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UNIVERSIDAD NACIONAL

AUTÓNOMA DE MÉXICO

FACULTAD DE DERECHO
SUA

TEORÍA DEL D E R E C H O

PROFESORA: Lic. Martha Janette Castañeda Emmert

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INTEGRANTES:

 Juan Martín Yáñez Lira

 Teodoro Remigio Ibarra

 Enrique Velázquez Camacho

 M. Pilar Velázquez Chávez

 Christian Vázquez Rincón

 Luis Días Gutiérrez

 Sofía Galván Pérez

 Minerva Contreras Trujillo

 Daniel Pulido Serna

 Ricardo Salinas Casablanca

 Guillermo Anselmo Carrasco Perea

 Brenda Serna Islas

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INDICE

3.4.1 Introducción de Diversas Escuelas de Interpretación………… 4

3.4.1.1 Escuela de la Exégesis……………………………………………. 5

3.4.1.2 Escuela Histórico Alemana……………………………………….. 10

3.4.1.3 Jurisprudencia Dogmática………………………………………… 21

3.4.1.4 Jurisprudencia de Conceptos…………………………………….. 24

3.4.1.5 Jurisprudencia de Intereses………………………………………. 28

3.4.1.6 Escuela Científico Francesa……………………………………… 32

3.4.1.7 Escuela de Derecho Libre………………………………………… 35

3.4.1.8 Escuela del Realismo……………………………………………… 42

3.4.1.8.1 Escandinava……………………………………….. 46

3.4.1.8.2 Anglosajona………………………………………… 49

3.4.1.8.3 Escuela de la Argumentación Jurídica………….. 50

3.4.1.8.4 Escuela del Lenguaje o Analítica………………… 51

Conclusiones……………………………………………………….. 53

Bibliografía………………………………………………………….. 54

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3.4.1 Introducción - Diversas Escuelas de Interpretación

Antes de hablar de las escuelas de interpretación, debemos decir que la interpretación


jurídica es un recurso necesario para la comprensión y la correcta aplicación de las normas,
interpretar significa: explicar, esclarecer y, por ende, descifrar el sentido de alguna cosa; en un
contexto jurídico, interpretar se designa habitualmente en el pensar y actuar en derecho.

La interpretación jurídica tiene un leguaje específico: admite reglas exclusivas de interpretación,


distinguiéndose del lenguaje común.

Eduardo García Máynez expresa: Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se


interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es un conjunto de signos;
por ello tiene significación; en el entorno jurídico, la interpretación de la ley consiste en descubrir lo
que encierra. La ley es una forma de expresión, siendo el conjunto de signos escritos, que integran
los artículos o preceptos de los Códigos.

En relación a la interpretación jurídica, hay muchas posturas sobre lo que debe ser el sentido de la
norma, sobre los alcances de la interpretación, cuál debe ser su papel o los factores que el intérprete
puede tomar en consideración para desentrañar el sentido de la norma

El lenguaje jurídico siempre estará sujeto a interpretación. La interpretación es, pues, un proceso
intelectual que acompaña necesariamente la aplicación del derecho. Básicamente, todas las normas,
en tanto que deben ser aplicadas de manera racional, requieren de una interpretación; pero, en todo
caso, el acto de interpretación depende de la formación jurídica, así como de la cultura de la persona
que interpreta, y es que el derecho no sólo se crea, modifica o extingue, mediante la actividad de los
cuerpos legislativos, sino que en muchas ocasiones los órganos aplicadores lo complementan,
modifican, crean, e incluso derogan; en efecto, al quedar en posibilidad de interpretar, el órgano
aplicador incorpora o adiciona nuevos elementos a los materiales jurídicos existentes. En todo caso
las interpretaciones que se hagan de un precepto o conjunto de ellos, siempre deben estar en
concordancia con el sistema al que pertenecen.

Por eso la importancia de conocer las diversas escuelas o corrientes, para obtener elementos y
comprender el alcance de las leyes.

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3.4.1.1 Escuela de la Exégesis.

A partir de la revolución francesa, época que marcó el paso de la Edad Moderna a la época
Contemporánea, surgió el interés y la obligación por parte de los jueces de motivar con fundamentos
de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un caso determinado, constituyendo esto un
reflejo de la lógica jurídica como sistema de razonamiento.

Con esta Revolución se desarrollan los diferentes tópicos del razonamiento jurídico, haciendo
énfasis en la escuela de la Exégesis como precursora de una concepción de derecho, relacionada
con la función de los jueces como poder jurisdiccional y la rama legislativa como poder político.

El Código de Napoleón de 1804 marca el surgimiento de la Escuela de la Exégesis.

En un principio las conductas de la colectividad Europea estaban reguladas por el Derecho


Consuetudinario (costumbre); por lo que se vio la necesidad de establecer una compilación
normativa, es decir, un Derecho Escrito completo, en el que existiera una unidad normativa. Fue así
como se dio lugar al movimiento codificador.

El movimiento Codificador Europeo tuvo lugar a finales del siglo XVII y principios del XIX, y buscaba
ordenar el conjunto de reglas heterogéneas, anacrónicas y contradictorias que existían en ése
entonces.

La Escuela Exegética nace en Francia gracias a la Codificación Napoleónica que se dio durante
finales del siglo XVII y principios del XIX. Para ésta escuela el Derecho es la ley. Lo que para los
glosadores el Corpus Iuris Civilis de Justiniano para los exégetas lo fue el Código de Napoleón. La
exégesis consiste en el estudio directo y analítico de los textos legales.

El desarrollo metodológico implementado por la Escuela de la Exégesis marco las pautas de la


evolución, en cuanto a las diversas concepciones encaminadas a permitir una descripción acorde a
la realidad histórica reflejada en el momento, clasificándola en diferentes fases que parten desde la
expedición del Código de Napoleón de 1804 hasta 1830 y 1840, pasando por una etapa de
florecimiento en el año de 1880, culminando en una fase de ocaso en 1899.

Es tal la importancia y categoría de la Escuela de la Exégesis, que hoy en día podemos ver sus
destellos en nuestra Legislación Civil, como método de interpretación de las normas por parte de los
jueces, la cual nos impulsa a conocer más sobre sus albores y la forma de aplicación actual
materializada en las decisiones judiciales.

La palabra exégesis significa extraer o explicar el significado de un texto.

La escuela de la Exégesis desde sus orígenes tuvo como finalidad fundamental la reducción del
derecho a la ley, específicamente del Derecho Civil al Código de Napoleón.

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Ésta escuela emergió entre los juristas franceses, entre los cuales cobra gran importancia J.
Bonnecase, en su obra Introducción al Estudio del Derecho esboza cinco rasgos distintivos de esta
Escuela, los cuales caben relacionar los siguientes:

1) El culto al texto de la ley, como ley viva, aplicable y obligatoria. Según Bonnecase el culto de
la ley sustituye al culto del Derecho. Para ésta escuela el derecho positivo debe ser la
preocupación dominante, del jurisconsulto, siendo que el derecho positivo se identifica
totalmente con la ley.

2) El predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley, “La ley está


constituida por la voluntad del legislador” El jurista debe inquirir ésta voluntad por encima del
texto. Esta escuela considera la intención del legislador como la fuente suprema del derecho
positivo. La intención del legislador ha fascinado a los representantes de ésta escuela
convirtiéndola en un verdadero dogma.

3) El carácter de esta doctrina está orientada a reconocer la supremacía del legislador, es decir
del Estado, porque, quiérase o no, el culto al texto de la ley y a la intención del legislador,
coloca al derecho de una manera absoluta en manos del Estado. Dice Bonnecase que
algunos representantes de ésta escuela vieron claramente ésta consecuencia de su doctrina
prodigándola de forma deliberada, tal es el caso de Blondeau y de Mourlon, declarando el
primero, que “la ley debe ser en la actualidad la única fuente de decisiones jurídicas”.
Mourlon, a pesar de ciertas reservas proclama, “para el jurisconsulto, para el abogado, para
el juez, solo existe un derecho, el derecho positivo… y se define como el conjunto de leyes
que el legislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre sí”. Así
“solo al legislador pertenece el derecho de determinar entre las reglas tan numerosas y en
ocasiones tan controvertidas, del derecho natural, las que son igualmente obligatorias…
Dura lex, sed lex, un buen magistrado pone de rodillas su razón ante la de la ley, porque ha
sido designado para juzgar según ella y no para juzgarla”.

4) El carácter ilógico e incomprensible de la misma, por cuanto reconocía la supremacía del


legislador, pero a la vez se admitía la superioridad del derecho natural frente al derecho
positivo. En efecto, los exégetas después de haber proclamado su fe en la omnipotencia del
legislador, no dejan por ello de proclamar su adhesión a un principio superior de derecho.

5) El argumento de autoridad como decisivo para desatar las dudas y generalizar las tesis. Es
decir que era común entre los partidarios de ésta escuela profesar gran respeto por sus
predecesores ya que cada autor tenía el deber de partir del texto del legislador y de resolver
el enigma que tal texto pudiera constituir.

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Como se puede ver, continua, Bonnecase, la escuela de la exégesis se dejó y se deja aún
hipnotizar por las fuentes formales de las reglas de Derecho, en detrimento de las fuentes reales.

No se preocupa cómo hace el legislador la ley; ni con ayuda de qué elementos; la toma tal como es
y así se la apropia.

Cabe mencionar la importancia del concepto de la ley como principio fundamental que rigió a ésta
escuela de la exégesis. Al respecto mencionamos la acepción de Bonnecase: la ley en sentido
estricto es, “una regla de derecho directamente emanada del poder legislativo y sancionada por el
jefe del Estado, o más bien promulgada por él por vía de decreto”.1

Los Métodos de la Escuela de la Exégesis.

Sus representantes recurrieron a dos métodos para exponer su doctrina: el método analítico y
el método sintético. El primero se le conoce como método exegético y constituye el método por
excelencia de la escuela. Este método tiene como carácter ligar la exposición y la elaboración de la
ciencia del derecho.

El método sintético, es verdaderamente científico, considera que la primera operación de la ciencia


jurídica, la observación de los supuestos sociales, ha sido hecha sobre modo, por los redactores de
la ley.

Con respecto al planteamiento ontológico sobre ¿Qué es el Derecho?, la Escuela de la Exégesis le


da solución definiendo al mismo como un conjunto de normas, es decir, es ley aquella que esté
acompañada de sanción, sin sanción ni coacción, no hay ley.

La interpretación exegética por parte de los jueces al momento de decidir sobre determinado asunto,
debía estar ceñida absolutamente a los postulados de la ley, dejando por fuera cualquier forma de
arbitrariedad.

Características preponderantes.

Los grandes difusores de la Escuela de la Exégesis no desconocieron por completo el Derecho


Natural, solo disminuyeron su aplicación como derecho absoluto, trasladándolo así a una esfera
privada del jurista. Cabe destacar que es tanto el culto brindado a la ley escrita, que en relación al
derecho natural, éste en todo momento debía sujetarse y adaptarse al espíritu de la misma, situación
que cambia aquel principio rector del Iusnaturalismo referente a que toda ley positiva debía estar
acorde al derecho natural.

1
Bonnecase Julien, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial TEMIS, Bogotá Colombia 1982, pág. 94

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De acuerdo a la doctrina de ésta escuela se puede asumir que el método de interpretación que
utilizaban sus representantes fue el más antiguo, siendo este el gramatical, porque el derecho
cuando dejó de ser consuetudinario, el intérprete se atuvo al texto escrito de la ley.

Formas de interpretación:

- Interpretar la ley según sus propias palabras. Interpretación Gramatical: “Cuando el


sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu.

- Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu claramente manifestados en ella misma…”

- La autoridad de la ley: Fuente de la cual deben emanar todas las decisiones judiciales. –
Blondeau-. La ley solo debe interpretarse de acuerdo con su texto.

- Si el Juez a la hora de decidir tropieza con una ley ambigua y notoriamente insuficiente,
y con leyes que se contradigan, y no puede poner en claro el pensamiento del legislador,
se debe abstener de decidir, rechazando la demanda de Interpretación con autoridad: La
interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de
una manera general, solo corresponde al legislador.

- Interpretación stricto sensu de los textos legales. Cuando la interpretación gramatical no


da resultado se acude a la interpretación lógica, que según Ihering, “Buscar el
pensamiento de la ley en el espíritu de su autor pasando por encima de las palabras”.

- En los casos no previstos y en los que no se descubra el pensamiento íntimo del


legislador, se acudirá a los recursos de la lógica formal.

- Argumento a contrario: Si el texto encierra una solución restrictiva en relación con el


caso que se refiere, puede inferirse que hay una solución contraria para los casos no
comprendidos en el texto.

- Se le niega a la costumbre su carácter de fuente jurídica directa.

Básicamente la exégesis pretende limitar la acción del juez, pues luego de la Revolución
Francesa se considera que todos los hombres son iguales. El juez en la Monarquía era un
instrumento importante de poder, por lo tanto estaba en la capacidad de interpretar las normas a su
gusto. Desde la Revolución Francesa, y a través de La Declaración de los Derecho del Hombre y del
Ciudadano, se considera que la ley es la emanación de la voluntad general (concepto de Rousseau).
Dada la igualdad de los individuos, el juez no debía interpretar la ley pues esto sería darle más
importancia a la voluntad particular del juez sobre la voluntad general.

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La exégesis consiste en tomar casi textualmente lo que dice la ley sin capacidad de salirse
de ésta, defiende la reproducción normativa de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto
debe aplicar, haciendo especial hincapié en que no es únicamente el texto sino la intención de un
legislador efectivo.
De acuerdo a Bonnecase, al esclavizar el derecho positivo a la ley y a la intención del legislador, la
escuela de la exégesis, lo inmoviliza, lo reduce a la impotencia, le impide alcanzar su fin.
La escuela ha confundido el derecho y la ley, terminando de esta manera en privar al derecho
positivo de todo carácter científico y dicho de otra forma en negar la ciencia del derecho.
Por lo tanto continua Bonnecase: “Toda ley tiene un alcance esencialmente limitado y objetivo, que
se determina, por una parte, con la ayuda de la formula literal del texto, y por otra, con la del fin
social perseguido en el momento de la elaboración de la ley interpretada.”2
Siendo así, la doctrina de la exégesis es fundamental para el estudio de la evolución del Derecho,
como principio de interpretación de la ley. Pero debemos tener cuidado en el momento de interpretar
los textos jurídicos para esclarecer la verdadera intención del legislador. De ahí la importancia de
conocer y utilizar adecuadamente los métodos de interpretación.

2
Bonnecase, obra citada, pág. 157

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3.4.1.2 Escuela Histórica Alemana.

El nombre de Escuela Histórica Alemana deriva de la investigación del derecho y de las


fuentes jurídicas, lo que representa el gran mérito de esta corriente del pensamiento que tuvo como
resultado la creación de una verdadera historia del derecho, ésta estudió el desenvolvimiento jurídico
con base en la idea del espíritu del pueblo, o ( volksgeist), que es la fuerza colectiva de las
relaciones sociales, surgiendo formas jurídicas elementales, para concretar en instituciones jurídico-
formales.

Constituye una nueva corriente romanista, que separándose de algún modo del Ius commune,
adopto una metodología diferente, la humanista, con una metodología denominada “Jurisprudencia
de Conceptos”. Que inspirará a dos generaciones de juristas germanos (los pandectistas), por
alusión al Derecho Romano de Pandectas, y que se basa en el “Método Dogmático”, el cual consiste
en el estudio del Derecho Positivo como un dogma, donde la tarea de los juristas debe limitarse al
material jurídico existente, extrayendo de él realidades sociales. Descartó el trabajo de glosadores y
comentaristas para ir directo a Corpus Iuris Civilis y las Instituciones de Gayo.

Esto trajo como consecuencias, la eliminación de las interpretaciones, limitando así muchas reglas
del Derecho Positivo Alemán, a la vez se excluyeron muchas concepciones del Ius commune,
relativo al Derecho Mercantil, en lo relativo a patentes, y en lo referente a los derechos de autor, o
sea, la propiedad intelectual y comercial, restringiendo el campo del Corpus iuris. Con la compilación
justinianea, especialmente el Digesto, el cual contiene en gran parte al Derecho Privado, la Escuela
Histórica Alemana se dedicó a la investigación de esta área jurídica, que fue el principal elemento y
que sirvió de base a la doctrina romanística del Derecho Europeo.

En cuanto a la metodología, en primer lugar, los autores alemanes no se limitaron al análisis


e interpretación de los casos del corpus iuris. Aunque dicho análisis fue muy importante, el nuevo
método buscó además desarrollar, no sólo argumentos, sino también reglas, aspecto que ya había
observado el ius commune de los siglos XVII y XVIII. En segundo lugar, los autores alemanes
intentaron hacer que las reglas de derecho, fueran interpretadas dentro del contexto de un sistema
general de derecho privado. Distinguieron dos órdenes o niveles dentro del sistema jurídico:
Formado por las reglas del Derecho. Y por las diferentes instituciones a las que aquellas reglas se
refirieron como pueden ser: la familia, el matrimonio, la propiedad, etcétera.

Este segundo orden ocupó el papel preponderante, ya que consideraron que las reglas individuales
debían ser interpretadas a la luz de la institución a la que pertenecieran, esta postura determinó que
la interpretación también sirviera para llenar las lagunas jurídicas que pudieran presentarse,
buscando la esencia de la institución correspondiente. Conforme a la opinión de la Escuela Histórica
Alemana, el sistema jurídico debía estar conformado por el conjunto de las instituciones,
consideradas como básicas tanto para la interpretación, como para el entendimiento del derecho, y
que además de propiciar la ordenación del material jurídico, fueran también la base de la ciencia del
derecho, ya que en torno al sistema debía desarrollarse todo el razonamiento jurídico.

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Probablemente inspirándose en el derecho natural, sostuvieron también que el derecho privado es la
suma de reglas que gobierna la existencia entre personas libres, considerando además, que el
derecho subjetivo es un espacio de libertad regido por la voluntad de una persona libre, siguieron un
método distinto y elaboraron conceptos diferentes de los de sus predecesores del ius commune y
que tomaron también ideas de la doctrina del derecho natural.

Koschaker considera que el interés de la Escuela Histórica Alemana por la historia jurídica siempre
fue puesto al servicio de su tiempo. La preocupación por aplicar a la dogmática jurídica el interés por
el pasado, para basarla en el derecho romano, logró que la teoría y el sistema de la Escuela
representen una verdadera ciencia del derecho. En otras palabras, la Escuela Histórica Alemana
creó la historia del derecho como disciplina científica, ésta debía servir para elaborar un sistema de
conceptos jurídicos. Y agrega que para Savigny y la Escuela Histórica, el derecho romano fue muy
útil en la creación y unificación de la ciencia alemana del derecho.

Savigny máximo opositor al movimiento codificador en Alemania y por lo tanto el más destacado de
la “Escuela Histórica”, publicaría un trabajo que luego se convertiría en un clásico. Su tesis era
sencilla, aunque muy desafiante. En tiempos en los que aún estaba fresco el recuerdo de Napoleón
avanzando por Europa llevando consigo su Código y con él las ideas económico-jurídicas de la
revolución francesa y del racionalismo de la Ilustración, Savigny sostuvo que el derecho, así como el
arte o la lengua, aparece y se desarrolla de una manera gradual y espontánea, sin que ninguna
revolución, pensador o legislador sea capaz de alterar sustancialmente su curso y sin que ninguna
fuerza diferente del espíritu del pueblo pudiese darle contenido.

Federico Carlos von Savigny nació en Frankfurt el 21 de febrero de 1779 y murió en Berlín el 25 de
octubre de 1861. Vivió en un orfanato hasta los 13 años, y a los 16 ingresó a la Universidad de
Marburgo, donde recibió la influencia del Profesor Philips Friedrich Weiss (1766-1808), especialista
en jurisprudencia medieval. Siguiendo la moda de la época, Savigny realizó luego estudios en
diversas Universidades, como las de Jena, Lepzig y Hall, retornando a Marburgo y doctorándose en
el año 1800. En 1803 publicó su Tratado sobre la posesión y, fruto de su curso de invierno, la
Metodología Jurídica. Enseñó como profesor privado derecho criminal y pandectas en Marburgo
hasta 1808, en que ocupó la cátedra de Derecho Romano en Landshut. En 1810 fue designado
profesor de Derecho Romano en la Universidad de Berlin, de la que fue también rector. Fue
Magistrado Judicial, tutor del príncipe heredero de la corona e incluso Ministro del Interior de Prusia.
De religión protestante, contrajo matrimonio con Kunigunde Brentano, católica, cuñada del poeta
Clemens Brentano. En 1814 publicó su alegato contra la codificación titulado De la vocación de
nuestro siglo por la legislación y la ciencia del derecho, en 1815 fundó la Revista para la ciencia del
derecho desde el punto de vista histórico. Entre 1815 y 1831 publicó los seis volúmenes de su
Historia del Derecho Romano en la Edad Media. En 1845 comienza a escribir su Sistema de
Derecho Romano Actual, cuyos 8 tomos fueron publicados entre 1840 y 1849. En 1850 publicó una
colección de varios de sus escritos, y en 1853 su última obra, Derecho de las obligaciones, apéndice
del Sistema. Su hijo, Carlos Federico Savigny, también estudió derecho, fue magistrado, diplomático,
funcionario, y se convirtió al fin de sus días en líder de los parlamentarios católicos en el Parlamento
del Imperio Alemán.

Nos toca ahora detenernos en la consideración del pensamiento jurídico vigente en el


Imperio. Dos grandes escuelas jurídicas predominaron en sus territorios durante la Edad Moderna.

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Por un lado, la de los romanistas; habían estudiado en Bolonia el derecho romano y estaban
admirados del desarrollo científico que había conseguido, especialmente en su compilación
justinianea. Lo consideraban la razón misma puesta por escrito (ratio scripta). Los romanos habían
tenido la virtud de positivizar las mismas exigencias del derecho natural racional y universal. Con
ello, se superaba el problema de la relación entre el derecho natural y el positivo:

En el romano estaban ambos reunidos, sólo explicarlo, interpretarlo, sistematizarlo, por otro lado,
estaba la escuela de los iusnaturalistas racionalistas, quienes concebían la existencia de normas de
derecho que la razón humana podía extraer de la naturaleza misma dando lugar a un ordenamiento
completo, universal y necesario, capaz de regular la vida jurídica de los hombres sin importar donde
o cuándo se desenvolviera su existencia. Algunos concebían al derecho como las mismas leyes
naturales consagradas por la voluntad del estado (Grocio, Pufendorf y Thomasius), otros como el
producto de la razón (Leibniz y Wolf).Ambas escuelas tenían en común la creencia de haber
encontrado un derecho racional, universal e intemporal, capaz de regir con utilidad a los pueblos y
que como tal debía ser recogido por las leyes.

En este contexto, Savigny será muy influenciado por la obra del profesor Gustav Hugo (1764-1844),
precursor de la escuela histórica, para algunos su primer exponente, a quien Savigny cita
elogiosamente en varias oportunidades. En su obra ¿Son la leyes las únicas fuentes de reglas
jurídicas? sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad
legislativa como la costumbre y el derecho pretoriano. El derecho nace de la sociedad no por
imposición de una voluntad sino de manera parecida a lo que sucede con la lengua, creándose
lentamente, paulatinamente, de acuerdo con los propios problemas, las propias necesidades y los
propios usos del pueblo. El derecho se hace a sí mismo con la mano moldeadora del pueblo.
Savigny también elogia la obra de Montesquieu, quien también había identificado la influencia de los
factores geográficos y sociales en la ley, por su apertura al estudio histórico de la legislación, aunque
anota cierta pobreza de fuentes históricas auténticas.

Si quisiéramos sintetizar las ideas de Savigny en un solo párrafo, diríamos que consideraba que el
derecho de un pueblo es, como su arte y su lengua, producto de su espíritu y consiguientemente no
podía ser impuesto desde el exterior. Por tal razón se opuso a la idea de brindar una codificación al
derecho alemán de su tiempo pues consideraba esta idea como una arbitraria interferencia en el
desarrollo natural de la conciencia nacional que no tenía vocación ni estaba preparada para producir
tal codificación. Ahora bien, esta insistencia en la historicidad del derecho como expresión del
espíritu del pueblo es siempre acompañada por la afirmación de la necesidad de dar al derecho un
carácter científico presentándolo como un sistema orgánico donde sus partes están interconectadas
y adquieren sentido en relación con el todo. Elemento histórico y sistemático son las dos ideas
fuerza de su concepción jurídica. Sobre la primera, la idea histórica, ilustra muy bien la presentación
que escribió Savigny en 1815 para el primer número de la Revista para la ciencia del derecho desde
el punto de vista histórico, la que sería en adelante el principal órgano difusor de la escuela. Intenta
en ella una justificación del por qué elegir una revista, y no un libro, para presentar las ideas de la
escuela; cosa poco común en la época, y más aún si tomamos en cuenta que la revista, por su estilo
y sus temáticas, no apuntaba a un auditorio de juristas. Manifiesta allí su pretensión de que la
reflexión sobre las cuestiones jurídicas no se limite a un conjunto de juristas selecto.

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Sino que pueda abarcar a un público más amplio. Además, expresa que las ideas transmitidas en la
revista pueden transformarse, con el tiempo, en planteos más completos que podrán traducirse en
libros.

Al respecto, indica Savigny que para una posición, que llama “egoísmo histórico”, cada edad
produce libre y arbitrariamente su vida y sus instituciones, con éxito o sin él, en la medida de su
inteligencia y fuerza. Esta concepción aísla al individuo del estado, y al presente del pasado. Si bien
puede abordar el estudio del pasado, lo hace sólo para aprender los resultados obtenidos por la
propia conducta, como una colección de hechos y ejemplos. Frente a ello postula el autor que “no se
da ninguna existencia humana completamente individual y separada; antes bien, aquello que puede
ser considerado como individual, ha de mirarse, por otra parte, como miembro de un todo superior.
Así, es necesario considerar a cada individuo, al mismo tiempo que como tal, como miembro de una
familia, de un pueblo, de un Estado; cada periodo de la historia de un pueblo como la continuación y
desarrollo de las edades pasadas... No crea cada tiempo de por sí y arbitrariamente su propia vida,
sino que ella se produce en indisoluble comunidad con todo el pasado” . La historia deja de ser una
mera colección de ejemplos, para convertirse en el único camino para el conocimiento de un pueblo
y sus productos culturales. Esta antítesis entre la posición que aísla al individuo de la comunidad y al
presente del pasado, y la otra que solo comprende al individuo como integrado en una comunidad.
SAVIGNY, Federico, Presentación de la “Revista para la ciencia del derecho desde el punto de vista
histórico”.

Discípulo de Savigny fue Jorge Puchta (1797-1846). Éste se ocupó de profundizar la idea de la
personificación del volksgeist, en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que
componen el pueblo. De esta forma el espíritu del pueblo toma cuerpo y se convierte en algo
concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado. Savigny dirá al respecto que “el pueblo
como un ser individual, sujeto natural y persistente del derecho positivo, no debe restringirse a la
reunión de los individuos existentes en una misma época; por el contrario, considerar al pueblo como
una unidad, en el seno de la cual se suceden las generaciones, unidad que entrelaza el presente
con el pasado y el porvenir... Esto explica por qué el derecho no depende de la existencia de los
individuos, porqué las reglas se mantienen y se verifican las transformaciones en aquél”.

En este contexto se comprende que la ciencia jurídica no debe pretender presentar


soluciones jurídicas de validez universal e intemporal, sino que “el objetivo de la ciencia jurídica es
presentar históricamente las funciones legislativas de un Estado” En la Metodología Jurídica insiste
en la necesidad de realizar, antes de la elaboración sistemática o científica, una elaboración histórica
de la jurisprudencia, pues “mucho no se puede comprender sin cierto conocimiento histórico previo...
pues toda legislación es poco más o menos el resultado de la historia anterior de la legislación.
Justiniano nunca tuvo la intención de hacer un código propio, sino de formar una mera compilación
del rico material existente”13. La historia del derecho permitirá sobre todo la investigación de las
fuentes sobre las cuales construir la ciencia jurídica. “Aunque en todo método hay además de lo
individual algo de la época, así también en la jurisprudencia mucho se debe a la época, y viceversa”.

Sin embargo, su reacción contra el racionalismo no excluyó la admisión del abordaje sistemático del
Derecho, sobre cuya necesidad insistió en su obra juvenil Metodología Jurídica. Allí escribe que
“Cada uno tiene un método, mas en pocos ha llegado a ser una conciencia y un sistema. Pero el
método es llevado a un sistema por el hecho de que pensamos que una ciencia es acabada
conforme a las leyes propias a su naturaleza o conforme a un ideal de ésta. Sólo su contemplación

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nos conducirá a un método correcto”. No sólo elaborar cuestiones aisladas del derecho”. Por eso su
última y más importante obra será, justamente, un Sistema de derecho romano actual. Para elaborar
científicamente la jurisprudencia, arribando al sistema, propone Savigny una serie de pasos.
Primero, el desarrollo de los conceptos contenidos en cada principio particular del derecho,
dando definiciones y haciendo las clasificaciones necesarias. Luego es necesario ordenar los
principios del derecho y presentarlos en su vinculación interna. En relación con las fuentes del
derecho, tema esencial en el pensamiento de Savigny, podemos identificar una evolución. En su
juvenil Metodología Jurídica, privilegió a la ley como fuente del derecho, limitando la tarea judicial a
la reconstrucción del pensamiento

En tiempos de Savigny el derecho era pensado como el producto a-histórico de la razón humana.
Savigny recordó que tiene importantes componentes históricos, que se desenvuelve en la historia
fuera de la cual no puede ser explicado y comprendido adecuadamente. Todo estudio a-histórico del
derecho resulta así incapaz de brindar un conocimiento adecuado de éste y toda propuesta jurídica
que pretenda desvincularse de la historia será siempre imperfecta.
Heidegger, en sus Conferencias sobre la Universidad Alemana, reconoció a Savigny como uno de
los artífices del apogeo de tales instituciones educativas durante el siglo XIX, ya que “el pensamiento
histórico logró entrar en las ciencias del derecho y en las ciencias del estado por Niebuhr y,
sobretodo, por Savigny. Por eso, ésta se vio obligada a convertirse en un pensamiento radical y vivo
de cuestiones acerca del espíritu de un pueblo, la educación de las leyes y el estado. Savigny
demostró que el derecho no surge sólo, ni preponderantemente del pensamiento normativo formal
de la legislación [Gesetzgebung], sino tal como el lenguaje [lo hace] con el espíritu comunitario de
los pueblos, con sus creencias y costumbres“.

Desde el iusnaturalismo tomista se ha reconocido la importancia de la escuela histórica en


cuanto:

1) Contrarrestó los excesos del iusnaturalismo racionalista.


2) Fomentó los estudios sobre la historia del derecho.
3) Impulsó el método histórico en el estudio del derecho”.

Se ha señalado también el acierto de Savigny al sostener que el derecho responde o debe


responder, en alguna medida, a las convicciones y aspiraciones de la comunidad. Bodenheimer
indica que “ninguna autoridad puede, a la larga, imponer reglas contrarias a la necesidad social de la
época y el lugar” y además que “para funcionar con éxito, la administración de las normas de
conducta exige un cierto grado de cooperación y apoyo por parte de la comunidad a la que se
imponen las normas”40. Acierta también al tomar en cuenta que no puede negarse influencia jurídica
de los factores nacionales y raciales. Las cualidades de los juristas romanos eran producto de su
característica nacional. Por eso parten del caso concreto, pero desde él se elevan al caso general (a
diferencia de los anglosajones, que dejan muy en la penumbra la regla general); y tenían aprecio por
la tradición pero sin aversión al cambio, y por lo concreto pero sin rechazar lo formal. En los
franceses, en cambio, hay mayor disposición sistemática y simétrica. Tales diferencias se ven en el
derecho, en los jardines, en la administración del gobierno en los diversos países. También en
relación con la gestación gradual del derecho se ha destacado el mensaje de Savigny en cuanto a la
necesidad de evitar el apresuramiento.

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Por nuestra parte, creemos que la remisión al dato empírico se ve empañada en Savigny por dos
factores: la falta de fundamento metodológico que permita trascender lo meramente circunstancial
para arribar a elementos permanentes en el fenómeno jurídico, y la remisión a ideas nada empíricas
como la de un subjetivado “espíritu del pueblo” que más que el realismo nos recuerda la tesis
idealista hegeliana de la idea que se manifiesta en la naturaleza y en la historia. Veamos ahora las
críticas de las que puede ser y ha sido objeto la obra de Savigny.

Una primera cosa que se hecha de menos en Savigny es la falta de definición acerca de la medida
en que sus tesis sobre el origen del derecho y su carácter histórico y nacional como expresión del
espíritu del pueblo tiene carácter descriptivo o solamente prescriptivo. El derecho siempre es
producto del espíritu del pueblo de acuerdo con su manifestación nacional e histórica, o en cambio,
el derecho debe producirse por o de conformidad con el espíritu del pueblo que va a ser regido por
éste. Savigny no trae definiciones sobre este punto. A veces explica los temas como describiendo lo
que ocurre. Otras veces, en cambio, hace propuestas y alega a favor de que la producción del
derecho se condiga con el espíritu del pueblo. Sus comparaciones entre el derecho y la lengua
hacen pensar que sus tesis son descriptivas. Ahora bien, si por sí mismo el derecho es producto del
espíritu del pueblo, entonces resultaría imposible que un estado tuviese un derecho que contravenga
su espíritu, que es justamente lo que temía que ocurriese si Alemania dictaba un código civil
uniforme.

Como explicación descriptiva del origen del derecho, creemos que la posición de Savigny es
incompleta y no puede generalizarse. Como explicación prescriptiva, creemos que debe rescatarse
la necesidad de que exista cierta adecuación entre el derecho positivo y la sociedad que va regir.
Es cierto que Savigny no negó propiamente que fuese posible valorar en términos de justicia el
derecho positivo, ni negó que existiesen principios jurídicos que se encuentran más allá de un
derecho histórico concreto y que permiten cuestionarlo. Tampoco enseñó que con la explicación
histórica estuviese ya finalizado todo el análisis jurídico.

Pero si es cierto en su obra las valoraciones axiológicas o dikelógicas del derecho están totalmente
ausentes, y que si bien en sus últimos trabajos admitió una finalidad trascendente en el derecho –
que identificó con los principios del cristianismo-, tal finalidad no es utilizada para juzgar el derecho
positivo, ni se le reconoce ningún carácter jurídico ni ninguna influencia para la tarea jurídica, sea la
interpretación, la elaboración, o la aplicación del derecho. También es cierto que admitió que en los
derechos históricos hay elementos específicos de cada pueblo y elementos comunes a todos los
pueblos, pero estos elementos comunes son enunciados como parte del mismo derecho positivo y
no como criterios que permitan cuestionarlo.

En síntesis, aunque Savigny no enseñó expresamente que la explicación histórica, se


identifique con el análisis del mismo en términos de valor, es decir, que basta al jurista el
comprender un derecho concreto teniendo en cuenta la historia y los factores que le dieron origen,
tal identificación resulta consecuencia natural del método elegido tal cual fue aplicado por el mismo
Autor que en ningún momento hace análisis de justicia sino solo explicaciones históricas. En
terminología de Goldschmidt, diríamos que su planteo es bidimensional, socio normo lógico, pero
está casi totalmente ausente la perspectiva dikelógica. Por eso podríamos enrolar a Savigny entre
los ius positivistas o negadores de la existencia de un auténtico derecho supra positivo o natural.
La ausencia en su obra de valoraciones de justicia la hace para algunos un tanto desconcertante en
algunos puntos. Así, polemizando sobre el dictado de un Código civil uniforme para Alemania, pone

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como ejemplo de disposiciones que se querrían imponer por imperio de la razón pero que rechaza
como contrarias al espíritu del pueblo alemán la igualdad de derechos entre cristianos y judíos, la
introducción del casamiento civil en lugar del eclesiástico, y la admisión del divorcio por pedido de
los cónyuges. Savigny rechaza como contrarias al espíritu del pueblo tales pretensiones. En los
primeros dos casos, omite todo análisis de justicia. Solo al rechazar la tercera solución hace una
valoración pero de utilidad política, que no está vinculada con el “espíritu del pueblo”. Así, rechaza la
igualación jurídica de alemanes y extranjeros, judíos y alemanes, porque “la destrucción de toda
distinción sería totalmente antinatural. Es verdad que los judíos son y quedarán para nosotros, de
acuerdo a nuestra íntima esencia, extraños, y si quisiéramos ignorarlos llegaríamos a la más
desgraciada confusión de conceptos políticos. No hay duda que la equiparación civil y política, por
más que surgiese de una inspiración humanitaria, nunca pasaría de ser pura beneficencia, pues sólo
podrá servir para mantener tal como es la infeliz existencia nacional de los judíos y, con toda
probabilidad, la empeoraría”.

En cambio, la admisión del matrimonio civil es cuestionada por “el efecto que produciría en el país
alemán donde nunca hubiese estado en vigor el Code y cuyos habitantes no hubiesen conocido otro
casamiento sino el eclesiástico”. Y una admisión amplia del divorcio se rechaza, por cuanto “la
experiencia en esta materia ha demostrado –pues de experiencia se trata- que donde rige el divorcio
libre, muchos matrimonios se contraen con suma ligereza, teniendo en vista aquélla circunstancia”.

La marginación de los elementos dikelógicos se advierte también cuando al tratar de la integración


del derecho, Savigny admite el auto integración mediante los principios existentes admitiendo el
recurso al derecho natural pero concebido como “un resultado general de la legislación positiva
global”.

Sin embargo, el mismo autor reconoce que a veces existen criterios superiores para valorar el
derecho de un pueblo. Sus asertos al respecto quedaron en segundo plano durante su polémica
contra el racionalismo jurídico48, pero refiere a ellos en sus obras más maduras, radicándolos en los
principios del cristianismo. De todos modos, como dijimos, no se reconocen a estos criterios carácter
jurídico o influencia alguna en la actividad del derecho.

Entre estas pistas dikelógicas que incluyó Savigny en sus obras más maduras, enseñó que “la
misión general de todo derecho puede ser reducido sencillamente al destino moral de la naturaleza
humana conforme la misma se expresa en la concepción cristiana de la vida.

El cristianismo no existe sólo como regla de nuestras acciones; de hecho ha modificado la


Humanidad y se encuentra en el fondo de todas nuestras ideas, aún de las que parecen serle más
extrañas y hostiles. Reconocer este fin al derecho no es transportarlo a una esfera más vasta y
despojarlo de su independencia; el derecho es un elemento especial de aquella misión general y
domina dentro de su territorio con plena soberanía: unirlo de esta suerte a la universalidad de las
cosas, es únicamente darle una verdad más alta”49. Además, reconoce elementos generales o
comunes en el derecho de los diversos pueblos al explicar que “esta opinión que reconoce al Pueblo
individual como productor y soporte del Derecho positivo o real, puede parecer a algunos demasiado
limitada, puesto que se inclina a atribuir la producción del derecho al espíritu común de la humanidad
y no al espíritu de cada pueblo individual. No obstante, ambas opiniones no parecen contradictorias
a una investigación más precisa. Lo que opera en cada Pueblo individual no es sino el espíritu
general de la humanidad que se evidencia en el primero de modo individual. Pero la producción del

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derecho es una acción común; y ella sólo es realizable para aquellos de los cuales una comunidad
del pensamiento y del obrar no sólo es posible, sino también efectiva.

En sentido similar a Ross, Luis Legaz y Lacambra56 ha escrito que “Savigny, el honrado protestante
que era fundador de la escuela histórica, creía casi al modo católico-escolástico en una ‘ley natural’,
en la ley moral que se desprende de la consideración del hombre desde el punto de vista cristiano,
ley que constituye el fin general del derecho” descartando que pueda ser considerado positivista.
Como dijimos, Savigny sólo de manera aislada refiere a este fin trascendente en el derecho y no le
da relevancia para el análisis y operación jurídicos. Uno de los que primero anotó este desalojo de
las valoraciones dikelógicas en la concepción jurídica de la Escuela Histórica fue Hegel, quien
dedica consideraciones críticas a la escuela y específicamente a Hugo en el número 3 de su
Filosofía del Derecho. Destaca Hegel la importancia del abordaje histórico pero considera que
entenderlo como el encargado de justificar el derecho sin hacer ninguna valoración de justicia es
colocar lo relativo en lugar de lo absoluto.

En sentido análogo a la de Hegel gira la crítica de Rudolf Stammler60. Influenciado por Kant, su
iusnaturalismo y la influencia de la lógica formal, Stammler critica duramente a la escuela histórica.
Señala que remitiendo el derecho a una consagración del “espíritu del pueblo”, por un lado, se
marginan las exigencias de la práctica en materia de legislación por los análisis meramente
históricos o de convicciones y además deja cerrado el análisis y la crítica del derecho a partir de la
idea de justicia, pues bastaría comprobar si se refleja o no la voluntad del espíritu popular. Cuestiona
tanto el método como el resultado de la escuela histórica. El método, porque no concibe como de
hechos concretos individuales (históricos) pudiesen surgir reglas de alcance general y absoluto para
enjuiciar un determinado derecho positivo. Si la historia sólo presenta sucesos individuales y
concretos, ¿cómo puede surgir de ellos una norma realmente general? El resultado, no admitiendo
que una sucesión de infracciones pudiese constituirse en la fuente del derecho. Es decir que si el
derecho tiene como fuente los hechos históricos, y en la historia hay actos justos pero también
delitos, resulta que estos delitos, resulta que los delitos serían fuente de derecho. Inteligentemente
advierte Víctor Cathrein la inconsistencia de las tesis de Savigny al negar principios jurídicos
superiores a los surgidos de la conciencia popular expresados en la costumbre. “¿Por qué tiene la
minoría el deber de someterse a la opinión de la voluntad de la mayoría?.

El acento de Savigny en cuanto al espíritu del pueblo expresado históricamente como la fuente del
derecho positivo merece ser cuestionada por reduccionista. No siempre se explica con ello el origen
del derecho positivo, y deja en la penumbra otros factores como la labor voluntaria, libre y consciente
de algunos seres humanos concretos cuyas decisiones han llevado a la gestación de un derecho
positivo que sin ellos no hubiese existido. En el fondo, margina el fenómeno del poder que permite a
algunos conseguir que otros obren de acuerdo con los deseos de aquéllos.

Por tal razón, la base de la teoría de Savigny, de que el derecho es una elaboración consuetudinaria
del pueblo, ha sido cuestionada por quienes entienden que en muchas oportunidades el derecho es
producto de algunos individuos o de las elites. Ilustran con el Código Civil francés que fue mérito de
juristas concretos como Tronchet, Portalis y Maleville –y del poder de Napoleón, agregaríamos-,
quienes inspirados en el derecho romano brindaron soluciones nuevas y sistemáticas alejadas del

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intrincado ordenamiento consuetudinario germánico, sin que este “individualismo” en su gestación
afectara su eficacia ni la razonabilidad de sus soluciones. Brindan también ejemplos de otros países,
en los cuáles las normas pueden atribuirse a la labor y a las ideas de algunos brillantes juristas. En
sentido similar, Bodenheimer critica la tesis de Savigny de que en las sociedades primitivas las
normas se desarrollan desde la costumbre, de conformidad con la conciencia jurídica popular, y sólo
en la más compleja civilización se transfiera la creación del derecho a un grupo de técnicos.

Una de las observaciones que cabe hacer a Savigny es el haber sido inconsecuente con su propio
método. Algunos han referido a que no condecía con su mensaje el rescatar y estudiar, como lo
hizo, el derecho romano76, y menos aún un derecho romano puro obtenido previo un análisis crítico
riguroso de las fuentes justinianeas, que como tal era ajeno al espíritu nacional alemán. Tal crítica,
sin embargo, no es del todo justa, pues Savigny no proponía una vuelta al pasado sino un rescate
del derecho romano que luego de tantos siglos de penetración en Alemania ya podía considerarse
parte del espíritu jurídico nacional, y solo en la medida que perduraba en su tiempo. Sin embargo, en
algunos puntos Savigny aparece demasiado atado a las ideas romanas, más afines a las del Code
francés, que a las germánicas. Por ejemplo, describe la propiedad como “la dominación ilimitada y
exclusiva de una persona sobre una cosa”. Más acierto encontramos en Roscoe Pound cuando
critica cierta universalidad que Savigny pretender dar a sus tesis sustentadas solamente en el
derecho romano: “Savigny era un romanista y su fe en la idea romana descubierta por medio de la
historia hizo que su ciencia jurídica fuera tan universal como la de los partidarios del derecho
natural... El cuadro simplista del orden jurídico que nos pintó la escuela histórica, con su idea única
que todo lo resolvía, ha de ceder”. Por eso escribió Del Vecchio que “el derecho romano se convirtió
para la Escuela histórica en un sustitutivo del Derecho Natural por ella combatido”.

En este sentido, podemos encontrar una inconsecuencia en las bases mismas de su teoría. Pues si
miramos un poco la historia veremos que su descripción de la gestación del derecho, a partir del
espíritu popular expresado en la costumbre, pasando a la complementación legal, luego a la
construcción científica y finalmente a la codificación, encontraremos descripto el proceso que ha
seguido en su desarrollo el derecho del pueblo romano con primacía de la costumbre durante la
etapa monárquica del derecho quiritario, con algunas leyes y sobre todo la extraordinaria labor de los
juristas en la etapa republicana del derecho clásico, y con el Corpus Juris Civilis de Justiniano en la
última etapa imperial del derecho romano helénico. Savigny enseñaba que los paradigmas de
análisis jurídico debían circunscribirse a sus contextos históricos, y resulta que él mismo pretendió
dar carácter universal y general como explicación de las fuentes del derecho a lo que ocurrió con un
derecho histórico, particular, como el romano. Asumiendo el método histórico que estudia los
institutos jurídicos en sus contextos, ¿con qué derecho se puede transferir la experiencia jurídica del
pueblo romano para explicar cómo se forma el derecho en todo tiempo y en todo lugar?.

Análogamente, se ha señalado que Savigny describe únicamente lo que ocurre con la formación del
derecho en las sociedades primitivas, en la fase originaria, pero impone estas observaciones al
estadio de sociedades avanzadas, en las que la ley se convierte en fuente autónoma y se afirma
como innovadora. El error de Savigny radicaría en haber dogmatizado y universalizado la fase
inferior de la evolución jurídica de una comunidad.

En conclusión el tiempo el dictado de un Código Civil para Alemania. El que se sancionó en 1896 y
rige desde el 1900, si bien es burgués y se sustenta sobre la propiedad privada y la libertad de

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contratación, recepta algunos elementos del carácter germánico, como el principio de la equivalencia
económica que llevó a poner limites a los contrato.

Para asegurar reciprocidad en las prestaciones; o el principio de la apariencia, que garantiza


la buena fe y protege la confianza dando primacía a la situación públicamente ostensible aunque no
coincida con la auténtica voluntad de los sujetos. Si bien la recepción del derecho romano es
importante en particular en los dos primeros títulos, los mismos se amalgaman con criterios del
derecho germánico, como la importancia de la publicidad, y en particular de la publicidad registral
para la transferencia de bienes inmuebles. La escuela histórica conoció una derivación al
formalismo, “hipertrofia de la dogmática, hinchazón constructiva completamente vuelta de espaldas a
la realidad y la historia”93, que se nombró como jurisprudencia de conceptos y que desarrollaron
algunos alumnos de la escuela histórica como, entre otros, el primer Ihering y también Windscheid.
En alguna medida, el interés sistemático que también rescataba Savigny predominó allí sobre el
histórico, que quedó marginado. Pero probablemente Savigny no resulte responsable de este acento
unilateral en uno de los elementos de su propuesta metodológica. Su obra nos deja algunas
preguntas muy interesantes, preguntas por la universalidad o particularidad del derecho, por la
historicidad y la perdurabilidad de las exigencias jurídicas, la conducción y la espontaneidad en la
gestación del derecho, por el papel del pueblo y las elites, y de la ley y la costumbre en su
formación, por las diferencias y relaciones entre la comprensión histórica y la justificación jurídica.
Sus respuestas no siempre son satisfactorias.

El problema principal aparece cuando las tesis y las escuelas dejan de ser históricas para
transformarse en historicistas, es decir, cuando no se limitan a señalar la importancia de la
contextualización y comprensión histórica de las ideas y las instituciones jurídicas, sino que ella
desplaza la pregunta más importante por la verdad de las ideas y por la justicia de la instituciones,
sean cuales fueran las causas históricas que le han servido de contexto y han influido en su
gestación.

Quedará si, quizás a pesar de su misma metodología, el valor perdurable (sic) de la figura de
Savigny como el ius filósofo que jerarquizó la historia frente a los análisis jurídicos apriorísticos del
racionalismo.

Stolleis introduce tres elementos de su investigación;

a) Amplia el objeto de estudio de la historiografía jurídica al estudio del Derecho Publico.


b) Emplea categorías historiográficas de las escuelas que realizan la revolución historiográfica
del siglo XX, especialmente la teoría de la historia total de la Escuela francesa de los
Annales
c) El estudio de la Historia del Derecho hasta la época contemporánea.

“No pesquisar después de la codificación “es sin duda uno de los grandes méritos de Stolleis, sobre
todo en el capitulo dedicado en las “Leyes de Nürnberg” y la Legislación del Estado Totalitario Nazi,
rompiendo con ello una conducta casi dogmática en la Historia del Derecho.

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En la Monografía la cual estudia el desarrollo del Derecho Público Moderno a partir de las cátedras
de jurisprudencia de las Universidades Reformadas Alemanas, y que nos permite conocer el estado
del arte de la disciplina en sus correspondientes momentos históricos.

“El Estudio para la Historia del Derecho Público”, Stolleis culmina su primera etapa de
investigación sobre el Derecho Público, que trata sobre la recepción de Maquiavelo en Alemania en
el siglo XVII, la cual dará paso a la Escuela Neoestoica de J. Lipsius en Holanda, cuya recepción se
dará en toda Europa.

Stolleis orienta las pesquisas hacia una visión historiográfica dual: Derecho Público y Derecho
privado, el cual tendrá un resultado en la revista “Ius Commune”, centrada en el estudio de la
Historia del Derecho Privado.

En Alemania el proceso codificador no se presentó de la misma forma que en Francia. En Alemania


como resultado de la labor de la escuela histórica o pandectística alemana que predominó en el país
a lo largo del siglo XIX, en lugar de tomar como modelo al côde civil, se estudió el corpus iuris
romano,

Aportes de la Escuela Histórica Alemana y en especial de Von Liszt respecto a la política Criminal
son:

a) Se le adjudica haber utilizado por primera vez en el sentido contemporáneo el término


(Kriminalolitik) política criminal.
b) Creación de una ciencia totalizadora del Derecho Penal, en donde la política criminal tenía
un papel preponderante.
c) Critica a la la legislación penal y reforma al Derecho Penal.
d) Política Criminal de sustitutivos penales.
e) Sanción penal con objetivos finalistas (rehabilitación del delincuente).
f) Política Criminal sustentada sobre estudios científicos.
g) Programas estatales de prevención de los delitos.

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3.4.1.3 Jurisprudencia Dogmática.

Esta escuela tiene en Rudolf Von Jhering (1818-1892) a su más destacado representante.
Este jurista vivió el auge de la codificación y la fiebre del positivismo que, favoreció el desarrollo de
las ciencias empíricas e influyó tanto en las ciencias sociales como en las humanidades; de esta
influencia no quedaría al margen la jurisprudencia; por lo que se piensa que su estudio se debe
transformar en una auténtica actividad científica, en estricto sentido.

Características:

Se designa como “dogmática jurídica” o “ciencia del derecho” a la actividad realizada por los juristas
cuando describen el derecho positivo o parte de él. Es la disciplina que se ocupa de determinar y de
describir el material reconocido como derecho, sin cuestionar su validez, se admite o se rechaza, se
puede percibir como justo o no justo, pero no se cuestiona.

Parte de la base dogmática del positivismo, considera que el objetivo de la ciencia jurídica es el
estudio de lo que el derecho positivo le suministra y formula una entidad sistemática, mediante los
procedimientos lógicos de análisis de las normas.

Así entonces, la jurisprudencia dogmática (o simplemente jurisprudencia), es una disciplina, un


ejercicio intelectual en el que alguien siguiendo ciertos cánones reconocidos, explica o interpreta el
material (mandatos, órdenes, prácticas, etc.) tenido por derecho, sin cuestionar su validez. Esto es,
la jurisprudencia es una actividad “dogmática” en cuanto supone la aceptación de ciertos puntos de
partida que quedan fuera de discusión; este carácter dogmático no debe interpretarse forzosamente
como algo negativo, su carácter dogmático le permite cumplir su función de aumentar las
posibilidades de decisiones previsibles dentro del sistema jurídico.

El sistema jurídico construido por la jurisprudencia se convierte en un conjunto de normas, reglas y


principios que puede aplicarse para regular cualquier caso que se presente en la vida social.

Interpretación:

La jurisprudencia no realiza una interpretación literal, sino que se analizan y ponderan argumentos, y
se verifica la consistencia con el sistema, con el propósito de determinar el derecho aplicable a una
cuestión jurídica. Según Ronald Dworkin, el jurista está enseñado a analizar situaciones complejas y
a extraer la doctrina de sus fuentes.

La jurisprudencia adopta el modelo clásico de la ciencia, y sigue ciertos principios fundamentales, los
cuales pueden se pueden clasificar en:

1. Concepciones fundamentales

2. Presupuestos fundamentales

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3. Regulae

Dentro de los conceptos fundamentales se postulan ciertos dogmas, por ejemplo, sobre las virtudes
o valores del derecho:

a) “El derecho ordena a la comunidad”


b) “La justicia ataca la injusticia”
c) “La libertan es inestimable”
d) “Omnes homines equales sunt”
Dentro de los presupuestos, el jurista debe presuponer la normatividad o practicidad del derecho,
presupone que el derecho es un conjunto de normas y que es un cuerpo ordenado y consistente, por
ello existe una solución jurídica apropiada para toda cuestión jurídica

Otro principio presupuesto es la legalidad, es decir, todo acto jurídico, supone una norma jurídica
que confiere facultades, y todo poder o facultad requiere necesariamente, de fundamentación
jurídica.

Las regulae constituyen, los prima iura principia, equivalen a los axiomas de la geometría analítica,
es decir, premisas que se toman como punto de partida sin cuestionar su validez, son herramientas
de trabajo del jurista. Las regulae pueden introducir definiciones, establecer reglas de inferencia
stricto sensu o de razonamiento lógico para interpretar el derecho.

Para la escuela de la Jurisprudencia Dogmatica la actividad interpretativa es el perfeccionamiento


del sistema jurídico, y a través de la interpretación puede construirse el Derecho. A la interpretación
le corresponde la construcción o conclusión sistemática del derecho. Jhering propone las siguientes
reglas para llevar a cabo la construcción jurídica:

1) La regla de cobertura de la materia positiva, la construcción del derecho es libre en cuanto a


la forma, los métodos y las técnicas. Sin embargo, en cuanto a la materia o contenido, los
resultados de las construcciones no deben contradecir, bajo ninguna circunstancia, las
proposiciones jurídicas formuladas por el legislador, esto es ley positiva.

2) La regla de no contradicción o de unidad sistemática es una regla lógica de coherencia, es


decir, si las normas sobre las cuales se realiza la tarea constructiva son coherentes, el
resultado de la tarea de construir la ciencia jurídica, también debe tener coherencia.

3) La regla de belleza jurídica, donde una construcción solo es bella cuando es clara,
transparente y natural, es de carácter accidental. Empero “….. una construcción que peque
contra las dos primeras reglas (dice Jhering) es absolutamente incorrecta, no es una
construcción en absoluto. En cambio, una construcción torpe, forzada, en tanto no se
disponga de otra mejor para sustituirla, es justificada, necesaria”…. i

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Este sistema proporciona una regla abstracta para que el juez o jurista solucione todos los
casos que la vida social le presente. Este es un procedimiento de interpretación de derecho positivo.

El jurista toma la materia prima del derecho y mediante el proceso llamado de expansión lógica,
deduce conceptos más generales y principios más abstractos. Los principios derivados por extensión
lógica son a cierto nivel las disposiciones que regulan casos semejantes o asuntos análogos y a un
nivel más alto, los principios generales del orden jurídico del estado que los jueces deben emplear
para interpretar los estatutos. El resultado es una clase de racionalismo formalista.

Consecuencias y efectos:

Esta escuela, junto con la escuela histórica, influyó en forma decisiva en la producción de los más
grandes adelantos de la ciencia jurídica alemana. Bajo su influjo, se desarrollo el derecho privado.

La diferencia entre el derecho Romano-Germánico y el derecho del Commmon Law o anglosajón se


resume en que los primeros crean normas jurídicas por el desarrollo de los más amplios principios
que presupone, mientras que los segundos crean la norma mediante el desarrollo de las
consecuencias que entraña, aunque ambos llaman a este proceso jurisprudencia.

Algunas críticas más audaces a la jurisprudencia dogmática son:

i. El excesivo formalismo que, tomando como base el positivismo jurídico, pasa por alto el
tema de la axiología jurídica.

ii. No aporta la suficiente garantía de certeza de las deducciones ni de las construcciones


realizadas por la ciencia jurídica.

iii. Ya sea por su formalismo o por dedicarse en forma exclusiva a la sistematización y al


análisis lógico olvida los procesos sociales que son sumamente importantes para el
entendimiento del derecho.

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3.4.1.4 Jurisprudencia de Conceptos.

La ciencia jurídica moderna tiene tres grandes centros de desarrollo: Alemania con la
escuela histórica del Derecho; Francia con la escuela de la exégesis; Inglaterra con la Jurisprudencia
analítica. Las tres parten del Derecho positivo.1
Al hablar de la Jurisprudencia de Conceptos tenemos que remontarnos a los orígenes de la Escuela
Histórica, mismos que se encuentran en la Ilustración, en autores como Möser, Herder, y sobre todo
Montesquieu2.

Respecto a la Escuela Histórica, Gustav Hugo (1764-1844), suele ser considerado como el
precursor de dicha escuela, cuyo auténtico fundador es Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). Lo
que impulsa la obra de Savigny es el deseo de crear en Alemania una teoría científica del Derecho,
pero tambien una clase homogénea y bien preparada de juristas que contribuyese a poner fin a la
escisión entre la teoría y la práctica del derecho en Alemania.3
En Alemania, la escuela histórica está vigente desde principios de del XIX (las primeras
publicaciones de Savigny son de 1802-1803 y lo que suele considerarse como el “Manifiesto” de la
escuela, de 1814) hasta finales del siglo, pero su cenit lo alcanza hacia mediados del siglo XIX;
entonces tiene lugar la escisión entre un ala romanista dirigida por Georg Friedrich Puchta (1798-
1846) y que da lugar a la “jurisprudencia de conceptos” y un ala germanista que encabeza
Beseler. 4

Representantes:

El objetivo que se fijaba ahora para la ciencia jurídica era el de representar un determinado Derecho
positivo mediante un sistema de conceptos; los conceptos jurídicos debían permitir, a su vez deducir
toda posible consecuencia jurídica, de manera que nos encontráramos –como en el iusnaturalismo-
con una ciencia del Derecho que por medio de la lógica, cumple una función productiva:

Contribuye a crear su objeto, pues a partir de una serie de conceptos o principios fundamentales es
capaz de deducir nuevos conceptos, nuevas normas. La jurisprudencia conceptualista presupone
una noción de validez (o de “verdad”) característica de las ciencias formales o deductivas: una
norma jurídica o, en general, un enunciado, es válida -existe- si resulta lógicamente compatible con
el resto del sistema.5

1 TorresVázquez Aníbal, Introducción al Derecho, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 2001, p. 865.
2 Manuel Atienza, Introducción al Derecho, 5ª ed., Barcelona, Edit. Barcanova, 1985, p. 198.
3 Ibídem. p. 198.
4 Ibídem. p. 198.

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Fue Savigny quién quien comparó a la ciencia del Derecho con la geometría y aplicó esta
metodología en su obra: Tratado de la posesión (1803). El método fue desarrollado por Puchta,
Caspar Rudolf von Ihering (1818 1892) y Bernhard Windscheid (1817-1892).6

Características:

La escuela de Leipzig tiene como punto de partida el derecho positivo (cuya fuente principal,
sobre todo para la elaboración y análisis de conceptos, es el derecho legislado). El representante
más ilustre de esta escuela, Bernhard Windscheid “trató los conceptos jurídicos con un método
normativo riguroso, con exactitud matemática y filológica, teniendo como fin la libertad de discusión
sistemática para la realización de la máxima garantía jurídica”.7

Las características de la jurisprudencia de conceptos son tratadas por diversos autores aquí se
señalarán cuatro, consideradas fundamentales ya que de estas se desprenden otros puntos. Las
características son: 1. La plenitud del derecho. 2. La creación de la ley por científicos. 3. Elaboración
de conceptos jurídicos. 4. El juez es un simple mecánico del derecho.8

La plenitud del derecho

La jurisprudencia de los conceptos parte de la siguiente premisa: “No hay enigmas en el derecho
civil, todo está resuelto en el derecho por los conceptos”

Los conceptos jurídicos elaborados con técnica jurídica conforman un sistema pleno, en donde no
hay lagunas ni ambigüedades, esto se debe a la ordenación sistemática de los conceptos, conforme
al grado de prioridad marcado por su mayor o menor generalidad así tenemos conceptos generales,
de los cuales se derivan por simple deducción lógica conceptos particulares. Estos forman una
pirámide, lógica. Los generales son la parte superior de la pirámide, la cúspide, mientras los
particulares se encuentran en la base de dicha pirámide.

Berndhard Windscheid ejemplifica esta pirámide haciendo referencia a una compraventa, cuyo
concepto es general. De este se desprenden otros conceptos particulares relacionados como: el
contrato, relación jurídica, acuerdo de voluntades, declaración de voluntad, transmisión de la cosa, el
bien o bienes, la entrega, etcétera.9

5 Ibídem. p. 204
6 Torres, Vázquez, op. cit. 871.
7 Rolando Tamayo y Salmorán, Introducción analítica al estudio del derecho, 2ª ed., en Sauer, Juristiche Methodenlehre, p 564, citado

por Hernandez Gil, Metodología del derecho, cit; p. 134 México, Edit. Themis, 2008.
8 Flores Ávalos, Elvia Lucía, “Jurisprudencia de conceptos”, en González, Martín Nuria (coord), Estudios en homenaje a Marta

Morineau, t. I: Derecho romano, Historia del derecho, [documento en línea] México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2006,
p. 221, [citado 20-04-2012], Formato html, Disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1855, ISBN 970-32-
3139-X.

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La creación de la ley por científicos

Esta característica se refiere a los sujetos que idealmente deben intervenir en la creación de las
leyes. Los encargados de realizar los conceptos son los teóricos o estudiosos del derecho, ellos
están preparados para formular conceptos jurídicos lógicamente ideales. Para los estudiosos del
derecho, la realidad sólo provoca la imperfección de las normas, por ello, no debe tomarse en
cuenta. Lo trascendental es la estructura lógica, que coloque en perfecta posición a los conceptos
para formar la pirámide que es el símbolo del sistema jurídico.10

La función del juez en la jurisprudencia de conceptos

Si partimos de la premisa de la perfección de los conceptos, entonces la función del juzgador sólo es
mecánica. No hay lugar para la interpretación, no hay lagunas en la ley, no existen contradicciones,
puesto que este es un sistema completo. El juez tiene que aplicar los conceptos jurídicos al igual que
si hiciera una operación matemática o lógica concebida como un tipo de revelación de los conceptos
existentes. 14

Interpretación de la Ley:

La interpretación de la ley se encuentra subsumida dentro del problema general de la interpretación


del derecho. La interpretación es aquel procedimiento analítico que permite superar la incertidumbre
y adscribir a los términos de la legislación un significado apropiado, es decir, constatar aquel sentido
que el “legislador otorgó a las palabras por él usadas”.

Para hacer esta tarea el intérprete debe:

1. Colocarse en la situación del legislador y llevar a cabo sus ideas. Esto quiere decir que al
momento de hacer la interpretación el intérprete debe, idealmente colocarse y posesionarse de
los hechos que el legislador tuvo frente a sí, al hacer la ley.
2. Tomar en cuenta la situación jurídica existente en el momento en que el legislador la promulgó,
así como el fin que esté perseguía.
3. Atender al valor del resultado por cuanto se puede y, en efecto, suponer que el legislador ha
querido decir algo significativo y adecuado antes que algo vacuo e inconveniente.
4. Poner de manifiesto las verdaderas ideas que el legislador ha querido expresar.

9 Ibídem.pp. 221, 222.


10 Ibídem. p. 222.
11 Ibídem. p. 224.
12 Ibídem. p. 224.
13 Ibídem. p. 224.
14 Ibídem. p. 226.

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La interpretación, no solo ha de corregir la expresión incorrecta de la ley, de acuerdo con el sentido
que el legislador tuvo en cuenta realmente, sino también “imaginarse” las ideas que el legislador no
pensó plenamente; es decir la interpretación no debe quedarse satisfecha con la voluntad empírica
del legislador, sino que debe conocer su voluntad racional. También esto es “interpretación”-asegura
Windscheid frente a pareceres discrepantes – por cuanto sólo la voluntad “auténtica” del legislador,
de ese modo averiguada, ha encontrado realmente su expresión en las palabras de la ley.

Podemos resumir que la jurisprudencia de conceptos fue la técnica utilizada durante el siglo
XI, en Alemania, para crear normas jurídicas a través de conceptos, tomando en cuenta los
postulados de la lógica formal, y pretendía crear normas jurídicas perfectas, privilegiando la técnica
jurídica, la sistematización y los estudios realizados por los doctos en derecho. El sistema jurídico
tendría que ser pleno, por tanto, no había lugar para lagunas en el derecho, ni antinomias. La
función judicial se reducía a la técnica de la aplicación del derecho, y de ninguna manera se
aceptaba la interpretación de la ley por el juzgador.

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3.4.1.5 Jurisprudencia de intereses.

Esta escuela "parte de la base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una comunidad jurídica. Consecuentemente, el
interprete, para resolver una cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto, y dar
preferencia al que la ley valore mas. Y para este efecto su inspiración y guía deben ser los intereses
que son causa de la ley, dejando de lado la letra de esta y los pensamientos subjetivos del autor de
la misma; a la solución del caso, el interprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una
interpretación restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o político así lo
reclama
La jurisprudencia de conceptos concibe el ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y rechaza
la posibilidad de lagunas o vacíos.

Origen:

La jurisprudencia de intereses nace como una postura crítica contra la jurisprudencia de conceptos,
cuya fuente es la filosofía de y la teoría del Derecho Natural, que trata de deducir el Derecho de
valores abstractos

Savigny consideraba al común convencimiento jurídico del pueblo (”Volksgeist”) como generador del
Derecho.

Principales Representantes:

El nombre ”jurisprudencia de intereses” fue acuñado por Phillip Heck, Profesor en Tubinga. Al lado
de Heck se cuenta entre los representantes de la Escuela de Tubinga a Max Rümelin, Heinrich Stoll
y Eugen Locher. Los inicios de la teoría se encuentran ya en la conferencia pronunciada por Oskar
Bülow en 1885 en ocasión de asumir el cargo de Rector de la Universidad de Tubinga: ”La ley y el
ejercicio de la magistratura”. Otros representantes de la jurisprudencia de intereses fueron Rudolf
Müller-Erzbach (Munich) y Paul Oertmann (Gottinga), por citar algunos.

Principios Fundamentales
a) Las causas que mueven al hombre a actuar son sus intereses, los hombres actúan a
impulsos de sus intereses.

b) Estos intereses son los que crean la convivencia y la sociedad humana.

c) El Derecho nace y se establece por la lucha de los intereses;

d) El legislador es la persona designada por la colectividad para la salvaguardia de los


intereses. El busca la delimitación y la protección de los intereses en lucha.

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e) Las leyes están determinadas por los intereses, son la resultante de los intereses
materiales, nacionales, religiosos, éticos, etcétera, que luchan dentro de una comunidad
jurídica.

f) El intérprete, para decidir cualquier cuestión, debe investigar los intereses en conflicto y
resolver conforme al criterio del legislador (juicio de valor) y al grado de predominio que éste
haya concedido a los intereses en juego. El mandato de la ley queda invariablemente a
través del tiempo, pero hay que hacer una investigación histórica de la ponderación de
intereses y atenerse a ella mientras la ley esté en vigor.

g) La función del juez consiste en resolver conflictos de intereses del mismo modo que el
legislador. La disputa entre las partes representa un conflicto de intereses. Ahora bien, la
valoración de los intereses llevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la
valoración individual que el juez pudiera hacer según su personal criterio.2

Los métodos:

El método de la jurisprudencia de intereses comprende dos partes íntimamente vinculadas entre sí:
la teoría genética de los intereses y la teoría productiva de los intereses. Mientras que la teoría
genética de los intereses se relaciona con el origen y la tarea del Derecho positivo, la teoría
productiva de los intereses se ocupa de las sentencias judiciales y de la organización del trabajo
científico.

La teoría genética de los Intereses

Según Ihering no existe ninguna disposición legal que carezca de un fin .Por ”fin” se entiende las
necesidades y deseos presentes en la sociedad.

Los fundamentos de la teoría son tomados a través de la experiencia del trabajo jurídico, una
cosmovisión o sistema filosófico son rechazados; o sea, no se toma postura alguna del tipo
iusnaturalismo, positivismo jurídico o similar.

A partir de estos presupuestos, se considera que toda disposición legal es producto de un interés,
puesto que el Derecho encuentra sus raíces en las ya mencionadas relaciones entre los miembros
de la con lo cual se explica por qué el Derecho es considerado como protector de intereses.
No todos los deseos (intereses) pueden ser satisfechos simultáneamente. Por esta razón se habla
del conflicto interno del legislador. El legislador es una persona ubicada detrás de las fuerzas
sociales (los intereses), que a través de la ley entran en vigor. El legislador aparece
como”transformador”, él es el que aprehende los intereses y los plasma en la ley

Mientras Puchta con su ”Genealogía de los Conceptos” ha pensado en una vinculación lógica, Heck
piensa en una vinculación fáctica como la existente en la naturaleza. Para él los intereses inclusive
aquellos tan generales como el ”interés de la paz y el orden” de la comunidad jurídica valen como
”hechos”, como ”causas capaces de producir efectos”. Se puede apreciar aquí la influencia del
concepto de ciencia en sentido positivista y con ello queda claro, por qué la investigación de los
intereses en forma histórica es exigida para la interpretación de la ley.

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Un “hecho” es reconocido científicamente, cuando uno se remonta a sus causas psíquicas,
biológicas o históricas.

El legislador establece un ordenamiento que regula tanto intereses públicos como intereses
privados.

Estos intereses limitados por medio del ordenamiento jurídico deben ser ponderados, sopesados.
Este principio de ponderación se refiere a una valoración de los intereses y a una decisión volitiva,
es decir, el legislador se figura a sí mismo un ideal social y debe decidirse por la elección de
determinados valores.

El” interés” es al mismo tiempo objeto de valor y medida de valoración y así es empleado como
criterio para la valoración de los intereses, es decir, cuanto mayor es el interés, habrá mayor número
de normas jurídicas que se refieran a él.

La teoría productiva de los intereses

El Juez tiene que, al igual que el legislador, limitar los intereses por medio de la sentencia;
tarea que por cierto está vinculada con el juicio de valor contenido en la ley.

Así se presenta como problema fundamental para los representantes de la jurisprudencia de


intereses el modo por medio del cual se puede reconocer el juicio de valor que subyace en la ley.

El juicio de valor contenido en la ley es aprehendido siguiendo la técnica de la subsunción. El Juez


encuadra un caso concreto (el caso de la vida real) dentro de un precepto general (el mandato
hipotético de la norma jurídica) a fin de llegar a la conclusión (sentencia).

El Juez se ve forzado a tener que realizar un examen de los intereses cuando la subsunción no es
suficiente.

Los conceptos utilizados en la ley son representaciones de hechos con consecuencias jurídicas.

La jurisprudencia de intereses concibe el método de aplicación del Derecho como una interpretación
histórico-teleológica.

De este modo, para la correcta interpretación de la ley y la aplicación de la misma en la tarea


judicial, han de considerarse como instrumentos hermenéuticos las palabras de la ley y los
materiales históricos.

En consecuencia son rechazadas todas aquellas teorías que establecen una vinculación obligatoria
con las palabras de la ley. Específicamente Heck se refiere a la teoría de la identidad y a la teoría de
la expresión. La teoría de la identidad se circunscribe al puro sentido de las palabras, la teoría de la
expresión circunscribe al Juez a las puras expresiones manifestadas a través de las palabras de la
ley.

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La teoría de la expresión se basa en los mismos argumentos y añade además que los conceptos
aclaratorios utilizados en la interpretación de los negocios jurídicos pueden ser empleados para
interpretar la ley. En efecto, en la interpretación de los negocios jurídicos se trata de limitar los
intereses de las partes cuando cada una de éstas ha interpretado de manera distinta el negocio
celebrado.

El ”procedimiento de inversión” de la jurisprudencia de conceptos se encuentra en el punto central


de su crítica, es decir, él no puede concebir cómo nuevas disposiciones jurídicas se derivan de
conclusiones lógicas a través de conceptos jurídicos generales.

Elaboración de conceptos y construcción de sistemas

Heck trata de aclarar algunos problemas referentes a la elaboración de conceptos y a la


construcción de sistemas. El resultado de sus reflexiones fue, que el Derecho se compone de dos
lados: el lado del mandato legal y el lado del interés.

Las normas, el derecho objetivo, corresponden al lado del mandato legal y son un producto de
contenidos conscientes determinados en forma volitiva como las normas de la religión, la moral y las
costumbres. Si uno se pregunta por el significado de las normas jurídica en la vida, la cuestión
apunta al lado del interés, paralelo al lado del mandato legal.

Al doble ámbito de la elaboración de conceptos corresponde un doble sentido del sistema. Por ello
se habla de un sistema externo y de uno interno. Mientras que el sistema externo se construye con
la composición conjunta de los conceptos del ordenamiento jurídico, el sistema interno resulta de la
conexión de hecho de los medios de investigación de los intereses tendientes a la solución de
problemas.

Críticas a la teoría e infiltración del Nacionalismo

Los ataques a la teoría de la jurisprudencia de intereses provienen de tres lados: de la


jurisprudencia de conceptos, del movimiento del Derecho Libre y de las críticas hechas por Julius
Binder juntamente con la llamada ”dirección de Kiel”

Descuida la construcción de conceptos y sistemas, degrada a la ciencia jurídica a mera técnica.


Carece absolutamente de un método para la interpretación del Derecho.

La dirección de Kiel ejerce una sistemática y minuciosa crítica sobre la jurisprudencia de intereses,
afirmando que su método carece de un sustento que vaya más allá del Derecho Positivo.

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1.4.1.6 Escuela Científica-Francesa.

Surge en Francia en el siglo XVI se da un florecimiento del arte y la literatura, especialmente


de las letras latinas y griegas, y del estudio de la jurisprudencia, por lo que se dio una especie de
Renacimiento del derecho.
Esta nueva tendencia tuvo su génesis en la península itálica, pero su mayor aceptación fue en
Francia, donde se extendió rápidamente.
La escuela francesa de reciente creación fue cuna de grandes juristas como Doneau y Cujas,
quienes fueron los más célebres representantes, ambos maestros en la Universidad de Bourges.
Nace como una reacción al “subjetivismo” de la escuela de la exégesis.
Criticando los métodos tradicionales para interpretar la voluntad del legislador, con lo que se crea
una nueva escuela de interpretación.
Su principal representante fue Francois Geny, quien expuso su postura en su obra “Métodos de
interpretación y fuentes del derecho civil”, editada en 1899.

• Análisis del derecho


La escuela científica francesa consideraba que el derecho es un medio para resolver los conflictos;
de tal manera que las reglas jurídicas son construcciones capaces de influir en la vida. El derecho
positivo es la formulación de soluciones jurídicas para los problemas derivados de los intereses
humanos; el fin del derecho es precisamente la solución de estos conflictos

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• Método jurídico

El derecho es un fenómeno social, por lo cual los aspectos generales presentes en una sociedad
también deben estarlo en el derecho, como son los aspectos sociales, económicos, políticos,
religiosos, éticos, etc
Geny propuso como análisis para el estudio del derecho, el método empleado en las ciencias
sociales, ya que es producto de la actividad humana, cuya actuación no sigue normas rígidas sino
flexibles.

• La libre Investigación científica

Se basa principalmente en principios objetivos, de manera que la investigación resulte neutral y


objetiva para estar sustentada exclusivamente en hechos.

• Interpretación de la ley

La libre decisión judicial, debe basarse en la investigación científica libre. El juez debía tratar de dar
la máxima satisfacción posible a los deseos de los litigantes, las partes, a los intereses en conflicto,
en tanto fuera compatible con los fines generales de la sociedad.
La tarea de interpretar la ley es “buscar el contenido de la formula legislativa, a través de la formula
que la expresa”.

• Clases de interpretación.

Interpretación lógico gramatical: Consiste en analizar los conceptos lógicos y formular las
deducciones racionales expresadas en formulas gramaticales.
Interpretación de la letra y espíritu de la ley: Al entender e interpretar la letra de la ley se pone de
manifiesto la voluntad y el espíritu del legislador, quien que al redactar la ley lo puso de manifiesto.
Interpretación extensiva: Cuando se presenten hechos que participan de la misma naturaleza
jurídica de los que plasmo el legislador, se pueden resolver mediante la interpretación extensiva
aplicando los mismos preceptos.

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Interpretación restrictiva: A contrario sensu, en aquellos asuntos en que los casos sean de
naturaleza jurídica diferente a los que el legislador incluyo en su texto de la ley, mediante la
interpretación restrictiva quedan excluidos estos hechos.

• Aspectos importante de la escuela de interpretación científica

El objeto es encontrar la voluntad del legislador a través de la ley escrita, buscando la decisión que
el legislador impuso en forma primigenia.
Su finalidad es valorar los principios sociales que el legislador protegió.
Permite el uso de los métodos de las ciencias sociales para interpretar adecuadamente el derecho,
lo que se facilita mediante el uso de la investigación histórica del derecho y no solo de la dogmatica
jurídica.
Algunos juristas opinan que tiene la ventaja de permitir el respeto a la ley sin quedar esclavizados, lo
cual favorece una adaptación permanente y objetivamente sustentada en la realidad cambiante.
La escuela histórica francesa encontró su decadencia al mismo tiempo que los estudios del derecho
romano en Francia, ambos en el siglo XVIII, sin embargo, su influencia fue el antecedente para la
creación de la denominada nueva escuela histórica, pero ahora con los alemanes como máximos
exponentes. Pero no hay que quitar el merecido mérito a los galos por su contribución a la
renovación de los estudios jurídicos europeos.
Para la escuela científica francesa la Ciencia no se limita al conocimiento y sistematización de los
textos legales demás del Derecho legislado, se impone el conocimiento de las realidades de la vida
económica y social y de los preceptos del Derecho natural.

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1.4.1.7 Escuela del Derecho Libre.

En nombre del movimiento del derecho, agrupando bajo el en un movimiento armónico toda
una serie de manifestaciones sueltas e inconexas, se debió a un ensayo que , bajo el seudónimo de
Gnaeus Flavius, se publico en 1906 con el título de la lucha de la ciencia jurídica y cuya paternidad
reconoció después Hermann Kantorowicz .3 Este autor fundo la llamada escuela del Derecho Libre
(1906) que es, según la expresión de Kantorowicz una especie de derecho natural rejuvenecido.
La ciencia del derecho no se limita al funcionamiento de la norma si no que a su vez dicha ciencia
crea derecho. El juez al interpretar el derecho, crea normas jurídicas, con la finalidad de realizar la
justicia.
Kantorowicz rechaza toda interceptación racional y dogmatica de los textos y por lo tanto, en su
opinión, la realización de la justicia, particularmente al llenar las lagunas de la ley no puede
alcanzarse a través de la analogía de la interpretación extensiva y de los principios generales del
derecho. La ausencia de un precepto aplicable autoriza al juez para ocupara el lugar del legislador
en ese evento el juez se encuentra libre de toda traba doctrinal y aun está autorizado para separarse
del sistema del código para realizar la justicia.4
Kantorowicz, H. ( Gnaeus Flavius (1877-1940) propugnó la Teoría del Derecho Libre; cuya tesis
fundamental es que cada cual vive según el Derecho Libre es decir, conforme a las normas que su
juicio individual le hace aparecer como derecho y no como algo arbitrario o útil. La libre investigación
descubre y aplica el Derecho de la comunidad; el Derecho Libre suscita y da validez al Derecho
individual. Su obra ha sido decisiva en la formación del pensamiento jurídico contemporáneo.
Obras principales:
Der Kampf um die Rechtswissenschaft -1906-
Rechtswissenschaft und Sociología -1911
La Escuela del Derecho Libre tiene como tesis fundamental que al lado del Derecho Estatal
(Derecho Positivo) aparece el “derecho” con igual relevancia y que este tienen su génesis en el
criterio de los miembros de la comunidad jurídica (jurisprudencia y ciencia del Derecho) que es
jurídicamente voluntario, podemos entenderlo entonces que provienen de sus propios esquemas
contemplados; es decir que tienen la misma jerarquía que el segundo pero no emana propiamente
del Estado, su funcionamiento viene de la aplicación del derecho, que resuelve conforme a lo
enseñado por el Estado pero que si al aplicador no le ofrece una decisión inequívoca, libre de toda
duda o verosímil, este con arreglo a su libre convicción y mediante la ponderación de criterios
vigentes de la comunidad jurídica (doctrina y jurisprudencia) genera un solución.
La importancia esta en el interprete, y aplicador de la ley, quien está sometido a la responsabilidad
de hallar la solución al caso por resolver mas allá de la ley “…en determinados supuestos
específicamente detallados, dejar la ley totalmente de lado, si fuere preciso”5

3
(Radbruch, 2005)
4
(Galindo Garfias, 1981)
5
Álvarez Gardiol, Ariel, Introducción a una Teoría General del Derecho, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986,
187pág.

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La escuela del Derecho Libre sostiene la inevitable existencia de lagunas (afirmando, inclusive, que
hay tantas lagunas como palabras) y niega enfáticamente que el derecho positivo sea suficiente para
resolver los conflictos jurídicos de la sociedad, de manera que el Derecho Libre (entendido como una
solución del derecho natural en forma modificada) es el único camino para solucionar ese problema.
En efecto esa corriente parte de la consideración de la s “hipótesis del importante” en la cual se
presenta el derecho legislativo como indeterminado y tal de dejar margen para una búsqueda del
Derecho Libre.
Para esta corriente el derecho es un cuerpo externo de normas que ordenan el comportamiento
externo y que son consideradas como justificables. Esta escuela sostiene que es de acuerdo con el
Derecho Libre que debe pronunciarse jurisprudencia, por cuanto su meta es llenar las lagunas y
lograr la justicia.
Con esta posición se pretende que le operador jurídico administre justicia aun contra el derecho
formalmente válido. Así si la ciencia del derecho reconoce el Derecho Libre, la jurisprudencia no
puede ya fundarse exclusivamente sobre el derecho estatal. Si la ciencia jurídica pose fuerza
creadora, la jurisprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley.6
El reconocimiento de las lagunas de la ley va aparejado, para el movimiento del Derecho Libre con el
reconocimiento de la función creadora del juez en cuanto se trata de colmar esas lagunas.
Sus defensores no afirman como constantemente les echan de cara los adversarios de esta
corriente, la facultad de juez para sobreponerse a la ley; postula más bien la conciabilidad del fallo
judicial con la ley y niega tan solo que le primero sea siempre derivado de lo segundo. El movimiento
del Derecho Libre no se propone, pues, conferirle al juez nuevas atribuciones si no simplemente
llevar a su conciencia lo que, sin confesárselo y tal vez ni si quiera cuenta de ello ha hecho siempre,
que es venir en ayuda de la ley, complementando, sus normas por medio de la propia iniciativa.
En esta actitud negativa, frente al supuesto de la ausencia de lagunas de la ley y la exigencia de que
el juez no puede valorar por si, existe una perfecta compenetración entre diversas tendencias del
movimiento del Derecho Libre. En cambio discrepan y presentan formulas diferentes en lo que se
refiere al método al que debe recurrirse para llenar creadoramente las lagunas de la ley 7
Las posiciones más radicales de ese realismo judicialista y del ataque a la ley como fuente primaria
del ordenamiento jurídico, se han congregado en torno a este movimiento por la “libre jurisprudencia”
que se inspiran en los trabajos, principalmente de Kantorowicz, Fuch, O. Bülow y H. Isay
Aparece, como la antítesis de la teoría de la subsunción típica de la exegética francesa8; en esta el
eje central lo constituye la norma dada por el legislador, que la que este ha dispuesto como
prescripción a la conducta del individuo, deduciéndose con ello la facultad y capacidad del juez
limándolo únicamente a la aplicación mecánica de la norma; esta corriente de interpretación tiene
como eje central se encuentra en la facultad del juez para con la ejecución de la norma siendo esta
un “simple instrumento orientador” de importancia secundaria en el acto de juzgar.
Kantorowicz Hermann, cuyo seudónimo fuese Gnaeus Flavius, representa a este movimiento
alemán con el enfoque del desenvolvimiento y desarrollo de los contenidos del Derecho en una tesis
6
(Espinoza Espinoza, 2005)
7
(Radbruch, 2005)
8
Expresada en Francia en el siglo XIX, durante la transición del Iusnaturalismo al Positivismo de base estrictamente legalista, siendo el
Código de Napoleón de 1804, el que marca la traslación; sus tres fases son: Fundación (1804-1830) con Touluse Delvinourt; Apogeo (1830-
1880) con Duranton, Laurent Bugnet, Aubry y Rau y la Decadencia c (1880-1900) con Baudry- Lacantinerie, Guillouard, etc. Sus bases son el
respeto al texto de la ley, predominio del legislador sobre el alcance literal del texto, proclamación de la primacía del legislador; posible
compatibilidad con el espíritu metafísico o del Derecho Natural, es decir moderadamente positivista; y respeto a las autoridades y
precedentes. Sociología y Filosofía del Derecho, Díaz Elías. Editorial Taurus, Madrid, 1974, 114 pág.

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voluntarita y antilogicista, que se traduce en una clara, porque tal lógica nunca puede indicar el límite
de lo lícito, así como tampoco puede ayudar en la total búsqueda de la “solución justa” al conflicto
social.
El punto de partida y objeto de crítica de este autor es el método para obtener principios jurídicos
particulares de otros más generales, y los cuales constituyen su fundamento y que de ello se
deprende subsumisión como Derecho positivo, para luego descender nuevamente desde tales
principios interpolados para de ellos desprender solo las normas ya existentes sino también muchas
imaginarias, siendo cualquier norma jurídica como conclusión., lo cual es inadmisible , a pesar de
que esto se lleva a cabo en apego a la corrección formal en el razonamiento deductivo; es entonces
necesario encontrar un criterio que elija entre las premisas posibles solo aquellas que proporcionen
soluciones justas, lo cual conforme a H. Kantorowicz no es un problema de racionalidad sino de
voluntad.
Para el iniciador de esta Escuela, en la jurisprudencia los principios se vuelve cada vez mas
obsoletos y pierden valor y utilidad cuanto más abstractos se tornan, y cuando esta se vuelve
extrema resulta imposible e incluso inverosímil para el actos que esta se halle dentro de la hipótesis
de todos los casos subsimibles, y que de haberlo hecho existiera arreglo para estos con base en el
mismo principio, es decir: “Nunca deben fabricarse Derecho positivo por medio de una jurisprudencia
de conceptos”9, H. Kantorowicz hace patente que el jurista opera mediante su voluntad,
discriminando los principios para encontrar aquel que justifique su decisión, pero ante la multitud de
los principios contrarios de los que se sirve el jurista escoge en cada caso aquella que le parezca
apropiada y resolutoria al caso a su cargo.
En tanto que las escuelas tradicionales10 del siglo XIX concedían supremacía a los conceptos
generales de la norma jurídica y el conocimiento literal de los jueces y el encuadramiento de los
comportamientos y los hechos bajo lo que las estipulan, mediante la lógica cognitiva, y en el caso de
lagunas se interpretaban los conceptos debido a que se supone que la norma jurídica vigente
contenida por deducción de un concepto general, entonces un conocimiento profundo de estas
generaría nuevas reglas que fuesen necesarias, a través de lo que se llama un método de
construcción, método que funcionaba mediante formulas.
Las ideas de esta corriente, que tienen puntos coincidentes con la Libre Investigación Científica,
encuentra su proyección en el Código Civil Suizo (10 de diciembre de 1907) sancionando en todos
los casos que no son previstos por la ley el juez podría decidir con base en la costumbre y en su
defecto conforme a las reglas cual obrar del legislador, inspirándose en la doctrina y jurisprudencias
autorizadas.
Cabe resaltar que sobre la lógica tradicional el maestro Luis Recaséns Siches dice que:
“… no es adecuada para tratar la vida humana ni en sus problemas prácticos, por consiguiente,
tampoco para los menesteres jurídicos, entre los cuales figura la interpretación del Derecho. Para
todo cuanto pertenezca a nuestra humana existencia –incluyendo la práctica del Derecho- hay que
emplear un tipo diferente del logos, que tiene tanto dignidad como la lógica tradicional… el logos de
lo humano, la lógica de lo razonable es razón impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios

9
Tratado General de Filosofía del Derecho, Recasens Siches Luis, Editorial Porrúa, México, 1991, 634pág
10
La lógica tradicional pura, en cualquiera de sus manifestaciones, es el instrumento adecuado para tratar con las ideas puras a priori (como
en los axiomas lógicos, las leyes de los silogismos, los principios matemáticos), y para a la aprehensión de los hechos de la naturaleza. Por
eso se la suele llamar lógica físico-matemática, Tratado General de Filosofía del Derecho, Recasens Siches Luis, Editorial Porrúa, México,
1991, 642ág

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de valoración, de pautas axiológicas, que además, lleva a sus espaldas el aleccionamientos, las
enseñanzas recibidas de la experiencia…propia y del prójimo a través de la historia”11
Destacable de esta tendencia es de los juristas, abogados la manifestación copiosa de ideas
iusnaturalistas, de una meditación contravenida de aquellos que escaparon del totalitarismo que
imperaba en principios del siglo XX, existe una preocupación axiológica, de recordación y balance;
cuya inspiración proviene de las concepciones de la Ilustración, de los principios de las Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadana. Se considera influencia importante para el
renacimiento de la Estimativa Jurídica12, o bien de la valorativa aplicada en la Filosofía del Derecho.
Otros exponentes y sus obras:
Ehrlich Eugen13: “Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft”, 1903; (Elaboración de
Leyes libre y la Ciencia sin Ley)
Oertmann Paul: “Gesetzeswang und Richterfreiheit”, 1908; (Gesetzeswang jueces y la libertad)
Leyret: Les jugement du président Magnaud, 2 tomos, 1900-1903 (La sentencia dictada por el
Presidente Magnaud14)
Otros como Stampe, E.I. Bekker, J. Kohler, E. Steinbach, Wundt y E. Danz.

Los anteriormente mencionados comparten la postura de la emancipación del juez, siendo más
eficaz la sustitución de la construcción jurídica conceptual por la apreciación de los intereses
concretos que concurren en un caso de terminado, siendo el inicio de otra rama determinada
“jurisprudencia de intereses” que se verá posteriormente.
La Escuela del Derecho Libre se considera propiamente como una tendencia especifica y que es
manifestado en la obra de diversos autores; las exposiciones de Gény y Reichel contenidas en los
textos de Métodos y Fuentes del Derecho Privado Positivo y la Ley y la Sentencia; exponen de
manera general el sentido de esta tendencia.
El profesor Eduardo García Máynez15 describe que esta escuela representa una reacción a veces
muy violenta, contra la tesis de la plenitud hermética y la sumisión incondicional del juez a los textos
legales; de acuerdo con Reichel los puntos de coincidencia entre los autores de esta corriente:
Repudio de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley
Afirmación de que el juez debe de realizar precisamente por la suficiencia de los textos, una labor
personal y creadora
Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la actividad legislativa
11 Ob. Cit., 642ág
12
Se trata de la indagación sobre los valores que deben orientar la formación del Derecho Positivo, véase: Sociología y Filosofía del Derecho,
Díaz Elías. Editorial Taurus, Madrid, 1974, 25pág.
13
Profesor Alemán que en su texto Lógica Jurídica, (1918) hace una fuerte crítica a la lógica tradicional de la interpretación del Derecho
mediante la cual se analiza la función de suministrar al juez normas jurídicas aplicables a cualquiera que sea el caso que se plantee ante su
jurisdicción. Ibídem., 634pág.
14
Magnadu Pablo (1848-1926), participo en la guerra Franco-Prusiana de 1870, como simple soldado, llegando ascender al grado de capitán
de Ejército, por su valentía patriótica y su tranquila falta de miedo frente al enemigo, recibiendo la Magnaud, estudio derecho, entrando a la
carrera judicial, ocupando varios empleos en varios tribunales de justicia, terminado su carrera judicial como Presidente del Tribunal de
Distrito (Tribunal de Primera Instancia) de Château-Thierry, ocupándolo entre el 5 de julio 1887 hasta el 19 de julio de 1906. Fue
condecorado con la cruz de Caballero de la Legión de Honor por sus méritos militares y heroísmo en la guerra Franco-Prusiana de 1870,
llamado “el buen juez”, era consciente de la existencia de una laguna legal que le había llevado a interpretar extensivamente el art. 64 del
Código Penal francés, referido a supuestos de fuerza irresistible y no de estado de necesidad; por eso, en 1899 solicitó de la Cámara de los
Diputados la específica previsión de la impunidad del hurto famélico.
http://www.juecesdemocracia.es/pdf/RecordandoalbuenjuezMagnaudMay09.PDF
15 García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1980, 347pág.

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Conforme a Gény, existen tres etapas:
Primera (1840-1900) el preludio del movimiento, las obras de los precursores. Se comenta que tiene
su inicio con la conferencia de Eugen Eherlich en el año de 1903, titulada Freie Rechtsfindung und
Freie Rechtswissenschaft, en donde se proclamaba una libre formulación del derecho que parte de
la tradición jurídica que aspira por el derecho justo, sin admitir en ello arbitrariedad, ideas
desarrolladas en su obra de 1906; expone que ante las lagunas de la ley sobresale la tarea del juez
al ser la fuentes formales insuficientes, luego entonces los conceptos generales permiten el ejercicio
de la labor creadora.

Larenz, Karl, en su texto “Metodología de la ciencia del Derecho, considera incluso como precursor
en esta etapa el discurso de Oscar Bülow, en 1885, sobre Gesetz und Rechteramt, al decir que el
proceso judicial no se aplica llanamente la norma general a un caso concreto, si no que
implícitamente existe una “aportación jurídico –creadora”; cuando las fuentes formales son
insuficientes para resolver controversias debe admitirse a favor del juez una actividad independiente
para ello, basándose en el estudio de los hechos dirigido bajo la lógica.
Para comprender esta corriente de una forma más puntual se hace necesario referir la tesis de la
plenitud hermenéutica del orden jurídico contra la cual se enfrenta esta:
La formulación principal se encuentra en el texto de Savigny “Tratado de Derecho Romano”, obra de
1840 en la que el jurista dice que: “Si las fuentes resultan insuficientes para resolver una cuestión
jurídica, debemos colmar la laguna, pues la universalidad es una condición tan esencial al derecho
como su unidad”16.

Las críticas de Stobbe y Dernburg, contra Savigny dicta que cuando las fuentes formales son
impotentes para generar una solución, el intérprete tiene el derecho y el deber de consultar la
naturaleza de las cosas, se alude al análisis de las relaciones de hecho que la vida presenta.

Adikes en 1872 habla sobre que el Derecho Positivo es la convicción jurídica del pueblo, y en cuya
ausencia se recurre a las apreciaciones subjetivas es decir a alas apreciaciones personales basadas
en la experiencia de las relaciones de hecho mostradas a su conocimiento.

Schlosmann expresa que toda solución de carácter jurídico depende del sentimiento de derecho.

Segunda. (1900-1906)De organización de las ideas concluye con la publicación del célebre opúsculo
de Gneaus (H. Kantarowicz) Der kampf um die Rechtswissenschaft, como hemos mencionado está
en contra de la analogía, la interpretación extensiva, ficciones, justificaciones razonamientos
basados en el espíritu de la ley y que los sistemas generales son solo efectivos para su autor ; pero
es de relevancia Zitelman, M.E. Mayer, G. Radbruch, K.G. Wurzel, Teodoro Stenberg y R. Müller-
Erzbach; en esta etapa el esfuerzo es orientada a demostrar el poco alcance del método tradicional,

16 ibídem, 348pág

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y como debería darse un papel de creador al juez sobre todo ante los vacios y “lagunas” que
presenta la ley.

Tercera (1906-1914). Se tiende a fijar las ideas y hacer un balance de conclusiones, esta incluye los
estudios de Gény hasta el año 1914; dentro de la concepción nacionalsocialista del derecho trajo
una renovación en Alemania, son las construcciones lógicas romanistas las que son desplazadas
por la confianza en el sentido del juez, no solo la ley es un aspecto relevante para el régimen de la
vida pública, un derecho no escrito adaptable a la vida nacional.

Al respeto la Tesis de de Gustavo Radbruch quien basando se en la Escuela Histórica relaciona las
convicciones de esta con la cultura, hay una reconstrucción del pensamiento del legislados, el fin es
descubrir el sentido objetivamente valido de los preceptos dados por el derecho, la voluntad del
legislador no es medio de interpretación sino su resultado y fin una necesidad a priori de
interpretación sistemática y sin contradicciones del orden jurídico.

El eje es la ley tiene que ser más inteligente que su autor, la tarea interpretativa así pues es con
relación a las necesidades históricas, permitiendo una manifestación del derecho objetivamente
considerado; las disposiciones legales encierran una multilateralidad de significados ajenos al
legislador que corresponden al sentido objetivo del derecho y en el que hay una conexión
sistemática con los demás significados explícitos del ordenamiento (norma).
Respecto a la Tesis de Hans Kelsen, respecto a la interpretación, toda norma superior determina en
cierto grado a una inferior, interviene un órgano que la aplica y en el que se admite un margen de
libertad, la indeterminación parcial que de lo pueda generarse, es intencional en cuanto se concede
al juez penal para que fije la pena, o bien la indeterminación proviene de la estructura escalonada
del orden jurídico; es entonces la indeterminación una consecuencia de una contradicción de
preceptos contemporáneos relativos a un tema especifico, generando se varias formas de
interpretación y ejecución.
La norma contiene dentro de sí un abanico de posibilidades y el elegido constituye un acto jurídico
valido, sería entonces erróneo pensar en el sentido único de la ley; a esto Kelsen dice que el
interprete pone en juego su inteligencia y voluntad para seleccionar un criterio que prevalezca; la
ponderación de intereses será una formulación mas no una solución, es una medida objetiva. La
función de la interpretación no será luego entonces la de aplicar la norma sino eliminarla
sustituyéndola por una más justa la deseada por el encargado de su aplicación.

Críticas:
Como una posición radical es esta escuela respecto al acercamiento del derecho a la vida común y
corriente, es decir hacia la realidad de los sujetos; podría considerarse, incluso como una
desformalización de lo que comprende el cuerpo jurídico a una verdadera ruptura entre lógica y
Derecho, a un explicito “antinormativismo”; lo mencionado anteriormente bajo el análisis de Elías
Díaz, los problemas que plantea esta Teoría de Interpretación es la disolución de la objetividad del
Derecho en un cada vez más acentuado voluntarismo subjetivista y por otro en relación con esto la
total insuficiencia que se genera entonces para la seguridad jurídica de los ciudadanos.

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La justificación de la posición radical de esta escuela es la de acercar el Derecho a la vida, de
observarlo y analizarlo en la vivencia real cotidiana; es decir una completa des formalización de lo
jurídico, en el sentido de la ruptura entre la lógica y Derecho, a un antinormativismo explícito; la
crítica fundamental a esta Escuela es:
La disolución de la objetividad del Derecho en un evidente voluntarismo subjetivista, es decir una
flexibilidad sobre la ejecución de la norma
El anterior método de interpretación puede significar una insuficiencia general para la seguridad de
los ciudadanos, en la certeza de la aplicación de la norma.
Si bien cierto es que esta corriente de interpretación se ocupa mayormente por la justicia de la
sentencia que por la legalidad, incluso se podría mencionar su carácter axiológico, sobre este tema
el Prof. Legaz dice: peligro de esta tendencia: que al despreocuparse en demasía de la vinculación
necesaria del juez a la ley, elimina toda seguridad jurídica”17; la pretensión de justicia y equidad de
la sentencia puede transformarse en arbitrariedad e incluso en una injusticia al albedrío de la ley en
justificación de la conducta o una excesiva contextualización.
La escuela del Derecho Libre resulta inaplicable en todo sistema jurídico que respete los principios
constitucionales y la legalidad. En efecto, si bien el juez tiene plenas facultades para administrar
justicia de una manera relativa e innovadora, no puede ir en contra de la Normatividad imperante. 18
Por su parte Rolando Tamayo Salmorán establece: “como critica fundamental podía señalarse la
confusión entre ciencia jurídica y su objeto la ciencia jurídica tendría la misma función que las
autoridades: normar. ¿Quién realizaría la función de describir?” 19
Por su parte los aspectos positivos de las directrices finalistas, realistas y judicialistas estarían en
consistencia con la necesaria apertura del Derecho a la realidad social y en su primaria
preocupación por la justicia material, lo cual es su eje central. Es decir que la función del juez en el
proceso debe desligarse de la sumisión a las normas legales; sin embargo la crítica es acertada al
reclamar que el deber del juez es la de salvaguardad la seguridad jurídica, pero autores como
Ballesteros Llompart comparten que no debe aceptarse como absoluta la teoría del silogismo
jurídico.
El resultado de las obras originadas dentro de esta línea de pensamiento son consideradas dentro
de la Sociología jurídica como una base importante y que contribuyó a su propia constitución como
una entidad con verdadero carácter científico. La dificultad es entonces sobre el procedimiento, en el
que se confrontan las opiniones de que existe un derecho universal y normal –derecho natural- y
otro que todo derecho positivo se complementa a sí mismo de forma orgánica, el resultado de este
procedimiento se llama analogía, las analogías se llenan analógicamente.
Es destacable la postura del teórico Eugen Enrlich quien fue fiel a los postulados generales
planteados dentro de la Escuela del Derecho Libre, la cual es calificada de moderada y constructiva,
es insistente en la idea del origen social (extra-estatal) del Derecho reconociéndole por ello su labor
en la concepción de la relaciones Derecho-Sociedad como precedentes para la disciplina de la
Sociología Jurídica.

17
Díaz Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, Editorial Taurus, Madrid, 127pág. Véase: Luis Legaz y Alambra, Filosofía del Derecho, cit,
pág 149.

18
(Espinoza Espinoza, 2005)
19
(Tamayo y Samoran, 2008)

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3.4.1.8 Escuela del Realismo.

Esta escuela tiene su antecedente en la escuela sociológica del derecho. El movimiento


realista del derecho, tanto escandinavo como anglosajón, no constituyen en sí mismos escuelas
jurídicas formalmente hablando. Lo que caracteriza a los legal realistas es que van a centrar su
atención principalmente a todos los hechos y fenómenos que se suscitan alrededor de todos los
procesos que se siguen ante los tribunales judiciales y administrativos, excluyen de su enfoque a
todas las actuaciones jurídicas, que se llevan a cabo fuera de las circunscripción de los tribunales.

Consideran al derecho como un cuerpo de decisiones más que como un cuerpo de normas. Creen
que las reglas jurídicas tienen una influencia relativamente pequeña sobre las decisiones de los
jueces y que los juristas deben dirigir su atención a otros factores del procedimiento judicial.

Se le va a dar una primordial importancia a los elementos subjetivos de los juristas que intervienen
en estos procesos judiciales, como sus criterios, opiniones, perjuicios, debilidades, cultura,
cualidades.

Desarrollo
El realismo jurisdiccional o realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho
con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones
judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal
acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o
impuestas por la autoridad estatal.
Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:
• El realismo clásico de los sofistas griegos,
• La escuela del realismo jurídico estadounidense,
• La escuela escandinava y
• El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.
Destaca entre los primeros Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Como
precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien
consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los
asuntos jurídicos. Su principal representante es Karl Llewellyn. Axel Hägerström, Alf Ross y Karl
Olivecrona destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las
normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del
contenido moral de las mismas. Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según
la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.
Escuela Realista
El Realismo jurídico americano
El derecho como producto de la experiencia individual del juez.

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El realismo jurídico norteamericano se configura en los años 20 y 30 del siglo XX como una de las
corrientes jurídicas más importantes, frescas y desmitificadoras.
“Los realistas fueron los que nos hicieron ver que los jueces, para ponerse los pantalones, meten
primero una pierna y después la otra, como todo el mundo”, dicen que contestó un alumno cuando
su profesor le preguntó qué sabía de los realistas. Con esa respuesta, el alumno no iba del todo
desencaminado: apuntaba a uno de los principales rasgos del realismo, el de su énfasis en la
inevitable indeterminación del derecho provocada por el mero hecho de la humanidad del juez. El
juez no es una fría máquina que obtenga de modo objetivo y racional “la” respuesta jurídicamente
correcta, sino un ser humano como todos, con sus valores, ideologías, su particular sicología, sus
prejuicios...y eso juega un papel muy importante en su toma de decisiones. La cuestión es que eso
es sólo una parte del mensaje de los realistas: la indeterminación jurídica no sólo se debe a la
subjetividad del juez, sino sobre todo a la imposibilidad de construir un sistema completo y
consistente de normas que pudieran siempre aplicarse de manera neutral y objetiva.
Más allá de su empeño desmitificador, algunas de las líneas comunes de este movimiento (que en
realidad fue muy heterogéneo) pueden extraerse de la descripción de Kart Llewenllyn (1893-1962),
profesor de la Universidad de Columbia, el autor más importante de esta corriente:
1) Concepción del derecho como fenómeno dinámico en constante renovación, y como creación
judicial.
2) Concepción instrumental del derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en sí
mismo, de manera que cada parte del mismo debe examinarse a la luz de sus propósitos y sus
efectos sociales.
3) Concepción de la sociedad como un fluir, normalmente más rápido que el del derecho, lo que
hace que éste deba ser constantemente revisado para adaptarlo a los cambios sociales.
4) Divorcio “temporal” entre el “ser” y el “deber ser” del derecho a efectos de su estudio: durante la
investigación sobre lo que “es”, la observación y descripción (por ejemplo, de lo que hacen los
tribunales) deben permanecer en la medida de lo posible incontaminadas de juicio de valor y de los
deseos del observador acerca de cómo debería (éticamente) ser. Esos juicios de valor sólo
intervienen a la hora de fijar los objetivos

Escuela Nacional de la Judicatura


De la investigación y a la hora de proponer reformas (los realistas “parten de la sospecha de que es
necesario el cambio”); pero esas propuestas deben ser “bien informadas en lugar de especulación
de salón”, dice Llewenllyn, y para ello deben sustentarse en previas prescripciones neutrales sobre
cómo funciona actualmente el derecho.
5) Desconfianza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales en la medida en que pretendan
describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad. De ahí el énfasis en que las reglas como
“predicciones generalizadas sobre lo que harán los tribunales”. Su complemento será formular
“reglas de hacer”, descriptivas de regularidades fácticas en las decisiones de los tribunales y que
permitirían hacer predicciones sobre decisiones futuras (esas reglas descriptivas de prácticas reales
serían muy distintas de las “reglas para hacer” o sea, las genuinas reglas jurídicas prescriptivas
sobre cómo deben decidir, que sirven poco para predecir cómo decidirán de hecho, debido a lo
señalado en el siguiente punto.

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6) (TESIS CENTRAL): Desconfianza también hacia la creencia de que las tradicionales
formulaciones de las reglas, en cuanto que prescripciones, son el factor decisivo en las decisiones
judiciales. Esto supone la adopción, para explicar las fundamentaciones de las sentencias judiciales,
de la “teoría de las racionalización a posteriori” (una vez tomada ya la decisión, sobre la base de los
factores distintos de las reglas, ésta se fundamenta luego como si hubiera sido tomada siguiendo
reglas). “hay que advertir dice Llewenllyn que “desconfianza”, en este punto y en el anterior, no es en
absoluto equivalente a “negación en cualquier caso”.
7) Desconfianza hacia reglas verbalmente simples que tan a menudo engloban situaciones diversas
y complejas y, por tanto, creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurídicas en
categorías y conceptos jurídicos más estrechos o específicos que los tradicionalmente empleados
por los juristas (menor abstracción)
8) Insistencia en evaluar cualquier parte del derecho en cuanto a sus efectos, que deben ser
investigados.
9) Insistencia en un ataque constante y programático sobre los problemas del derecho siguiendo
líneas mencionadas.

El concepto de derecho de los realistas

Otro de los autores relevantes del realismo, Oliver Wendell Holmes, también rechazó las definiciones
abstractas y metafísicas del derecho, señalando que por “derecho” debía entenderse simplemente
“la profecía sobre lo que los tribunales hacen”. El derecho estaría entonces constituido por la
conducta misma de los jueces, definiendo el derecho no como un conjunto de normas generales
(como tradicionalmente suele definirse), sino como un conjunto de conductas: la conducta efectiva
de los jueces, entendida como el conjunto de las decisiones particulares y concretas que toman.
Llewenllyn afirmaba que lo que los jueces hacen en relación con la disputa, era el derecho mismo y
que el derecho no consiste en reglas para la decisión, sino en las decisiones mismas. El derecho,
por lo tanto, consiste en decisiones, no en reglas. Si es así, entonces cada vez que un juez falla un
caso esta creando derecho “Jerome Frank”.
Así, cada uno de los realistas optó normalmente por definir derecho como las decisiones judiciales
concretas, y no como un conjunto de normas generales en aplicación de la cual supuestamente
toman decisiones. Los realistas se preguntan, ¿por qué las reglas de derecho positivas, juegan un
papel tan limitado en la determinación de las decisiones judiciales? Los realistas dan varias razones,
una de ellas es una serie de críticas al modelo silogístico o de la subsunción, defendido por el
formalismo. La crítica de los realista a este modelo se dirige sobre todo a la premisa mayor (el
limitado papel de las normas se debe a su carácter indeterminado, por lo cual no suele dictar una
única solución al juez). Pero algunos también atacaron a la premisa menor (enfatizando la
indeterminación de los hechos). Las críticas son, entre otras:
-Ambigüedad:
Los términos incluidos en las normas son a menudo ambiguos (designan más de un concepto,
tienen varios significados).
-Vaguedad:

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Esos conceptos designados por los términos son siempre imprecisos: no podemos perfilar con
exactitud el conjunto de propiedades necesarias y suficientes que configuran un concepto, de modo
que ellos provocarán una zona de imprecisión a la hora de determinar si un determinado hecho
particular cae o no en el campo de aplicabilidad de un concepto. Este problema se agudiza en el
derecho por el uso de términos de textura abierta. La tesis central de los realistas consiste en
señalar que las normas jurídicas (provengan de la ley o de otras sentencias) y los principios y
valores juegan un papel muy limitado (aunque no nulo, pero desde luego mucho menor de lo que
pensaban los formalistas), como factor determinante de la toma de decisiones de los jueces. Los
jueces, de hecho, en muchas ocasiones no se guían por las normas, estás son muy indeterminadas
y no constriñen al juez tanto como se cree, sino que casi siempre le dejan un amplio marco de
discrecionalidad de modo que el juez en realidad decide movido, además, y sobre todo por otros
factores extrajurídicos. Si esto es así, entonces obviamente las normas jurídicas juegan también un
papel muy limitado como criterio fiable para la predicción de las decisiones judiciales. Entonces hay
que preguntarse, ¿qué es lo que realmente determina las decisiones de los jueces? Esta respuesta
divide a los realistas en dos grupos o tendencias.
A) Aquellos más moderados, por ejemplo Llewenllyn, que ponen el énfasis en factores relativamente
objetivos de tipo social, económico, cultural, profesional, institucional etc. Como la clase social del
juez, su contexto social, su educación, su socialización dentro de una determinada cultura, su
pertenencia a alguna corriente de pensamiento jurídico, la situación económica suya y la de su
sociedad, el ambiente de la comunidad jurídica ala que pertenece.
B) Aquellos más radicales, por ejemplo Frank, que enfatizan sobre todo la importancia de factores
subjetivos propios de la sicología o la idiosincrasia de cada juez individual, intuiciones, corazonadas,
prejuicios psicológicos.
Los realistas dicen que los jueces en los fundamentos de sus sentencias dicen que aplican el
derecho y que realizan un silogismo o subsunción como forma de “vestir” de una manera coherente
y justificada sus decisiones.
Los realistas dicen que el proceso, de hecho, es precisamente lo contrario al señalado por el
silogismo judicial: los jueces en realidad prueban con distintas premisas hasta encontrar una
solución que les parezca correcta (o parten, sin más, de la conclusión que prefieren), o sea, que los
jueces primero deciden y luego van a la biblioteca a justificar lo que ya decidieron. Pero los jueces
no pueden reconocer abiertamente que en realidad han seguido este otro proceso, debido a la
necesidad de mantener una apariencia de certeza y seguridad jurídica y de sometimiento al derecho
como vía de conducta. La crítica a esta respuesta de los realistas se suele realizar a partir de una
distinción que ellos olvidaron.
En filosofía de la ciencia suele distinguirse entre el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de
justificación"
La explicación del proceso que de hecho llevó a alcanzar un descubrimiento es una cosa, la
justificación de su validez es otra. El contexto de descubrimiento es la actividad consistente en
descubrir y enunciar una teoría; el contexto de justificación es la actividad tendente a demostrar la
validez de esa teoría confrontándola con los hechos y con otras teorías.
Los grandes descubrimientos científicos fueron realizados de manera accidental: dice la leyenda que
Newton descubrió la fuerza de la gravedad al ver caer una manzana; se dice que William Henry
Perkin descubrió el primer colorante artificial por mera casualidad, mientras hacía experimentos
químicos para tratar de extraer quinina de alquitrán; Antón Van Leeuwenhoek, un pañero con muy

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escasos estudios, descubrió las bacterias gracias a su afición a construir pequeños lentes de vidrio.
Todos estos ejemplos explican cómo se llegó a cierto descubrimiento: señalan los motivos o las
causas que llevaron a sus descubridores a darse cuenta de ellos. Sin embargo, ninguno de estos
ejemplos sirve como justificación de su validez: es posible que la manzana haya caído por otras
razones, es posible que las bacterias en realidad no sean minúsculos seres vivos, etc.

3.4.1.8.1 Escandinava.

Las dos grandes vertientes del realismo jurídico se ubican en los países escandinavos y en
Estados Unidos, me ocuparé de los países escandinavos.

Los representantes de la escuela del realismo jurídico escandinavo fueron Karl Olivecrona (1897-
1980), Alf Ross (1899-1979), A. Hägerström (1868-1939) y A.V. Lundestedt (1882-1955).

Algunos de los problemas centrales del realismo escandinavo, particularmente en el que desarrolló
Alf Ross, fueron el concepto de derecho y el problema de su validez.

El concepto de derecho manejado por Ross aludía a las reglas del ajedrez; pero Ross, en su obra,
manifestaba que el derecho es el fenómeno social y no la norma.

Después de hacer un análisis de los distintos tipos de enunciados, Ross concluiría que existen
enunciados prescriptivos cuyos contenidos son significativos, así como los enunciados asertivos y
las normas jurídicas son proposiciones directivas.

La ciencia o dogmática jurídica interpreta las normas o proposiciones jurídicas. Ross, después de
comentar lo que sucede con las reglas del ajedrez y los jugadores de la partida a ellas sujetos, dice:

Observando el derecho tal como funciona en la sociedad, nos encontramos con que un gran número
de acciones humanas son interpretadas como un todo coherente de significado y motivación por
medio de normas jurídicas que configuran un esquema de interpretación.

Ross expresa que las normas de competencia son normas directivas para los tribunales, es decir,
auténticas normas de conducta con obligatoriedad para los órganos jurisdiccionales, entonces no se
pueden interpretar, sino como auténticas directivas.

La tarea de los jueces o de los tribunales de ordenar un ejercicio a la fuerza no es sencilla, pues
enfrenta varios problemas, uno de los cuales es la interpretación.

Los problemas que observaba Ross con respecto a la interpretación son sintácticos, lógicos
y semánticos:

1. Problemas sintácticos: Se refieren a la construcción gramatical correcta de las


expresiones, una construcción sintáctica incorrecta presenta problemas en la estructura de

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la frase, de manera que cuando la expresión es normativa, nos pone de frente ante
problemas sintácticos de interpretación.

2. Problemas lógicos: Estos problemas se reducen, en la teoría de Ross, a las relaciones


entre las expresiones lingüísticas de carácter normativo, es decir, a las directivas, que como
sabemos forman un sistema y se encuentran interconectadas entre sí, ya en relaciones de
coordinación, de subordinación o de supra ordinación. Podemos destacar, siguiendo al
propio Ross, los siguientes problemas:

a) Inconsistencia: Se da cuando entre dos normas se imputan efectos jurídicos


incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, una de las normas establece
unos efectos y la otra puede establecer efectos contradictorios con la anterior. Estos
problemas pueden presentarse de tres maneras, entre las que destacan:

 Inconsistencia total-total: Se presenta cuando al aplicar alguna de las normas


entre en conflicto necesariamente con la otra, por lo que ninguna de las normas
puede aplicarse.

 Inconsistencia total-parcial: Cuando una de las dos normas no puede ser


aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras
que ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto
con la primera, es decir, son parcialmente contradictorias y no los son
precisamente en el campo adicional de aplicación que tiene una de ellas.

 Inconsistencia parcial-parcial: Cuando ambas normas tiene un campo de


aplicación que entran mutuamente en conflicto; pero también ambas tienen un
campo adicional de aplicación en el cual no hay conflicto. Los problemas de
inconsistencia, a que se refiere Ross, se enfocan a los problemas de aplicación
de leyes en el espacio, los cuales se estudiarán más adelante.

b) Redundancia: Los problemas de redundancia podemos decir son de colisión positiva


entre dos normas; pues ambas se refieren a regular las mismas condiciones de hecho,
por lo cual una de ellas es redundante. Para resolver los problemas de redundancia no

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existe mecanismo adecuado; pues el derecho supone arbitrariamente que las
redundancias no existen.

c) Presuposiciones: Los problemas de presuposiciones se presentan en el caso de que


una norma haga presuponer incorrectamente ciertas circunstancias o hechos. Estos
problemas no tienen solución posible en términos lingüísticos, por lo que para
resolverlos se debe acudir a otros mecanismos interpretativos o a solucionarlos
discrecionalmente. Las presuposiciones pueden ser:

 Falsas presuposiciones fácticas: estas presuposiciones podemos calificarlas


como errores de hecho como en los casos siguientes: cuando una ley califica a
una sustancia inocua de veneno, o prohíbe la pesca en un área que ahora es
desértica, o reglamenta la navegación en un río que ya no es navegable, o
dispone que la administración debe consultar a un organismo que ya no existe.
Estos casos mencionados por Ross pudieran parecer sorprendentes, pero en la
ley es frecuente, sobretodo el último.

 Falsas presuposiciones jurídicas: las presuposiciones jurídicas se conocen


también como errores de derecho y en ellas pueden incurrir tanto personas
como los propios ordenamientos o directivas. Estos casos se presentan, por
ejemplo cuando una directiva presupone erróneamente sobre el contenido de
otras disposiciones de derecho vigente. Por ejemplo, una cierta zona se
encuentra bajo una autoridad municipal diferente de la que en realidad le
corresponde y una ley presupone falsamente que no es así.

3. Problemas semánticos: son problemas de significado ya de términos ya de frases, por


supuesto que nos referimos a términos jurídicos y a disposiciones normativas las cuales,
para ser interpretadas, deben ser analizadas en su contexto, es decir, en consideración al
problema analizado, la figura o institución jurídica que se ve afectada, los intereses de las
partes en conflicto, etcétera.

En la escuela del realismo escandinavo, cuyo mayor representante fue Alf Ross, los problemas de
interpretación no tiene un proceso fijo ni reglas mecánicas para solucionarse, y esto implica que el
juez toma decisiones no motivadas por el mero respeto a la letra de la ley, sino que éste parte de
principios o axiomas de “relativo peso que gravitan en la interpretación al lado de otras
consideraciones, en particular una valoración sobre la mejor manera de hacer que la ley esté de
acuerdo con el sentido común, con la conciencia jurídica popular o con los objetivos sociales
supuestos.”

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3.4.1.8.2 Escuela Anglosajona.

El realismo jurídico estadounidense o anglosajón tiene, entre sus principales exponentes, a


Karl N. Llewellyn (1893-1962) y a J. Frank (1889-1957), sobre quienes no hay duda de su
pertenencia a esta escuela. Sin embargo, algunos analistas también llegan a incluir a Roscoe
Pound, Félix S. Cohen, y a Hara.

La escuela anglosajona del realismo no ha destacado tanto como la escandinava, por lo que sólo se
harán breves comentarios sobre su postura respecto al derecho.

En efecto, "la concepción del derecho de Karl N. Llewellyn -Dice Rafael Hernández Marín- es difícil
de determinar, pues no está claro cuáles son las entidades jurídicas admitidas por él. A primera vista
parece que Llewellyn no admite más entidades jurídicas que las que denomina, evocando a O. W.
Colmes, “reglas (jurídicas) reales”.

Considera que las reglas que siguen y aplican los jueces, sus pronunciamientos o
Sentencias y las leyes en las cuales sustentan sus decisiones son meras reglas de papel.

"Las reglas (jurídicas) reales son entidades proposicionales asertivas o descriptivas, referentes a
futuras regularidades de comportamiento de los jueces y otras instancias resolutivas de conflictos
sociales, y son, por tanto, predicciones o profecías".

Por su parte, Jerome Frank llegó a expresar que el derecho no está compuesto por reglas. Aunque
no está claro qué entiende Frank por reglas. Unas veces son reglas de papel (reglas legales o reglas
formuladas por los jueces como fundamento de sus decisiones); otras veces son las reglas reales de
Llewelllyn (predicciones generalizadas acerca del comportamiento futuro de los jueces); otras tantas
lo que J. Austin llamaba reglas del derecho judicial" (cuasi proposiciones establecidas indirectamente
por los jueces con ocasión de la decisión judicial).

Frank contempla las decisiones judiciales como sometidas, no a relaciones lógicas, sino a relaciones
de causalidad; las contempla como los hechos. Y como ya sabemos, consideradas como hechos, las
sentencias o las leyes en general sólo pueden ser entidades lingüísticas externas".

Frank, aun admitiendo que en las decisiones judiciales influyen factores de carácter social o general,
concretamente económicos, subraya con especial insistencia que las decisiones judiciales son el
producto de factores individuales psíquicos, que forman parte de la persona o personalidad de los
jueces.

Interpretación

Con base en las coincidencias sobre la concepción del derecho de los representantes del realismo,
pero sobre todo a los pertenecientes a la escuela anglosajona, es posible establecer que la
interpretación supone que:

a) El derecho, estando inmerso en factores individuales de carácter social, considera las relaciones
humanas, sociales, psíquicas y especialmente económicas cuando es interpretado.

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b) Los actos jurídicos se convierten en actos con características comunes.
e) Se indaga en los motivos para realización de ciertos actos por sus efectos psicológicos.

3.4.1.8.3 Escuela de la Argumentación Jurídica.

Dentro de las escuelas metodológicas actuales se encuentra la escuela de la argumentación


jurídica de Kriele. La obra de Karl Lorenz, Metodología de la ciencia del derecho, servirá de base
para analizar esta escuela jurídica.

Kriele es el máximo exponente de esta escuela, quiso hallar las bases para conseguir una verdadera
teoría de la argumentación jurídica.

Concepto de Derecho.

Esta escuela parte del análisis de la concepción de “derecho racional”, el cual se entiende como
todas las decisiones jurídicas, tanto las del legislador como las del juez precisan justificación
(interna) mediante fundamentos racionales.

Problemas de la interpretación.

Para Kriele, “las leyes raras veces son claras y su ámbito de aplicación está tan limitado que existen
más lagunas que disposiciones legales”. Doquiera que la ley no ofrezca una respuesta clara y, al
propio tiempo, convincente cuando, por tanto, aparece necesitada de interpretación se tiene que
recurrir a consideraciones jurídico racionales.

La expresión laguna del derecho, es en el sentido que tiene en la dogmática jurídica, la ausencia de
una disposición establecida (legislativa, judicial o consuetudinaria) para resolver una cuestión
propiamente planteada.

Lagunas técnicas indican el silencio de una disposición en particular, son disposiciones que
establecen solamente indicaciones generales, por ejemplo, supongamos que la ley expresa que
debe elegirse un determinado órgano, pero no señala de qué manera ha de hacerse la elección.

Los textos jurídicos siguiendo la postura de Kriele sólo pueden interpretarse con rectitud si se
supone la intención de racionalidad e imparcialidad (con o sin razón).

La obtención del derecho según Kriele es de consideración jurídico-racionales de hipótesis


normativas, quedando con ellas solucionados todos los problemas en la medida en que el legislador
ordinario y el constituyente los hayan resuelto.

El proceso para llegar a una solución de los casos jurídicos, de acuerdo con la escuela de la
argumentación jurídica es el siguiente:

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a) Establecimiento de una “hipótesis normativa” apta para contestar la cuestión jurídica
suscitada.
b) Comparación de la hipótesis normativa con las normas jurídico positivas.

c) En caso de que no se identifique con estas normas plenamente, se plantea si esta


verdaderamente incluida en el derecho positivo.

d) Se cuestiona a su vez, por la “capacidad justificante de la hipótesis normativa”; es decir,


antes que nada se tiene que preguntar hacia donde conduciría esa hipótesis si fuera
reconocida o no como una norma jurídica.

La escuela de la argumentación jurídica o de la argumentación jurídico-racional permite


fundamentar de otro modo las decisiones judiciales cuando estas no pueden obtenerse sólo de la
ley. Esta situación es más frecuente de lo que imaginamos, pues existen más lagunas que
disposiciones legales con respecto a ello.

La interpretación es una actividad necesaria e indispensable, de conformidad con esta escuela, no


puede ser arbitraria sino racional, debidamente justificada y orientada a resolver los problemas
concretos.

Para hacer dicha interpretación son inminentes las consideraciones jurídico-racionales, tomando en
cuenta las consecuencias esperables de existir la normativa la relevancia de los intereses en
conflicto, así como la rectitud de la predicción de los intereses relevantes que están en juego.

Hay que entender que la tópica-como concepto que maneja esta escuela, permite formular los
planteamientos y soluciones a los nuevos problemas o conflictos suscitados.

3.4.1.8.2 Escuela del Lenguaje o Analítica.

Su fundador y principal exponente fue John Austin, jurista británico nació el 3 de marzo de
1790, Suffolk falleció en diciembre de 1859, Weybridge, Surrey.

Fue nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la University College de Londres en 1826,


renunciado a su cátedra en 1832. Sus escritos eran un intento por diferenciar las leyes de la moral,
especialmente su obra The Province of Jurisprudence Determined de 1832.

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Ayudó a definir a la jurispericia como el análisis de conceptos legales fundamentales, opuesto a la
crítica de las instituciones jurídicas, cuya comparación llamó: La ciencia de la legislación. Su legado
ignorado en vida, influenció a jurisconsultos posteriores como Oliver Wendell Holmes, Jr.

En la escuela del lenguaje o analítica se tratan problemas vinculados con la ciencia del derecho,
compartiendo una visión positiva de la ciencia, con lo que concluye que el objeto de la ciencia del
derecho es el lenguaje. El principal objetivo de la ciencia jurídica es formalizar el lenguaje jurídico.

Según su teoría, considera que el derecho positivo es un mandato del soberano. Esta escuela
postula que la jurisprudencia analítica tiene pretensiones de que pueda llegarse a toda decisión
judicial mediante un proceso analítico, de presunción y razonamientos lógicos.

Los instrumentos de esta escuela tienen la pretensión de valerse por si mismos, son puramente
empíricos, producto de la inducción y clasificación de la materia dados por la ciencia jurídica. El
derecho positivo va a integrarse por los acontecimientos, fenómenos y hechos externos, en cambio
la jurisprudencia va a ser elaborada por los juristas y va a hablar de normas de derecho, lo describe
y lo analiza.

La jurisprudencia analítica considera como su punto de partida al derecho positivo, analiza y dilucida
mejor el interés de la consistencia lógica y sistemática.

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Conclusiones

Es preciso observar que la interpretación jurídica no es algo exclusivo de los órganos


aplicadores del derecho, sino que cualquiera que dote de significado al lenguaje jurídico
realiza una interpretación jurídica.

La interpretación de las disposiciones jurídicas que constituyen una institución jurídica


cualquiera, presupone necesariamente el manejo de los conceptos, nociones y dogmas que
conforman dicha institución. La doctrina no sólo ha establecido los conceptos, nociones y
dogmas que manejan jueces y abogados (y cualquier otra instancia de aplicación del
derecho), sino con el mismo peso y autoridad han establecido las reglas de interpretación
positiva. En efecto, en forma de máximas, sentencias o principios, la doctrina ha establecido
las reglas de interpretación del derecho positivo y el juzgador que las desconozca pone en
grave peligro el sistema jurídico nacional al que pertenezcan.

Por eso mismo debemos cuidar que en nuestra legislación no exista falta de claridad,
completitud y congruencia en los dispositivos que integran el sistema jurídico mexicano, por
eso es necesario el estudio de las diversas escuelas de interpretación.

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