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A INFLUÊNCIA ENTRE DIREITO E MORAL E A PROCEDÊNCIA DO


MÍNIMO ÉTICO NA NOMOGÊNESE
João Vitor Pinto Rando (UNIPAR - Acadêmico); Karina Ribeiro (UNIPAR - Acadêmica);
Maria Edinilza Matanovic (UNIPAR - Acadêmica); Silvia Neusa dos Santos (UNIPAR -
Acadêmica); Junior Cezar Nunes de Freitas (UNIPAR – Orientador).

RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo primordial expor a correlação entre o direito e a moral.
Onde, através de uma análise crítica e jurídica, estabeleceu analogias e, até mesmo, o
contraste entre os dois institutos, visto que é inexequível separá-los por um abismo e
desconhecer a influência da Moral no Direito. Depois de reconhecidas as características e
dessemelhanças e, consequentemente, a função social de cada um manifestada historicamente,
versamos a respeito da aplicação do mínimo ético de Georg Jellinek, que objetivou avaliar a
eficácia da aplicação dessa teoria na resolução de problemas da sociedade contemporânea e
explanar o mínimo ético e sua relação na gênese da norma jurídica, de forma a analisar a
influência dos preceitos morais quando da criação das normas de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Direito e moral; Influência; Mínimo ético.

INTRODUÇÃO
Tendo a esfera do direito como um instrumento de controle social e a moral como um
conjunto de prescrições sobre o comportamento aceito em determinado período de tempo,
verifica-se que tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer
certa previsibilidade para as ações humanas. É nesse sentido que, através de análise da
nomogênese jurídica, identifica-se a relação de fatos inspirados por valores gerando normas
jurídicas. Desse modo, deparamos com a correlação dos dois institutos, Direito e Moral, em
várias conjunturas sociais que mostram que essas esferas não são segregadas por uma cisão,
mas que há um mínimo ético existente, onde o direito seria um conjunto mínimo de regras
morais obrigatórias para a sobrevivência da moral e, consequentemente, da sociedade,
demonstrando a influência do campo da Moral no campo pertencente ao Direito.

OBJETIVO
Analisar a convergência dos institutos Direito e Moral, explanar sobre teorias que
tratam a respeito da confluência das duas esferas, além de debater a procedência do Mínimo
Ético na Nomogênese.
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METODOLOGIA
Pesquisa bibliográfica em livros, periódicos, revistas jurídicas e sites.

DESENVOLVIMENTO
Quando se trata da conceituação do Direito, segundo Diniz (2011, p. 263), não se
tem um conceito único de direito, não só pela variedade de elementos que apresenta, mas
também porque o termo “direito” é análogo, pois ora designa a “norma”, ora a “autorização”,
ou a “permissão” dada pela norma ter ou fazer o que ela não proíbe, ora a “qualidade do
justo”, exigindo tantas definições quantas forem as realidades a que se aplica.
Levando em conta as considerações doutrinárias acerca do Direito, podemos elencar
tais características deste instituto: bilateralidade, fator heterônomo, exterioridade,
coercibilidade e sanção prefixada. Os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na
aceitação, por parte da comunidade como um todo, de uma regra-mestra fundamental, que
atribui a pessoas ou grupos específicos a autoridade de criar leis. Atribui a pessoas ou grupos
específicos a autoridade de criar leis. Para Dworkin (2003, p.14), precisa-se disciplinar a ideia
do direito como ciência, ver de que modo a estrutura do “instinto” jurídico difere de outras
convicções que as pessoas possam ter sobre o governo e a justiça.
A Moral, assim como o Direito, é um instrumento de controle social, exercido pela
sociedade de maneira espontânea. É o comportamento encontrado no ser humano
caracterizado pela sua própria formação interna, sendo assim a realização de qualquer ação
visando o bem, seja para satisfação própria ou mero agrado ao próximo.
Sob perspectiva do acervo doutrinário de jurisconsultos, a Moral teria como
característica a unilateralidade, a autonomia, interioridade, incoercibilidade e sanção difusa.
Desse modo, seria inexequível distinguir moral do bem, já que a moral visa o
aperfeiçoamento do homem voltado para o bem.
Portanto, a doutrina estabelece algumas distinções entre os dois institutos. Para tanto,
uma vez que o direito é bilateral, e as normas possuem uma estrutura atributiva onde ao
mesmo tempo em que impõe um dever a alguém atribui um direito a outrem; já a moral
caracteriza-se pela unilateralidade, onde impõe apenas deveres e ninguém tem o direito de
exigir uma conduta do outro. Outro critério de diferenciação seria quanto à interioridade da
moral, que se preocupa com a vida interior dos sujeitos, já o direito cuida, em primeiro plano,
das ações humanas e, quando necessário, afere o animus do agente. Quanto ao querer, na
moral seria espontâneo e autônomo, já no direito e sua heteronomia, há sujeição ao querer
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alheio. E por fim, entre os processos que regem a conduta social, apenas o direito é coercitivo,
isso implica em dizer que tal campo é capaz de usar a força organizada do Estado para
garantir que a norma imposta seja respeitada, já na moral carece da coercibilidade, mas nem
por isso deixa de exercer certa intimidação.
Em continuidade, ao analisar a influência de preceitos morais no Direito, as Teorias
dos Círculos, utilizando da forma geométrica de círculos, explicam a relação entre Direito e a
Moral, de pontos de vista diferentes. Seriam essas a teoria dos círculos concêntricos, a teoria
dos círculos secantes e a visão Kelseniana.
Para a Teoria dos Círculos Secantes, os dois institutos possuiriam uma área de
competência comum e outra área independente com objetivos próprios. Já para a visão
Kelseniana, os dois institutos seriam esferas independentes, caracterizando a norma como
elemento singular do Direito.
Já para a Teoria dos Círculos Concêntricos, o ponto primordial para a ideia do
presente trabalho, foi elaborada pelo jurisconsulto e filósofo inglês Jeremy Bentham. Diante
disso, o campo do Direito seria menor que o do Moral, onde os preceitos morais seriam a base
para a positivação de normas no Estado, evitando-se assim um abismo entre os dois institutos
e elucidando a ação conjunta desses processos no seio da sociedade.
Segundo Miguel Reale (2002, p. 42), a teoria do "mínimo ético" pode ser reproduzida
através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o
círculo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o
Direito envolvido pela Moral. Poderíamos dizer, de acordo com essa imagem, que "tudo o que
é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”.
A partir dessa afirmação, passa-se para o próximo tópico, ponto central desse debate: o
mínimo ético e sua procedência. Depara-se agora com uma teoria importante no que tange a
relação entre direito e moral, a teoria do mínimo ético. A teoria do mínimo ético teve começo
com o filósofo inglês Jeremias Bentham e depois aprimorada por vários autores, no qual se
destaca o expoente Georg Jellinek. Para essa teoria, o mínimo ético se compreende em dizer
que o Direito possui o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa
viver harmoniosamente, nesse sentido, essa teoria trata do conjunto de situações materiais
indispensáveis à existência humana.
Esse conceito traz diversas divergências doutrinarias, portanto não há unanimidade em
relação a sua aplicação ou não. Segundo ele, a moral exerce superioridade em relação ao
direito, pois este estaria inserido nela, ou seja, tudo que é Direito é Moral, sendo o inverso
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seria infundado. Esse argumento é criticado por alguns doutrinadores que contradizem
afirmando que há vários fatos inseridos no campo do Direito, mas que não estão adentrados
no campo da moral, e caso haja modificações nestas, não acarretaria consequências a moral.
Um grande exemplo seria o artigo 29°² inciso IX do CTB (Código de Transito Brasileiro), que
determina como mão correta a da direita e, caso fosse modificada, não afetaria o campo da
Moral.
No entanto, no que se refere à ideia do mínimo ético, que estabelece a relação entre
Direito e Moral, deve-se levar em conta a influência de preceitos morais quando da criação
das normas e não simplesmente o fato da modificação de uma norma implicar em
consequências na Moral. À vista disso, a existência de preceitos morais na criação das normas
se dá no fato de que a consciência incorporada ao legislativo pressupõe que as normas devem
ter um fundamento moral. Sendo assim, quando o legislativo elabora uma lei, ele considera o
que acredita que a sociedade tem como mais concreto, evidenciando a escolha pelo mais
ético, dessa forma, o mais condizente a moral. Isso evidencia que se as normas foram
modificadas é porque o Poder Legislativo julgou que essa mudança seria mais correta,
vinculando-se a ideia de Moral, como julga Adolfo Sánchez Vásquez:
A ética poderá dizer o que é um comportamento pautado por normas ou em que
consiste o fim visado pelo comportamento moral, do qual está inserido o
procedimento do indivíduo concreto ou de todos, onde o problema do que fazer em
cada situação concreta é um problema prático-moral. Portanto, se a ética releva uma
relação entre comportamento moral e as necessidades e os interesses sociais, ela
auxilia a situar no devido lugar a moral efetiva, real, de um grupo que tem a
pretensão de que seus princípios e suas normas tenham validade. (Adolfo Sánchez
Vázquez, 1992).
Pelo manifesto, torna-se intrínseco o fundamento moral na criação da norma, presente
na consciência do legislador em realizar criações, modificações e, até mesmo, extinções
corretas na norma, levando em conta uma base ética para legislar, evidenciando que, mesmo
se a alteração de uma norma não influa no campo da moral, o mínimo ético se evidencia na
consciência legislativa.
Segundo Reinaldo Assis Pellizzaro (2014, p. 53) “a norma positivada de nosso País
está impregnada de conceitos éticos e morais, capitaneada pela Constituição Federal”, ainda,
segundo o mesmo:
[...] a vitória do bem sobre o mal será total e duradoura na medida em que o
sentimento ético, for profunda e sinceramente legitimado por todas as pessoas, é
para que isso seja possível, como necessidade de segurança para a vida social, o
Estado de impõe a todos uma forma de conduta ética através de normas previamente
estabelecidas, estas sim, dotadas de força coativa.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao término do presente trabalho, destaca-se a evidência da presença de valores morais
na criação da norma jurídica, evidenciando o mínimo ético no processo da nomogênese.
Sendo assim, torna-se evidente a influência do campo moral no direito, onde os dois institutos
não são segregados, mas sim em um processo de influência que ilustra a relação de ambos.
Portanto, através deste trabalho torna-se procedente o reconhecimento de que os valores
morais influem na criação das normas, certificando a procedência do mínimo ético na
concepção normativa.

REFERÊNCIAS

DINIZ, M. H. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito: Introdução à teoria geral


do Direito, à filosofia do Direito, à sociologia jurídica.../Maria Helena Diniz - 22 ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

DWORKIN, R. O Império do Direito/ Ronald Dworkin; tradução Jefferson Luiz Camargo;


revisão técnica Gildo Sá Leitão. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Coleção justiça e direito).

PELLIZZARO, R. A. Ética e Direito. 1 ed. XVII Conferencia Da OAB/SC: Edipel, 2014, p.


153-156.

REALE, M. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

VÁZQUEZ, A. S. Ética. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1992.