos de las partes, a que está obligado cualquier autoridad
anterior le niega a la Constitución su carácter normativo específico administrativa o judicial (art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial
propio, fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los efectiva que hemos invocado en este memorial para que se reconozca
poderes superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la inaplicabilidad de la CONSULTA por ser una institución derogada
la Constitución estaría conformada por principios únicamente por el Código de Procedimiento Penal, es de aplicación directa e inme-
programáticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expe- diata por expreso mandato del art. 75 de la Constitución vigente.
dición los principios programáticos siguen teniendo el valor de enun- A manera de conclusión
ciados constitucionales, sin aplicación directa e inmediata como se reco-
noce en la vigente. Por ser legal y constitucionalmente procedente, corresponde a
S.S. actuar en este caso como jueces de garantías, proveyendo a la
Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en las justa pretensión de desestimación de la CONSULTA dispuesta por el
corrientes del neo constitucionalismo, en el art. 426 que prescribe que a quo, por tratarse de una institución contraria a un Estado constitu-
todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Consti- cional de derechos y justicia.
tución (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitu-
cional de derechos (art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable Agotada y resuelta la presente excepción procesal penal de improce-
toda norma contraria a esta Constitución (en este caso la relacionada dencia de la consulta, ustedes se dignarán sustanciar el RECURSO DE
con la CONSULTA), insistiendo en que todos los contenidos de las CASACION oportunamente interpuesto.
normas constitucionales que consagran principios son directa e inme- Que se me notifique en la casilla judicial No. 1107 de la H. Corte
diatamente vinculantes a los poderes públicos, con tutela judicial efec- Provincial de Justicia de Pichincha, señalada oportunamente.
tiva (art. 75 CR), e incluso con protección con acciones de ejercicio A ruego del peticionario, su defensor.
constitucional, mediante acción ordinaria o extraordinaria (arts. 88 a
Dr. A Z P
94 de la Constitución).
Mat. 1242 Col. Abog. Guayas
b) La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se
concretan en principios y en reglas.
c) La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que ocurre
con la Ley, no se realiza por el método de la subsunción sino por
la aplicación directa e inmediata de los principios. Vale decir que los
principios tienen la característica de su operatividad inmediata que
los hace más eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren
de un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de
conducta. Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano
con fines de investigación, en que hay este supuesto, del que surge
el precepto de conducta, que es proveerlo de un abogado defensor,
porque ésta es un garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar
en indefensión.

416 417
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD
POR VIOLACIÓN DE DERECHO DE DEFENSA
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...

VISTOS: Antecedentes.- Del examen del proceso consta que se

dictó auto resolutorio de llamamiento a juicio en contra del ciudadano
identificado con los nombres de… y con cédula No… dicho ciuda-
dano ha comparecido en el proceso y ha expresado y probado
documentadamente que algunos meses antes de que se produjera la
perpetración del delito de robo agravado, utilizando el vehículo de
placas…el se había desapoderado lícitamente de dicho vehículo
mediante un contrato de compra y venta celebrado con el ciudadano…
desconociendo las circunstancias en que se habría utilizado el vehículo
de placas … para el delito objeto jurídico del presente proceso penal.
Dejo constancia de que el antes mencionado imputado no ha
sido citado en legal y debida forma para que pueda ejercer su Derecho
a la defensa que es una de las garantías contenidas incluso como
parte del Derecho a la tutela judicial efectiva en el art. 75 de la Consti-
tución Política de la República, que el principio que garantiza la invio-
labilidad del Derecho a la defensa se encuentra igualmente previsto
en el art. 76, numeral 1, numeral 7, literales a), b), c), d), g), m), en
el art. 8 n. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
así como en el art. 78 segundo inciso del Código de Procedimiento
Penal, y en el art. 5.1. del mismo cuerpo legal. Me corresponde actuar
como juez de garantías penales en este primer nivel, una vez que se
ha planteado como recurso horizontal, la revocatoria y el consiguiente
auto resolutorio de sobreseimiento a favor del ciudadano… dejando
constancia de los siguientes considerando: PRIMERO: El infrascrito
juez es competente, para conocer el recurso horizontal, que ha
propuesto el ciudadano… en ejercicio de su Derecho a la defensa que
es una garantía inviolable al tenor del art. 76 n. 7 letra a) de la Cons-
titución de la República del Ecuador publicada en el RO 449 del 20 de
octubre del 2008. SEGUNDO: Considero al delito como acto típico y
antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabi-

420 421
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
lidad porque ésta no pertenece a la estructura del delito. El delito como
acto se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene
que ver en su conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del
acto que es objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es
delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consi-
deradas por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de
reproche que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto
delictivo. Autores como WELZEL (Derecho Penal. Parte General, Roque
Depalma, 1956, p. 43) sostienen que la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un
delito. En el campo del procedimiento penal, es en la etapa de la
instrucción que debe probarse la existencia del delito, esto es del acto
típicamente antijurídico, en tanto que en la etapa del juicio a la que se
accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se
ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de
reproche que se dirige al dueño de ese acto. El Estado –hoy social y de
Derecho– como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salva-
guardar los intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se
encuentra en la necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles
son las conductas violatorias de normas jurídicas que merecen una
sanción penal, como dice WELZEL (op. cit., p. 44) destacando la impor-
tancia del tipo penal a partir de BELING, «el tipo es la materia de la
prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva,
material, de la conducta prohibida». Pero no toda conducta típica
debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es enten-
diendo a la antijuridicidad como «la contradicción de la realización
del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su
conjunto» (WELZEL, op. cit., p. 47). Decimos que la antijuridicidad es
juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordena-
miento jurídico pretende crear con las normas y preceptos permisivos
un orden valioso de la vida social que es menoscabado por la realización
antijurídica del tipo. Inicialmente BELING sostuvo que el tipo estaba
desprovisto de juicio valorativo, porque se encuentra libre de cual-
quier elemento subjetivo anímico, hoy esta posición es insostenible al
ser innegable la presencia de los elementos subjetivos del tipo y de
elementos normativos. Como afirma WELZEL (op. cit., p. 50), lo que
BELING quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se
ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero «la afirmación
422
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa
de una acción para el Derecho penal. Dado que el tipo es la descripción
de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un
indicio de la antijuridicidad de la acción». Queda a salvo la posibi-
lidad de que en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica
por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a
afirmar (infra) que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris
tantum. El Prof. WELZEL apunta «dado que la realización del tipo es
contraria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es
antijurídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se
deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva la
acción es antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto
permisivo». (Op. cit., p. 59). La Constitución Política de la República,
vigente, fue aprobada mediante referedum del 28 de septiembre del
2008, proclamada oficialmente el 15 de octubre de 2008 y publicada
en el RO 449 del 20 de octubre del 2008, y la misma consagra que el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que
la actuación de los servidores de la justicia debe responder a los prin-
cipios y disposiciones constitucionales como una garantía de los derechos,
limitación del poder estatal y la realización de la justicia. En el
mismo art. 76 de la Const. Pol. Que contiene las garantías que hacen
efectivo el Derecho al debido proceso, se reconoce la vigencia de un
Derecho penal de acto, de manera que «nadie puede ser juzgado ni
sancionado por un acto u omisión que al momento de cometerse no
esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de
otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista en la Cons-
titución o la ley». El Código Orgánico de la Función Judicial publi-
cado en el RO-S 544:9-mar-2009, en el TITULO I consagra los PRIN-
CIPIOS Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES, y en el CAPI-
TULO II contiene y desarrolla los denominados PRINCIPIOS REC-
TORES Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES, consagrando
entre otros el Principio de Supremacía Constitucional (art. 4), el de
Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional (art. 5), el
de Interpretación Integral de la Norma Constitucional (art. 6), el Principio
de la Tutela Judicial Efectiva de los derechos (art. 23), el Principio de Segu-
ridad Jurídica (art. 25), el de Buena Fe y Lealtad Procesal (art. 26), el de
La obligatoriedad de administrar justicia (art. 28), en el mismo que se
dice expresamente que: «Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus
423
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con
arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos
humanos y las leyes de la República. No podrán excusarse de
ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por
falta de norma u obscuridad de las mismas, y deberán hacerlo con
arreglo al ordenamiento jurídico, de acuerdo a la materia. Los princi-
pios generales del Derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia,
servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación
del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o
insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia». El art. 28
del Código Orgánico de la Función Judicial de Ecuador del 9 de
marzo del 2009, y actualizado el 11 de los mismos mes y año, para bien,
reconoce expresamente el valor que tiene la Doctrina para la correcta
aplicación del Derecho! TERCERO.- La inviolabilidad del Derecho
a la defensa. El Juez a quo (o del primer nivel) no actuó de manera
deliberada para colocar en situación de indefensión al ciudadano
imputado… pues el referido justiciable quedó en situación de inde-
fensión, y se vio privado del Derecho a la defensa, que es una garantía
inviolable, así como a contar con el tiempo para preparar su defensa
y ejercer el Derecho al contradictorio, en razón de no haber sido efec-
tivamente citado pues el vehículo de placas … ya no se encontraba
físicamente bajo su custodia o cuidado, pues había sido vendido. Estás
garantías están previstas en el art. 76 de la Constitución del 2008. Sin
conocimiento del juez de origen, se ha violado en perjuicio del
imputado…el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención
Americana de Derechos Humanos, ratificada por el Estado ecuato-
riano y vinculante por el mandato previsto en el art. 424 y siguientes
de la Constitución de Montecristi. En lo que es aplicable dice la dispo-
sición invocada: «Artículo 8. Garantías Judiciales. 2. Toda persona
inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene Derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: … b) comunicación previa y detallada al inculpado
de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa; y privada-
mente con su defensor;… f) Derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
424
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
hechos». Cabe consignar y para todos los efectos que la responsabi-
lidad penal es personal y no colectiva de manera que cada uno los
imputados debe responder por la adecuación de su conducta a un
tipo penal sancionador, inequívocamente determinado y lejos de toda
duda razonable. El Derecho a la defensa y al contradictorio son
garantías propias del Derecho al debido proceso previstas in extenso en
el art. 76 de la Constitución del 2008. El sustento jurídico de un dicta-
men fiscal acusatorio es la existencia de elementos de convicción de
que el delito objeto jurídico de la formulación de cargos se había
cometido, y de que el imputado… era presunto responsable del mismo,
garantizando el respeto al principio constitucional que establece la
inviolabilidad de la defensa. CUARTO.- Requisitos del auto de llama-
miento. Cumpliendo el mandato constitucional todo acto o resolu-
ción de autoridad competente, tiene que estar debidamente funda-
mentado o motivado, esto responde a una exigencia del Derecho a la
seguridad jurídica, y a que posibilite la impugnación con el conoci-
miento previo de los fundamentos de una resolución que causa agravio.
La petición que formula el fiscal en la acusación que es el presupuesto
para el llamamiento a juicio debe tener soporte –vale decir
fundamentación– en esto hay que reconocer una suerte de riguridad
formal, pero es un mecanismo de respeto a la inviolabilidad de la
defensa y del Derecho al contradictorio. Podemos resumir los siguientes
aspectos: 1.- El proceso penal es una institución que se desarrolla a
través de diferentes etapas procesales, que se llevan de manera conti-
nuada y progresiva. El juicio previo al que se refiere tanto la Consti-
tución Política de la República como el Código de Procedimiento Penal
debe someterse a reglas de procedimiento que tienen normativa
expresa, respetando de manera absoluta los derechos de los justiciables.
Incluso cuando se desestiman por ej. versiones rendidas durante la
investigación e instrucción, es de obligación de la fiscalía y de la judi-
catura expresar porque se las desestiman. Siempre se debe hacer un
análisis crítico de lo sustanciado, sin limitarse como ocurre con
frecuencia a repetir las versiones sin emitir juicio de valor alguno sobre
su contenido y pertinencia con los hechos que se investigan. 2.- El
auto de llamamiento a juicio, es el auto resolutorio contenido en una
declaración jurisdiccional de la presunta culpabilidad del imputado o
de los imputados como partícipes de un delito, que se ha comprobado
en su fase material u objetiva. En la etapa de instrucción fiscal, deben
425
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
comprobarse los elementos materiales que permitan la adecuación del
acto al tipo penal, produciéndose así el juicio de reproche con respecto
al acto, y en la etapa del juicio se debe comprobar la culpabilidad
del acusado como presupuesto para la imposición de una condena,
con lo cual se produce el juicio de reproche o desaprobación al autor.
El auto de llamamiento a juicio sólo puede estar legitimado, si se cum-
plen los presupuestos que el juez debe encontrar en la instrucción
fiscal, como consecuencia del análisis crítico que debe hacer de la misma.
El auto de llamamiento a juicio debe contener la declaración judicial
de que el proceso debe continuar a la etapa siguiente en donde
debe desarrollarse el juicio de atribución. El juez debe hacer una
doble declaración, la de certeza sobre la existencia del acto adecuada-
mente típico, y la de relación causal entre éste y el imputado o impu-
tados plenamente identificados, de donde va a surgir la declaración
presuntiva de culpabilidad que recae sobre el o los acusados. El análisis
que el juez debe hacer en la etapa intermedia, al resolver el llama-
miento a juicio, se fundamenta en los elementos de convicción que se
hubiesen practicado durante la instrucción fiscal. Si nada de esto consta,
la resolución del juez deviene en infundada. 3.- No se puede desco-
nocer que el auto de llamamiento a juicio es una providencia judicial,
que resuelve la situación jurídica del imputado, a quien se coloca
en situación de procesado o acusado. Este auto debe ser motivado
porque el juez se encuentra ante el ineludible deber de explicar en la
parte lógica de su providencia, cada uno de los fundamentos que llevan
a la conclusión de que la instrucción fiscal ha cumplido las finali-
dades, debiendo mencionar tanto los presupuestos objetivos como los
subjetivos del mencionado auto. En el auto resolutorio deben anali-
zarse cada uno de los temas que fueron debatidos en el proceso. Esto
es, tanto los formales que tienen que ver con actos como una privación
ilegal e inconstitucional de la libertad, como los sustanciales que
están referidos a la existencia de elementos probatorios de cargo, igual-
mente deben valorarse con objetividad e imparcialidad todos los ele-
mentos de descargo que consten en un proceso. 4.- El juez de garantías
penales de la instrucción está obligado a observar que en el dictamen
acusatorio se cumpla con la determinación de los elementos de
convicción que den sustento a la acusación, tanto en cuanto a la exis-
tencia del delito que se imputa, como del nexo causal de la conducta
atribuida con dicho resultado típico. Uno de los requisitos de forma
426
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
del auto de llamamiento a juicio es que se haga constar «la descripción
clara y precisa del delito cometido», esto es, que debe existir la
declaración formal de que el delito por el cual se pretende juzgar a
una persona en el juicio de culpabilidad, jurídicamente existió. 5.- Al
no existir elementos probatorios de la existencia del delito imputado,
el juez que es juez de garantías penales, no puede ni debe dictar un
auto de llamamiento a juicio, pues el mismo demanda como presu-
puesto de procedencia y de legitimidad, la certeza en el juez de la
existencia jurídica del delito. Solo la certeza judicial sobre dicha exis-
tencia, hace viable el llamamiento a juicio. El auto de llamamiento a
juicio tiene requisitos formales necesarios para su procedencia procesal,
pues el mismo debe determinar con precisión el acto adecuadamente
típico cometido, así como la explicación sobre el nexo causal
entre el acto y el imputado. Dicho auto debe ser debidamente funda-
mentado (art. 76 n. 7, letra l Const. Pol.)en el análisis del objeto y en el
del sujeto activo, señalando así los límites dentro de los cuales debe
ejercer su competencia el juez de garantías penales que es el juez del
juicio y de la sentencia. Como el auto de llamamiento a juicio es un
documento judicial que califica al objeto y al sujeto, debe cumplir
rigurosamente con los requisitos que en forma expresa prevé la ley
procesal. QUINTO.- La indefensión del imputado… No pudo ser
rebatida la acusación fiscal mediante el ejercicio del principio del con-
tradictorio previsto en la Constitución del Ecuador del 2008, en el art.
76 n. 7, letra h), y en el art. 168 n. 6 que señala: «La administración de
Justicia, en el cumplimiento de sus atribuciones, aplicará los siguientes
principios: …La sustanciación de los procesos en todas las materias,
instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema
oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y
dispositivo», en definitiva se trata de cumplir con los principios
constitucionales que garantizan el Derecho al debido proceso. Recor-
demos que de acuerdo con el art. 75 de la misma Constitución, «Toda
persona tiene Derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con suje-
ción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará
en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales
será sancionado por ley». Como ha señalado la Corte Constitucional
de Ecuador en fallos que insertaremos en esta resolución, el principio
del Derecho de defensa previsto en el art. 75 es una garantía constitu-
427
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
cional inviolable, preeminente por sobre cualquier otro principio, pues
como señala el mismo artículo en ningún caso quedará en indefensión,
significa decir que nunca. SEXTO.- Sentencias de la Corte Constitu-
cional de Ecuador declarando la nulidad por violación del Derecho
de defensa. En los dos fallos que se van a insertar, la Corte Constitu-
cional de Ecuador ha declarado la nulidad de un señalamiento para
audiencia de juicio y de un auto resolutorio de llamamiento a juicio,
porque se dejó en situación de indefensión a los justiciables. La Cons-
titución Política del Ecuador garantiza en el art. 76 n. 7 el principio de
la inviolabilidad del Derecho a la defensa que no puede ser sacrificado ni
invocando el principio de la celeridad procesal. El principio de inviolabi-
lidad del Derecho a la defensa, el artículo 76 lo consigna en los literales a)
nadie podrá ser privado del Derecho a la defensa en ninguna etapa o grado
del procedimiento. b) contar con el tiempo y los medios adecuados para la
preparación de su defensa. c) ser escuchado el momento oportuno y en igualdad
de condiciones. Igualmente se consagra en la letra h) el Derecho al
contradictorio. Este principio de la inviolabilidad de la defensa está reco-
nocido en el art. 11 del Código de Procedimiento Penal. El art. 8 del
Pacto de San José o Convención de Costa Rica de 1969 vinculante
para el Estado ecuatoriano por mandato del art. 424 y 425 de la Cons-
titución del 2008 igualmente prevé el principio de la inviolabilidad de la
defensa. Nuestra Constitución señala en el art. 424 segundo inciso:
«La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado, que reconozcan derechos más favorables a
los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra
norma jurídica o acto del poder público». Y en el art. 425 de la Consti-
tución, se establece una prelación para la aplicación de la normativa
constitucional, señalando: «El orden jerárquico de aplicación de las
normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios
internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas
regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones y los demás actos y deci-
siones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de
distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las jueces y jueces, autori-
dades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior». La Corte
Constitucional de Ecuador, ha resuelto en sentencia que ante la
colisión de principios, la inviolabilidad de la defensa es principio
428
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
preeminente y debe ser aplicado. Nuestra Corte Constitucional viene
dado ejemplo de una racional utilización del Derecho y de la correcta
aplicación de principios como los de proporcionalidad y de ponderación.
El 19 de mayo de 2009 dicta la sentencia Nº 09-09-SEP-CC, en
el caso: 0077-09-EP. El proponente de la Acción Extraordinaria de
Protección sostiene que fundamentado en las normas contenidas en
el artículo 437 de la Constitución de la República vigente, así como en
lo dispuesto en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transi-
ción, plantea acción extraordinaria de protección del auto ampliatorio
del 23 de enero del 2009 dictado por el señor Juez Décimo Octavo
de lo Penal del Guayas, con asiento en Durán, dentro del proceso
penal de tránsito Nº 026-2007. El accionante, en su demanda, mani-
fiesta lo siguiente: «Que la acción extraordinaria de protección tiene
por objeto preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de
libertad o de protección referido al debido proceso de toda persona.
El artículo 437 de la Constitución de la República es claro al establecer
los requisitos para la acción extraordinaria, indicando que el supuesto
de procedibilidad es la existencia de una sentencia, un auto o
una resolución firmes o ejecutoriados, por lo que se trata de una
acción subsidiaria, pues previamente existe una decisión judicial, sen-
tencia, auto o resolución firme, inimpugnable mediante recursos pro-
cesales, lo que produce, en forma directa, la vulneración al Derecho
constitucional que se exige preservar o reparar a la Corte Constitucional».
En lo principal dice el accionante, que el auto impugnado es,
pues, directamente contrario a lo prescrito en el artículo 75 de la Consti-
tución de la República, pues se decidió ponderar como de mayor peso
para la justicia procesal, el principio de celeridad antes que la norma
que consagra el Derecho de defensa, y por el ejercicio de esa
discrecionalidad, se lo enrumba ilegítimamente a una condena, pues
se coarta su Derecho a probar los hechos que lo absuelven (sic). Dice
el reclamante, que el principio de celeridad procesal ha sido utilizado
como pretexto en el auto impugnado, casi sugiriendo que las poster-
gaciones producidas en el proceso obedecerían a actuaciones del
accionante, lo que no es verdad puesto que el artículo 76 numeral 7
de la Constitución señala que el Derecho a la defensa de las personas
incluye ciertas garantías, entre las cuales consta la de «Quienes actúen
como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
429
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
jueza, juez o autoridad, y a responder el interrogatorio respectivo».
El legitimado activo solicita que la Corte Constitucional en sentencia
motivada anule el auto impugnado, y disponga que, en su lugar, el
Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas dicte otro que preserve y
proteja el Derecho a la tutela judicial con respeto al ejercicio pleno del
Derecho de defensa del acusado y a la total práctica de las pruebas
trascendentes para el caso. De igual forma, amparado en el conteni-
do del artículo 87 de la Constitución de la República, pide que en el
auto de calificación de la demanda se disponga, como medida cautelar,
la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del auto impugnado.
Argumentos y fundamentos de la Corte al resolver. En este caso se
había pedido ya ampliación del auto de convocatoria para la audiencia
del juicio por lo cual no se podía interponer recurso alguno, y con
este antecedente dice la Corte Constitucional: siendo la providencia
impugnada (del 23 de enero del 2009) un auto en el que se resuelve
un incidente de ampliación y que, por tanto, al no ser legalmente
posible interponer, respecto de tal auto, nuevos recursos verticales por
expresa prohibición del artículo 291 del Código de Procedimiento
Civil, tal auto del 23 de enero del 2009 quedó ejecutoriado y, en conse-
cuencia, la Acción Extraordinaria de Protección es objetivamente
procedente conforme al artículo 437, 1°, de la Constitución de la Repú-
blica (sic). Al aplicar correctamente el principio de ponderación, dice la
Corte Constitucional: «Es evidente para esta Corte que el auto judicial
impugnado pretende aplicar el principio de celeridad procesal
consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República. Pero
también resulta evidente que ese auto considera que el principio de
celeridad debe aplicarse con supremacía sobre otros principios y
garantías relativos al debido proceso que están igualmente establecidos
en la Constitución de la República. Y es en ese punto en el que esta
Corte considera que el auto judicial impugnado infringe la Consti-
tución, pues si bien ésta establece en su artículo 75 que la celeridad es
un principio que hace parte de la tutela judicial efectiva, también
establece claramente que ese principio -el de celeridad- no puede jamás
sacrificar el Derecho a la defensa. Por eso, ese mismo artículo 75
agrega que es Derecho de las personas a «en ningún caso» quedar en
indefensión. La locución «en ningún caso» es tajante: si en un caso
concreto debe ponderarse el Derecho a la defensa versus el principio
de celeridad, éste último debe ceder en beneficio del primero. El auto
430
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
judicial impugnado valoró las cosas a la inversa y de ahí su
inconstitucionalidad». Continúa en sus razonamientos nuestro tribunal
de control constitucional, y expresa: «Como anteriormente se ha
dicho esta Corte afirmó que el auto judicial impugnado es violatorio
del Derecho a la defensa y de ahí su inconstitucionalidad. Corresponde
profundizar en la cuestión: a) El artículo 76, 7°, de la Constitución
de la República dice que el Derecho a la defensa de las personas incluye
ciertas garantías, entre las cuales, está, según el literal j, la de que
«Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a compa-
recer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el interrogatorio
respectivo»; b) La norma constitucional citada consagra, pues, como
parte de Derecho a la defensa de una persona, que los testigos y peritos
tengan la obligación de comparecer a responder los interrogatorios
que planteen las partes procesales. Derecho de la parte y correlativa
obligación del testigo o perito; c) Empero, para que surja la obligación
constitucional del testigo o perito de comparecer –Derecho de la
parte– es indispensable un acto instrumental previo: la notificación
oficial al testigo o perito para que comparezca. Ese acto instrumental
previo –notificación– puede hacerse en las diversas formas previstas
por la ley, pero lo fundamental es que el sujeto notificador no es la
parte procesal, sino el sistema judicial. Este es un principio irrebatible,
consignado en el Código de Procedimiento Civil (art. 73), aplicable
supletoriamente a los procesos penales. El indicado artículo 73 esta-
blece que la «Notificación es el acto por el cual se pone en conoci-
miento de las partes, o de otras personas o funcionarios, en su caso,
las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o se hace saber
a quién debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento, expe-
didos por el juez». Y el artículo 74 del mismo Código, inciso final,
agrega que el acta de notificación «será firmada por el actuario»; d)
Corolario de todo lo expuesto hasta ahora es que la obligación que la
Constitución impone, en beneficio de las partes procesales, para que los
testigos o peritos comparezcan ante el juez y respondan los
interrogatorios de las partes, solo se hace exigible cuando el sistema
judicial, a través de las diversas formas previstas en la ley, notifica al
testigo o perito la providencia judicial que dispone su comparecencia.
Hasta que la notificación no se realice en debida forma no se produce
la obligación de comparecer del testigo o perito y por tanto no es exi-
gible. En el caso concreto del proceso en que se expidió la providencia
431
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
impugnada, la notificación a los testigos o peritos residentes en el
extranjero debe hacerse mediante exhorto, conforme al artículo 130 del
Código de Procedimiento Penal; e) Lo dicho en el literal precedente
demuestra porqué la providencia judicial impugnada en esta causa
es violatoria del Derecho a la defensa: según la providencia impugnada,
la audiencia oral y pública de prueba y juzgamiento señalada
para el 15 de abril del 2009 a las 09h40, dentro del proceso penal de
tránsito Nº 026-2007, «se llevará a cabo con la presencia de los testi-
gos y peritos que a ella concurran, por cuanto esta judicatura consi-
dera que no se puede dilatar en exceso la celebración de la referida
audiencia de juzgamiento». Luego, según esa providencia, la referida
audiencia pudiera celebrarse aun cuando no se hubiese notificado
legalmente a los peritos y testigos para que comparezcan a ella; es
decir, celebrarse antes de que se hubiese tornado exigible la obligación
de tales peritos o testigos de comparecer; o, dicho de otro modo,
se la pudiese realizar vulnerando el Derecho de la parte a exigir su
comparecencia, que solo se activa con la notificación apropiada. Eso
coloca en indefensión al accionante, cuestión que «en ningún caso»
puede suceder conforme al artículo 75 de la Constitución de la Repú-
blica, ni siquiera en beneficio del principio de celeridad procesal».
Haciendo efectivo el Derecho a la tutela y a la acción extraordinaria de
protección, la Corte Constitucional al sustanciar la demanda, de confor-
midad con el artículo 87 de la Constitución de la República, dispuso
la suspensión inmediata de los efectos jurídicos del acto impugnado
en la causa. Al resolver decidió, aceptar la Acción Extraordinaria
de Protección deducida por el doctor E C V, y dejar sin efecto la provi-
dencia dictada el 23 de enero del 2009 por el Juez Décimo Octavo
de lo Penal del Guayas, dentro del proceso penal de tránsito Nº 026-
2007. A más del fallo citado precedentemente, mencionamos la Sen-
tencia Nº 0010-10-SEP-CC Caso Nº 0502-09-EP de la Corte Consti-
tucional para el período de transición: Este fallo es del 14 de abril del
2010, y dice la Corte: «se terminó por vulnerar una serie de garantías
inherentes al Derecho a la defensa, consagrado en el numeral 7 del
artículo 76 de la Constitución, entre ellos los siguientes: a) nadie podrá
ser privado del Derecho a la defensa en ninguna etapa del proceso. b) Contar
con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condi-
ciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas
432
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones
del procedimiento. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o
argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las
otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su
contra. i) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.
No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o prin-
cipios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplica-
ción a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o
fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos.
Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. En virtud de
lo expuesto, y de conformidad con el principio de interdependencia
de los derechos constitucionales reconocido en el numeral 6 del artí-
culo 11 de la Constitución, dicha vulneración al trámite previsto en la
ley ha terminado por vulnerar otros tantos derechos, entre ellos, aque-
llos previstos en las garantías del debido proceso, en concreto, el
numeral 1 del artículo 76 de la Constitución atinente a la responsabi-
lidad de toda autoridad administrativa o judicial de garantizar el cum-
plimiento de las normas y los derechos de las partes. Y lo más preocu-
pante, la omisión en la celebración de las audiencias correspondientes
ha lesionado seriamente el Derecho a una tutela judicial efectiva,
imparcial y expedita en los términos previstos en el artículo 75 de la
Carta Fundamental. Como consecuencia de estas omisiones en las
que incurrió la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Jus-
ticia del Guayas, –plenamente comprobables en la motivación del auto de
llamamiento a juicio– el presente caso se adecua perfectamente al
ámbito material de protección de esta garantía jurisdiccional de derechos
constitucionales, puesto que lejos de analizar asuntos de mera
legalidad, esta Corte se ha limitado a constatar aquellas vulneraciones
a derechos constitucionales y debido proceso plasmadas en el auto,
objeto de la presente acción. Asimismo, justifica plenamente el
porqué un auto de estas características merece ser objeto de una acción
extraordinaria de protección. Por otro lado, cabe señalar que aun en
el evento no consentido de que se arguyere por parte de los accionados
que dichas audiencias sí se celebraron conforme a la ley, el hecho
de no remitirse a ellas en su decisión convierte a la misma en un auto
carente de motivación y por consiguiente, contrario al Derecho al
debido proceso reconocido en el artículo 76 de la Carta Fundamental...».
En la parte resolutiva dice la sentencia que reproducimos: «En virtud
433
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de ello, y al constatarse la vulneración de derechos constitucionales y
debido proceso en el momento de la sustanciación del recurso
de nulidad, esta Corte deja sin efecto el auto de llamamiento a juicio
dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
del Guayas y retrotrae sus efectos al momento de la interposición
de los recursos de nulidad y apelación. Por otro lado, ordena que los
mismos sean conocidos y sustanciados nuevamente por los conjueces
de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del
Guayas, puesto que, como es evidente, los señores jueces que se pro-
nunciaron en la causa, han hecho público su criterio, aspecto que
privaría al accionante del Derecho a una tutela judicial efectiva e
imparcial. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, administrando
justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la Repú-
blica del Ecuador, la Corte Constitucional, para el período de transición,
expide la siguiente: SENTENCIA: 1. Conceder la acción extraordi-
naria de protección interpuesta por la Dra. M P F B contra el auto
de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia del Guayas, dentro del juicio Penal Nº
299-B-2009 del 26 de junio del 2009, en los siguientes términos: a) Se
deja sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por los señores
jueces de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
del Guayas y se retrotraen los efectos del mismo al momento de la
interposición de los recursos de nulidad y apelación del auto de
sobreseimiento definitivo. b) Los señores jueces que conozcan la causa
deberán sustanciar los recursos de nulidad y apelación, de confor-
midad con los artículos 335, 336 y 345 del Código de Procedimiento
Penal vigente». SEPTIMO.- Análisis de la nulidad. Concebimos a la
nulidad como la declaración de voluntad proveniente del órgano juris-
diccional penal, provocada de oficio o a petición de parte, por la
cual se deja sin efecto jurídico, de manera total o parcial un proceso
penal que se ha sustanciado sin respetar las solemnidades sustanciales
que pueden ser genéricas que se refieren a todo el proceso penal, o
específicas que se contraen a una parte de él. Esta causa de nulidad
específica puede afectar a una etapa del proceso, a una parte de la
misma o a un acto procesal determinado. Las causas de nulidad están
previstas en el Código de Procedimiento Penal para la iniciación,
trámite y conclusión del proceso penal. La nulidad es un acto procesal
del juez que es hoy juez de garantías penales, que tiene fuerza
434
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
obligatoria para restarle validez jurídica a todo el proceso o a una
parte que está afectada por la causa de nulidad que es insuperable o
insubsanable. Esa declaración de voluntad se fundamenta en una
previa declaración de conocimiento por la cual el órgano jurisdiccional
penal está obligado a exponer motivadamente las razones por las
cuales procede la declaratoria de nulidad, que es igual a la falta de
valor o de validez del proceso o de una parte del mismo. Como se
expresó la nulidad puede ser declarada ex officio o por reclamo de
parte interesada mediante el llamado recurso de nulidad. El examen
de una eventual causa de nulidad en este proceso se efectúa de oficio.
La omisión de solemnidades sustanciales, genéricas o específicas afecta
a la relación procesal, siendo de interés público –es decir que está por
encima del interés de las partes, y es indisponible–, que para el cumpli-
miento normal y justo del debido proceso penal, como para el
ejercicio efectivo del Derecho de defensa, que el proceso se desarrolle con
la permanente y adecuada relación jurídica entre los sujetos procesales.
Si tal relación, como cuando se trata del Derecho de defensa previsto
como el principio constitucional que garantiza la inviolabilidad de la
defensa, se vulnera o lesiona, el juez se encuentra avocado a la
obligación de declarar la nulidad para subsanar el vicio, o reparar el
agravio. La declaración de nulidad deja sin efecto jurídico todo, o parte de
un proceso penal porque la nulidad es un efecto o consecuencia nece-
saria del vicio de procedimiento que afecta la relación jurídico-procesal.
El efecto de la nulidad puede comunicarse a todo el proceso o a
una parte o segmento del mismo. Puede acontecer que la relación
jurídica se afecte después de la Constitución legal del proceso penal,
ante lo cual la declaratoria de nulidad es procedente a partir del
momento en que se produce la omisión de solemnidad sustancial o
esencial. Cuando nos referimos al debido proceso entendemos por tal,
a aquel en el que se respeten las garantías y derechos fundamentales,
previstos en la Constitución, en las leyes que rigen el ordenamiento
legal del país, y en los pactos, tratados y convenios que han sido rati-
ficados y que en consecuencia forman parte de la normativa interna
del país y que son de forzoso e incuestionable cumplimiento. El debido
proceso penal por su especificidad, tiene que ver con el respeto a
las garantías y derechos fundamentales, que le asisten a cualquier
ciudadano que es objeto de una imputación delictiva o que es sometido
a un proceso penal. La legalidad del debido proceso penal es un
435
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
imperativo propio de la vigencia de un Estado de Derecho, hoy Estado
constitucional de derechos y justicia, de acuerdo con el art. 1 de la
Constitución del 2008, en el que deben hacerse efectivos los principios
rectores del proceso penal, que en definitiva constituyen y dan conte-
nido a la garantía del debido proceso; esos principios rectores son la
columna vertebral de un sistema procesal penal determinado. Un prin-
cipio rector del debido proceso penal es el que garantiza como principio
constitucional, la inviolabilidad del Derecho de defensa. Hablar del
debido proceso penal es referirnos igualmente al respeto a los derechos
humanos en la Administración de Justicia Penal, que como sabemos
se refieren a aquellos derechos fundamentales que le son reconocidos
a cualquier persona que, por una u otra razón, justa o injustamente
entra en contacto con los sistemas de justicia penal en un país,
refiriéndonos a un concepto de justicia penal en sentido amplio; es
decir teniendo en cuenta no solo la fase judicial-penal, sino que cubre
la actividad de los órganos represivos del Estado. En la Declaración
Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, se
reconocen ya una serie de derechos estrechamente vinculados con la
administración de justicia penal, pues se consagra el Derecho a la
vida, la seguridad e integridad personales, el Derecho a no ser some-
tido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se
hace referencia al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la
igualdad ante la ley, al Derecho de recurrir a una autoridad compe-
tente en caso de considerarse violados los derechos fundamentales, el
Derecho a no ser arbitrariamente detenido o encarcelado, etc. Pero,
para hacer efectivo el respeto a esos derechos fundamentales, han ido
surgiendo una serie de instrumentos internacionales que en los últimos
años, se han venido aplicando con marcada eficacia en el caso
particular de nuestro país, como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (1966) y el Pacto de San José de Costa Rica o
Convención Americana de Derechos Humanos (1969). De la misma
recordemos los artículos 5 que se refiere al Derecho a la Integridad
Personal, 7 al Derecho a la Libertad Personal, 8 a las Garantías Judi-
ciales, entre las que se encuentra la inviolabilidad del derecho de defensa,
y el principio de presunción de inocencia, así como el 25 referido a la
Protección Judicial, todos ellos en relación con el artículo 1 que se
refiere a la Obligación de Respetar los Derechos de la Convención.
Las causas de nulidad se encuentran expresamente previstas en la
436
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
Ley, señalando el art. 330 n. 3, como causa de nulidad y la procedencia
de su declaratoria, «cuando en la sustanciación del proceso se hubiera
violado el trámite previsto en la ley, siempre que tal violación hubiere
influido en la decisión de la causa». La ley procesal penal señala el
camino que debe seguir la actividad judicial en la sustanciación del
proceso penal en general y de los actos procesales en particular. La
circunstancias y forma como se desarrolla esa actividad es lo que
corresponde examinar, para apreciar si se ha cumplido con las exigencias
y garantías propias del debido proceso. En el presente caso que motiva
nuestro estudio y prolijo análisis, es incuestionable el imputado … fue
llamado a juicio en situación de indefensión vulnerándose el art. 75 de
la Carta Magna que reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva y
que el Derecho a la defensa está previsto como objeto de esa tutela, que
el art. 76 de la misma, reconoce la inviolabilidad del Derecho a la
defensa, a contar con el tiempo necesario para ejercerla, y ser escuchado
en tiempo y modo oportunos, en el n. 7, letras a) , b) y c), que el art. 168
n. 6 reconoce el Derecho al contradictorio, que el art. 4 del Código Orgá-
nico de la Función Judicial, conmina a los operadores de justicia a
respetar el principio de Supremacía Constitucional, que el art. 5 del
mismo Código Orgánico consagra el principio de aplicación inmediata
de las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos inter-
nacionales, que el art. 6 del referido Código Orgánico determina la
interpretación integral de la normas constitucional, y que el art. 11 del
Código de Procedimiento Penal expresa que la defensa del procesado es
inviolable. Hay violación de procedimiento insubsanable, que influye en
la decisión de la causa, porque el ciudadano… fue colocado en situación
de indefensión. Con los antecedentes expuestos por ser inequívoco que
hay una violación de procedimiento que influye en la decisión de la
causa, consignada en el art. 330 n. 3, de oficio declaro la nulidad del
auto resolutorio de llamamiento dictado en contra de … dejándose sin
efecto todas las medidas cautelares de aseguramiento personal y real
dispuestas en su contra. Notifíquese y cúmplase.-
Juicio de acción privada 13-2009
SEÑOR JUEZ DE GARANTIAS PENALES DEL GUAYAS
R. S. en el proceso penal de acción penal privada, propuesto en
mi contra, en mi calidad de Gerente del Ingenio Valdez, comparezco
para exponer y solicitar:
437
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
El pretenso acusador J M C C, con un libelo malicioso y temerario
ejerce una pretensión punitiva y/o de daños y perjuicios en contra
mía, y de mi representada, fraguando un inexistente delito. Carece de
veracidad alguna que yo hubiese impartido órdenes verbales o escritas
para que se cometa un delito de usurpación como el que se sugiere.
Mi representada actuó en cumplimiento del mandato emitido por
autoridad competente, que ordenó se proceda a la zafra existiendo
como antecedente y presupuesto legítimo de procedencia y de licitud
de la referida acción, un contrato de compra y la orden legítima
emitida por autoridad competente.
El ejercicio legítimo de un Derecho y el cumplimiento de una orden
judicial constituyen causa de licitud de la acción, que enervan en
consecuencia un reproche de antijuricidad (o antijuridicidad) del acto,
que se encuentra amparado por una causa de justificación.
Breve análisis sobre las causas de justificación
Es suficiente sabido que para que un acto se repute como delictivo
debe reunir dos predicados el de la adecuación típica y el de la ilicitud o
reproche de antijuridicidad. Si falta este segundo predicado o compo-
nente del acto, aunque el mismo apareciere objetivamente como
adecuado a un tipo penal, no puede ser reputado como disvalioso y
por ende reprochado como antijurídico. Y esa es precisamente la
situación en el presente caso e imputación. El acto cumplido estaba
ordenado o dispuesto por autoridad competente y mal puede en
consecuencia reputárselo como disvalioso o antijurídico.
Consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna
referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no
pertenece a la estructura del delito. El delito como acto se integra
por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su
conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es
objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es
decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas
por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche
que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo.
Autores como WELZEL (Derecho Penal. Parte General, Editorial Roque
Depalma, 1956, p. 43) sostienen que la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción
en un delito.
438
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
En el campo del procedimiento penal, es en la etapa de la instrucción
que debe probarse la existencia del delito, esto es del acto típicamente
antijurídico, en tanto que en la etapa del juicio a la que se accede una
vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se ha cometido
un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de reproche que
se dirige al dueño de ese acto. En los procedimientos de acción penal
privada (modelo acusatorio puro) en una sola etapa se llega al juicio de
reproche del acto y de reproche al autor o juicio de culpabilidad.
El Estado –hoy social y de Derecho– como no es suficiente al orde-
namiento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular
prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en
disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas
jurídicas que merecen una sanción penal, como dice WELZEL (op. cit.,
p. 44) destacando la importancia del tipo penal a partir de BELING, «el
tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la
descripción objetiva, material, de la conducta prohibida».
Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica,
por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como «la contra-
dicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el
ordenamiento jurídico en su conjunto» (WELZEL, op. cit., p. 47), más
puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma
prohibida (como «no matar»), estará permitida como causa de justifi-
cación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa.
Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta
típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con
las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social
que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.
Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. La
contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el
ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del Derecho, no
únicamente para el Derecho penal (con más amplitud desarrollamos
esta idea al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada), pero
si se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es
lo sustancial, la conducta antijurídica misma (Cf. WELZEL , op. cit.,
p. 49), pudiendo encontrarse un injusto civil y un injusto penal, esto
es que la antijuridicidad y lo injusto se encuentran en relación de
género a especie.
439
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
La evolución del tipo
Inicialmente BELING sostuvo que el tipo estaba desprovisto de
juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subje-
tivo anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la
presencia de los elementos subjetivos del tipo. Como afirma WELZEL
(op. cit., p. 50), lo que BELING quiso expresar es que con la constatación
de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta,
pero «la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la dife-
renciación valorativa de una acción para el Derecho penal. Dado que
el tipo es la descripción de la materia de la prohibición, la realización
del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción». Queda a
salvo la posibilidad de que en el caso concreto la conducta típica no
fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo,
esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad hace presumir la
antijuridicidad iuris tantum.
El prof. WELZEL apunta «dado que la realización del tipo es con-
traria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es
antijurídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se
deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva la
acción es antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto
permisivo». (Op. cit., p. 59). Aún en tratándose de los tipos abiertos
es válida esta constatación por un procedimiento negativo, debiendo
aquí el juez completar el tipo analizando «la posición de garante» o
«custodio de determinados bienes jurídicos», así como el «cuidado
necesario en el tráfico». En mi caso y en mi actuación, así como en la
de mi representada, se ha actuado amparado en una causa de justificación
que torna en jurídica la conducta atribuida y acusada.
Antijuridicidad y causas de justificación
La Constitución Política de la República, vigente, fue aprobada
mediante referedum del 28 de septiembre del 2008, proclamada oficial-
mente el 15 de octubre de 2008 y publicada en el RO 449 del 20 de
octubre del 2008, y la misma consagra que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuación de los
servidores de la justicia debe responder a los principios y disposiciones
constitucionales como una garantía de los derechos, limitación del
poder estatal y la realización de la justicia.
440
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
El querellante actúa con manifiesta malicia y temeridad pues por
los mismos hechos presentó una denuncia por delito contra la acti-
vidad judicial y de rebelión, y como si se tratase de un concurso ideal de
infracciones penales ahora pretende un proceso por delito de acción
penal privada. La Constitución vigente invocada señala de manera
expresa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos, este principio de non bis in idem, está previsto en el art. 76
numeral 7, letra j («Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa»). En el mismo art. 76 de la Const. Pol. Que contiene las
garantías que hacen efectivo el Derecho al debido proceso, se reco-
noce la vigencia de un Derecho penal de acto, de manera que «nadie
puede ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que al
momento de cometerse no esté tipificado en la ley como infracción
penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción
no prevista en la Constitución o la ley».
El acto ejecutado por mi representada está ausente de
antijuridicidad porque media una causa de justificación de aquellas
que la doctrina encasilla como principio del interés preponderante o
actuación del Derecho. El Código Orgánico de la Función Judicial –que
es un verdadero Código de Justicia– publicado en el RO-S 544: 9-mar-
2009, en el TITULO I consagra los PRINCIPIOS Y DISPOSICIO-
NES FUNDAMENTALES, y en el CAPITULO II contiene y desa-
rrolla los denominados PRINCIPIOS RECTORES Y DISPOSICIO-
NES FUNDAMENTALES, consagrando entre otros el Principio de
Supremacía Constitucional (art. 4), el de Aplicabilidad Directa e Inmediata
de la Norma Constitucional (art. 5), el de Interpretación Integral de la
Norma Constitucional (art. 6), el Principio de la Tutela Judicial Efectiva de
los derechos (art. 23), el Principio de Seguridad Jurídica (art. 25), el de
Buena Fe y Lealtad Procesal (art. 26) el mismo que pretende ser vulne-
rado en este proceso por un ejercicio abusivo del Derecho, el de La
obligatoriedad de administrar justicia (art. 28), en el mismo que se dice
expresamente que:
«Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán
a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Consti-
tución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las
leyes de la República.
No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los
asuntos de su competencia por falta de norma u obscuridad de las
441
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
mismas, y deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de
acuerdo a la materia.
Los principios generales del Derecho, así como la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo
de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la
ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia».
Doctrinariamente debemos recordar que Siguiendo a M.E. MAYER
el insigne JIMÉNEZ DE ASÚA cree fervientemente que el orden jurídico
es un orden de cultura, concibiendo en consecuencia a la
antijuridicidad como el quebrantamiento de las predichas normas (la
Ley y el Delito, p. 275), la principal oposición a la tesis mayeriana es
la de fundamentar la antijuridicidad en predios extrajurídicos, lo que
de otra parte nos lleva a una apreciación supralegal de lo injusto.
Se debe a Frank VON LISZT pretender fundir en un dualismo las
llamadas antijuridicidad material y la formal; esto es vista bajo dos
aspectos, como contraria a la convivencia social o antijuridicidad
material que resulta ser de una orientación supra legalista, y de otra
parte como contraria a una prohibición o a un mandato jurídico
contenido en la norma, tesis esta que siendo de carácter legalista
conforma la antijuridicidad formal. El Prof. JIMÉNEZ DE ASÚA en aguda
crítica (op. cit., p. 278) desestima esta posición dualista y asevera que
la antijuridicidad formal está confundida con la tipicidad.
Apreciamos en la antijuridicidad formal una relación de contra-
dicción entre la conducta y el orden jurídico sin valoración alguna, en
tanto que bien puede reservarse la antijuridicidad material a la vulne-
ración de un bien jurídico socialmente protegido.
De todas formas creemos que las tesis enunciadas precedente-
mente son extrajurídicas, pretendiendo extraer la antijuridicidad de
campos que no corresponden al Derecho (Cf. ETCHEVERRY, Alfredo,
Derecho Penal, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago de Chile,
1976, p. 162).
Desde el plano estrictamente jurídico aparece igualmente una
doble estimación de la antijuridicidad, desde un plano únicamente
subjetivo, o desde la apreciación objetiva. Será entonces únicamente
de una conducta culpable de la que pueda predicarse un actuar
antijurídico, siendo incuestionable que ésta concepción subjetiva de
la antijuridicidad nos lleva a confundir la antijuridicidad con la culpa-
442
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
bilidad, pues si no hay culpabilidad no hay antijuridicidad porque se
destaca el aspecto subjetivo de ésta (Cf. A. R EYES, Derecho Penal,
Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 231) y en consecuencia
nos olvidamos de la violación a la norma jurídica (sustento de la
antijuridicidad), para preocuparnos de la violación del deber.
Siguiendo el criterio objetivo de la antijuridicidad, ésta residirá
ya en la violación u ofensa a un bien jurídico, esto es a un interés
social legalmente protegido o tutelado, o bastará para reputar una
conducta como antijurídica, que exista contradicción con la orden
dada por la norma jurídica sin indagar si ha sido realmente dañosa,
esa tarea le corresponde al legislador. El prof. REYES (op. cit., p. 232) se
muestra partidario de una visión unitaria de la antijuridicidad sin
que pueda prescindirse de apreciar en suma lo objetivo con lo subjetivo
(lo físico con lo psíquico), ya que como dice el profesor colombiano
«solamente cuando contemplemos la conducta humana en la inte-
gridad de sus aspectos podemos concluir si ella ha de ser calificada de
jurídica o antijurídica».
Hemos considerado como posición a adoptar de nuestra parte,
reputar a la antijuridicidad como juicio de valoración objetiva, pres-
cindiendo de juicio alguno con respecto al autor pues el juicio de
antijuridicidad lo reservamos al acto. Ya en el momento de formular
el juicio de valoración con respecto al autor en el plano de la culpabi-
lidad, la valoración será fundamentalmente subjetiva.
En el iter lógico pre ordenado para el análisis y estudio de las
llamadas dogmáticamente causas de exclusión de la antijuridicidad o
de exclusión de la ilicitud, como aspectos negativos de la
antijuridicidad, o bien como causas de justificación, para hacer refe-
rencia expresa a aquellas circunstancias que eliminan el juicio de valo-
ración objetiva o la contradicción entre un acto objetivamente típico y
la norma jurídica, debemos referirnos al ejercicio legítimo de un
Derecho y al cumplimiento de la orden emitida por autoridad compe-
tente. Decimos que la conducta es lícita, no contraviene a Derecho
alguno, cuando, –aunque fuere objetivamente típica– se obra conforme
al interés del Estado que demanda para el cumplimiento de sus
fines el sacrificio de determinados bienes jurídicos que por excepción
son en apariencia vulnerados. Se ubican en este tema el cumplimiento
estricto de la ley y el cumplimiento del deber, que observamos linda
con el ejercicio legítimo de un Derecho. La conducta es lícita o justifi-
443
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
cada, porque allí está actuando el Derecho como dice el Prof. Sebastián
SOLER (Derecho Penal argentino, Buenos Aires, 1970, tomo I, p. 318).
Conviene aclarar que la locución cumplimento de la Ley debe
entenderse en forma amplia y con respecto a todo el ordenamiento
jurídico, de suerte que allí se encuadran todas las disposiciones que
emanan del propio poder legislativo, así como los decretos y ordenanzas
municipales, acuerdos y reglamentos (Cf. REYES, op, cit., p. 256). Si se
trata del cumplimiento de un auto resolutorio o sentencia judicial o
municipal, se obra en forma particularizada, ya no bajo el cumpli-
miento genérico de la Ley, sino bajo el cumplimiento específico de
un deber jurídico.
Si revisamos nuestro Código Penal, en el art. 18 se determina que:
«No hay infracción cuando el acto está ordenado por la Ley, o determi-
nado por resolución definitiva de autoridad competente, o cuando el
indiciado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que no pudo resistir».
Aquí se refunden causales de justificación como el cumplimiento de la
ley y de la orden de autoridad competente para dictarla, y una causal
de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta cuando se trata del
miedo irresistible o temor insuperable, pues en este caso el sujeto se
encuentra impedido de obrar conforme el Derecho que él esperaba, y
se resuelve la situación por ausencia del juicio de reproche al autor del
acto por no serle exigible un actuar distinto.
Fácilmente se advierte la falta de referencia escrita al ejercicio
legítimo de un Derecho, el ejercicio legítimo de una profesión como el
caso del abogado y del médico, así como de los deportistas profesio-
nales, existiendo en el ordenamiento jurídico penal y no penal autori-
zación expresa para ejercer legítimamente un Derecho; así la Ley de
Federación de Abogados, el Código de Salud, La Ley de Ejercicio Profe-
sional de los Médicos, los reglamentos deportivos. A los casos citados
y expuestos debemos agregar el valor del consentimiento del intere-
sado o de su representante legal cuando se trata del aborto terapéutico
y del eugenésico, así como la facultad o Derecho que se concede a
los particulares para aprehender al autor de un delito flagrante, o
para allanar una morada en el Ecuador en los casos previstos en el
procedimiento penal sin previa autorización de juez competente, y el
ejercicio legítimo de un Derecho inherente al cargo (ejercicio legítimo
de un cargo), como cuando un juez no dicta un auto de prisión preven-
tiva porque el procedimiento penal común le concede ese arbitrio.
444
AUTO DE JUEZ PENAL DECLARANDO LA NULIDAD POR VIOLACIÓN...
Como dice don Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, la tarea es simple cuando se
presenta un problema y se abre el Código Penal para constatar si
media una causal de justificación, si ello acontece, concluimos que la
conducta es jurídica o lícita (La Ley y el Delito, p. 313). Surgen las difi-
cultades cuando no podemos encontrar en el breve esquema de un
Código Penal –como el nuestro– en forma taxativa una causal de justi-
ficación, que en general el ordenamiento jurídico la acepta como tal.
Este llevó a crear por los penalistas alemanes las llamadas causas
supralegales de justificación, a las que llama en América Latina el
prof. chileno Enrique C URY U RZÚA , «causas de justificación
innominadas o no escritas» (Orientación para el estudio de la Teoría del
Delito, Edeval, Valparaíso, 1969, p. 165). El ordenamiento doctrinario
pretende solucionar esos casos de justificación no escrita examinando,
si en el hecho en estudio se cumple un fin reconocido por el Estado,
criterio desarrollado por Frank VON LISZT; y puede ubicárselo dentro
de la esfera de libertad que el Estado deja a los individuos, criterio de
MAYER; y, mediante una justificación supralegal que es la tesis de
MEZGER. El art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial de Ecuador
del 9 de marzo del 2009, y actualizado el 11 de los mismos mes y año,
para bien, reconoce expresamente el valor que tiene la Doctrina para
la correcta aplicación del Derecho!
Por el momento concluyo expresando que mi conducta y la de mi
representada, relatada por el querellante, no son constitutivas de
ninguna de las formas modales del delito de USURPACION que es el
objeto jurídico del pretenso reclamo.
Designación de defensores y señalamiento de casilla judicial
Designo como mis defensores a los doctores A Z P y V A G,
quienes podrán ejercer mi patrocinio de manera conjunta o indivi-
dualmente.
Que se me notifique en la casilla judicial No… de la H. Corte
Provincial del Guayas.
Provea señor Juez,
Dr. A Z P
Mat. 1242 Col. Abog. Guayas
445
INTERROGATORIO EN CASO DE DROGAS
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL INTERROGATORIO EN CASO DE DROGAS

Instrucción fiscal No. 112-09

SEÑORA FISCAL PRIMERO DE LA UNIDAD ESPECIAL
ANTINARCOTICOS DEL GUAYAS
Yo, C G A V en el proceso penal que se sigue en mi contra por
una no admitida participación en delito de TRAFICO DE DROGAS,
comparezco para exponer y solicitar:
Que en el momento en que comparezca a declarar o rendir su
versión el ciudadano F G LL M, responda al interrogatorio que sigue:
1. ¿Con cuál de mis hermanos tiene una relación de enemistad?
2. ¿En qué circunstancias se convirtió en enemigo de un hermano
mío?
3. ¿Cuántas ocasiones se reunió conmigo antes del día en que fui
detenido?
4. ¿Que señale el domicilio con especificación de ciudadela y calles
de la misma, en Guayaquil, en el que me enseñó el transformador de
luz, que me vendió?
5. ¿En qué lugar con exactitud vive su señora madre?
6. ¿En qué juzgado y año fue procesado por falsificación de
moneda?
7. El juzgado y año en que fue procesado por tráfico de drogas
8. ¿Que diga el deponente desde hace cuánto tiempo conoce a
Geovanny Alcivar Valencia?
9. ¿Que diga el deponente a cuántos hermanos de Geovanny
Alcivar, conoce?
10. ¿Que mencione el declarante los nombres de los hermanos de
Geovanny Alcivar Valencia, que usted conoce?

448 449
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

11. ¿Que diga el que declara los nombres de los miembros de la

familia de Geovanny Alcivar Valencia con los que manifiesta que ha
tenido discrepancias?
12. ¿Que el compareciente cumpla con señalar de manera espe-
cífica o concreta, las discrepancias que dice haber tenido con la familia
de Geovanny Alcivar Valencia?
13. ¿Que diga el deponente como concluyó el proceso que dice
haber soportado en el año 1999 o 2000, en la ciudad de Manta?
14. ¿Que diga el deponente los nombres completos de su esposa,
que dice haber sido detenida por delitos de drogas en el año 2004?
15. ¿Que diga el que declara los nombres del fiscal y del juez que
actuaron en el caso en que manifiesta haber sido sobreseído por
drogas en el año 2004?
16. ¿Que diga el que declara en qué lugar fue detenida su esposa
por delitos de drogas?
17. ¿Que diga el declarante en que ciudad se dictó el sobreseimiento PETICIÓN DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA
por el delito de drogas en el que dice que fue involucrado en el año
2004?
18. ¿Que diga el que declara en qué dirección de la ciudad se
encontraba el transformador de luz que le vendió a Geovanny Alcivar
Valencia?
19. ¿Que conteste el que depone si él ha vivido en la ciudadela
Huancavilca en la ciudad de Guayaquil, y en qué época?
20. ¿Que diga el compareciente, si él ha arrendado o alquilado
alguna villa en la ciudadela Huancavilca en la ciudad?
21. ¿Que diga el que depone, cuál es su actividad de trabajo o
negocios en Guayaquil?
22. ¿Que diga el declarante en qué ciudades ejerce sus actividades
de trabajo?
Me reservo formular por su intermedio y a través de mi defensor,
las preguntas que estime pertinentes en mi defensa.
Por el peticionario, su defensor.
Dr. A Z P
Mat. 1242 Col. Abog. Guayas

450
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL PETICIÓN DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA

Indagación previa No. 224

Señorita Dra. D C Fiscal Penal
D I C L, en conocimiento de una improcedente, ilegal e inconsti-
tucional pretensión de O V A, de que se proceda a la peritación de
una grabación de audio y de video obtenida sin cumplir la disposición
contenida en el art. 155 del CPP vigente, comparezco para expresar y
solicitar que se desestime tal pretensión, por los considerando que
siguen:
1. Con respecto al tema de la denominada prueba ilícita en el
Ecuador y desde la Constitución del 10 de agosto de 1998, y con la
vigente consagra el respeto al principio de exclusión absoluta de la
prueba ilícita.
La Constitución Política de la República, vigente, fue aprobada
mediante referedum del 28 de septiembre del 2008, proclamada oficial-
mente el 15 de octubre de 2008 y publicada en el RO 449 del 20 de
octubre del 2008, y la misma consagra que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuación de los
servidores de la justicia debe responder a los principios y disposiciones
constitucionales como una garantía de los derechos, limitación del
poder estatal y la realización de la justicia.
2. En el art.66 de la Const. Pol., se reconocen como garantías de
las personas, en Derecho a la intimidad personal y familiar (numeral
20), y el Derecho a la inviolabilidad de la correspondencia física y virtual,
pudiendo ser abierta y examinada de manera excepcional, previa
intervención judicial, protegiéndose de igual manera cualquier otro
tipo o forma de comunicación (numeral 21). En el art. 76 ibidem se
dice a la letra: «Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la
Constitución o la ley, no tendrán validez alguna y carecerán de
eficacia probatoria»(numeral 4).

452 453
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
El art. 155 del Código de Procedimiento Penal vigente, prevé quien
es el titular del ejercicio de la prueba o de la fuente o medio de prueba,
el mecanismo de procedencia, así como el órgano encargado de dicha
recepción, cuando se trata tanto de grabaciones de audio como de
grabaciones de video.
El artículo de mi referencia expresa: «El juez puede autorizar por
escrito al fiscal para que intercepte y registre conversaciones telefónicas
o de otro tipo, cuando lo considere indispensable para impedir la
consumación de un delito, o para comprobar la existencia de uno ya
cometido, o la responsabilidad de los partícipes.
La cinta grabada deberá ser conservada por el fiscal, con la
trascripción suscrita por la persona que la escribió.
Las personas encargadas de interceptar, grabar y transcribir la
comunicación tienen la obligación de guardar secreto sobre su conte-
nido, salvo cuando se las llame a declarar en el juicio».
3. Con el debido comedimiento expreso a usted, que el fiscal no
tiene facultad o competencia alguna para decidir de motu proprio el
valor de las grabaciones de audio o de video, violando el mandato
constitucional del art. 76 numeral 4, pues el Ecuador se proclama
como Estado de Derecho en el numeral 1 de la Constitución. En el art.
11 numeral 3 se determina que «Los derechos y garantías determi-
nados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, serán de directa e inmediatamente aplicación por y
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial,
de oficio o a petición de parte». El numeral 4, prevé que «ninguna
norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales». Recordemos que en materia de derechos
y garantías constitucionales, se debe estar a la interpretación que mas
favorezca su efectiva vigencia y que ninguna autoridad puede exigir
condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley
para el ejercicio de tales derechos, y que el más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución (numeral 9).
4. El art. 80 del Código de Procedimiento Penal, señala: ‘Ineficacia
probatoria. Toda acción preprocesal que vulnere garantías constitu-
cionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se
extenderá a todas aquellas pruebas que, de acuerdo con las circuns-
454
PETICIÓN DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA
tancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin la violación de
tales garantías’.
El art. 83 de la misma normativa procesal dice: «Legalidad de la
prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, prac-
ticada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este
Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas,
maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que
menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida
mediante procedimientos que constituyen inducción a la comisión del
delito».
Resulta de fundamental importancia recordar la presente excepción
procesal penal perentoria, de ineficacia probatoria por manifiesto vicio in
procedendum de la información que se puede obtener lesionando el
Derecho a la intimidad. Las reformas prevén la excepción de la auto-
rización del art. 155 cuando se obtienen las grabaciones por cámaras
de seguridad o en lugares públicos, así como tampoco se requiere de
la autorización cuando se divulguen grabaciones de audio o de video
obtenidas por uno de los intervinientes. Este es un caso que merece
suma atención pues se puede lesionar el Derecho a la intimidad de la
persona que no ha prestado su consentimiento para que se efectúe la
grabación. El juez penal que actúa como juez de garantías tiene la
facultad de admitir o no la prueba que se obtiene con tales procedi-
mientos, valorando la autenticidad, la forma en que se obtuvo, los
derechos en conflicto y el bien jurídico protegido.
5. La reforma también prevé (art. innumerado a continuación
del 156) la utilización por parte de la fiscalía de elementos investigación
que se obtengan por medios técnicos, electrónicos, informáticos y
telemáticos, cumpliendo los requisitos de procedencia previamente,
esto es la autorización del juez de garantías. Interesa destacar que se
destaca que la validez y eficacia de tales investigaciones y medios de
prueba están supeditadas a la integridad y autenticidad, y el respeto
a los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Consti-
tución y la ley.
Cuando se trate de grabaciones o filmaciones relacionadas a un
hecho constitutivo de infracción, registradas de modo espontáneo al
momento mismo de la perpetración, por los medios de comunicación
social o cámaras de seguridad ubicadas en lugares públicos, pueden
455
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
ser utilizadas para integrar la investigación y para introducirlas al
juicio como elementos de prueba, igualmente corre la exoneración de
la autorización del art. 155 del CPP. Esto va a servir en el caso de los
secuestros express, robos a instituciones bancarias, asaltos en domi-
cilios, secuestros de personas, etc.
Las partes y por supuesto el Ministerio Público están en la obligación
legal y moral de suministrar al Juez la prueba libre de vicios, arti-
mañas, torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cual-
quier otro medio que menoscabe la voluntad, o peor aun utilizar la
prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción
a la comisión del delito, según bien lo dispone el art. 83 del Código de
Procedimiento Penal, porque habría deslealtad para con quienes
intervienen en el proceso, especialmente para el imputado.
6. El tratamiento de las exclusiones probatorias es indefectible, y
se ha ido imponiendo ya desde hace mucho tiempo. La exclusión proba-
toria (exclusionary rule) es el equivalente en nuestro país a la falta de
valor de la prueba ilícita. Esta regla tuvo su nacimiento en los Estados
Unidos y la doctrina de los frutos del árbol envenenado, fue conocida
en 1920 en el caso Silverthone Lumber Co. Vs United State. La
preponderancia de esta regla deviene de la estrecha relación con las
garantías fundamentales, a las cuales protege, especialmente en el
proceso penal, así como con las reglas de exclusión probatoria, como
dice José CAFERATTA NORES, se buscan hacer operativas en el proceso
penal las garantías constitucionales, de suerte que se debe privar de
valor, no solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación,
sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inme-
diata de ella, descalificando así tanto sus quebrantamientos palmarios,
como los larvados o encubiertos346.
Otro destacado autor argentino Fabricio GUARIGLIA sostiene que
se debe excluir siempre la prueba ilícita y sus efectos o consecuencias,
«esto implica necesariamente la exclusión de la prueba adquirida. Lo
contrario representaría fundar un principio in dubio pro prueba,
naturalmente en contra del perseguido penalmente»347.
346
Temas de Derecho procesal penal. La prueba obtenida por quebrantamientos consti-
tucionales, Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 197-198.
347
Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. (compilación),
Fundación Myrna Mack, Serie Justicia y derechos Humanos, p. 144.
456
PETICIÓN DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA
7. En el sistema constitucional y procesal ecuatoriano se aplica
el principio de la exclusión de la prueba ilícita, y se le quitan igual-
mente valor a los frutos del árbol prohibido o envenenado, sin
importar si ha sido practicada por un particular, por un policía o
por un fiscal; pues de lo que se trata es de preservar el respeto al
debido proceso siempre y sin excepción alguna. Claro, salvo el caso
de que se cumpla con el presupuesto de procedencia que es la
autorización previa y por escrito de un juez penal. No existe otra
posibilidad! Ni siquiera se puede invocar la buena fe de quien
obtiene una prueba por medios ilícitos, pues si alguien quiere actuar
respetando el Estado de Derecho, debe cumplir con lo que dispone
el art. 155 del Código de PP.
8. El jurista y procesalista peruano, Cesar SAN MARTÍN CASTRO en
una obra importante de su autoría, se refiere al tema específico de la
prueba ílícita, y nos orienta diciendo: «CONCEPTO. Trasladando esta
base teórica a la actividad probatoria, aún cuando la terminología no
es unívoca, se define por prueba prohibida (así la denominó en 1903
Erns BELING) aquella que se obtiene con infracción de derechos funda-
mentales, entendiendo por obtención aquella labor tendiente a allegar
un resultado probatorio al proceso, esto es tanto la actividad de
búsqueda e investigación de la fuente de prueba por mecanismos que
violan los derechos fundamentales: aplicación a la fuente de un método
ilícito y extracción de un resultado que en si mismo viola un Derecho
esencial. Es de entender siguiendo a Giovanni CONSO que las normas
relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento consti-
tucional, pues están dirigidas a asegurar la garantía de defensa del
acusado (art. 139.14 Const.).
Ello viene a significar, apunta Jacobo LÓPEZ BORJA DE QUIROGA,
que las prescripciones legales sobre la prueba tienen directo amparo
constitucional, y que de ellas se deduce, tanto que solo es posible la
realización de las pruebas en la forma expresamente prescrita por la ley,
en tanto que ésta sea compartible con los derechos fundamentales,
cuanto que su actuación ha de sujetarse a las normas que con tal
fin ha de existir. FUNDAMENTO. Erns BELING desde el año 1903
sostenía que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguno
utilizado (el resaltado es nuestro), ni puede ser tenido en cuenta por el
juez en la sentencia, pues había que considerarlo como no realizado.
Esta posición significa que la prohibición de prueba tiene la misión de
457
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
tutelar los intereses del individuo frente a la persecución penal del
Estado. La violación o vulneración de las reglas sobre la prueba,
determinan su exclusión del universo probatorio que debe valorar el
juez. Tiene un carácter imperativo»348.
9. El profesor español Manuel MIRANDA ESTRAMPES, hace una
importante aportación de legislación comparada que implica lo
previsto en textos internacionales de derechos humanos, así como juris-
prudencia constitucional y penal de Perú, España, Estados Unidos,
Alemania e Italia349.
De dicha ponencia nos permitimos reproducir los siguientes
párrafos: «En la teoría de la prueba ilícita está siempre latente el
conflicto entre la averiguación de la verdad y la defensa de los derechos
fundamentales de las personas. Para la solución de dicho conflicto
cobra protagonismo la fase acuñada por el Tribunal Supremo Alemán
(B.G.H.) de que ‘la verdad no puede obtenerse a cualquier precio’,
esto es, de que no todo es válido en la obtención de la ”verdad”,
sino que deben cumplirse las exigencias derivadas del Derecho a un
proceso justo o equitativo (proceso debido) reconocido en los textos
internacionales de derechos humanos (art. 14 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 6 Convenio Europeo de Derechos
Humanos, y art. 8 Convención Interamericana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica). El Derecho a la presunción de
inocencia reconocido también en los textos internacionales de derechos
fundamentales y en las Constituciones nacionales, exige en su consi-
deración como regla probatoria, que únicamente puedan ser tenidas
en cuenta a los efectos de formar la convicción acerca de los hechos
objeto de enjuiciamiento en un proceso penal, aquellas pruebas
obtenidas y/o practicadas con respeto de los derechos fundamen-
tales y las garantías procesales. El art. 11 del nuevo Código Procesal
Peruano de 2004 se refiere expresamente a este significado cuando
establece que la presunción de inocencia requiere de una ‘suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales’.
348
Derecho Procesal Penal, Griley, vol. I, Lima, 1999, pp. 643 y ss.
349
Las pruebas ilícitas, fundamento y alcance de la regla de exclusión, Universidad
Nacional Hermilio Valdizan, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
Perú, 2005.
458
PETICIÓN DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA
El reconocimiento de la regla de exclusión de las pruebas ilícitas
diseña el proceso penal como un auténtico instrumento de garantía para
el acusado, frente a la actuación arbitraria de los poderes públicos…».
Y en cuanto a La eficacia refleja de la prueba ilícita, agrega el autor
español Miranda ESTRAMPES, citado en los párrafos precedentes: «Otra
de las cuestiones problemáticas que presenta la teoría de la prueba
ilícita es el reconocimiento de efectos reflejos. Dicha doctrina también
tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, mediante la
formulación de la denominada doctrina de los frutos del árbol enve-
nenado (the fruit of the poisonous tree doctrine). Así en el caso
SILVERTHORNE LUMBER Co vs. US, de 1920, referente a la apre-
hensión ilícita de documentos por parte de agentes federales cuyo
examen permitió el descubrimiento de nuevas pruebas de cargo, el
Tribunal Supremo Federal norteamericano consideró que no sólo los
documentos sino que el resto de las pruebas obtenidas o logradas a
partir de los mismos no eran utilizables… la eficacia refleja de la prueba
ilícita puede formularse, por tanto, de la siguiente forma: la exclusión
alcanza no sólo a la prueba originaria practicada ilícitamente, sino
también a todas aquellas pruebas (derivadas) que aunque han sido
obtenidas lícitamente, esto es, constitucionalmente tienen su origen
en informaciones o datos obtenidos como consecuencia de la
actuación ilícita inicial.
10. En España la regla de exclusión plasmada en el mencionado
art. 11.1 LOPJ, recoge dicha eficacia refleja cuando afirma que ‘no
surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente con vio-
lación de derechos fundamentales’. Un amplio sector de la doctrina y
la jurisprudencia estiman que el término indirectamente empleado en
el precepto implica el reconocimiento de la eficacia refleja de la prueba
ilícita en nuestro ordenamiento jurídico. Es evidente la influencia
de ésta fórmula legal en el nuevo Código Procesal Penal peruano de
2004 cuyo artículo VIII 2 declara que ‘Carece de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona’ Aunque la ley
nacional no utilizara éste término indirectamente, el reconocimiento
de eficacia refleja es una consecuencia que deriva necesariamente de
la admisión de la regla de exclusión (así lo reconoció en un primer
momento el propio TCE). Por su parte el TSE declaraba en su senten-
cia de 4 de julio 1997 (f.s.2ª) que ‘… la prohibición alcanza tanto a la
459
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

prueba en cuya obtención se haya declarado un derecho fundamental

como a aquellas otras que, habiéndose obtenido ilícitamente se basan,
apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo
de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surte efecto
alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios proba-
torios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una procla-
mación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utili-
zación de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente
surtirían efecto…» (ob.cit. p. 35-36).
Petición de desestimación
Ruego a usted proceder a la desestimación de la inconstitucional
pretensión del denunciante, y continuar con el procedimiento de
investigación a efectos de que en tiempo oportuno desestime la mali-
ciosa y temeraria denuncia presentada.
Por la peticionaria, su codefensor
Dr. A Z P
Mat. 1242 Col. Abog. MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN

460
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN

Instrucción fiscal Nº 11-2010(10-04-20151)

SEÑOR FISCAL NO. 11, DE LO PENAL DEL GUAYAS DE
LA UNIDAD DE DELITOS MISCELANEOS
I P O G, G F M A, R I B M, y F A P L, en el proceso penal que se
sigue en contra nuestra por inexistentes delitos, de falsedad docu-
mental en conexión o concurso con asociación ilícita, comparecemos
para exponer y solicitar:
LOS CARGOS QUE SE NOS IMPUTAN
Del contenido de la noticia críminis se afirma que estaríamos
incursos en la comisión concurrente de los delitos de asociación ilícita y
de falsedad documental, misma que se habría producido en un docu-
mento reputado como instrumento público.
1. En relación con la insinuada asociación ilícita
La misma es inexistente pues la asociación ilícita supone la junta o
unión de algunas personas con un claro designio delictivo o criminal,
como cuando se trata de asaltar bancos, secuestrar a personas, traficar
con armas, traficar con drogas, con seres humanos, u otras formas
delictivas como el lavado de activos, etc., que son en el fondo expresiones
de la delincuencia organizada trasnacional o transfronteriza.
Para probar si duda alguna de que no constituimos una asociación
ilícita adjuntamos con este memorial, debidamente autenticadas por
notario público:
1.1. La comunicación del Lcdo. Kleber Loor Valdivieso, SUBSE-
CRETARIO DE INCLUSIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DEL
GUAYAS que en fecha 17 de abril del 2008, dirige al señor R B M,
como PRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES
AGROPECUARIOS «MONTE SINAHI», en que se deja constancia
del directorio integrado por:

462 463
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN

PRESIDENTE … 1.5. La comunicación que suscribe el LCDO. KLEBER LOOR

VICEPRESIDENTE … VALDIVIEZO, SUBSECRETARIO REGIONAL DE BIENESTAR
SECRETARIO … SOCIAL DEL LITORAL de fecha 8 de mayo del 2007, dirigida al señor
TESORERO … I P O G, como PRESIDENTE DE LA CORPORACION PARA EL
SINDICO … DESARROLLO DE LA COMUNIDAD «MONTE SINAHI», en que
se toma nota de la directiva constituida a más del ciudadano ya mencio-
nado, a los siguientes:
VOCALES
1.- … VICEPRESIDENTE …
2.- … SECRETARIO …
3.- … DIRECTOR FINANCIERO …
1.2. Copia del acuerdo No. 0047 que suscribe el Lcdo. Kleber Loor DIRECTOR JURIDICO …
Valdivieso, Subsecretario Regional del Guayas, mediante el cual se aprueba el DIRECTOR DE EDUCACION …
estatuto y se concede personería jurídica a la COOPERATIVA DE DIRECTOR DE CAPACITACION…
VIVIENDA «MONTE SINAHI LA MARIA», con domicilio en Guayaquil. 1.6. Para demostrar que no somos invasores o usurpadores de
1.3. Copia de la comunicación que en fecha 14 de agosto del 2008, tierras como se ha insinuado de manera perversa y dolosa, acompa-
suscribe el Lcdo. Kleber Loor Valdivieso, Subsecretario regional de Inclusión ñamos debidamente notariadas:
Económica y Social del Guayas, mediante la cual comunica el registro 1.6.1. La resolución del INSTITUTO NACIONAL DE DESA-
de la Directiva para el periodo del 6 de julio del 2008 al 6 de julio del RROLLO AGRARIO (INDA) del 7 del enero del 2003 en que se declara
2010, tomándose en cuenta las designaciones de: la expropiación de la tierra en que se asientan posteriormente nuestras
Presidente del Consejo de Administración y de la Cooperativa, cooperativas.
Sr. F P L, Presidente del Consejo de Vigilancia, Sr. H Z Z, Gerente, Sr. 1.6.2. La resolución del INSTITUTO NACIONAL DE DESA-
I O G, Secretario, R B I. RROLLO AGRARIO (INDA) del 9 de noviembre del 2006 en que se
1.4. La comunicación que suscribe el Ab. ANGEL EFRAIN ORTIZ resuelve confirmar en todas sus partes la resolución subida en grado
LOPEZ de la SUBSECRETARIA REGIONAL DEL LITORAL del 11 de consulta que declaraba la expropiación de tres lotes de terreno por
de septiembre del 2009, dirigida a R B M como PRESIDENTE DE LA una superficie de 103 hectáreas, resuelto por el INDA el 8 de agosto
ASOCIACION DE TRABAJADORES AGROPECUARIOS MONTE del 2006.
SINAHI, en la que se reconoce e a la directiva elegida por el periodo 1.6.3. Documentos del 26 de marzo del 2008 que suscribe el doctor
2009-2011, conformada por Xavier Garaycoa Ortiz, Procurador General del Estado, y del 31 de
PRESIDENTE … octubre de 2008 que suscribe el doctor Carlos Salmon Alvear como
VICEPRESIDENTE … Director de Terrenos y Servicios Parroquiales de la Municipalidad de
SECRETARIO … Guayaquil.
TESORERO … 1.6.4. La comunicación del 12 de diciembre del 2008 del Sub
SINDICO … Procurador Síndico Municipal de Guayaquil.
VOCALES PRINCIPALES … 1.6.5. La resolución del INDA del 6 de febrero del 2006, dictada a
… las 09h00 en que se dispone la inscripción del predio en el Registrador
… de la Propiedad, actuando como procurador común, ínsito Gonzabay.

464 465
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
1.6.6. La sentencia emitida por la Segunda Sala del Tribunal Cons-
titucional del 23 de junio del año 2008, mediante la cual se niega el
amparo solicitado por ALBERTO MONTESDEOCA DUEÑAS, con el
mismo que se pretendía afectar los derechos legítimos que eran repre-
sentados por Insito Ortiz.
1.6.7. La sentencia de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional
del 25 de junio del 2008, en que desestima la reclamación presentada
por quien se consideraba afectado con la expropiación dispuesta por
autoridad competente. Con esta resolución se nos da la razón.
De lo antes expuesto y de la documentación que se acompaña se
infiere sin ninguna duda:
a) Que los injustamente imputados en el delito de asociación ilícita,
no somos ni usurpadores ni traficantes de tierras.
b) Que en diferentes momentos y circunstancias históricas, hemos
puesto nuestro contingente, y más de uno ha intervenido en
defensa de los intereses de los gremios o cooperativas que se
han conformado en Monte Sinahi.
c) Que hemos actuado siempre apegados al Derecho y en cumpli-
miento –cuando nos ha correspondido– de las obligaciones
contraídas en el ejercicio de un cargo o función para la que
fuimos democráticamente designados. En consecuencia JAMAS
hemos actuado al margen de la ley y menos asociados para
cometer delito alguno. Esta acusación es una falacia y por
ello la rechazamos!
d) Debe llegar al convencimiento de quienes tienen que resolver
nuestra situación procesal, que hay interés de parte de quienes
se consideran afectados con nuestro trabajo gremial, para
causarnos daño; mediante procesos penales como el que
motiva nuestra comparecencia, mismo que está plagado de
hechos inexistentes y de una enorme injusticia, como la
supuesta asociación ilícita, o la burda falsificación de un docu-
mento entregado por personal de la misma policía.
2. En relación con la falsedad documental
De lo que obra del proceso aparece sin ninguna duda que quien
tenía el documento reputado como falso en el momento de ser dete-
nidos es el ciudadano I P O G, lo cual excluye por vía de eliminación a
466
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
los otros acompañantes G F M A, R I B M, y F A P L, mismos que
acompañaban a Ortiz Gonzabay a una reunión con la policía nacional
en procura de una mejor asistencia para la seguridad de la barriada
que representan en diferentes niveles algunos de los detenidos. Esta
asistencia incluía la posibilidad de la instalación de un PAI.
Ninguno de los acompañantes de don I P O G portaba ningún
documento –ni copia del mismo– que se reputara como falsa, quien
tenía el documento en el vehículo y que retiró la policía al momento
del operativo, era I P O G.
Según la versión del Coronel J R A, del 19 de abril del 2010, entre
la documentación encontrada consta un documento –al que se reputa
como falso–, en el que se menciona a los ciudadanos I P O G, F P L y F
G M A. Debe advertirse que el ciudadano R I B M ni siquiera es mencio-
nado en el documento reputado como espurio, pero igualmente está
privado de la libertad.
Como ha expresado en su versión del 20 de abril del 2010, I P O
G, el documento falso fue entregado por un policía el mismo que lo
invitó a un seminario en el Cuartel de La Florida para tratar aspectos
comunitarios, y por ello invitó a los otros tres ciudadanos detenidos.
La documentación fue entregada en la tienda de I O G, el sábado 17
de abril del 2010, previo a la detención.
En el proceso constan la versión libre y voluntaria del ciudadano,
R E V T que vive en Monte Sinaí, y que fue testigo de la entrega que el
sábado 17 de abril del 2010 le hiciera la policía a don I, de un sobre
con documentos en la tienda del mencionado ciudadano I O G. Consta
igualmente la versión de la señora Z R A Z que es testigo de la entrega
del sobre que le hicieran elementos de la policía a don Insito en su
tienda en Monte Sinaí, mediante la cual lo invitaban a un seminario
que iba a dar la policía. La mencionada señora se encontraba en el
sitio en que funciona un servicio de cabinas telefónicas, junto a la
tienda de don Insito.
Ha rendido su versión también la señora K M P M, la misma
que ha sido testigo de la entrega del sobre que le hicieran el sábado
17 de abril del 2010 a don I, elementos de la policía nacional, en la
tienda de don I O. En dicha entrega constaba la invitación para un
seminario en la policía, según refiere la testigo que es vecina del
lugar en Monte Sinaí.
467
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Igualmente consta la versión de la señora G A Y J, como testigo
presencial de la entrega del sobre que le hiciera la policía a don Insito
en su tienda en Monte Sinaí el día sábado 17 de abril del 2010, invi-
tándolo a participar en un seminario para capacitación de servidores
barriales. La mencionada testigo es vecina del lugar y tiene su actividad
de trabajo en un bazar contiguo a la tienda de don Insito.
2.1. Análisis del concepto de falsedad documental
Al tenor de la denuncia del señor comandante J R el objeto jurídico
de la instrucción fiscal expuesto en la audiencia de formulación de
cargos (o de intimación como se llama también en doctrina), la investi-
gación de la fiscalía tiene como fin determinar si existen suficientes
elementos de convicción, de la comisión de un delito de falsedad
documental mediante el forjamiento de un documento aparentemente
firmado por el Coronel J R, Jefe del Comando Provincial de la PP NN,
cuya adecuación típica según la denuncia estaría sancionada como
falsedad en instrumento público, aunque en verdad se trata de un
documento insólenme, vale decir otorgado sin las solemnidades o
ritualidades propias de un instrumento público, y que por ende es en
verdad un instrumento privado cuyas penalidad está prevista en el
art. 340 del Código Penal y no en el art. 339 del mismo como se sostiene
en la noticia críminis.
2.2. Dejamos constancia de que el delito materia de la denuncia e
instrucción fiscal es de aquellos que lesionan la denominada «fe
pública», esto es la confianza depositada en el funcionario o servidor
público o la que se tiene en el propio documento. El art. 339 del Código
Penal que sirve para efectos del análisis (aunque la adecuación típica
corresponde al art. 340) dice: «Será reprimida con pena de seis a nue-
ve años de reclusión menor, cualquiera otra persona que hubiere co-
metido una falsedad en instrumentos públicos, en escrituras de
comercio o banco, contratos de prenda agrícola o industrial o de prenda
especial de comercio, en escritos o en cualquier otra actuación judi-
cial; ya por firmas falsas; ya por imitación o alteración de letras o
firmas; ya por haber inventado convenciones, disposiciones, obliga-
ciones o descargos, o por haberlos insertado fuera de tiempo en los
documentos; ya por adición o alteración de las cláusulas, declara-
ciones o hechos que esos documentos tenían por objeto recibir o com-
probar». El art. 340 señala: «El que por cualquiera de los medios indicados
468
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
en el artículo precedente, cometiere falsedad en instrumentos
privados a excepción de los cheques, será reprimido con dos a cinco
años de prisión».
2.3. El art. 341 ibidem, dice: «En los casos expresados en los prece-
dentes artículos el que, hubiere hecho uso, dolosamente, del docu-
mento falso, será reprimido como si fuere autor de la falsedad».
El delito de falsedad documental puede ser cometido ya por un
funcionario público, ya por particulares, variando la pena por la calidad
del sujeto activo, haciendo constar por nuestra parte que la falsedad
puede ser clasificada en material e ideológica, siendo la primera la
que recae sobre un documento genuino y la segunda la que consiste
en la creación o forjamiento, como cuando se crea íntegramente el
documento dándole la apariencia de genuino. Se hace reserva de la
calificación o concepto de falsedad ideológica o intelectual, a la que
incide sobre el contenido sustancial del documento genuino que sería
una forma de falsedad material, y se adopta el de falsedad ideal,
cuando se produce la creación íntegra del documento. La falsedad
material puede incidir sobre la forma o sobre el contenido. Pueden
alterarse por ejemplo, las declaraciones del funcionario público, o del
particular, o las fechas de otorgamiento, o los nombres de las personas
que aparecen como testigos del acto del otorgamiento; o puede alte-
rarse la declaración de voluntad, la manifestación contenida en el
documento, sin alterar las formas rituales.
2.4. En otros casos puede también alterarse lo uno, la forma, como
lo otro, el contenido. La alteración de la forma produce la falsedad
material formal, y la alteración del contenido la falsedad material
ideológica o intelectual. La falsedad ideal consiste en forjar íntegra-
mente el documento incidiendo tanto en la forma como en el contenido
y es íntegramente falso por haber sido creado sin la presencia de la
persona ante quien debía otorgarse y sin que las personas que debían
comparecer a su otorgamiento hubieran en efecto suscrito las decla-
raciones que constan en el documento forjado. El art. 338 del Código
Penal por su parte contempla precisamente la figura del forjamiento
o falsedad material ideológica en el contenido declarativo, en una
de las hipótesis que sería estableciendo «como verdaderos, hechos que
no lo eran». El Prof. argentino Sebastián Soler en su obra «Derecho
Penal Argentino» (Tomo V, Editorial Tipográfica, Buenos Aires, 1970,
469
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
p. 349 y siguientes) nos ilustra con respecto al tema manifestando «El
delito consiste en introducir en un documento de forma abierta o
atípica hechos falsos concernientes a lo que esa clase de documentos
públicos están destinados a probar por si mismos... la falsedad ideoló-
gica no se refiere a cualquier falsedad o mentira introducida en el
documento, sino solamente aquellas que recaen sobre el hecho que el
instrumento mismo prueba».
2.5. El delito de falsedad documental denunciado por el Coman-
dante J R y que fue materia de la intimación de cargos, podría adecuarse
en verdad en la hipótesis típica prevista en el art. 348 del Código
penal que se refiere a la figura del forjamiento de un certificado con el
nombre de un funcionario público, expresando: «Los que hubieren
forjado, con el nombre de un funcionario público, cualquier clase de
certificados que puedan comprometer intereses públicos o privados,
serán reprimidos con prisión de seis meses a cinco años. Si el certificado
se ha forjado con el nombre de un particular, el culpado será reprimido
con prisión de dos meses a un año.
2.6. El bien jurídico protegido
En cualquiera de las hipótesis típicas señaladas, se trata de un
Delito contra la Fe Pública, estando representada la fe pública por la
confianza en el documento, al que se supone veraz y no forjado. Es
obvio que se castigue el fraude que se comete con el uso a sabiendas de
un documento falso, que no ha sido suscrito por el funcionario o autori-
dad competente, pues mediante este mecanismo defraudatorio que es
el faltamiento de la verdad a sabiendas efectuado dolosamente se
pretende modificar o alterar la verdad legal o formal, a fin de causar
daño o perjuicio a otro o a la propia causa pública. La fe pública, es
apreciada como la confianza pública o colectiva que se tiene en las
actuaciones judiciales, en la autenticidad de los instrumentos y en el
contenido declarativo de los mismos, que se traduce en la fuerza proba-
toria de objetos, documentos y actuaciones judiciales o no judiciales.
Constituye entonces delito de falsedad documental, la alteración frau-
dulenta y substancial del documento o certificado, que se comete
vulnerando la fe o confianza pública.
3. Análisis de los elementos del delito en general
3.1. Es suficiente sabido que para que un acto se repute como
delictivo debe reunir dos predicados el de la adecuación típica y el de la
470
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
ilicitud o reproche de antijuridicidad. Si falta este segundo predicado o
componente del acto, aunque el mismo apareciere objetivamente como
adecuado a un tipo penal, no puede ser reputado como disvalioso y
por ende reprochado como antijurídico. Consideramos el delito como
acto típico y antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto
de la culpabilidad porque ésta no pertenece a la estructura del delito.
El delito como acto se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad,
nada tiene que ver en su conformación la culpabilidad: el juicio de
desvalor del acto que es objetivamente estimado nos permite concluir
si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las
hipótesis consideradas por el legislador previamente.
3.2. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto
sino al autor, al dueño del acto delictivo. Autores como WELZEL (Derecho
Penal. Parte General, Editorial Roque Depalma, 1956, p. 43) sostienen
que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos
que convierten a la acción en un delito. En el campo del procedimiento
penal, es en la etapa de la instrucción que debe probarse la existencia
del delito, esto es del acto típicamente antijurídico, en tanto que en la
etapa del juicio a la que se accede una vez que se ha comprobado o se
tiene la certeza de que se ha cometido un delito, se va a sustanciar el
juicio de culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto.
El Estado –hoy social y de Derecho– como no es suficiente al ordena-
miento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular
prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en
disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas
jurídicas que merecen una sanción penal.
Como dice WELZEL (op. cit., p. 44) destacando la importancia del
tipo penal a partir de BELING, «el tipo es la materia de la prohibición
de las disposiciones penales; es la descripción objetiva, material, de la
conducta prohibida». Pero no toda conducta típica debe ser reputada
como antijurídica, por regla general lo es entendiendo a la
antijuridicidad como «la contradicción de la realización del tipo de
una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto»
(WELZEL, op. cit., p. 47).
3.3. Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la
conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende
crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la
vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.
471
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Inicialmente BELING sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio
valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo
anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia
de los elementos subjetivos del tipo y de elementos normativos. Como
afirma WELZEL (op. cit., p. 50), lo que BELING quiso expresar es que con
la constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de
una conducta, pero «la afirmación de la tipicidad supone la consta-
tación de la diferenciación valorativa de una acción para el Derecho
penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la prohi-
bición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad de
la acción». Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto la
conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone
un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad
hace presumir la antijuridicidad iuris tantum. El Prof. WELZEL apunta:
«dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la
infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso de que no
interfiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización del
tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no
sea aplicable ningún precepto permisivo». (Op. cit., p. 59).
3.4. En delitos como el que es objeto de esta instrucción fiscal, hay
la presencia de un elemento normativo del tipo penal que es el documento
(público o privado) que ha sido forjado o creado íntegramente mediante
procedimientos defraudatorios y dolosos, por ninguno de los detenidos
como examinaremos a posteriori. El concepto de lo que es un documento
requiere de un elemento descriptivo y en ocasiones valorativo, para
saber qué elementos constituyen o son necesarios para que se repute a
un documento como tal, y en ocasiones que requisitos o solemnidades
deben rodear a su otorgamiento para valorarlo como público.
3.5. El tipo penal se compone por elementos objetivos y por ele-
mentos subjetivos. Como elementos objetivos del tipo penal podemos
referirnos a una manifestación de conducta (a un acto u omisión), a
un resultado que es consecuencia de la conducta o acto, y a una relación
causal o nexo causal entre la conducta y el resultado. El elemento
subjetivo del tipo penal (o el tipo penal subjetivo) se conforma por el
dolo o por la culpa. Sumamos a lo dicho la posibilidad de la presencia
de elementos normativos del tipo penal que requieren de una valoración
jurídica, y en ocasiones moral o legal, como es el concepto de la hones-
tidad o de funcionario público.
472
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
3.6. El dolo en general
Consiste en actuar con consciencia y voluntad, vale decir que
hay un elemento representativo y un elemento volitivo, por ello se
dice que se actúa dolosamente porque por ejemplo, se sabe en una
declaración falsa, que el ciudadano miente y lo hace de manera cons-
ciente y deliberada, esto es que falta a la verdad a sabiendas. El dolo
se pone de manifiesto por el conocimiento que el agente tiene en
desacuerdo con lo que expresa o dice, y por la voluntad de hacer
esa manifestación contraria a la verdad a pesar de su conocimiento.
Hay la plena consciencia de la inexactitud de lo que se está afirmando
y por ello es un delito de falsedad. La intención de causar un
perjuicio existe desde el momento que la afirmación o declaración
falsa hecha a sabiendas, es potencialmente capaz de llevar a error
o a engaño a un tercero, a un juez o a una autoridad, aunque tal
hecho en realidad no ocurra, porque se trata de delitos de resultado
formal o de mera actividad. En definitiva se sanciona la vulneración
de la confianza o credibilidad en los funcionarios y/o personas que
son llamadas a declarar, o que suscriben documentos con la intención
fraudulenta de faltar a la verdad. La acción denunciada consiste en
afirmar una falsedad, vale decir en mentir aseverando algo que no
es cierto o en callar en todo o en parte la verdad que se conoce, por
ello hemos venido diciendo que con la falsa declaración se comete
un engaño en contra de la fe pública y de allí surge el reproche de
culpabilidad.
4. Referencia breve al error de tipo
Para ilustrar nuestra situación y encontrar respuestas doctrinarias
que avalen nuestra ausencia de responsabilidad penal, nos permi-
timos hacer las transcripciones que siguen350:
El error de tipo
Se presenta como la negación del dolo. La ubicación del dolo como
elemento subjetivo del tipo, y la afirmación de que el dolo requiere el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo nos permite edificar
la teoría del error de tipo. Cuando el autor ignora o yerra por conoci-
miento equivocado de un elemento objetivo del tipo desaparece el dolo
350
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Derecho Penal. Parte General, Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, 491 pp.
473
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
y hay ausencia de la tipicidad. Se asimilan el error y la ignorancia351 .
Para la subsistencia del dolo el autor debe obrar con conocimiento de
los elementos del tipo objetivo, pero si falta el conocimiento, falta
también la voluntad de realización del tipo y se excluye el dolo por
error de tipo.
En nuestra situación es insostenible la acusación de asociación
ilícita, y en cuanto al documento reputado como falso, el ciudadano
I P O G recibió el documento de manos de la policía, con total desco-
nocimiento por parte de quienes lo acompañaban, esto es de los señores
G F M A, R I B M, y F A P L, quienes no actuaron con conciencia y
voluntad, ni hicieron uso a sabiendas del documento falso, pues
desconocían que el documento que le había entregado la policía a
don Insito era falso o forjado!
Llevado el error de tipo al plano concreto se distingue si el error
es o no vencible, de manera que si es invencible desaparece el dolo y
por ende la adecuación típica dolosa. Si el error es vencible o evitable
–referido a una circunstancia del hecho típico–, no hay dolo pero subsiste
la imputación a título de culpa por la negligencia en la evitación y se
reputará el acto como culposo, si está prevista la figura del tipo culposo.
En el Ecuador como bien se conoce, los delitos de falsedad documental, son
estructuralmente dolosos, y no hay responsabilidad culposa.
Como ejemplos del error que excluye al dolo, tenemos el desco-
nocimiento por parte del que toma la cosa con el ánimo de apro-
piación de que la cosa no es ajena sino propia, en este caso la falta de
un elemento normativo del tipo es esencial para la misma vigencia del
tipo y del dolo. Si la cosa no es ajena, no hay «dolo de hurto» y el acto
es atípico.
Se alude también a que el error sea o no imputable al autor352, de
manera que el error de tipo no es imputable cuando no proviene de la
propia culpa y hay ausencia de dolo. El error es imputable si el autor
cae en él por propia culpa, aquí desaparece el dolo y queda subsistente
la posibilidad de la adecuación típica en la figura culposa si está
prevista en la ley.
351
WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Roque De Palma, Editor, Buenos
Aires, 1956, p. 82.
352
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la Teoría del Delito, Astrea, Buenos Aires,
1970, p. 56.
474
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
Así, en una supuesta violación en el caso de que medie un error
sobre la edad de la mujer con la que se yace, como es un error de tipo
excluye al dolo y hay ausencia de tipo doloso. La ley no prevé el tipo
culposo en los delitos sexuales, la conducta será atípica y por ende
impune. Lo mismo ocurre en el caso de la utilización de un documento
falso, cuando el que hace uso del documento –en este caso I P O G–,
desconocía de la falsedad, y actuó mediando un error insuperable
e invencible. Como no existe voluntad de realización porque no
actuó con plena consciencia y voluntad, desaparece la tipicidad de la
conducta!
Como el delito de falsedad es un delito estructuralmente doloso,
si no hay el conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo
más la voluntad de realización, desaparece el dolo y el resultado será
la atipicidad de la conducta.
El elemento volitivo
Al que se llama voluntario, se cumple con el «querer la reali-
zación del tipo». El querer es sinónimo de voluntad, pero presupuesto
para el elemento volitivo es el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, de suerte que si bien es verdad el dolo se presenta como una
unidad, metodológicamente puede admitirse un prius lógico, se
conocen los elementos objetivos del tipo y luego se dirige la voluntad
finalmente353.
No puede existir dolo si falta el elemento intelectual que se cons-
tituye por el saber o conocer, o si falta la voluntad o el querer. Son
conceptos que conforman una unidad y que integrados constituyen
el dolo. La voluntad perfecciona al dolo y en no pocas ocasiones se los
considera sinónimos o aparece la voluntad como una especie del dolo,
es frecuente decir que «el dolo es la voluntad final tipificada» porque
en los tipos dolosos el elemento subjetivo de la acción se funde con el
elemento subjetivo del tipo, de manera que hay una estrecha vincu-
lación entre la finalidad y el dolo (infra).
JIMÉNEZ DE ASÚA354 llama a este elemento «afectivo» y destaca la
necesaria concurrencia del elemento afectivo junto a la representación
353
COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1975,
p. 687.
354
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, tomo V, Losada, 1956, p. 474.
475
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
–elemento intelectivo–, «la voluntad requiere la previsión, puesto que
aquella implica siempre tender hacia lo que aún no existe con lo que
se revela como valor creativo. No vemos fácil que pueda ser voluntario
lo no previsto»355.
JESCHECK356, destaca lo que llama elemento «voluntativo», pues
«un entendimiento prejurídico de los conceptos dolo e imprudencia
pone de manifiesto que la diferencia entre ambas formas de impu-
tación subjetiva, reside en la voluntad de realizar los elementos obje-
tivos del tipo». Ese elemento volitivo es el que va a permitir deter-
minar las clases de dolo porque no siempre hay la concreción de lo
que se persigue en forma cierta, esto lleva a que admitamos con WELZEL
que el dolo comprende a todo lo que se extiende la voluntad de
concreción, es decir no solamente la meta aspirada sino también los
medios necesarios y las consecuencias secundarias. La volición debe
estar presente durante la concreción de la acción finalista por lo que
la volición es actual, eliminándose la admisión de un dolo antece-
dente o consecuente.
Forman así contenido de la voluntad lo que el sujeto quiere o
pretende, lo que se le representa o no como necesario, pero que es de
forzosa producción, y por último forma parte de la voluntad lo que el
sujeto acepta eventualmente, sea que se presente como posible o como
probable.
La fórmula anterior y que hemos adoptado, es la que permite
estudiar las diferentes formas del dolo y responder a la pregunta ¿hasta
cuándo puede afirmarse que se obra voluntariamente? ¿hasta qué
momento el autor obra queriendo el resultado típico, o dolosamente?
Para Edmund MEZGER afirmar lo «querido» por el autor del hecho,
supone tres hipótesis357, de manera que «querido es lo que el autor se
ha propuesto con su acción. Este criterio constituye el punto de arran-
que y circunscribe el dolo inmediato o dolo de primer grado. Querido
es lo que autor se ha representado en su intención como consecuencia
necesaria o efecto accesorio ineludible del hecho. Se habla en este caso
355
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, op. cit., p. 479.
356
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, vol. I, Bosch, 1981, p. 398.
357
MEZGER, Edmund, Derecho Penal. Parte General, Editorial Bibliográfica Argen-
tina, Buenos Aires, 1958, p. 229.
476
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
de dolo indirecto o dolo directo de segundo grado. Querido es lo que
el autor toma a su cargo con su intención. Este es el dolo condicionado
o dolus eventualis del autor».
En el esquema dogmático de los penalistas modernos este es el
alcance de la actividad finalista y dolosa, ese es el ámbito en el que se
circunscribe el actuar doloso cubierto por la voluntad de concreción
del tipo objetivo, y es lo que nos permite delimitar el ámbito del dolo
eventual y de la culpa consciente o con representación. Ninguno de
los detenidos hemos actuado ni siquiera con dolo eventual, pues desco-
nocíamos que se había entregado a I P O G un documento falso.
4. Principios constitucionales que invocamos en nuestra
defensa
4.1. La Constitución Política de la República, vigente, fue apro-
bada mediante referéndum del 28 de septiembre del 2008, proclamada
oficialmente el 15 de octubre de 2008 y publicada en el RO 449 del
20 de octubre del 2008, y la misma consagra que el Ecuador es un
Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuación
de los servidores de la justicia debe responder a los principios y
disposiciones constitucionales como una garantía de los derechos,
limitación del poder estatal y la realización de la justicia.
La Constitución vigente invocada señala de manera expresa que
nadie puede ser juzgado por un acto que no constituya delito, y que
debe respetarse el principio de presunción de inocencia siempre. El art. 76
de la Const. Pol. que contiene las garantías que hacen efectivo el
Derecho al debido proceso, reconoce la vigencia de un Derecho penal
de acto, en el numeral 3, de manera que «nadie puede ser juzgado
ni sancionado por un acto u omisión que al momento de cometerse
no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o
de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista en la
Constitución o la ley».
4.2. El Código Orgánico de la Función Judicial publicado en
el RO-S 544:9-mar-2009, en el título I consagra los principios y
disposiciones fundamentales, y en el capítulo II contiene y desarrolla
los denominados principios rectores y disposiciones fundamentales,
consagrando entre otros el Principio de Supremacía Constitucional
(art. 4), el de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitu-
cional (art. 5), el de Interpretación Integral de la Norma Constitucional
477
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
(art. 6), el Principio de la Tutela Judicial Efectiva de los derechos (art.
23), el Principio de Seguridad Jurídica (art. 25), el de Buena Fe y Lealtad
Procesal (art. 26), el de La obligatoriedad de administrar justicia (art.
28), en el mismo que se dice expresamente que: «Las juezas y jueces,
en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se
ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y las leyes de la República.
No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los
asuntos de su competencia por falta de norma u obscuridad de las
mismas, y deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de
acuerdo a la materia. Los principios generales del Derecho, así como
la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como
también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones
que regulan una materia».
El art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial de Ecuador
del 9 de marzo del 2009, y actualizado el 11 de los mismos mes y año,
para bien, reconoce expresamente el valor que tiene la Doctrina para
la correcta aplicación del Derecho.
5. La teoría de la participación y el beneficio de la prohibición
de regreso en nuestro favor
En relación con la teoría de la participación, el profesor Eugenio
Raúl ZAFFARONI, el penalista más importante de esta parte del mundo
hispano parlante, Magistrado de la Corte Suprema de la Nación
Argentina, al referirse a la configuración jurídica de la concurrencia
de personas, dice: «como en cualquier obra humana, en el delito
pueden intervenir varias personas desempeñando roles parecidos o
diferentes, lo que da lugar a los problemas de la llamada partici-
pación (concurrencia o concurso) de personas en el delito, como
complejo de cuestiones especiales de la tipicidad.
Cabe precisar que la expresión participación, tiene dos sentidos
diferentes: a) en sentido amplio, participación es el fenómeno que
opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito,
como participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores
cómplices e instigadores; b) en sentido limitado, se entiende por parti-
cipación el fenómeno por el que una o más personas toman parte
en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los
478
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
instigadores, con exclusión de los autores»358. Hay quienes piensan
incluso, en la figura de un autor único para evitar discusiones en la
concurrencia de personas en la comisión de un delito, pero a la postre
resulta indispensable poder establecer nítidas diferencias entre el
autor y los partícipes, pues el ejercicio real del poder punitivo estatal
está condicionado a la calidad de las personas que concurren en la
comisión de un delito, para poder imponer la pena respetando el
principio de la proporcionalidad.
Se consideran autores a quienes cometen el delito de propia mano,
como bien dice el profesor Günther JAKOBS, «autor es siempre quien
comete el hecho por sí mismo, es decir quién ejecuta de propia mano
la acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las nece-
sarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas del
delito»359.
El cómplice es el que participa en la comisión de un delito ayu-
dando o cooperando con el autor, el autor que comete por sí mismo
un delito puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro
interviniente si este otro es responsable, en plano de igualdad por confi-
guración. Como expresa el propio JAKOBS, «El Derecho Penal al reco-
nocer la coautoría, está extrayendo la consecuencia lógica de que sea
posible la división del trabajo. La coautoría concurre cuando según el
plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias
para la ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los
distintos estadios, de manera que también personas no participantes
en la ejecución co determinan la configuración de ésta, o el que se
lleve o no a cabo»360.
En la dogmática penal se llega a considerar a un partícipe con el
mismo nivel de culpabilidad y de responsabilidad que el autor, pues
en ocasiones la participación es de tal gravedad que sin su concurso el
hecho no se habría producido. En el ordenamiento penal ecuatoriano
de acuerdo con el art. 44 del Código Penal, se reputan como autores a
aquellos partícipes sin cuya concurrencia el hecho no se habría
358
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 735.
359
JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744
360
Ibidem, p. 745.
479
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
producido, esto es lo que denominamos cómplices primarios o nece-
sarios, vale decir que sin ser técnicamente autores se los reputa como
tales para efectos de la determinación de la pena.
Como dice E.R. ZAFFARONI, «quienes hacen el aporte necesario
y no pueden ser considerados autores, son precisamente los coope-
radores necesarios, a quienes se les depara el mismo tratamiento puni-
tivo que a los autores, y que se distinguen de los simples cómplices o
cooperadores no necesarios; y, se reserva la calidad de cómplices
secundarios o accesorios a aquellos cuya participación es intrascen-
dente, es decir que el hecho igualmente se habría producido sin su
concurso»361.
La complicidad secundaria es aquella a la cual se refiere el art. 43
del Código Penal ecuatoriano. En el concepto del Prof. JAKOBS, uno de
los íconos más importantes del Derecho Penal en el siglo XXI, «cuantas
más personas tomen parte, en menor grado puede bastar, contabilizada
en absoluto, la aportación en coautoría e incluso como configuradora
en plano de igualdad: tal es la consecuencia en dogmática penal, del
efecto anonimizador de la división del trabajo. Pero siempre hace falta
una aportación de la medida de las demás aportaciones; pues, en la
modalidad concreta, determina algo todo aquel que llega a ser causal
de un delito, es decir, incluso un mero partícipe»362. Esto es, que el coope-
rador necesario, al menos si aporta su participación después del
comienzo de ejecución, se convierte en coautor.
Cabe recordar lo que el mismo JAKOBS enseña con respecto a la
denominada PROHIBICION DE REGRESO –que igualmente invocamos
en nuestra defensa– que significa decir que cada cual responde por lo
que hace y por lo que deja de hacer de manera consciente y deliberada,
y no más allá. JAKOBS apunta a que el carácter de un comportamiento
no se imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya que quien
asume con otro sujeto un vínculo de forma estereotipada e inocua, no
quebranta su rol como ciudadano (ni la confianza en la norma), aunque
el otro sujeto incardine dicho vínculo para delinquir.
Para responder penalmente: a) Se necesita favorecer un delito:
La prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un
361
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 736-737.
362
JAKOBS, Günther, op. cit., p. 751.
480
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de
otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es
decir que puede ser «distanciado» de él. Como el «aporte» del sujeto
es inocuo y cotidiano, mal podría caer sobre su persona una imputación
Por eso, al encuadrar esta idea sistemáticamente, JAKOBS establece que
la prohibición de regreso excluye la imputación objetiva del compor-
tamiento. La sugerencia jakobiana ubica a la prohibición de regreso
sistemáticamente en la teoría de la participación. b) Distanciamiento:
Al intentar configurar los límites de la participación punible, JAKOBS
dirá: «hay que distanciar el comportamiento del sujeto, en base a su
significado objetivo, que favorece a otro sujeto que sí participa». Es
que para entender mejor esta idea hay que resaltar que delinque quien
incumple con el rol. El rol de portarse como una persona en el Derecho,
es simplemente hacer lo que uno hace cotidianamente como ciudadano.
Lo dicho significa respetar a los demás y exigir ese respeto para con
uno. Se trata de las llamadas conductas neutrales muy propias de la
sociedad de riesgo que nos toca vivir, en que nuestra conducta no debe
merecer reproche de ninguna clase cuando no nos apartamos de nuestro rol
como ciudadanos.
6. Invocamos en nuestra defensa el respeto a las garantías cons-
titucionales, y entre ellas el principio de presunción de inocencia
En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue:
1. La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia (art. 1). La concepción del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos,
construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la
persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos funda-
mentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos
debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos,
el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena
para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una
vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neo
constitucionalismo.
2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto
cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de
sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de
normas de Derecho positivo, que no pueden ser invocadas para
481
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la
Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios como los de celeridad vs. presunción de inocencia.
Recordemos que el art. 11 de la Constitución vigente establece en su
numeral 3, la aplicación directa e inmediata por y ante cualquier servi-
dora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
de parte, de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que
no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán
plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurí-
dica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).
3. El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se
refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación
de los derechos, y a más de lo expresado, en el numeral 4 reconoce
que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los dere-
chos ni de las garantías constitucionales, en el numeral 5 prevé que en
materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y
servidores públicos, administrativos y los operadores de justicia,
deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su
efectiva vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía,
como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollará
de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omisión
de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garanti-
zados en la Constitución, siendo además el Estado responsable por
una inadecuada administración de justicia (n. 9).
4. Por el momento consignamos la importancia de los principios
que igualmente recogió el constituyente de Montecristi, a partir del
art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución, reconociendo
inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
482
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
favorables a los contenidos en la Constitución, que prevalecen frente
a cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El principio
pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) está previsto con rango
constitucional como se aprecia de los artículos 426 y 427, pues ante la
duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que
mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete
la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales
de la interpretación constitucional.
Al amparo del art. 429 la Corte Constitucional es el máximo
órgano de control, interpretación constitucional y de administración
de justicia en esta materia.
5. El modelo garantista que es propio de la Constitución del 2008
proclama la invalidez de un Derecho ilegítimo ante los derechos consti-
tucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma
se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores y principios constitucionales
es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carácter
jurídico antes que moral o político.
El Estado constitucional se construye normativamente en un trípo-
de: la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales enun-
ciados en la propia Constitución (o en los tratados internacionales de
derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad
que somete a todo poder público al Derecho; y, la adecuación funcional
de todos los poderes públicos a garantizar los derechos de libertad y
la efectividad de los sociales363.
Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos
y solo falta que sean aplicados por los jueces a través de las distintas
vías y acciones que le franquea la Constitución. Una vía legítima
es la aplicación incluso de oficio de los principios previstos en la Consti-
tución que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la
exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma expresa.
El art. 84 de nuestra Constitución expresa que la Asamblea Nacional
363
ZAVALA EGAS, Jorge, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección
y Ponderación, Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009,
pp. 20-21.
483
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de
adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a
los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales,
y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano
o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la
reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los
actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la
Constitución.
6. Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a favor
de las cuales la Constitución ha diseñado importantes técnicas de
protección. La Corte Constitucional Ecuador ha preferido antes que
referirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constitucionales.
Es importante el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas
en el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice:
«la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantía
de los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con los
numerales 3 y 5 del artículo 11 de la Constitución son de directa e
inmediata aplicación y plenamente justiciables por y ante cualquier
servidor público, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse
requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su desco-
nocimiento o falta de aplicación»364.
En palabras del Prof. ZAVALA EGAS, «la eficacia directa del derecho
fundamental debe entenderse como la precedencia lógica de éste a la
actuación del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del
propio texto constitucional (art. 11.3) cuando prescribe que los derechos
serán de directa e inmediata aplicación; sin embargo su ejercicio estará
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución o la ley.
No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales
como una cualidad que crea la especie ´derechos fundamentales´365.
En lo que dice relación con los derechos constitucionales que se
deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no apli-
carlos), estos son los derechos de protección como los de tutela
judicial, principio de presunción de inocencia, Derecho de defensa,
364
En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un link
dedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los
principales fallos de la misma.
365
Op. cit., p. 23.
484
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
etc., que son estimados como autosuficientes. Todos los derechos cons-
titucionales son fundamentales y están cobijados o protegidos por el
principio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación
sin que fuese necesario que haya un desarrollo programático por
parte del legislador, porque se trata de un derecho fundamental o
constitucional. Esa es la importancia de la Constitución como la norma
de las normas para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor
dogmático.
Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de una ley,
para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración de
un principio constitucional. Una primera consecuencia de que los
derechos sean directamente aplicables es que siendo anteriores o
preexistentes a la ley, no pueden ser restringidos por el legislador hasta
el extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las
leyes que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales
conforme el art. 11. n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar el aserto
de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que
pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación.
7. Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se
hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar consonancia
con el principio constitucional rector. Como dice Luis PRIETO SANCHÍS,
la cualidad de los derechos fundamentales como límites al poder exige,
«que los derechos fundamentales sean directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o
deba efectuar el legislativo no se configure como una mediación nece-
saria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos recono-
cidos en la Constitución… forman parte del orden jurídico sin necesidad
de ningún compromiso legal o reglamentario…»366.
Esta aplicación directa de los principios que surgen del neo
constitucionalismo tiene incluso proyección en las prácticas
jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel CARBONELL de la
Universidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores
en la Complutense de Madrid.
«En parte como consecuencia de la expedición y entrada en
vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la
366
Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990, p. 116.
485
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucio-
nales ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces
constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo
parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razo-
namiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las
técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales,
la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximi-
zación de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el
efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos, el
principio pro homine, etcétera.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de
trabajar con «valores» que están constitucionalizados y que requieren
de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos
concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera
de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando
como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en
realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A
partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equili-
brios nada fáciles de mantener»367.
La Constitución del 2008 debe tener a corto plazo, expreso reco-
nocimiento por sus propuestas garantistas y de consolidación de un
Estado constitucional como ya ha ocurrido con Constituciones como
la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.
La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el
neo constitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene
expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre
del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de
los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter
vinculante como dice el art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que
al determinar el ámbito de su competencia señala: «Expedir sentencias
que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones
de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como a
los casos seleccionados por la Corte para su revisión».
367
Que es el neoconstitucionalismo?, Publicaciones de la UNAM de México. s/f, p. 2.
486
MEMORIAL ANTE FISCALÍA PREVIO A DICTAMEN
Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es el
máximo órgano de control, interpretación constitucional y de admi-
nistración de justicia en esta materia (art. 429), que es la máxima
instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados inter-
nacionales de DD.HH. ratificados por el Ecuador (art. 436 n. 1), que
tiene facultad para declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas conexas, cuando al resolver los casos sometidos a su compe-
tencia concluya que una o varias de las normas conexas son
contrarias a la Constitución (art. 436 n. 3), conocer y resolver la
inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generales
que nacen de la autoridad pública (art.436 n.4), dirimir conflictos de
competencia entre funciones del Estado u órganos establecidos en la
Constitución (art. 436 n. 7), declarar la inconstitucionalidad por omi-
sión cuando las instituciones del Estado o autoridades públicas
inobserven de manera parcial o total, los mandatos contenidos en
normas constitucionales, dentro de los plazos que prevé la Constitución
o que señale razonablemente la misma Corte Constitucional.
La acción extraordinaria de protección se viene ya presentando
con resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, en
los casos en que por acción u omisión de han vulnerado garantías del
debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución, como
el Derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado
correctamente el principio de la ponderación del jurista alemán de la
Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert ALEXY, cuando ha tenido que
resolver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs.
el principio del Derecho de defensa, resolviendo la aplicación del Derecho
a una tutela judicial efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa,
prevista en el art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la decla-
ratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a audiencia de
juicio, mientras no se cumpla con la comisión librada368. Los fallos de
la Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone el
art. 440 de la Constitución vigente.
Como dice el Prof. Dr. Luigi FERRAJOLI de la Universidad de
Camerino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente
368
Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, Nº 009-09-SEP. CC. Caso 0077-09-EP.
Puede ser revisado íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra
página en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIONAL
DE ECUADOR.
487
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma

decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie
de metagarantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia
jurídica, dice FERRAJOLI, puede concebirse hoy en día como «una meta-
garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inope-
rantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la
censura externas del Derecho inválido o incompleto»369.
En palabras del Prof. Dr. Miguel CARBONELL, «no es difícil imaginar
las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo
de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes
ámbitos culturales Ronald D WORKIN , Robert A LEXY , Gustavo
ZAGREBELSKY, Carlos NINO, Luis PRIETO SANCHÍS o el mismo Luigi
FERRAJOLI han servido no solamente para comprender las nuevas
constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también
para ayudar a crearlas»370.
Petición de sobreseimiento definitivo
En definitiva y con respecto al presente caso, por cuanto no se ha CONTESTACIÓN INDAGACIÓN PREVIA
establecido la presunción del nexo causal, en cuanto a la partici-
POR DELITO CONTRA LA ACTIVIDAD JUDICIAL
pación de los imputados I P O G, G F M A, R I B M, y F A P L ni en
el delito de asociación ilícita, ni el de falsificación o uso doloso a sabiendas
de documento falso, procede que se dicte de conformidad a lo establecido
en el art. 242 del Código de Procedimiento Penal, auto de sobreseimiento
definitivo a favor nuestro, debiendo preceder un pronunciando no
acusatorio o de abstención de la fiscalía.
Sírvase proveer.
Dr. A Z P
Mat. 1242 Col. Abog. Guayas

369
Derechos y garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33.
370
Op. cit., p. 3.

488
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CONTESTACIÓN INDAGACIÓN PREVIA POR DELITO CONTRA LA ACTIVIDAD...

Indagación previa 08-12-22041

SEÑOR FISCAL PENAL DEL GUAYAS
R S, en la denuncia presentada en mi contra y en contra de otros
por J C C, en mi calidad de Gerente del Ingenio Valdez, comparezco
para exponer y solicitar:
El pretenso ofendido J M C C, con un libelo malicioso y temerario
ejerce una pretensión punitiva y/o de daños y perjuicios en contra
mía, y de mi representada, fraguando un inexistente delito. Carece de
veracidad alguna que yo hubiese impartido órdenes verbales o escritas
para que se cometa un delito de contra la actividad judicial o contra
la administración de justicia como el de rebelión, que se sugiere. Mi
representada actuó en cumplimiento del mandato emitido por auto-
ridad competente, que ordenó se proceda a la zafra existiendo como
antecedente y presupuesto legítimo de procedencia y de licitud de la
referida acción, un contrato de compra y la orden legítima emitida
por autoridad competente. En el expediente de investigación obra copia
del proceso civil en el que se emitiera la orden por parte de juez compe-
tente, de la misma que surgía la obligación de su cumplimiento, para
NO INCURRIR EN DESACATO!
El ejercicio legítimo de un Derecho y el cumplimiento de una
orden judicial constituyen causa de licitud de la acción, que enervan
en consecuencia un reproche de antijuricidad (o antijuridicidad) del
acto, que se encuentra amparado por una causa de justificación.
Breve análisis sobre las causas de justificación
Es suficiente sabido que para que un acto se repute como delictivo
debe reunir dos predicados el de la adecuación típica y el de la ilicitud o
reproche de antijuridicidad. Si falta este segundo predicado o compo-
nente del acto, aunque el mismo apareciere objetivamente como

490 491
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
adecuado a un tipo penal, no puede ser reputado como disvalioso y
por ende reprochado como antijurídico. Y esa es precisamente la
situación en el presente caso e imputación. El acto cumplido estaba
ordenado o dispuesto por autoridad competente y mal puede en
consecuencia reputárselo como disvalioso o antijurídico.
Consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna
referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no perte-
nece a la estructura del delito. El delito como acto se integra por la
tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su conformación
la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es objetivamente
estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si se
ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas por el legislador
previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no
al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo. Autores como WELZEL
(Derecho Penal. Parte General, Editorial Roque Depalma, 1956, p. 43)
sostienen que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los
tres elementos que convierten a la acción en un delito.
En el campo del procedimiento penal, es en la etapa de la
instrucción que debe probarse la existencia del delito, esto es del acto
típicamente antijurídico, en tanto que en la etapa del juicio a la que se
accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se
ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de
reproche que se dirige al dueño de ese acto.
El Estado –hoy social y de Derecho– como no es suficiente al
ordenamiento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales,
formular prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de
concretar en disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias
de normas jurídicas que merecen una sanción penal, como dice
WELZEL (op. cit., p. 44) destacando la importancia del tipo penal a
partir de BELING, «el tipo es la materia de la prohibición de las dispo-
siciones penales; es la descripción objetiva, material, de la conducta
prohibida».
Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica,
por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como «la contra-
dicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el
ordenamiento jurídico en su conjunto» (WELZEL, op. cit., p. 47), más
puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma
492
CONTESTACIÓN INDAGACIÓN PREVIA POR DELITO CONTRA LA ACTIVIDAD...
prohibida (como «no matar»), estará permitida como causa de justifi-
cación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa.
Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la
conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende
crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la
vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.
Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. La
contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el
ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del Derecho, no
únicamente para el Derecho penal (con más amplitud desarrollamos
esta idea al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada), pero
si se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es
lo sustancial, la conducta antijurídica misma (Cf. WELZEL , op. cit.,
p. 49), pudiendo encontrarse un injusto civil y un injusto penal, esto
es que la antijuridicidad y lo injusto se encuentran en relación de
género a especie.
La evolución del tipo
Inicialmente BELING sostuvo que el tipo estaba desprovisto de
juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subje-
tivo anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la
presencia de los elementos subjetivos del tipo. Como afirma WELZEL
(op. cit., p. 50), lo que BELING quiso expresar es que con la constatación
de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta,
pero «la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la dife-
renciación valorativa de una acción para el Derecho penal. Dado que
el tipo es la descripción de la materia de la prohibición, la realización
del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción». Queda a
salvo la posibilidad de que en el caso concreto la conducta típica no
fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo,
esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad hace presumir la
antijuridicidad iuris tantum.
El prof. WELZEL apunta «dado que la realización del tipo es
contraria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es
antijurídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se
deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva la
acción es antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto permi-
sivo». (Op. cit., p. 59). Aún en tratándose de los tipos abiertos es
493
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
válida esta constatación por un procedimiento negativo, debiendo aquí
el juez completar el tipo analizando «la posición de garante» o
«custodio de determinados bienes jurídicos», así como el «cuidado
necesario en el tráfico». En mi caso y en mi actuación, así como en la
de mi representada, se ha actuado amparado en una causa de justifi-
cación que torna en jurídica la conducta atribuida y denunciada.
Antijuridicidad y causas de justificación
La Constitución Política de la República, vigente, fue aprobada
mediante referedum del 28 de septiembre del 2008, proclamada oficial-
mente el 15 de octubre de 2008 y publicada en el RO 449 del 20 de
octubre del 2008, y la misma consagra que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuación de los
servidores de la justicia debe responder a los principios y disposiciones
constitucionales como una garantía de los derechos, limitación del
poder estatal y la realización de la justicia.
El denunciante actúa con manifiesta malicia y temeridad pues
por los mismos hechos presentó una querella por delito de USURPACION,
ante el juez undécimo de lo penal de Milagro, y como si se tratase de
un concurso ideal de infracciones penales pretende también un proceso
por delito de acción penal privada. La Constitución vigente invocada
señala de manera expresa que nadie puede ser juzgado dos veces por
los mismos hechos, este principio de non bis in idem, está previsto en el
art. 76 numeral 7, letra j («Nadie podrá ser juzgado más de una vez
por la misma causa»). En el mismo art. 76 de la Const. Pol. Que
contiene las garantías que hacen efectivo el Derecho al debido proceso,
se reconoce la vigencia de un Derecho penal de acto, de manera que
«nadie puede ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que al
momento de cometerse no esté tipificado en la ley como infracción
penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una
sanción no prevista en la Constitución o la ley».
El acto ejecutado por mi representada está ausente de
antijuridicidad porque media una causa de justificación de aquellas
que la doctrina encasilla como principio del interés preponderante o
actuación del Derecho. El Código Orgánico de la Función Judicial –que
es un verdadero Código de Justicia– publicado en el RO-S 544:9-mar-
2009, en el TITULO I consagra los PRINCIPIOS Y DISPOSICIO-
NES FUNDAMENTALES, y en el CAPITULO II contiene y desa-
494
CONTESTACIÓN INDAGACIÓN PREVIA POR DELITO CONTRA LA ACTIVIDAD...
rrolla los denominados PRINCIPIOS RECTORES Y DISPOSICIO-
NES FUNDAMENTALES, consagrando entre otros el Principio de
Supremacía Constitucional (art. 4), el de Aplicabilidad Directa e Inmediata
de la Norma Constitucional (art. 5), el de Interpretación Integral de la
Norma Constitucional (art. 6), el Principio de la Tutela Judicial Efectiva de
los derechos (art. 23), el Principio de Seguridad Jurídica (art. 25), el de
Buena Fe y Lealtad Procesal (art. 26) el mismo que pretende ser vulne-
rado en este proceso por un ejercicio abusivo del Derecho, el de La
obligatoriedad de administrar justicia (art. 28), en el mismo que se dice
expresamente que:
«Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán
a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución,
los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de
la República.
No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los
asuntos de su competencia por falta de norma u obscuridad de las
mismas, y deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de
acuerdo a la materia.
Los principios generales del Derecho, así como la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el
campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para
suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una
materia».
Doctrinariamente debemos recordar que siguiendo a M.E. MAYER
el insigne JIMÉNEZ DE ASÚA cree fervientemente que el orden jurídico
es un orden de cultura, concibiendo en consecuencia a la
antijuridicidad como el quebrantamiento de las predichas normas (La
Ley y el Delito, p. 275), la principal oposición a la tesis mayeriana es la
de fundamentar la antijuridicidad en predios extrajurídicos, lo que
de otra parte nos lleva a una apreciación supralegal de lo injusto.
Se debe a Frank VON LISZT pretender fundir en un dualismo las
llamadas antijuridicidad material y la formal; esto es vista bajo dos
aspectos, como contraria a la convivencia social o antijuridicidad
material que resulta ser de una orientación supralegalista, y de otra
parte como contraria a una prohibición o a un mandato jurídico
contenido en la norma, tesis esta que siendo de carácter legalista
conforma la antijuridicidad formal. El Prof. JIMÉNEZ DE ASÚA en aguda
495
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
crítica (op. cit., p. 278) desestima esta posición dualista y asevera que
la antijuridicidad formal está confundida con la tipicidad.
Apreciamos en la antijuridicidad formal una relación de contra-
dicción entre la conducta y el orden jurídico sin valoración alguna, en
tanto que bien puede reservarse la antijuridicidad material a la vulne-
ración de un bien jurídico socialmente protegido.
De todas formas creemos que las tesis enunciadas precedente-
mente son extrajurídicas, pretendiendo extraer la antijuridicidad de
campos que no corresponden al Derecho (Cf. ETCHEVERRY, Alfredo,
Derecho Penal, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago de Chile,
1976, p. 162).
Desde el plano estrictamente jurídico aparece igualmente una
doble estimación de la antijuridicidad, desde un plano únicamente
subjetivo, o desde la apreciación objetiva. Será entonces únicamente
de una conducta culpable de la que pueda predicarse un actuar
antijurídico, siendo incuestionable que ésta concepción subjetiva de
la antijuridicidad nos lleva a confundir la antijuridicidad con la culpa-
bilidad, pues si no hay culpabilidad no hay antijuridicidad porque se
destaca el aspecto subjetivo de ésta (Cf. A. REYES, Derecho Penal, Univer-
sidad Externado de Colombia, 1981, p. 231) y en consecuencia nos
olvidamos de la violación a la norma jurídica (sustento de la
antijuridicidad), para preocuparnos de la violación del deber.
Siguiendo el criterio objetivo de la antijuridicidad, ésta residirá
ya en la violación u ofensa a un bien jurídico, esto es a un interés
social legalmente protegido o tutelado, o bastará para reputar una
conducta como antijurídica, que exista contradicción con la orden
dada por la norma jurídica sin indagar si ha sido realmente dañosa,
esa tarea le corresponde al legislador. El Prof. REYES (op. cit., p. 232) se
muestra partidario de una visión unitaria de la antijuridicidad sin
que pueda prescindirse de apreciar en suma lo objetivo con lo subjetivo
(lo físico con lo psíquico), ya que como dice el profesor colombiano
«solamente cuando contemplemos la conducta humana en la integridad
de sus aspectos podemos concluir si ella ha de ser calificada de jurídica
o antijurídica».
Hemos considerado como posición a adoptar de nuestra parte,
reputar a la antijuridicidad como juicio de valoración objetiva, pres-
cindiendo de juicio alguno con respecto al autor pues el juicio de
496
CONTESTACIÓN INDAGACIÓN PREVIA POR DELITO CONTRA LA ACTIVIDAD...
antijuridicidad lo reservamos al acto. Ya en el momento de formular
el juicio de valoración con respecto al autor en el plano de la culpabi-
lidad, la valoración será fundamentalmente subjetiva.
En el iter lógico preordenado para el análisis y estudio de las
llamadas dogmáticamente causas de exclusión de la antijuridicidad o
de exclusión de la ilicitud, como aspectos negativos de la
antijuridicidad, o bien como causas de justificación, para hacer refe-
rencia expresa a aquellas circunstancias que eliminan el juicio de valo-
ración objetiva o la contradicción entre un acto objetivamente típico y
la norma jurídica, debemos referirnos al ejercicio legítimo de un Derecho
y al cumplimiento de la orden emitida por autoridad competente.
Decimos que la conducta es lícita, no contraviene a Derecho alguno,
cuando, –aunque fuere objetivamente típica– se obra conforme al
interés del Estado que demanda para el cumplimiento de sus fines el
sacrificio de determinados bienes jurídicos que por excepción son en
apariencia vulnerados. Se ubican en este tema el cumplimiento estricto
de la ley y el cumplimiento del deber, que observamos linda con el
ejercicio legítimo de un Derecho. La conducta es lícita o justificada,
porque allí está actuando el Derecho como dice el Prof. Sebastián SOLER
(Derecho Penal argentino, Buenos Aires, 1970, tomo I, p. 318).
Conviene aclarar que la locución cumplimento de la Ley debe
entenderse en forma amplia y con respecto a todo el ordenamiento
jurídico, de suerte que allí se encuadran todas las disposiciones que
emanan del propio poder legislativo, así como los decretos y ordenanzas
municipales, acuerdos y reglamentos (Cf. REYES, op, cit., p. 256). Si se
trata del cumplimiento de un auto resolutorio o sentencia judicial o
municipal, se obra en forma particularizada, ya no bajo el cumpli-
miento genérico de la Ley, sino bajo el cumplimiento específico de
un deber jurídico.
Si revisamos nuestro Código Penal, en el art. 18 se determina
que: «No hay infracción cuando el acto está ordenado por la Ley, o
determinado por resolución definitiva de autoridad competente, o
cuando el indiciado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que no
pudo resistir». Aquí se refunden causales de justificación como el cumpli-
miento de la ley y de la orden de autoridad competente para dictarla,
y una causal de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta
cuando se trata del miedo irresistible o temor insuperable, pues en
este caso el sujeto se encuentra impedido de obrar conforme el Derecho
497
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CONTESTACIÓN INDAGACIÓN PREVIA POR DELITO CONTRA LA ACTIVIDAD...

que él esperaba, y se resuelve la situación por ausencia del juicio de para bien, reconoce expresamente el valor que tiene la Doctrina para
reproche al autor del acto por no serle exigible un actuar distinto. la correcta aplicación del Derecho!
Fácilmente se advierte la falta de referencia escrita al ejercicio Por el momento concluyo expresando que mi conducta y la de mi
legítimo de un Derecho, el ejercicio legítimo de una profesión como el representada, relatada por el denunciante, no son constitutivas de
caso del abogado y del médico, así como de los deportistas profesio- ninguna de las formas modales de delito contra la Actividad Judicial
nales, existiendo en el ordenamiento jurídico penal y no penal autori- o de Rebelión, que es el objeto jurídico del presente reclamo; y en
zación expresa para ejercer legítimamente un Derecho; así la Ley de consecuencia, corresponde a usted pronunciarse por la desestimación
Federación de Abogados, el Código de Salud, La Ley de Ejercicio Profe- del injusto puesto en su conocimiento
sional de los Médicos, los reglamentos deportivos. A los casos citados A ruego del peticionario, su codefensor.
y expuestos debemos agregar el valor del consentimiento del interesado Dr. A Z P
o de su representante legal cuando se trata del aborto terapéutico y
del eugenésico, así como la facultad o Derecho que se concede a los Mat. … Col. Abog. Guayas
particulares para aprehender al autor de un delito flagrante, o para
allanar una morada en el Ecuador en los casos previstos en el proce-
dimiento penal sin previa autorización de juez competente, y el ejer-
cicio legítimo de un Derecho inherente al cargo (ejercicio legítimo de
un cargo), como cuando un juez no dicta un auto de prisión preven-
tiva porque el procedimiento penal común le concede ese arbitrio.
Como dice don Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, la tarea es simple cuando se
presenta un problema y se abre el Código Penal para constatar si media
una causal de justificación, si ello acontece, concluimos que la conducta
es jurídica o lícita (La Ley y el Delito, p. 313). Surgen las dificultades
cuando no podemos encontrar en el breve esquema de un Código Penal
–como el nuestro– en forma taxativa una causal de justificación, que en
general el ordenamiento jurídico la acepta como tal.
Este llevó a crear por los penalistas alemanes las llamadas causas
supra legales de justificación, a las que llama en América Latina el
Prof. chileno Enrique C URY U RZÚA , «causas de justificación
innominadas o no escritas» (Orientación para el estudio de la Teoría del
Delito, Edeval, Valparaíso, 1969, p. 165). El ordenamiento doctrinario
pretende solucionar esos casos de justificación no escrita examinando,
si en el hecho en estudio se cumple un fin reconocido por el Estado,
criterio desarrollado por Frank VON LISZT; y puede ubicárselo dentro
de la esfera de libertad que el Estado deja a los individuos, criterio de
MAYER; y, mediante una justificación supralegal que es la tesis de
MEZGER. El art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial de Ecuador
del 9 de marzo del 2009, y actualizado el 11 de los mismos mes y año,

498 499
PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL

Causa penal No. 2161-090

ACCION PENAL PRIVADA
SEÑOR JUEZ QUINTO DE GARANTIAS PENALES DEL
GUAYAS
Dr. J R B V, en la querella que por delito de acción penal privada
(injurias) proponen en mi contra y en contra de otros J L S S y J E O,
comparezco para exponer, deducir y solicitar:
La pretendida acción penal y reclamación punitiva propuesta, se
encuentra prescrita por el trascurso del tiempo, pues la injuria y por
ende el supuesto delito se habría producido el día miércoles 27 de
mayo del año 2009 mediante publicación en diario EXPRESO de la
ciudad de Guayaquil.
Conforme consta de autos yo he sido citado vencido el plazo fatal
de los CIENTO OCHENTA DIAS que prevé el art. 101 del Código
Penal, por lo cual resulta procedente y así debe ser calificada por
usted, la presente excepción procesal penal perentoria de prescripción de
la acción penal que en ejercicio del Derecho a la defensa que me asiste,
estoy proponiendo formalmente.
Acompaño las certificaciones de mis antecedentes penales, para
probar instrumentalmente que no hay causa de interrupción de la
prescripción deducida, de conformidad con el art. 108 del mismo
Código Penal.
En ejercicio pleno del Derecho a la defensa que me asiste consigno
los siguientes considerando:
1. El ejercicio del poder punitivo estatal tiene límites temporales,
que deben ser celosamente respetados para consolidar la
vigencia plena de un Estado de Derecho.
El Estado ecuatoriano a partir de la expedición de la Constitución
Política del 11 de agosto de 1998 reconoce como uno de los derechos

502 503
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
civiles, el Derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso (art. 23, Nos.
26 y 27), y trata in extenso los principios rectores y las garantías del
debido proceso en el art. 24, en cuyo No. 1 garantizaba el Derecho de
toda persona para ser juzgada del acuerdo con la ley preexistente al
tiempo de los hechos, vale decir, de acuerdo con la ley vigente al tiempo
de la comisión del delito. Estas garantías constitucionales se consolidan
con la vigente Constitución del 2008, en los Artículos 75, 76 en cuyo
numeral 3 se reconoce la vigencia de un Derecho penal de acto, y el
respeto al trámite propio de cada procedimiento.
De manera que si una ley vigente al tiempo de la comisión de un
hecho delictivo tiene un límite de validez temporal, vencido el cual
opera la prescripción o renuncia obligatoria del Estado al ejercicio de
su poder punitivo, esta garantía constitucional es de forzoso y obliga-
torio cumplimiento. Ni siquiera una ley posterior y de excepción
podría limitar o violentar un Derecho constitucional adquirido que es
parte de las garantías del debido proceso, como bien señala uno de los
íconos más importantes del Derecho penal del siglo XXI, el profesor
Günther JAKOBS 1, al comentar La sujeción a ley y validez temporal,
dice: «el comportamiento punible y la medida de la pena no se deben
determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por
juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos sino por anticipado
y con validez general, precisamente mediante una ley determinada,
dictada con anterioridad al hecho.
El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no
está limitado al ámbito de lo imputable: especialmente, también la
prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorro-
garla retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado
el plazo como si no» (Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
Teoría de la imputación, 2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997,
pp. 82-83-88). Agregamos por nuestra parte que una ampliación del
plazo de la prescripción o una pretendida interrupción de la misma
mediante una ley que pretenda irradiar sus efectos retroactivamente,
es contraria al Estado de Derecho; y, violenta el principio de la
irretroactividad de la ley sustantiva o adjetiva en perjuicio del reo.
2. Fundamentos doctrinarios de la prescripción
Los jueces están obligados a respetar el principio de sujeción a
la ley, cuyos efectos pueden ser así resumidos: 1. La determinación
504
PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL
de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley (lex scripta).
2) La ley tiene que determinar la punibilidad (lex certa), debiendo
entender por punibilidad el estar un hecho conminado o no con pena,
y la medida de esta (lex stricta). 3) La determinación ha de realizarse
antes del hecho (lex previa). Esta prohibición de retroactividad tiene
lugar en relación con la validez temporal 2. Recordemos que los prin-
cipios rectores para la aplicación de la ley penal en el tiempo, deter-
minan la posibilidad de que una ley posterior pueda aplicarse con
carácter retroactivo por excepción, en el evento de que fuese favorable
al reo; es decir que se pueden aplicar sus efectos retroactivamente por
el principio del favor rei.
Igual tratamiento debe darse a sus efectos hacia el futuro, pues si
una ley vigente al tiempo de los hechos o delitos, es suprimida o refor-
mada, sus efectos en cuanto fuesen favorables se irradian hacia el
futuro por el principio de la ultra actividad de la ley penal. Lo antes
dicho es aplicable en el evento de que se modificaren los presupuestos
de procedibilidad para la aplicación de la prescripción, pues todos los
delitos cometidos antes de la vigencia de la reforma, están sometidos
al régimen existente al tiempo de la comisión de tales delitos y no a la
ley posterior en cuanto fuese desfavorable.
La validez temporal de la ley penal determina la prohibición de
la retroactividad en todo cuanto fuese desfavorable al imputado, pues
sólo así se puede sostener válidamente un discurso respetuoso de la
seguridad jurídica, que prohíbe la aplicación retroactiva perjudicial
al reo. El principio de legalidad elevado a la categoría de garantía consti-
tucional del debido proceso en el art. 76 ya invocado, determina el
respeto a la ley vigente al tiempo de los hechos. Cumplidos los presu-
puestos objetivos de procedibilidad para que se produzca la renuncia
del poder punitivo que ejerce el Estado, se debe declarar la prescripción
del ejercicio de la acción penal y de la pretensión punitiva. Se deben
declarar igualmente canceladas todas las medidas de aseguramiento
personal o real que se encontraren vigentes al tiempo de declarar la
prescripción.
El jurista argentino y hoy Magistrado de la Corte Suprema de la
República Argentina, don Eugenio Raúl ZAFFARONI nos recuerda que,
«el más importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad
es la prescripción de la acción. Si bien se trata de un instituto de esencia
505
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
procesal, comparte sus fundamentos con la prescripción de la pena,
aunque agregando a estos los específicamente procedimentales, entre
los que corresponde relevar fundamentalmente el Derecho a un
juzgamiento en un tiempo razonable. Este Derecho del imputado
derivado del principio de razonabilidad aparece afectado cuando el
Estado –por cualquier motivo– viola los plazos máximo legales para
la persecución punitiva, extremo que si bien no debe confundirse con
los límites que la ley impone a las penas anticipadas por prisión
preventiva, no deja de indicar que en parte se superpone con la
problemática de la prescripción penal» (Derecho Penal. Parte General,
1ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 859-864).
Agregamos que la cuestión del enjuiciamiento dentro de un
plazo razonable se vincula necesariamente con el Derecho de defensa
como parte del debido proceso, vale decir que los plazos legales de
persecución, no solo se conectan con razones negativas de auto
sanción ante la lentitud burocrática del proceso, sino principalmente
con sentido positivo dirigido a las agencias judiciales, para llevar a
juicio a los imputados y resolver definitivamente su situación en un
plazo razonable.
La justicia penal tiene problemas que tienen que ver con la inflación
de las prohibiciones penales y su repercusión en una mayor cantidad
de procesos (inflación procesal), la excesiva duración de los procesos
penales, especialmente de los llamados «megaprocesos», y la gran
restricción que vienen sufriendo los principios penales liberales como
consecuencia de otorgar prioridad a los fines represivos del Derecho
penal por encima del respeto por los derechos individuales, con la
excusa del vertiginoso desarrollo reciente de la criminalidad organi-
zada. En expresiones de Daniel PASTOR, «La determinación concreta
de los actos interruptivos no puede quedar librada al arbitrio del que
decide, quien por detentar ante todo el poder de imponer la pena,
está, a su vez, limitado en el ejercicio de aquel poder precisamente
por la prescripción. La prescripción penal es un caso paradigmático
de esta limitación y este límite no puede ser sobrepasado simplemente
porque un tribunal decide incluir como interruptivo en el cheque en
blanco de la secuela del juicio que le brindó el legislador algún acto
del proceso realizado a tiempo y de modo conveniente para alcanzar
tal fin» (en opúsculo «Derecho Penal quo vadis?», publicado en el
periódico digital El Dial, de Buenos Aires.
506
PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL
Coincidimos en que dicha delegación del legislador en los
jueces, de la fijación de los actos que tendrán por efecto prolongar
la punibilidad de una conducta en el tiempo más allá de lo previsto
por la ley, es violatoria del principio de legalidad penal y representa
una amplificación del poder penal (de su duración) que se encuentra
reñida, con los postulados que hoy se proponen desde la orilla de
la ciencia humanista y liberal del Derecho penal. Para nosotros, sin
duda, la prescripción es un mecanismo de contención para evitar el
abuso del poder punitivo en un Estado de Derecho. Para don Luis
JIMÉNEZ DE ASÚA, «La prescripción en materia penal es un instituto
liberador, ora de la acción que nace del delito, bien de la acción que
surge de la condena» (Tratado de Derecho Penal, tomo II, Losada,
Buenos Aires, 1956).
Para otro erudito don Francesco CARRARA: «En materia penal el
tiempo extingue la acción, porque además de hacer difícil la justifi-
cación del inocente, hace cesar el daño social merced al presunto olvido
del delito, lo cual conduce a la cesación de la impresión moral que
nació de él, sea respecto de los buenos en quienes deja de existir el
temor, sea respecto de los malvados, en quienes deja de tener influjo
el mal ejemplo» (Programa de Derecho criminal, vol. I, Temis, Bogotá,
1956, & 576).
En estas reflexiones no podemos dejar de referirnos al pensamiento
de un preclaro filósofo y conspicuo jurista como es el profesor de la
Universidad de Camerino, don Luigi FERRAJOLI, autor de la Teoría del
Garantismo Penal que en su obra monumental Derecho y razón (Trotta,
3ª ed., Madrid, 1988, 991 pp.), reconociendo la crisis de los funda-
mentos del Derecho penal expresada en la falta de correspondencia
que existe entre el sistema normativo de las garantías y el funciona-
miento efectivo de las instituciones positivas, hace un recorrido teórico
por las raíces del modelo garantista recogido por la tradición iluminista,
así como por la oposición que contra dicho modelo han ejercido
desde hace más de un siglo la continua emergencia de arquetipos
penales pre modernos y la interminable tentación de autoritarismo.
FERRAJOLI, ilustra las múltiples formas de ilegitimidad y de injusticia
provocadas por la inadecuación del modelo o por las lesiones contra
las garantías individuales. Frente a la crisis del modelo, propone una
reformulación filosófica y política en el marco de una teoría general
del garantismo.
507
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
Es reconocido como el autor de una propuesta de Derecho penal
mínimo fundamental para la plena vigencia de un Estado de Derecho,
recordándonos que «el garantismo es el principal rasgo funcional de
esa formación moderna específica que es el Estado de Derecho»
(op. cit., p. 851). El Prof. FERRAJOLI, al responder a la interrogante de
que es el garantismo, nos recuerda que «el modelo penal garantista,
aun cuando recibido en la Constitución italiana y en otras Constitu-
ciones como parámetro de racionalidad, de justicia, y de legitimidad
de la intervención punitiva, se encuentra ampliamente desatendido
en la práctica, tanto si se considera la legislación penal ordinaria como
si se mira a la jurisdicción o, peor aun si se mira a las prácticas admi-
nistrativas y policiales.
Esta divergencia entre la normatividad del modelo en el nivel
constitucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores
comporta el riesgo de hacer de aquel una simple fachada, con meras
funciones de mistificación ideológica del conjunto…» (op. cit., pp. 851-852),
para luego referirnos que el garantismo designa un modelo normativo
de Derecho «precisamente por lo que respecta al Derecho penal, el
modelo de «estricta legalidad» propio del Estado de Derecho, que en el
plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o
de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz
de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el sistema
jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva
del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. En conse-
cuencia, es «garantista» todo sistema penal que se ajusta normati-
vamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva».
3. Otros fundamentos penales y procesales de la prescripción
El Prof. Juan BUSTOS RAMÍREZ penalista chileno en una edición de
sus OBRAS COMPLETAS, al referirse a la extinción de la responsabi-
lidad penal, ubica a la prescripción como una de las causas de su
extinción, expresando: «En doctrina se ha discutido sobre la natura-
leza de la prescripción. Para algunos tiene un carácter sustantivo
penal, para otros es procesal penal. Lo cierto es que en esta discusión
se pierde de vista que ambas disciplinas son inseparables, pues ambas
guardan relación con el poder punitivo del Estado. Desde esta pers-
pectiva el problema de la naturaleza penal o procesal penal de la pres-
cripción se desvanece. El problema de la naturaleza de la prescripción
508
PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL
está ligado al principio de la necesidad de la pena. El transcurso del
tiempo afecta directamente a la facultad punitiva del Estado. Tiene la
prescripción, en consecuencia una vinculación directa con un principio
de carácter básico material en el sistema penal, que informa tanto al
Derecho Penal sustantivo como al Derecho Procesal penal» (Derecho
Penal. Parte General, t. I, ARA Editores, Lima, 2005, p. 476). Hace
luego una importante diferenciación entre la prescripción del delito y
la prescripción de la pena, y se pronuncia a favor de la
imprescriptibilidad cuando se trata de los delitos contra la huma-
nidad y en casos de crímenes de guerra.
Como el tema de la prescripción concita igualmente el estudio de
los procesalistas, el versado jurista argentino, el Prof. Julio Bernardo
José MAIER, autor del anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica que es la simiente o matriz del modelo acusatorio oral
que se ha implantado en toda la América hispano-parlante, desde
Chile hasta la República del Salvador, incluyendo a nuestro país con
el Código de Procedimiento Penal del año 2000, en su obra más impor-
tante, dice en relación a las causas de extinción de la persecución
penal en especial la prescripción de la acción: «La prescripción de la
persecución penal, como toda causa de extinción, es para nuestro
Derecho una causa que excluye la punibilidad del delito, al mismo
nivel que las excusas absolutorias, por ejemplo. Ellas no eliminan el
delito y solo están fundadas en consideraciones político-criminales
que tornan innecesaria la imposición de una pena.
El hecho de que las causas de extinción de la persecución penal
provoquen, cuando se las comprueba, un efecto preciso en el procedi-
miento penal, a saber la culminación anticipada del procedimiento
con una resolución absolutoria del imputado, y, más aún, el de que el
Derecho Procesal penal conceda al imputado la facultad, vinculante
para el tribunal penal, de provocar una decisión anticipada acerca de
las causas de extinción de la persecución penal (excepciones perento-
rias), en nada cambia la naturaleza de ellas como causas de exclusión
de la punibilidad» (Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos,
2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 119.
Posteriormente y al referirse nuevamente a esta renuncia del
poder punitivo del Estado, como consecuencia de la duración del
proceso penal y del vencimiento de los plazos, que permiten una
509
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
exclusión de la reacción social formal a través de un proceso penal,
nos dice: «Los plazos del procedimiento, en especial el tan debatido
Derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable (CADH,
8, no 1; PIDC y P, 14, no 3,c) o, según lenguaje de nuestra CSN, a
obtener un pronunciamiento definitivo, del modo más breve posible,
que ponga fin a la situación de incertidumbre y restricción de la
libertad que comporta el procedimiento penal, están destinados a
influir, alguna vez, la institución de la prescripción en el Código
penal» (Op. cit. p. 160).
Coincidimos con las expresiones del profesor Julio B.J. MAIER, y
conforme apreciamos nuestro país ha suscrito tanto la Convención
Americana de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos(a los que se refiere), por lo que la trami-
tación del proceso penal no debe prolongar indebidamente el plazo
de prescripción; y, el Derecho del imputado a ser juzgado en un plazo
razonable, debe provocar la abreviación de los plazos de pres-
cripción, para quien es perseguido en un proceso penal, como ocurre
en Ecuador.
Otro preclaro jurista alemán, el Catedrático de Derecho Penal,
Dr. h.c. mult. de la Universidad de Múnich, Claus ROXIN, en su Derecho
Penal (Parte General, Madrid, 1071 pp.) hace un importante aporte en
la delimitación de las condiciones de punibilidad y causas de exclu-
sión de la punibilidad respecto de los presupuestos de procedibilidad,
recordando que «exactamente igual de polémica que la distinción de
las condiciones de punibilidad y causas de exclusión de la punibilidad
respecto de las restantes categorías delictivas del Derecho material es
su delimitación respecto del Derecho Procesal o, más exactamente, de
los presupuestos de procedibilidad. Siempre ha habido opiniones
diversas sobre si la querella requerida en los delitos perseguibles a
instancia de parte es una condición objetiva de punibilidad o un
presupuesto de procedibilidad, o si la inmunidad o la extraterrito-
rialidad son causas de exclusión de la punibilidad o presupuestos
de procedibilidad, o si la prescripción y el indulto son causas de
supresión de la punibilidad o presupuestos de procedibilidad»
(op. cit., p. 987).
Esta polémica se refleja en la falta de claridad que existe para
delimitar el Derecho material y el Derecho formal. El profesor ROXIN
510
PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL
que es además un reputado procesalista, nos dice que «la prescripción
elimina así mismo la punibilidad, sin que el hecho tenga siquiera que
haber llegado a conocerse o haber provocado medidas procesales. Por
eso según la teoría de KAUFMANN, todos estos elementos constituyen
condiciones de punibilidad o causas de exclusión de la punibilidad y
pertenecen al Derecho material» (op. cit., p. 991).
Agregamos que si se reconoce que la falta de necesidad de pena o
la prioridad de determinadas finalidades extrapenales pueden plas-
marse no sólo en el Derecho material, sino también en el Derecho
Procesal, de ahí podemos convenir que no resultaría correcta la
llamada teoría de «doble naturaleza», según la cual determinadas
instituciones jurídicas pertenecen tanto al Derecho material como al
Derecho Procesal, no obstante esta teoría es defendida por un sector
de la doctrina, frente a instituciones como la prescripción; debemos
si reconocer, que aún si se ubica a la prescripción en el ámbito del
Derecho material sus efectos y repercusiones se irradian al Derecho
Procesal, al declarar extinguida la acción penal o la pretensión puni-
tiva que es consecuencia del ejercicio de la acción penal. Podemos
encontrar fundamentos para la prescripción, en la desaparición de la
necesidad de la pena operada por el decurso del tiempo como razón
jurídico- material, en tanto que las dificultades probatorias que
aumentan con el tiempo, son el fundamento procesal de la exclusión
de la pena.
Como bien dice Claus ROXIN, «tanto la extinción de la necesidad
de la pena como la desaparición de la prueba conducen conjunta-
mente a la conclusión de que en los casos de prescripción el castigo
estaría contraindicado a efectos preventivos, porque un proceso que
se llevara a cabo con medios probatorios inidóneos sólo provocaría
nueva intranquilidad social y no contribuiría en nada a La estabili-
zación de la paz jurídica».
4. La prescripción en el ordenamiento penal ecuatoriano
Un gran cultor de las ciencias penales como es el profesor ecua-
toriano don Jorge E. ZAVALA BAQUERIZO, en la edición reciente del
Tomo VII de su Tratado de Derecho Procesal Penal, nos ilustra con res-
pecto a las excepciones procesales penales que pueden ser dilatorias y
perentorias, y al referirse a la prescripción dice «la prescripción penal
es una excepción procesal penal perentoria científicamente diferente
511
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
a la prescripción civil. La prescripción civilmente considerada depende
del abandono del ejercicio de un Derecho, como diría FORNATTI, en
tanto que en el campo penal la prescripción es la cancelación de la
potestad punitiva que tiene el Estado, por el mero transcurso del tiempo»
(Editado por Edino, Guayaquil, 2006, p. 305).
La prescripción como concepto de olvido por el curso del tiempo
y/o de renuncia del Estado al ejercicio del poder punitivo por la mora
en resolver la imputación, es de vieja data, el mismo profesor ZAVALA
BAQUERIZO recuerda que, «también se dice en defensa de la prescripción
que con el transcurso del tiempo la persona se enmienda y si se
considera que otro de los fines de la pena es la resocialización del
condenado, o la adaptación social de éste, al ser ejecutada la pena
después del transcurso de un largo tiempo, no cumpliría ninguna
finalidad, pues ya el individuo ha demostrado que ha aceptado las
normas sociales y jurídicas. El mismo argumento es válido cuando se
habla de la prescripción del ejercicio de la acción o de la prescripción
de la pretensión punitiva exhibida en el proceso penal, pues si éste,
como lo hemos reiterado, tiene por finalidad la imposición de la pena,
la tardía iniciación del proceso penal sería odiosa a la sociedad y ésta
se daría la idea de que la ejecución de la pena sería un acto de
venganza y no de protección jurídica» (Op. cit., p. 307).
Para nosotros, los razonamientos son igualmente válidos cuando
se ha iniciado un proceso penal y se interrumpe o suspende, caso en
que el plazo sigue corriendo fatalmente, y vencido el mismo se produce
ipso iure la pérdida de la potestad punitiva que ejerció el Estado
iniciando el proceso penal que va a concluir de una manera anormal.
La prescripción en el Ecuador es de naturaleza sustantiva con efectos
procesales, pues lo que se extingue en realidad no es el delito sino el
poder de penar que tiene el Estado. La prescripción no incide en la
estructura del delito, por cuanto éste, por el transcurso del tiempo no
desaparece ni se altera, salvo el caso de reforma legal, que ya no es
materia de prescripción.
En los delitos de acción privada, la acción para perseguirlos pres-
cribirá en el plazo de ciento ochenta días, contados desde que la
infracción fue cometida. Iniciada la acción y citado el querellado antes
del vencimiento de ese plazo, la prescripción se producirá transcurri-
dos dos años a partir de la fecha de la citación de la querella. La
acción penal por delitos reprimidos sólo con multa se extinguirá en
512
PETICIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN PENAL
cualquier estado del juicio, por el pago voluntario del máximo de la
multa correspondiente al delito, y de las indemnizaciones, en los
casos en que hubiere lugar.
El mismo Código Penal prevé la posibilidad de la interrupción de
la prescripción señalando, art. 108.- «Tanto la prescripción de la
acción como la de la pena se interrumpen por el hecho de cometer
el reo otra infracción que merezca igual o mayor pena, antes de
vencerse el tiempo para la prescripción». Es factible tanto el ejercicio
del Derecho a deducir la excepción procesal penal perentoria de
prescripción, como el cumplimiento del mandato que le impone al
juez actuar de oficio, de acuerdo con la disposición del mismo Código
Sustantivo, en el art. 114.- «La prescripción puede declararse a
petición de parte, o de oficio, necesariamente, al reunirse las condi-
ciones exigidas en este Código».
Insistencia en declaratoria de prescripción
Con los antecedentes expuestos por ser legal y procedente, le
insisto, en que declare usted con lugar la presente excepción procesal
penal perentoria de PRESCRIPCION DE LA PRETENDIDA ACCION
PENAL propuesta en mi contra por J L S S y J E O.
Señalamiento de domicilio y designación de defensor
Recibiré mis posteriores notificaciones en la casilla judicial Nº 1010
de la H. Corte Provincial de Justicia del Guayas, designando como mi
defensor al doctor A Z P, quien podrá a mi nombre y ruego presentar
con su sola firma cuanto pedimento o memorial estime oportuno en
mi patrocinio.
Atentamente,
Dr. A Z P
Mat. 1242 Col. Abog. Guayas
513
CALIFICACIÓN DE CAUCIÓN EXCARCELARIA
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL CALIFICACIÓN DE CAUCIÓN EXCARCELARIA

El infrascrito juez primero de garantías penales del Guayas, ha

actuado en esa calidad y no de oficio, pues de conformidad con el art.
33 del Código de Procedimiento Penal vigente, el titular exclusivo de
la acción penal y de su ejercicio es la fiscalía. La Constitución de la
República del 2008, prevé en el art. 77, numeral 1. La excepcionalidad
de la medida de aseguramiento personal como es la prisión preventiva,
y en mi calidad de juez de garantías penales cumplí con el mandato
constitucional que establece dos razones de política criminal para dictar
la prisión preventiva, asegurar la comparecencia de o de los imputados
al proceso, o asegurar el eventual cumplimiento de una condena. Hay
que tomar en consideración que en el presente caso se cumplió con lo
que dispone el Código de Procedimiento Penal reformado el 24 de
marzo del 2009 mediante ley publicada en el RO 555, pues se atendió
a la audiencia de formulación de cargos y de calificación de flagrancia
con lo cual el procedimiento es más rápido y sumario que el común o
convencional, y debe concluir en 30 días. Como juez de garantías
penales he cumplido celosamente con lo que disponen los artículos
159, 160.1 reformado, 161, 161.1 reformado y 162. El fundamento
normativo de la prisión preventiva se encuentra en los artículos 167 y
167.1 reformado, y la misma se ha dispuesto a petición de la fiscalía y
no de oficio, por carecer actualmente de tal facultad, según las reformas
del 24 de marzo del 2009, pues al juez le está vedado actuar de
oficio. En lo que respecta al infrascrito juez, dejo constancia de que he
actuado respetando la inviolabilidad del Derecho a la defensa que
prevé el art. 77, n. 7, letras a y b de la Constitución vigente, en concor-
dancia con el art. 8 del Pacato de San José de Costa Rica o Convención
Americana de Derechos Humanos, que es vinculante para el Estado
ecuatoriano. Lo que no puede hacer el juez penal es convertirse
en abogado defensor de los imputados, por ello se ha proveído a la
audiencia para la calificación de la caución de excarcelación por

516 517
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

haber sido ese el requerimiento de la defensa. No aparece de autos

que se haya pedido la aplicación de uno cualquiera de los sustitutivos
o medidas cautelares que prevé el art. 160 del Código de Procedi-
miento Penal, por parte de la defensa de los imputados, y por ello se
ha procedido a la presente audiencia de calificación de caución.
Tampoco consta en el expediente a mi cargo, que los imputados
hubiesen estado cumpliendo con una disposición emitida por la
llamada Nueva Junta Cívica de Guayaquil, pues la defensa no ha acom-
pañado copia del acta de la Nueva Junta Cívica de Guayaquil, en que
conste dicha resolución. Una pretendida denuncia en mi contra ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es el riesgo que
debo asumir como juez en el cumplimiento celoso y estricto de mi
rol como operador de justicia, debiendo si dejar constancia que la
Comisión Interamericana de Derecho Humanos desestima los
pretendidos reclamos en que no se haya agotado la reclamación
interna o ante las autoridades de alzada, no apareciendo hasta la
fecha por parte de la defensa, la interposición de recursos como los de
apelación, de amparo de libertad o de hábeas corpus, que permite el RESOLUCIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO
sistema procesal penal ecuatoriano en vigencia. Se califica la caución
en la cantidad de ... que se descompone de la siguiente manera...
Cúmplase y notifíquese.-

518
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESOLUCIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Guayaquil,… de febrero del 2010.- Las 09h00.

Corresponde al infrascrito juez pronunciarse por la aplicación el
principio de oportunidad, atendiendo a la petición de suspensión
condicional del procedimiento, y dejando constancia previa de que
no se advierten vicios de procedimiento que puedan afectar la validez
del proceso, expreso los siguientes considerando: 1) Desde la Consti-
tución de Montecristi del 2008, aprobada en referéndum del 28 de
septiembre371, se ha institucionalizado el llamado PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD y las propuestas de MINIMA INTERVENCIÓN
PENAL (o de Derecho penal mínimo)en sede del Ministerio Público.
Debemos recordar que el PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD es la
facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la
Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la perse-
cución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones
de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la
ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General
de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías.
Esta propuesta responde a un racional comprensión de lo que es la
política criminal, pues en una vertiente garantista esta debe ser
admitida como el conjunto de respuestas que un Estado considera
necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de
los ciudadanos sometidos a su jurisdicción. La política criminal puede
ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas,
debiendo admitir que la legislación penal es manifestación concreta
de la política criminal del Estado. En un momento histórico la decisión

371
R.O. 449, 20 de octubre de 2008.

520 521
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
política que determina los objetivos del sistema penal, así como la
adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el
crimen y alcanzar los mejores resultados, se puede plasmar en el texto
de la propia Constitución y en las leyes penales subalternas. 2) La
novísima Constitución de Ecuador dice: «art. 195.- La Fiscalía dirigirá,
de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal
penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a
los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial
atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar
mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e
impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal». El Derecho
Penal es un Derecho de mínimos, que debe intervenir allí donde no
haya más remedio, cuando la ausencia de alternativas sancionatorias
más eficaces se revele como la única respuesta posible frente a
conductas reprobables que afecten a los bienes jurídicos más preciados.
Todo esto, en un momento en que más que nunca se habla de nego-
ciación, crisis del Derecho Penal, fracaso de la pena y resocialización.
El principio de mínima intervención penal conocido también como de
ultima ratio o poder mínimo del Estado, postula la necesidad de
restringir al máximo la intervención de la ley penal, reservándola solo
para casos de ataques graves a las normas de convivencia social,
cuando la ausencia de alternativas sancionatorias más eficaces se
revele como la única respuesta posible frente a conductas reprobables
que afecten a los bienes jurídicos más preciados. 3) La ultima ratio,
establece incluso que si la protección del conjunto de la sociedad
puede producirse con medios menos lesivos que los del Derecho Penal,
habrá que prescindir de la tutela penal y utilizar el medio que con
igual efectividad, sea menos grave y contundente. De esta manera, el
Derecho Penal sería utilizado como último recurso, exclusivamente
para cuando se trate de bienes jurídicos que no puedan ser protegidos
mediante el Derecho civil o el Derecho Administrativo-sancionatorio.
Aunque el principio de ultima ratio constituye un límite esencial al
poder punitivo del Estado, las dificultades se presentan cuando
deben fijarse criterios que brinden un contenido material, precisamente
porque una de las particularidades del Derecho penal moderno es su
carácter de prima ratio, por lo que es necesario precisar las situación
en las que debe actuar el Derecho penal. Sin embargo de lo anterior,
este principio no consiste solamente en decir «el legislador debe
522
RESOLUCIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO
criminalizar solamente algunos comportamientos», sino que significa que
cada vez que haya algún conflicto –el legislador, el juez, el fiscal, el
abogado, el policía, etc.– deben buscar otra forma de resolver el
conflicto, por ejemplo que el juez pueda tener otro tipo de proceso,
que pueda aceptar la mediación, la composición entre las partes,
reparación, entre otros, de manera que solo se aplique la pena de
prisión si no hay otro medio posible. 4) Con las reformas al CPP del 24
de marzo del 2009, publicadas en el RO-S-555, se incorporan una
serie de salidas alternativas al sistema penal, y entre ellas la denomi-
nada SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.
Mediante la suspensión del proceso a prueba no se requiere sustanciar
todo el proceso, puesto que si de las circunstancias que rodean al acto
se puede inferir que la pena que se impondría es de escasa gravedad
por tratarse de un delito de menor cuantía o menor costo social, es
conveniente disponer la suspensión del proceso, condicionada a que
el imputado cumpla con determinadas obligaciones y ciertas limita-
ciones. Nos parece un avance importante y un ahorro enorme de
energía procesal, si optamos por la suspensión condicional del proce-
dimiento o del proceso sin tener que llegar a agotar todo un proceso
para decidir al final, la suspensión de la condena. 5) Se puede pedir
por parte de la fiscalía, la suspensión condicional del procedimiento
frente a determinado tipo de delitos (pena que no fuese mayor a los
cinco años de prisión), que el imputado acepte la comisión del delito y
que no se encuentre en uno de los casos de limitación (delitos sexuales,
crímenes de odio, violencia intrafamiliar y delitos de lesa huma-
nidad), conforme lo determina el art. 12 de las reformas al CPP del 24
de marzo del 2009. En el presente caso se cumplen los presupuestos
de procedencia que hacen viable o factible la disposición de este meca-
nismo alternativo o de salida al proceso penal común u ordinario,
correspondiéndome actuar en calidad de jueza de garantías penales.
Se deja expresa constancia de que se ha presentado un dictamen oral
acusatorio en contra del imputado, encontrándonos frente a un
conflicto aparente de situaciones procesales, pues existe un dictamen
fiscal acusatorio –que no es vinculante para el juez–, y una petición
de suspensión condicional del procedimiento. 6) Actuando como juez
de garantías penales y en aplicación del art. 427 de la Constitución de
la República del Ecuador en vigencia, que prevé la aplicación de las
disposiciones incluyendo las constitucionales, de manera que mejor
523
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESOLUCIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

garanticen los Derechos del ciudadano y que en caso de duda debe

aplicarse el principio pro homine, siendo como es la suspensión condi-
cional del procedimiento una salida alternativa que favorece al impu-
tado, por ser legal y procedente dispongo la SUSPENSION CONDI-
CIONAL DEL PROCEDIMIENTO, debiendo el imputado cumplir en
el plazo máximo de dos años con las siguientes medidas: …Queda
prevenido el ciudadano que en caso de no cumplir con las medidas
impuestas, o de la comisión de un nuevo delito, este beneficio será
revocado al tenor del artículo s/n de mismo art. 12 de las reformas.
No procede pronunciamiento alguno con respecto al dictamen fiscal
de acusación, una vez que se ha dispuesto la suspensión condicional
del procedimiento. Dese lectura, notifíquese y cúmplase.

AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD

POR VIOLACIÓN DE DERECHO DE DEFENSA

524 525
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...

VISTOS: Nos corresponde actuar como jueces penales de

garantías penales en la alzada, una vez que se han presentado recursos
de apelación del auto resolutorio de llamamiento a juicio expedido
por el juez vigésimo quinto de garantías penales del Guayas en contra
de los señores… dejando constancia de los siguientes considerando:
PRIMERO: Los infrascritos jueces somos competentes por el
correspondiente sorteo, para conocer los recursos propuestos por los
sujetos procesales en ejercicio de su Derecho a la defensa que es una
garantía inviolable al tenor del art. 76, n. 7, letra a) de la Constitución
de la República del Ecuador publicada en el RO 449 del 20 de octubre
del 2008. SEGUNDO: La instancia se ha sustanciado y tramitado de
acuerdo con las reformas del Código de Procedimiento Penal del 24
de marzo del 2009, publicadas en el RO-S 555, habiéndose convocado
a los sujetos procesales a la audiencia oral, pública y contradictoria
prevista en el art. 345 del Código de Procedimiento Penal reformado,
en la cual los intervinientes han expuesto oralmente sus pretensiones.
Procede Dejar constancia de que no obstante de haber sido convocadas
las partes procesales, la fiscalía no compareció a la audiencia oral,
pública y contradictoria, convocada, para defender su pretensión en
la antes mencionada audiencia. TERCERO: En la audiencia de
formulación de cargos por parte del fiscal de la causa, Ab…, expresó
que el art. 82 de la Ley Orgánica de Aduanas, dice: «El delito aduanero
consiste en el ilícito y clandestino tráfico internacional de mercancías,
o en todo acto de simulación, ocultación, falsedad o engaño que
induzca a error a la autoridad aduanera, realizados para causar
perjuicios al fisco, evadiendo el pago total o parcial de impuestos o de
incumplimiento de normas aduaneras, aunque las mercancías no san
objeto de tributación», y que la instrucción fiscal se dirigía investigar
el tipo penal previsto y sancionado en la letra f del art. 83 de la citada
ley que dice: «Tipos de delitos aduaneros.- Son delitos aduaneros…

526 527
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
j) La falsa declaración aduanera respecto del tipo, naturaleza, peso,
cantidad, valor, origen y procedencia de las mercancías, cuando la
diferencia de los tributos causados exceda del diez por ciento la falsa
declaración aduanera respecto del tipo, naturaleza, peso, cantidad, valor,
origen y procedencia de las mercancías, cuando la diferencia de los tributos
causados exceda del diez por ciento, será sancionada con la pena establecida
para el delito de falsedad de instrumentos públicos, de conformidad con el
Código Penal en cuyo caso no se requerirá declaratoria judicial previa en
materia civil para el ejercicio de la acción penal prevista en el artículo 180
del Código de procedimiento civil». No queda duda alguna de que el
objeto jurídico de la instrucción fiscal era el delito adecuado en la
hipótesis típica de la letra f del art. 83, de la citada Ley Orgánica de
Aduanas. Es suficiente sabido que para que un acto se repute como
delictivo debe reunir dos predicados el de la adecuación típica y el de la
ilicitud o reproche de antijuridicidad. Si falta este segundo predicado o
componente del acto, aunque el mismo apareciere objetivamente como
adecuado a un tipo penal, no puede ser reputado como disvalioso y
por ende reprochado como antijurídico. Consideramos el delito como
acto típico y antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto
de la culpabilidad porque ésta no pertenece a la estructura del delito.
El delito como acto se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad,
nada tiene que ver en su conformación la culpabilidad: el juicio de
desvalor del acto que es objetivamente estimado nos permite concluir
si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las
hipótesis consideradas por el legislador previamente. La culpabilidad
es juicio de reproche que se formula no al acto sino al autor, al dueño
del acto delictivo. Autores como WELZEL (Derecho Penal. Parte General,
Roque Depalma, 1956, p. 43) sostienen que la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten
a la acción en un delito. En el campo del procedimiento penal, es en la
etapa de la instrucción que debe probarse la existencia del delito, esto
es del acto típicamente antijurídico, en tanto que en la etapa del juicio
a la que se accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza
de que se ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de
culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto. El Estado
–hoy social y de Derecho– como no es suficiente al ordenamiento
jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular
prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en
528
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas
jurídicas que merecen una sanción penal, como dice WELZEL (op. cit.,
p. 44) destacando la importancia del tipo penal a partir de BELING, «el
tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la
descripción objetiva, material, de la conducta prohibida». Pero no toda
conducta típica debe ser reputada como antijurídica, por regla general
lo es entendiendo a la antijuridicidad como «la contradicción de la
realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento
jurídico en su conjunto» (WELZEL, op. cit., p. 47). Decimos que la
antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto,
porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las normas y
preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es
menoscabado por la realización antijurídica del tipo. Inicialmente
BELING sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio valorativo,
porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo anímico,
hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de los
elementos subjetivos del tipo y de elementos normativos. Como afirma
WELZEL (op. cit., p. 50), lo que BELING quiso expresar es que con la
constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de
una conducta, pero «la afirmación de la tipicidad supone la
constatación de la diferenciación valorativa de una acción para el
Derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la
prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad
de la acción». Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto
la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone
un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad
hace presumir la antijuridicidad iuris tantum. El Prof. WELZEL apunta
«dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la
infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso de que no
interfiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización del
tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no
sea aplicable ningún precepto permisivo». (Op. cit., p. 59). La
Constitución Política de la República, vigente, fue aprobada mediante
referedum del 28 de septiembre del 2008, proclamada oficialmente el
15 de octubre de 2008 y publicada en el RO 449 del 20 de octubre del
2008, y la misma consagra que el Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia, por lo que la actuación de los servidores de la
justicia debe responder a los principios y disposiciones constitucionales
529
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
como una garantía de los derechos, limitación del poder estatal y la
realización de la justicia. La Constitución vigente invocada señala de
manera expresa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos, este principio de non bis in idem, está previsto en el art. 76,
numeral 7, letra j. («Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa»). En el mismo art. 76 de la Const. Pol. Que contiene las
garantías que hacen efectivo el Derecho al debido proceso, se reconoce
la vigencia de un Derecho penal de acto, de manera que «nadie puede
ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que al momento de
cometerse no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
prevista en la Constitución o la ley». El Código Orgánico de la Función
Judicial publicado en el RO-S 544: 9-mar-2009, en el TITULO I
consagra los PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES FUNDAMEN-
TALES, y en el CAPITULO II contiene y desarrolla los denominados
PRINCIPIOS RECTORES Y DISPOSICIONES FUNDA-
MENTALES, consagrando entre otros el Principio de Supremacía
Constitucional (art. 4), el de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma
Constitucional (art. 5), el de Interpretación Integral de la Norma
Constitucional (art. 6), el Principio de la Tutela Judicial Efectiva de los
derechos (art. 23), el Principio de Seguridad Jurídica (art. 25), el de Buena
Fe y Lealtad Procesal (art. 26), el de La obligatoriedad de administrar
justicia (art. 28), en el mismo que se dice expresamente que: «Las juezas
y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer
que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la
República. No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en
los asuntos de su competencia por falta de norma u obscuridad de las
mismas, y deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de
acuerdo a la materia. Los principios generales del Derecho, así como
la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como
también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones
que regulan una materia». El art. 28 del Código Orgánico de la Función
Judicial de Ecuador del 9 de marzo del 2009, y actualizado el 11 de
los mismos mes y año, para bien, reconoce expresamente el valor que
tiene la Doctrina para la correcta aplicación del Derecho. CUARTO.-
Análisis del concepto de falsedad documental. Al tenor de la
530
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
denuncia de la CAE y del objeto jurídico de la instrucción fiscal expuesto
en la audiencia de formulación de cargos (o de intimación como se
llama también en doctrina), la investigación de la fiscalía tenía como
fin determinar si existían suficientes elementos de convicción de la
comisión de un delito aduanero mediante un acto de falsa declaración
aduanera, previsto en el art. 83 letra j de la Ley Orgánica de Aduanas,
cuya adecuación típica está sancionada como falsedad en instrumento
público. Al respecto consignamos: El delito materia de la denuncia e
instrucción fiscal es de aquellos que lesionan no sólo al fisco sino
también a la denominada «fe pública», esto es la confianza depositada
en el funcionario o servidor público o la que se tiene en el propio
documento. El art. 339 del Código Penal dice: «Será reprimida con
pena de seis a nueve años de reclusión menor, cualquiera otra persona
que hubiere cometido una falsedad en instrumentos públicos, en
escrituras de comercio o banco, contratos de prenda agrícola o
industrial o de prenda especial de comercio, en escritos o en cualquier
otra actuación judicial; ya por firmas falsas; ya por imitación o
alteración de letras o firmas; ya por haber inventado convenciones,
disposiciones, obligaciones o descargos, o por haberlos insertado fuera
de tiempo en los documentos; ya por adición o alteración de las
cláusulas, declaraciones o hechos que esos documentos tenían por
objeto recibir o comprobar». El art. 341, ibidem, dice: «En los casos
expresados en los precedentes artículos el que, hubiere hecho uso,
dolosamente, del documento falso, será reprimido como si fuere autor
de la falsedad». El delito de falsedad documental puede ser cometido
ya por un funcionario público, ya por particulares, variando la pena
por la calidad del sujeto activo, haciendo constar por nuestra parte
que la falsedad puede ser clasificada en material e ideológica, siendo
la primera la que recae sobre un documento genuino y la segunda la
que consiste en la creación o forjamiento, como cuando se crea
íntegramente el documento dándole la apariencia de genuino, se hace
reserva de la calificación o concepto de falsedad ideológica o
intelectual, a la que incide sobre el contenido sustancial del documento
genuino que sería una forma de falsedad material, y se adopta el de
falsedad ideal, cuando se produce la creación íntegra del documento.
La falsedad material puede incidir sobre la forma o sobre el contenido.
Pueden alterarse por ejemplo, las declaraciones del funcionario público,
o del particular, o las fechas de otorgamiento, o los nombres de las
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
personas que aparecen como testigos del acto del otorgamiento; o
puede alterarse la declaración de voluntad, la manifestación contenida
en el documento, sin alterar las formas rituales. En otros casos puede
también alterarse lo uno, la forma, como lo otro, el contenido. La
alteración de la forma produce la falsedad material formal, y la
alteración del contenido la falsedad material ideológica o intelectual.
La falsedad ideal consiste en forjar íntegramente el documento
incidiendo tanto en la forma como en el contenido y es íntegramente
falso por haber sido creado sin la presencia de la persona ante quien
debía otorgarse y sin que las personas que debían comparecer a su
otorgamiento hubieran en efecto suscrito las declaraciones que constan
en el documento forjado. El art. 348 del Código Penal por su parte
contempla precisamente la figura del forjamiento o falsedad material
ideológica en el contenido declarativo, en una de las hipótesis que
sería estableciendo «como verdaderos, hechos que no lo eran». El Prof.
argentino Sebastián Soler en su obra «Derecho Penal argentino» (tomo
V, Editorial Tipográfica, Buenos Aires, 1970, Pp. 349 y ss.) nos ilustra
con respecto al tema manifestando: «El delito consiste en introducir
en un documento de forma abierta o atípica hechos falsos
concernientes a lo que esa clase de documentos públicos están
destinados a probar por si mismos ... la falsedad ideológica no se refiere
a cualquier falsedad o mentira introducida en el documento, sino
solamente aquellas que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo
prueba». El bien jurídico protegido.- Se trata de un Delito contra la
Fe Pública, estando representada la fe pública por la confianza en el
documento, al que se supone veraz y no forjado. Es obvio que se
castigue el fraude que se comete con el falso testimonio pues mediante
este mecanismo defraudatorio que es el faltamiento de la verdad a
sabiendas efectuado dolosamente se pretende modificar o alterar la
verdad legal o formal, a fin de causar daño o perjuicio a otro o a la
propia causa pública. La fe pública, es apreciada como la confianza
pública o colectiva que se tiene en las actuaciones judiciales, en la
autenticidad de los instrumentos y en el contenido declarativo de los
mismos, que se traduce en la fuerza probatoria de objetos, documentos
y actuaciones judiciales o no judiciales. Constituye delito entonces la
alteración fraudulenta y substancial que se comete vulnerando la fe o
confianza pública. El dolo en general.- Consiste en actuar con
consciencia y voluntad, vale decir que hay un elemento representativo
532
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
y un elemento volitivo, por ello se dice que se actúa dolosamente porque
el agente sabe que miente y lo hace de manera consciente y deliberada,
esto es que falta a la verdad a sabiendas. El dolo se pone de manifiesto
por el conocimiento que el agente tiene en desacuerdo con lo que
expresa o dice, y por la voluntad de hacer esa manifestación contraria
a la verdad a pesar de su conocimiento. Hay la plena consciencia de
la inexactitud de lo que se está afirmando y por ello es un delito de
falsedad. La intención de causar un perjuicio existe desde el momento
que la afirmación o declaración falsa hecha a sabiendas, es
potencialmente capaz de llevar a error o a engaño a un tercero, a un
juez o a una autoridad, aunque tal hecho en realidad no ocurra, porque
se trata de delitos de resultado formal o de mera actividad. En definitiva
se sanciona la vulneración de la confianza o credibilidad en los
funcionarios y/o personas que son llamadas a declarar, o que suscriben
documentos con la intención fraudulenta de faltar a la verdad. La
acción denunciada consiste en afirmar una falsedad, vale decir en
mentir aseverando algo que no es cierto o en callar en todo o en parte
la verdad que se conoce, por ello hemos venido diciendo que con la
falsa declaración se comete un engaño en contra de la fe pública y de
allí surge el reproche de culpabilidad. Al este respecto y del contenido
del dictamen fiscal que suscribe el Ab… fiscal de La unidad de Delitos
Aduaneros, reproducimos: «La información recabada en cuanto a
estos hechos, originados tanto de las investigaciones realizadas por la
Corporación Aduanera Ecuatoriana a través del Informe Nº CAE-
GEFZ-D12-057-2009, así como de las diligencias dispuestas por parte
del Ministerio Público, nos lleva a considerar, que la primera venta
de los televisores y reproductores DVD BLU-RAY SONY que forman
parte de esta investigación fue realizada por SONY PUERTO RICO
Inc., a PRECISION TRAIDING CORP presumiéndose que estos le
vendieron la mercadería a HIGH BRAND EXP CORP y estos a su vez
a la importadora TREALFA S.A., por lo que, y hasta la presente fecha
en que se presenta este Dictamen, no se ha podido demostrar que la
factura comercial Nº 4100394 ingresada al trámite de importación con DAU
Nº 14502560 haya sido falsa, lo cual inclusive, no ha podido ser rebatido
a lo largo de esta investigación con la presentación de evidencias que
demuestren lo contrario, desvirtuándose con ello, los elementos y
evidencias que en primera instancia hicieron presumir la existencia
del delito de falsedad en instrumento público tipificado en el literal
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
j) del art. 83 de la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas, y en
lo referente a falsedad de la factura comercial 4100394 materia de
esta investigación…». Lo expuesto por el señor fiscal no admite
cuestionamiento alguno por ser el titular de la acción penal, y si no se
habían podido determinar elementos de convicción que permitan
presumir la falsedad en instrumento público, mal podría adecuarse
típicamente la conducta de los imputados en el delito aduanero a que
se refiere el art. 82 de la misma ley utilizando el mecanismo o medio
de la falsedad, pues según el propio fiscal no se ha podido demostrar
la falsedad. QUINTO.- Análisis del principio de legalidad penal.
1.- El principio de legalidad penal, usualmente expresado bajo la
fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, supone, según el
pensamiento de BECCARIA (1738-1794), que: «... sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el
legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato
social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia
decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma
sociedad». Como es notorio, dicho principio fue proclamado por el
art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, a cuyo tenor «nadie puede ser castigado sino en virtud de una
ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente
aplicada», y constituye «un postulado fundamental del Derecho penal
moderno». El art. 25.1 de la vigente Constitución española lo recoge
expresamente, al estipular que: «Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento». 2.- El principio de legalidad
penal impone, como observan destacados penalistas, una cuádruple
exigencia a la norma jurídica incriminadora, requiriendo que se trate
de una lex praevia, scripta, stricta et certa. Cada ordenamiento jurídico
interno precisa el alcance de tales garantías, adoptando una visión
más o menos formal o material de las mismas. El principio de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege) está contenido en la Constitución
Nacional argentina, en el art. 18, complementado por el art. 19 y de él
surgen principios básicos para el Derecho Penal. En el Ecuador está
previsto en el art. 76, n. 3 de la Constitución del 2008, así como en el
art. 2 del Código Penal. Conforme al principio de legalidad, sólo la ley
crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley
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AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
declare delito expresamente. Por eso es que decimos que “no hay delito
sin ley”. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad
para realizarlo. Con esto, queremos dejar en claro que, en base al
principio de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía; o
sea que, si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no
podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar. Para
poder aplicar pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito,
sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho. Con
esto se está declarando la irretroactividad de la ley penal; o sea, que
ella no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a
hechos futuros. La irretroactividad de la ley penal, sólo podrá dejarse
de lado cuando la ley posterior al hecho, sea más favorable al reo (ej.:
cuando la ley posterior, establezca pena menor). 3.- BELING sostiene
que, para que una norma responda al principio de legalidad, ella debe
ser: A) Escrita, para que no queden dudas acerca de su contenido. B)
Estricta, significa que debe describir concretamente la conducta que
es delito (este es un medio para evitar la analogía). C) Previa: debe ser
anterior al hecho delictivo. Del principio de legalidad surgen diversas
garantías, las que también deben exigirse respecto de la imposición de
medidas de seguridad: La garantía criminal exige que el delito (= crimen)
se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía
penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla
poena sine lege). La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia
del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.
La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena
se sujete a una ley que la regule. Asimismo, la norma jurídica (ley)
reguladora del hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar
determinados requisitos: Exigencia de ley previa que consagra el
principio de irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es
preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa
(momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es
su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio
de retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna (artículo
9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo
15º inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 2º del Código Penal). Es contrario al respeto de un Estado
constitucional de derechos y justicia, insinuar pronunciamientos que
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
pretendan justificar la vulneración del principio de no retroactividad
estimando que éste no es, en cualquier caso, un principio absoluto y
que, en determinadas circunstancias, puede ceder frente a otras
exigencias. Debemos realizar una ponderación entre los valores
garantizados por el principio de irretroactividad, como el de la
seguridad jurídica, previsto en el art. 82 de la Constitución del 2008 y
la protección de la persona frente a pretendido abuso del Derecho,
pues los valores éticos y de justicia material militan en favor del respeto
al principio de legalidad y de tipicidad, sin ceder a una propuesta de
represión retroactiva. Dar paso a esta expresión del abuso de poder
torna relativo el valor de la seguridad jurídica. Por lo anterior
concluimos que es inaplicable la figura modal del llamado delito
aduanero mediante falsificación de facturas previsto en el art. 83 letra
j de la vigente Ley Orgánica de Aduanas, por no haber sido materia
de la acusación del fiscal. SEXTO.- Sobre la participación de los
imputados. El juez a quo, decide que los imputados merecen ser
llamados a juicio por un delito diferente al acusado, irrespetando el
principio de congruencia y el Derecho a la seguridad jurídica previsto
en el art. 82 de la Constitución del 2008. Para clarificar conceptos
expresamos que, en relación con la teoría de la participación, el
profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI, el penalista más importante de esta
parte del mundo hispano parlante, Magistrado de la Corte Suprema
de la Nación argentina, al referirse a la configuración jurídica de la
concurrencia de personas, dice: «como en cualquier obra humana, en
el delito pueden intervenir varias personas desempeñando roles
parecidos o diferentes, lo que da lugar a los problemas de la llamada
participación (concurrencia o concurso) de personas en el delito, como
complejo de cuestiones especiales de la tipicidad. Cabe precisar que la
expresión participación, tiene dos sentidos diferentes: a) en sentido
amplio, participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad
de personas toma parte en el delito, como participantes en el carácter
que fuere, es decir, como autores cómplices e instigadores; b) en sentido
limitado, se entiende por participación el fenómeno por el que una o
más personas toman parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los
cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores» (Derecho Penal.
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 735). Hay quienes piensan
incluso, en la figura de un autor único para evitar discusiones en la
concurrencia de personas en la comisión de un delito, pero a la postre
536
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
resulta indispensable poder establecer nítidas diferencias entre el autor
y los partícipes, pues el ejercicio real del poder punitivo estatal está
condicionado a la calidad de las personas que concurren en la comisión
de un delito, para poder imponer la pena respetando el principio de
la proporcionalidad. Se consideran autores a quienes cometen el delito
de propia mano, como bien dice el profesor Günther JAKOBS: «autor es
siempre quien comete el hecho por sí mismo, es decir quién ejecuta de
propia mano la acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta
las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas
del delito (Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la
imputación, 2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744). El
cómplice es el que participa en la comisión de un delito ayudando o
cooperando con el autor, el autor que comete por sí mismo un delito
puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro interviniente si este
otro es responsable, en plano de igualdad por configuración. Como
expresa el propio JAKOBS, «El Derecho Penal al reconocer la coautoría,
está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible la división
del trabajo. La coautoría concurre cuando según el plan de los
intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la
ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los distintos
estadios, de manera que también personas no participantes en la
ejecución co determinan la configuración de ésta, o el que se lleve o
no a cabo (op. cit., p. 745). En la dogmática penal se llega a considerar
a un partícipe con el mismo nivel de culpabilidad y de responsabilidad
que el autor, pues en ocasiones la participación es de tal gravedad
que sin su concurso el hecho no se habría producido. En el
ordenamiento penal ecuatoriano de acuerdo con el art. 44 del Código
Penal, se reputan como autores a aquellos partícipes sin cuya
concurrencia el hecho no se habría producido, esto es lo que
denominamos cómplices primarios o necesarios, vale decir que sin ser
técnicamente autores se los reputa como tales para efectos de la
determinación de la pena; como dice E.R. ZAFFARONI, «quienes hacen
el aporte necesario y no pueden ser considerados autores, son
precisamente los cooperadores necesarios, a quienes se les depara el
mismo tratamiento punitivo que a los autores, y que se distinguen de
los simples cómplices o cooperadores no necesarios (op. cit., pp. 736-737);
y, se reserva la calidad de cómplices secundarios o accesorios a aquellos
cuya participación es intrascendente, es decir que el hecho igualmente
537
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
se habría producido sin su concurso; la complicidad secundaria es aquella
a la cual se refiere el art. 43 del Código Penal ecuatoriano. En el
concepto del Prof. JAKOBS, «cuantas más personas tomen parte, en
menor grado puede bastar, contabilizada en absoluto, la aportación
en coautoría e incluso como configuradora en plano de igualdad: tal
es la consecuencia en dogmática penal, del efecto anonimizador de la
división del trabajo. Pero siempre hace falta una aportación de la medida
de las demás aportaciones; pues, en la modalidad concreta, determina
algo todo aquel que llega a ser causal de un delito, es decir, incluso un
mero partícipe» (op. cit., p. 751). Esto es, que el cooperador necesario,
al menos si aporta su participación después del comienzo de ejecución,
se convierte en coautor. En el presente caso, el juez a quo o de origen,
incumplió con la obligación de señalar el grado de presunta
participación, por el que dictaba el llamamiento a juicio en contra de
cada uno de los imputados, pues irrespetó la obligación de señalar si
se trataba de autores, coautores, cómplices, etc., esto es el grado de
participación, como lo determina el art. 232, n. 2 del Código de
Procedimiento Penal. SEPTIMO.- La inviolabilidad del Derecho a
la defensa. El juez a quo (o del primer nivel) colocó en situación de
indefensión a los imputados, pues al decidir de motu proprio un
llamamiento a juicio por un delito no acusado por el titular de la acción
penal que es el fiscal penal actuante, colocó a los justiciables en
situación de indefensión, pues vieron impedido su Derecho a la
defensa que es una garantía inviolable, así como a contar con el tiempo
para preparar su defensa y ejercer el Derecho al contradictorio. Estás
garantías están previstas en el art. 76 de la Constitución del 2008. El
procedimiento del juez de origen, viola el art. 8 del Pacto de San José
de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos,
ratificada por el Estado ecuatoriano y vinculante por el mandato
previsto en el art. 424 y siguientes de la Constitución de Montecristi.
En lo que es aplicable dice la disposición invocada: «Artículo 8.
Garantías Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene
Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
Derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … b)
comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa; y privadamente con su
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AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
defensor;… f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos
o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos».
Cabe consignar y para todos los efectos que la responsabilidad penal
es personal y no colectiva de manera que cada uno los imputados
debe responder por la adecuación de su conducta a un tipo penal
sancionador, inequívocamente determinado y lejos de toda duda
razonable. El Derecho a la defensa y al contradictorio son garantías
propias del Derecho al debido proceso previstas in extenso en el art. 76
de la Constitución del 2008. OCTAVO.- La acusación del fiscal de
delitos aduaneros. La hipótesis típica que acusa el señor fiscal no es
la de falsedad documental como medio o modo para llegar al delito
aduanero previsto en la letra f del art. 83 de la Ley Orgánica de
Aduanas, antes trascrito y que era y es el objeto jurídico de este proceso
penal aduanero, pues como expresa en su extenso dictamen: «La
información recabada en cuanto a estos hechos, originados tanto de
las investigaciones realizadas por la Corporación Aduanera
Ecuatoriana a través del Informe Nº CAE-GEFZ-D12-057-2009, así
como de las diligencias dispuestas por parte del Ministerio Público,
nos lleva a considerar, que la primera venta de los televisores y
reproductores DVD BLU-RAY SONY que forman parte de esta
investigación fue realizada por SONY PUERTO RICO Inc., a
PRECISION TRAIDING CORP presumiéndose que estos le vendieron
la mercadería a HIGH BRAND EXP CORP y estos a su vez a la
importadora TREALFA S.A., por lo que, y hasta la presente fecha en
que se presenta este Dictamen, no se ha podido demostrar que la factura
comercial Nº 4100394 ingresada al trámite de importación con DAU No.
14502560 haya sido falsa, lo cual inclusive, no ha podido ser rebatido a
lo largo de esta investigación con la presentación de evidencias que
demuestren lo contrario, desvirtuándose con ello, los elementos y
evidencias que en primera instancia hicieron presumir la existencia
del delito de falsedad en instrumento público tipificado en el literal
j) del art. 83 e la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas, y en lo
referente a falsedad de la factura comercial 4100394 materia de esta
investigación…». Si el fiscal actuante había llegado al convencimiento
de la inexistencia del delito objeto de la formulación de cargos, estaba
impedido de presentar un dictamen acusatorio por un delito diferente,
como es el del art. 84 de la Ley Orgánica de Aduanas, pues colocaba
539
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
en situación de indefensión a los justiciables, violando el principio
constitucional que garantiza el Derecho de defensa previsto en el art.
76, n. 7, letras a), b) y c), y el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica,
pues los imputados jamás supieron que debían defenderse de otro
cargo que no sea el formulado o intimado, que se refería al delito
aduanero previsto y sancionado en la letra f) del art. 83 de la Ley
Orgánica de Aduanas. El sustento jurídico de un dictamen fiscal
acusatorio es la existencia de elementos de convicción de que el delito
objeto jurídico de la formulación de cargos se había cometido, y de
que los imputados eran los presuntos responsables del mismo. Si
encontraba elementos de sostenibilidad para investigar otro delito,
como el previsto en el art. 84 de la Ley Orgánica de Aduanas, debía
dictar una indagación previa o una instrucción fiscal referida ese delito,
garantizando el respeto al principio constitucional que establece la
inviolabilidad de la defensa. NOVENO.- No obstante lo antes dicho,
el juez del primer nivel se refiere al objeto jurídico que fue materia de
la formulación de cargos, que dice el fiscal que no se ha probado, y
resuelve llamar a juicio a los imputados por un delito no acusado en
abierto desprecio al principio de congruencia. De acuerdo con este
principio al juez le está vedada la utilización de una figura penal
agravada que no ha sido materia de la acusación fiscal. El juez puede
resolver acorde con la pretensión del ministerio público o menos, al
punto que puede dictar auto de sobreseimiento, pero nunca puede ir
más allá que la pretensión de la fiscalía que es lo que ha ocurrido en el
presente caso. El art. 76, numeral 3 de la Constitución del 2008
establece que nadie puede ser juzgado por acto u omisión que no esté
previsto como infracción, y consagra el Derecho a ser juzgado de
acuerdo con la ley existente al tiempo de los hechos que se imputan
como infracción. Esta garantía que reconoce el principio de legalidad
o de tipicidad y de un Derecho penal de acto se encuentra igualmente
reconocida en el art. 2 del Código Penal y art. 2 del Código de
Procedimiento Penal del 2000 aplicables al caso. DECIMO.-
Desconocimiento del modelo acusatorio. El juez a quo ha actuado en
franco desconocimiento del modelo acusatorio en el sistema penal
ecuatoriano, que se encuentra plenamente vigente constitucionalmente
desde el 11 de agosto de 1998, y con la nueva Constitución Política de
la República de 2008, que determina en forma excluyente y privativa
la titularidad del ejercicio de la acción penal en manos del Ministerio
540
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
Público a quien confía la investigación pre procesal y procesal penal,
otorgándole competencia para acusar a los presuntos culpables si
encuentra mérito para ello, tanto que si no hay acusación no puede
haber juicio como expresamente señala el art. 251 del Código de
Procedimiento Penal. En cualquier país en el que esté vigente el modelo
acusatorio, es de competencia privativa del Ministerio Público acusar
o no, y al juez le está vedado actuar de oficio y en contra de un
dictamen no acusatorio por el delito imputado, como ha ocurrido al
resolverse la situación procesal de… dictándose un auto de
llamamiento a juicio por un presunto delito no acusado. Por el principio
de la primacía de la Constitución Política de la República del 2008
previsto en el art. 424, y por la calidad de titular de la acción penal
que tiene en este caso la fiscalía de conformidad con el art. 195 de la
misma Constitución, mal podía actuar de oficio el juez a quo, y era de
su obligación aplicar las normas de la Constitución pertinentes incluso
aunque no hubiesen sido invocadas por las partes. Al resolverse de la
forma o manera como consta en el auto resolutorio impugnado y que
es materia de la alzada, se ha irrespetado el modelo acusatorio y la
competencia del Ministerio Público prevista en el art. 195 de la misma
Constitución que es norma suprema en un Estado de Derecho.
DECIMO PRIMERO.- Requisitos del auto de llamamiento a juicio.
Cumpliendo el mandato constitucional todo acto o resolución de
autoridad competente, tiene que estar debidamente fundamentado o
motivado, esto responde a una exigencia del Derecho a la seguridad
jurídica, y a que posibilite la impugnación con el conocimiento previo
de los fundamentos de una resolución que causa agravio. La petición
que formula el fiscal en la acusación que es el presupuesto para el
llamamiento a juicio debe tener soporte –vale decir fundamentación–
en esto hay que reconocer una suerte de riguridad formal, pero es un
mecanismo de respeto a la inviolabilidad de la defensa y del Derecho
al contradictorio. Podemos resumir los siguientes aspectos: 1.- El
proceso penal es una institución que se desarrolla a través de diferentes
etapas procesales, que se llevan de manera continuada y progresiva.
El juicio previo al que se refiere tanto la Constitución Política de la
República como el Código de Procedimiento Penal debe someterse a
reglas de procedimiento que tienen normativa expresa, respetando
de manera absoluta los derechos de los justiciables. Incluso cuando se
desestiman, por ej., versiones rendidas durante la investigación e
541
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
instrucción, es de obligación de la fiscalía y de la judicatura expresar
porque se las desestiman. Siempre se debe hacer un análisis crítico de
lo sustanciado, sin limitarse como ocurre con frecuencia a repetir las
versiones sin emitir juicio de valor alguno sobre su contenido y
pertinencia con los hechos que se investigan. 2.- El auto de llamamiento
a juicio, es el auto resolutorio contenido en una declaración
jurisdiccional de la presunta culpabilidad del imputado o de los
imputados como partícipes de un delito, que se ha comprobado en su
fase material u objetiva. En la etapa de instrucción fiscal, deben
comprobarse los elementos materiales que permitan la adecuación del
acto al tipo penal, produciéndose así el juicio de reproche con respecto
al acto, y en la etapa del juicio se debe comprobar la culpabilidad del
acusado como presupuesto para la imposición de una condena, con
lo cual se produce el juicio de reproche o desaprobación al autor. El
auto de llamamiento a juicio sólo puede estar legitimado, si se cumplen
los presupuestos que el juez debe encontrar en la instrucción fiscal,
como consecuencia del análisis crítico que debe hacer de la misma. El
auto de llamamiento a juicio debe contener la declaración judicial de
que el proceso debe continuar a la etapa siguiente en donde debe
desarrollarse el juicio de atribución. El juez debe hacer una doble
declaración, la de certeza sobre la existencia del acto adecuadamente
típico, y la de relación causal entre éste y el imputado o imputados
plenamente identificados, de donde va a surgir la declaración
presuntiva de culpabilidad que recae sobre el o los acusados. El análisis
que el juez debe hacer en la etapa intermedia, al resolver el llamamiento
a juicio, se fundamenta en los elementos de convicción que se hubiesen
practicado durante la instrucción fiscal. Si nada de esto consta, la
resolución del juez deviene en infundada. 3.- No se puede desconocer
que el auto de llamamiento a juicio es una providencia judicial, que
resuelve la situación jurídica del imputado, a quien se coloca en
situación de procesado o acusado. Este auto debe ser motivado porque
el juez se encuentra ante el ineludible deber de explicar en la parte
lógica de su providencia, cada uno de los fundamentos que llevan a la
conclusión de que la instrucción fiscal ha cumplido las finalidades,
debiendo mencionar tanto los presupuestos objetivos como los
subjetivos del mencionado auto. En el auto resolutorio deben
analizarse cada uno de los temas que fueron debatidos en el proceso.
Esto es, tanto los formales que tienen que ver con actos como una
542
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
privación ilegal e inconstitucional de la libertad, como los sustanciales
que están referidos a la existencia de elementos probatorios de cargo,
igualmente deben valorarse con objetividad e imparcialidad todos los
elementos de descargo que consten en un proceso. 4.- El juez actuante
(el del auto resolutorio de llamamiento a juicio) y el tribunal de alzada,
en su momento como cuando se interpone el recurso de apelación,
tienen la obligación de hacer un análisis crítico de la investigación del
fiscal y del juez, así como de las exposiciones jurídicas de las partes
procesales escuchadas en el proceso, para presumir razonablemente
la existencia del delito, y la presunta participación en el mismo del
sindicado o del imputado. El juez de garantías penales de la instrucción
está obligado a observar que en el dictamen acusatorio se cumpla con
la determinación de los elementos de convicción que den sustento a la
acusación, tanto en cuanto a la existencia del delito que se imputa,
como del nexo causal de la conducta atribuida con dicho resultado
típico. Uno de los requisitos de forma del auto de llamamiento a juicio
es que se haga constar «la descripción clara y precisa del delito
cometido», esto es, que debe existir la declaración formal de que el
delito por el cual se pretende juzgar a una persona en el juicio de
culpabilidad, jurídicamente existió. 5.- Al no existir elementos
probatorios de la existencia del delito imputado, el juez que es juez de
garantías penales, no puede ni debe dictar un auto de llamamiento a
juicio, pues el mismo demanda como presupuesto de procedencia y
de legitimidad, la certeza en el juez de la existencia jurídica del delito.
Cuando los elementos en que se funda el dictamen acusatorio son
insuficientes lo que procede es que el juez dicte el sobreseimiento, aun
en el evento de que el juez tenga dudas sobre la existencia del delito.
Solo la certeza judicial sobre dicha existencia, hace viable el
llamamiento a juicio. El auto de llamamiento a juicio tiene requisitos
formales necesarios para su procedencia procesal, pues el mismo debe
determinar con precisión el acto adecuadamente típico cometido, así
como la explicación sobre el nexo causal entre el acto y el imputado.
Dicho auto debe ser debidamente fundamentado (art. 76, n. 7, letra l,
Const. Pol.)en el análisis del objeto y en el del sujeto activo, señalando
así los límites dentro de los cuales debe ejercer su competencia el juez
de garantías penales que es el juez del juicio y de la sentencia. Como
el auto de llamamiento a juicio es un documento judicial que califica
al objeto y al sujeto, debe cumplir rigurosamente con los requisitos
543
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
que en forma expresa prevé la ley procesal. 6.- Un requisito para la
procedencia y validez del auto de llamamiento a juicio, es que en el
mismo se haga una valoración analítica y crítica de la actuación fiscal
pues lo contrario sería convertir a la judicatura en dependiente de la
fiscalía. La ley exige que el dictamen fiscal entregue los resultados de
su actividad como titular de la investigación, los mismos que deben
estar referidos a las finalidades de dicha etapa que se contraen a
determinar la existencia jurídica del delito, así como la intervención
del imputado en la infracción que es objeto del proceso. El juez no
puede limitarse a hacer una mera descripción de los actos procesales
constantes en la investigación fiscal, con grave quebranto del Derecho
a la defensa. Los resultados a los que se refiere la ley procesal penal
son los fines de esta etapa del proceso penal, que el juez debe analizar
de manera prolija, es decir, de manera cuidadosa y esmerada, para
concluir si la etapa de la instrucción cumplió con las finalidades que
prevé la ley procesal penal. Debemos admitir que en el presente caso,
el juez a quo en el auto de llamamiento a juicio, no individualiza la
participación de los presuntos culpables, ni menos las razones jurídicas
por las cuales llama a juicio a los imputados por un delito de falsedad
documental aduanera que según el propio fiscal no está probado y
consecuentemente no acusa. En definitiva y referido al presente caso,
por cuanto no se ha establecido la presunción del nexo causal, en
cuanto a la participación de los imputados en el delito previsto y
sancionado en los artículos 82 y 83, letra j de la Ley Orgánica de
Aduanas, aparece como improcedente un auto de llamamiento a
juicio. DECIMO SEGUNDO.- Vulneración del Derecho de defensa
y del principio de congruencia. Como se dijo precedentemente, el
objeto jurídico del presente proceso penal era el delito aduanero
previsto en la letra f del art. 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, mismo
que de acuerdo con el dictamen fiscal no se ha comprobado. Vale
decir, que era este delito aduanero el objeto jurídico de la instrucción
y no otro, y si el fiscal llegaba al convencimiento de la inexistencia del
delito por el cual había formulado cargos, simplemente no podía emitir
un dictamen acusatorio. En el momento en que la fiscalía acusa por
un delito que no ha sido el objeto jurídico de la formulación de cargos,
deja al imputado en situación de indefensión, pues violenta el art. 76,
n. 7, letras a),b), y c); y el art. 8, n. 2 del Pacto de San José o Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969, vinculante para el Estado
544
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
ecuatoriano. Otro tanto ocurre en la actuación del Juez de Garantías
penales que se apartó de su rol, pues resultaba inadmisible que se
pronuncie mediante un auto resolutorio de llamamiento a juicio por
un delito que no había sido objeto de la acusación del fiscal. En el
denominado modelo acusatorio como el ecuatoriano, si no hay
acusación fiscal no hay juicio como lo señala expresamente el art. 251
del Código de Procedimiento Penal, de manera que estaba impedido
el juez de dictar un llamamiento a juicio por un delito que de acuerdo
con el dictamen fiscal no se había probado. Si el juez decide, como en
efecto ocurrió de muto proprio, llamar a juicio por un delito no acusado
que en consecuencia no pudo ser rebatido mediante el ejercicio del
principio del contradictorio previsto en la Constitución del Ecuador del
2008, en el art. 76, n. 7, letra h), y en el art. 168, n. 6, que señala: «La
administración de Justicia, en el cumplimiento de sus atribuciones,
aplicará los siguientes principios: … La sustanciación de los procesos
en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo
mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de
concentración, contradicción y dispositivo», viola principios
constitucionales que garantizan el Derecho al debido proceso. Si el
juez de garantías penales procede como ha ocurrido en el presente
caso, en que decide llamar a juicio por un delito que no ha sido acusado
irrespeta el principio del contradictorio y deja al justiciable en indefensión,
pues se trata de un delito que no ha sido acusado y por ende no hubo
contradicción o discusión. Recordemos que de acuerdo con el art. 75
de la misma Constitución: «Toda persona tiene Derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento
de las resoluciones judiciales será sancionado por ley». Como ha
señalado la Corte Constitucional de Ecuador en fallos que insertaremos
en esta resolución, el principio del Derecho de defensa previsto en el art.
75 es una garantía constitucional inviolable, preeminente por sobre
cualquier otro principio, pues como señala el mismo artículo en ningún
caso quedará en indefensión, significa decir que nunca. DECIMO
TERCERO.- Sentencias de la Corte Constitucional de Ecuador
declarando la nulidad por violación del Derecho de defensa. En los
dos fallos que se van a insertar, la Corte Constitucional de Ecuador
ha declarado la nulidad de un señalamiento para audiencia de juicio
545
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
y de un auto resolutorio de llamamiento a juicio, porque se dejó en
situación de indefensión a los justiciables. La Constitución Política del
Ecuador garantiza en el art. 76, n. 7, el principio de la inviolabilidad del
Derecho a la defensa que no puede ser sacrificado ni invocando el
principio de la celeridad procesal. El principio de inviolabilidad del Derecho
a la defensa, el artículo 76 lo consigna en los literales a) nadie podrá ser
privado del Derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
b) contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su
defensa. c) ser escuchado el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
Igualmente se consagra en la letra h) el Derecho al contradictorio. Este
principio de la inviolabilidad de la defensa está reconocido en el art. 11
del Código de Procedimiento Penal. El art. 8 del Pacto de San José o
Convención de Costa Rica de 1969 vinculante para el Estado
ecuatoriano por mandato del art. 424 y 425 de la Constitución del
2008 igualmente prevé el principio de la inviolabilidad de la defensa.
Nuestra Constitución señala en el art. 424, segundo inciso: «La
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado, que reconozcan derechos más favorables a
los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra
norma jurídica o acto del poder público». Y en el art. 425 de la
Constitución, se establece una prelación para la aplicación de la
normativa constitucional, señalando: «El orden jerárquico de
aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados
y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias;
las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones y los
demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto
entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las jueces
y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica
superior». La Corte Constitucional de Ecuador, ha resuelto en
sentencia que ante la colisión de principios, la inviolabilidad de la
defensa es principio preeminente y debe ser aplicado. Nuestra Corte
Constitucional viene dado ejemplo de una racional utilización del Derecho
y de la correcta aplicación de principios como los de proporcionalidad
y de ponderación. El 19 de mayo de 2009 dicta la sentencia Nº 09-09-
SEP-CC, en el caso: 0077-09-EP. El proponente de la Acción
Extraordinaria de Protección sostiene que fundamentado en las
546
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
normas contenidas en el artículo 437 de la Constitución de la República
vigente, así como en lo dispuesto en las Reglas de Procedimiento para
el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el
Período de Transición, plantea acción extraordinaria de protección
del auto ampliatorio del 23 de enero del 2009 dictado por el señor
Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, con asiento en Durán,
dentro del proceso penal de tránsito Nº 026-2007. El accionante, en
su demanda, manifiesta lo siguiente: «Que la acción extraordinaria
de protección tiene por objeto preservar o restablecer cualquier derecho
fundamental de libertad o de protección referido al debido proceso de
toda persona. El artículo 437 de la Constitución de la República es
claro al establecer los requisitos para la acción extraordinaria,
indicando que el supuesto de procedibilidad es la existencia de una
sentencia, un auto o una resolución firmes o ejecutoriados, por lo que
se trata de una acción subsidiaria, pues previamente existe una
decisión judicial, sentencia, auto o resolución firme, inimpugnable
mediante recursos procesales, lo que produce, en forma directa, la
vulneración al Derecho constitucional que se exige preservar o reparar
a la Corte Constitucional». En lo principal dice el accionante, que el
auto impugnado es, pues, directamente contrario a lo prescrito en el
artículo 75 de la Constitución de la República, pues se decidió ponderar
como de mayor peso para la justicia procesal, el principio de celeridad
antes que la norma que consagra el Derecho de defensa, y por el
ejercicio de esa discrecionalidad, se lo enrumba ilegítimamente a una
condena, pues se coarta su Derecho a probar los hechos que lo
absuelven (sic). Dice el reclamante, que el principio de celeridad
procesal ha sido utilizado como pretexto en el auto impugnado, casi
sugiriendo que las postergaciones producidas en el proceso obedecerían
a actuaciones del accionante, lo que no es verdad puesto que el artículo
76, numeral 7 de la Constitución señala que el Derecho a la defensa
de las personas incluye ciertas garantías, entre las cuales consta la de
«Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a
comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el
interrogatorio respectivo». El legitimado activo solicita que la Corte
Constitucional en sentencia motivada anule el auto impugnado, y
disponga que, en su lugar, el Juez Décimo Octavo de lo Penal del
Guayas dicte otro que preserve y proteja el Derecho a la tutela judicial
con respeto al ejercicio pleno del Derecho de defensa del acusado y a
547
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
la total práctica de las pruebas trascendentes para el caso. De igual
forma, amparado en el contenido del artículo 87 de la Constitución
de la República, pide que en el auto de calificación de la demanda se
disponga, como medida cautelar, la suspensión inmediata de los efectos
jurídicos del auto impugnado. Argumentos y fundamentos de la
Corte al resolver. En este caso se había pedido ya ampliación del
auto de convocatoria para la audiencia del juicio por lo cual no se
podía interponer recurso alguno, y con este antecedente dice la Corte
Constitucional: siendo la providencia impugnada (del 23 de enero del
2009) un auto en el que se resuelve un incidente de ampliación y que,
por tanto, al no ser legalmente posible interponer, respecto de tal auto,
nuevos recursos verticales por expresa prohibición del artículo 291
del Código de Procedimiento Civil, tal auto del 23 de enero del 2009
quedó ejecutoriado y, en consecuencia, la Acción Extraordinaria de
Protección es objetivamente procedente conforme al artículo 437, 1°,
de la Constitución de la República (sic). Al aplicar correctamente el
principio de ponderación, dice la Corte Constitucional: «Es evidente para
esta Corte que el auto judicial impugnado pretende aplicar el principio
de celeridad procesal consagrado en el artículo 75 de la Constitución
de la República. Pero también resulta evidente que ese auto considera
que el principio de celeridad debe aplicarse con supremacía sobre otros
principios y garantías relativos al debido proceso que están igualmente
establecidos en la Constitución de la República. Y es en ese punto en
el que esta Corte considera que el auto judicial impugnado infringe la
Constitución, pues si bien ésta establece en su artículo 75 que la
celeridad es un principio que hace parte de la tutela judicial efectiva,
también establece claramente que ese principio –el de celeridad– no
puede jamás sacrificar el Derecho a la defensa. Por eso, ese mismo
artículo 75 agrega que es Derecho de las personas a «en ningún caso»
quedar en indefensión. La locución «en ningún caso» es tajante: si en
un caso concreto debe ponderarse el Derecho a la defensa versus el
principio de celeridad, éste último debe ceder en beneficio del primero.
El auto judicial impugnado valoró las cosas a la inversa y de ahí su
inconstitucionalidad». Continúa en sus razonamientos nuestro
tribunal de control constitucional, y expresa: «Como anteriormente
se ha dicho esta Corte afirmó que el auto judicial impugnado es
violatorio del Derecho a la defensa y de ahí su inconstitucionalidad.
Corresponde profundizar en la cuestión: a) El artículo 76, 7°, de la
548
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
Constitución de la República dice que el Derecho a la defensa de las
personas incluye ciertas garantías, entre las cuales, está, según el literal
j, la de que «Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados
a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el
interrogatorio respectivo»; b) La norma constitucional citada consagra,
pues, como parte de Derecho a la defensa de una persona, que los
testigos y peritos tengan la obligación de comparecer a responder los
interrogatorios que planteen las partes procesales. Derecho de la parte
y correlativa obligación del testigo o perito; c) Empero, para que surja
la obligación constitucional del testigo o perito de comparecer –
Derecho de la parte– es indispensable un acto instrumental previo: la
notificación oficial al testigo o perito para que comparezca. Ese acto
instrumental previo –notificación– puede hacerse en las diversas
formas previstas por la ley, pero lo fundamental es que el sujeto
notificador no es la parte procesal, sino el sistema judicial. Este es un
principio irrebatible, consignado en el Código de Procedimiento Civil
(art. 73), aplicable supletoriamente a los procesos penales. El indicado
artículo 73 establece que la: «Notificación es el acto por el cual se
pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios,
en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o se
hace saber a quién debe cumplir una orden o aceptar un
nombramiento, expedidos por el juez». Y el artículo 74 del mismo
Código, inciso final, agrega que el acta de notificación «será firmada
por el actuario»; d) Corolario de todo lo expuesto hasta ahora es que
la obligación que la Constitución impone, en beneficio de las partes
procesales, para que los testigos o peritos comparezcan ante el juez y
respondan los interrogatorios de las partes, solo se hace exigible cuando
el sistema judicial, a través de las diversas formas previstas en la ley,
notifica al testigo o perito la providencia judicial que dispone su
comparecencia. Hasta que la notificación no se realice en debida forma
no se produce la obligación de comparecer del testigo o perito y por
tanto no es exigible. En el caso concreto del proceso en que se expidió
la providencia impugnada, la notificación a los testigos o peritos
residentes en el extranjero debe hacerse mediante exhorto, conforme
al artículo 130 del Código de Procedimiento Penal; e) Lo dicho en el
literal precedente demuestra porqué la providencia judicial impugnada
en esta causa es violatoria del Derecho a la defensa: según la
providencia impugnada, la audiencia oral y pública de prueba y
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las 09h40, dentro
del proceso penal de tránsito Nº 026-2007, «se llevará a cabo con la
presencia de los testigos y peritos que a ella concurran, por cuanto
esta judicatura considera que no se puede dilatar en exceso la
celebración de la referida audiencia de juzgamiento». Luego, según
esa providencia, la referida audiencia pudiera celebrarse aun cuando
no se hubiese notificado legalmente a los peritos y testigos para que
comparezcan a ella; es decir, celebrarse antes de que se hubiese tornado
exigible la obligación de tales peritos o testigos de comparecer; o, dicho
de otro modo, se la pudiese realizar vulnerando el Derecho de la parte
a exigir su comparecencia, que solo se activa con la notificación
apropiada. Eso coloca en indefensión al accionante, cuestión que «en
ningún caso» puede suceder conforme al artículo 75 de la Constitución
de la República, ni siquiera en beneficio del principio de celeridad
procesal». Haciendo efectivo el Derecho a la tutela y a la acción
extraordinaria de protección, la Corte Constitucional al sustanciar la
demanda, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de la
República, dispuso la suspensión inmediata de los efectos jurídicos
del acto impugnado en la causa. Al resolver decidió, aceptar la Acción
Extraordinaria de Protección deducida por el doctor E C V, y dejar
sin efecto la providencia dictada el 23 de enero del 2009 por el Juez
Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, dentro del proceso penal de
tránsito Nº 026-2007. A más del fallo citado precedentemente,
mencionamos la sentencia Nº 0010-10-SEP-CC Caso Nº 0502-09-EP
de la Corte Constitucional para el período de transición: Este fallo
es del 14 de abril del 2010, y dice la Corte: «se terminó por vulnerar
una serie de garantías inherentes al Derecho a la defensa, consagrado
en el numeral 7 del artículo 76 de la Constitución, entre ellos los
siguientes: a) nadie podrá ser privado del Derecho a la defensa en ninguna
etapa del proceso. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para
la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en
igualdad de condiciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las
excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los
documentos y actuaciones del procedimiento. h) Presentar de forma verbal
o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los
argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra. i) Las resoluciones de los poderes públicos deberán
ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las
550
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia
de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con el
principio de interdependencia de los derechos constitucionales
reconocido en el numeral 6 del artículo 11 de la Constitución, dicha
vulneración al trámite previsto en la ley ha terminado por vulnerar
otros tantos derechos, entre ellos, aquellos previstos en las garantías
del debido proceso, en concreto, el numeral 1 del artículo 76 de la
Constitución atinente a la responsabilidad de toda autoridad
administrativa o judicial de garantizar el cumplimiento de las normas
y los derechos de las partes. Y lo más preocupante, la omisión en la
celebración de las audiencias correspondientes ha lesionado seriamente
el Derecho a una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita en los
términos previstos en el artículo 75 de la Carta Fundamental. Como
consecuencia de estas omisiones en las que incurrió la Tercera Sala de
lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, –plenamente
comprobables en la motivación del auto de llamamiento a juicio– el presente
caso se adecua perfectamente al ámbito material de protección de
esta garantía jurisdiccional de derechos constitucionales, puesto que
lejos de analizar asuntos de mera legalidad, esta Corte se ha limitado
a constatar aquellas vulneraciones a derechos constitucionales y debido
proceso plasmadas en el auto, objeto de la presente acción. Asimismo,
justifica plenamente el porqué un auto de estas características merece
ser objeto de una acción extraordinaria de protección. Por otro lado,
cabe señalar que aun en el evento no consentido de que se arguyere
por parte de los accionados que dichas audiencias sí se celebraron
conforme a la ley, el hecho de no remitirse a ellas en su decisión
convierte a la misma en un auto carente de motivación y por
consiguiente, contrario al Derecho al debido proceso reconocido en el
artículo 76 de la Carta Fundamental...». En la parte resolutiva dice la
sentencia que reproducimos: «En virtud de ello, y al constatarse la
vulneración de derechos constitucionales y debido proceso en el
momento de la sustanciación del recurso de nulidad, esta Corte deja
sin efecto el auto de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala
de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y retrotrae
sus efectos al momento de la interposición de los recursos de nulidad
551
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
y apelación. Por otro lado, ordena que los mismos sean conocidos y
sustanciados nuevamente por los conjueces de la Tercera Sala de lo
Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, puesto que, como
es evidente, los señores jueces que se pronunciaron en la causa, han
hecho público su criterio, aspecto que privaría al accionante del
Derecho a una tutela judicial efectiva e imparcial. III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por
mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte
Constitucional, para el período de transición, expide la siguiente:
SENTENCIA: 1. Conceder la acción extraordinaria de protección
interpuesta por la Dra. M P F B contra el auto de llamamiento a juicio
dictado por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
del Guayas, dentro del juicio Penal Nº 299-B-2009 del 26 de junio del
2009, en los siguientes términos: a) Se deja sin efecto el auto de
llamamiento a juicio dictado por los señores jueces de la Tercera Sala
de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y se retrotraen
los efectos del mismo al momento de la interposición de los recursos
de nulidad y apelación del auto de sobreseimiento definitivo. b) Los
señores jueces que conozcan la causa deberán sustanciar los recursos
de nulidad y apelación, de conformidad con los artículos 335, 336 y
345 del Código de Procedimiento Penal vigente». DECIMO
CUARTO.- Análisis de la nulidad. Concebimos a la nulidad como
la declaración de voluntad proveniente del órgano jurisdiccional penal,
provocada de oficio o a petición de parte, por la cual se deja sin efecto
jurídico, de manera total o parcial un proceso penal que se ha
sustanciado sin respetar las solemnidades sustanciales que pueden
ser genéricas que se refieren a todo el proceso penal, o específicas que
se contraen a una parte de él. Esta causa de nulidad específica puede
afectar a una etapa del proceso, a una parte de la misma o a un acto
procesal determinado. Las causas de nulidad están previstas en el
Código de Procedimiento Penal para la iniciación, trámite y conclusión
del proceso penal. La nulidad es un acto procesal del juez que es hoy
juez de garantías penales, que tiene fuerza obligatoria para restarle
validez jurídica a todo el proceso o a una parte que está afectada por
la causa de nulidad que es insuperable o insubsanable. Esa declaración
de voluntad se fundamenta en una previa declaración de conocimiento
por la cual el órgano jurisdiccional penal está obligado a exponer
motivadamente las razones por las cuales procede la declaratoria de
552
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
nulidad, que es igual a la falta de valor o de validez del proceso o de
una parte del mismo. Como se expresó la nulidad puede ser declarada
ex officio o por reclamo de parte interesada mediante el llamado recurso
de nulidad. En la especie el recurso propuesto fue renunciado por la
parte procesal que lo deducía, por lo cual el examen de una eventual
causa de nulidad en este proceso se efectúa de oficio. La omisión de
solemnidades sustanciales, genéricas o específicas afecta a la relación
procesal, siendo de interés público –es decir que está por encima del
interés de las partes, y es indisponible-, que para el cumplimiento
normal y justo del debido proceso penal, como para el ejercicio efectivo
del Derecho de defensa, que el proceso se desarrolle con la permanente
y adecuada relación jurídica entre los sujetos procesales. Si tal relación,
como cuando se trata del Derecho de defensa previsto como el principio
constitucional que garantiza la inviolabilidad de la defensa, se vulnera o
lesiona, el juez se encuentra avocado a la obligación de declarar la
nulidad para subsanar el vicio, o reparar el agravio. La declaración
de nulidad deja sin efecto jurídico todo, o parte de un proceso penal
porque la nulidad es un efecto o consecuencia necesaria del vicio de
procedimiento que afecta la relación jurídico-procesal. El efecto de la
nulidad puede comunicarse a todo el proceso o a una parte o segmento
del mismo. Puede acontecer que la relación jurídica se afecte después
de la Constitución legal del proceso penal, ante lo cual la declaratoria
de nulidad es procedente a partir del momento en que se produce la
omisión de solemnidad sustancial o esencial. Cuando nos referimos al
debido proceso entendemos por tal, a aquel en el que se respeten las
garantías y derechos fundamentales, previstos en la Constitución, en
las leyes que rigen el ordenamiento legal del país, y en los pactos,
tratados y convenios que han sido ratificados y que en consecuencia
forman parte de la normativa interna del país y que son de forzoso e
incuestionable cumplimiento. El debido proceso penal por su
especificidad, tiene que ver con el respeto a las garantías y derechos
fundamentales, que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de
una imputación delictiva o que es sometido a un proceso penal. La
legalidad del debido proceso penal es un imperativo propio de la
vigencia de un Estado de Derecho, hoy Estado constitucional de
derechos y justicia, de acuerdo con el art. 1 de la Constitución del
2008, en el que deben hacerse efectivos los principios rectores del
proceso penal, que en definitiva constituyen y dan contenido a la
553
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
garantía del debido proceso; esos principios rectores son la columna
vertebral de un sistema procesal penal determinado. Un principio
rector del debido proceso penal es el que garantiza como principio
constitucional, la inviolabilidad del Derecho de defensa. Hablar del debido
proceso penal es referirnos igualmente al respeto a los derechos
humanos en la Administración de Justicia Penal, que como sabemos
se refieren a aquellos derechos fundamentales que le son reconocidos
a cualquier persona que, por una u otra razón, justa o injustamente
entra en contacto con los sistemas de justicia penal en un país,
refiriéndonos a un concepto de justicia penal en sentido amplio; es
decir teniendo en cuenta no solo la fase judicial-penal, sino que cubre
la actividad de los órganos represivos del Estado. En la Declaración
Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, se
reconocen ya una serie de derechos estrechamente vinculados con la
administración de justicia penal, pues se consagra el Derecho a la
vida, la seguridad e integridad personales, el Derecho a no ser sometido
a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se hace
referencia al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad
ante la ley, al Derecho de recurrir a una autoridad competente en
caso de considerarse violados los derechos fundamentales, el Derecho
a no ser arbitrariamente detenido o encarcelado, etc. Pero, para hacer
efectivo el respeto a esos derechos fundamentales, han ido surgiendo
una serie de instrumentos internacionales que en los últimos años, se
han venido aplicando con marcada eficacia en el caso particular de
nuestro país, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966) y el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana
de Derechos Humanos (1969). De la misma recordemos los artículos
5 que se refiere al Derecho a la Integridad Personal, 7 al Derecho a la
Libertad Personal, 8 a las Garantías Judiciales, entre las que se
encuentra la inviolabilidad del Derecho de defensa, y el principio de
presunción de inocencia, así como el 25 referido a la Protección Judicial,
todos ellos en relación con el artículo 1 que se refiere a la Obligación
de Respetar los Derechos de la Convención. Contenido del debido
proceso penal. En un Estado de Derecho el perseguimiento y la sanción
de los delitos es responsabilidad exclusiva del Estado, que debe ser el
titular del ejercicio de la acción penal a través del ministerio público o
fiscalía general, que está obligada a actuar respetando las garantías
propias del un Estado de derechos y justicia. La necesidad de juicio
554
AUTO DE SALA DECLARANDO NULIDAD POR VIOLACIÓN DE DERECHO...
previo es importante para la legalidad del debido proceso, de manera
que no se pueda condenar a nadie si no se ha tramitado un juicio
respetando el procedimiento previo, esto es aquel previsto en las leyes.
Las causas de nulidad se encuentran expresamente previstas en la
Ley, señalando el art. 330, n. 3, como causa de nulidad y la procedencia
de su declaratoria, «cuando en la sustanciación del proceso se hubiera
violado el trámite previsto en la ley, siempre que tal violación hubiere
influido en la decisión de la causa». La ley procesal penal señala el
camino que debe seguir la actividad judicial en la sustanciación del
proceso penal en general y de los actos procesales en particular. La
circunstancias y forma como se desarrolla esa actividad es lo que
corresponde examinar como jueces de alzada, para apreciar si se ha
cumplido con las exigencias y garantías propias del debido proceso.
En el presente caso que motiva nuestro estudio y prolijo análisis, es
incuestionable que tanto el fiscal del primer nivel… como el juez de
garantías penales actuante… incumplieron el respeto a las garantías
propias del Derecho al debido proceso, fundamental en un Estado de
derechos y justicia, provocando la indefensión de los justiciables pues
ignoraron que la Constitución Política del Ecuador en el art. 11 contiene
el sumun de las garantías constitucionales que tienen que ser
respetadas en un proceso penal, que el art. 75 de la Carta Magna
reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva y que el Derecho a la
defensa está previsto como objeto de esa tutela, que el art. 76 de la
misma, reconoce la inviolabilidad del Derecho a la defensa, a contar
con el tiempo necesario para ejercerla, y ser escuchado en tiempo y
modo oportunos, en el n. 7, letras a), b) y c), que el art. 168, n. 6 reconoce
el Derecho al contradictorio, que el art. 4 del Código Orgánico de la
Función Judicial, conmina a los operadores de justicia a respetar el
principio de Supremacía Constitucional, que el art. 5 del mismo Código
Orgánico consagra el principio de aplicación inmediata de las normas
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales,
que el art. 6 del referido Código Orgánico determina la interpretación
integral de la normas constitucional, y que el art. 11 del Código de
Procedimiento Penal expresa que la defensa del procesado es inviolable.
Hay violación de procedimiento insubsanable, que influye en la decisión
de la causa, porque el fiscal había señalado como objeto jurídico de su
instrucción en la formulación de cargos, el delito previsto y sancionado
en el art. 83, letra f de la Ley Orgánica de Aduanas, y en la audiencia
555
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

preparatoria del juicio y de formulación del dictamen al tenor del art.

226.1 del Código de Procedimiento Penal, en el momento de emitir su
dictamen expresa que no se ha comprobado la existencia del delito
objeto de la instrucción, por lo cual era procedente que se abstuviera
de acusar, no obstante lo cual en abierto desprecio al principio
constitucional que garantiza la inviolabilidad de la defensa de los
justiciables, decide acusarlos por el delito previsto en el art. 84 que no
había sido objeto de la formulación de cargos, dejándolos en
indefensión y sin poder ejercer el Derecho al contradictorio. A este
atropello se suma el del juez, que siendo juez de garantías penales, no
obstante que sin acusación no puede haber juicio de acuerdo con el
art. 251 del Código de Procedimiento Penal, decide de motu proprio,
dictar un auto de llamamiento a juicio por un delito que no había sido
acusado que es el previsto en el art. 83, letra j de la Ley Orgánica de
Aduanas, este delito que había sido el objeto jurídico de la formulación
de cargos, no se había podido probar según sostuvo el propio fiscal al
emitir su dictamen. Con este proceder, el juez de garantías penales
dejó igualmente en indefensión a los justiciables y les impidió ejercer RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO
el Derecho al contradictorio, pues no habían sido acusados por ese DE LEGALIDAD Y DE CONGRUENCIA
delito y no lo pudieron rebatir o contradecir en la audiencia
preparatoria del juicio. Con los antecedentes expuestos por ser
inequívoco que hay una violación de procedimiento que influye en la
decisión de la causa, consignada en el art. 330, n. 3, de oficio declaramos
la nulidad del proceso a partir de la audiencia preparatoria del juicio
y de formulación de dictamen, a costa del fiscal actuante y del juez de
garantías penales que dictó el auto de llamamiento a juicio. Que se
reponga el proceso al momento de señalar o convocar de conformidad
con el art. 226. 1, la audiencia preparatoria del juicio y de formulación
del dictamen. Notifíquese y cúmplase.

556
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...

VISTOS: Nos corresponde actuar como jueces penales de

garantías penales en la alzada una vez que se han presentado recursos
de apelación del auto resolutorio de llamamiento a juicio expedido
por el juez vigésimo quinto de garantías penales del Guayas en contra
de los señores… dejando constancia de los siguientes considerando:
PRIMERO: Los infrascritos jueces somos competentes por el
correspondiente sorteo, para conocer los recursos propuestos por los
sujetos procesales en ejercicio de su Derecho a la defensa que es una
garantía inviolable al tenor del art. 76, n. 7 letra a) de la Constitución
de la República del Ecuador publicada en el RO 449 del 20 de octubre3
del 2008. SEGUNDO: No se observa omisión de solemnidad sustancial
alguna, ni vicios de procedimiento o de cuestiones prejudiciales que
puedan afectar la validez del proceso, por lo que lo actuado es válido
y así se lo declara. La instancia se ha sustanciado y tramitado de acuerdo
con las reformas del Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo
del 2009, publicadas en el RO-S 555, habiéndose convocado a los
sujetos procesales a la audiencia oral, pública y contradictoria prevista
en el art. 345 del Código de Procedimiento Penal reformado, en la
cual los intervinientes han expuesto oralmente sus pretensiones.
TERCERO: El objeto jurídico del presente proceso penal, y así se
consignó en la audiencia de formulación de cargos por parte del fiscal
de la causa, Ab…, es la imputación del delito aduanero previsto en el
art. 82 que dice: «El delito aduanero consiste en el ilícito y clandestino
tráfico internacional de mercancías, o en todo acto de simulación,
ocultación, falsedad o engaño que induzca a error a la autoridad
aduanera, realizados para causar perjuicios al fisco, evadiendo el pago
total o parcial de impuestos o de incumplimiento de normas aduaneras,
aunque las mercancías no san objeto de tributación», y la sanción
aplicable la prevista en la letra f del art. 83 de la citada ley que dice:
«Tipos de delitos aduaneros.- Son delitos aduaneros… j) La falsa

558 559
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
declaración aduanera respecto del tipo, naturaleza, peso, cantidad,
valor, origen y procedencia de las mercancías, cuando la diferencia
de los tributos causados exceda del diez por ciento la falsa declaración
aduanera respecto del tipo, naturaleza, peso, cantidad, valor, origen y
procedencia de las mercancías, cuando la diferencia de los tributos causados
exceda del diez por ciento, será sancionada con la pena establecida para el
delito de falsedad de instrumentos públicos, de conformidad con el Código
Penal en cuyo caso no se requerirá declaratoria judicial previa en materia
civil para el ejercicio de la acción penal prevista en el artículo 180 del Código
de procedimiento civil». Es suficiente sabido que para que un acto se
repute como delictivo debe reunir dos predicados el de la adecuación
típica y el de la ilicitud o reproche de antijuridicidad. Si falta este segundo
predicado o componente del acto, aunque el mismo apareciere
objetivamente como adecuado a un tipo penal, no puede ser reputado
como disvalioso y por ende reprochado como antijurídico.
Consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna
referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no
pertenece a la estructura del delito. El delito como acto se integra por
la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su
conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es
objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es
decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas
por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche
que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo.
Autores como WELZEL, (Derecho Penal. Parte General, Roque Depalma,
1956, p. 43) sostienen que la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un
delito. En el campo del procedimiento penal, es en la etapa de la
instrucción que debe probarse la existencia del delito, esto es del acto
típicamente antijurídico, en tanto que en la etapa del juicio a la que se
accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se
ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de
reproche que se dirige al dueño de ese acto. El Estado –hoy social y de
Derecho– como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para
salvaguardar los intereses sociales, formular prevenciones genéricas,
se encuentra en la necesidad de concretar en disposiciones penales
cuáles son las conductas violatorias de normas jurídicas que merecen
una sanción penal, como dice WELZEL (op. cit., p. 44) destacando la
560
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
importancia del tipo penal a partir de BELING, «el tipo es la materia de
la prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva,
material, de la conducta prohibida». Pero no toda conducta típica
debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es
entendiendo a la antijuridicidad como «la contradicción de la
realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento
jurídico en su conjunto» (WELZEL, op. cit., p. 47). Decimos que la
antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto,
porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las normas y
preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es
menoscabado por la realización antijurídica del tipo. Inicialmente
BELING sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio valorativo,
porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo anímico,
hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de los
elementos subjetivos del tipo y de elementos normativos. Como afirma
WELZEL (op. cit., p. 50), lo que BELING quiso expresar es que con la
constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de
una conducta, pero «la afirmación de la tipicidad supone la
constatación de la diferenciación valorativa de una acción para el
Derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la
prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad
de la acción». Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto
la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone
un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad
hace presumir la antijuridicidad iuris tantum. El Prof. WELZEL apunta
«dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la
infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso de que no
interfiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización del
tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no
sea aplicable ningún precepto permisivo». (Op. cit., p. 59). La
Constitución Política de la República, vigente, fue aprobada mediante
referedum del 28 de septiembre del 2008, proclamada oficialmente el
15 de octubre de 2008 y publicada en el RO 449 del 20 de octubre del
2008, y la misma consagra que el Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia, por lo que la actuación de los servidores de la
justicia debe responder a los principios y disposiciones constitucionales
como una garantía de los derechos, limitación del poder estatal y la
realización de la justicia. La Constitución vigente invocada señala de
561
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
manera expresa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos, este principio de non bis in idem, está previsto en el art. 76
numeral 7, letra j («Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa»). En el mismo art. 76 de la Const. Pol. Que contiene las
garantías que hacen efectivo el Derecho al debido proceso, se reconoce
la vigencia de un Derecho penal de acto, de manera que «nadie puede
ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que al momento de
cometerse no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
prevista en la Constitución o la ley». El Código Orgánico de la Función
Judicial –que es un verdadero Código de Justicia– publicado en el
RO-S 544:9-MAR-2009, en el TITULO I consagra los PRINCIPIOS
Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES, y en el CAPITULO II
contiene y desarrolla los denominados PRINCIPIOS RECTORES Y
DISPOSICIONES FUNDAMENTALES, consagrando entre otros el
Principio de Supremacía Constitucional (art. 4), el de Aplicabilidad Directa
e Inmediata de la Norma Constitucional (art. 5), el de Interpretación Integral
de la Norma Constitucional (art. 6), el Principio de la Tutela Judicial Efectiva
de los derechos (art. 23), el Principio de Seguridad Jurídica (art. 25), el de
Buena Fe y Lealtad Procesal (art. 26), el de La obligatoriedad de administrar
justicia (art. 28), en el mismo que se dice expresamente que: «Las juezas
y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer
que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la
República. No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en
los asuntos de su competencia por falta de norma u obscuridad de las
mismas, y deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de
acuerdo a la materia. Los principios generales del Derecho, así como
la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como
también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones
que regulan una materia». El art. 28 del Código Orgánico de la Función
Judicial de Ecuador del 9 de marzo del 2009, y actualizado el 11 de
los mismos mes y año, para bien, reconoce expresamente el valor que
tiene la Doctrina para la correcta aplicación del Derecho. CUARTO.-
Análisis del concepto de falsedad documental. Al tenor de la
denuncia de la CAE y del objeto jurídico de la instrucción fiscal expuesto
en la audiencia de formulación de cargos (o de intimación como se
562
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
llama también en doctrina), la investigación de la fiscalía tenía como
fin determinar si existían suficientes elementos de convicción de la
comisión de un delito aduanero mediante un acto de falsa declaración
aduanera, previsto en el art. 83, letra j de la Ley Orgánica de Aduanas,
cuya adecuación típica está sancionada como falsedad en instrumento
público. Al respecto consignamos: El delito materia de la denuncia e
instrucción fiscal es de aquellos que lesionan no sólo al fisco sino
también a la denominada «fe pública», esto es la confianza depositada
en el funcionario o servidor público o la que se tiene en el propio
documento. El art. 339 del Código Penal dice: «Será reprimida con
pena de seis a nueve años de reclusión menor, cualquiera otra persona
que hubiere cometido una falsedad en instrumentos públicos, en
escrituras de comercio o banco, contratos de prenda agrícola o
industrial o de prenda especial de comercio, en escritos o en cualquier
otra actuación judicial; ya por firmas falsas; ya por imitación o
alteración de letras o firmas; ya por haber inventado convenciones,
disposiciones, obligaciones o descargos, o por haberlos insertado fuera
de tiempo en los documentos; ya por adición o alteración de las
cláusulas, declaraciones o hechos que esos documentos tenían por
objeto recibir o comprobar». El art. 341, ibidem, dice: «En los casos
expresados en los precedentes artículos el que, hubiere hecho uso,
dolosamente, del documento falso, será reprimido como si fuere autor
de la falsedad». El delito de falsedad documental puede ser cometido
ya por un funcionario público, ya por particulares, variando la pena
por la calidad del sujeto activo, haciendo constar por nuestra parte
que la falsedad puede ser clasificada en material e ideológica, siendo
la primera la que recae sobre un documento genuino y la segunda la
que consiste en la creación o forjamiento, como cuando se crea
íntegramente el documento dándole la apariencia de genuino, se hace
reserva de la calificación o concepto de falsedad ideológica o
intelectual, a la que incide sobre el contenido sustancial del documento
genuino que sería una forma de falsedad material, y se adopta el de
falsedad ideal, cuando se produce la creación íntegra del documento.
La falsedad material puede incidir sobre la forma o sobre el contenido.
Pueden alterarse por ejemplo, las declaraciones del funcionario público,
o del particular, o las fechas de otorgamiento, o los nombres de las
personas que aparecen como testigos del acto del otorgamiento; o
puede alterarse la declaración de voluntad, la manifestación contenida
563
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
en el documento, sin alterar las formas rituales. En otros casos puede
también alterarse lo uno, la forma, como lo otro, el contenido. La
alteración de la forma produce la falsedad material formal, y la
alteración del contenido la falsedad material ideológica o intelectual.
La falsedad ideal consiste en forjar íntegramente el documento
incidiendo tanto en la forma como en el contenido y es íntegramente
falso por haber sido creado sin la presencia de la persona ante quien
debía otorgarse y sin que las personas que debían comparecer a su
otorgamiento hubieran en efecto suscrito las declaraciones que constan
en el documento forjado. El art. 348 del Código Penal por su parte
contempla precisamente la figura del forjamiento o falsedad material
ideológica en el contenido declarativo, en una de las hipótesis que
sería estableciendo «como verdaderos, hechos que no lo eran». El Prof.
argentino Sebastián SOLER en su obra Derecho Penal argentino (tomo
V, Editorial Tipográfica, Buenos Aires, 1970, pp. 349 y ss.) nos ilustra
con respecto al tema manifestando: «El delito consiste en introducir
en un documento de forma abierta o atípica hechos falsos
concernientes a lo que esa clase de documentos públicos están
destinados a probar por si mismos... la falsedad ideológica no se refiere
a cualquier falsedad o mentira introducida en el documento, sino
solamente aquellas que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo
prueba». El bien jurídico protegido.- Se trata de un Delito contra la
Fe Pública, estando representada la fe pública por la confianza en el
documento, al que se supone veraz y no forjado. Es obvio que se
castigue el fraude que se comete con el falso testimonio pues mediante
este mecanismo defraudatorio que es el faltamiento de la verdad a
sabiendas efectuado dolosamente se pretende modificar o alterar la
verdad legal o formal, a fin de causar daño o perjuicio a otro o a la
propia causa pública. La fe pública, es apreciada como la confianza
pública o colectiva que se tiene en las actuaciones judiciales, en la
autenticidad de los instrumentos y en el contenido declarativo de los
mismos, que se traduce en la fuerza probatoria de objetos, documentos
y actuaciones judiciales o no judiciales. Constituye delito entonces la
alteración fraudulenta y substancial que se comete vulnerando la fe o
confianza pública. El dolo en general.- Consiste en actuar con
consciencia y voluntad, vale decir que hay un elemento representativo
y un elemento volitivo, por ello se dice que se actúa dolosamente porque
el agente sabe que miente y lo hace de manera consciente y deliberada,
564
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
esto es que falta a la verdad a sabiendas. En el caso presente el elemento
material del delito de falsedad instrumental y conexos, no se ha puesto
en evidencia porque los coludidos y confabulados, hubiesen faltado a
la verdad a sabiendas, al afirmar hechos falsos en diferentes momentos
y circunstancias. El dolo se pone de manifiesto por el conocimiento
que el agente tiene en desacuerdo con lo que expresa o dice, y por la
voluntad de hacer esa manifestación contraria a la verdad a pesar de
su conocimiento. Hay la plena consciencia de la inexactitud de lo que
se está afirmando y por ello es un delito de falsedad. La intención de
causar un perjuicio existe desde el momento que la afirmación o
declaración falsa hecha a sabiendas, es potencialmente capaz de llevar
a error o a engaño a un tercero, a un juez o a una autoridad, aunque
tal hecho en realidad no ocurra, porque se trata de delitos de resultado
formal o de mera actividad. En definitiva se sanciona la vulneración
de la confianza o credibilidad en los funcionarios y/o personas que
son llamadas a declarar, o que suscriben documentos con la intención
fraudulenta de faltar a la verdad. La acción denunciada consiste en
afirmar una falsedad, vale decir en mentir aseverando algo que no es
cierto o en callar en todo o en parte la verdad que se conoce, por ello
hemos venido diciendo que con la falsa declaración se comete un
engaño en contra de la fe pública y de allí surge el reproche de
culpabilidad. Al este respecto y del contenido del dictamen fiscal que
suscribe el Ab… fiscal de La unidad de Delitos Aduaneros,
reproducimos: «La información recabada en cuanto a estos hechos,
originados tanto de las investigaciones realizadas por la Corporación
Aduanera Ecuatoriana a través del Informe Nº CAE-GEFZ-D12-057-
2009, así como de las diligencias dispuestas por parte del Ministerio
Público, nos lleva a considerar, que la primera venta de los televisores
y reproductores DVD BLU-RAY SONY que forman parte de esta
investigación fue realizada por SONY PUERTO RICO Inc., a
PRECISION TRAIDING CORP presumiéndose que estos le vendieron
la mercadería a HIGH BRAND EXP CORP y estos a su vez a la
importadora TREALFA S.A., por lo que, y hasta la presente fecha en
que se presenta este Dictamen, no se ha podido demostrar que la factura
comercial Nº 4100394 ingresada al trámite de importación con DAU Nº
14502560 haya sido falsa, lo cual inclusive, no ha podido ser rebatido a
lo largo de esta investigación con la presentación de evidencias que
demuestren lo contrario, desvirtuándose con ello, los elementos y
565
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
evidencias que en primera instancia hicieron presumir la existencia
del delito de falsedad en instrumento público tipificado en el literal
j) del art. 83 e la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas, y en lo
referente a falsedad de la factura comercial 4100394 materia de esta
investigación…». Lo expuesto por el señor fiscal no admite
cuestionamiento alguno por ser el titular de la acción penal, y si no se
habían podido determinar elementos de convicción que permitan
presumir la falsedad en instrumento público, mal podría adecuarse
típicamente la conducta de los imputados en el delito aduanero a que
se refiere el art. 82 de la misma ley utilizando el mecanismo o medio
de la falsedad, pues según el propio fiscal no se ha podido demostrar
la falsedad. QUINTO.- Análisis del principio de legalidad penal.
1.- El principio de legalidad penal, usualmente expresado bajo la
fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, supone, según el
pensamiento de BECCARIA (1738-1794), que: «... sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el
legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato
social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia
decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma
sociedad». Como es notorio, dicho principio fue proclamado por el
art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, a cuyo tenor «nadie puede ser castigado sino en virtud de una
ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente
aplicada», y constituye «un postulado fundamental del Derecho penal
moderno». El art. 25.1 de la vigente Constitución española lo recoge
expresamente, al estipular que: «Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento». 2.- El principio de legalidad
penal impone, como observan destacados penalistas, una cuádruple
exigencia a la norma jurídica incriminadora, requiriendo que se trate
de una lex praevia, scripta, stricta et certa. Cada ordenamiento jurídico
interno precisa el alcance de tales garantías, adoptando una visión
más o menos formal o material de las mismas. El principio de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege) está contenido en la Constitución
Nacional argentina, en el art. 18, complementado por el art. 19 y de él
surgen principios básicos para el Derecho Penal. En el Ecuador está
previsto en el art. 76, n. 3 de la Constitución del 2008, así como en el
566
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
art. 2 del Código Penal. Conforme al principio de legalidad, sólo la ley
crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley
declare delito expresamente. Por eso es que decimos que ‘no hay delito
sin ley’. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad
para realizarlo. Con esto, queremos dejar en claro que, en base al
principio de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía; o
sea que, si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no
podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar (ej., el
hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto
no estuviese contemplado por el Código, no podría aplicarse, por
analogía, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Para poder
aplicar pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino
que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho. Con esto
se está declarando la irretroactividad de la ley penal; o sea, que ella
no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos
futuros. La irretroactividad de la ley penal, sólo podrá dejarse de lado
cuando la ley posterior al hecho, sea más favorable al reo (ej., cuando
la ley posterior, establezca pena menor). 3.- BELING sostiene que, para
que una norma responda al principio de legalidad, ella debe ser: A)
Escrita, para que no queden dudas acerca de su contenido. B) Estricta,
significa que debe describir concretamente la conducta que es delito
(este es un medio para evitar la analogía). C) Previa: debe ser anterior
al hecho delictivo. En cuando al origen del ‘principio de legalidad’,
podemos decir que, si bien en el derecho romano hubo aplicaciones
del mismo, su verdadero origen debe verse en la Carta Magna de 1215,
en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los nobles de
Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que «nadie
podrá ser arrestado, aprisionado ... sino en virtud de un juicio de sus
pares, según la ley del país» (art. 48 de la Carta Magna), y además el
Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes penales.
Posteriormente el principio es recibido por la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la cual entre sus
artículos se destacan: art. 5: «La ley no tiene Derecho de prohibir sino
las acciones perjudiciales a la sociedad», «todo lo que no está prohibido
por la ley no puede ser impedido»; «nadie puede ser obligado a hacer
lo que ella no ordena». Art. 8: «Nadie puede ser castigado más que en
virtud de una ley establecida o promulgada anteriormente al delito y
legalmente aplicada». El ‘principio de legalidad’ también fue recibido
567
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
por la Constitución de los Estados Unidos (1787) y de ella lo toma la
Constitución Argentina, la cual lo contiene en sus arts. 18 y 19.
4.- Dada la importancia del ‘principio de legalidad’ y de la necesidad
de su existencia para lograr un ordenamiento jurídico penal justo,
todas las legislaciones contemporáneas lo han adoptado, salvo los
Estados totalitarios y basados en la fuerza, los cuales para lograr sus
fines políticos, han desconocido el ‘principio de legalidad’. Esto último,
sucedió en 1926 en la legislación rusa, la cual admitió la analogía en
materia penal y sostuvo que el ‘principio de legalidad’ era un principio
«burgués». En Alemania también se desconoció el principio de
legalidad durante la época del régimen nazi (1935/1947). El Código
Penal Alemán fue modificado por una ley de 1935, la cual sostenía
que «eran delitos, no solo las conductas previstas expresamente, sino
también aquellas que herían el sano sentimiento del pueblo». De
acuerdo con esta ley, se desconocía el principio de legalidad. No
obstante, los tribunales alemanes interpretaron la ley de un modo tal
que, en la mayoría de los casos, no permitieron que se dejara de lado
el ‘principio de legalidad’. 5.- El art. 11.2 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos proyecta el principio de irretroactividad
tanto en la incriminación interna como en la internacional del
individuo, al prever que «nadie será condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el Derecho
nacional o internacional». El principio de legalidad de la represión,
como conquista trascendental de la filosofía de la ilustración se vincula
a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al
poder del Estado. Este principio se expresa, en su aspecto formal, con
el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege (que como se expresara
en la primera parte, es una expresión original de Paúl VON FEUERBACH),
que consagra a la ley penal previa como única fuente del Derecho
penal. Paul Johann Anselm VON FEUERBACH (1775-1833), jurista y
filósofo alemán, autor de la teoría del impulso psíquico según la cual
el propio temor al castigo ha de ser suficiente para disuadir a los
infractores en potencia, FEUERBACH pensaba en esencia que el Derecho
es independiente de la moral, y siempre se opuso a la pena como
venganza. Los antecedentes anteriores a la Ilustración más
importantes, que son la Carta Magna (Magna Charta Libertatum) inglesa
de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitución Criminal Carolina
germánica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de
568
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
legalidad. A partir de la ideología liberal impulsada por la Ilustración
y consagrada fundamentalmente por la Revolución, se concibe como
una limitación al poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garantía para la libertad del ciudadano. En su sentido actual, el
principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada
del contrato social y presuponía una división política basada en la
división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de
los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del
estado de naturaleza del estado civil, en virtud de un pacto o contrato
social, por el que asegura su participación y control de la vida política
de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder
Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley,
que constituye pues la expresión de la voluntad popular. En
consecuencia, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de
seguridad jurídica, sino también una garantía política. 6.- La regla
mencionada adquirió categoría de garantía limitadora de la ley penal,
en el Derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución
Francesa (1789). Se hace explícito también en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (artículo 11º inciso 2); en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15º inciso 1); en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9º) y en
la Convención sobre los Derecho del Niño (artículo 40º inciso 2). El
valor de dichos tratados internacionales que poseen reconocimiento
constitucional está previsto en el art. 424 y siguientes de la Constitución
del 2008. Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que
también deben exigirse respecto de la imposición de medidas de
seguridad: La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle
determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal
requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla
poena sine lege). La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia
del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.
La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena
se sujete a una ley que la regule. Asimismo, la norma jurídica (ley)
reguladora del hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar
determinados requisitos: Exigencia de ley previa que consagra el
principio de irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa
(momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es
su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio
de retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna (artículo
9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo
15º inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 2º del Código Penal). Es contrario al respeto de un Estado
constitucional de derechos y justicia, insinuar pronunciamientos que
pretendan justificar la vulneración del principio de no retroactividad
estimando que éste no es, en cualquier caso, un principio absoluto y
que, en determinadas circunstancias, puede ceder frente a otras
exigencias. Debemos realizar una ponderación entre los valores
garantizados por el principio de irretroactividad, como el de la
seguridad jurídica, previsto en el art. 82 de la Constitución del 2008 y
la protección de la persona frente a pretendido abuso del Derecho,
pues los valores éticos y de justicia material militan en favor del respeto
al principio de legalidad y de tipicidad, sin ceder a una propuesta de
represión retroactiva. Dar paso a esta expresión del abuso de poder
torna relativo el valor de la seguridad jurídica. Por lo anterior
concluimos que es inaplicable la figura modal del llamado delito
aduanero mediante falsificación de facturas previsto en el art. 83 letra
j de la vigente Ley Orgánica de Aduanas, por no haber sido materia
de la acusación del fiscal. SEXTO.- Sobre la participación de los
imputados. El juez a quo, no menciona de manera precisa y
fundamentada, que los imputados … merecen ser llamados a juicio
por un delito diferente al acusado, irrespetando el principio de
congruencia y el Derecho a la seguridad jurídica previsto en el art. 82
de la Const. del 2008. Para clarificar conceptos expresamos que, en
relación con la teoría de la participación, el profesor Eugenio Raúl
ZAFFARONI, el penalista más importante de esta parte del mundo
hispano parlante, Magistrado de la Corte Suprema de la Nación
argentina, al referirse a la configuración jurídica de la concurrencia
de personas, dice: «como en cualquier obra humana, en el delito
pueden intervenir varias personas desempeñando roles parecidos o
diferentes, lo que da lugar a los problemas de la llamada participación
(concurrencia o concurso) de personas en el delito, como complejo de
cuestiones especiales de la tipicidad. Cabe precisar que la expresión
participación, tiene dos sentidos diferentes: a) en sentido amplio,
570
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de
personas toma parte en el delito, como participantes en el carácter que
fuere, es decir, como autores cómplices e instigadores; b) en sentido
limitado, se entiende por participación el fenómeno por el que una o
más personas toman parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los
cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores» (Derecho Penal.
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 735). Hay quienes piensan
incluso, en la figura de un autor único para evitar discusiones en la
concurrencia de personas en la comisión de un delito, pero a la postre
resulta indispensable poder establecer nítidas diferencias entre el autor
y los partícipes, pues el ejercicio real del poder punitivo estatal está
condicionado a la calidad de las personas que concurren en la comisión
de un delito, para poder imponer la pena respetando el principio de
la proporcionalidad. Se consideran autores a quienes cometen el delito
de propia mano, como bien dice el profesor Günther JAKOBS, «autor es
siempre quien comete el hecho por sí mismo, es decir quién ejecuta de
propia mano la acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta
las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas
del delito (Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación, 2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744). El
cómplice es el que participa en la comisión de un delito ayudando o
cooperando con el autor, el autor que comete por sí mismo un delito
puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro interviniente si este
otro es responsable, en plano de igualdad por configuración. Como
expresa el propio JAKOBS: «El Derecho Penal al reconocer la coautoría,
está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible la división
del trabajo. La coautoría concurre cuando según el plan de los
intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la
ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los distintos
estadios, de manera que también personas no participantes en la
ejecución codeterminan la configuración de ésta, o el que se lleve o no
a cabo (op. cit., p. 745). En la dogmática penal se llega a considerar a
un partícipe con el mismo nivel de culpabilidad y de responsabilidad
que el autor, pues en ocasiones la participación es de tal gravedad
que sin su concurso el hecho no se habría producido. En el
ordenamiento penal ecuatoriano de acuerdo con el art. 44 del Código
Penal, se reputan como autores a aquellos partícipes sin cuya
concurrencia el hecho no se habría producido, esto es lo que
571
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
denominamos cómplices primarios o necesarios, vale decir que sin ser
técnicamente autores se los reputa como tales para efectos de la
determinación de la pena; como dice E.R. ZAFFARONI, «quienes hacen
el aporte necesario y no pueden ser considerados autores, son
precisamente los cooperadores necesarios, a quienes se les depara el
mismo tratamiento punitivo que a los autores, y que se distinguen de
los simples cómplices o cooperadores no necesarios (op. cit., pp. 736-737);
y, se reserva la calidad de cómplices secundarios o accesorios a aquellos
cuya participación es intrascendente, es decir que el hecho igualmente
se habría producido sin su concurso; la complicidad secundaria es aquella
a la cual se refiere el art. 43 del Código Penal ecuatoriano. En el
concepto del Prof. JAKOBS: «cuantas más personas tomen parte, en
menor grado puede bastar, contabilizada en absoluto, la aportación
en coautoría e incluso como configuradora en plano de igualdad: tal
es la consecuencia en dogmática penal, del efecto anonimizador de la
división del trabajo. Pero siempre hace falta una aportación de la medida
de las demás aportaciones; pues, en la modalidad concreta, determina
algo todo aquel que llega a ser causal de un delito, es decir, incluso un
mero partícipe» (op. cit., p. 751). Esto es, que el cooperador necesario,
al menos si aporta su participación después del comienzo de ejecución,
se convierte en coautor. Cabe recordar lo que el mismo JAKOBS enseña
con respecto a la denominada PROHIBICION DE REGRESO que
significa decir que cada cual responde por lo que hace y por lo que
deja de hacer de manera consciente y deliberada, y no más allá. JAKOBS
apunta a que el carácter de un comportamiento no se imponga de
modo unilateral y en forma arbitraria, ya que quien asume con otro
sujeto un vínculo de forma estereotipada e inocua, no quebranta
su rol como ciudadano (ni la confianza en la norma), aunque el
otro sujeto incardine dicho vínculo para delinquir. Para responder
penalmente: a) Se necesita favorecer un delito: La prohibición de regreso
se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece
la comisión de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su
significado objetivo a ese delito, es decir que puede ser «distanciado»
de él. Como el «aporte» del sujeto es inocuo y cotidiano, mal podría
caer sobre su persona una imputación Por eso, al encuadrar esta idea
sistemáticamente, JAKOBS establece que la prohibición de regreso
excluye la imputación objetiva del comportamiento. La sugerencia
jakobiana ubica a la prohibición de regreso sistemáticamente en la
572
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
teoría de la participación. b) Distanciamiento: Al intentar configurar
los límites de la participación punible, JAKOBS dirá: «hay que distanciar
el comportamiento del sujeto, en base a su significado objetivo, que
favorece a otro sujeto que sí participa». Es que para entender mejor
esta idea hay que resaltar que delinque quien incumple con el rol. El
rol de portarse como una persona en el Derecho, es simplemente hacer
lo que uno hace cotidianamente como ciudadano. Lo dicho significa
respetar a los demás y exigir ese respeto para con uno. De acuerdo con la
teoría de la participación, cómplices son los que participan en la
comisión de una conducta típica ajena con respecto a la que un tercero
es el autor material. El cómplice coopera a la ejecución con actos
anteriores o concomitantes, sin realizar la conducta típica (Alfonso
REYES, La Tipicidad, 1981, Universidad Externado de Bogotá, p. 221),
de manera que su intervención es coadyuvante de la conducta
principal que corresponde al autor, esto nos permite decir que la
participación del cómplice es accesoria ya que lo que hace es contribuir
a que otro ejecute o cometa un acto ilícito. Aparece como uno de los
requisitos la accesoriedad de la participación del cómplice, entendida
en el sentido de no poder subsistir la complicidad sin la presencia de
la autoría, esto es que no puede haber cómplices si no existen autores.
Puede darse el evento de que una persona sea autor de un delito y no
requiera de cómplices, pero es inaceptable reputar complicidad sin la
autoría que es principal. El cómplice colabora con un autor material
(A. REYES, op. cit., p. 223) pues el autor intelectual se vale de un ejecutor
material para obtener el resultado, no pudiendo confluir la conducta
de un cómplice con un autor intelectual a menos que se sume a ellos
el autor material. Otro requisito es el de contribuir o cooperar en la
comisión de una conducta típica ajena, la participación en una
conducta típica propia lo podría convertir en coautor. Reconociendo
la complejidad de diferenciar al cómplice primario del coautor «pues
objetivamente los aportes de ambos aparecerán como integrantes de
la consumación», el Prof. Sebastián SOLER (Derecho Penal argentino,
tomo II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, p. 272) la
considera sin importancia alguna por la asimilación punitiva en la
responsabilidad penal de ambos partícipes, más a nosotros nos parece
que la diferenciación técnica entre el cómplice primario y el coautor
reside en la finalidad del coautor que es la de ejecutar y el cómplice la
de ayudar a que otro ejecute. La cooperación tiene que ser con actos
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 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
precedentes o concomitantes, la intervención subsiguiente o posterior
al delito será realmente la figura autónoma del encubrimiento, aquí
ya no hay realmente cooperación porque no se puede hacer
aportaciones a la realización de un hecho ya concluido, según afirma
el Prof. Enrique CURY (Orientación para el estudio de la teoría del delito,
Valparaíso, 1969, p. 277). La calidad de la colaboración tiene que ser
apreciada en el hecho en concreto y no hacer formulaciones abstractas
para calificar la complicidad como primaria o secundaria, éste es uno
de los aspectos más serios por las repercusiones en la esfera de la
punibilidad. Nos hace meditar la intervención, cometido el delito pero
previo concierto con el autor, como cuando se le ofrece borrar las
huellas que pudiere dejar en el sitio o se le ofrece la posibilidad de
ocultarlo una vez que hubiere sido cometido el ilícito penal. Cualquiera
de estas formas de intervención de lege lata las consideramos como
encubrimiento cuando no medió el previo concierto. Análisis de la
conducta del encubridor. Habiendo definición legal en el Código Penal
ecuatoriano en el art. 44, la transcribimos para mayor información y
comentario: «Son encubridores los que, conociendo la conducta
delictuosa de los malhechores, les suministran, habitualmente,
alojamiento, escondite o lugar de reunión; o les proporcionan los
medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido; o
los favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la
infracción, o inutilizando las señales o huellas del delito para evitar
su represión y los que, estando obligados por razón de su profesión,
empleo, arte u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del
delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad,
con propósito de favorecer al delincuente». Nuestro antiguo Código,
trae una enumeración exhaustiva de las formas como se puede
favorecer al sujeto activo de delito, y reputar ese acto posterior al de
la comisión del delito, como de encubrimiento. Reiteramos que el
auxilio posterior en el encubrimiento no debe obedecer a un acuerdo
previo, pues en esas circunstancias bien podríamos ubicar la conducta
en una de las formas de complicidad o de autoría. Resultará ser el
encubrimiento una intervención residual que se predicará de un sujeto
que con el conocimiento previo de la perpetración de un delito, o de
los actos que se ejecutan para llevarlo a cabo, sin participar como
autor o cómplice, actúa posteriormente a su comisión o frustración
adecuando su conducta en alguna de las hipótesis que previó el
574
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
legislador. Hoy se niega que el encubridor sea un partícipe (Cf. CURY,
Orientaciones..., p. 279), pues su intervención se presenta en la mayoría
de los casos cuando el delito se ha cometido, o excepcionalmente se
pena el encubrimiento por la sola circunstancia de proporcionar en
forma reiterada escondite o sitio de reunión o ayuda a los sujetos activos
de delito. La tendencia preponderante es de tratar el encubrimiento
como un tipo penal con verdadera estructura y autonomía jurídica,
advertimos que muchas hipótesis –aún las mencionadas por el
legislador ecuatoriano– son delitos autónomos. La ocultación de los
instrumentos o pruebas del delito, puede constituir delito contra la
actividad judicial cuando se mueve a engaño al juez en el decurso de
un proceso. Como realmente el encubridor no es partícipe, calificación
reservada a los que intervienen en la comisión del delito ejecutándolo
(autores) o cooperando a su ejecución (cómplices); debe excluirse de
la participación toda intervención que no consista en producir un delito
o contribuir a ello (SOLER, op. cit., tomo II, p. 239). Nada puede agregar
al delito ya cometido la conducta posterior del que auxilia al
delincuente –para tomar las palabras del legislador–, como dice el Prof.
SOLER (op. cit., tomo V, p. 248) «con esta acción ulterior sólo puede
alcanzarse a tornar imposible la acción de la justicia; contra ésta actúa
en forma clara y autónoma, el encubridor». No existe el estudio y
análisis precedentemente, citado para legitimar el grado de
participación por el cual se dictó el auto de llamamiento a juicio
plenario en contra de todos y cada uno de los sindicados. SEPTIMO.-
La inviolabilidad del Derecho a la defensa. El juez a quo (o del
primer nivel) colocó en situación de indefensión a los imputados, pues
al decidir de motu proprio un llamamiento a juicio por un delito no
acusado por el titular de la acción penal que es el fiscal penal actuante,
colocó a los de los justiciables en situación de indefensión, pues vieron
impedido su Derecho a la defensa que es una garantía inviolable, así
como a contar con el tiempo para preparar su defensa y ejercer el
Derecho al contradictorio. Estás garantías estaban previstas en el art.
24 de la Constitución Política de 1998, y hoy en el art. 76 de la
Constitución del 2008. El procedimiento del juez de origen, viola el
art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana
de Derechos Humanos, ratificada por el Estado ecuatoriano y
vinculante por el mandato previsto en el art. 424 y siguientes de la
Constitución de Montecristi. En lo que es aplicable dice la disposición
575
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
invocada: «Artículo 8. Garantías Judiciales. 2. Toda persona
inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene Derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: … b) comunicación previa y detallada al inculpado
de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa; y
privadamente con su defensor;… f) Derecho de la defensa de interrogar
a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos». Cabe consignar y para todos los efectos que la
responsabilidad penal es personal y no colectiva de manera que cada
uno los imputados debe responder por la adecuación de su conducta
a un tipo penal sancionador, inequívocamente determinado y lejos de
toda duda razonable. El Derecho a la defensa y al contradictorio son
garantías propias del Derecho al debido proceso previstas in extenso
en el art. 24 de la Constitución de 1998 y hoy en el art. 76 de la
Constitución del 2008. OCTAVO.- La acusación del fiscal de delitos
aduaneros. La hipótesis típica que acusa el señor fiscal no es la de
falsedad documental como medio o modo para llegar al delito
aduanero previsto en la letra f del art. 83 de la Ley Orgánica de
Aduanas, antes trascrito y que era y es el objeto jurídico de este proceso
penal aduanero, pues como expresa en su extenso dictamen «La
información recabada en cuanto a estos hechos, originados tanto de
las investigaciones realizadas por la Corporación Aduanera
Ecuatoriana a través del Informe Nº CAE-GEFZ-D12-057-2009, así
como de las diligencias dispuestas por parte del Ministerio Público,
nos lleva a considerar, que la primera venta de los televisores y
reproductores DVD BLU-RAY SONY que forman parte de esta
investigación fue realizada por SONY PUERTO RICO Inc., a
PRECISION TRAIDING CORP presumiéndose que estos le vendieron
la mercadería a HIGH BRAND EXP CORP y estos a su vez a la
importadora TREALFA S.A., por lo que, y hasta la presente fecha en
que se presenta este Dictamen, no se ha podido demostrar que la factura
comercial Nº 4100394 ingresada al trámite de importación con DAU Nº
14502560 haya sido falsa, lo cual inclusive, no ha podido ser rebatido a
lo largo de esta investigación con la presentación de evidencias que
demuestren lo contrario, desvirtuándose con ello, los elementos y
576
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
evidencias que en primera instancia hicieron presumir la existencia
del delito de falsedad en instrumento público tipificado en el literal
j) del art. 83 e la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas, y en lo
referente a falsedad de la factura comercial 4100394 materia de esta
investigación…». No obstante el juez del primer nivel se refiere a ella
violentando el respeto al principio de congruencia. De acuerdo con
este principio al juez le está vedada la utilización de una figura penal
agravada que no ha sido materia de la acusación fiscal. El juez puede
resolver acorde con la pretensión del ministerio público o menos, al
punto que puede dictar auto de sobreseimiento, pero nunca puede ir
más allá que la pretensión de la fiscalía que es lo que ha ocurrido en el
presente caso. Tanto el art. 24 numeral 1 de la Constitución de 1998,
como el art. 76, numeral 3 de la Constitución del 2008 establecen que
nadie puede ser juzgado por acto u omisión que no esté previsto como
infracción, y consagran el Derecho a ser juzgado de acuerdo con la
ley existente al tiempo de los hechos que se imputan como infracción.
Esta garantía que reconoce el principio de legalidad o de tipicidad y
de un Derecho penal de acto se encuentra igualmente reconocida en
el art. 2 del Código Penal y art. 2 del Código de Procedimiento Penal
del 2000 aplicables al caso. NOVENO.- Desconocimiento del modelo
acusatorio. El juez a quo ha actuado en franco desconocimiento del
modelo acusatorio en el sistema penal ecuatoriano, que se encuentra
plenamente vigente constitucionalmente desde el 11 de agosto de 1998,
y con la nueva Constitución Política de la República de 2008, que
determina en forma excluyente y privativa la titularidad del ejercicio
de la acción penal en manos del Ministerio Público a quien confía la
investigación pre procesal y procesal penal, otorgándole competencia
para acusar a los presuntos culpables si encuentra mérito para ello,
tanto que si no hay acusación no puede haber juicio como
expresamente señala el art. 251 del Código de Procedimiento Penal.
En cualquier país en el que esté vigente el modelo acusatorio, es de
competencia privativa del Ministerio Público acusar o no, y al juez le
está vedado actuar de oficio y en contra de un dictamen no acusatorio
por el delito imputado, como ha ocurrido al resolverse la situación
procesal de… dictándose un auto de llamamiento a juicio por un
presunto delito no acusado. Por el principio de la primacía de la
Constitución Política de la República del 2008 previsto en el art. 424,
y por la calidad de titular de la acción penal que tiene caso la fiscalía
577
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
de conformidad con el art. 195 de la misma Constitución, mal podía
actuar de oficio el juez a quo, y era de su obligación aplicar las normas
de la Constitución pertinentes incluso aunque no hubiesen sido
invocadas por las partes. Al resolverse de la forma o manera como
consta en el auto resolutorio impugnado y que es materia de la alzada,
se ha irrespetado el modelo acusatorio y la competencia del Ministerio
Público prevista en el art. 195 de la misma Constitución que es norma
suprema en un Estado de Derecho. DECIMO.- Requisitos del auto
de llamamiento a juicio. Cumpliendo el mandato constitucional todo
acto o resolución de autoridad competente, tiene que estar
debidamente fundamentado o motivado, esto responde a una
exigencia de Derecho a la seguridad jurídica, y a que posibilite la
impugnación con el conocimiento previo de los fundamentos de una
resolución que causa agravio. La petición que formule el fiscal en la
acusación que es el presupuesto para el llamamiento a juicio debe
tener soporte –vale decir fundamentación– en esto hay que reconocer
una suerte de riguridad formal, pero es un mecanismo de respeto a la
inviolabilidad de la defensa y del Derecho al contradictorio. Podemos
resumir los siguientes aspectos: 1.- El proceso penal es una institución
que se desarrolla a través de diferentes etapas procesales, que se llevan
de manera continuada y progresiva. El juicio previo al que se refiere
tanto la Constitución Política de la República como el Código de
Procedimiento Penal debe someterse a reglas de procedimiento que
tienen normativa expresa, respetando de manera absoluta los derechos
de los justiciables. Incluso cuando se desestiman, por ej., versiones
rendidas durante la investigación e instrucción, es de obligación de la
fiscalía y de la judicatura expresar porque se las desestimaban. Siempre
se debe hacer un análisis crítico de lo sustanciado, sin limitarse como
ocurre con frecuencia a repetir las versiones sin emitir juicio de valor
alguno sobre su contenido y pertinencia con los hechos que se
investigan. 2.- El auto de llamamiento a juicio, es el auto resolutorio
contenido en una declaración jurisdiccional de la presunta culpabilidad
del imputado o de los imputados como partícipes de un delito, que se
ha comprobado en su fase material u objetiva. En la etapa de
instrucción fiscal, deben comprobarse los elementos materiales que
permitan la adecuación del acto al tipo penal, produciéndose así el
juicio de reproche con respecto al acto, y en la etapa del juicio se debe
comprobar la culpabilidad del acusado como presupuesto para la
578
RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...
imposición de una condena, con lo cual se produce el juicio de reproche
o desaprobación al autor. El auto de llamamiento a juicio sólo puede
estar legitimado, si se cumplen los presupuestos que el juez debe
encontrar en la instrucción fiscal, como consecuencia del análisis crítico
que debe hacer de la misma. El auto de llamamiento a juicio debe
contener la declaración judicial de que el proceso debe continuar a la
etapa siguiente en donde debe desarrollarse el juicio de atribución. El
juez debe hacer una doble declaración, la de certeza sobre la existencia
del acto adecuadamente típico, y la de relación causal entre éste y el
imputado o imputados plenamente identificados, de donde va a surgir
la declaración presuntiva de culpabilidad que recae sobre el o los
acusados. El análisis que el juez debe hacer en la etapa intermedia, al
resolver el llamamiento a juicio, se fundamenta en los elementos de
convicción que se hubiesen practicado durante la instrucción fiscal.
Si nada de esto consta, la resolución del juez deviene en infundada.
3.- No se puede desconocer que el auto de llamamiento a juicio es una
providencia judicial, que resuelve la situación jurídica del imputado,
a quien se coloca en situación de procesado o acusado. Este auto debe
ser motivado porque el juez se encuentra ante el ineludible deber de
explicar en la parte lógica de su providencia, cada uno de los
fundamentos que llevan a la conclusión de que la instrucción fiscal ha
cumplido las finalidades, debiendo mencionar tanto los presupuestos
objetivos como los subjetivos del mencionado auto. En el auto
resolutorio deben analizarse cada uno de los temas que fueron
debatidos en el proceso. Esto es, tanto los formales que tienen que ver
con actos como una privación ilegal e inconstitucional de la libertad,
como los sustanciales que están referidos a la existencia de elementos
probatorios de cargo, igualmente deben valorarse con objetividad e
imparcialidad todos los elementos de descargo que consten en un
proceso. 4.- El juez actuante (el del auto resolutorio de llamamiento a
juicio) y el tribunal de alzada, en su momento como cuando se
interpone el recurso de apelación, tienen la obligación de hacer un
análisis crítico de la investigación del fiscal y del juez, así como de las
exposiciones jurídicas de las partes procesales escuchadas en el
proceso, para presumir razonablemente la existencia del delito, y la
presunta participación en el mismo del sindicado o del imputado. El
juez de garantías penales de la instrucción está obligado a observar
que en el dictamen acusatorio se cumpla con la determinación de los
579
 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL RESOLUCIÓN DE SALA APLICANDO PRINCIPIO DE LEGALIDAD...

elementos de convicción que den sustento a la acusación, tanto en la ley procesal penal son los fines de esta etapa del proceso penal, que
cuanto a la existencia del delito que se imputa, como del nexo causal el juez debe analizar de manera prolija, es decir, de manera cuidadosa
de la conducta atribuida con dicho resultado típico. Uno de los y esmerada, para concluir si la etapa de la instrucción cumplió con
requisitos de forma del auto de llamamiento a juicio es que se haga las finalidades que prevé la ley procesal penal. Debemos admitir que
constar «la descripción clara y precisa del delito cometido», esto es, en el presente caso, el juez a quo en el auto de llamamiento a juicio,
que debe existir la declaración formal de que el delito por el cual se no individualiza la participación de los presuntos culpables, ni menos
pretende juzgar a una persona en el juicio de culpabilidad, las razones jurídicas por las cuales llama a juicio a los imputados por
jurídicamente existió. 5.- Al no existir elementos probatorios de la un delito de falsedad documental aduanera que según el propio fiscal
existencia del delito imputado, el juez que es juez de garantías penales, no está probado y consecuentemente no acusa. En definitiva y referido
no puede ni debe dictar un auto de llamamiento a juicio, pues el mismo al presente caso, por cuanto no se ha establecido la presunción del
demanda como presupuesto de procedencia y de legitimidad, la nexo causal, en cuanto a la participación de los imputados en el delito
certeza en el juez de la existencia jurídica del delito. Cuando los previsto y sancionado en los artículos 82 y 83, letra j de la Ley Orgánica
elementos en que se funda el dictamen acusatorio son insuficientes lo de Aduanas, se revoca el auto de llamamiento a juicio dictado en
que procede es que el juez dicte el sobreseimiento, aun en el evento de contra de… y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del
que el juez tenga dudas sobre la existencia del delito. Solo la certeza Código de Procedimiento Penal, se dicta sobreseimiento definitivo del
judicial sobre dicha existencia, hace viable el llamamiento a juicio. El proceso y a favor de los procesados… dejándose sin efecto las medidas
auto de llamamiento a juicio tiene requisitos formales necesarios para cautelares personales y reales ordenadas en contra de los mismos.
su procedencia procesal, pues el mismo debe determinar con precisión Que se oficie a las autoridades de Policía a fin de que se abstengan de
el acto adecuadamente típico cometido, así como la explicación sobre detenerlos y cúrsense los oficios para dejar insubsistentes las medidas
el nexo causal entre el acto y el imputado. Dicho auto debe ser de apremio real dispuestas en contra de sus bienes. Notifíquese.
debidamente fundamentado (art. 76, n. 7, letra l Const. Pol.)en el
análisis del objeto y en el del sujeto activo, señalando así los límites
dentro de los cuales debe ejercer su competencia el juez de garantías
penales que es el juez del juicio y de la sentencia. Como el auto de
llamamiento a juicio es un documento judicial que califica al objeto y
al sujeto, debe cumplir rigurosamente con los requisitos que en forma
expresa prevé la ley procesal. 6.- Un requisito para la procedencia y
validez del auto de llamamiento a juicio, es que en el mismo se haga
una valoración analítica y crítica de la actuación fiscal pues lo contrario
sería convertir a la judicatura en dependiente de la fiscalía. La ley
exige que el dictamen fiscal entregue los resultados de su actividad
como titular de la investigación, los mismos que deben estar referidos
a las finalidades de dicha etapa que se contraen a determinar la
existencia jurídica del delito, así como la intervención del imputado
en la infracción que es objeto del proceso. El juez no puede limitarse a
hacer una mera descripción de los actos procesales constantes en la
investigación fiscal como ocurre en más de una ocasión, con grave
quebranto del Derecho a la defensa. Los resultados a los que se refiere

580 581
 DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL.
DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL Y PRÁCTICA PENAL,
de ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, se terminó de imprimir
en la ciudad de Lima en octubre de 2010