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“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”

FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS


ESCUELA: DERECHO
“CONTRATO PRIVADO ELEMENTOS
PRINCIPIOS Y DIFERENCIA”

CURSO: Derecho Administrativo

DOCENTE: Abg. Moscoso Yépez, Juan Alberto

ALUMNOS: Andia Lunasco, Alexander

Gambarini Delgado, Diego

Pila Torres, Mirian Katheryne

CUSCO, 24 de octubre del 2017


PRESENTACION

Este trabajo se ha realizado con el motivo de dar a conocer sobre él contrato


privado, los principios que este pueda tener así como sus elementos y las
diferencias que hay entre un contrato privado y un contrato administrativo,
esperando que sea de su total agrado y sepa pasar por alto los errores que en
este trabajo pueda encontrar.

Los Alumnos.
INTRODUCCION
Este trabajo tiene la principal tarea de concientizar y revalorizar los principios
que deben regir en el obrar privado y administrativo, abordado desde la óptica
de los agentes que intervienen en la selección, procedimiento, celebración y
ejecución de los contratos administrativos y privados.

Surgen estas líneas de reflexión, por la necesidad imperial que tiene la


administración con naturaleza privada y pública, de contratar con diversas
personas físicas y jurídicas para cumplir sus objetivos. Pero asimismo, en este
actuar administrativo, la administración debe realizar acciones tendientes a
consolidar su imagen de una administración confiable, con capacidad de
gestión, con capacidad operativa, eficiente y dinámica.
Contenido
CONCEPTO DE CONTRATOS PRIVADO .................................................................................. 5
ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO..................................................................... 8
ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO ....................................................................... 8
FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS Y REQUISITOS PARA SU VALIDEZ: .................... 9
1. EL CONSENTIMIENTO: ................................................................................................. 9
1.1 LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO .................................................................. 10
2. LA CAPACIDAD Y EL OBJETO ..................................................................................... 10
2.1 LA CAPACIDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES: .................................... 10
3. EL OBJETO Y CAUSA DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTRATO: ........................... 10
4. LA CAUSA .......................................................................................................................... 11
4.1. CAUSA DEL CONTRATO:....................................................................................... 11
4.2. CAUSA DE LA OBLIGACIÓN: ................................................................................ 11
4.3. CAUSA INMORAL E ILÍCITA: ................................................................................. 11
5. EFECTOS DE LOS CONTRATOS .................................................................................. 12
5.1. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS: .................................................................... 12
5.2. FUERZA OBLIGATORIA ENTRE LAS PARTES: ............................................... 12
5.3. FUERZA OBLIGATORIA RESPECTO DE LOS TERCEROS: .......................... 12
EL ESTADO TIENE DOS PERSONALIDADES ........................................................................ 13
EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO .............................................................................. 14
PRINCIPALES PRINCIPIOS CONTRACTUALES “PRIVADO” .............................................. 16
1. El Principio de la Autonomía de la Voluntad. ........................................................... 16
2. Principio de Obligatoriedad (fuerza vinculante). ..................................................... 18
4. El Principio de la Causa Concreta. .............................................................................. 19
5. Principio del Consensualismo (Conclusión y Perfeccionamiento). ................... 19
6. El Principio de Sociabilidad /Solidaridad. ................................................................. 20
7. El Principio de Inalterabilidad. ...................................................................................... 21
8. El Principio de Eficiencia. .............................................................................................. 21
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................................... 22
PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA ........................ 23
1. NOCIONES E IDEAS RELATIVAS A LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA. . 23
2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA ...................................... 24
3. PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DELAS PARTES. ..... 25
4. PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES .......................... 25
5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ........................................................................................... 26
6. PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. ........... 27
7. PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA .............................................................. 28
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONTRATOS .................................... 29
ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS. CRITERIOS........................................... 29
PARA DISTINGUIRLOS ................................................................................................................ 29

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................. 35
CONCEPTO DE CONTRATOS PRIVADO

Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes,


organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de
Administraciones Públicas.

Un contrato es un acuerdo entre dos partes. En un documento se explican las


condiciones, cláusulas y datos que ambas partes han acordado previamente. En el
caso de la compra de un bien, también aparece el precio. Finalmente el
documento es firmado por las personas afectadas y así manifiestan su
consentimiento.

El derecho contempla la posibilidad de un contrato privado. Consiste en que dos


individuos plasman en un documento las características de un acuerdo. En el
contrato privado no interviene la administración pública; por ejemplo a través de la
figura del notario. El contrato privado tiene plena validez jurídica y su
incumplimiento puede provocar un conflicto legal que deberá resolverse en los
tribunales de justicia. Sin embargo, los especialistas en derecho recomiendan que,
en algunos casos como la compra-venta de una vivienda, el acuerdo privado sea
corroborado en un acto público. En lenguaje jurídico se diría que el contrato
privado debe elevarse a rango público. De esta manera, la validez del mismo es
mayor y, sobre todo, las partes están protegidas ante un posible problema legal o
fraude, ya que un notario ha confirmado la corrección legal de las condiciones
pactadas.

El concepto de contrato es amplio y de hecho existen varias modalidades:


unilateral, oneroso, bilateral... Cada modalidad se refiere a la responsabilidad de
una o de las dos partes. En la actividad diaria hay una amplia variedad de
contratos: de hipoteca, compra-venta, matrimonio y un largo etcétera.

 Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un


contrato con o sin asesoramiento profesional. Tendrá el mismo valor que
la escritura pública entre las personas que los suscriben y sus
causahabientes, algunos ejemplos son:
o Compraventa.
o Donación.
o Permuta.
o Arrendamiento
o Y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles,
propiedades incorporales y valores negociables, así como los
referidos a contratos de seguros y bancarios, de inversiones y los
contratos que tengan por objeto la creación y la interpretación
artística y literaria y los de espectáculos.
 Contrato público: son los contratos autorizados por los funcionarios o
empleados públicos, siempre dentro del ámbito de sus competencias, tiene
una mejor condición probatoria. Los documentos notariales son los que
tienen una mayor importancia y dentro de ellos principalmente las escrituras
públicas.

En cuanto al concepto de contrato, el artículo 1351º del Código Civil establece que
es el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial”. Dicho concepto acoge al concepto de contrato
privado y subyace también en la noción de contrato de la Administración Pública;
pero en este caso el elemento distintivo que le da identidad es que por lo menos
una de las partes es una entidad de la Administración Pública.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

Estos elementos son considerados indispensables para la validez del acto jurídico
y si llegase a faltar uno de estos elementos produciría que el contrato no sea
válido o que se degenere en otro contrato diferente.

El art.1316 C dice que para que una persona se obligue con otra por un acto o
declaración de voluntad se necesita que:

 La persona sea legalmente capaz.


 Que esta persona consienta en dicho acto o declaración y que este
consentimiento esté libre de vicios.
 Que el acto recaiga sobre un objeto lícito.
 Que el acto contenga una causa lícita.

La doctrina establece que también son elementos esenciales del contrato

 La forma
 Las solemnidades.

ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO

Son aquellos elementos que, aunque acompañan normalmente a un contrato,


pueden ser excluidos por los contrayentes mediante una cláusula, tal sería el
caso en la compra venta, la responsabilidad del vendedor por la evicción o por
los vicios ocultos de la cosa vendida, que se considera implícitamente
comprendida en el contrato, mientras que las partes no dispongan lo contrario
estarán presentes siempre.

Se trata de un elemento que no es de la esencia sino de la naturaleza del


contrato, que puede ser excluido por la manifestación de voluntad de las
partes, y el contrato no dejaría de ser tal.

Elementos de Formación y Validez de Los Contratos


FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS Y REQUISITOS PARA SU VALIDEZ:

El Art. 1.108 del Cód. Civil enumera cuatro requisitos esenciales para la validez
de las convenciones, requisitos que son comunes a todos los contratos:

1. El consentimiento de las partes.


2. Su capacidad.
3. El objeto.
4. La causa.

Como las reglas de la capacidad tienen por finalidad la protección del


consentimiento, los requisitos de valides de los contratos se reducen a
tres: el consentimiento, el objeto y la causa. La sanción de la inobservancia
de estas reglas es la nulidad del contrato.

1. EL CONSENTIMIENTO:

Acuerdo de voluntades que por su etimología proviene de sentire cum: sentir


juntos, querer la misma cosa. En materia contractual el consentimiento es un
requisito básico del contrato, y supone: una pluralidad de partes con capacidad
para contraer un acuerdo, que forman una única voluntad contractual (unión de
las voluntades singulares que deben ser libres y conscientes) y se manifiesta a
través de una declaración expresa y tácita, de tal forma que exista
concordancia entre la voluntad interna y la declarada. Para que exista
consentimiento, se necesita:

1) La existencia de voluntades individuales; y


2) El concierto de esas voluntades.
1.1 LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El Error: es tener una opinión contraria a la realidad. Según su naturaleza, el


error cometido por uno de los contratantes puede tener efectos diferentes
sobre la validez del contrato. Por ejemplo, el caballo que ha sido objeto del
contrato era, desde luego, el que el comprador quería comprar y el que el
vendedor quería vender, pero era un caballo de tiro cuando quien compró creía
que se trataba de un caballo de carreras.

El Dolo (dolos malus, que era un delito) y (los dolos bonus, que estaba
tolerado «la exageración»: es un error provocado, un engaño. La víctima no
sólo se Engaña, sino que ha sido engaña. Es una causa de nulidad de la
convención, cuando las maniobras dolosas practicadas por una de las partes
son tales que, evidentemente, sin esas maniobras, la otra parte no habría
contratado.

La Violencia: Es toda impresión ilícita que lleva a una persona, contra su


voluntad, por el temor de algún mal considerable, a prestar un consentimiento
que no habría dado si la libertad hubiera estado separada de aquella
impresión.

Y La Lesión: Un contrato lesivo es un contrato injusto para una de las partes,


en el sentido de que no se obtiene la ventaja correspondiente a la prestación
que se efectúa.

2. LA CAPACIDAD Y EL OBJETO
2.1 LA CAPACIDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES:

Según el Art. 1123.- Cualquiera puede contratar, si no está declarado incapaz


por la ley.

3. EL OBJETO Y CAUSA DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTRATO:

El objeto de la obligación es la prestación prometida. Todo contrato tiene por


objeto una cosa que una parte se obliga a dar o que una parte se obliga a
hacer o no hacer. El objeto de la obligación no es una cosa, sino una
prestación. Sin duda, esa prestación consiste, en ocasiones, en la transmisión
de un derecho real, o sea, de un derecho que recae sobre una cosa. El objeto
del contrato es la operación jurídica considerada. El objeto del contrato varía
hasta el infinito. La operación puede ser una permuta, una compraventa al
contado o condicional, una partición, etc. Solo las cosas que están en el
comercio pueden ser objeto de los contratos. Es preciso que la obligación
tenga por objeto una cosa determinada, a lo menos en cuanto a su especie.

4. LA CAUSA
4.1. CAUSA DEL CONTRATO:

Es el motivo que determina a cada una de las partes a contratar. Los motivos
varían según los individuos; son los móviles concretos, vivientes, constituyen la
causa psicológica. Quien compra una casa es para habitarla, alquilarla,
revenderla, etc. El móvil es individual, no está unido al de la parte, que a su
vez, también tiende a un fin personal con el contrato.

4.2. CAUSA DE LA OBLIGACIÓN:

Es la razón por la cual asume su obligación el contratante. En la compraventa,


el vendedor se obliga a entregar la cosa para recibir el precio; el comprador, a
pagar el precio para obtener la entrega de la cosa. La causa de la obligación es
diferente a la causa del contrato. Es abstracta, es decir, está desligada de la
personalidad del contratante, idéntica para cada tipo de contrato. Es la pieza
fundamental del mecanismo del contrato.

4.3. CAUSA INMORAL E ILÍCITA:

La causa inmoral o ilícita hace que el contrato sea nulo de nulidad absoluta,
por aplicación del Art. 6, del Cód. Civil. Si una parte ha cumplido ya su
obligación, puede entonces hacer que se le restituya lo que haya pagado,
puesto que ha hecho un pago indebido: no era deudora.

5. EFECTOS DE LOS CONTRATOS


5.1. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS:

Los contratos deben ejecutarse de buena fé (Art.1134 del Cód. Civil), es decir,
conforme a la común intención de las partes y sin sustraerse al cumplimiento
de las obligaciones asumidas libremente. A falta de ejecución voluntaria, o en
caso de retardo en su cumplimiento, el acreedor, a fin de perseguir la ejecución
en justicia.

5.2. FUERZA OBLIGATORIA ENTRE LAS PARTES:

Una vez reunidas las condiciones, el contrato tiene fuerza obligatoria, que se
impone a las partes, al juez y al mismo legislador. El contrato se impone a las
partes en virtud del Art. 1134 del Cód. Civil, que establece: "Las convenciones
legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes y deben ejecutarse
de buena fe". El contrato es irrevocable y no puede ser cambiado, salvo
acuerdo entre los contratantes.

5.3. FUERZA OBLIGATORIA RESPECTO DE LOS TERCEROS:

La Jurisprudencia termina por admitir la validez de todos los contratos a favor


de terceros, a condición de que el objeto sea lícito, es decir, que no sea
contrario a la Ley. Las reglas generales sobre contratos de seguros, validan la
estipulación por otro en su forma más usual, los seguros de vida. El contrato
que contiene una estipulación por otro, permite al estipulante revocar dicha
estipulación antes de que el tercero haya aceptado. Pero una vez que el
tercero haya aceptado la estipulación
EL ESTADO TIENE DOS PERSONALIDADES

La primera teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una
personalidad pública en virtud de la cual es poder y una personalidad privada en
virtud de la cual no es poder. Según dicha teoría, cuando el Estado ejerce su
personalidad pública celebra contratos denominados contratos administrativos,
caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a
su favor; como las de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin
responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a
ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. De otro lado, señala, cuando el
Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan
contratos privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado
tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de
voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado está absolutamente
obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato.

Esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de
ellos – de carácter conceptual – consiste en su dificultad para explicar en qué
circunstancia el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia
privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden práctico,
manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando éste, por ejemplo,
surge como contrato privado del Estado, modificándose luego a contrato
administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato
administrativo y otras de contrato privado del Estado.

TEORÍAS SOBRE Personalidad Cuando el Estado


Caracterizado Tales como:
CONTRATACIÓN pública ejerce su porque el
ADMINISTRATIVA personalidad Estado Resolver
El Estado tiene dos pública celebrasiempre tiene unilateralmente
personalidades prerrogativas el contrato, sin
CONTRATO especiales a responsabilidad
ADMINISTRATIVO su favor

Personalidad Cuando el Estado Caracterizado


privada ejerce su porque el
personalidad Estado nunca
tiene
privada celebra prerrogativas
CONTRATO especiales a
PRIVADO DEL su favor
ESTADO

El Estado tiene una Por lo tanto En consecuencia:


sola personalidad, decide
siempre pública normativamente En unos casos decide tener prerrogativas
(porque el estado (como regla especiales a su favor.
es el poder previamente) En otros casos prerrogativas decide ejercer
organizado) las reglas a que prerrogativas especiales a su favor
somete los
vínculos En otros casos establece una fórmula mixta o
contractuales en señala condiciones, modo o plazo para ejercer
los que forma prerrogativas.
parte
La denominación que corresponde es CONTRATO
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Cada teoría implica el uso necesario de determinados términos y conceptos. Así,


la primera teoría, que parte de la doble personalidad del Estado, obliga a una
distinción radical entre contrato administrativo y contrato privado del Estado;
mientras que la segunda teoría, que parte de la única personalidad del Estado,
siempre pública, hace necesario el uso de una sola denominación que comprenda
a todos los contratos en que una de las partes es una entidad de la Administración
Pública.

EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO

De modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos o más
sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio interés, sin
que ninguno de ellos pueda ser considerado en una situación que potencial o
efectivamente haga prevalecer su posición respecto de su co‐contratante. En tal
sentido, es de esperar – y, en efecto ocurre – que el orden jurídico privado
establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una
posición de absoluta igualdad entre las partes que celebran el contrato privado.

En este ámbito, como la relación subyacente es de dos libertades que se vinculan


en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurará lo que sea necesario
para mantener tal situación desde la fase de formación, pasando por la de
perfeccionamiento y durante la ejecución contractual. Lo señalado no excluye la
necesidad de evaluar periódicamente casos especiales como los contratos de
adhesión, pero lo que importa destacar en este punto es la tendencia central del
Derecho al regular los contratos privados.

El contrato de Derecho Privado


relaciona libertad con libertad en El contrato de la administración
plano de igualdad (dos intereses pública
privados). vincula:
‐ Poder con libertad.
‐ Poder con poder.
El contrato de Derecho Social vincula (interés colectivo con interés
libertad con libertad, con intervención privado o
del poder, para proteger al más débil dos intereses colectivos)
(dos intereses privados e intervención
del poder)

El derecho contempla la posibilidad de un contrato privado. Consiste en que dos


individuos plasman en un documento las características de un acuerdo. En el
contrato privado no interviene la administración pública; por ejemplo a través de la
figura del notario. El contrato privado tiene plena validez jurídica y su
incumplimiento puede provocar un conflicto legal que deberá resolverse en los
tribunales de justicia. Sin embargo, los especialistas en derecho recomiendan que,
en algunos casos como la compra-venta de una vivienda, el acuerdo privado sea
corroborado en un acto público. En lenguaje jurídico se diría que el contrato
privado debe elevarse a rango público. De esta manera, la validez del mismo es
mayor y, sobre todo, las partes están protegidas ante un posible problema legal o
fraude, ya que un notario ha confirmado la corrección legal de las condiciones
pactadas.

Es importante que en un contrato privado no aparezcan cláusulas al margen de la


ley, porque si así fuera se consideraría ilegal y, por tanto, no válido.
Un correcto asesoramiento profesional es muy recomendable a la hora de firmar
un contrato privado, ya que las intenciones de los contratantes pueden ser buenas
pero sin los suficientes conocimientos del derecho. Otro de los potenciales
problemas de los contratos privados es su interpretación, por lo que no debe haber
ambigüedades que den pie a futuros conflictos.

Normalmente la ley obliga a que algunos contratos tengan que ser escritos, pues
no hay que olvidar que el contrato puede ser, aunque es muy infrecuente, de tipo
verbal.

Los contratos privados son considerados en el derecho como no formales, ya que


la ley no impone que obligatoriamente tengan un determinado esquema o formato,
como sucede con los contratos formales.
En conclusión, el contrato privado es un documento totalmente legal, obliga a las
partes a asumir su responsabilidad pactada y es aconsejable que se convierta en
contrato público.

Artículo 1351º.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Artículo 1353º.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los


innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta
sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.

PRINCIPALES PRINCIPIOS CONTRACTUALES “PRIVADO”


Felipe Osterling Parodi

Algunos principios se aplican en forma general a todos los contratos y otros son
específicos de cada forma contractual, sin perjuicio de los principios generales del
Derecho aplicables a los contratos. Sobre esta base analizaremos los que, en
nuestra opinión, son los principales principios contractuales.

1. El Principio de la Autonomía de la Voluntad.

Este principio configura el acto creador de la relación jurídica, siendo para


ello necesario que se realice en plena libertad. La voluntad así expresada
es la que finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta
forma, los elementos del contrato. La aplicación de este principio y su
importancia reside en que la manifestación de voluntad se realice en
libertad. Ello supone que los sujetos que se obligan tienen plena
autodeterminación individual del acto, el mismo que generará una relación
obligacional que afectará su esfera de interés y su patrimonio. Para
entender cabalmente el significado de la libertad en este principio, Guido
Alpa ha señalado que “la libertad contractual constituye una fórmula que
debe ser decodificada, porque si es entendida genéricamente podría hacer
creer que las partes pueden celebrar cualquier contrato, sin ningún
obstáculo ni límite. (…)”. Aquí el autor reconoce un primer límite al principio
de la libertad contractual, en notoria consecuencia con la tradición italiana,
al plantearnos una primera mirada hacia la causa del Negocio Jurídico, en
donde el límite de la voluntad en la conformación del negocio estará puesta
en la legitimidad de su causa. 2 De esta manera los elementos a los que
antes aludimos se ponen nuevamente de manifiesto, teniendo en primer
lugar a la libertad como elemento esencial del principio (autodeterminación),
luego la intención de los sujetos de obligarse (voluntad interna) y finalmente
la libertad contractual en donde se expresa la voluntad interna (voluntad de
configuración externa, como lo entiende Manuel de la Puente),
consiguiendo finalmente un contrato. Podría aquí afirmarse que el postulado
de la autonomía de la voluntad se encontraría reñido con los contratos por
adhesión. Cabe recordar, sin embargo, que en un contrato por adhesión las
partes integran un contrato como cualquier otro (forma y observancia de
principios), y la manifestación de voluntad es expresa y válida para las
partes. Louis Josserand, en su momento, ya aludió a este principio con
referencia a la supuesta limitación de la voluntad que se presentaría a la
sola adhesión de una de las partes a la voluntad de la otra, pues si no hubo
negociación faltarían elementos que constituirían una flagrante violación al
principio de la autonomía de la voluntad. Josserand explicaba con acierto lo
siguiente sobre este debate: “Esta concepción (que en la adhesión no
habría autonomía) es generalmente rechazada: los contratos de adhesión
son verdaderos contratos; la ley no exige, en ninguna parte, que el acuerdo
contractual vaya precedido de una libre discusión, de largos tratos; sobre
todo, ningún texto exige que las dos partes tengan una intervención igual en
la génesis del contrato; todo lo que se pide es que ambos interesados
consientan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las
obligaciones”.
2. Principio de Obligatoriedad (fuerza vinculante).

Al habernos referido al interés que persiguen las partes al generar una


relación jurídica, también aludimos a la legítima expectativa que tiene cada
una de ellas de obtener una conducta idónea de su contraparte, la misma
que determina que el apartamiento de la relación solo pueda producirse por
determinadas razones que son ajenas a la intención originaria de
vincularse. 3 Esta expectativa se traduce en la aplicación del principio de
obligatoriedad del contrato, principio que ordena que el acto celebrado entre
las partes revierta singular importancia, pues al haberse constituido una
relación jurídica se origina una deuda de justicia entre las partes que
conlleva los efectos que precisamente las vinculan. La obligatoriedad que
se desprende de un contrato es una característica común que no es
accesoria ni accidental, sino que constituye uno de los principales efectos
que genera su celebración.

3. El Principio de la Relatividad del Contrato (eficacia del contrato).

Hasta aquí hemos analizado dos de los principales principios que se


recogen en materia contractual: la conformación de la relación contractual a
la luz del principio de la autonomía de la voluntad, y el efecto de ella en el
contrato, que se encuentra en el principio de obligatoriedad contractual. Sin
embargo, cabe aquí preguntarse: ¿Qué sucede con los terceros ajenos al
vínculo creado por las partes? Es común pensar que efectivamente existen
situaciones en que los sujetos se obligan a favor de un tercero, como ocurre
en el contrato de seguro donde el beneficiario puede ser un tercero ajeno a
la relación jurídica entre la entidad prestadora del servicio y el asegurado.
Roppo señala, por eso, que “el principio de relatividad no significa que el
tercero sea inmune a cualquier consecuencia fáctica que derive del contrato
inter alias. Es muy posible que un contrato tenga, de hecho, consecuencias
también muy relevantes para terceros ajenos al mismo”. Lo expresado se
observa claramente en ciertas obligaciones de “no hacer”, en las que se
aprecia con claridad el principio de relatividad de los contratos. Por ejemplo,
en un contrato de suministro con exclusividad o en un contrato de
distribución con la misma obligación de no hacer o de no contratar con 4
terceros, es notorio que los efectos de la celebración del contrato que
inicialmente perseguían las partes se han extendido hacia terceros, quienes
están impedidos de celebrar un contrato de distribución similar con una de
las partes.

4. El Principio de la Causa Concreta.

En este sentido la “causa” del negocio jurídico en nuestro ordenamiento, al


igual que en la doctrina italiana, se manifiesta con la intención de las partes
para la celebración del contrato. En otras palabras, no puede haber
contrato sin una motivación suficiente que genere en los contratantes
la intención de contratar. Este principio reposa por tanto en la formación
de la voluntad. En este sentido la razón justificativa sobre la que descansa
la relación contractual es precisamente aquello que hace posible la
existencia de un contrato legítimo.

5. Principio del Consensualismo (Conclusión y Perfeccionamiento).

Este principio se entiende en la declaración conjunta de voluntad para la


formación del contrato. Como anota De la Puente, “en el proceso de
formación del contrato deben distinguirse (…) dos hechos distintos que,
aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos
hechos son la conclusión y el perfeccionamiento”. De la Puente hace
referencia al proceso anterior a la creación del contrato, a la parte negocial
del acuerdo, cuyo final se da en la prestación del consentimiento a lo
planteado por cada una de las partes. Y de ello se desprende, con
posterioridad o simultáneamente, el perfeccionamiento del contrato, que
supone la eficacia de los acuerdos. Nos referimos a la posterioridad y a la
simultaneidad en el sentido en que indistintamente y dependiendo del texto
del contrato y la forma requerida por la ley, el contrato quedará concluido y
perfeccionado en dos momentos o en uno solo, caso este último que se
presenta cuando se exige la forma “ad solemnitatem”. El principio del
consensualismo, sin embargo, tiene una limitación natural, y ella se
presenta cuando los efectos buscados por las partes requieren de un acto
adicional para la celebración eficiente del contrato y para que sus efectos
realmente tengan lugar. Nos referimos a la exigencia de la formalidad. Es
razonable, por ello, que el legislador haya dispuesto que algunos contratos
revistan la forma ad solemnitatem para su validez, y otros la forma ad
probationem, en que la forma no es necesaria para que el contrato exista.
Para el contrato ad solemnitatem la forma es requerida para el
consentimiento, mientras que para los contratos ad probationem el contrato
es consensual.

6. El Principio de Sociabilidad /Solidaridad.

Al referirnos a la manifestación de voluntad lo hemos hecho desde el punto


de vista de su validez y de la libertad de las partes para obligarse en las
condiciones que desean pactar. Sin embargo, la ley peruana señala límites
que regulan el actuar de los sujetos en atención a los principios que inspiran
el orden social y la pacífica convivencia. Nuestro ordenamiento ha recogido
aspectos de este principio en los artículos 1354 y 1355 del Código Civil, al
prohibir que el contenido del contrato sea contrario a norma legal de
carácter imperativo o cuando la ley, por consideraciones de interés social,
público o ético, impone reglas o establece limitaciones al contenido de los
contratos. Aquí se establece una limitación a la autonomía de la libertad
atendiendo al principio de sociabilidad y, en cierto sentido, al principio de la
causa concreta. Es así que el principio de sociabilidad genera una suerte de
amortiguamiento sobre la voluntad de las partes, restándoles la posibilidad
de celebrar contratos “leoninos” o con cláusulas exorbitantes. Este principio
se conjuga con otro denominado principio de inalterabilidad, que protege lo
pactado por las partes.
7. El Principio de Inalterabilidad.

Como se desprende de lo explicado sobre el principio de sociabilidad, la


ley, en atención al bien común, puede intervenir en el contrato imponiendo
reglas o estableciendo limitaciones a sus contenidos. Sin embargo, en
atención al principio de inalterabilidad, se debe respetar lo pactado por las
partes, cuando ello sea lícito y posible, ya que usualmente el límite a la
autonomía de la voluntad está impuesto por la licitud de los acuerdos. En
ese sentido, el principio de inalterabilidad presupone y obliga a que lo
pactado por las partes, se mantenga en el tiempo, sin intervencionismos
ajenos a la voluntad de las partes, que no solo contravendrían las normas
imperativas de rango constitucional, sino la naturaleza propia del contrato.

8. El Principio de Eficiencia.

En el ámbito contractual la valoración de las prestaciones trasciende lo que


usualmente se conoce como el concepto económico de eficiencia, esto es
“el mayor resultado con la menor cantidad de recursos utilizados”. Desde
esta óptica el efecto perseguido por una de las partes será que se le
entregue determinado bien o que se cumpla determinada prestación, para
lo cual está dispuesta a sacrificar una parte de su patrimonio (onerosidad), y
la otra parte está dispuesta a sacrificar una parte del suyo (prestaciones
recíprocas), pues desea lo ofrecido por la otra parte. Carlos Soto Coaguila,
al referirse al principio de eficiencia, expresa que en relación con la realidad
jurídica él supone un sistema de asignación de recursos que garantice su
apropiación, en donde “este sistema, que reconoce y garantiza esta
asignación de recursos, no es otro que el derecho contractual. Así, el
derecho de los contratos es el medio que permite el intercambio de
derechos y obligaciones, y garantiza la seguridad de dichos intercambios;
por consiguiente es necesario un sistema de exigibilidad eficiente (…) que
no debe tener costos de transacción elevados, por que ello ocasionaría que
el contrato no se celebre o, aún celebrado, sea ineficiente. Por tanto, el
cumplimiento de la obligación debe ser a un costo mínimo, razonable, que
viabilice y haga posible el tráfico de bienes y servicios”. Como lo expresa
Calabressi, “En un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciar es
injusto”.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Para insertarnos en el tema de análisis, es oportuno realizar una apreciación al


lector. La contratación en la Administración es la tarea primordial para el
cumplimiento de sus fines. Esta actividad se desarrolla desde la contratación
de los insumos básicos, transitando por la contratación del personal hasta la
contratación de obras públicas de magnitudes inimaginables.

Según la CSJN, para que haya contrato administrativo, tienen que estar
presentes:

1. Sujetos: Una de las partes debe ser una persona jurídica estatal,
centralizada o descentralizada. Se ha planteado la posibilidad de que
determinados contratos celebrados entre particulares puedan asumir
carácter administrativo cuando una de las partes desarrolle actividades
propias de la administración. Barra las ha denominado "delegación
transestructural de cometidos".

2. Objeto: fin público o fin propio de la administración;

3. Contenido: Las estipulaciones del contrato deben otorgar prerrogativas


que se tornan en clausulas exorbitantes ("Fallo López, Juan c/ Estado
Nacional"). "Las cláusulas y condiciones generales y particulares del
contrato importan reconocer que la ocupación del concesionario se
encuentra sometida a un régimen exorbitante del Derecho Privado, lo que
lleva a esta causa como contenciosa administrativa". Esta terminología fue
utilizada por la Corte en los fallos "Serra" y "Gypobras".

Recordemos que las cláusulas exorbitantes son aquellas que de insertarse en


un contrato privado lo tornarían ilícito o, también, aquellas que son extrañas o
inhabituales en los contratos que celebran los particulares. Un ejemplo de
clausula exorbitante, es el ius variandi, la existencia de un pliego de
condiciones generales, el poder rescisorio, etc.

En el Fallo Dulcamara la CSJN estableció "cabe señalar que los contratos


administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos,
caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes
intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por
un fin público o propio de la administración y que llevan insertas explícita o
implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado" (1).

PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION


ADMINISTRATIVA

1. NOCIONES E IDEAS RELATIVAS A LA CONTRATACION


ADMINISTRATIVA.

La noción de contrato administrativo, a cuyo respecto se han enunciado


diversas posturas en relación a su naturaleza y elementos diferenciadores,
tiene sus orígenes en el Derecho Francés, en donde se establecen sus
caracteres iniciales y diferenciadores en relación al contrato meramente
civil. Se reconoce que las ideas de servicio público y bien común siguen
inmersas, por lo que no era posible sostener en tal relación un basamento
fundado en la igualdad de las partes, por lo que debían existir
potestades claras y eficaces en favor del Estado. En relación a este punto
se ha sostenido por Marienhoffque:”el contrato aparece caracterizado – en
el derecho público, administrativo – por las respectivas notas propias de
este último derecho: desigualdad de las partes, prerrogativas especiales
correspondientes a la Administración pública durante el lapso de ejecución
y vigencia del contrato; finalidad propia de la administración pública, ósea,
cumplimiento de fines estatales típicos.

”.Así las cosas, se postula el carácter autónomo del contrato administrativo,


sin perjuicio de que el punto no es estático ni uniforme, estructurando la
doctrina un régimen propio y distinto, un estatuto diferente al que rige la
contratación en el derecho privado. Son precisamente las bases de tal
estatuto, las que pretendemos enunciar por lavía de los denominados
principios de la contratación administrativa. Desde ya, hacemos la
advertencia de que el contrato administrativo, como actividad de la
Administración, se haya afecto a las mismas pautas que rigen el sector
público, por ende las normas generales, han de ser tenidas en
consideración al tiempo de estructurar las bases sobre las cuales se
cimenta la contratación administrativa. Así, los principios de juridicidad,
transparencia, publicidad eficiencia, buena fe, entre otros, han de
entenderse incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los
principios más relevantes en materia de contrato administrativo

2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Las bases sobre las cuales se edifica la noción de contrato administrativo,


son esencialmente variables. Sin embargo, existen presupuestos en que la
doctrina está de acuerdo, sin perjuicio de ciertas diferencias, y son
precisamente los que pasamos a enunciar y desarrollar a continuación.

Destacamos, sin embargo, que el contrato administrativo presenta ciertos


caracteres similares al contrato privado, los que dependerán básicamente
de su naturaleza, sin perder de vista la existencia de un estatuto jurídico
propio.
3. PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DELAS
PARTES.

La autonomía de la voluntad de las partes, piedra angular del Derecho


privado, queda bastante disminuida en el campo de la contratación
administrativa. Lo anterior, tanto de la perspectiva del aparato estatal, como
del particular. El primero, básicamente, por la existencia de otro principio
cual es el de juridicidad o legalidad, en donde debe estarse a los
mecanismos previstos por la ley para efectos de contratar, y ello entendido
en sumas amplia perspectiva, como el con quién contratar, cómo contratar,
y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos involucrados La
administración pública no goza de libertad ni para elegir la persona de su
co-contratante como ocurre en los casos en que la ley obliga a seguir el
procedimiento de la licitación pública – ni para decidir la forma en que ha de
concertar el contrato – como cuando la ley determina el sistema que ha de
seguirse, ya sea la licitación pública, la licitación privada, la compra directa,
el remate el concurso, etc.

Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen preestablecido. No


le es permitido discutir los términos dela contratación, prácticamente se
trata de una especie de contrato de adhesión, en todo está prefijado de
antemano, por el Estado, a través de las diversas normas que rigen el
respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la administración en
razón de las mismas reglas. Así cuando el Estado llama a los privados a
participaren la realización de tareas que tienden a satisfacer necesidades
colectivas, se debe tener presente que las bases de la contratación están
prefijadas.

4. PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES

Las partes contratantes en materia administrativa, se encuentran en un


plano de diferencia manifiesta. En los contratos administrativos,
virtualmente queda sin efecto el principio de igualdad de las partes, cual es
uno de los principios básicos tratándose de contratos regido por un estatuto
de Derecho privado. La Administración se impone en una situación de
superioridad jurídica respecto del particular que contrata con aquella. La
situación referida se configura a virtud de que una de las partes
contratantes es la Administración, la cual goza de ciertas prerrogativas y es
capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y relegan
jurídicamente a la contraparte Lo anterior, se conoce como las
denominadas cláusulas exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que
rompen con el principio básico de la igualdad de las partes, siendo según
algunos, el elemento necesario que ha de concurrir a efectos de estar en
presencia de una contrato administrativo. En efecto, se señala por la
doctrina que en un contrato de la Administración, la inclusión de cláusulas
que en los contratos de Derecho privado son “inusuales” o “ilícitas”,
convierte a un contrato de la administración en un contrato “administrativo”,
propiamente dicho. Tratase de cláusulas a través de la cuales, en definitiva,
se le reconocen a la Administración Prerrogativas de poder. Estas
prerrogativas no se conciben en un contrato entre personas particulares.

5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa, más bien, su
aplicación en materia de contratos administrativos no es más que una
consecuencia natural por extensión. En efecto, al encontrarse afecta las
actuaciones de la administración del Estado al principio de legalidad, su
actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este principio se
encuentra vinculado al antes enunciado principio de la limitación de la
voluntad de las partes, toda vez que las limitaciones emanan precisamente
del ordenamiento jurídico. En relación al punto, es dable destacar que la
Administración, limitada en su actuar por la satisfacción del interés público,
también debe actuar respetando los principios de buena administración.
Estas limitaciones, si bien no determinan el contenido de los pliegos de
condiciones del contrato, puesto que allí la Administración si tiene cierto
grado de libertad contractual, imponen en deber de respetar los límites de
validez señalados por las normas.

Así entonces, en materia de contratación administrativa, el principio se


manifiesta en que la administración al tiempo de determinar el contenido o
condiciones bajo las cuales pretende convenir con los particulares, deberá
respetar en su enunciado las normas que regulan la materia, debiendo
adaptarse tal contenido a lo prefijado por el ordenamiento, transformándose
así en una verdadera garantía para quienes pretenden contratar con la
Administración.

6. PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Atendida la finalidad última de la contratación administrativa, y el hecho de


concurrir en ella especiales caracteres, es que se estima que el Estado
administrador, puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a
las condiciones o términos del convenio. Se trata de una manifestación de
las prerrogativas exorbitantes de las cuales está dotada la administración,
sin embargo debemos hacer presente que tales poderes no son ni
ilimitados, ni susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y deberán
obedecer a un cambio de circunstancias que hagan procedente la
pretendida modificación. Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de
la administración en materia contractual administrativa, o poder de
modificación unilateral del objeto del contrato, que a decir de algunos, es la
más importante de las singularidad es del contrato administrativo, en cuanto
apunta directamente a uno de los presupuestos básicos del instituto
contractual, pacta sunt servanda, contractus lex inter pares Cabe
destacar que la posibilidad o poder de variar debe obedecer a una
armonización entre la finalidad y las condiciones y términos de la
convención, susceptibles de ser modificadas a virtud de la concurrencia de
ciertas causales previstas expresamente, a efectos de lograr la
armonización señalada. Por lo demás, en tal situación deben ser
conciliadas el denominado Ius Variandi y la inalterabilidad de lo pactado
(Pacta Sunt Servanda). En relación al punto se sostiene que esta
compatibilidad entre la potestad modificatoria y el principio de inalterabilidad
es la que permite que la Administración introduzca modificaciones a los
contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad
perseguida, lo cual será lícito y justo en cuanto las modificaciones fueran
objetivamente necesarias, esto es, cualquiera hubiera sido el contratista
seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el
riesgo empresario.

7. PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA

Este principio se traduce en la circunstancia de que hade permitirse a todos


quienes tengan interés en poder participar, en igualdad de condiciones, en
la contratación administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la
discrecionalidad de la administración pública a fin de que los respectivos
procesos sean lo más objetivos y transparentes posibles. El principio en
análisis, entre nosotros se ha positivizado, así el artículo 9º de la ley Nº
18.575, dispone que los contratos administrativos se celebrarán previa
propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso segundo de
dicha norma, que el procedimiento concursal se regirá por los principios de
libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo. El principio es
igualmente recogido por la Ley Nº 19.886y su reglamento. Ello, por ejemplo,
al permitir que la Administración del Estado contrate con personas naturales
o jurídicas, chilenas o extranjeras. A su vez por establecer un mecanismo
preestablecido para todos los posibles contratantes, en el marco de una
plataforma, al cual todos tienen acceso, y en que la información relativa a
cualquier proceso está a disposición de todo individuo. Por su parte, la
Contraloría General de la República ha señalado que: “… No se ajusta a lo
dispuesto en los artículos4° y 6° de la citada ley Nº 19.886, toda vez que en
virtud de dichos preceptos no es admisible impedir la libre concurrencia de
oferentes a los procesos concursales…Este principio no es más que una
manifestación de la igualdad jurídica que le asiste a toda persona,
reconocida por nuestra constitución política, en donde se pretende que
dicho derecho no sea limitado por la Administración, sino por causa
justificada, expresamente contemplada, al menos en sus aspectos
elementales.

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONTRATOS


ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS. CRITERIOS
PARA DISTINGUIRLOS

¿Qué criterios se han seguido o podemos seguir para resolver si el contrato


que celebra la administración pública es un contrato administrativo o un
contrato privado?
Mientras se vivió bajo el reinado del derecho privado sobre el cual legisló el
Código Napoleón, es decir, durante todo el siglo XIX, era más que imposible
pensar en la existencia de contratos públicos. No era factible concebir un contrato
si no era la expresión del libre juego de las voluntades particulares, colocadas en
un plano de igualdad. Ningún contrato como tal podía escapar a la suprema ley de
la autonomía de la voluntad, que como predica Gounot1: “...Posee, en el dominio
del derecho, un verdadero poder creador”, o según frase de Colin y Capitant:2 “es
la voluntad de las partes la que dice el derecho”. Era imposible la coexistencia de
estas ideas, que configuraban el contrato, con las características del contrato
administrativo en que priva el elemento normativo y no el consensual o
contractual.

En el momento en que el Estado se ve en la necesidad de romper con las


ataduras del liberalismo para iniciar su intervención, en el mismo momento
empieza la destrucción del principio de la autonomía de la voluntad, sostén
principal de la noción clásica de contrato. No sólo los intereses de los particulares
importaban en los contratos, también los intereses de la colectividad merecían
especial atención. Buscando precisamente el equilibrio o la igualdad entre ambas
clases de intereses, el Estado legisla imponiendo limitaciones y prohibiciones,
regulando cómo deben formarse y ejecutarse determinadas relaciones jurídicas,
sacrificando la libertad de los contratantes. La celebración y ejecución de los
contratos se ven dirigidas por el Estado y entonces nace lo que Josserand
denomina dirigismo contractual. 3Ripert hace una gráfica de esta situación:

En la mesa del contrato se reserva entonces una silla para un


tercero que preside ahora el acuerdo de las partes con voz y voto, y
sin el cual no tendrá ningún efecto ni valor lo que se haga. Su
presencia no es luego lo importante, sino su intervención, que
comenzó a hacerse efectiva, primero tímidamente en el contrato de

1
Gounot, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté, París, 1912, pp. 2 y 3,
2
Colin y Capitant, Cours élémentaire de droit civil, 3a. ed., París, 1921, t. II, p.
3
Josserand, L., Revue Trimestrielle du Droit Civil, París, 1937, p. 2.
trabajo, luego en el de mutuo y en el de locación de inmuebles, y
por último ya en forma categórica y absoluta en el de compraventa.4

Aquí empezó propiamente el carácter normativo del contrato.

Pero el Estado contemporáneo no se detiene ni se contenta asumiendo sólo el


papel de director o rector de los contratos privados, avanza y celebra contratos
con los particulares, dando origen a un cambio en los rasgos característicos o
clásicos del contrato o bien priva al derecho privado, a los contratos civiles,
materias que por mucho tiempo estuvieron bajo su égida. Esto no es más que la
“privatización” y la “publicización” que hemos connotado. Estas transformaciones
han hecho clamar con cierta amargura o escepticismo a Ripert: “...el derecho
declina”. Sí declina, pero sólo como dice Bercaitz el derecho individualista del siglo
XIX.5

Los primeros criterios que se dictaron para diferenciar ambos tipos de contratos se
debieron a la necesidad de determinar el tribunal competente para conocer de las
controversias que suscitaron: o la jurisdicción administrativa o los tribunales
judiciales. El constituyente francés de 1790 resolvió separar tajantemente los
negocios de la administración de los negocios judiciales: había el temor de volver
al sistema de los parlamentos. La dualidad de jurisdicciones impidió a los
tribunales judiciales conocer de los procesos en que fuera parte la administración.
Consecuencia de estas ideas, seguidas por el Consejo de Estado, fue el sustraer
al conocimiento de los tribunales judiciales de todos los contratos en que la
administración fuera parte. No interesaba la naturaleza o el objeto del contrato
sino su autor. Se estaba ante la concepción imperialista del acto administrativo
que no admitía la injerencia de los tribunales judiciales que sólo eran competentes
para apreciar los actos privados.

De la teoría del autor del acto se pasó a la teoría del fin del acto. Para que los
tribunales judiciales se inhibieran de conocer de un acto de la administración era
necesario que el mismo tuviera como finalidad satisfacer necesidades de interés
general. Es decir, que ante la variedad de casos, el juez competente sería tanto la
autoridad administrativa como la autoridad judicial, la primera como guardiana del
interés general y la segunda del interés privado. Esta teoría terminó con la rigidez
de la primera.

Empero, la doctrina que arrojó más claridad en el criterio para distinguir los
contratos fue la de los actos de autoridad o de poder público y los actos de
gestión, que fue formulada por primera vez en la obra de M. Laferrière, Jurisdiction
et Contentieux (1887). Después de la Ley del 24 de mayo de 1872 que dio
jurisdicción delegada al Consejo de Estado francés, y tras el fracaso del
movimiento que se propuso terminar con el contencioso administrativo y entregar
todas las contiendas de la administración a los tribunales judiciales, se sintió más

4
Ripert, G., op. cit., nota 6, p. 41.
5
Bercaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1952, p. 84.
la necesidad de distinguir los actos administrativos del conocimiento de
autoridades administrativas y judiciales. A este propósito atendió la división de
actos administrativos de autoridad y de gestión, que tuvo su fuente en la teoría
que divide al Estado en Estado-fuerza pública y Estado-persona moral.

Los actos de autoridad, en que el Estado actúa por vía de mando, dando órdenes,
haciendo uso de la fuerza pública y de su autoridad, serán de la competencia de
las autoridades administrativas (Consejo de Estado).

En cambio, los actos de gestión, en que el Estado se despoja de su imperium para


actuar en las mismas condiciones que los particulares, son de la competencia de
los tribunales judiciales. De esta manera los primeros actos darían lugar a
contratos públicos y los segundos a contratos privados, y no obstante esta
consecuencia lógica, Laferrière consideraba que los contratos celebrados por la
administración pertenecían a la categoría de actos de gestión: “El hecho que la
administración contrate para asegurar un servicio público no excluye, por sí
mismo, la competencia judicial. Ella subsiste en principio, pues las compras y las
otras convenciones celebradas en vista de servicios públicos son casi todas
simples actos de gestión y no actos de fuerza pública…”.6

Hacía falta, sin embargo, precisar el contenido de las dos categorías de actos que
fundamentaban la distinción. Para ello Laferrière expresó:

Una doble misión, incumbe a la autoridad administrativa. De


una parte está encargada de velar por la riqueza pública y de
su empleo, asegurar la percepción de los ingresos de toda
clase y su aplicación a los servicios públicos. Los actos que
cumple para llenar esta misión son los que se llaman actos
de gestión. De otro lado, la administración es depositaria de
una parte de autoridad, de poder, que es uno de los atributos
del Poder Ejecutivo. Está encargada de hacer cumplir las
leyes, de regular la marcha de los servicios públicos, de
procurar a los ciudadanos las ventajas de una buena policía.
La administración obra entonces como autoridad, como
poder, y los actos que realiza son actos de mando o de
poder público.7

A pesar de la claridad de esos términos, Duguit los calificó de fórmulas vagas, que
requerían mayor precisión, pues se trataba de una teoría aceptada unánimemente
por las escuelas y por los tribunales, aplicada por la jurisprudencia tanto judicial
como administrativa.8

Berthélemy, para quien los actos de autoridad y los actos de gestionaran un


dogma intangible, se gloriaba de haber logrado mayor claridad a las ideas de

6
Laferrière, M., Traité de la jurisdiction administrative, 2a. ed., t. I, p. 595.
7
Ibidem, p. 22.
8
Duguit, L., op. cit., nota 1, p. 245.
Laferrière en su Tratado elemental de derecho administrativo, pues decía: “Los
actos de gestión son actos como los que todo el mundo puede realizar en la
administración de un patrimonio particular, y que no implican para nada la
existencia del poder público”.9

No obstante —dice Badaoui— el rigor de esta teoría que excluye del contencioso-
administrativo todos los contratos celebrados por la administración, existían, en
efecto, un buen número de contratos de autoridades públicas que eran remitidos
por la ley a la jurisdicción administrativa. Es que en efecto, al lado del contencioso-
administrativo por naturaleza había el contencioso por determinación de la ley, y
éste comprendía, gracias a una interpretación extensiva o también forzada de los
textos, una importante parte de contratos celebrados por las colectividades
públicas.10 Es decir, que si en principio se estimó que cuando la administración
contrataba realizaba actos de gestión y éstos eran de la competencia de los
tribunales judiciales, los que sólo conocían de los actos privados, tales contratos
eran privados o sometidos al derecho común o civil. Pero se admitía o reconocía
la existencia excepcional de contratos públicos cuando la ley encargaba a los
tribunales administrativos ciertos contratos. Lo normal era, en suma, bajo el
dominio de esta doble clase de actos de la administración, que todos los contratos
que celebrara esta última serían contratos privados, salvo que la ley en algunos
casos determinara la existencia de contratos públicos al remitir su conocimiento
contencioso a los tribunales administrativos. Era la voluntad del legislador la que
determinaba el carácter administrativo del contrato. Y así se pudo definir al
contrato administrativo diciendo: “Es contrato administrativo todo contrato
celebrado por una colectividad pública y cuyo conocimiento es atribuido por un
texto legislativo a los tribunales administrativos. Todos los otros contratos caen
bajo el régimen del derecho común y son de la competencia del orden judicial”.11

El reinado de esta teoría duró hasta los primeros años del siglo XX. Había sido
objeto de críticas severas. Desde luego se objetaba la rigidez que implicaba la
división de actos de autoridad y actos de gestión, que excluía del contencioso
administrativo por naturaleza todos los contratos celebrados por la administración,
negando así la parte de autoridad que ellos contenían. Se llegó incluso a negar
valor a la teoría por las consecuencias a que daba lugar:

Esta distinción —decía en sus conclusiones el comisario del


Gobierno, Teissier, formuladas ante el Tribunal de Conflictos en el
asunto Feutry el 29 de febrero de 1908— no tiene ninguna base
legal, no descansa sobre nada real y no responde en modo alguno a
la realidad de los hechos. La verdad es que todos los actos
realizados por el poder público y sus agentes para asegurar la
gestión de los servicios públicos constituyen aplicaciones de leyes y
reglamentos administrativos... Se puede decir que jamás el poder

9
Berthelemy, H., Traité élémentaire de droit administratif, 7a. ed., París, p. 139.
10
Badaoui, Saraoit, Le fait du prince dans les contrais adminstratifs, París, Ed. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1955, p. 9
11
Ibidem, p. 10.
público y sus agentes obran en las mismas condiciones que los
particulares. 12

En este sentido se pronunció León Duguit que al comentar a Teissier expresa: “He
ahí el punto esencial bien establecido: cuando la administración interviene, no lo
hace nunca como lo haría un particular, y esto porque persigue un fin propio: el
funcionamiento legal de un servicio público”. 13Hay seguramente un contradicción
en Duguit entre esta afirmación y las que hace en otras partes de la misma obra
negando la existencia de los contratos administrativos: “Es esta una expresión —la
de contrato de derecho público— que no tiene sentido, y es un sofisma peligroso
que se propone nada menos que dar una base jurídica a la arbitrariedad del
Estado. La noción de contrato es una y los efectos del contrato son los mismos en
derecho público que en derecho privado”; 14en otra parte dice:

La vieja concepción de los contratos de derecho público que


autorizaba al Estado para sustraerse a las obligaciones
contractuales, ha pasado. El contrato es un acto jurídico que
tiene el mismo carácter en derecho público que en derecho
privado, o más bien, no hay distinción entre el derecho
público y el derecho privado y el Estado está obligado por los
contratos que ha celebrado como un simple particular.15

¿Cómo es posible que contratando la administración actúe como un particular y no


suceda lo mismo cuando interviene en el funcionamiento de un servicio público?,
¿es que el funcionamiento de un servicio público excluye toda contratación de la
administración? Imposible a nuestro juicio.

Pero si ésta es la crítica demoledora de la doctrina, la jurisprudencia también


colaboró en ella, desvirtuando la rigidez de la teoría. El Consejo de Estado francés
deseando aumentar su competencia dio frecuentemente una amplia interpretación
a los textos legales para sustraer del derecho común a todos aquellos contratos
que a su juicio tenían una naturaleza propia de derecho público.

El primer paso que dio la jurisprudencia francesa para abandonar esa teoría fue
con la célebre arrét Blanco del Tribunal de Conflictos del 8 de febrero de 1873, en
el que se fijó la competencia de la jurisdicción administrativa con base en la noción
de servicio público calificando de administrativo al contrato celebrado por la
administración con objeto de organizar o asegurar el funcionamiento de un servicio
público. Sin embargo, el desarrollo de estas ideas se hizo hasta 1903, en que casi
puntualmente es abandonada en forma total la teoría evangelizada por Laferrière
de los actos de autoridad y los actos de gestión, que delimitaba la competencia de

12
Duguit, León, op. cit., nota 1, p. 248.
13
Ibidem, pp. 248 y 249.
14
Ibidem, p. 230.
15
Ibidem, p. 259.
las jurisdicciones administrativa y común. Es ahora la noción de servicio público la
que va a dar lugar a un nuevo criterio de distinción. En la fecha señalada el
comisario de gobierno francés Romieu, en el caso Terrier, expresó:

Todo lo que concierne a la organización y al


funcionamiento de los servicios públicos propiamente
dichos, generales o locales, sea que la Administración
actúe por vía de contrato, sea que proceda por vía de
autoridad, constituye una operación administrativa
que es, por su naturaleza, del dominio de la
jurisdicción administrativa en cuanto a los litigios a
que den lugar y de cualquiera suerte que ellos sean.16

Pero esta tesis en opinión misma del comisario de gobierno no quería decir que
fuera suficiente para calificar de contrato administrativo el que persiguiera como fin
un servicio público, pues reconoció que en ocasiones la administración tenía que
actuar en las mismas condiciones que los particulares y por lo tanto quedar
sometida a las leyes y jurisdicciones del orden común:

...puede suceder que la administración, actuando no


como persona privada sino como persona pública, en
interés de un servicio público propiamente dicho, no
invoque el beneficio de su situación de persona
pública y se coloque voluntariamente en las
condiciones del derecho privado... se trata de actos
que interesando a la comunidad, revisten la forma de
la gestión privada y deciden mantenerse
exclusivamente sobre el terreno de las relaciones de
particular a particular en las condiciones del derecho
privado.

Llegando a la siguiente conclusión: “...el Estado se obliga como persona de


derecho civil en los términos del derecho común y se encuentra sometido desde
este punto de vista, a las reglas del derecho civil”.17
Con esto la teoría del servicio público había conservado lo justo y verdadero de la
tesis anterior con una sola modificación en sus consecuencias. Ahora la regla
general era la celebración de contratos administrativos y la excepción los contratos
privados, a diferencia de la teoría anterior que invertía las reglas, la general:
contratos privados de la administración, la excepción: contratos públicos de la
administración por voluntad del legislador. Sobre todo el carácter del contrato
administrativo ya no dependería de que la ley atribuyera su conocimiento a la
jurisdicción administrativa. Ahora para ser contrato administrativo era suficiente
con que el contrato se refiriera a la organización o funcionamiento de un servicio
público. La jurisprudencia francesa no limitó ni limita actualmente la noción de

16
Badaoui, op. cit., nota 23, p. 16.
17
Labaudère, A., op. cit., nota 12, p. 31.
contrato administrativo a los contratos atribuidos por la ley a la competencia
administrativa.

Esta teoría de la noción de servicio público para explicar el carácter o el porqué de


los contratos administrativos tuvo gran apoyo y fuerza en las ideas de Duguit —
que imperaban entonces, principios del siglo XX— y que sostenían la formación
del derecho administrativo alrededor de la noción de servicio público. El Estado no
se explicaba sino para organizar y asegurar la prestación de los servicios públicos;
el derecho administrativo era un conjunto de normas encargadas de regular esa
organización y funcionamiento de servicios públicos. En consecuencia todos los
contratos celebrados por la administración con tal fin serían administrativos. Es
decir, que en definitiva esta tesis hizo y sostuvo el siguiente postulado: en principio
y generalmente todos los contratos celebrados por la administración que tengan
por objeto un servicio público serán contratos administrativos y, excepcionalmente,
tales contratos serán de derecho privado cuando el Estado voluntariamente se
somete a este régimen en igualdad de situación con los particulares, aun cuando
se refieran a un servicio público.

Pero ni la doctrina que vio su base en la cualidad del autor (la administración
pública) del contrato ni la que derivó el carácter administrativo del contrato por su
fin (interés general, servicio público) han sido definitivas ni acertadas, ni menos
aun las que nos sirven para determinar actualmente el carácter público-
administrativo o privado de los contratos celebrados por la administración. ¿Cuál
es por fin el o los criterios a seguir?

BIBLIOGRAFÍA
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2. DE LA REP. DOM. : CÓDIGO CIVIL.
3. ENCARTA. : DERECHO CIVIL (2004).
4. DR. CARLOS P. ROMERO. B.: TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO
CIVIL (2001).