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Descubrir el Derecho

Las nociones elementales del Derecho Privado


y del Derecho Público explicadas en forma sistemática

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Álvaro Zegarra Mulánovich
Doctor...

Descubrir el Derecho
Las nociones elementales del
Derecho Privado y del Derecho Público
explicadas en forma sistemática

Palestra Editores
Lima — 2009
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Colección Jurídica
Facultad de Derecho - Universidad de Piura

Descubrir el Derecho
Las nociones elementales del Derecho Privado
y del Derecho Público explicadas en forma sistemática
Álvaro Zegarra Mulánovich
Primera edición, marzo de 2009

Queda prohibida la reproducción total o parcial de


esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

© Copyright : Álvaro Zegarra Mulánovich


© Copyright 2009 : Palestra Editores S.A.C.
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Impresión y Encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Lima 39 - Perú

Diagramación y diseño de carátula: Elizabeth Ana Cribillero Cancho


Motivo de carátula: Mate pirograbado. Fauna marina. Chimú. Costa norte. S 11 DC

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º

ISBN:

Proyecto Editorial N.º:

Tiraje: 800 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

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A todos mis alumnos,
con —créanme—
verdadero cariño.

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Índice

Presentación...................................................................................................i
Introducción...................................................................................................1
I. El derecho............................................................................................................... 1
1. Los juristas y los diversos sentidos del derecho.................................1
2. A qué se llama derecho en sentido propio..........................................1
3. El reparto de las cosas.............................................................................1
4. El derecho y la justicia............................................................................1
5. Caracteres de la cosa justa......................................................................1
II. El Derecho como disciplina................................................................................ 1
6. El Derecho es un “arte intelectual”.......................................................1
7. El Derecho es “dialéctico”......................................................................1
8. Relaciones del Derecho con la Moral y la Política..............................1
9. Las “ramas” del Derecho........................................................................1
III. Las “fuentes” del derecho................................................................................... 1
10. Fuentes como “título” y como “medida”............................................1
11. El derecho natural y el positivo.............................................................1
12. La voluntad humana: ley positiva, costumbre, acto jurídico............1
13. Fuentes impropias o indirectas.............................................................1
IV. La ley en particular............................................................................................... 1
14. Noción de ley...........................................................................................1
15. Relaciones de la ley con el derecho.......................................................1
16. Teoría política y supremacía de la ley..................................................1
Álvaro Zegarra Mulánovich

17. Vigencia de la ley.....................................................................................1


18. Interpretación e integración de la ley...................................................1

I. Parte Algunos conceptos fundamentales...............................................1


Capítulo 1 Personas......................................................................................1
I. Persona y “sujeto de derecho”.......................................................................... 1
19. Noción de persona y sujeto de derecho...............................................1
20. Clasificación de los sujetos de derecho................................................1
II. La persona natural................................................................................................ 1
21. Inicio de la persona.................................................................................1
22. Fin de la persona para el Derecho.........................................................1
23. Desaparición, ausencia, muerte presunta y reconocimiento
de existencia...................................................................................................1
24. Derechos de la personalidad..................................................................1
III. Capacidad e incapacidad.................................................................................... 1
25. Capacidad jurídica y capacidad de ejercicio.......................................1
26. Causas de incapacidad absoluta y relativa..........................................1
27. Protección y representación legal del incapaz....................................1
IV. Protección jurídica del concebido..................................................................... 1
28. La personalidad del concebido..............................................................1
29. Atribución de derechos personales y patrimoniales..........................1
30. Protección penal y aborto.......................................................................1
V. La persona jurídica............................................................................................... 1
31. Noción.......................................................................................................1
32. Elementos.................................................................................................1
33. Tipos y clasificación................................................................................1
34. Constitución y extinción de las personas jurídicas.............................1
35. Los órganos de las personas jurídicas..................................................1
36. La persona jurídica no inscrita..............................................................1
Capítulo 2 Cosas y relaciones......................................................................1
I. Las cosas como derechos.................................................................................... 1
37. Personas y cosas......................................................................................1
38. Cosas y bienes..........................................................................................1
39. El patrimonio y las universalidades de bienes....................................1
II. La clasificación de los bienes.............................................................................. 1
40. Bienes corporales e incorporales...........................................................1
41. Bienes públicos, privados y de nadie...................................................1
42. Bienes muebles e inmuebles..................................................................1
43. Otras clasificaciones................................................................................1
44. Conexión entre los bienes y entre los bienes y sus partes.................1

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Índice

III. Las relaciones jurídicas........................................................................................ 1


45. Noción.......................................................................................................1
46. Estructura básica.....................................................................................1
47. Clasificación de las relaciones jurídicas...............................................1
Capítulo 3 Hechos.........................................................................................1
I. Hechos y actos jurídicos...................................................................................... 1
48. Hechos jurídicos......................................................................................1
49. Adquisición, modificación y pérdida de los derechos.......................1
50. Las circunstancias de espacio y tiempo del hecho jurídico...............1
51. Cómputo del tiempo...............................................................................1
52. La clasificación de los hechos jurídicos y el negocio jurídico...................1
II. El negocio jurídico en general............................................................................ 1
53. Autonomía privada y negocio jurídico................................................1
54. Contenido y elementos del negocio jurídico.......................................1
55. Los elementos esenciales y sus requisitos............................................1
56. La representación....................................................................................1
57. Clasificación de los negocios jurídicos.................................................1
III. Invalidez del negocio jurídico........................................................................... 1
58. Ineficacia e invalidez del negocio.........................................................1
59. Nulidad y anulabilidad..........................................................................1
60. Causas de nulidad...................................................................................1
61. Causas de anulabilidad..........................................................................1
62. Principio de conservación del negocio jurídico..................................1
II. Parte Derecho Civil patrimonial............................................................1
Capítulo 1 El dominio de las cosas.............................................................1
I. La propiedad......................................................................................................... 1
63. Los derechos reales y la noción de propiedad....................................1
64. Atributos de la propiedad......................................................................1
65. Caracteres de la propiedad....................................................................1
66. Limitaciones de la propiedad................................................................1
67. Adquisición originaria de la propiedad...............................................1
68. Modos derivados de adquirir la propiedad........................................1
69. Pérdida de la propiedad.........................................................................1
70. Modalidades de la propiedad................................................................1
II. La posesión............................................................................................................. 1
71. Nociones generales..................................................................................1
72. Clases de posesión...................................................................................1
73. Presunciones a favor del poseedor.......................................................1
74. Suma de plazos posesorios....................................................................1
75. Mejoras......................................................................................................1
76. Defensa posesoria....................................................................................1

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Álvaro Zegarra Mulánovich

77. Adquisición y pérdida de la posesión..................................................1


III. Usufructo, uso y habitación, servidumbre..................................................... 1
78. Usufructo..................................................................................................1
79. Uso y habitación......................................................................................1
80. Servidumbre.............................................................................................1
IV. Garantías reales..................................................................................................... 1
81. Garantías reales.......................................................................................1
82. Garantía mobiliaria (prenda).................................................................1
83. Hipoteca....................................................................................................1
84. Anticresis y retención.............................................................................1
Capítulo 2 Créditos y deudas......................................................................1
I. Nociones generales sobre las obligaciones..................................................... 1
85. Noción de obligación..............................................................................1
86. Estructura y elementos...........................................................................1
87. Efectos de las obligaciones.....................................................................1
II. Clases de obligaciones......................................................................................... 1
88. Según el contenido de la prestación.....................................................1
89. Según la relación entre las varias prestaciones...................................1
90. Según la divisibilidad de la prestación................................................1
91. Según la forma de obligarse...................................................................1
III. Fuentes, reconocimiento y modificación de obligaciones.......................... 1
92. Fuentes de las obligaciones....................................................................1
93. Reconocimiento de las obligaciones.....................................................1
94. Modificación de la relación obligatoria................................................1
IV. Extinción de las obligaciones............................................................................. 1
95. Extinción normal de la obligación: el pago.........................................1
96. Prescripción y caducidad.......................................................................1
97. Otros hechos extintivos de las obligaciones........................................1
Capítulo 3 Tratos, acuerdos y daños..........................................................1
I. El contrato en general.......................................................................................... 1
98. Noción.......................................................................................................1
99. El consentimiento....................................................................................1
100. Vicisitudes del contrato: rescisión, resolución, cesión.................1
101. Contratos con prestaciones recíprocas y autónomas....................1
102. Garantías del contrato: arras y saneamiento.................................1
103. Modalidades de contratación...........................................................1
104. Clasificación de los contratos...........................................................1
105. Grupos de contratos típicos.............................................................1
106. Contratos típicos no agrupados.......................................................1
II. Compraventa y otros contratos traslativos de bienes.................................. 1
107. Nociones generales sobre la compraventa.....................................1

- 10 -
Índice

108. El bien vendido y el precio...............................................................1


109. Modalidades y pactos de la compraventa......................................1
110. La permuta..........................................................................................1
111. El suministro......................................................................................1
112. La donación........................................................................................1
III. El arrendamiento y los préstamos.................................................................... 1
113. Nociones generales sobre el arrendamiento..................................1
114. Duración y terminación del contrato..............................................1
115. Comodato...........................................................................................1
116. Mutuo..................................................................................................1
117. Hospedaje...........................................................................................1
IV. Contratos de servicios.......................................................................................... 1
118. Locación de servicios.........................................................................1
119. Contrato de obra................................................................................1
120. Mandato..............................................................................................1
121. Depósito y secuestro..........................................................................1
V. La responsabilidad civil...................................................................................... 1
122. Noción y clases...................................................................................1
123. La atribución de responsabilidad en general................................1
124. Responsabilidad contractual............................................................1
125. Responsabilidad extracontractual...................................................1
III. Parte Derecho privado de la empresa..................................................1
Capítulo 1 Empresa y empresario..............................................................1
I. Empresario y Derecho Mercantil...................................................................... 1
126. El Derecho Mercantil.........................................................................1
127. Empresa y empresario......................................................................1
128. Adquisición y pérdida de la condición de empresario................1
129. Deberes profesionales del empresario............................................1
130. El fondo empresarial y sus elementos............................................1
II. Personas jurídicas mercantiles........................................................................... 1
131. La sociedad en general......................................................................1
132. La sociedad anónima.........................................................................1
133. Otros tipos societarios.......................................................................1
134. La empresa individual de responsabilidad limitada....................1
III. Títulos valores....................................................................................................... 1
135. Noción.................................................................................................1
136. Principios de los títulos valores.......................................................1
137. Clases de títulos valores...................................................................1
138. Letra de cambio y pagaré.................................................................1
139. Cheque.................................................................................................1
140. Otros títulos valores..........................................................................1

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Álvaro Zegarra Mulánovich

Capítulo 2 El trabajo asalariado..................................................................1


I. El Derecho Laboral............................................................................................... 1
141. Origen y justificación........................................................................1
142. Objeto del Derecho Laboral..............................................................1
143. Autonomía del Derecho Laboral.....................................................1
144. División del Derecho Laboral..........................................................1
II. El Derecho individual del trabajo..................................................................... 1
145. El contrato de trabajo........................................................................1
146. Partes y contenido del contrato de trabajo.....................................1
147. Contratos especiales de trabajo........................................................1
148. Extinción de la relación laboral.......................................................1
III. Derecho colectivo del trabajo............................................................................. 1
149. Triangularidad del Derecho colectivo del trabajo........................1
150. Libertad sindical................................................................................1
151. Negociación colectiva........................................................................1
152. Huelga.................................................................................................1
IV. Parte Derecho Civil de la familia y las sucesiones.............................1
Capítulo 1 La familia....................................................................................1
I. Matrimonio, parentesco y familia.................................................................... 1
153. El matrimonio y el Derecho de familia...........................................1
154. El parentesco......................................................................................1
155. Derecho alimentario..........................................................................1
II. El matrimonio como acto.................................................................................... 1
156. Esponsales...........................................................................................1
157. Celebración del matrimonio.............................................................1
158. Impedimentos y matrimonios irregulares.....................................1
159. Nulidad del matrimonio...................................................................1
160. Matrimonio anulable.........................................................................1
161. Efectos del matrimonio invalidado.................................................1
III. El estado matrimonial......................................................................................... 1
162. Relaciones personales entre los cónyuges......................................1
163. Régimen patrimonial del matrimonio............................................1
164. Separación de cuerpos......................................................................1
165. Divorcio...............................................................................................1
IV. Relaciones paterno-filiales.................................................................................. 1
166. Filiación...............................................................................................1
167. Adopción.............................................................................................1
168. Patria potestad...................................................................................1
Capítulo 2 Herencias....................................................................................1
I. La sucesión hereditaria en general................................................................... 1
169. Noción y tipos de sucesión hereditaria..........................................1

- 12 -
Índice

170. Alcances de la sucesión hereditaria................................................1


171. El causante y los sucesores...............................................................1
172. Representación sucesoria y derecho de acrecer............................1
173. Apertura, vocación, delación y aceptación de la herencia.................1
174. Masa hereditaria: indivisión y partición........................................1
II. Sucesión testamentaria........................................................................................ 1
175. Noción y clases de testamento.........................................................1
176. Legítima, porción disponible y desheredación.............................1
177. Albaceas..............................................................................................1
III. Sucesión intestada................................................................................................ 1
178. Supuestos de sucesión intestada.....................................................1
179. Herederos legales...............................................................................1
V. Parte Derecho público.............................................................................1
Capítulo 1 Poder y Constitución.................................................................1
I. La constitución en general.................................................................................. 1
180. Noción de constitución.....................................................................1
181. Clases de constituciones...................................................................1
182. Contenido de una constitución........................................................1
183. Derechos fundamentales..................................................................1
184. La división de poderes y las formas de gobierno.........................1
II. La Constitución peruana.................................................................................... 1
185. Derechos y garantías constitucionales............................................1
186. División de poderes: el Poder Legislativo.....................................1
187. El Poder Ejecutivo..............................................................................1
188. La forma de gobierno en la Constitución peruana.......................1
189. El Poder Judicial.................................................................................1
190. Control de constitucionalidad y Tribunal Constitucional...........1
Capítulo 2 Gestionar la cosa pública..........................................................1
I. El Derecho Administrativo................................................................................ 1
191. La Administración Pública...............................................................1
192. Privilegios y garantías de la actuación administrativa................1
193. Noción de Derecho Administrativo................................................1
194. Caracteres del Derecho Administrativo.........................................1
II. La organización administrativa........................................................................ 1
195. Órganos y organismos administrativos.........................................1
196. Las relaciones entre los órganos y los organismos.......................1
197. Organización territorial....................................................................1
III. La actividad administrativa............................................................................... 1
198. El acto administrativo.......................................................................1
199. Validez y elementos del acto administrativo................................1
200. Procedimiento administrativo.........................................................1

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Álvaro Zegarra Mulánovich

201. Recursos..............................................................................................1
202. Demanda contencioso-administrativa............................................1
Capítulo 3 Crimen y castigo........................................................................1
I. El Derecho Penal y la ley..................................................................................... 1
203. Noción de Derecho Penal y el principio de legalidad..................1
204. Otros principios del Derecho Penal................................................1
205. Vigencia de la ley penal....................................................................1
II. El delito................................................................................................................... 1
206. La noción de delito y la acción.........................................................1
207. El tipo penal........................................................................................1
208. La antijuridicidad..............................................................................1
209. La culpabilidad..................................................................................1
III. La pena y otras consecuencias del delito........................................................ 1
210. La pena................................................................................................1
211. Medidas de seguridad......................................................................1
212. La reparación civil y otras consecuencias accesorias....................1
IV. Delitos más importantes..................................................................................... 1
213. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud....................................1
214. Delitos contra el honor y la familia.................................................1
215. Delitos contra la libertad y la intimidad.........................................1
216. Delitos contra el patrimonio.............................................................1
217. Delitos económicos............................................................................1
Capítulo 4 Hacer realidad los derechos.....................................................1
I. El proceso y el Derecho Procesal...................................................................... 1
218. Tres conceptos clave: acción, jurisdicción y proceso....................1
219. La jurisdicción como función pública.............................................1
220. El derecho de acción..........................................................................1
221. El Derecho Procesal en general........................................................1
222. Principios generales del Derecho Procesal....................................1
223. División del Derecho Procesal.........................................................1
II. Derecho Procesal civil.......................................................................................... 1
224. Los tipos de procesos civiles............................................................1
225. La dinámica del proceso civil...........................................................1
226. La prueba y sus sucedáneos.............................................................1
227. Medios impugnatorios......................................................................1
III. Derecho Procesal penal....................................................................................... 1
228. La acción penal y el Ministerio Público..........................................1
229. Garantías y principios del proceso penal.......................................1
230. Sistemas procesales penales.............................................................1
231. Etapas del proceso penal..................................................................1
Parte alfabética (Índice analítico)................................................................1

- 14 -
Índice

Índice analítico..............................................................................................1
Breve noticia bibliográfica...........................................................................1

- 15 -
- 16 -
Presentación

E n 1999, la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura reformó


de manera significativa su Plan de estudios. Entre otras novedades,
el Curso de Introducción al Derecho dio lugar a otros dos: uno mantuvo
el nombre original, y se dicta desde entonces en el primer ciclo de la
carrera, nada más entrar a la Universidad; el otro, que se llamó Teoría
del Derecho, se dicta en el segundo ciclo académico. Pero si el primero
conservó el nombre, es el segundo el que ha recogido la sustancia
de los contenidos originales, y que son los que suelen esperarse, en
nuestro medio, en un curso introductorio a la carrera de Derecho: la
noción del Derecho, su estatus científico, la doctrina de las fuentes, su
aplicación, la interpretación y la integración normativas, etc. El Curso
de Introducción al Derecho, en cambio, se concibió como una primera
inmersión en la terminología jurídica: una visión panorámica, somera
pero rigurosa, de toda la disciplina a cuya adquisición los estudiantes
se aprestan a dedicar sus próximos años.
Este librito procede de las Notas que yo, y otros Profesores encar-
gados de dictar este Curso en diferentes años, fuimos preparando con
la finalidad de reducir, en lo posible, la necesidad de que los alumnos
tomasen apuntes. Lo que llevo dicho explica por qué me pareció que
titularlo “Introducción al Derecho” hubiera podido dar una idea erró-
nea de su contenido. Creo que el subtítulo que le he agregado lo deja
perfectamente claro.
Los materiales primigenios a los que me he referido no tuvieron
nunca mayor pretensión de originalidad, ni la tiene ahora la obra
final. Su plan, su carácter, su tono y la mayor parte de las ideas que

- 17 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

recoge tienen antecedentes numerosos y muy diversos, sin que la


naturaleza introductoria del texto permita hacer las citas usuales en
sus lugares correspondientes. Para suplir en algo esta limitación, he
incluido al final de la obra una “Breve noticia bibliográfica” en la que
menciono los trabajos que más han inspirado, sea la obra en su con-
junto, sea la elaboración de Capítulos o secciones más extensas. Sin
embargo, debido a la gran variedad de materias (que nunca hubiera
podido abordar yo solo), por un lado, y a cierta “rotación” que, como
he dicho, se produjo entre quienes tuvimos a cargo este Curso, creo
necesario mencionar nominalmente las aportaciones a este trabajo de
las siguientes personas:
- el Dr. Víctor Baca Oneto, en los Capítulos 2 y 3 de la Parte II
(Obligaciones y Contratos), y en los Capítulos 1 (Derecho Cons-
titucional) y 2 (Derecho Administrativo) de la Parte V.
- la candidata a Mgtr. Marta Velázquez Tello, en el Capítulo 2 de
la Parte III (Derecho Laboral).
- el Dr. Percy García Cavero, el Lic. Martín Zapata Mondragón y
el Sr. Abraham Moreno Sánchez, en el Capítulo 3 de la Parte V
(Derecho Penal).
- la Dra. Karla Vilela Carbajal, el candidato a Mgtr. José Gonzales
López y el Sr. Ricardo Bazán Mogollón, en el Capítulo 4 de la Parte
V (Derecho Procesal).
- las Srtas. Lourdes Castillo Crisóstomo y María del Carmen Blanco
Henckel, y el Sr. Juan Huancas Muñoz, en la elaboración del Índice
Analítico que complementa la obra.
Naturalmente, no pocas veces me ha parecido necesario o con-
veniente adaptar los materiales que he utilizado a mis propios puntos
de vista, o a las ideas fundamentales que inspiran el diseño del curso.
Por eso, asumo personalmente la responsabilidad íntegra de todo el
trabajo, en su redacción actual, sin que por ello disminuya un ápice mi
agradecimiento a quienes he mencionado, y todos los que, muy a mi
pesar, no tengo más remedio que dejar aquí en el anonimato.

Álvaro Zegarra Mulánovich


Piura, enero de 2009.

- 18 -
Introducción

Sumario: I. El derecho.— 1. Los juristas y los diversos sentidos del derecho.
2. A qué se llama derecho en sentido propio. 3. El reparto de las cosas. 4. El
derecho y la justicia. 5. Caracteres de la cosa justa. II. El Derecho como
disciplina.— 6. El Derecho es un “arte intelectual”. 7. El Derecho es “dialé-
ctico”. 8. Relaciones del Derecho con la Moral y la Política. 9. Las “ramas”
del Derecho. III. Las “fuentes” del derecho.— 10. Fuentes como “título” y
como “medida”. 11. El derecho natural y el positivo. 12. La voluntad humana:
ley positiva, costumbre, acto jurídico. 13. Fuentes impropias o indirectas.
IV. La ley en particular.— 14. Noción de ley. 15. Relaciones de la ley con
el derecho. 16. Teoría política y supremacía de la ley. 17. Vigencia de la ley.
18. Interpretación e integración de la ley.

I. El derecho
1. Los juristas y los diversos sentidos del derecho.

A sí como “arquitecto” es quien ha estudiado Arquitectura, quien


ha estudiado Derecho se llama “jurista”. El jurista puede ejercer
mu­chas profesiones, no sólo una: abogado, juez, notario, etc. La pala-
bra “jurista” viene del latín, lengua de los romanos, los prime­ros que
transformaron el saber Derecho en un arte o ciencia. En latín “derecho”
se dice ius, y por eso iurista es quien lo estudia. Jurista es pues el que
sabe Derecho, el “hombre de Derecho”.

- 19 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

El jurista se llama también “hombre de leyes”, “legista” y “letra­


do” . Las tres cosas significan lo mismo: conocedor de leyes. Esto resalta


la importancia de la ley en Derecho, aunque hay juristas (llamados


“normativistas”) que piensan que, más que algo impor­tante relacio-
nado con el derecho, la ley es su misma esencia, el derecho mismo. Ya
veremos que eso es más que discutible.
Una peculiaridad del Derecho que dificulta entender en qué
consiste es que la misma palabra designa la ciencia y su objeto: derecho.
Algunos llaman “jurisprudencia” a la ciencia para evitar el escollo,
pero esta palabra tiene otro sentido importante, que podría confundir
más; y el uso indistinto de “derecho” es tan universal, que resulta
imposible evitarlo por mucho tiempo. Sólo se me ocurre que hay que
estar en guardia y preguntarse en cada caso en qué sentido se habla del
derecho. De todos modos, en lo que sigue intentaré distinguir el arte
o ciencia del Derecho escribiendo la palabra con mayúscula, mientras
que “derecho”, con minúscula, lo usaré como genérico, o para designar
al objeto de la disciplina.
En todo caso, si conseguimos delimitar el derecho como objeto de
la ciencia jurídica, habremos delimitado a la vez ésta, ya que toda ciencia
se distingue por su objeto. Esto conduce a otro problema: “derecho”, el
término con el cual se designa este objeto que se quiere estudiar, se usa
él mismo en forma analógica. Esto quiere decir que el término “derecho”
no tiene un único significado inconfundible (no es unívoco), ni tampoco
muchos significados sin conexión alguna entre sí (no es equívoco como
la “llama”, que puede referirse al fuego o al auquénido), sino varios
significados que coinciden en parte y en parte difieren.
Concretemos. Casi todos habrán oído frases como:
1) El derecho vigente no contempla este caso.
2) Hizo aquello en defensa de su derecho.
3) Tengo derecho de hacer en mi casa lo que me plazca.
En el primer caso, “derecho” tiene un significado muy próximo
al de ley o conjunto de leyes; en el segundo, en cambio, “derecho” es
la cosa misma que se defiende; en el último, “derecho” es una facul-

 Del latín lex, legis, que quiere decir “ley”.


 Del latín litterae, —arum, “letras”, o también “carta”, como llamaban a los textos
legales en la Edad Media.

- 20 -
Introducción

tad de hacer o no hacer (llamado “derecho subjetivo”). Es obvio que


“derecho” no significa lo mismo en los tres casos, pero también lo es
que todos ellos están relacionados. Debido a este fenómeno se dice que
“derecho” es un término análogo.
Los términos análogos suelen tener un sentido principal, y los
demás se aplican por extensión. Por ejemplo, si digo “en cuerpo sano,
el alma baila”, uso “sano” en sentido propio, mientras que en “el clima
de la sierra es sano” la palabra tiene sentido traslativo: “propicio a la
salud (del cuerpo)”. ¿En qué sentido “derecho” es el objeto propiamente
dicho de la ciencia jurídica?

2. A qué se llama derecho en sentido propio.


Para responder a esta pregunta, en lugar de consultar a los que
se ocupan de esta ciencia, o de examinar lo que han dicho quienes han
reflexionado sobre ello en el pasado, propongo que intentemos observar
qué hacen los juristas. En otras palabras, de una manera somera, pero
suficientemente rigurosa para el contexto de estas reflexiones, trataré
de hacer lo que los filósofos llamarían una “aproximación fenomenoló-
gica”, que no es sino mirar la realidad y extraer consecuencias. Porque
puede que los juristas no sepan definir muy bien lo que hacen, pero si no
lo hicieran bien, acabarían muertos de hambre: no podrían engañar a la
gente por mucho tiempo, con un servicio que no vale lo que cuesta.
Pues bien, observando con atención, no vemos que el juez y
el abogado (juristas típicos) se ocupen de la ley, así, en general, y en
todos sus aspectos. De hecho no “fabrican” leyes (para eso están los
gobernantes). Sí trabajan con la ley: les interesa para hallar respuestas
a ciertos problemas. Solucionar éstos es su verdadera ocupación. Y
una vez que obtienen su respuesta, dejan en paz a la ley. De donde
hemos de deducir que el derecho no es la ley. En realidad, al jurista la
ley le interesa mucho, y escribe bastante sobre algunas de ellas, pero
porque le proporciona una información útil para otro propósito: hallar
el derecho, que sí es objeto propio y específico de su saber.
Tampoco vemos al jurista preocupado por lo que las personas
pueden o deben hacer, en sentido absoluto y universal. De hecho no le
interesa en absoluto (en cuanto jurista, digo) lo que la gente haga mien-
tras no tenga repercusión externa. Y si la tiene, tampoco le interesan
todos los aspectos de las libertades, facultades, restricciones y deberes
de las personas, sino en la medida en que se deriven de la verdadera

- 21 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

respuesta de nuestro problema: cuál es el derecho, en sentido estricto,


presente en una situación. O también cuando esas facultades subjetivas
condicionan esas mismas respuestas.
Por ejemplo, a un jurista no le interesa en general si alguien tiene
el poder, lo ejerza o no, de quemar una cosa o mal­tratar un perro... Eso
compete más bien al moralista. A veces, al jurista se le pre­gunta “antes”
de ejercer esos pretendidos pode­res, pero entonces lo que se tiene en
mente son las consecuen­cias propiamente jurí­dicas del hecho. El jurista
responderá: “pue­des (o no) hacer esto, si quieres; y si lo haces, te corres-
ponderá tal o cual beneficio, o tal o cual carga, o no te corresponderá
nada”. Una vez más, el “derecho subjetivo” (que es como se lla­man estas
“facultades”) es algo conexo con el derecho, pero no el derecho mismo, no
es en sí mismo lo que busca el jurista, sino su consecuencia.
¿Qué tipo de respuestas busca el jurista? ¿Qué le pide la gente?
Miremos al abogado que interpreta un contrato: intenta averiguar qué
le corresponde a quién bajo ese contrato. O al juez que emite su fallo:
señala de quién es esto que dos o más disputan ante su tribunal. Porque
las personas que acuden a un jurista piden respuesta a la pregunta:
“¿qué es mío, qué me corresponde?”.
En la búsqueda de su respuesta, el jurista a veces (casi siempre)
consulta la ley, pero sólo porque la ley puede ayudarle a decir qué es
de quién. Otras veces, en cambio, la ley será irrelevante, y el jurista
acudirá a otras fuentes para resolver su problema. Casi siempre, tam-
bién, una vez que sabe a quién corresponde la cosa, el jurista explicará
qué consecuencias trae eso para los interesados, en términos de “de-
rechos subjetivos”: como tal cosa es de A, puede hacer esto y lo otro.
Por lo tanto el derecho, en sentido propio y estricto, es la cosa misma,
en cuanto corresponde a alguien o, en otras palabras, es lo suyo o que
le está atribuido.
Lo suyo, lo de cada uno: éste es el objeto del saber del jurista. A
la cosa de cada uno se la llama su derecho, y el arte de determinarla
es el arte del Derecho. Y lo que señala el jurista no es lo que a uno le
conviene, ni lo mínimo indispensable, ni cualquier otra cosa, sino su
derecho. Ni menos, ni más: el jurista señala lo justo que hay que dar

 No está de más advertir que también se entiende por “cosa”, a veces, la mera
libertad externa de hacer algo y otras “cosas” no necesariamente corporales,
como expongo en los §§ 37 y 38, en las pp. 1 y 1, respectivamente.

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Introducción

a cada uno. En resumen, el derecho es la “cosa justa” o, si se prefiere,


la cosa misma en cuanto atribuida a una persona. Lo suyo, lo justo, y
derecho son tres modos de nombrar lo mismo.

3. El reparto de las cosas.


Si hay cosas de uno u otro, si los derechos corresponden a sujetos
determinados, es que no todo es de todos, sino que las cosas están reparti-
das. El hombre se mueve en el tiempo y en el espacio, y lo mismo sucede
con las cosas de que se sirve. El hombre es finito, y ninguna persona lo
puede hacer todo. Por eso la sociedad implica una división de funciones
y de cosas. En otras palabras, la vida humana exige (es una necesidad)
que las cosas (bienes, funciones, cargas) estén repartidas, atribuidas a
distintos sujetos. De ahí nace lo mío, lo tuyo, lo suyo: lo de cada uno.
Apreciaremos mejor la importancia de este reparto si imaginamos
un mundo en el que todo fuese de todos: el dinero que uno tuviera
para sus gastos podría serle arrebatado por otro, pues sería de ambos
por igual; un enfermo de los dos riñones podría sacarle un riñón a
cualquier hombre sano para hacerse un transplante, pues tam­bién los
cuerpos de cada uno serían comunes; cada cual po­dría invadir la casa
que se le antojase... ¡La vida sería un infierno!
El normal desarrollo de la vida del hombre exige alguna atribución
de las cosas, que no todo sea de todos; como mínimo, respetar el uso
pacífico de las cosas. Aunque sea esa mínima atribución que impide a
otros echar al que se sienta en una banca pública, para sentarse ellos. Al
menos mientras esté sentado en ella, uno necesita que la banca sea suya, y
por lo tanto su derecho. Que no todo sea de todos es una necesidad social,
que da origen al reparto de las cosas. Como las cosas están repartidas,
hay derechos, que resultan ser artículos de primera necesidad.

4. El derecho y la justicia.
Llamar derecho a la cosa justa inevitablemente evoca la relación
del derecho con la justicia. Puede decirse que el derecho tiene como
finalidad el “orden social justo”, si no se entiende por tal una utopía
política o cosa por el estilo, sino el estado social en el que cada uno
tiene lo suyo y lo usa sin interferencias.
¿Qué es la justicia? La pregunta incomoda a los normativistas, con
razón. Tratar de definir la justicia desde la ley —como valor o di­mensión

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Álvaro Zegarra Mulánovich

original de ella— es tiempo perdido. Por eso, hay tantas definiciones


de la justicia, que muchos han caído en un gran escepticismo sobre ella.
La justicia no es efecto original de la norma: no nace de la ley y, por eso,
no procede de la política. A la ley, y a la política, la justicia les viene del
derecho. Hacer derivar todo derecho de la ley impide entender la justicia.
Ésta depende del derecho. Por eso, sólo si se admite un derecho previo a
la ley y a la política, se puede introducir la justicia en ellas.
Los juristas romanos definieron la justicia como dar a cada uno lo
suyo, o dar a cada uno su derecho. Ambas fórmulas son idénticas, pues
“lo suyo” y “su derecho” son lo mismo. Esta definición no tie­ne nada
de utópica, imprecisa o vacía de contenido. Menos aun es ab­surda o
tautológica, como pretenden algunos normativistas. Al contrario, es
muy práctica y realista, está llena de con­te­ni­do y, si algún defecto se
le quiere hallar, será que no propicia ningún mesianismo político. Si
es una fórmula incolora, inodora e in­sí­pi­da para los partidarios de la
“sociedad justa y solidaria”, es en cambio reconfortante para el jurista
y para la multitud de ciu­da­da­nos que viven de realidades cotidianas
y no de ideales irrealizados.
La justicia, así entendida, es tan práctica como la labor de los jueces;
tan realista que resulta asequible a cualquier hombre recto. De esta jus-
ticia, que parece tan modesta y pegada al suelo, se dice que produce la
paz. Pero sólo si se admiten los derechos naturales; de lo contrario sólo
serían derechos los dados por la ley y los contratos humanos. Entonces
la justicia sólo daría a cada uno lo que dijeran esas leyes o contratos,
lo cual es poco halagador desde que se sabe cuán injustos son a veces.
A nadie satisfaría que la justicia se redujese a eso.
Así pues, la justicia sigue al derecho, no lo antecede. Es posterior,
porque obra en relación al derecho preexistente. Por tanto, donde no
hay derecho, no cabe invocar la justicia. Las aspiraciones no son asunto
de la justicia, sino de la política. El obrero, por ejemplo, no debe invo-
car la justicia para que el patrón le pague 100, si lo pactado es 85, pues
nada hace que sea ése su estricto derecho.
¿Es que no hay aspiraciones justas en sentido propio? Sin duda
puede haberlas, pero entonces se trata de verdaderos derechos y, para
declararlos, puede —y debe— intervenir el juez. Si no lo hace, puede
deberse a dos motivos: o el juez es injusto (por ineptitud o malicia), o
está atado por un sistema de garantía de los derechos, por una sociedad,
en suma, que propicia injusticias. Cuando un derecho no halla protec-

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Introducción

ción en la ley positiva es evidente que preexiste a ella: es un derecho


natural. Lo cual plantea el tema de las leyes injustas. Es obvio que las
hay: hay cosas atribuidas (por la ley positiva) injustamente (violando
una atribución natural). Pero eso sólo significa que la justicia preexiste
al derecho establecido por la ley positiva, no que preexista al derecho
como tal. Las leyes injustas son injustas porque lesionan el derecho
natural, que preexiste a toda especie de justicia.
Ahora bien, que la justicia dé a cada uno lo suyo, ni más ni menos,
lleva a advertir que una sociedad justa (y sólo justa) no tiene nada de
“ideal”. Cierto: sin justicia la sociedad se derrumba. Por eso hay que lu-
char para que sea justa. Pero la sociedad que sólo sea justa es insufrible.
Si a las personas no se les da nada más que lo justo, no habrá amor, ni
amistad, ni liberalidad, ni ayuda mutua, ni solidaridad... Por eso la justicia
es un punto de partida, no una meta; es lo mínimo que a todos obliga en
las relaciones humanas, y lo mínimo… ¡nunca puede ser un ideal!

5. Caracteres de la cosa justa.


Si el derecho es la cosa que, por estar atribuida a alguien, le es
debida en justicia, lo primero que conviene saber es qué tipo de cosas
pueden ser derechos.
En principio, “cosa” se toma en sentido genérico, para señalar
que pueden constituir derecho realidades de muy diversa índole. Pero
deben tener siempre una dimensión externa: bien en sí mismas o en sus
manifestaciones, deben salir de la esfera íntima del sujeto. La razón es
obvia: como la justicia es dar el derecho, sólo si lo que puede ser objeto
de actos ajenos podrá ser objeto de la justicia. Lo que permanece en el
santuario de la conciencia de cada uno no entra en las relaciones con
los demás, ni es objeto de la justicia.
Además, el derecho, que la justicia tiende a realizar, es igual para
todos. Pero esta igualdad del derecho no significa que haya que dar a
todos lo mismo. Aunque uno opine que eso sería deseable en algunas
materias, debe tener claro que no es ésa la igualdad del derecho. La
igualdad del derecho es la que se contiene en la fórmula de la justicia:
lo suyo de cada uno; ni más, ni menos.
La justicia que procede del derecho trata a todos por igual porque
a todos les da exactamente lo que les corresponde. En virtud del derecho
natural, esta idea de igualdad puede ser bastante más dinámica de lo
que parece a simple vista, porque no siempre lo que le corresponde a

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Álvaro Zegarra Mulánovich

uno es exactamente lo que dice la ley o el título de propiedad, si éstos


no están de acuerdo con el reparto natural. Pero es evidente que una
igualdad así queda desmitificada, y que resulta siempre posible en cualquier
lugar y situación. No hay que esperar el triunfo de ningún partido ni
la toma del poder por un mesías político para hacerla realidad.
La igualdad del derecho tiene dos aspectos: la no discriminación y
la proporcionalidad. La no discriminación implica determinar el derecho
fijándose exclusivamente en lo que corresponde a cada cual, inde-
pendientemente de si es rico o pobre, de una raza u otra, simpático
o antipático... A todos atiende por igual. Pero eso no significa dar a
todos las mismas cosas, sino a cada uno lo suyo. Ningún médico trata a
sus pacientes por igual cuando les da a todos la misma medicina, sino
cuando da a cada uno lo que requiere su enfermedad. Así la justicia:
trata a todos por igual, dándoles lo mismo en lo que son iguales, y cosas
diferentes, pero proporcionadas, en lo que son diferentes. El igualitarismo
es, muchas veces, una auténtica injusticia.
Otra característica de la cosa justa es que se constituye en derecho
por su condición de debida en una relación interpersonal, de alteridad.
Con esto se quiere decir que, para hablar de derecho, necesariamente
se debe estar ante algo que “media” entre dos o más personas distintas
y que están contrapuestas entre sí, precisamente porque una de ellas
debe la cosa a la otra.
Como deber y derecho son cosas contrarias, parecería más bien
que la cosa es derecho porque está atribuida a un sujeto, indepen-
dientemente de que otro se la deba. Por ejemplo, el libro de Antón
es suyo, tanto si él mismo lo tiene, como si Beatriz se lo debe por ha-
berlo tomado prestado. Sin embargo una cosa es derecho no desde la
perspectiva del dominio, sino de la justicia. Cuando Robinson Crusoe
—por citar un ejemplo clásico— estaba solo en su isla, tenía cosas
sobre las que ejercía dominio, pero hubiese resultado absurdo que las
llamase “sus derechos”. Sólo cuando aparece Viernes las cosas de
Robinson Crusoe se colorean, como que se revisten de su condición
de derechos: porque deben ser respetadas por Viernes.
La perspectiva de la justicia no es la del titular de los derechos ante
lo suyo, sino la de los demás ante esas mismas cosas. Y ante los demás
aparece la deuda de respeto (abstenerse de interferir en el disfrute pacífico

 Del latín alter, alterius, “el otro” (cuando se habla de dos cosas o personas).

- 26 -
Introducción

de quien posee su derecho), de restitución (devolver uno lo que es de


otro y tiene en su poder) o de reparación (compensar el que ha privado a
otro de modo injusto y definitivo de su derecho). En consecuencia, para
ser justos no hay que esperar a que el otro exija su derecho, sino dar las
cosas cuando se deban, sin esperar a que el titular ejerza su facultad de
exigirlas (el “derecho subjetivo” que es consecuencia del derecho).
Por último, se ha de dar a cada uno el derecho que le corresponde,
porque el derecho es personal. Y como la justicia procede del derecho,
también ella atiende a cada persona. A veces se olvida con demasiada
facilidad este pequeño detalle, y se pretende aplicar la “justicia” a
grandes grupos, a clases sociales, olvidando a la persona concreta.
Eso no tiene nada de justo. Al contrario, es una forma de injusticia, y
llamarla justicia es una manipulación. Se ve con claridad cuando se
atiende al “cada uno” de la fórmula de la justicia. Ella ve en cada hombre
la dignidad humana, y atiende en consecuencia a cada uno, y también
a cada grupo. Por eso, esa “justicia de grupos”, que no duda en atacar
los derechos de las personas, no es más que una hipocresía descarada
que encubre una injusticia pura y desnuda.
Todo derecho participa en esencia de estas características, pero
hay una graduación de ellas, que da lugar a diversas clases de derechos.
Además, las cosas se atribuyen de muy distintas maneras. Lo suyo
quiere decir genéricamente atribución, según el uso vulgar que refiere
el posesivo a muchas formas de relación entre una persona y una cosa,
o incluso entre dos personas. Por ejemplo, quien habla de su casa no
necesariamente quiere decir que es propietario: puede ser inquilino.
Suyo no significa lo mismo aplicado al nombre, un libro o los parientes.
Hay muchas clases de derechos; explicaré algunos con cierto detalle a
lo largo de este trabajo.

II. El Derecho como disciplina


6. El Derecho es un “arte intelectual”.
De las ciencias se dice que son especulativas o prácticas para distin-
guir las que buscan conocimientos que reflejan la realidad, sin construirla,
de las que consisten en saber hacer las distintas cosas. Por ejemplo, si uno
estudia mucho, puede llegar a saber bastante sobre los cuadros de los

 Del latín speculum, “espejo”.


 Del griego πράττω, ἔπρᾱξα, “efectuar, realizar (obras externas)”.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

principales pintores, pero eso no lo capacita para pintar cuadros. Para


esto último necesita el arte de la pintura, que es una ciencia práctica. Arte
y ciencia práctica son lo mismo; por eso a veces se llama a la ciencia del
Derecho el arte del Derecho. Incluso quizás sea lo más apropiado.
Por otra parte, para “saber hacer” hacen falta conocimientos
especulativos que, a primera vista, podrían parecer inútiles. Un
ejemplo claro son las matemáticas. Tras una operación aritmética
no se ha hecho nada nuevo: sólo se conoce un dato. Sin embargo,
pocas cosas pueden hacerse sin matemáticas. Hay una gran verdad
en el dicho “nada es tan útil como las cosas inútiles”. Ocurre con el
Derecho: requiere conocimientos teóricos, pero en sí mismo es un
arte, una ciencia práctica.
¿Y qué es lo práctico que sabe hacer un jurista? Sabe algo tan fun-
damental para las relaciones sociales como determinar el derecho de cada
uno. El jurista se dedica a desvelar qué es lo justo en la vida social. Es,
por así decirlo, el técnico de lo justo, el que sabe de lo justo y de lo injusto,
como decían los romanos. Como toda arte, el Derecho responde a una
necesidad, en este caso originada en que las cosas están repartidas, y
a veces no es fácil saber a quién corresponden.
Sin embargo el Derecho no se fundamenta en una habilidad
corporal o meramente “técnica”; sus “obras de arte” no son objetos
materiales, sino respuestas, productos intelectuales. En ese sentido, el
Derecho no es un arte plástica (no plasma sus obras en una cosa sensi-
ble), sino intelectual.
El hecho de que se trate de un hábito del intelecto práctico, aclara
por qué el Derecho recibe a veces el nombre de jurisprudencia, o pru-
dencia del derecho. La prudencia es el hábito por el que se conoce con
facilidad y certeza el bien en orden a la acción. El Derecho es, pues,
una especie concreta de prudencia. Pero que sus juicios se ordenen
a la acción no quiere decir que el Derecho sea normativo. Los juicios
jurídicos no son imperativos sino mediatamente (a través del acto de
la conciencia), en la misma medida en que lo es todo juicio referido
al bien. Por eso el Derecho no es fuente de preceptividad. El lenguaje
propio del Derecho es indicativo: dice como son las cosas, no cómo
deben ser. Por ejemplo: la casa es de Fulano; el libro es de Mengano. La
fuente originaria de preceptividad es la ley, que no puede considerarse
derecho sino por conexión, como ya he dicho. La fuente próxima es el
juicio de la conciencia. Sin duda, para ese juicio es determinante el de

- 28 -
Introducción

la prudencia acerca de lo que es justo. Pero en sí mismo el conocimiento


jurídico no es normativo, no es preceptivo o moral.

7. El Derecho es “dialéctico”.
¿Es el Derecho una ciencia deductiva o inductiva (según la clá-
sica división de las ciencias positivas)? La respuesta es que no es ni
una cosa ni la otra. Entonces, ¿cómo es ciencia el Derecho? De modo
dialéctico. Pero aquí uso “dialéctico” en un sentido mucho más antiguo
y venerable (y también más verdadero) que el propio del idealismo o
del materialismo “dialécticos”.
Dialéctica, para los griegos, significa simplemente el arte de
dialogar, de argumentar. En ese sentido tomo aquí el término. En otras
palabras, quiero decir que el Derecho es argumentativo, no demostrativo.
Por eso, el procedimiento jurídico por excelencia, el juicio, ha consistido
siempre en una confrontación esencialmente verbal, racional, de los
interesados ante un tercero imparcial y especialmente fiable, sea por
su mayor ciencia o experiencia, sea por la especial autoridad de que
se hallaba investido, para señalar lo que es justo en cada caso. Y así
sigue siendo hasta hoy.
En parte por su carácter dialéctico, en el Derecho no hay apenas
afirmaciones indiscutibles. Hay posiciones a favor y posiciones en con-
tra de una solución, más o menos razonablemente fundadas, pero pocas
veces hay verdades evidentes. En parte, he dicho; como en todo, no pocas
divergencias se deben pura y simple­men­te a defectos del razonamiento
de unos, de otros, o de unos y otros. Porque decir que el Derecho es
dialéctico o argumentativo no significa que se pueda decir cualquier
cosa. Sobre todo, no quiere decir que se pueda decir de cualquier manera.
Hay unas reglas del arte que permiten llegar a conclusio­nes seguras.
Lo mucho que hay de argumentable en el Derecho no debe llevar
a una especie de relativismo; no digo que no haya verdades ni cer­te­zas
en Derecho, sino que las verdades evidentes, en especial en los casos
concretos, son pocas, mientras que la mayoría de las conclusiones
podrán con razón llamarse verdaderas, pero casi nunca por estar de-
mostradas apodícticamente; no darán una cer­te­za física ni metafísica.

 La de quien percibe algo directamente mediante sus propios sentidos.


 La evidencia que se tiene de los primeros principios lógicos y de las verdades
derivadas de ellos por deducción demostrativa.

- 29 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

La certeza que se alcanza en Derecho suele ser meramente moral, es


decir, suficientemente razonable.
Que el Derecho sea un arte argu­mentativa y que señale lo suyo
a cada uno contiene una lección para los juristas. El Derecho no es,
en última instancia, un saber de conceptos, sistemas o teo­rías. Ni
unos ni otros valen la pena, si no están al ser­vicio de lo que es justo
en cada caso. Son útiles, si ayudan a des­cubrirlo y a declararlo. Son
un estorbo, si dan demasiada rigidez a la solución de los casos; si
en­mas­ca­ran lo justo, en lugar de descubrirlo. Los juristas romanos
lo expresaban diciendo non ex regula summatur ius, sed ex iure quod
est regula fiat: “no se tome el derecho de la regla, sino más bien de lo
justo, del derecho que ya existe, hágase la regla” (que pueda servir
para casos futuros).

8. Relaciones del Derecho con la Moral y la Política.


Antes de describir las relaciones entre el Derecho, la Moral y la
Política hay que advertir que ninguna ciencia totaliza su objeto. Se
limita a contemplarlo o realizarlo en un aspecto o en una pers­pec­ti­va,
dejando el resto a otros saberes con la modestia del realismo. Por
ejemplo, a un médico le interesa una sustancia como me­di­ci­na. Pero
no tiene por qué conocer su estructura molecular, cómo se elabora,
ni los problemas de su distribución en el mer­ca­do. Para eso están los
químicos, los farmacéuticos y los em­pre­sa­rios. Todos ellos estudian
la misma sustancia, el mismo objeto material, pero uno sabe cómo está
compuesta y otro cuándo recetarla como medicina: su punto de vista u
objeto formal es distinto.
También la conducta humana es estudiada por distintas cien-
cias: filo­sóficas, como la Ética, y empíricas, como la Sociología. Hay
aspectos del hombre que pueden incluso es­tudiarse a nivel biológico
o físico. Pero nadie dice que la Anatomía del intestino sea una ciencia
“humana”: no se debe confundir la naturaleza de las cosas con la de
las ciencias.
La vida humana tiene varias dimensiones. En un plano in-
ferior, el hombre realiza procesos físicos y biológicos; en otro, se
manifiesta sensible, dotado de una psique; en un plano superior,
tan re­al co­mo los otros, el hombre es persona, dotada de razón, vo­
lun­tad y li­bertad. Este ámbito de la vida humana se llama “dimen-
sión moral”, porque las conductas a que se refiere se perfeccionan

- 30 -
Introducción

con ciertas costum­bres o hábitos del intelecto y de la voluntad (las


virtudes).
El derecho (la cosa justa), como la ley y las virtudes, es una realidad
moral, pues pertenece al ámbito de la actuación libre del hombre. Eso
no significa que el Derecho sea una ciencia moral, o el jurista un mo-
ralista. Hay tres ciencias prácticas que estudian el actuar del hombre
como persona según tres perspectivas u objetos formales distintos: el
Derecho, la Moral y la Política.
La Moral se llama así por antonomasia, no porque estudie
todos los aspectos de la realidad moral, sino porque lo hace en su
as­pec­to más fundamental: en relación a sus fines. Éstos se resumen
en la recta relación del hombre con su propia perfección personal
(fin próximo) y con Dios (fin último). La Polí­ti­ca, en cambio, estu-
dia la conducta humana desde la perspectiva del bien común de la
so­ciedad, y no desde la del bien total de la persona (perspectiva de
la Moral). La Política busca el buen fun­cio­namiento de la sociedad,
las condiciones convenientes para su desarrollo y progreso. El arte
po­lí­ti­ca consigue eso mediante una buena ordenación interna de la
sociedad (a través de las leyes), su defensa efectiva de los ene­mi­gos
internos y externos (mediante la policía y el ejército) y una coope­ra­ción
provechosa, en la medida de lo posible, con otros grupos humanos (a
través de la diplo­ma­cia). Es un arte autónoma de las otras dos, pero
con una clara re­la­ción, de la que hablaré de nuevo cuando tenga
que explicar las leyes.
El Derecho ya sabemos lo que es. Su objeto material es el más
limi­tado, pues sólo abarca lo propio de la justicia: las relaciones del
hom­bre con sus semejantes. Pero no le interesa la virtud de la jus­ticia
(parte especial de la Moral) sino sólo su obra externa: su ob­jeto, que es
el derecho. Por su perspectiva, el arte jurídica no es una ciencia moral. El
jurista tampoco es un moralista, ni si­quie­ra uno especializado en la vir-
tud de la justicia. Moral y De­re­cho son au­tó­nomos entre sí (ninguno de
ellos es parte del otro) por­que su ob­jeto formal difiere del todo, aunque
su objeto ma­terial coin­ci­da en parte y, de hecho, se presten mutuamente
al­gunos conceptos.
En realidad, señalar sus límites a cada disciplina —también al
Derecho y a la Política—, y las reglas epistemológicas que no pue­de

 En griego, ἦθος, —εος, que dio Ética; en latín, mos, moris, que dio Moral.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

transgredir, es tarea de la Filosofía de las ciencias. A és­tas mis­mas no les


compete discutir esos temas, y no pueden ha­cer­lo sin des­naturalizarse.
Es Filosofía, no ciencia, determinar los límites y re­laciones de la propia
ciencia. Lo contrario es cientifismo: una for­ma de provincialismo intelectual
y un reduccionismo inaceptable.

9. Las “ramas” del Derecho.


Como dije más arriba, el derecho tiene unas variedades. Esas
variedades no rompen su unidad, y por ello no dan lugar a dis­tin­tas
ciencias, pero sí a una legítima especialización del arte jurí­di­ca. En
Derecho, es costumbre llamar “ramas” a las especialidades jurídicas,
y se designan por el nombre común de la ciencia, seguido de algún
adjetivo que determina su ámbito concreto de estudio: Derecho Civil,
Derecho Tributario, Derecho registral, etc.
La distinción más importante es la que divide el derecho en público
y privado. No discutiré aquí las muchas teorías que tratan de expli­car
la distinción. Ulpiano, primer autor conocido que la re­co­ge, llama
derecho público al que corresponde a la comu­ni­dad po­lí­tica (quod ad
statum rei publicae romanae spectat), y pri­va­do al que corresponde a los
particulares (quod ad singulorum utilitatem).
Ahora bien, los derechos no sólo pueden mediar entre particula-
res o entre el particular y la comunidad política. Para que la división
en tales términos sea válida, hay que entenderla como referida a los
dos extremos de la posible configuración del derecho: desde la más es-
tricta y perfecta exclusión mutua concebible de las posicio­nes relativas
del titular y del deudor del derecho (en la relación entre particular
y particular), hasta la mayor compenetración o iden­ti­dad posible de
dichas posiciones (en la relación entre el ciu­da­dano y la comunidad
de la que forma parte). Entre un extremo y el otro podría situarse una
gran variedad de relaciones, en las que el ca­rácter privado o público
del derecho es cuestión de grado. Es importante advertir que no se trata
de quién es el titular, sino de có­mo es la relación titular-deudor. Si uno
u otro están, de alguna ma­nera, involucrados tam­bién en la posición
con­traria, media en­tre ambos un de­recho (más o menos) públi­co; si
no, uno privado. Por lo tanto, distinguir un derecho privado y otro
público no con­tra­di­ce la igualdad del derecho, ni significa discrimi-
nación alguna.

- 32 -
Introducción

En el derecho privado la alteridad, como los demás caracteres de lo


justo, es perfecta, o tan perfecta como es posible10. Por eso, el Derecho
privado, que es el conjunto de ramas dedicadas a de­ter­minar lo justo
en ámbitos de relación en los que median pre­fe­ren­temente derechos
privados, es el que hace de “Derecho común”, el que estudia las insti-
tuciones básicas de todo el Derecho. Res­pec­to de él, el Derecho público
se manifiesta como “especial”. La justicia consistente en cumplir el
derecho privado (que siempre es igual, independientemente de quién
sea el titular y quién el deudor) se llama justicia conmutativa. Como su
nombre indica, rige los intercambios entre particulares.
Las principales ramas privadas del Derecho son: el Derecho Civil,
el Derecho Mercantil y el Derecho Laboral, entre otras. Dentro del
Derecho privado, el Derecho Civil tiene una situación similar a la del
Derecho privado en todo el Derecho: es el Derecho privado “común”,
el que estudia lo que corresponde a toda persona, sin ninguna otra
determinación profesional, social, etc., en sus relaciones con sus igua-
les. Es concretamente el Derecho Civil, por tanto, el que estudia las
instituciones comunes a todo el Derecho.
El derecho público media en una relación (ciudadano-comunidad
política) que es asimétrica, por lo que da lugar a dos especies de justicia,
según el punto de vista que se adopte. Una es la justicia distributiva, por
la que la comunidad, mediante sus gobernantes, da a cada miembro los
derechos que le corresponden en ella (los distribuye, de ahí su nombre).
La otra es la justicia legal, por la que el ciudadano da a la comunidad
su contribución debida al bien común. Su nombre se explica por­que
esta deuda viene señalada en las leyes.
El ciudadano no es tan enteramente “otro” ante la comunidad
política (de la que forma parte) como lo es ante otro ciudadano con
quien ha celebrado un contrato. Por eso, los caracteres de al­te­ri­dad,
exterioridad e igualdad del derecho pú­bli­co, sin desaparecer, tienen
modulaciones propias. Ello justifica también un “estilo” pe­culiar, por
decirlo de algún modo, en el arte de determinarlo.
El Derecho público, entonces, es el conjunto de ramas del arte
ju­rí­dica que estudian lo justo en ámbitos de relación que envuelven

10 Pero no puede ser absoluta, pues titular y deudor tendrán siempre en común, al
menos, la hu­ma­nidad; tampoco puede desaparecer del todo, pues sin alteridad
algu­na no subsiste ningún derecho: nadie se puede deber a sí mismo.

- 33 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

pre­ferentemente derechos públicos. Las principales ramas pú­bli­cas del


Derecho son: el Derecho Constitucional, el Derecho Ad­mi­nistrativo,
el Derecho Penal y el Derecho Procesal, entre otras.

iii. Las “fuentes” del derecho


10. Fuentes como “título” y como “medida”.
El derecho es la cosa justa, lo atribuido a cada quien. Pero, aparte
de la necesidad natural de que las cosas estén repartidas, como ya ex-
pliqué, ¿por qué causa una cosa concreta queda atribuida a su concreto
titular? En otras palabras, ¿cuál es la “fuente” de la que surge el derecho
en cada caso? Bastan estas preguntas para advertir que el Derecho,
el arte de determinar los derechos de manera razonada y razonable,
necesariamente consiste, en la práctica, en identificar su “fuente” u
origen, determinándola en un doble aspecto: en cuanto es su causa (lo
que técnicamente se denomina título) y en cuanto es su medida. Título
y medida son los dos aspectos de las llamadas “fuentes” del derecho.
El título es aquello en lo que se origina el derecho, lo que causa la
atribución de una cosa a un sujeto determinado. Hay muchas cla­ses de
títulos, pero se pueden resumir en la naturaleza humana, la ley positiva,
la costumbre y los actos jurídicos (especialmente los con­tratos). Por
ejemplo, el título de los poderes y funciones del De­fensor del Pueblo es
la Constitución de 1993. Muchos derechos tie­nen por título un contrato:
compraventa, transporte, arren­da­miento, préstamo, etc.
Junto con el título, el jurista debe conocer la medida del derecho.
No existe ningún derecho ilimitado, ni todos los derechos son igua­les.
La propiedad es más amplia que el usufructo, por ejemplo. Tan­to las
leyes como los contratos que otorgan unos derechos pue­den contener
cláusulas que les den mayor o menor amplitud. Así, el Parlamento
no tiene las mismas facultades en un régimen pre­sidencialista, como
el peruano, que en un régimen par­la­men­ta­rio como suelen ser los
europeos.
Con el título y la medida, el jurista descubre lo justo, lo que corres-
ponde exactamente al titular del derecho, ni más ni menos.

11. El derecho natural y el positivo.


Derecho “natural” es todo derecho cuyo título no es la voluntad
del hombre, sino la naturaleza humana, y cuya medida es esa misma

- 34 -
Introducción

na­tu­ra­le­za, o la de las cosas. En cambio, es “positivo”11 todo de­re­cho


cuyo título y medida se encuentran en la voluntad humana: en la ley, la
costumbre o el acto jurídico. Ahora bien, derecho hay uno solo, natural
y positivo. La distinción se reduce a señalar cuál es su fuente. Por eso
no cabe considerar que lo mismo sea de una persona (como derecho
natural) y de otra (como derecho po­si­tivo): o es derecho del primero
y no del segundo, ni natural ni positivo, o viceversa. No puede haber
dos “derechos” contradictorios.
La existencia del derecho positivo implica que hay cosas repartidas
por el hombre mismo, cuya atribución es obra de la vo­luntad humana.
Es experiencia común que las relaciones humanas comportan un inin-
terrumpido trasiego de cosas, una continua re­distribución de bienes.
Los derechos que se originan o modifican por esa acción humana son
los derechos positivos.
Dicen los ingleses que su Parlamento puede hacer todo, cualquier
cosa, menos convertir a un varón en mujer y viceversa. Y aunque no lo di-
gan, es evidente que hay muchas otras cosas que el Par­la­mento británico
no puede hacer. La broma no se refiere al hecho físico de transformar
un varón en mujer. Los ingleses no dirían eso de su Parlamento ni en
broma sino, en todo caso, de sus médicos. Lo que quieren decir es que
el Parlamento no tiene facultades pa­ra dar una ley en virtud de la cual
un varón sea tratado como mujer, o viceversa. Para tamaño absurdo
(tamaña injusticia) no tie­ne poderes el Parlamento. Y es que el hombre
no puede ser tra­ta­do como quieran los demás o quienes detentan el
poder, porque hay cosas que son injustas de suyo, que no son indife-
rentes en re­lación a la justicia. Que los autos circulen por la derecha o
por la izquierda de la pista, por ejemplo, es algo de suyo indiferente
res­pecto de la justicia, siempre que se sepa por qué lado deben cir­cu­lar.
Dejará de ser indiferente cuando quien tiene esa competencia señale
un lado concreto. Pero hay otras cosas que son justas o injustas antes e
independientemente de toda voluntad humana.
Se puede, según justicia, crear y regular derechos positivos en el
ámbito de lo indiferente. Indiferente no quiere decir que una so­lu­ción
sea mejor o peor en sentido técnico, sino que da igual por lo que a la
justicia se refiere. Tal materia es indiferente hasta que es instituida como
derecho por un acto idóneo del hombre. Una vez convertida en derecho

11 Del latín positum, “puesto”, en el sentido de “establecido por voluntad humana”,


no atribuido por la propia naturaleza.

- 35 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

ya no es indiferente, sino lo justo respecto de su titular. Es indiferente


que una parcela vacía la ocupe tal o cual colono, pero una vez asignada
a uno, ya no resulta indiferente que el otro la invada: sería injusto.
Hay cosas que no son de suyo indiferentes en relación a la justicia,
y que por lo tanto no son campo posible del derecho po­si­tivo. Nadie
sensato puede pensar seriamente que es indiferente, una mera cuestión
de valores relativos, por ejemplo, que alguien mate a sus hijos para poder
irse tranquilamente de va­caciones. Ello implicaría, por definición, que
no es injusto por sí mismo, sino porque los demás lo ven como tal. La
conclusión sería que los delincuentes no comenten nada injusto en sí,
sino algo que los de­más opinan que lo es. El castigo no sería merecido
en ningún sen­tido verdadero, sino una mera reacción violenta de la
mayoría. De ahí a decir que el delincuente es en realidad un margina-
do por la so­cie­dad no hay ni un paso: está ya implícito en lo anterior.
Para con­vencerse de que quien mata, atraca, calumnia, etc., no es un
mero extravagante perseguido por la mayoría, y que por tanto hay
cosas justas e injustas de suyo, tan sólo hay que ser ra­zonable. Porque
lo justo o injusto de suyo es lo que se conforma o no con la recta razón.
Por eso se di­ce que es de derecho natural, o contrario a él, lo que es de
suyo racional o irracional.
El criterio objetivo de lo justo y de lo injusto, es la persona, en
cuanto individuación de la naturaleza del hombre. La razón capta que
la persona es titular de derechos, cuya “fuente” (fundamento y criterio)
es su propia “naturaleza” o modo de ser. La persona no sólo es capaz de
dominar su entorno, sino que ya es, por na­tu­ra­leza, dueño y poseedor
de sí. Al menos todo lo que constituye su propio ser le está atribuido por
ser persona. Y como todos somos igualmente personas (la naturaleza es
la misma para todos), el derecho natural es el mismo para todos y en
todos los lugares.
Como se desprende de lo dicho, la relación entre el derecho po-
sitivo y el natural, es crucial para el derecho positivo: justifica su calidad
de verdadero derecho. La mentalidad positivista (imaginar que no hay
más derecho que el positivo) se ha extendido tanto, que a muchos,
incluso no positivistas, les parece lógico que el de­recho positivo se
determine sin ninguna conexión con el natural. No se dan cuenta de
que el derecho positivo es inexplicable sin el derecho natural porque,
como en todos los ámbitos, lo cultural es imposible sin base natural.
Todo cuanto hacemos o inventamos re­quiere una capacidad natural.

- 36 -
Introducción

Por ejemplo, la vista para ver; pero también para multitud de hechos
culturales: escribir, pintar, escul­pir o hacer cine... Por eso el hombre
inventa, no crea (salvo en sentido metafórico). Pretender que sólo existe
el derecho positivo contradice el más elemental sentido común, pues
si hay algo jurí­dico cultural, tiene que partir necesariamente de algo
jurídico natural. Por eso, la mejor demostración de que existe el derecho
na­tu­ral es que existe el derecho positivo.
Junto a los derechos naturales y positivos puros existen derechos
mixtos, en los que el título es natural y la medida concreta positiva,
o viceversa. Por ejemplo, la naturaleza ha hecho libres a todos los
hombres, por lo que viajar —si uno quiere, por todo el mundo— es un
derecho natural. Pero las leyes humanas pueden regular este derecho,
poniéndole límites: un pasaporte, o visa para entrar en un país, certi-
ficados de vacunación, etc. Es un derecho de título natural y medida
positiva. También ocurre al revés: si uno presta gratuitamente una
cantidad de dinero (digamos, cien soles), adquiere frente a quien lo
recibe un derecho de título positivo (el préstamo voluntario), pero cuya
medida es natural, ya que prestar necesariamente implica devolver, y si
el préstamo es gratuito (sin retribución), es ineludible que deba darse
lo mismo que se recibió. Lo mismo de cien soles son exactamente cien
soles, ni más ni menos. Y no porque así le parezca a la mayoría, sino
por la naturaleza de las cosas. El ejemplo aclara dos cosas: primero, que
puede haber derechos de título positivo y medida natural, como ocurre
en él; y además que, a diferencia del título, la medida natural no sólo
puede ser la naturaleza del hombre, sino también la naturaleza (cantidad,
cualidad, sustancia, etc.) de las cosas.

12. La voluntad humana: ley positiva, costumbre, acto jurídico.


La fuente de atribución de los derechos positivos es la voluntad
humana. Ésta es muchas veces “social”: entonces se deno­mina con el
nombre genérico de “ley” (positiva, pues también hay una ley natu-
ral), en Filosofía; en Derecho, con el de “norma jurí­di­ca”. Otras veces
interviene la voluntad particular del titular pre­vio de tales derechos,
o su legítimo gestor, mediante el “acto jurídico”.
La voluntad social (norma jurídica) puede expresarse formal-
mente, mediante actos de gobierno, y entonces la norma jurídica se
manifiesta de distintas “formas” típicas: la Constitución, los tratados
internacionales suscritos por la República, las leyes del Congreso, los

- 37 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

reglamentos. De estas normas, en cuanto interesan al Derecho, trataré


con más detalle en la sección siguiente.
Otras veces la norma jurídica es informal: es la propia vida de la
comunidad, sin intervención de la autoridad constituida, y se llama
costumbre. Costumbre es una conducta repetidamente observada por la co-
munidad, bajo la persuasión de cumplir una obligación. En esta definición
hay dos elementos: uno material (la repetición de la conducta) y otro
espiritual (la conciencia de obligatoriedad).
Por su contenido, y en relación con la ley, la costumbre puede
seguirla (desarrollar su contenido), superarla o contrariarla. A tales
costumbres se las llama secundum legem, praeter legem y contra legem,
respectivamente. Por lo general, sólo se consideran fuen­tes de derecho
las costumbres secundum legem y praeter legem.
Finalmente, el acto jurídico es el medio por el que una persona
legitimada, que por regla general será el titular de un derecho, puede
disponer íntegramente de él o constituir un derecho deri­va­do del mismo
a favor de otra persona. De los actos o negocios jurídicos, al menos en
sus manifestaciones privadas, trataré con cierta extensión en la primera
parte del curso.

13. Fuentes impropias o indirectas.


Se llama fuentes indirectas del derecho a las que no tienen por fun-
ción propia atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinarlo en el caso
concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar siste­máticamente las
reglas adecuadas para ello (doctrina). Sólo por excepción (por efecto
de la “cosa juzgada”), la juris­pru­dencia atribuye derechos, mientras
que las otras dos no lo hacen nunca.
La jurisprudencia es la actividad de los jueces para resolver los
conflictos acerca de la atribución del derecho y, por extensión, el con-
junto de las decisiones mediante las cuales han dirimido esos conflictos.
Este sentido de la “jurisprudencia”, como es obvio, difie­re del que
mencioné antes como sinónimo del arte del Derecho. A medida que la
jurisprudencia resuelve los casos de una mis­ma manera en situaciones
parecidas, va configurando un modo usual de entender y aplicar las
fuentes propiamente dichas. De esta for­ma, las “integra” en lo que
tengan de ambiguo, oscuro, no definido o simplemente inaplicable
debido al cambio de circunstancias.

- 38 -
Introducción

Precisamente, la equidad, en la definición clásica, es la cualidad o


virtud que permite corregir lo justo legal (procedente de la ley) me-
diante lo justo natural, según lo peculiar del caso concreto. Es, pues,
la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para impulsar el de-
sarrollo del Derecho cuando la ley es insuficiente.
La doctrina es el conjunto de conclusiones a las que llega la reflexión
de los juristas sobre la realidad jurídica, y presta un gran servicio a la
legislación y a la jurisprudencia, proponiendo nuevas y más acerta-
das soluciones a los problemas jurídicos. Normal­mente el Derecho se
estudia en libros de doctrina.

IV. La ley en particular


14. Noción de ley.
Por cuanto aquí interesa, ley significa principalmente cuatro co-
sas:
1) Desde un punto de vista filosófico, “cierta ordenación de la razón
al bien común promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad”.
En este sentido, muy general, equivale a norma jurídica. Según este
significado, se puede llamar ley, incluso, a la naturaleza humana en
cuanto que, conocida por la razón, se constituye en norma racional de
conducta. Esta dimensión nor­mativa de la naturaleza humana se llama
ley natural, y se con­trapone a la ley humana. La distinción entre ambas
es paralela, pero no idéntica (pues distingue tipos de ley y no tipos de
derecho)12, a la que he hecho antes entre el derecho natural y el positi-
vo. Quien promulga la ley natural no es otro que Dios, al plasmar en
cada persona la naturaleza humana. Pero tam­bién participan de esta
noción de ley las promulgadas por la autoridad humana, e incluso la
costumbre, en cuanto deriva del legítimo cuidado que el cuerpo social
ejerce sobre sí mismo.
2) En un sentido más restringido, propio ya del Derecho, es ley
toda norma positiva formalmente promulgada por la autoridad constituida.

12 Baste advertir que la ley positiva es fuente del derecho (positivo), mientras
que la ley natural nunca es fuente del derecho, ni siquiera del natural (cuya
fuente es directamente la propia naturaleza), sino más bien su consecuencia: la
existencia del derecho natural conlleva el mandato de respetarlo, que es en lo que
consiste principalmente la ley natural.

- 39 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Se excluyen la ley natural y la costumbre. Esta noción de ley13 tiene


todavía un sentido amplio, pues incluye muchos tipos de normas que
se vinculan entre sí por rela­cio­nes de jerarquía, conformando una
especie de pirámide nor­ma­tiva14 u ordenamiento legal con pretensión,
nunca lograda del todo, de ser sistemático. En este sistema, unas
leyes se dis­tin­guen de otras por sus formalidades de elaboración y
su efi­ca­cia. En la cúspide de la pirámide está la Constitución, norma
fundamental de la comunidad política. Luego vienen las leyes en su
sentido más estricto de normas con rango legal. Bajo las normas con
rango legal están los reglamentos. El principio de jerarquía ordena
las normas dándoles distinta fuerza nor­ma­tiva, de mayor a menor,
en el orden indicado, de modo que una norma inferior no puede
contradecir a otra superior. Si lo hace, se la considera nula, anulable
o ineficaz según los casos.
3) Ley significa también norma con rango legal, como acabo de decir,
que a su vez se subclasifica en: ley orgánica15, ley ordinaria del Congreso
(o ley “a secas”), decreto legislativo o ley delegada16, decreto de urgencia17,
y tratado internacional. También son normas con rango legal, propias
de los corres­pondientes niveles de gobierno, las de ámbito regional o
muni­cipal (ordenanzas regionales o municipales), dentro de sus compe-
tencias y con sujeción al ordenamiento nacional.
4) Por último, ley, “a secas”, significa la ley ordinaria del párrafo
anterior, dada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la
República18.

13 Que, por ejemplo, es la noción que usa el art. 103 de la Constitución cuando
dice que la ley debe ser general, de modo que se justifican leyes especiales si lo
pide la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las personas.
14 El art. 51 de la Constitución alude a esta organización lógica de las leyes: “La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
15 Forma especial regulada en el art. 106 de la Constitución para materias deter-
minadas.
16 El Poder Ejecutivo (art. 104 de la Constitución) y la Comisión Permanente del
Congreso (art. 101 de la Constitución, inc. 4), pueden recibir facultades del
Pleno para dictar leyes delegadas. Sólo en el primer caso reciben el nombre de
decretos legislativos.
17 Regulado por el art. 118, inc. 19, de la Constitución, para ciertos casos excep-
cionales.
18 Según el procedimiento ordinario previsto en los arts. 107 a 109 de la Consti-
tución

- 40 -
Introducción

15. Relaciones de la ley con el derecho.


Aunque el derecho no es la ley, y por lo tanto la ley no es objeto
propio del Derecho, ambos guardan una relación suma­men­te im­por­
tante entre sí. Tan íntima es la relación, que existe el hábito de llamar
derecho a la ley, por una analogía fundada en el papel de la ley en orden
a la atribución de derechos. Pero cuan­do se llama derecho a la ley el
principio no es el reparto de las cosas, que es lo propio del derecho,
sino la ordenación de las conductas. La función propia de la ley (primera
acepción) es ordenar racio­nal­mente la conducta humana. Pero ordenar
o regular la vida social no compete al jurista, sino al gobernante. Por
eso, las leyes no las hacen jueces, sino órganos políticos. Hacer leyes
es parte de la Política, cuyo fin es construir la sociedad según justicia,
libertad y solidaridad, de modo que se obtenga el bien común.
El derecho es la cosa atribuida a alguien. La ley es una regla de
conducta obligatoria. Mírese como se mire, son cosas distintas. Pero
ocurre que la ley (positiva) es fuente del derecho (una de ellas), o sea,
su causa y medida. Éste es el fundamento de la ana­logía por la que se
llama derecho a la ley. Pero entonces el sen­tido que se da a la palabra
“derecho” no es lo justo, que es su sentido principal, sino la causa y
medida de lo justo.

16. Teoría política y supremacía de la ley.


Las leyes son entonces, en sí mismas, instrumentos del arte polí-
tica. Son normas generales y obligatorias que ordenan la vida social,
regulando conductas y estableciendo u organizando las dis­tintas estruc-
turas sociales. La Política es el arte de gobernar la sociedad; gobernar
consiste en dirigir las cosas a su fin. Por lo tanto, el fin de las leyes y el
de la Política es el mismo que el de la sociedad, que se conoce con el
nombre de bien común.
Una consecuencia importante de todo esto es que las leyes no
están para la utilidad particular de los políticos, ni de un grupo de
ciudadanos; ni siquiera de la mayoría. Quien gobierna para la uti­li­dad
particular de unos u otros cae en ilegitimidad de ejercicio. Las leyes
dictadas con ese vicio son leyes injustas. La legitimidad no depende
tanto del régimen político adoptado (que es muy variable, según las
circunstancias históricas), cuanto de que cumpla dos condiciones: que
su institución y su estructura cuente con el asen­timiento, al menos
implícito, del cuerpo social (legitimidad de origen) y, sobre todo, que

- 41 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

ejerza el gobierno a favor del bien común (legitimidad de ejercicio).


La ilegitimidad (tiranía), en cual­quie­ra de sus formas, da lugar al ius
resistendi, o derecho de insu­rrección, reconocido en la Constitución
peruana (art. 46).
Como el bien común prima sobre el bien particular, si el gobierno
es legítimo y la ley justa, la facultad de los particulares para regu­lar sus
derechos con autonomía (mediante el acto o negocio jurí­dico) se sujeta a
las leyes. Por eso, el art. V del Título Preliminar del Código Civil dice
que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres”.
Si las leyes (las justas, se entiende) no prevalecieran sobre la
autonomía privada, el gobierno sería estrictamente imposible. Pero
el gobierno es necesario para que haya sociedad, la cual, a su vez, es
exigencia de la naturaleza social del hombre. De donde se deduce que
la existencia de un gobierno (aunque su configuración concreta deba
hacerse positivamente), así como la supremacía de las leyes justas, son
instituciones de derecho natural.
A la misma lógica responde la prohibición del abuso del derecho
(arts. 103 de la Constitución y II del Título Preliminar del Código Civil).
El abuso del dere­cho consiste en el ejercicio abusivo (es decir, injusta-
mente lesivo de derechos ajenos) de las facultades o derechos subjetivos
deri­vados de la atribución de un derecho: no se protege el interés par­
ticular cuando daña sin motivo proporcionado los derechos ajenos o
el bien común. El pretendido “derecho (subjetivo)” del que se abusa
es entonces tan irreal, tan meramente aparente (si eso), como pueda
serlo una “ley injusta”.

17. Vigencia de la ley.


La ley positiva tiene una eficacia limitada en el tiempo y el espacio,
así como en el ámbito de cosas, personas o relaciones que regula. Los
ámbitos de aplicación objetivo y subjetivo varían para cada ley. Pero
hay unas normas generales sobre el tiempo y el espacio de eficacia de
la ley (llamados respectivamente vigencia temporal y vigencia espacial),
si ésta misma no dispone otra cosa.
La ley inicia su vigencia temporal cuando, concluido su proceso
de aprobación, es promulgada (la autoridad competente la manda
cumplir), publicada en el Diario Oficial, y transcurre el tiempo de es-
pera establecido para asegurar que sus destinatarios puedan conocer

- 42 -
Introducción

su existencia y contenido (periodo de vacancia). La pro­mulgación de


las leyes del Congreso, o delegadas por él, se rige por el art. 108 de la
Constitución El art. 51 de la Constitución exige una adecuada publi­ci­
dad para la vigencia de toda norma del Estado. La vacancia mínima es
de un día, según el art. 109 de la Constitución (salvo el régimen especial
del art. 74 para las leyes sobre tributos anuales). Adicio­nalmente, el
art. 103 de la Constitución, 2º párr., corroborado por el art. III del Tí­
tulo Preliminar del Código Civil, dispone la irretroactividad de la ley,
es decir, la prohibición de aplicarla a hechos ocurridos antes del inicio
de su vigencia, excepto la ley penal más favorables al reo que la que
ori­ginalmente regulaba los hechos de que se le acusa.
La vigencia de la ley cesa al ser derogada. La ley se deroga por otra
ley (art. I del Título Preliminar del Código Civil): por declaración en
ese sentido (derogación expresa), por incompatibilidad entre la nueva
ley y la anterior, o porque su materia es íntegramente regulada por la
nueva (formas de derogación tácita). La ley también es derogada por la
sentencia que la declara inconstitucional (art. 103 de la Constitución).
La derogación total de la ley se llama abrogación.
El momento de la derogación coincide con la entrada en vigencia
de la ley derogatoria, de modo que no hay periodos en los que no rige
ni una ni otra, ni tampoco rigen ambas al mismo tiempo (art. III del Tí-
tulo Preliminar del Código Civil). Lo último puede ocurrir excepcional­
men­te, y se conoce como ultraactividad de la ley derogada, que sigue
teniendo efectos después de su derogación. Por ejemplo, el art. 62 de
la Constitución dispone que las leyes no afectan a los contratos lícita-
mente pactados antes de su vigencia, por lo que se seguirán rigiendo
por sus normas originales. También la ley derogatoria puede disponer
la ultraactividad de la derogada, de modo transitorio.
La ley también pierde vigencia por agotamiento, que ocurre cuando
su propósito u objeto queda enteramente cumplido, o se vuelve defi-
nitivamente imposible. Sólo es usual que se agoten las normas transi-
torias, o para circunstancias determinadas (por ejem­plo, las dictadas
para hacer frente a una emergencia).
En principio, la vigencia espacial de la ley se circunscribe a todo o
parte del territorio gobernado por quien la ha dictado. Por ejemplo, las
leyes del Congreso se aplican en toda la Repú­bli­ca, mientras que una
Ordenanza se aplicará sólo en la región, pro­vincia o dis­tri­to a cargo del
nivel de gobierno emisor. Sin embargo, a veces las normas de un país

- 43 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

regulan derechos sometidos a la decisión de los jueces de otro. Cada


país tiene un juego especial de leyes que, den­tro de ciertos límites,
permiten aplicar en su territorio las de otros países: las llamadas leyes
de conflicto. En el Perú, las reco­ge principalmente el Libro X del Código
Civil. Esta materia es propia de una rama del Derecho llamada Derecho
Internacional Privado.

18. Interpretación e integración de la ley.


Interpretar significa explicar el sentido de algo, sobre todo de tex-
tos poco claros. La interpretación investiga el sentido de la ley a través
de los signos que lo manifiestan.
Al menos como fuente de derecho, no existe ley que no necesite ser
interpretada. Hasta las leyes más claras son primariamente un mandato,
y sólo derivadamente atribuyen derechos, por lo que siempre habrá que
extraer de su claro sentido normativo su secun­da­rio significado jurídico.
Además, toda ley es un mandato general, mientras que el derecho es
peculiar para cada caso, de mo­do que siempre será necesario adaptar
la ley al caso específico y encuadrar éste en el postulado general de la
ley. Por tanto hay leyes de interpretación fácil, pero no leyes que no
requieran interpretación alguna.
Según quién la haga, la interpretación de la ley puede ser: legis­la­
tiva (también llamada auténtica, por hacerla su propio autor), que no es
propiamente jurídica, sino política19; judicial; y privada20.
Hay muchos métodos de interpretación de la ley, pero siempre
se parte de la interpretación literal, esto es, del significado mismo de las
palabras y frases usadas por el legislador. Luego, una inter­pre­ta­ción
lógica (relaciona el texto de una norma con otras de manera que resulte
coherente), teleológica (desde la finalidad de la nor­ma), histórica (a par-
tir de sus antecedentes), sociológica (dentro del contexto social en que
debe incidir la ley), etc., puede reafirmar el primer sentido literal que
obviamente se desprende del texto (in­ter­pretación declarativa), ampliarlo
(interpretación extensiva), o re­du­cirlo (interpretación restrictiva). No hay

19 Como interpretación política que es, jurídicamente requerirá siempre una nueva
interpretación: en realidad es una nueva ley.
20 La interpretación privada tiene a su vez varias subespecies. Un jurista interpre-
tando genéricamente la ley como fuente de derechos, hará una interpretación
doctrinal, pero si la hace en defensa de una posición particular en un caso
concreto, será una interpretación de parte.

- 44 -
Introducción

reglas fijas para hacer la interpretación, ni un método que sea superior


a los otros: se prefe­ri­rá el que resulte más razonable, más convincente
(pues el Derecho es argumentativo).
Ahora bien, la interpretación siempre se mueve dentro de los senti­
dos posibles del texto mismo. Si hay que superarlos, la operación es
distinta, y tiene sus propias reglas: la integración normativa.
La integración procede cuando hay una laguna normativa: un
caso normativamente relevante, pero no explícitamente previsto en
ninguna norma positiva. También hay lagunas cuando un conflicto
entre normas contradictorias no puede resolverse mediante los prin-
cipios de competencia (la norma incompetente es inválida), jerarquía
(se prefiere la norma superior), especialidad (prima la norma especial
sobre la general) o temporalidad (la norma posterior deroga la anterior),
aplicados en ese orden.
La integración normativa se hace principalmente mediante la
analogía. La analogía, puede ser analogia legis (de la ley) o analogia iuris
(del derecho). En la primera se toma una norma positiva existente que:
1) no contempla el caso que se quiere resolver, sino 2) otro distinto, pero
3) semejante. Como la justicia da los mismos derechos en situaciones
iguales, la norma existente se aplica por analogía al caso no previsto. Por
ejemplo, la Ley General de Sociedades regula con detalle la constitu-
ción de la personalidad jurídica de las sociedades, mientras el Código
Civil es muy parco al tratar el mismo tema respecto de las asociaciones.
Como la razón de esas normas es exactamente la misma en un caso y
en otro, se puede aplicar analógicamente la Ley General de Sociedades
a las asociaciones del Código Civil.
La analogia iuris no procede a partir de una sola norma, sino de un
conjunto. De muchos casos contemplados en las distintas leyes extrae
por inducción un principio general, que puede aplicarse a otros casos
nuevos, no necesariamente semejantes (con el mismo detalle que en
la analogia legis) a los positivamente previstos. Por ejemplo, muchos
artículos del Código Civil y de otras leyes protegen menos al adqui-
rente a título gratuito de un bien que al que paga por él. De donde se
extrae el principio de que la protección de la seguridad del tráfico sólo
se extiende al tráfico oneroso de bienes. En consecuencia, por ejemplo,
el donatario de una letra de cambio no puede excluir las excepciones
que contra su causante tenía el deudor de la letra, mientras que el que
la compró sí.

- 45 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Otra forma de integración normativa es el recurso a los principios


generales del derecho, pero es tan discutido (y discutible) si se trata de
una operación distinta de la analogia iuris, que prefiero pasarlo por alto
en un curso introductorio como éste.
El Código Civil reconoce la legitimidad de la integración jurídica
al referirse en los arts. IV y VIII de su Título Preliminar a la analogía
y al recurso a los principios generales del derecho, respectivamente.
Incluso obliga a ponerla en práctica, al establecer que los jueces no
pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley.
Sin embargo impone una limitación, pues prohíbe que se aplique por
analogía la ley que establece excepciones o restringe derechos. El gran
problema es interpretar correctamente qué se entiende por “establecer
excepciones” o “restringir derechos”. Un problema que tampoco voy a
resolver en este lugar.

- 46 -
Personas

Primera Parte
Algunos conceptos fundamentales

- 47 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 48 -
Personas

Capítulo I
Personas

Sumario: I. Persona y “sujeto de derecho”.— 19. Noción de persona y su-


jeto de derecho. 20. Clasificación de los sujetos de derecho. II. La persona
natural.— 21. Inicio de la persona. 22. Fin de la persona para el Derecho.
23. Desaparición, ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia.
24. Derechos de la personalidad. III. Capacidad e incapacidad.— 25. Capa-
cidad jurídica y capacidad de ejercicio. 26. Causas de incapacidad absoluta
y relativa. 27. Protección y representación legal del incapaz. IV. Protección
jurídica del concebido.— 28. La personalidad del concebido. 29. Atribución
de derechos personales y patrimoniales. 30. Protección penal y aborto. V. La
persona jurídica.— 31. Noción. 32. Elementos. 33. Tipos y clasificación.
34. Constitución y extinción de las personas jurídicas. 35. Los órganos de las
personas jurídicas. 36. La persona jurídica no inscrita.

I. Persona y “sujeto de derecho”


1. Noción de persona y sujeto de derecho.

S egún los juristas romanos, todo derecho concierne o bien a las per-
sonas, o bien a las cosas o bien a las acciones. De esos tres puntos
de referencia el más trascendente son las personas, ya que la orga-
nización jurídica entera está destinada a la persona humana y halla
su fundamento último en su dignidad. Los romanos lo expresaban
diciendo: hominum causa omne ius constitutum est, “todo derecho se ha
constituido a causa de los hombres”. Esto da lugar a dos principios
sobre los que se basa el orden jurídico: todo ser humano, en cuanto tal,
tiene personalidad para el derecho; y todos los seres humanos tienen,
en principio, la misma personalidad.
Ontológicamente, “persona” es el individuo de naturaleza racional
(individua substantia rationalis naturae, según Boecio). Es el ser capaz
de poseerse a sí mismo en virtud de su naturaleza racional y, por eso

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mismo, capaz de tener como suyas ciertas cosas, con autonomía ante
los demás. La persona entonces, en el plano jurídico, se ha de entender
fundamentalmente como el “sujeto del derecho”.
Pero como la ciencia jurídica tiene necesidad de elaborar sus
propios conceptos, en Derecho, “persona” no significa exactamente lo
mismo que en su sentido ontológico. Sin embargo, las precisiones que,
con fines prácticos, aplica el Derecho a esta noción no pueden violar
—sería injusto— los derechos naturales de ningún ser humano. La
noción jurídica de persona nunca podrá tener como efecto privar de
su dignidad de sujeto de derechos a nadie.
Con estas precauciones, la ciencia jurídica reacomoda la noción
de persona para sus fines, tanto extensiva (hay personas que no son
seres humanos individuales), como restrictivamente (hay seres hu-
manos que no son personas, sin que por eso dejen de ser sujetos de
derechos). Para referirnos a los seres humanos (los concebidos) no
considerados jurídicamente personas (por cierto, en su propio benefi-
cio, como expondré más adelante), así como algunos otros supuestos
de personificación imperfecta, en Derecho se usa la noción genérica
de “sujetos de derecho”.

2. Clasificación de los sujetos de derecho.


Entonces el concepto de “sujetos de derecho” comprende los
siguientes tipos:
1) Personas naturales: son los individuos de naturaleza huma-
na, y sólo ellos, que hayan nacido vivos, titulares de derechos y de
deberes.
2) Personas jurídicas: son instituciones formadas por otras perso-
nas (naturales u otras personas jurídicas), a las que explícitamente se
reconoce personalidad propia.
3) El concebido aún no nacido: como todo individuo humano, es
sujeto de derecho, pero sólo para cuanto lo favorece; si su personalidad
es imperfecta, es con la finalidad de protegerlo especialmente.
4) Organizaciones semejantes a las personas jurídicas, pero no
inscritas, y otros patrimonios autónomos: “entidades” todas ellas a las
que, sin tener personalidad, se considera titulares de intereses para
ciertos efectos.

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Personas

II. La persona natural


3. Inicio de la persona.
El ser humano es considerado persona desde que nace. No es que
antes no fuera nada; como tendré ocasión de explicar más adelante,
el concebido es tan sujeto de derecho como la persona nacida. Lo que
ocurre es que, por razones prácticas, exigidas por su propia protección,
el Derecho no lo considera plenamente persona.
Ahora bien, aparte de pasar el umbral del útero materno, el recién
nacido debe estar vivo. El que nació muerto nunca llegó a ser persona
para el Derecho. En cambio, vivir un solo instante después de haber
nacido es suficiente para que el niño adquiera plenamente la perso-
nalidad, incluso sus derechos patrimoniales (por ejemplo, sucesorios)
de modo definitivo. Si muriese inmediatamente, su patrimonio va a
quienes vengan a ser sus herederos.
El interesado en afirmar que una persona existe o ha existido debe
probarlo. La prueba puede ser de cualquier tipo, y la ciencia médica
contribuye a esto eficazmente. Antiguamente, por ejemplo, se exigía
que el recién nacido hubiese proferido al menos un vagido antes de
morir, para que los presentes pudieran testificar de manera creíble
que vivía cuando nació; hoy se podría demostrar que el niño respiró
aunque no haya llorado, buscando aire en sus pulmones, mediante
técnicas de medicina forense.

4. Fin de la persona para el Derecho.


El fin de la persona ocurre sólo con la muerte. Con la muerte se
extinguen algunos derechos de los que el difunto era titular, mientras
que otros se transmiten a sus herederos. La muerte extingue la persona-
lidad y hace cesar, por tanto, la protección de los derechos del sujeto. Sin
embargo la ley parece seguir protegiendo al difunto en algunos casos,
así como la voluntad que expresara en vida: su testamento, su cadá-
ver, su memoria. En realidad, lo que protege entonces es la autonomía
privada de los vivos, confirmando su eficacia aun después de muertos,
así como los intereses de otras personas (los familiares, la sociedad) en
relación con la desaparecida personalidad del difunto.
Puede parecer que la escueta declaración de la ley (“la muerte
pone fin a la persona”) es más que suficientemente clara y definitiva.
La verdad es que los problemas empiezan ahí: en determinar el mo-

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mento en que se produce la muerte. Cualquiera es capaz de distinguir


a una persona viva y sana de un cadáver que ya manifiesta corrupción,
pero en muchos casos la diferencia entre matar y realizar un acto de
piedad con un difunto, o de solidaridad con un enfermo necesitado de
un trasplante, depende de averiguar si se ha producido ya la muerte
o no, mucho antes de que aparezcan los primeros signos de descom-
posición.
En rigor, desde el punto de vista ontológico, la muerte es la dis-
gregación de la unidad sustancial del compuesto humano, lo cual suele
expresarse en el lenguaje común y religioso como la “separación del
alma espiritual y el cuerpo”. Esta “muerte sustancial”, que es en rigor
la verdadera, definitiva y humanamente irreversible, está sin embargo
más allá de las posibilidades de la experiencia humana sensible. No
se la puede constatar empíricamente sino por sus efectos en el cadáver.
Por eso, desde siempre, tanto el hombre común como el médico o el
jurista han tenido necesidad de fiarse de criterios empíricos de muerte.
De ellos:
1) el más claro para todo el mundo es la descomposición, cuyo
inicio se advierte con el rigor mortis (para entonces lo normal es que
haya pasado bastante tiempo desde la muerte);
2) la muerte fisiológica o “muerte clínica” es la cesación irrever-
sible de la actividad cardiorrespiratoria espontánea; y
3) la “muerte cerebral” es la cesación definitiva e irreversible de la
actividad cerebral, que se puede averiguar por medios técnicos más o
menos complejos, que la ciencia ha puesto recientemente a disposición
de los médicos.
Esta última es suficiente, por ejemplo, para proceder a extraer los
órganos del difunto con fines de trasplante, sin que pueda imputarse
un homicidio a quien lo realiza. La segunda es la que se suele usar
para cesar los esfuerzos de reanimación de una persona con paro
cardíaco. Para enterrar al difunto se suele esperar a que aparezca el
rigor mortis.

5. Desaparición, ausencia, muerte presunta y reconocimiento de


existencia.
Como todo derecho ha de tener un titular, hace falta prever el
caso de la persona desaparecida, que no deja ninguna noticia de sí,

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Personas

ignorándose dónde se encuentra y existiendo motivos para dudar de


que viva todavía. Se distinguen tres hipótesis: el simple hecho material
de la desaparición, que ya produce algunas consecuencias generales,
la ausencia declarada y la declaración de muerte presunta, que producen
cambios significativos de la situación jurídica.
La simple desaparición del propio domicilio y la falta de noticias
acerca del paradero de la persona por más de sesenta días bastan para
que cualquier familiar, el Ministerio Público o cualquier legítimo in-
teresado pueda pedir el nombramiento de un curador interino de los
bienes del desaparecido.
Después de al menos dos años desde la última noticia del desapa-
recido puede declararse judicialmente su ausencia, sin que tenga que
haberse nombrado antes curador interino de sus bienes. La declaración
de ausencia confía la posesión temporal de los bienes del ausente a quie-
nes serían sus herederos forzosos, si hubiera muerto en el momento
de dictar la resolución. Esta situación provisional es título suficiente
para la administración y el goce del patrimonio del ausente, con ciertas
cargas. Pero el ausente sigue siendo el titular de los bienes, y el posee-
dor temporal no puede disponer de ellos. La ausencia termina con la
comprobación de la muerte, el regreso del ausente, el nombramiento por
su parte de un apoderado con suficientes facultades para administrar
sus bienes, o la declaración de muerte presunta.
Diez años después de la última noticia del desaparecido (o cinco,
si tenía más de ochenta años) se le puede declarar presuntamente muerto.
Si la desaparición ocurrió en circunstancias que entrañan peligro de
muerte, bastan dos años, y si son tales que la muerte es cierta, aunque
no se haya encontrado el cadáver (un avión caído en el océano, por
ejemplo), no se requiere el transcurso de ningún plazo. En ningún
caso se requiere la previa declaración de ausencia. La declaración de
muerte presunta produce los mismos efectos jurídicos que la muerte
comprobada: se disuelve el matrimonio del presunto muerto y se abre
su sucesión.
Si el presunto muerto retorna, se debe reconocer su existencia, a su
pedido, del Ministerio público o de cualquier interesado. El reconoci-
miento de existencia hace cesar los efectos de la muerte presunta. La
persona puede reivindicar sus bienes, en el estado en que se encuentren.
Pero, desde el punto de vista del Derecho Civil, el reconocimiento de

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existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiese contraído el


cónyuge del desaparecido.

6. Derechos de la personalidad.
A cada ser humano la naturaleza misma le atribuye algunos derechos,
llamados derechos de la persona. Ellos garantizan al sujeto los elementos
fundamentales de la vida y del desarrollo, físico y moral, de su propia
existencia. La Constitución y muchos tratados internacionales los recogen y
los reconocen solemnemente a toda persona. El tratamiento constitucional
de estos derechos influye en la interpretación de toda norma, pero también
pueden invocarse directamente, mediante las garantías constitucionales
de la libertad. Se dice que estos derechos son fundamentales, esenciales,
insuprimibles, imprescindibles, irrenunciables, eternos y sagrados. La ley
los califica de irrenunciables e incesibles (salvo la donación altruista de
órganos que no implique sacrificio de la propia vida).
Junto a estos derechos, que aseguran a la persona misma, se deben
considerar esenciales también otros derechos, que permiten a toda per-
sona distinguirse y ocupar una posición concreta en la sociedad. Son
los llamados derechos de la personalidad, entre los que están el nombre
y el domicilio.
La protección del nombre cuida un interés individual, pero también
de la sociedad. Tener un nombre es un derecho esencial de la persona,
pero también un deber.
El nombre, además del primero o “de pila”, incluye los apelli-
dos. Al hijo se le atribuye el primer apellido de cada progenitor. Si
el hijo es extramatrimonial y sólo es conocido uno de los padres, los
dos apellidos de éste. Al adoptado le corresponden, según la misma
regla, los apellidos del adoptante o de los adoptantes. Si se desconocen
ambos padres, se impone al niño un nombre adecuado, cuidando que
no resulte indecoroso, ridículo o contrario al orden público. La mujer,
mientras no se divorcie o se anule su matrimonio, puede agregar a su
nombre el primer apellido del marido. Igual derecho tiene la viuda,
mientras no contraiga nuevo matrimonio.

 Ninguna norma formal indica el orden en que se deben imponer los apellidos, por lo
que en teoría es posible elegir como primer apellido el de la madre. Pero la costum-
bre universal en nuestro país —que, como sabemos, puede también ser fuente de
derecho— es que el primer apellido sea el del padre y el segundo el de la madre.

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Personas

El domicilio es un derecho que refleja el hecho de que el hombre


está siempre ocupando algún lugar, mientras está vivo. El domicilio,
cuando es posible, se construye sobre la noción de residencia, que es
una cuestión de hecho, consistente en que la persona habita en un lugar
determinado, de manera no necesariamente perpetua y continua, pero
sí duradera, estable. Para hablar de residencia debe poder apreciarse,
desde un punto de vista socialmente objetivo (no desde el de las meras
intenciones subjetivas), el propósito de fijar en ella la propia vivienda.
Pero el domicilio no es una cuestión de hecho, sino de derecho: una
relación con un lugar atribuida a la persona para los fines del ejercicio
de los propios derechos y el cumplimiento de las obligaciones. Este
derecho se atribuye sobre la base del hecho de la residencia, cuando la
hay, pero una vez establecido, para todo efecto legal, se entiende que
el sujeto se halla en él, independientemente de su presencia efectiva.
La regla general, entonces, es que el domicilio se constituye por la
residencia habitual. A quien tenga más de una residencia habitual, se le
considera domiciliado en cualquiera de ellas. Si no tiene ninguna (caso
de los vagos, por ejemplo), se le considera domiciliado en el lugar donde
se encuentre. Hay otros casos particulares de atribución de domicilio.

III. Capacidad e incapacidad


7. Capacidad jurídica y capacidad de ejercicio.
La capacidad jurídica o capacidad de goce es la aptitud para ser titular
de derechos y deberes. En cierto sentido, es la propia personalidad en
disposición receptiva. Tienen plena capacidad de goce todos los seres
humanos, incluso las personas jurídicas, aunque, lógicamente, éstas
no sean aptas para gozar los derechos de la persona individual ni de-
rechos familiares, etc. Pero tener capacidad de gozar no quiere decir
gozar. Se puede ser capaz de gozar tal o cual derecho, pero se tendrá
de hecho, o no se tendrá, de manera limitada, según sean el título y la
medida concretos.
Aparte de la capacidad de goce, existe la capacidad de ejercicio. Es
la aptitud de las personas para ejercer por sí mismas sus derechos,
incluyendo la posibilidad de modificar su propia situación jurídica me-
diante declaraciones de voluntad. Por eso, tienen capacidad de ejercicio
las personas que pueden querer conscientemente. Tienen capacidad
plena los mayores de 18 años, si no están comprendidos en los casos
de incapacidad absoluta o de incapacidad relativa de ejercicio.

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Hay dos casos excepcionales en los que la ley atribuye plena


capacidad de ejercicio anticipada, aun antes de que el interesado alcance
los 18 años, siempre que haya cumplido al menos 16:
1) cuando contraiga matrimonio válido; y
2) cuando obtenga un título oficial que le autorice para ejercer una
profesión.

8. Causas de incapacidad absoluta y relativa.


Fuera de la edad, es evidente que el fundamento de la incapacidad
es la ineptitud para expresar la propia voluntad, sea debida a una falta
de discernimiento o conocimiento (lo que implica ausencia de voluntad
propia), o sólo a una inhabilidad para comunicarla.
Son incapaces absolutos:
1) Los menores de 16 años.
2) Los privados de discernimiento por cualquier causa.
3) Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad indubitablemente.
El incapaz absoluto no puede realizar sino los actos expresamente
permitidos por la ley (por ejemplo, todo incapaz no privado de discer-
nimiento puede celebrar los contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de la vida).
Son incapaces relativos:
1) Los mayores de 16 y menores de 18 años (salvo que adquieran
capacidad plena en forma anticipada).
2) Los retardados mentales.
3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad.
4) Los pródigos, o sea los que dilapidan sus bienes.
5) Los malos gestores, cuando la mala gestión de sus propios ne-
gocios los lleve a perder más de la mitad de sus bienes.
6) Los ebrios habituales.
7) Los demás toxicómanos.
Los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios
habituales y demás toxicómanos se consideran incapaces sólo si no pueden

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Personas

dirigir sus negocios, no pueden prescindir de cuidados y socorros per-


manentes o amenazan la seguridad ajena. Los pródigos y malos gestores,
sólo si tienen herederos forzosos.

9. Protección y representación legal del incapaz.


Consecuencia general de la incapacidad es que los incapaces
no pueden ejercer por sí mismos sus derechos. Por eso mismo, de-
pendiendo del grado y de la causa de la incapacidad, cuando ésta es
duradera, se someten en su persona y bienes a la potestad de otras
personas, llamadas sus representantes legales. La representación legal
de los incapaces se da en tres formas:
1) La patria potestad, por la que los menores de edad están al cui-
dado de sus propios padres.
2) La tutela, por la que los incapaces menores de edad, cuando no
están a cargo de sus propios padres, se someten, en calidad de pupilos,
a un tutor.
3) La curatela, por la que el incapaz mayor de edad es confiado,
como curado, a un curador.
Que el incapaz deba ejercer sus derechos, según el caso, a través
de su representante legal o con su aprobación quiere decir, fundamen-
talmente, que sin ese requisito sus actos jurídicos resultan inválidos,
como explicaré más adelante.

IV. Protección jurídica del concebido


10. La personalidad del concebido.
La vida del hombre es una sola, desde la concepción hasta la
muerte. En ese sentido, más allá del “concepto jurídico” de persona,
el concebido es realmente persona, nada menos y nada más. Pero ya
he dicho que el Derecho puede adecuar los términos a sus propias
necesidades, sin que necesariamente coincidan con el lenguaje común,
siempre y cuando ello no pretenda afectar la realidad misma, en cuan-

 La representación legal de que trato aquí es diferente, aunque tiene en parte los
mismos efectos, que la representación voluntaria que es la que expongo más de-
tenidamente en el § 56, en la p. 1, infra, a propósito del negocio jurídico. Véase
también la representación orgánica en el § 35, en p. 1, infra.
 Para más detalles sobre la patria potestad, vid. el § 168, en p. 1, infra.

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to ésta tenga de jurídico. Con esto quiero decir que la terminología


propia del Derecho no puede tener por efecto, directo ni indirecto, la
desprotección o desconocimiento de la dignidad personal de ningún
ser humano, nacido o no, ni de los derechos fundamentales que de esa
dignidad se derivan, pues sería algo de suyo injusto.
En ese contexto y con esas salvedades es preciso entender el he-
cho de que se reserve el nombre de “persona” al nacido, a la vez que
reconoce al concebido como sujeto de derecho “para todo cuanto le
favorece” (art. 1 del Código Civil). Por ejemplo, el concebido tiene la
condición de niño para el Código de los Niños y Adolescentes, en el
cual “se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta
cumplir los doce años de edad” (art. I del Título Preliminar).
Como sujeto de derecho, el concebido tiene derechos y deberes,
actuales y potenciales: no sólo el derecho a la vida, a la protección de
su salud, etc., sino que también puede adquirir bienes, es hijo, puede
ser heredero... El concebido puede ser propietario, por ejemplo, y en
tal caso tendrá las obligaciones tributarias que correspondan. Ser sujeto
de derecho “para cuanto le favorece” no significa que no pueda tener
deberes, sino sólo estas dos cosas:
1) que no puede ser sujeto de sanciones personales (por razones
obvias); y
2) también, como dice el Código Civil, que la adquisición de derechos
patrimoniales por su parte está condicionada a que nazca vivo.
¿Cómo es posible que condicionar la adquisición de sus derechos,
en este caso los patrimoniales, se considere como algo favorable? ¿No
parece más bien una limitación de su capacidad de goce? El asunto
merece ser examinado con más detalle.

11. Atribución de derechos personales y patrimoniales.


En primer lugar, está claro que la condición (nacer vivo) afecta
única y exclusivamente a los derechos patrimoniales. En consecuencia,
los derechos no patrimoniales, que son los más importantes (vida, salud,
estado familiar, etc.), los adquiere y conserva el concebido definitiva e
incondicionalmente, desde el primer momento de su existencia, que es
el de la concepción o fecundación.
Cuando la ley reconoce al concebido como sujeto de derecho “para
todo cuanto le favorece”, y luego condiciona sus derechos patrimoniales

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a que nazca vivo, esta última precisión no desvirtúa lo primero, sino


que más bien es una de sus aplicaciones, uno de sus casos concretos.
En otras palabras, la ley considera que la atribución incondicional
de derechos patrimoniales no sería favorable para el concebido, sino
potencialmente perjudicial.
¿Qué quiere defender la ley al condicionar la adquisición de dere-
chos patrimoniales por el concebido a que nazca vivo? Precisamente su
vida. En efecto, respecto de las posibles amenazas de terceros, la vida del
concebido está tan protegida como pueda estarlo la de su madre, en cuyo
seno se desarrolla. Esa protección es sin duda suficiente en situaciones
normales, porque precisamente la madre, por inclinación natural, es la
más interesada en proteger la vida de su hijo. Pero el Derecho es realista,
y la experiencia demuestra que a veces la amenaza contra la vida del hijo
procede precisamente de la madre, por motivos que no voy a abordar
aquí. Por eso existe el delito de aborto, cuyo tipo básico es un delito propio
de la madre del concebido, como explicaré más adelante.
Es mejor prevenir que castigar. Nadie comete un crimen sin un
móvil. Si el móvil no es económico, es poco lo que puede hacer la ley
civil para prevenir atentados contra la vida del concebido por parte
de su madre: habrá que aplicar coactivamente la propia prohibición
y la pena que se le añade para el caso de infracción. Pero si la madre
atenta contra la vida de su hijo para hacer suyos los bienes que le
pertenecen (es decir, para heredarlo), es evidente que la regla que
vengo examinando es la más apropiada para proteger la vida del
no nacido, pues elimina la raíz del mal: el móvil. Sólo si el niño nace
vivo adquirirá definitivamente el patrimonio que podría heredar su
madre, o cualquier otra persona. Regla que tampoco perjudica a la
madre que sí desea el nacimiento de su hijo, como es lo normal y
abrumadoramente mayoritario.
Ahora bien, es evidente que la regla positiva que estoy explicando
(que condiciona la adquisición de bienes por el concebido a que nazca
vivo) se justifica también, en una buena parte, por la necesidad de
dar seguridad y certeza a la atribución de los derechos patrimoniales,
cosa que de ninguna manera pretenden desconocer las reflexiones que
anteceden.
La condición de que habla el Código Civil debe entenderse como
negativa y resolutiva. Es decir, sólo que el niño no nazca vivo tiene el
efecto retroactivo de borrar desde su inicio toda adquisición de derechos

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Álvaro Zegarra Mulánovich

patrimoniales, y por lo tanto excluye toda posibilidad de heredar al


concebido no nacido.

12. Protección penal y aborto.


Siendo el concebido verdadero ser humano y verdadero sujeto de
derecho, el aborto procurado o feticidio viene a ser un homicidio específico.
Como, técnicamente (según he explicado ya), el concebido no pertenece
a la misma categoría de sujetos de derecho que quienes ya han nacido
(no es persona), hablando en un sentido igualmente técnico estricto, el
aborto tampoco es exactamente un homicidio, sino otro tipo delictivo,
entre los previstos en el Código Penal como contrarios a la vida, el
cuerpo y la salud. En cualquier caso, se reprime el aborto causado
por la propia madre, o por otra persona con el consentimiento de la
madre o sin él, y el llamado aborto preterintencional, esto es, el causado
involuntariamente por actos de violencia contra la madre. Agrava la
pena la calidad de profesional sanitario del agente.
El deterioro de la conciencia de algunos hombres ha llegado a algo
tan contrario al derecho natural —rechazado también por las leyes de
casi todos los pueblos— como la despenalización (a veces hasta “le-
galización”) de este evidente y abominable delito en muchos países,
especialmente de los que se dicen “desarrollados”.
La presión en ese sentido no hace mucho tiempo que se dejó sentir
también en el Perú. Así, aparte de conservar la innecesaria despenaliza-
ción del “aborto terapéutico”, se pretendió eximir de pena el llamado
“aborto sentimental” y el “eugenésico”, para asignarles al fin, ante
las legítimas protestas de la población, la simbólica pena de tres meses
de prisión. Al menos quedó claro que esas torpezas atentan realmente
contra una vida inocente, y por lo tanto son inadmisibles.

 Vid. § 213, en p. 1, infra.


 El practicado como único medio de salvar la vida de la madre: es innecesario por
tratarse de un supuesto muy raro ante el avance actual de la ciencia médica, y
además porque, si se diera, sería suficiente el exculpante genérico denominado
“estado de necesidad”.
 Cuando el hijo es producto de una violación sexual o del estrambótico supuesto
—sería pintoresco si no se tratase de algo tan grave como la vida de una cria-
tura— de la “inseminación artificial no consentida fuera del matrimonio”.
 Matar al feto con enfermedades congénitas graves, en lugar de cuidarlo espe-
cialmente como corresponde hacer con cualquier enfermo.

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Personas

Estas campañas contrarias a la vida del no nacido suelen alegar,


consiguiendo incluso la adhesión de algunos juristas rectos, la distin-
ción entre “despenalización” y “legalización”. Ellos, dicen, sólo pro-
mueven la primera, no la segunda. Por lo tanto su posición no afecta el
principio fundamental de que el concebido es sujeto de derecho, y su
vida un valor que “el ordenamiento en su conjunto” protege, aunque
no necesariamente mediante penas. Como hay algo de verdad en la
diferenciación que hacen, si se quiere criticar seriamente su posición
hay que empezar por descubrir ese lado de verdad para apreciar luego
la manipulación a que la someten.
Despenalizar no significa lo mismo que legalizar (hacer lícito
o legal), porque las leyes penales no son las únicas que existen. De
hecho, hay multitud de conductas ilícitas que no constituyen delito,
ni están reprimidas en el Código Penal. Piénsese en el adulterio, o en
un incumplimiento contractual doloso. Ambas conductas son ilícitas,
pero ninguna es delito, pues su sanción se persigue por otros medios:
mediante las pretensiones que tiene a su favor el agraviado, como la
de separación y la de responsabilidad civil. Hasta aquí, lo que hay de
cierto en el argumento.
Lo que no dicen es que en tales casos existen vías prácticas con-
cretas para obtener la protección de los derechos lesionados pues, para
comenzar, el agraviado conserva los medios para reaccionar contra la
injusta agresión de que es objeto: el primero de ellos, su vida. Ello no
ocurre con el feto abortado.
Hay casos en los que el único medio práctico disponible para
proteger un derecho es la represión penal. Hasta los partidarios del
“Derecho Penal mínimo” reconocen estos casos como de irrenunciable
persecución penal, pues ésta adquiere entonces plenamente la condi-
ción de ultima ratio que le asignan. Si el concebido es un verdadero
sujeto autónomo de derechos, al que no se puede confundir con un
mero interés de otro, ni siquiera de su propia madre, es indudable que
la protección de su vida es uno de estos casos. Con mayor razón, si se
considera lo imperfecta que es la protección que la ley civil le puede
dispensar.
En una “mera” despenalización el “principio” no tiene por qué
verse afectado como tal. Pero ya hemos visto que en Derecho no
interesan los principios abstractos, sino las realidades prácticas, la
justicia concreta. Contentarse con el principio desencarnado es igual

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Álvaro Zegarra Mulánovich

de injusto que negarlo derechamente. Incluso más, porque se trata


de una hipocresía. Y eso es, en el fondo, la argumentación con que se
pretende que los pueblos “se traguen” con facilidad, como los niños un
bocado desagradable, que el aborto puede despenalizarse sin graves
consecuencias para todo el orden social.
Quienes así razonan, en realidad, no respetan en absoluto la
dignidad personal, en la que ni siquiera creen. Lo que ellos llaman
“dignidad” no depende del dato objetivo de participar de la naturaleza
humana, sino de lo que, de modo subjetivo y totalitario, denominan
“una vida digna”. Comienzan por anestesiar el sentido moral, incul-
cando dudas sobre el valor de la vida de algunos seres humanos, en
los casos menos alarmantes: el aborto “sentimental”, el “eugenésico”,
la asistencia al suicidio de los “enfermos terminales”; luego se acepta
con más facilidad el aborto de simple comodidad y la eutanasia gene-
ralizada (“logros” bastante consolidados de la “cultura de la muerte”
en no pocos países). Pero una vez que deja de respetarse como sagrada
toda vida, por el simple y sublime hecho de ser humana, desaparece todo
argumento decisivo para defender cualquier vida de la arbitrariedad de
la mayoría... o del que tiene en sus manos el poder. La “ley” se convierte
finalmente en el eufemismo para designar la violencia, y el “derecho”,
en una máscara de la opresión. No estoy hablando de teorías: esto ya
ocurrió, repetidamente, en los distintos regímenes totalitarios que flo-
recieron a lo largo del s. XX: en el nazismo y en las distintas versiones
del comunismo o “socialismo real”.
Constituye un nuevo escalón en ese mismo proceso la reciente
campaña mediante la cual se ha empezado a promover en nuestro país,
con increíble ligereza, la llamada “píldora del día siguiente”, como
medio anticonceptivo. En realidad, dicha píldora tiene una doble efi-
cacia química, perfectamente comprobada, e incluso declarada por sus
fabricantes: además de impedir la fecundación misma (la unión del óvulo
con el espermatozoide), también hace imposible la anidación (fijación en
la pared del útero) de la criatura humana ya concebida, si ello hubiera
ocurrido antes de que la píldora pueda empezar a surtir su efecto. Y
puesto que se presenta como un anticonceptivo “de emergencia”, eficaz
hasta algunos días después de haber practicado el acto sexual, no se trata
de ninguna hipótesis descabellada, así sea poco frecuente.
Es cierto que, respecto del primer efecto, el único reparo que po-
dría oponerse al uso de estas sustancias (que no es poco) es solamente

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de orden moral. Pero desestimar todas las objeciones que se pueden


presentar y de hecho se han presentado a este “anticonceptivo” como
“intentos de imponer legalmente ciertas ideas morales a quienes no las
comparten”, como han hecho y siguen haciendo sus promotores, aparte
de una impertinente falta de respeto a la conciencia moral de muchas
personas (que curiosamente resultan ser una buena mayoría en casi
todas partes), es una pura y simple manipulación, por no decir que es
sencillamente una mentira. La razón es obvia, por poco que se piense
en el segundo efecto de la píldora, que es propiamente un aborto, e
implica cometer una grave injusticia con un sujeto de derecho, al que
se priva de la vida. No hablo, pues, sólo de deberes morales, sino de
un hecho propia y gravemente injusto, es decir, contrario a derecho.

V. La persona jurídica

13. Noción.
La persona jurídica es un organismo unitario, considerado jurí-
dicamente como sujeto de derecho, es decir, como entidad dotada
de capacidad jurídica propia, distinta de las personas naturales que
concurren en su formación. Presuponen una reunión de elementos
de diverso orden para alcanzar fines colectivos que exceden, sea por
el tiempo o por las posibilidades de hecho, a la persona individual.
Pero en último análisis, el interés, que es de la esencia de toda relación
jurídica, está siempre referido a personas humanas singulares, aunque
sea indirectamente. En este caso, a través de la construcción jurídica
denominada “persona jurídica”.

14. Elementos.
La persona jurídica no se crea de la nada. Hay, antes, una realidad
que la ley reconoce: el fenómeno asociativo. Pero la ley también moldea
esta realidad al regularla. La persona jurídica está constituida por una
base sustancial —personas, bienes, objeto— y por un acto formal: el
reconocimiento público, sin el cual la primera no se constituirá como
sujeto de derecho.
1) No pueden faltar las personas. Ellas participan de la vida de la
persona jurídica siempre, sea como sujetos que forman su voluntad, o
como destinatarios, por cualquier título, de su actividad. Se entiende
que la pluralidad mínima para la constitución y continuación de toda

- 63 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

entidad asociativa de derecho privado es de dos personas: el Código


Civil define la asociación como una “organización estable de personas”
(en plural), lo mismo que el comité. Las sociedades siguen la misma
regla. La ley regula además el modo de proceder cuando se pierde esa
pluralidad.
2) Un patrimonio es siempre indispensable, porque la actividad de
las personas para la consecución del objeto se transforma necesaria-
mente en relaciones económicas y jurídicas y porque, como es lógico,
sin base económica no tendría sentido reconocer obligaciones a cargo
de una entidad.
3) El fin perseguido por la entidad es el elemento unificador de
las personas y de los bienes, dando así una razón y fisonomía a la per-
sona jurídica, que existe precisamente en función de lo que pretende
alcanzar. Cualquier fin determinable y lícito es suficiente. A veces, el
fin u objeto propuesto determina que la entidad pertenezca a deter-
minada clase: las entidades asociativas con finalidad económica se
llaman sociedades; las que persiguen defender los intereses colectivos
de los trabajadores, sindicatos; las cofradías son asociaciones de fines
religiosos, etc.
4) Los elementos descritos constituyen el sustrato necesario, pero
no suficiente, para obtener la completa personalidad, que se expresa
en una autonomía patrimonial perfecta y en la capacidad de recibir
atribuciones patrimoniales de cualquier género. Para esto se requiere
además el reconocimiento público. Como establece el Código Civil, este
reconocimiento se otorga en la generalidad de los casos mediante la
inscripción de la entidad en el Registro Público, momento en el que se
adquiere la personalidad jurídica.

15. Tipos y clasificación.


Las personas jurídicas se distinguen básicamente en:
1) entidades asociativas, y
2) fundaciones (o instituciones).
La diferencia esencial es que en las entidades asociativas prevale-
cen las personas y en las fundaciones el capital, sin que en ninguno de
los casos se excluya el otro elemento. También otros aspectos distinguen
los dos tipos de entidades. El fin de las entidades asociativas es interno
y propio de la entidad, que está constituida para procurar una ventaja

- 64 -
Personas

a sus asociados; en las fundaciones es externo, pues se procura realizar


una ventaja para los demás. La voluntad en las fundaciones es externa,
pues proviene del fundador; en las asociaciones es interna, porque
deriva de sus propios miembros. Por eso, en las entidades asociativas,
los órganos directivos son dominantes, mientras que en las fundaciones
quedan sujetas a la voluntad del que constituyó la entidad.
El Código Civil regula dos formas de entidades asociativas: las
asociaciones propiamente dichas, que deben tener un fin no lucrativo
(aunque no necesariamente altruista) y los comités, que son entidades
constituidas temporalmente para captar fondos del público para una
obra o actividad determinada de interés social, esto es, altruista. También
regula las fundaciones en general, que deben tener un fin de interés social
y quedan sujetas al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
También pueden clasificarse las personas jurídicas, asociativas o
fundacionales, en públicas y privadas, eclesiásticas y civiles, nacionales y
extranjeras, etc.

16. Constitución y extinción de las personas jurídicas.


Las personas jurídicas se crean por un acto constitutivo, que debe
constar en Escritura Pública e incluir el estatuto, con las normas que
regularán la vida de la entidad. El acto constitutivo y el estatuto, así
como sus modificaciones, deben ser inscritos en el Registro Público,
lo cual equivale al reconocimiento público de la entidad y le confiere
personalidad jurídica. El registro es una función reglada y obligatoria
para el funcionario encargado de él, que sólo puede negarlo cuando
se infrinja alguna norma de orden público. Sólo excepcionalmente
(para constituir Bancos, por ejemplo) la ley impone una aprobación
administrativa, de carácter técnico y previa al trámite de registro, del
que es independiente.
La extinción de toda persona jurídica debe seguir un proceso con
tres momentos inconfundibles: la disolución, la liquidación y la extin-
ción. La disolución es la decisión, o el hecho previsto en el estatuto o
en la ley, destinada a poner fin a la vida de la entidad. Pero este efecto
no puede producirse de hecho sin una previa liquidación (conversión
en valores actuales y exigibles) de todos los bienes y todas las deudas
de la persona jurídica. Sólo una vez concluida la liquidación se puede
inscribir la extinción de la entidad en el mismo Registro Público donde se
constituyó, desaparecien­do así definitivamente del mundo jurídico.

- 65 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

17. Los órganos de las personas jurídicas.


Durante su vida, la persona jurídica expresa su voluntad necesa-
riamente por medio de ciertas personas naturales, que no se obligan a
sí mismas, sino a la entidad: son los órganos de la persona jurídica. La
relación entre ésta y sus órganos es una peculiar forma de representa-
ción (representación orgánica), distinta de la voluntaria, que desarrollaré
más adelante, a propósito de los negocios jurídicos. La persona jurídica
no puede tener otra voluntad que la de sus órganos.
Son órganos de la persona jurídica:
1) los administradores, y
2) la asamblea de asociados.
Los administradores se encuentran en todo tipo de persona jurí-
dica. Son necesarios para que la entidad entre en relaciones jurídicas
con otros sujetos y desarrolle su actividad propia. Los límites de sus
poderes deben estar descritos en el Registro de las Personas Jurídicas
para ser eficaces frente a terceros. La asamblea es en cambio un órgano
propio de las entidades asociativas y está compuesta por los asocia-
dos. La asamblea se presenta como el máximo órgano de las entidades
asociativas de derecho privado: es el destinado a formular la voluntad
de la entidad, y a sus deliberaciones quedan sujetos también los ad-
ministradores.

18. La persona jurídica no inscrita.


Existen numerosas entidades que operan sin una personalidad jurí-
dica propia y la ley no puede ignorarlas. Por eso les reconoce una cierta
subjetividad, en la medida en que les atribuye derechos y obligaciones. Sin
embargo, la personalidad propiamente dicha de esas organizaciones no
existe; ni tampoco, por lo tanto, la separación de responsabilidades por las
obligaciones asumidas en ejercicio de su actividad entre ella y quienes la
ponen en funcionamiento. Hay un fondo común, sobre el cual los acreedo-
res harán valer sus derechos; pero de las obligaciones asumidas responden
también quienes han actuado directamente en nombre de la entidad o por
cuenta de ella. Igualmente responden los asociados o el fundador de la
organización. La ley regula las sociedades, asociaciones, fundaciones y
comités no inscritos, es decir, sin personalidad.

 Cfr. § 56, en p. 1, infra. Vid. asimismo la representación legal de los incapaces en


el § 27, en p. 1, supra.

- 66 -
Presentación

Capítulo II
Cosas y relaciones

Sumario: I. Las cosas como derechos.— 37. Personas y cosas. 38. Cosas y


bienes. 39. El patrimonio y las universalidades de bienes. II. La clasificación
de los bienes.— 40. Bienes corporales e incorporales. 41. Bienes públicos,
privados y de nadie. 42. Bienes muebles e inmuebles. 43. Otras clasificacio-
nes. 44. Conexión entre los bienes y entre los bienes y sus partes. III. Las
relaciones jurídicas.— 45. Noción. 46. Estructura básica. 47. Clasificación
de las relaciones jurídicas.

I. Las cosas como derechos


1. Personas y cosas.

E n la mentalidad de muchos juristas de la actualidad, “cosa” evoca


inmediatamente dos proposiciones axiomáticas:
1) en primer lugar, las cosas son el “objeto” de los derechos;
2) además, cosa se contrapone a “persona”, que es el sujeto de
los derechos, y por lo tanto la persona jamás puede concebirse como
“cosa”.
Ambas proposiciones parten de concebir el derecho como “de-
recho subjetivo” (cuando no como “relación jurídica”), y la segunda,
además, de tomar como modelo de todo “derecho subjetivo” a la
propiedad. Sólo en ese contexto, ambas proposiciones son verdaderas,
porque es evidente que la persona no es susceptible de “apropiación”.
Y esto no porque así le parezca a la mayoría, sino por la misma natura-
leza de las cosas. Los tiempos en los que se admitía la esclavitud están
felizmente superados.
Sin embargo, si se parte de concebir el derecho como “la cosa mis-
ma, en cuanto está atribuida a alguien”, como he hecho en las páginas
que anteceden, ninguna de las dos afirmaciones es exacta. La cosa no

- 67 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

es “el objeto del derecho”, sino que es el derecho mismo en la medida


en que es objeto de atribución. Y no cabe duda de que el concepto de
“cosa”, en este contexto, y sin prejuzgar el modo o la medida de la
atribución, es lo suficientemente amplio como para comprender a las
personas, a las partes (corporales) de las personas y a los actos de las
personas como “cosas”. Nadie se recata en decir del propio hijo que
es suyo (su derecho), aunque eso no quiera decir en modo alguno que
es “su cosa”, sino sólo que es “cosa suya”. Quede claro, por tanto, que
“cosa” y “persona” no necesariamente se contraponen.
Podría parecer que esto no pasa de ser un juego de palabras, pero
en toda tarea intelectual la terminología que uno use puede arrojar luz
sobre la materia de estudio o, por el contrario, ensombrecerla hasta el
punto de hacerla ininteligible. El modo habitual de entender el concepto
de cosa, por ejemplo, no permite entender en su verdadera medida el
alcance de muchos derechos no patrimoniales. También se ve en serios
apuros para explicar de modo coherente la estructura de los derechos
patrimoniales sobre los actos de otros (comúnmente denominados
derechos personales o de obligación), forzándose a sí misma a abstraer
los actos, objetivándolos de modo antinatural, de las personas que han
de cumplirlos, cuando es evidente que los actos son algo que pertenece
a la esfera del sujeto (o así me lo parece a mí).
Por otro lado, debo decir aquí claramente algo que he insinuado
ya en repetidas ocasiones: las “cosas” atribuidas a las personas, y que
llamamos comúnmente “derechos”, no son sólo las cosas favorables o
las útiles, sino también eventualmente las cargas y los deberes, y hasta las
penas y demás sanciones. En tales casos puede resultar forzado hablar
de “derechos”, por lo que preferiré entonces hacer un uso genérico del
término “cargas”. Ahora bien, normalmente serán cargas o deberes de
una persona atribuidos en interés o para utilidad de otra u otras, de
quienes se dicen sus “derechos” en el sentido más usual.

 Quiero aclarar que nada de lo que digo implica, ni respalda, ni sugiere, ni


es compatible con admitir un supuesto “derecho al hijo”, con que algunos
pretenden justificar la “creación” de embriones (¡de seres humanos!) y su ma-
nipulación con fines de reproducción. Eso supone tratar a esos seres humanos
no ya como “cosas” en el amplio sentido del texto, sino como “bienes” (cfr. §38,
en p. 1, infra), apropiables y manipulables a voluntad; por lo tanto, tal práctica
resulta intrínseca y objetivamente injusta con los niños así concebidos.

- 68 -
Cosas y relaciones

¿Y cuál es el papel que en la concepción que propongo ocupan el


derecho subjetivo y la relación jurídica? Según he dicho ya, el derecho
subjetivo es el conjunto de consecuencias en orden a la conducta que
tiene la atribución de un derecho. En ese sentido “explica” el derecho
(o sea, lo “desenvuelve”) y es importante en toda exposición jurídica
desarrollar su contenido. Como además no hay por qué construir
el derecho subjetivo sobre el molde de la propiedad, es más fácil de
entender que haya verdaderos derechos subjetivos en atribuciones,
patrimoniales o no, que involucran a personas y a sus actos, por ejem-
plo, en la patria potestad.
Y la relación jurídica resulta ser una descripción del derecho mis-
mo, puesto que es obvio que el hecho de atribuir una cosa, que es lo
que la convierte en derecho, consiste en establecer una relación peculiar
entre esa cosa y un sujeto que permite a éste último llamarla suya, su
derecho. La estructura de la relación (sujetos o personas, objeto o de-
recho propiamente dicho, finalidad o interés) permite determinar con
precisión el alcance y el porqué del derecho o, lo que es lo mismo, de-
terminar su medida exacta, como trataré de dejar claro más adelante.

2. Cosas y bienes.
Dentro del amplio universo de las cosas a que he hecho referencia,
ocupan sin duda un puesto preeminente los bienes, que son aquellas
cosas susceptibles, como un todo, de aprovechamiento patrimonial.
Son estas cosas las que constituyen los principales derechos de los que
me ocuparé en la mayor parte de lo que sigue.
Tratándose de bienes es menos desacertado decir que son im-
personales, aunque las conductas humanas con valor patrimonial (las
prestaciones, principalmente), en cuanto atribuidas jurídicamente, como
he dicho, sí pertenecen realmente a la esfera del sujeto (por ejemplo,
un servicio de asesoría contable).
Se dice además que los bienes deben tener individualidad propia,
sea por la naturaleza misma de la cosa (un animal, por ejemplo), sea
porque el hombre aísla, material o idealmente, una porción de algo que
en sí mismo es continuo (vino en una botella, un predio).
Como sólo son bienes las cosas susceptibles de aprovechamiento
económico, no entran en la categoría las que escapan al poder de do-
minación humana (como el Sol o las estrellas, o el propio hombre en
su integridad personal), ni las que son comunes a todos (como el mar

- 69 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

o el aire), sobre las que no es admisible ningún derecho exclusivo de


alguien que las abarque en su totalidad. Tampoco son bienes las cosas,
en sí mismas susceptibles de dominación económica, que por razones
superiores (morales, religiosas, etc.) han sido excluidas de ella por la
ley, como el cadáver de cualquier persona, las partes (separadas) del
cuerpo humano, etc.

3. El patrimonio y las universalidades de bienes.


El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimo-
nio. Pero el patrimonio no comprende sólo las cosas económicamente
aprovechables para la propia persona que le estén atribuidas (patrimo-
nio activo), sino también las cargas y deberes de contenido económico
(aprovechables por otro) que pesen sobre ella (patrimonio pasivo). El
patrimonio neto, entonces, es la diferencia de valor entre el activo y el
pasivo, y en algunos casos puede ser negativo (uno debe más de lo que
tiene, y entonces se suele hablar de insolvencia o de quiebra).
El patrimonio es, en general, un mero conjunto de cosas, sin
individualidad sustantiva propia. En ese sentido no es él mismo una
“cosa”, ni un “bien”; al menos no para todos los efectos. Que uno sea
titular de un patrimonio no significa, normalmente, sino que uno es
titular de todas y de cada una de las cosas comprendidas en él.
El activo patrimonial sirve, por un lado, a la atención de los fines y
necesidades de la persona, y por otro, para satisfacer oportunamente el
pasivo patrimonial. En consecuencia, el valor del que realmente puede
disponer una persona para sí misma es el de su patrimonio neto.
Aunque se trataría de un caso insólito, es concebible que alguna
persona no tenga ningún bien ni deber patrimonial (aunque la natura-
leza misma le atribuye siempre algunas otras “cosas”) ni, por lo tanto,
patrimonio alguno. Sin embargo, toda persona tendrá siempre capacidad
patrimonial, o aptitud para adquirir bienes, que no es sino un aspecto
de la capacidad jurídica general o capacidad de goce.
Por regla general, el patrimonio sólo puede transmitirse de modo
integral y unitario con el fin de la persona (y se habla entonces de suce-
sión universal). Igualmente, lo normal es que cada persona no tenga sino
un solo patrimonio, y que todo patrimonio pertenezca a una persona,
por efecto del principio de unidad patrimonial.

- 70 -
Cosas y relaciones

Pero tal principio debe admitir necesariamente algunas excep-


ciones, y entonces se habla de patrimonios especiales. Hay patrimonios
separados, cuando algunos bienes y cargas patrimoniales de la misma
persona se agrupan y se aíslan del resto del patrimonio, funcionando
independientemente para ciertos fines. Por ejemplo, la herencia acepta-
da por un solo heredero con beneficio de inventario, o los patrimonios
fideicometidos de los bancos. Los patrimonios colectivos, separados o no,
pertenecen a varias personas a la vez, como las herencias indivisas con
varios herederos. Y los patrimonios de destino carecen provisionalmente
de titular, como la herencia yacente o aún no aceptada, aunque en este
caso sería más propio llamarla patrimonio sin titular conocido, pues el
heredero adquiere la herencia desde la muerte del causante, y no desde
la aceptación. Si se tratase, en cambio, de una fundación que debe cons-
tituirse recién tras la muerte del fundador, sobre la base de su herencia
(que carece de herederos preexistentes), creo que sí estaríamos ante un
verdadero caso de patrimonio de destino.
No hay que confundir el patrimonio con las universalidades de
bienes, cosas complejas, constituidas por una agrupación de bienes
singulares que, aunque distintas entre sí, son designadas unitaria-
mente y consideradas como una unidad, al menos en ciertos aspectos.
Se distinguen universalidades de hecho (universitates facti, como un
rebaño o una biblioteca) y de derecho (universitates iuris, como un
“establecimiento” o fondo empresarial), según que su agrupación sea
meramente física, externa, o se deba a una consideración unitaria de
origen propiamente jurídico.
Algunas universalidades de bienes presentan muchas analogías
con los patrimonios especiales, ya que tienen también componentes
pasivos. Se habla entonces de bloques patrimoniales. Se podría decir
que los patrimonios son universalidades de bienes, aunque no toda
universalidad es un patrimonio.

II. La clasificación de los bienes


4. Bienes corporales e incorporales.
Las cosas se pueden clasificar de muchas maneras. Aquí se expli-
carán sólo algunas de las clasificaciones de los bienes más importantes

 Cfr. § 130, en p. 1, infra.

- 71 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

para el Derecho, aunque algunas de ellas se pueden aplicar a las demás


cosas.
En primer lugar, las cosas pueden ser corporales o incorporales,
según tengan o no una extensión física en el espacio. Pero con un cri-
terio más amplio se puede calificar como corporales a todas las cosas
simplemente materiales, es decir, perceptibles por los sentidos, con lo
que también serían corporales las energías físicas (la electricidad, por
ejemplo), y las conductas humanas exteriores. En cambio, son estric-
tamente inmateriales las cosas que sólo tienen una entidad intelectual,
aunque para constituir derecho, como dije en su momento, deben tener
al menos alguna dimensión externa. Es lo que ocurre con bienes como
las obras literarias, artísticas o científicas, que son objeto del derecho de
autor; ellas, siendo totalmente inmateriales de suyo, pueden plasmarse
o representarse en ejemplares físicos.

5. Bienes públicos, privados y de nadie.


Los bienes (cosas de suyo capaces de pertenecer económicamente
a alguien) pueden de hecho estar dentro del patrimonio de alguien o
no. Éstos últimos son bienes de nadie o fuera del patrimonio (res nullius
in bonis o, simplemente, res nullius). Los que sí pertenecen de hecho a
alguien pueden ser públicos (de dominio público) o privados (de propiedad
privada).
Para que un bien sea público no sólo se requiere que pertenezca
a la comunidad política o a una de las personas jurídicas integradas
en ella (la República, un municipio, un organismo público descentra-
lizado), sino que además debe estar afectado o destinado al uso o a un
servicio público (o sea, al aprovechamiento general). En otro caso será
de propiedad privada, aunque el propietario sea una entidad pública.
Repárese en que no son públicos, porque ni siquiera son bienes, las
cosas comunes a todos.
Se dice de los bienes de dominio público que, pese a ser bienes, no
están en el comercio de los hombres (o son res extra commercium). Están
sujetas a un régimen particular, debido a su directa vinculación con
la persecución y conservación del bien común. Por eso son inalienables
(no se pueden enajenar), imprescriptibles (no pueden ser adquiridas por

 Cfr. § 5, en p. 1, supra.

- 72 -
Cosas y relaciones

un particular mediante la usucapión) e inembargables (no pueden ser


afectadas por medidas coactivas). Sin embargo sí pueden ser objeto
de cierto “tráfico” entre las propias entidades públicas que son sus
titulares.

6. Bienes muebles e inmuebles.


Según nuestras leyes positivas, todo bien que no sea inmueble
es mueble. Por lo tanto, para nuestro ordenamiento, todas las cosas
apropiables se reputan bienes muebles o inmuebles, agotando esta
clasificación los elementos patrimonia­les. Viene a ser la summa divisio
rerum: la suprema división de las cosas.
Pero, para darle ese carácter omnicomprensivo, la ley ha tenido que
apartarse del sentido cabal y natural de la distinción. Según tal sentido
natural, mueble significa la cosa que es movible o que se pude llevar de un
lugar a otro; e inmueble, lo contrario. En consecuencia, sólo pueden ser
muebles o inmuebles, por naturaleza, los bienes estrictamente corporales
(ni siquiera todos los meramente materiales). Pero la ley no sólo se ha
apartado del significado natural de la distinción al comprender en ella
una serie de bienes que en estricto no pueden ser ni muebles ni inmue-
bles, sino que, además, califica jurídicamente como inmuebles algunos
bienes que son muebles por su naturaleza. Ello demuestra claramente
que la distinción es bastante artificial, que su preciso significado jurídico
no depende en absoluto de su sentido natural, y que, al conservar la
terminología, la ley no ha hecho otra cosa que rendir homenaje a una
tradición que va haciéndose cada día más obsoleta.
En realidad, desde el punto de vista de la política legislativa era
importante que la ley recogiese una división fundamental, comprensiva
de todos los bienes, puesto que en muchos aspectos es necesario recurrir
a ella para aplicar unas normas u otras, o determinar la existencia de un
derecho u otro. Por ejemplo, la distinción entre la hipoteca y la garantía
mobiliaria se funda en el carácter mueble o inmueble, respectivamente,
de los bienes en los que recaen. Lo mismo vale para el régimen de ad-
quisición y transmisión de la propiedad y de la posesión de los bienes.
Pero es cada vez más evidente que escoger para esta función la distinción
entre muebles e inmuebles crea más problemas de los que resuelve.

 Cfr. § 67, infra.

- 73 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Por esa razón existe desde hace tiempo una propuesta para recoger
como nueva división fundamental de los bienes la que distingue entre
los bienes inscritos y los bienes no inscritos en algún Registro Público.
De acogerse este criterio, se simplificaría notablemente la regulación
legal de los derechos de garantía y la de su adquisición y transmisión.
Sin embargo, de todos modos sería necesario conservar, recuperando
su sentido natural, la distinción entre muebles e inmuebles para los
bienes corporales, pero con un carácter más limitado.

7. Otras clasificaciones.
Otra clasificación importante —según algunos, es la que está
realmente en la base de todas las demás— divide los bienes en consu-
mibles y no consumibles, según la naturaleza de su aprovechamiento. El
aprovechamiento por consumo (propio de los bienes consumibles) se
da cuando implica la desaparición física o jurídica de la cosa, mientras
que la cosa no consumible puede aprovecharse de modo normal sin
agotarse ella misma ni sus productos. Si el aprovechamiento normal
de la cosa es su consumo, la cosa es consumible, aunque es obvio que
también las cosas no consumibles pueden consumirse (destruirse, des-
gastarse, inutilizarse o enajenarse).
Suele ocurrir que las cosas consumibles, por su misma provisio-
nalidad, no se identifiquen sino por su especie y cantidad, y sean por
tanto intercambiables o sustituibles entre sí. Pero esta distinción entre
bienes sustituibles y no sustituibles (en lenguaje técnico jurídico se dice
fungibles y no fungibles) no coincide necesariamente con la anterior. Hay
bienes no consumibles que son fungibles (todos los autos nuevos de
una misma marca y modelo, por ejemplo) y viceversa (por ejemplo, una
concreta representación teatral, no fijada cinematográficamente).

8. Conexión entre los bienes y entre los bienes y sus partes.


Algunos bienes generan otros. Si los provechos a los que dan lugar
son renovables, sin que se altere o disminuya la sustancia del bien, éste
se denomina fructífero y aquéllos frutos. Los frutos pueden ser naturales
(los que por sí mismo produce el bien: la fruta y la semilla de las plantas,
la cría de los animales, su lana, leche, estiércol, etc.), industriales (los que
produce el bien mediante intervención humana, como la cosecha de
una plantación, o las crías obtenidas mediante inseminación artificial)

- 74 -
Cosas y relaciones

o civiles (las que produce el bien como consecuencia de una relación


jurídica que recae sobre ella, como las rentas del bien arrendado).
Los provechos no renovables de un bien se denominan productos
y el bien que los genera productivo (por ejemplo, una mina, o un de-
pósito de hidrocarburos). Lo dispuesto sobre los frutos se aplica a los
productos, salvo que se los excluya expresamente.
Además, los bienes pueden ser simples o compuestos, según se
compongan o no de elementos que, separados del conjunto, tengan
individualidad propia. De todos modos, esos elementos, llamados
partes integrantes, no pueden separarse del bien compuesto sin des-
truirlo, deteriorarlo o alterarlo: un automóvil sin motor o sin ruedas
difícilmente se puede seguir llamando automóvil. Por eso las partes
integrantes, mientras lo sigan siendo, no constituyen por sí mismas
derechos singulares; si lo fueran, habría dejado de existir el compuesto
y ya no se trataría de partes integrantes sino de bienes independientes.
Por eso, disponer de las partes equivale a destruir la cosa.
En cambio, los accesorios son bienes independientes que, con-
servando su separación e individualidad, son destinados de modo
permanente, en principio por su titular, a la finalidad económica u
ornamental de otro bien, llamado principal. Los accesorios, como bienes
independientes, sí pueden constituir derechos singulares.
Tanto las partes integrantes como los accesorios siguen la condi-
ción del bien principal, salvo que, para los segundos, se disponga otra
cosa por ley o negocio jurídico.

III. Las relaciones jurídicas


9. Noción.
Relación significa la conexión o correspondencia de una cosa con
otra. La atribución, mediante la cual la cosa llega a ser derecho, establece
una relación entre la cosa y su titular, que se llama relación jurídica. Por
eso la relación jurídica es constitutiva del derecho mismo.
Podría entonces plantearse la duda de si el derecho mismo no será
más bien la propia relación y no la cosa relacionada. Lo que hace que
algo sea derecho es la atribución, puesto que si ésta no mediara, la cosa
no se convertiría en derecho. Luego, lo jurídicamente fundante, entre
la cosa y la atribución, es ésta y no aquélla. La atribución viene a ser
el constitutivo formal del derecho. Pero entre dos cosas que, respecto

- 75 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

de la misma cualidad, se comportan una como activa y la otra como


pasiva, es a la primera a la que compete aquella cualidad como más
propia, como entre el fuego y lo que se calienta con él es al primero al
que más propiamente le compete la condición de cálido. Por lo tanto,
pareciera que es la relación de atribución y no la cosa atribuida la que
merece con más propiedad el nombre de derecho.
Sin embargo lo correcto es llamar derecho a la cosa misma en
cuanto está atribuida, y no a la relación de atribución (salvo por ana-
logía), como tampoco a la cosa sin dicha relación. Y es que el derecho
es compuesto: se constituye cuando en la cosa recae la relación, y no
antes. Que el constitutivo formal del derecho sea la relación jurídica
no puede querer decir que lo propiamente jurídico sea la atribución,
porque esta formalidad, la atribución en sí misma considerada, no es
nada mientras no recae en una cosa. Para usar el ejemplo del párrafo
anterior, nadie diría jamás que el calor es cálido, sino las cosas que
retienen calor.
“Derecho” no es nombre de cualidad, sino de cosas cualificadas.
Y así como el calor no existe solo, y lo único cálido son las cosas que lo
retienen, la relación jurídica no es nada en sí misma, aunque hace de
las cosas en las que recae derechos. Por eso considero correcto decir
que derecho es la cosa misma en cuanto está relacionada por atribución
con su titular, y no dicha atribución, del mismo modo que lo que ven
realmente mis ojos son las cosas mismas y no sólo la luz que reflejan,
aunque sea evidente que lo que las hace visibles es la luz.

10. Estructura básica.


Bastantes autores de temas jurídicos suelen hablar del carácter
“esencialmente interpersonal” de la relación jurídica, entendiendo por
ello que una relación inmediata hombre-cosa no puede en ningún caso
tener carácter jurídico. De esta doctrina surgen diversos problemas
relativos a la clasificación de las relaciones jurídicas y, particularmente,
a la explicación de algunas de ellas, que se presentan aparentemente
como relaciones precisamente inmediatas entre el titular y la cosa sobre
la que recaen (por ejemplo, la propiedad y los demás derechos reales).
En mi opinión, esta afirmación tiene indiscutiblemente algo de cierto,
pero también mucho de exageración y de discusión innecesaria, que
hace falta esclarecer sobre la base de los conceptos fundamentales que
he explicado hasta aquí.

- 76 -
Cosas y relaciones

En primer lugar, es evidente que si el derecho es la cosa misma en


cuanto atribuida a un titular, éste y aquélla se relacionan siempre directa-
mente, o de modo inmediato. Precisamente en eso consiste la existencia
de derechos. Sólo que hay que tener en cuenta, como ya he expuesto,
que hay “cosas” atribuidas que son ellas mismas personas (por ejem-
plo, un hijo) o “algo de una persona” (por ejemplo una prestación de
persona determinada). En esos casos queda directamente vinculado en
la relación jurídica otro sujeto, pero no por una exigencia ontológica
del derecho, sino por la naturaleza de la “cosa” atribuida.
Además, como he dicho también, sólo en la medida en que es
debida en justicia la cosa es derecho. Por eso la relación jurídica, toda
relación jurídica, implica siempre, indirectamente al menos, a otra u
otras personas y en último término a toda la sociedad en cuyo contex-
to se atribuye el derecho. Pero esta otra o estas otras personas no son
constitutivos de la estructura interna misma de la relación jurídica, sino
una mera “condición de juridicidad” o presupuesto; basta, por tanto,
que la vinculación entre ellas y la relación jurídica propiamente dicha
(que media entre el titular y su derecho) sea meramente potencial. Por
lo tanto, no resta en absoluto a la juridicidad de la relación el que el
destinatario o círculo de destinatarios a quienes compete el deber de
respeto del derecho sea indeterminado, con tal de que exista alguno.
En este contexto, resulta bastante claro que el problema de la
juridicidad de las relaciones inmediatas hombre-cosa es un falso pro-
blema, y la llamada teoría obligacionista de los derechos reales una
construcción artificiosa e innecesaria, si se entienden correctamente
los términos implicados en la relación.
En resumen, la estructura básica de toda relación jurídica com-
prende los siguientes elementos:
1) El titular, llamado comúnmente sujeto activo.
2) El objeto o cosa atribuida, que constituye el derecho mismo.
Comúnmente se distingue respecto del objeto de la relación jurídica:
la cosa misma en su íntegra unidad, llamada propiamente objeto; y el
aspecto o aspectos bajo los cuales el objeto es atribuido, llamado el
contenido de la relación jurídica, que comprende una serie de facultades,
libertades, cargas, etc., que tiene el titular a su disposición respecto de
la cosa. Desde esta perspectiva entran en la estructura de la relación
jurídica los “derechos subjetivos”.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

3) El vínculo propiamente dicho, que es la atribución.


4) Un círculo de destinatarios, más o menos indeterminados, a
quienes incumbe el deber genérico de respeto del derecho atribuido,
que por eso son llamados sujetos pasivos de la relación jurídica o, según
la perspectiva que se adopte, del derecho subjetivo del titular. Como he
explicado líneas arriba, sin embargo, esta condición de sujetos pasivos
que incumbe al conjunto social en cuyo seno se atribuye el derecho tiene
sólo el sentido amplio y genérico, casi meramente potencial, de presu-
puesto o condición de juridicidad de la atribución. Sólo es apropiado
llamar sujeto pasivo en sentido estricto a la persona que es ella misma o
en sus propias cosas objeto de la relación jurídica, en cuanto le incumbe
de manera personal y directa la satisfacción del interés protegido por
el derecho.
5) Un interés digno de protección, que es precisamente la razón
por la que se atribuye el derecho. El interés, contra lo que comúnmen-
te se cree (especialmente debido al éxito de la teoría de los derechos
subjetivos), no necesariamente tiene que residir en cabeza del titular.
Clasificación de las relaciones jurídicas.
Las relaciones jurídicas pueden clasificarse de muchos modos
distintos. Así, de un modo que coincide esencialmente con las clasifi-
caciones de derechos a que he aludido en la introducción y más arriba
en este capítulo, se distinguen relaciones jurídicas públicas y privadas,
patrimoniales y no patrimoniales, etc. Según lo que acabo de explicar líneas
atrás, podrían distinguirse también las relaciones jurídicas en personales
y no personales (según haya o no un sujeto pasivo en sentido estricto).
Es particularmente interesante la clasificación de las relaciones
jurídicas que se hace atendiendo principalmente a la estructura de su
contenido, es decir, del conjunto de facultades y cargas que respecto de
la cosa comprende la atribución. Según esta clasificación, las relaciones
jurídicas pueden ser de cuatro tipos fundamentales:
1) Relaciones de crédito-débito, cuando el titular del derecho puede
exigir y el sujeto pasivo está obligado a realizar una acción: dar, hacer
o no hacer. Cuando el derecho así atribuido tiene carácter patrimonial,
se dice que se trata de una obligación, de la que trataré con detalle en
un capítulo posterior.

 Cfr. Capítulo 2 de la II Parte, en pp. 1 y ss., infra.

- 78 -
Cosas y relaciones

2) Relaciones de libertad-exclusión, cuando al titular se atribuye


la capacidad de actuar espontáneamente en una determinada esfera,
sin que el sujeto pasivo pueda impedirlo con fundamento jurídico
alguno.
3) Relaciones de potestad-sujeción, cuando al titular se atribuye
la facultad, dentro de cierto ámbito, de modificar unilateralmente la
situación jurídica del sujeto pasivo.
4) Relaciones de inmunidad-impotencia, cuando el titular es jurídi-
camente colocado fuera del alcance de la capacidad de actuación del
sujeto pasivo.
Como es fácil de apreciar, esta clasificación es especialmente acertada
respecto de las relaciones jurídicas en las que existe un sujeto pasivo en
sentido estricto.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

- 80 -
Presentación

Capítulo III
Hechos

Sumario: I. Hechos y actos jurídicos.— 48. Hechos jurídicos. 49. Adquisición,


modificación y pérdida de los derechos. 50. Las circunstancias de espacio y
tiempo del hecho jurídico. 51. Cómputo del tiempo. 52. La clasificación de
los hechos jurídicos y el negocio jurídico. II. El negocio jurídico en gene-
ral.— 53. Autonomía privada y negocio jurídico. 54. Contenido y elementos
del negocio jurídico. 55. Los elementos esenciales y sus requisitos. 56. La
representación. 57. Clasificación de los negocios jurídicos. III. Invalidez del
negocio jurídico.— 58. Ineficacia e invalidez del negocio. 59. Nulidad y anu-
labilidad. 60. Causas de nulidad. 61. Causas de anulabilidad. 62. Principio
de conservación del negocio jurídico.

I. Hechos y actos jurídicos


1. Hechos jurídicos.

L os derechos surgen, se extinguen o modifican como consecuencia


de distintos sucesos que actúan como sus “causas”. Hablando
concretamente de los derechos positivos, lo que propiamente prevén y
regulan las distintas leyes son dichos eventos, y no la atribución directa
de los derechos, pues como ya he dicho, la ley es una norma general,
y los derechos siempre son singulares. Estas “causas” se denominan
hechos jurídicos. Los hechos se consideran jurídicos cuando tienen con-
secuencias jurídicamente relevantes. El nacimiento, por ejemplo, es un
hecho al que siguen muchos derechos como consecuencia; el acuerdo de
comprar y vender es un hecho que da lugar a la transferencia del bien
de un contratante al otro; propinar a alguien un bastonazo, causándole
daño, atribuye a la víctima el derecho a una indemnización.

2. Adquisición, modificación y pérdida de los derechos.


Los efectos de los hechos jurídicos son de tres tipos: constituir,
modificar o extinguir un derecho. El hecho jurídico es así el elemento
dinámico y como el factor vital que mueve el mundo jurídico.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

Los hechos que permiten la adquisición de un derecho son su


título: la compraventa o la sucesión hereditaria, por ejemplo, pueden
ser títulos para adquirir los diversos bienes. Y así como se adquiere, el
derecho se puede perder por diversas causas. Algunos se pierden por la
muerte de su titular; otras veces el transcurso del tiempo o la renuncia
voluntaria producen el mismo efecto. Quien tiene la titularidad y el
poder de disponer de un derecho puede también, por regla general,
modificarlo.
La adquisición se puede producir a título derivativo o a título origi-
nario. Lo primero quiere decir que el derecho proviene de otra persona
que, por regla general, será su anterior titular, quien puede disponer
legítimamente del derecho (en una donación, por ejemplo, el donante
transmite al donatario la propiedad de una cosa suya). La adquisición
a título originario ocurre cuando falta tal relación de transmisión, como
sucede en la ocupación de una cosa de nadie.
El fenómeno de adquisición a título derivativo se llama sucesión.
Consiste en la transmisión del derecho de una persona a otra. El
sujeto que transfiere se llama autor o causante; el que recibe sucesor o
causahabiente. La sucesión se produce por acto entre vivos (como en la
compraventa) o por causa de muerte (la herencia). Puede ser a título
particular, cuando se transfieren uno o varios derechos concretos (com-
praventa de uno o varios bienes, legado); y a título universal, cuando se
sucede en la íntegra posición jurídica (lo que generalmente sólo ocurre
dentro del ámbito patrimonial), como en la herencia o en la fusión de
sociedades.

3. Las circunstancias de espacio y tiempo del hecho jurídico.


Como los hechos ocurren normalmente en relación con el espacio,
con algún lugar, esta circunstancia de los hechos jurídicos debe ser teni-
da en cuenta. Utilizo aquí la noción de espacio en un sentido empírico,
con la finalidad de determinar el lugar donde una persona o un bien se
encuentran, o donde una acción se desarrolla o se debe desarrollar. El
elemento espacial será determinante para la localización de los actos
que respectan a las relaciones entre las personas y sus derechos.

 De ésta trato de modo particular en el Capítulo 2 de la IV Parte, en las pp. 1 y


ss., infra.

- 82 -
Hechos

También el tiempo ejerce su acción sobre los derechos. Puede ser


considerado como duración, periodo que media entre dos instantes, o
bien como momento fijo en el que una situación llega a nacer, a madurar
o a cesar. En este segundo sentido, el tiempo tiene gran importancia: por
ejemplo, para determinar la capacidad de actuar (mayoría de edad), o
la vigencia de una ley. Como duración, el tiempo puede constituir una
modalidad relevante para el derecho (por ejemplo, la duración fijada
en el contrato para gozar el bien) y puede ser un elemento esencial de
un hecho omisivo (por ejemplo, si uno se obliga a hacer algo dentro
de un plazo, y no lo hace).
Finamente el transcurso del tiempo puede causar la pérdida de los
derechos o de su exigibilidad (caducidad, prescripción); o mediando otras
circunstancias, llevar a la adquisición originaria de ellos (usucapión),
como tendré ocasión de discutir más adelante.

4. Cómputo del tiempo.


El tiempo se mide según el calendario común, que es el gregoria-
no. Por referencia a él se determinan tanto los días fijos (por ejemplo,
el 26 de julio de 2008) como los días variables (por ejemplo, la Pascua
de 2009).
Deben observarse ciertas reglas para el cómputo del tiempo. Si el
periodo de tiempo está expresado en años, meses o días a partir de un
momento dado, se cumple al terminar el día que completa los años,
meses o días indicados, sin tener en cuenta si el año es bisiesto, o si el
mes tiene mayor o menor número de días. El cómputo se hace por el
número propio de cada día: por ejemplo, el periodo de un mes a partir
del 15 de febrero termina el 15 de marzo a medianoche. Si en el mes
de vencimiento no existe el día en que se comenzó a contar, el plazo
vencerá el último día del mes: por ejemplo, dos meses a partir del 31
de diciembre terminan a medianoche del 28 de febrero (o del 29, si el
año es bisiesto).

 Cfr. § 96, en p. 1, infra.


 Cfr. § 67, infra.
 Llamado así por haber sido promulgado por el Papa Gregorio XIII en 1580,
aunque se introdujo efectivamente (en los países católicos; los demás lo fueron
adoptando mucho después, algunos recién en el s. XX) entre 1582 y 1587.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

Los días se calculan siempre enteros, de medianoche a la media-


noche siguiente (siguiendo el cómputo civil) y no de una hora a la hora
correspondiente (como sería el cómputo natural). En otras palabras, se
omite la fracción pendiente del día en que se inicia el cómputo, mien-
tras que el día final se cuenta íntegro. Por esta razón, por ejemplo, la
mayoría de edad no se adquiere en la hora correspondiente a la del
nacimiento que aparece en el Registro Civil, sino a medianoche de ese
mismo día.
El tiempo útil o hábil es aquél durante el cual es posible cumplir
algunos actos jurídicos, excluyendo los días festivos; el tiempo continuo
(expresado en términos de días naturales o calendarios) comprende tam-
bién los días festivos. La regla, en Derecho privado, es que se calcula
el tiempo continuo, salvo que se diga lo contrario; pero si el último día
es festivo, el vencimiento se traslada al primer día sucesivo no festivo.
Por ejemplo, “dentro de tres días”, dicho un jueves, quiere decir “a
más tardar, en la medianoche que sigue al lunes”. Salvo que el lunes
sea también feriado. En Derecho público sólo cuentan los días hábiles,
salvo indicación contraria.

5. La clasificación de los hechos jurídicos y el negocio jurídico.


Los hechos jurídicos se distinguen en naturales y humanos. Los
primeros no dependen de la actividad consciente de la persona, aunque
se refieran o le acaezcan a ella, como el nacimiento o la muerte. Los
segundos, llamados genéricamente actos humanos, son los producidos
por un sujeto de derecho.
Como fundamento de las consecuencias jurídicas de cada acto
humano (no de los hechos naturales) se encuentra un criterio amplio
de responsabilidad, en su sentido más general, casi etimológico: la per-
sona libre responde de sus actos. La primera distinción entre los actos
humanos es la que los distingue en lícitos y prohibidos. Entre los actos
humanos lícitos se deben distinguir dos categorías importantes:
1) Los negocios jurídicos, constituidos por manifestaciones de vo-
luntad dirigidas a obtener determinados efectos jurídicos. En ellos la
modificación de las situaciones jurídicas está directamente ligada a la
voluntad del que realiza el acto, es decir, se atribuyen las consecuencias
jurídicas queridas por quien actúa, y precisamente porque las quiere.
2) Los actos jurídicos en sentido estricto son los actos humanos ju-
rídicamente relevantes, lícitos, que sin ser negocios son presupuesto

- 84 -
Hechos

de diversos efectos jurídicos. La característica común de los actos de


esta categoría es que las consecuencias jurídicas no son establecidas
por voluntad de quien los realiza, sino que están preordenadas por
la ley. De ello se sigue que se trata siempre de actos típicos (la norma
prevé expresamente todos los elementos del presupuesto de hecho,
pero también los efectos jurídicos en todos sus aspectos). La voluntad
del sujeto, su presencia, está contemplada como un elemento más,
aunque necesario del acto humano. Es dicho comportamiento libre,
objetivamente considerado, y no la voluntad de las consecuencias, lo
que el ordenamiento valora para atribuir los efectos jurídicos. Así, la
intimación a pagar produce la mora del deudor, aunque el acreedor
ignore ese posible efecto.
El Código Civil peruano regula lo que denomina “acto jurídico”,
pero tomando dicha expresión como sinónimo de negocio jurídico. Tam-
bién regula la clase más importante de negocios jurídicos, los llamados
contratos, de los que trataré con detalle más adelante.

II. El negocio jurídico en general


6. Autonomía privada y negocio jurídico.
Los negocios jurídicos son manifestaciones de voluntad dirigidas,
como propósito práctico, a la constitución, modificación o extinción de
una relación jurídicamente relevante. El negocio jurídico es el medio con
el que cuentan las personas para ejercitar su autonomía, que es, antes que
nada, el poder de desarrollar la propia personalidad, regulando, como
mejor le parezca a uno, sus propios intereses. Pero después de uno ha
elegido libremente regular sus intereses de una manera determinada,
él mismo queda sujeto a las consecuencias de su propio acto, y ya no
puede echarse para atrás legítimamente.
Los efectos jurídicos principales del negocio jurídico son previstos
y queridos (más o menos claramente) por el sujeto. Pero otros efectos,
aun no queridos ni previstos, pueden quedar íntimamente vinculados
al acto, derivándose directamente de la ley.
El ámbito de la actividad negocial no está restringido a límites
preestablecidos, pues la autonomía privada es muy amplia. Por eso
rige el principio de la libertad de contratación, incluyendo la libertad
de configurar la relación jurídica.

 En el Capítulo 3 de la II Parte, en las pp. 1 y ss., infra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

7. Contenido y elementos del negocio jurídico.


En la estructura del negocio se hallan algunos elementos que son
esenciales, indispensables para la existencia de cada negocio jurídico.
Si falta uno de éstos, el negocio es inválido. Tales elementos esenciales
son: uno o más sujetos, la declaración de voluntad, una forma de declararla,
un objeto y la causa o fin. Todos los negocios jurídicos deben reunir estos
elementos, mientras que otros sólo se requieren para algunos (llamados
elementos constitutivos del específico tipo negocial): por ejemplo, para
el contrato de seguro se requiere un riesgo y para la letra de cambio
un vencimiento. Sin esos elementos no habría negocio jurídico, no
habría seguro o letra de cambio, aunque podría haber quizás otro tipo
de negocio jurídico.
Junto a las reglas voluntariamente introducidas por los sujetos
del negocio jurídico, forman parte de su contenido los llamados
elementos naturales, que son los ordinariamente previstos para
completar su disciplina. Más que elementos, son efectos típicos de-
rivados de la naturaleza del negocio considerado (por ejemplo, en
el mutuo es natural que se retribuya el préstamo con los intereses).
Los elementos naturales son establecidos por la ley o la costumbre
para cada tipo de negocio, aunque los interesados pueden excluirlos,
si así lo desean.
Los elementos accidentales son modalidades impuestas a veces por
los celebrantes, en forma de cláusulas que inciden en la disciplina del
acto, sin afectar al tipo particular de negocio, o que limitan de cualquier
manera el contenido normal del mismo. Entre estas cláusulas que sólo
existen en concreto cuando son expresamente queridas, algunas se
presentan con más frecuencia en muchos negocios, como la condición,
el plazo y el cargo.
La condición es el hecho futuro e incierto del que depende la eficacia
del negocio jurídico. La condición puede ser suspensiva o resolutoria.
La primera impide, hasta la verificación del suceso, la eficacia del ne-
gocio; en cambio, el cumplimiento de la segunda extingue la relación
constituida por el negocio condicionado. Si el evento puesto como con-
dición suspensiva es ilícito o imposible, el acto es nulo; si la condición
imposible o ilícita es resolutoria, se tiene por no puesta. Quien espera
adquirir o recuperar derechos de cumplirse una condición pendiente
puede realizar actos conservatorios de sus legítimas expectativas (que
todavía no son derechos).

- 86 -
Hechos

El plazo es el periodo de tiempo que media entre la celebración del


negocio jurídico u otro momento previsto en él y un acontecimiento
futuro, pero cierto. Si el plazo es suspensivo, se retarda la exigibilidad
del derecho hasta su cumplimiento; si es resolutivo, su cumplimiento
pone fin al derecho. Durante la pendencia del plazo los interesados
también pueden ejercer actos conservatorios.
El cargo o modo es el deber impuesto a la persona que se beneficia
con una liberalidad, por el que la confiere. A diferencia de la condición y
del plazo, el cargo forma parte de los efectos del negocio, simultáneamen-
te con la liberalidad de la que es accesorio. Es decir, el cargo no limita
la eficacia del negocio, como es propio de esas otras modalidades. Su
cumplimiento lo puede exigir el imponente o el beneficiario del cargo,
y si es de interés social, la entidad a la que concierna la tutela de éste.

8. Los elementos esenciales y sus requisitos.


En todo negocio jurídico hay, al menos, un sujeto con capacidad
de goce afectado por sus consecuencias (parte en sentido sustancial).
Pero el negocio es realizado por una o más voluntades, lo cual exige al
menos un autor del acto volitivo (parte en sentido material) con capaci-
dad de ejercicio. Quien no es parte en el negocio jurídico (o en cualquier
relación jurídica de la que se esté hablando en ese momento) se deno-
mina tercero. La parte material y la parte sustancial del negocio jurídico
suelen coincidir en el mismo sujeto. Esta regla se rompe cuando la ley
autoriza a alguien a actuar de manera jurídicamente eficaz en nombre
de otro (casos de representación), pues entonces el titular jurídico tanto
del acto como del interés es la persona representada, mientras el sujeto
efectivo o material de la voluntad es el representante. Algo más adelante
analizaré la representación con detenimiento.
Pero el elemento más esencial que da vida al negocio es la decla-
ración de voluntad. No se trata de una voluntad que permanezca en la
intimidad del sujeto, sino sólo de la voluntad manifestada de alguna
manera que la haga conocible a otras personas. Se discute si debe
prevalecer la voluntad real (interna) o la declaración (externa) para la
existencia del negocio. Es más aceptable la idea, basada en la respon-
sabilidad del sujeto que declara, de que la voluntad (interna) de hacer
una declaración debe considerarse suficiente para que el declarante

 Cfr. § 56, en p. 1, infra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

quede vinculado por lo declarado (externamente, aunque no coinci-


diese exactamente con lo que quiso declarar). De todos modos, la ley
atiende a que el proceso de formación interna de la voluntad y de su
manifestación se lleve a cabo correctamente, y busca que, si es posible,
la voluntad interna y la declarada coincidan perfectamente. Por eso,
cuando esa coincidencia no se da, muchas veces es posible invalidar
el negocio, como expongo en su propio lugar.
La forma es un elemento esencial del negocio jurídico en el sen-
tido de que es absolutamente necesaria la existencia de un modo de
manifestar externamente la voluntad negocial, para que se produzcan
los efectos jurídicos. Esta forma de manifestar la voluntad puede ser
expresa (palabras, escritos u otros signos directamente significativos de
lo que se declara) o tácita (la que se infiere indubitablemente de actos
concluyentes, es decir, la conducta que, según la común valoración deba
considerarse incompatible con una voluntad diversa). El mero silencio
sólo equivale a declaración cuando la ley o un negocio jurídico previo
le han atribuido ese significado.
A veces se impone legal o convencionalmente una precisa for-
ma de manifestar la voluntad para determinados negocios jurídicos.
Cuando esa formalidad es exigida como requisito de validez del acto
se la llama forma ad sollemnitatem. La regla general es la de la libertad
de forma: el negocio es válido cualquiera sea la forma en que las partes
hayan manifestado efectivamente su voluntad.
El objeto del negocio jurídico es la conducta o las conductas de las
partes que la declaración negocial prescribe, dispone o de algún otro
modo regula. Debe ser determinado o determinable, lícito, y física y
jurídicamente posible.
Por último, el Código Civil enumera el fin o causa entre los elemen-
tos esenciales del negocio jurídico, y luego señala las consecuencias de
que tal fin sea ilícito. Pero aunque requiere la causa como elemento del
negocio, no la define, y no siempre resulta fácil explicar su concepto.
Lo que sí resulta claro es que sólo el compromiso que se proponga
un fin digno de tutela es vinculante. Justamente este fin es la causa.
Para explicar la eficacia del negocio no basta que exista una promesa
o una aceptación: es preciso que concurra la razón de tales actos de

 Cfr. § 61, en p. 1, infra.

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Hechos

autonomía. Tal razón ha sido descrita como el fin práctico del acto, y es
su elemento justificativo.
Por causa ha de entenderse el fin objetivo, la razón y función econó-
mica y social de cada negocio, no el fin individual o impulso subjetivo
que lleva al agente a celebrarlo, y que se llama motivo. Los motivos son
indiferentes para la validez y eficacia del negocio si no se hacen constar
expresamente. La causa, en cambio, es una característica constante del
negocio, la función que éste, de por sí, es idóneo para realizar, inde-
pendientemente, en cierto modo, de las personas que lo lleven a cabo.
Así, puede comprarse una casa para invertir el dinero, favorecer al
vendedor que necesita liquidez, revenderla o habitarla (ejemplos todos
de motivos subjetivos); pero todos los que celebran una compraventa
persiguen la misma finalidad práctica, que es la de cambiar una cosa
por un precio. Tal cambio justifica plenamente el acto.
La causa se diferencia también del objeto. A veces es difícil dis-
tinguir uno y otro concepto, pero no deben confundirse. El objeto
también tiene cierto carácter de fin, pero no es fin último en su propio
orden, sino que se dirige precisamente a realizar la causa. El objeto, la
conducta jurídicamente regulada por el negocio, es resultado inmediato
de él. Es también, por tanto, su fin objetivo, pero inmanente. La causa,
en cambio, es el fin mediato objetivo del acto, fin trascendente, que se
aprecia realizada en el resultado externo que el cumplimiento perfecto
del negocio produce. Sólo de la causa se puede decir, en el contexto
del negocio jurídico, lo que dicen los filósofos del fin: es lo primero en
la intención y lo último en la realización.

9. La representación.
La representación es una figura en virtud de la cual una persona ce-
lebra, con la manifestación de su propia voluntad, uno o más negocios
jurídicos en cautela de los intereses, y a veces en nombre, de otra persona. El
fundamento de la representación es la solidaridad humana, pues se presta
una colaboración a quien no quiere o no puede hacer algo por sí mismo.
La representación puede tener su origen en la ley (representación
legal) o en la autonomía privada (representación voluntaria). Ésta última

 Sobre ella, cfr. § 27, en p. 1, supra. Véase, además, la representación orgánica de


las personas jurídicas, que comparte rasgos de las otras dos formas de repre-
sentación, en el § 35, en p. 1, supra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

emana de un negocio jurídico, que es un acto de otorgamiento de repre-


sentación. El otorgamiento de representación faculta al representante
para actuar frente a terceros, manifestando su propia voluntad, pero
haciendo recaer los efectos sobre el representado. El otorgamiento de
representación voluntaria es un negocio jurídico unilateral, porque se
genera con la sola voluntad del representado.
También se distingue la representación directa de la indirecta. La
representación directa con poder faculta al representante para actuar en
nombre y por cuenta de otro. Los actos celebrados en uso de la represen-
tación afectan inmediatamente al representado, sin que el representante
asuma ninguna posición propia en el negocio. Cuando alguien obra en
nombre y por cuenta de otro, sin haber recibido tal poder, se habla de
representación directa sin poder. Entonces, para que los efectos recaigan
sobre el representado, éste debe confirmar los negocios realizados. Si
no lo hace, se ha producido una gestión de negocios, y el representado
sólo asumirá responsabilidad en la medida en que el negocio le apro-
veche.
En la representación indirecta, el representante actúa por volun-
tad propia, sin decir que está cuidando intereses ajenos. Celebrado el
negocio jurídico, producirá efectos sobre el representado en virtud de
la relación que exista entre él y el representante. Como aquél no ha
tenido relación con el tercero, uno y otro podrán exigir responsabilidad
sólo al representante.

10. Clasificación de los negocios jurídicos.


Por el número de declaraciones necesarias para formarlos, los nego-
cios jurídicos se distinguen en:
1) Negocios unilaterales, en los que una sola parte formal declara su
voluntad, aunque conste de varias personas concretas (llamados actos
complejos y colectivos). Por ejemplo, es unilateral la promesa de dar una

 Según muchos autores, por sus efectos, los negocios jurídicos pueden ser:
constitutivos, si generan efectos propios como consecuencia de su celebración,
o declarativos, si sólo reconocen efectos jurídicos ya existentes. Ahora bien, en
mi opinión, los “negocios jurídicos declarativos” no son verdaderos negocios
jurídicos, precisamente porque no se proponen ningún efecto jurídico nuevo
conforme a su contenido ni, menos aún, lo producen. Si algún efecto producen,
es el que expresamente les señala la ley, como actos jurídicos en sentido estricto
(declaraciones de ciencia) que son.

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Hechos

recompensa a quien recobre un bien, aunque lo prometan juntos todos


los copropietarios.
2) Negocios bilaterales y plurilaterales, en los que dos o más partes
distintas emiten declaraciones de voluntad. Cada declaración va
dirigida a las demás partes, siendo interdependientes unas de otras.
Cada declarante tiene un interés propio en el acto, diverso del de
los demás, lo que distingue estos negocios de los actos complejos y
colectivos, donde todas las declaraciones responden al mismo inte-
rés. El negocio jurídico bilateral o plurilateral con objeto patrimonial
se llama contrato, que es la categoría más importante de negocios
jurídicos.
Por el momento de su eficacia:
1) Inter vivos, los negocios cuyos efectos se producen en vida de
los declarantes.
2) Mortis causa, los destinados a generar sus efectos a la muerte
de la persona.
Los negocios patrimoniales, según qué partes realizan las atribucio-
nes patrimoniales, pueden ser:
1) Onerosos, cuando todas las partes tienen atribuciones patrimo-
niales a su cargo (no es una atribución patrimonial la simple obligación
de devolver lo recibido).
2) Gratuitos, cuando una o más partes reciben atribuciones sin
cargar con ninguna.

III. Invalidez del negocio jurídico


11. Ineficacia e invalidez del negocio.
Cuando el negocio jurídico es afectado por algún vicio puede
resultar inadecuado para obtener el fin deseado. Se habla entonces de
ineficacia en sentido amplio. Si tal ineficacia se deriva de un defecto
congénito del negocio mismo, como la ausencia de algún presupuesto
o elemento de su estructura o su imperfecta realización, se habla de
ineficacia estructural o invalidez: el negocio será nulo, anulable o rescindible.
En cambio, si la causa de la ineptitud del negocio para obtener su fin
es externa a su estructura como acto (por ejemplo, si es posterior a su
celebración), se tratará de una ineficacia funcional, o simple ineficacia,
como ocurre con los negocios resolubles, inoponibles e inexigibles. Son

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Álvaro Zegarra Mulánovich

dos tipos de ineficacia distintos y eventualmente se puede pensar en


un negocio válido, pero ineficaz, y viceversa.
En realidad, la simple ineficacia es más un problema propio de
la relación jurídica nacida del negocio que de éste. Por eso me referiré
aquí sólo a la invalidez. Igualmente, de la simple irregularidad diré sólo
que es una condición en la que incurren algunos negocios plenamente
eficaces, cuando son celebrados con infracción de determinadas nor-
mas imperativas destinadas a regularlo, pero cuyo incumplimiento no
acarrea invalidez, sino que recibe alguna otra sanción10.

12. Nulidad y anulabilidad.


Negocio nulo significa ningún negocio, o sea inexistente. Pese a
ello, hay quienes distinguen nulidad e inexistencia, según el negocio
parezca existir o no. La nulidad es la forma más grave de invalidez. El
negocio es nulo cuando carece de algún elemento esencial, o cuando
es contrario a normas imperativas, es decir, cuando es ilícito, en su
causa o su objeto, con una ilicitud sancionada con nulidad. La nulidad
por ilicitud no tiene que ser expresa, sino que basta que no se prevea
otra sanción distinta (que haga al negocio meramente irregular, por
ejemplo).
El negocio nulo se trata como si nunca hubiera existido, de modo
que tanto las partes como los terceros pueden prescindir totalmente de
él. Cuando el negocio nulo tiene consecuencias, éstas le son atribuidas
en cuanto mero hecho jurídico o acto ilícito, sin que se le reconozcan
en ningún caso sus consecuencias normales.
La nulidad no es convalidable por acto posterior de las partes y
puede ser invocada por cualquier interesado, por el Ministerio Público
o incluso ser declarada de oficio por el Juez. Sin embargo, la pretensión
de nulidad prescribe a los diez años, lo que hasta cierto punto puede
asemejarse a una convalidación.
Para los casos en que los elementos esenciales del acto se dan, pero
imperfectamente, de modo que la sanción de nulidad podría resultar
excesiva, el ordenamiento positivo ha creado la sanción de anulabili-
dad. Ésta permite que el acto exista y produzca efectos, pero sujeto al

10 En el § 158, en p. 1, infra, pueden verse varios ejemplos de matrimonios irregu-


lares. Otro ejemplo lo constituyen las personas jurídicas irregulares, a las que
me he referido en el § 36, en p. 1, supra.

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Hechos

riesgo de que se obtenga su anulación, cuyo efecto es eliminar el acto


retroactivamente de raíz (como si nunca hubiera existido). El negocio
anulable está como en situación de pendencia o incertidumbre, que se
extiende, mientras el negocio no sea anulado ni confirmado, durante
todo el plazo de prescripción de la pretensión de anulación, que es de
dos años.
La anulabilidad es subsanable. La persona a quien la ley confiere la
facultad de anular el negocio puede también dejar transcurrir el plazo
de prescripción, o confirmarlo expresamente. Además, el Juez no puede
anular el acto de oficio, sino sólo a pedido de la persona legitimada
para ello por la ley.
Para algunos contratos, se ha previsto también la rescisión11. Es una
especie de anulación agravada, aplicable en ciertos supuestos en los
que interesa facilitar la invalidación del acto. Como siempre subsiste
la pretensión ordinaria de anulación, la de rescisión caduca en el bre-
vísimo plazo de seis meses.

13. Causas de nulidad.


Como he dicho, la nulidad ocurre cuando falta cualquiera de los
elementos esenciales del negocio, o cuando éste es expresa o tácita-
mente declarado nulo por la ley, debido a razones de orden público.
Concretamente, el Código Civil declara nulo el negocio jurídico:
1) Cuando el sujeto que lo celebra es incapaz absoluto, salvo que
la ley expresamente le confiera la capacidad de celebrar el negocio en
cuestión. Esto último ocurre, por ejemplo, con los contratos necesarios
para la vida ordinaria. El incapaz absoluto puede eventualmente tener
discernimiento, y por lo tanto hacer una verdadera declaración de vo-
luntad, pero el ordenamiento no la toma en cuenta sino en casos muy
excepcionales.
2) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente, que es el
elemento esencialísimo del negocio jurídico. Si tal ausencia es eviden-
te, ni siquiera se plantea la apariencia de negocio jurídico, por lo que
incluso las disposiciones sobre nulidad son innecesarias. Pero puede
ocurrir que falte la declaración de voluntad, aunque parezca que existe.
Por ejemplo, si falta capacidad natural, es decir, discernimiento, como

11 Sobre los supuestos de rescisión previstos en nuestro ordenamiento, vid. el


§ 100, en p. 1, infra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

cuando alguien celebra un negocio jurídico sonámbulo; o cuando se


hace una declaración no hecha en serio, ya sea hecha en broma (con animus
iocandi) o para poner un ejemplo en clase (declaración exempli gratia o
con animus docendi). Quizás el caso más problemático sea el de disenso
oculto en los contratos12, que ocurre cuando parece haber aceptación,
pero en realidad cada una de las partes ha declarado algo totalmente
distinto. Por ejemplo, un comerciante ofrece vender “limas” (hablando
de las frutas de ese nombre) y otro acepta comprar las “limas” (pero
refiriéndose a las de ferretería). Otro supuesto importante de ausencia
de declaración de voluntad es la simulación, que se da cuando las partes
de un aparente negocio jurídico realmente no pretenden celebrarlo,
pero por cualquier razón (no necesariamente ilícita) desean dar a
entender a terceros que sí lo han celebrado. La simulación puede ser
absoluta o relativa. En el primer caso, sólo se pretende crear la aparien-
cia de un negocio jurídico (llamado aparente o simulado), sin que éste
encubra ningún negocio verdadero que sí existe entre las partes. Por
ejemplo, dos amigos, uno rico y otro pobre, simulan que el segundo le
compra al primero una costosa finca en las afueras de la ciudad para
que la mujer a quien éste está cortejando crea que tiene mucho dinero
y le preste atención. En la simulación relativa el negocio simulado
encubre un negocio verdadero, cuyos efectos sí pretenden las partes
(llamado negocio disimulado u oculto). Por ejemplo, los mismos dos
amigos simulan la compraventa y disimulan un préstamo gratuito de
la finca, para que el pobre enamorado la tenga a su disposición para
llevar de paseo a su amada. La validez del negocio disimulado se debe
apreciar de modo independiente, aunque en ocasiones el mero hecho
de la simulación puede causar su anulabilidad (nunca su nulidad).
En cambio, el negocio simulado es siempre nulo, no sólo cuando la
simulación es absoluta, precisamente porque falta manifestación de
voluntad. Tampoco hay voluntad en los casos de compulsión física
a realizar la manifestación (violencia absoluta o vis compulsiva), que se
ha de distinguir de la violencia relativa (vis relativa). En realidad, los
supuestos de violencia absoluta son muy raros, por lo que el Código
Civil sólo menciona la violencia (se entiende que relativa) como causal
de anulabilidad, junto con la intimidación.
3) Cuando no cumpla con la forma solemne expresamente prevista
en la ley.

12 Vid. § 99, en p. 1, infra.

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Hechos

4) Cuando su objeto es ilícito, física o jurídicamente imposible o


indeterminable.
5) Cuando su fin o causa sea ilícito.
6) Cuando la ley lo declara nulo expresa o tácitamente.

14. Causas de anulabilidad.


La anulabilidad se produce cuando alguno de los elementos del
negocio jurídico se realiza de manera imperfecta. Concretamente, es
anulable:
1) El negocio jurídico celebrado por un incapaz relativo, salvo que se
trate de un acto para el que baste la capacidad que la ley le confiere. La
pretensión de anulación corresponde en este caso al propio incapaz y a
sus guardadores. Pero el incapaz que ha procedido de mala fe, ocultando
su incapacidad para inducir a la celebración del acto, no puede alegar
la invalidez. En este caso, la parte engañada puede pedir la anulación,
pero por causa de dolo, no por la mera incapacidad del sujeto.
2) El negocio celebrado por alguno de los declarantes bajo la
influencia de alguno de los vicios de la voluntad que la ley considera
relevantes. Tales vicios son: el error, si es esencial (es decir, determinante
del acto) y conocible por la otra parte (si se probase que la otra parte
no sólo pudo conocerlo, sino que de hecho lo conoció, el negocio es
anulable por dolo); el dolo o engaño que haya sido determinante para
la celebración del acto, usado por la otra parte e incluso por un tercero,
si la parte que se benefició de él lo conoció (si sólo lo pudo conocer,
procedería la anulación por error), y siempre que todas las partes inter-
vinientes no se hayan engañado recíprocamente (caso de compensación
dolosa); la violencia relativa y la intimidación, aunque hayan sido usadas
por quien no participó en el acto, pero que nunca deben confundirse
con la amenaza de ejercer regularmente un derecho, ni con el simple
temor reverencial. Aparte de la anulación del acto, la persona cuya
voluntad estuvo viciada puede pedir la indemnización de los daños y
perjuicios al autor del engaño, la violencia o la intimidación. El simple
error no da derecho al resarcimiento.
3) El negocio jurídico disimulado en una simulación relativa, cuando
perjudica los derechos de un tercero. La pretensión corresponde al
tercero perjudicado.
4) Cuando la ley lo declara anulable expresamente.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

15. Principio de conservación del negocio jurídico.


El hecho de que haya negocios eficaces pese a su irregularidad de-
muestra que se intenta evitar, en la medida de lo posible, que el negocio
jurídico celebrado sea anulado. En otras palabras, la ley tiende a la conser-
vación de la eficacia de los negocios jurídicos, o como decían los romanos,
utile per inutile non vitiatur: lo inválido en un negocio no vicia lo válido.
Así, si una cláusula del acto es inválida, no necesariamente resulta
inválido todo el negocio, si la parte inválida es separable del resto. Por
ejemplo, una cláusula accesoria inválida no vicia el resto del acto, pero si
es inválida la cláusula principal, también lo es la accesoria. Tampoco se
invalida el negocio si las cláusulas nulas o anulables pueden ser sustituidas
por disposiciones imperativas de la ley. Por ejemplo, si en un préstamo se
pactan intereses usurarios, se reducen a la tasa legal. Un negocio en que
intervienen varios agentes persiguiendo un objeto común no se invalida
si uno o algunos de ellos declaran inválidamente, a menos que su partici-
pación deba considerarse esencial13. Además, la invalidez del documento
en el que consta el negocio jurídico no afecta a éste, si en sí mismo cumple
con todos los requisitos necesarios para su validez.

13 Esta norma se aplica, por ejemplo, a los contratos asociativos o con prestaciones
autónomas de que me ocupo en el § 101, en p. 1, infra.

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Presentación

Segunda Parte
Derecho Civil patrimonial

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Álvaro Zegarra Mulánovich

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Presentación

Capítulo I
El dominio de las cosas

Sumario: I. La propiedad.— 63. Los derechos reales y la noción de propiedad.


64. Atributos de la propiedad. 65. Caracteres de la propiedad. 66. Limitaciones
de la propiedad. 67. Adquisición originaria de la propiedad. 68. Modos deri-
vados de adquirir la propiedad. 69. Pérdida de la propiedad. 70. Modalidades
de la propiedad. II. La posesión.— 71. Nociones generales. 72. Clases de pose-
sión. 73. Presunciones a favor del poseedor. 74. Suma de plazos posesorios.
75. Mejoras. 76. Defensa posesoria. 77. Adquisición y pérdida de la posesión.
III. Usufructo, uso y habitación, servidumbre.— 78. Usufructo. 79. Uso y
habitación. 80. Servidumbre. IV. Garantías reales.— 81. Garantías reales.
82. Garantía mobiliaria (prenda). 83. Hipoteca. 84. Anticresis y retención.

I. La propiedad
1. Los derechos reales y la noción de propiedad.

P or derecho real se designa comúnmente el derecho subjetivo, deriva-


do de la atribución que liga directamente a un sujeto con un bien,
material o inmaterial, sin mediación de otra persona. En ese sentido, se
oponen los derechos reales a los “personales”, que serían los derechos
subjetivos sobre bienes que consisten en (o se atribuyen por medio de)
la conducta de otra persona. “Real” no se refiere a la realeza, sino a la
realidad: deriva del latín res, que significa “cosa”.
Los derechos reales se rigen por el principio de legalidad: sólo pueden
ser creados por ley. Los particulares no pueden, mediante su autonomía
privada, individualmente ni por acuerdo, inventar nuevos derechos
reales. En consecuencia, a diferencia de los contratos, que pueden ser
infinitamente variados, todos los derechos reales están tipificados en
alguna ley y existen en número limitado (numerus clausus). El Código
Civil recoge once, y leyes especiales regulan otros. Otras características
distintivas de los derechos reales son la persecutoriedad (el titular puede
perseguir la cosa donde esté), la preferencia (el titular tiene preferencia

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Álvaro Zegarra Mulánovich

para obtener la cosa) y la oponibilidad absoluta (valen erga omnes, contra


toda persona, mientras que los derechos personales sólo se pueden
exigir al obligado).
Los derechos reales regulados en el Código Civil se clasifican en
dos grandes grupos: principales (propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, servidumbre y superficie) y de garantía (garantía mobiliaria,
hipoteca, anticresis y retención).
El derecho real sin duda más importante es la propiedad. La ley
la define, de modo inexacto, por sus atributos: “el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. Es el poder
jurídico pleno sobre un bien, el más completo que hay. En ese sentido, es
un poder “absoluto”, aunque también tiene sus límites.

2. Atributos de la propiedad.
Acabo de enumerar los atributos de la propiedad que recoge el
Código Civil. En realidad, la reivindicación es la pretensión a que da
lugar la violación de la propiedad, para que su titular haga valer judi-
cialmente su persecutoriedad y preferencia. Entendida como capacidad
de fundar una pretensión jurídicamente amparable en la vía judicial, no
es algo exclusivo de la propiedad, sino de todo derecho real, e incluso
de todo derecho. A esta noción genérica de “cualquier medio de defensa
judicial de un derecho”, se llama en Derecho Civil acción, aunque los
procesalistas consideran inexacta esta denominación, pues tal como
ellos lo entienden, el derecho de acción es un único derecho subjetivo
público, general y abstracto, tal como expondré en su momento.
1) El uso consiste en la posibilidad jurídica de actuar sobre el bien,
de servirse de él, dándole la utilidad que pueda tener.
2) El disfrute es el poder de obtener beneficios del bien, adquirien-
do sus frutos.
3) La disposición es la capacidad de transferencia efectiva del bien
o, en general, de darle un destino definitivo. Incluye el poder de hacer
lo que se quiera con él, incluso destruirlo, con los límites que ocasio-
nalmente establezca la ley. El poder de disposición es tan esencial a
la propiedad que, salvo que la ley expresamente lo autorice en algún
caso particular, no se puede limitar contractualmente.

 Vid. §§ 218 y 220, en pp. 1 y ss., infra.

- 100 -
El dominio de las cosas

3. Caracteres de la propiedad.
Se suelen enumerar como caracteres de la propiedad:
1) Su carácter real, es decir, que recae directamente sobre una
cosa, sin intervención de otros sujetos. Por ser real, la propiedad tiene
los caracteres propios de estos derechos: persecutoriedad, preferencia
y oponibilidad universal.
2) La exclusividad, por el que la cosa sólo puede soportar un dere-
cho de propiedad, que corresponde en principio a un solo titular. No
puede haber dos propiedades sobre un mismo bien. La copropiedad
consiste en que los copropietarios comparten entre varios una única
propiedad.
3) La perpetuidad, por el que una cosa que es de alguien siempre
será de alguien, en el sentido de que no caduca ni puede caducar.
El propietario concreto puede cambiar, pero el hecho de que la cosa
está en el patrimonio de alguien, quien quiera que sea, es perpetuo,
mientras la cosa no se destruya o la propiedad se pierda por un hecho
positivo. La perpetuidad de la propiedad es como la “inmortalidad” de
los elfos, según Tolkien: se les puede matar, pero no mueren por causa
natural. Congruentemente con esto, la pretensión de reivindicación
de la propiedad es imprescriptible, aunque lógicamente no la puede
oponer el que, por abandono propio o usucapión de otro, ha dejado
de ser propietario.
4) El carácter absoluto, por el que confiere al propietario todas las
facultades que es posible ejercer sobre el bien. Actualmente se ha de
entender el carácter absoluto de la propiedad dentro del marco de las
limitaciones intrínsecas y legales del mismo

4. Limitaciones de la propiedad.
El fundamento de las limitaciones de la propiedad puede resumirse
en la noción de bien común, el cual incluye:
1) La necesidad pública (incluyendo la seguridad nacional como
una necesidad pública particular), que hace referencia a las exigencias
que trae consigo la organización de la vida en comunidad. Invocar
una necesidad pública para limitar el derecho de propiedad significa
supeditar el interés del particular al interés común de todos (incluido
el del particular).

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Álvaro Zegarra Mulánovich

2) El interés social que, en cambio, supone una actuación pública


(no puede invocarlo unilateralmente el beneficiado) a favor de un gru-
po de la sociedad, no de toda ella, debido a que está particularmente
desfavorecido por distintas causas. Es una forma de redistribuir la
riqueza, por lo que también supone, de un modo indirecto, una forma
de atender el bien común de la sociedad.
3) La prohibición del abuso del derecho excluye de la protección de
la ley el ejercicio disfuncional de los derechos, es decir, no relaciona-
do con el fin para el que están reconocidos. Por ejemplo, abusaría de
su derecho de propiedad quien lo invocara con la única finalidad de
excusar una conducta deliberadamente dirigida a causar daño a su
vecino, sin ningún provecho justificado.
Todas estas exigencias bastan para limitar el ejercicio de la pro-
piedad: por necesidad pública existen la zonificación urbana, los re-
glamentos de construcción y las servidumbres legales, que deben ser
respetadas por los propietarios; la prohibición de abuso del derecho
justifica las limitaciones por razón de vecindad, etc. También el mismo
propietario puede limitar por contrato el ejercicio de su derecho en
favor de otros, estableciendo, por ejemplo, una servidumbre sobre su
predio para facilitar al vecino el acceso al suyo. Pero sólo la necesidad
pública puede ser motivo suficiente para que se limite la propiedad
hasta el extremo de la expropiación, cuando la ley expresamente declara
la necesidad habilitante.

5. Adquisición originaria de la propiedad.


La propiedad, como todo derecho, se puede adquirir a título
originario o derivativo. La distinción es útil en la práctica, porque la
adquisición originaria es libre: se adquiere el bien sin gravámenes
o cargas, que en cambio se transmiten con el bien en la adquisición
derivativa.
Se adquiere de modo originario la propiedad:
1) Por apropiación, que consiste en hacerse voluntariamente con
bienes que no tienen dueño; si lo tuvieran, la apropiación sería ilícita:
no se adquiriría la propiedad, sino sólo la posesión (ilegítima), sin
perjuicio de la pena que le corresponda al acto como delito contra el
patrimonio. Hay varias formas de apropiación. Los bienes muebles,
en general, se adquieren por aprehensión física, y los inmuebles por
ocupación. Hay reglas especiales para los animales silvestres y los peces

- 102 -
El dominio de las cosas

(que se adquieren por la caza y la pesca, respectivamente), y para los


tesoros enterrados (que son objeto de descubrimiento, sea que se hayan
buscado adrede o no), siempre que no se trate de objetos protegidos
como patrimonio cultural de la Nación. El hallazgo de bienes perdidos
no es una forma legítima de apropiación; el hallador debe entregar
el bien al Municipio, para que éste publique el hallazgo y se pueda
encontrar al dueño.
2) Por especificación o mezcla se obtienen, respectivamente, un ob-
jeto o una sustancia nueva, a partir de materia o de elementos ajenos.
El bien obtenido de buena fe por especificación pertenece al artífice
(pagando el valor de la materia), mientras que la sustancia obtenida
por mezcla pertenece en común a los dueños de los elementos en pro-
porción a sus valores.
3) Por accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une
o se adhiere materialmente a él. El Código Civil regula algunos casos
específicos de accesión, tanto de muebles (siembra con semilla ajena,
fecundación de animales con elemento reproductivo ajeno) como de
inmuebles (aluvión, que es la suma de los aumentos sucesivos e imper-
ceptibles de tierra arrastrada por las corrientes de agua; avulsión, que
es el arrastre súbito por la corriente de un trozo de terreno reconocible
a otro sitio; la edificación en terreno ajeno o con materiales ajenos).
4) También se adquieren bienes ajenos mediante la prescripción
adquisitiva o usucapión, que consiste en que una persona posea como
propietario un bien ajeno, de manera continua, pacífica y pública, durante
el tiempo establecido en la ley para el bien de que se trate. Si el posee-
dor es de buena fe en virtud de un justo título, adquiere en la mitad del
tiempo que si posee de mala fe (a sabiendas de que el bien es ajeno). La
prescripción adquisitiva, en lo que se refiere al transcurso, cómputo,
suspensión e interrupción de los plazos, se rige por las mismas reglas
que la prescripción extintiva.

6. Modos derivados de adquirir la propiedad.


Los modos de adquisición derivada de la propiedad son los siguientes:
1) La sucesión en el patrimonio por extinción de la persona: bien por
la muerte de la persona natural (sucesión hereditaria o mortis causa), o

 Cfr. § 96, en p. 1, infra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

por la extinción de la persona jurídica (precedida de la disolución y, según


los casos, fusión, escisión o liquidación de la persona jurídica).
2) La transferencia de propiedad inter vivos, que se realiza en dos
tiempos: mediante un justo título de transferencia (negocio jurídico de
disposición, como los contratos de compraventa, permuta, donación,
etc.), que provee la causa legítima de la transferencia; y el modo de ad-
quisición propiamente dicho, que realiza efectivamente el traslado de
la propiedad previsto en el título desde la esfera del transferente a la
del adquirente.
El Código Civil regula separadamente los modos de transferencia
de la propiedad de los bienes muebles e inmuebles. Respecto de los
bienes muebles, dispone que la propiedad se transfiere mediante la
tradición del bien, que no es otra cosa que su entrega. Pero la entrega
puede ser física, que es lo que todo el mundo entiende por entrega, o
ficta (“fingida”), que es cuando la ley la considera realizada, aunque en
realidad no se ha realizado físicamente. La tradición ficta puede ser:
1) Abreviada (traditio brevi manu), cuando el poseedor inmediato
de un bien que pertenece a otro recibe de éste la propiedad en virtud
de un título adecuado. Por ejemplo, si el arrendatario compra el auto-
móvil, no hace falta que lo devuelva al propietario, para que éste a su
vez se lo vuelva a entregar a título de venta, pues todo ello se considera
realizado abreviadamente por el contrato de compraventa.
2) Constitución en la posesión (constitutum possessorium), cuando el
poseedor pleno del bien lo transfiere a un tercero, a la vez que adquiere
temporalmente el derecho de usarlo en virtud de otro título. Por ejem-
plo, si el propietario del carro lo vende a otro, al mismo tiempo que lo
toma en alquiler, no tiene que entregarlo al comprador para que luego
éste se lo entregue en arrendamiento, pues ambas cosas se entienden
realizadas por el hecho del contrato.
3) Cesión de la acción reivindicatoria, cuando el propietario y posee-
dor mediato del bien que está en posesión inmediata de un tercero la
transfiere a otro, comunicando la transferencia al poseedor inmediato.
Por ejemplo, si el dueño y arrendador del taxi alquilado lo vende a una
tercera persona comunicándolo al arrendatario.

 Acerca del significado de la expresión “posesión inmediata”, “mediata y “plena”


que uso en la explicación de las formas de tradición ficta, remito al § 72, en p.
1, infra.

- 104 -
El dominio de las cosas

4) Tradición documental (traditio chartae), cuando el transferente entre-


ga al adquirente los documentos que representan la mercancía en viaje o
en depósito. Se entiende que al hacerlo se entrega la propia mercancía.
Un modo excepcional de adquirir bienes muebles ocurre cuando
uno los recibe de buena fe y a título oneroso de quien no es su propietario
(adquisición a non domino).
Para los bienes inmuebles, la ley dispone que la propiedad se
adquiere desde el mismo momento en el que existe obligación de ena-
jenar el bien, con lo que quiere dar a entender, con expresión oblicua
y paradójica, que el título y el modo se identifican. Sin embargo, aparte
de numerosos casos en los que se establecen excepciones a esta norma
(por ejemplo, en caso de la compraventa con reserva de dominio), su
virtualidad se ve grandemente disminuida por efecto de otras reglas
recogidas en la ley para los casos en los que el propietario hubiese
transferido el bien a dos o más personas que pretenden adquirirlo. El
resultado de ellas es que finalmente obtiene la propiedad definitiva de
un bien inmueble inscrito en los Registros Públicos aquél de los adqui-
rentes de buena fe que primero logra inscribir su título de transferencia,
aunque el de la otra persona fuese anterior.

7. Pérdida de la propiedad.
La propiedad se pierde:
1) Cuando otra persona la adquiere, como cuando el Estado expropia.
2) Cuando el bien se destruye.
3) Cuando el propietario hace abandono del bien (derelictio). Si el bien
derelicto es un predio, el abandono se hace efectivo al cabo de veinte años,
adquiriendo la propiedad el Estado por disposición de la ley. En los demás
casos, el abandono es eficaz de inmediato, pasando el bien a ser propiedad
de nadie (res nullius) y, por lo tanto, susceptible de apropiación.

8. Modalidades de la propiedad.
En la copropiedad dos o más personas comparten un mismo derecho
de propiedad, que como tal es exclusivo, en cuotas partes ideales. Éstas
son porcentajes abstractos y definen los derechos de un copropietario

 Los documentos en cuestión deben tener la calidad de títulos valores de tradición


que explico en el § 140, en p. 1, infra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

frente a los demás. Los beneficios y cargas del bien se reparten entre
los titulares en proporción a sus cuotas, que se presumen iguales si
no se prueba lo contrario. En la copropiedad no se puede determinar
la parte material que a cada uno corresponde en el bien, pues enton-
ces serían propiedades distintas. Como la ley favorece la propiedad
individual, siempre se puede hacer la partición del bien (dividirlo en
tantas propiedades individuales como copropietarios hay) a pedido de
cualquier copropietario, o de sus acreedores. La disposición del bien
debe acordarse unánimemente entre los copropietarios, mientras que
para la mera administración basta la mayoría.
La medianería es un caso de copropiedad con indivisión forzosa.
Son bienes medianeros las paredes, cercos o zanjas comunes situadas
entre dos predios para dividirlos. Tales elementos divisorios se presu-
men comunes (y por tanto medianeros) salvo prueba en contrario. La
medianería es estable, a diferencia de la copropiedad ordinaria.
En la propiedad horizontal un inmueble o conjunto de inmuebles per-
tenece a varios copropietarios, de forma tal que cada uno es propietario
exclusivo de ciertas partes del bien, o de ciertos bienes del conjunto,
pero otras partes pertenecen en común a todos (zonas comunes). Las
zonas de propiedad exclusiva pertenecen a sus dueños como propiedad
pura y simple, pero las cuotas ideales sobre las zonas comunes son
partes integrantes e inseparables de aquéllas. Hay, por tanto, indivisión
forzosa. Se someten a este régimen los edificios de departamentos u
oficinas y también las casas quinta.
Por la multipropiedad los titulares gozan de un derecho de copropie-
dad afectado al disfrute periódico y exclusivo de cada uno de ellos, no
por partes materiales, sino por periodos de tiempo. El modo concreto
de ejercer los derechos de exclusiva de cada copropietario se regula
en un contrato que deben acordar los titulares. El plazo máximo de la
multipropiedad es de treinta años, durante los cuales no procede la
partición. Luego la copropiedad se vuelve ordinaria, pudiendo reno-
varse la multipropiedad mediante un nuevo contrato.
La superficie permite poseer temporalmente un edificio sobre o bajo
la superficie de un predio en propiedad separada del suelo. El plazo
máximo del derecho de superficie es de noventainueve años. Al cabo
del plazo, el propietario del suelo adquiere lo construido, reembolsando
al superficiario su valor, salvo pacto distinto.

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El dominio de las cosas

II. La posesión
9. Nociones generales.
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes
a la propiedad. Se reconoce por el comportamiento objetivo del sujeto
sobre la cosa: por el hecho o la posibilidad efectiva de contacto físico
con ella a voluntad, y por el hecho o la posibilidad efectiva de defen-
derla. Quien tenga un bien en esa forma es poseedor. En ello no entra
la intención, que es algo subjetivo. Al menos no el animus dominii, o
intención concreta de poseer como propietario, sino en todo caso el
animus possidendi, o intención abstracta que tiene todo poseedor, y
que se manifiesta por sí mismo en el modo de actuar sobre la cosa. De
este modo, todo el que ejerce poder sobre la cosa en nombre propio
es poseedor, independientemente de que reconozca o no a otro como
propietario.
Según esto no es poseedor quien conserva la posesión en nombre
de otro y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Éste recibe
el nombre de servidor de la posesión, como el guardián de un predio, el
chofer o el depositario del bien. Sólo pueden actuar en defensa de la
posesión de su principal.

10. Clases de posesión.


La posesión se clasifica en:
1) Mediata e inmediata, siendo poseedor inmediato el poseedor
temporal en virtud de un título, y mediato el que confirió el título. Por
ejemplo, el propietario es mediato y su inquilino inmediato. Pero título
en este caso no equivale a derecho. El poseedor mediato puede ser ile-
gítimo: el usurpador es mediato y su inquilino inmediato. El poseedor
inmediato es tal por la temporalidad (a cuyo término tiene la obligación
de restituir, según su título). Las condiciones de poseedor mediato e
inmediato son correlativas: uno puede ser mediato respecto del posee-
dor A e inmediato respecto del poseedor B (A sería el subarrendatario
y B el arrendador original). Cuando se juntan la posesión mediata e
inmediata en una sola se habla de posesión plena.
2) Legítima e ilegítima, siendo la primera la que está arregla-
da a derecho y la segunda la contraria a él. La posesión ilegítima
puede ser a su vez de buena o de mala fe. Es de buena fe el que cree
equivocadamente que posee de modo legítimo, sea por ignorancia

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Álvaro Zegarra Mulánovich

o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.


Tener buena o mala fe es importante para que al poseedor se le
permita o no quedarse con los frutos. El poseedor ilegítimo de mala
fe se llama también precario, estando obligado a entregar los frutos
percibidos y a indemnizar por la pérdida o deterioro del bien o de
sus frutos.

11. Presunciones a favor del poseedor.


La ley establece cinco presunciones a favor del poseedor. Una
presunción es un acto de juicio por el que se asevera la realidad de un
hecho, en sí mismo desconocido, como conclusión deducida de un he-
cho conocido. Funciona cuando los hechos desconocidos son difíciles
de probar. La ley puede establecer presunciones relativas o iuris tantum,
que admiten prueba en contrario, o bien absolutas o iuris et de iure, que
no la admiten. Las presunciones a favor del poseedor, todas ellas iuris
tantum, son:
1) El poseedor se presume propietario. Esta presunción no la puede
oponer el poseedor inmediato a su propio poseedor mediato.
2) La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios.
Al tener los accesorios individualidad propia, podrían poseerse por
separado, pero habría que probarlo.
3) La posesión de un inmueble hace presumir la posesión de los muebles
que se hallen en él. Normalmente estos casos entran en la presunción
anterior, pero no siempre: así, los muebles depositados en una casa no
son accesorios suyos.
4) Se presume la buena fe del poseedor, lo que es lógico, porque es
más fácil probar la mala fe que la buena fe. En efecto, para demostrar
la buena fe de un poseedor ilegítimo (el legítimo no tiene necesidad
de la buena fe para justificarse), habría que probar que no conocía cómo
eran realmente las cosas.
5) Se presume la continuidad de la posesión durante el periodo interme-
dio, si se prueba la posesión en dos momentos determinados.

 Prueba que, como la de todos los hechos negativos, es rigurosamente imposible,


si se toma en sentido estricto. Por esta razón, la demostración de los hechos
negativos es llamada la prueba diabólica.

- 108 -
El dominio de las cosas

12. Suma de plazos posesorios.


Además de las presunciones que la ley hace a favor del posee-
dor, la posesión, aunque sea ilegítima, da de suyo ciertos derechos
al poseedor: la suma de plazos, el reembolso de mejoras y la defensa
posesoria.
Por la suma de plazos, el poseedor puede adicionar al plazo de
su posesión efectiva los plazos posesorios de los poseedores ante-
riores, siempre que se pueda seguir una cadena ininterrumpida de
transmisiones en virtud de títulos válidos. Que el título sea válido
no necesariamente implica que la transmisión sea eficaz, pues si el
transferente no tiene el derecho que pretende transmitir, salvo una
posible adquisición a non domino, no transfiere efectivamente nada
más que la posesión.
La suma de plazos posesorios no sólo es útil para que los posee-
dores ilegítimos puedan adquirir la propiedad por prescripción, sino
también para que los verdaderos propietarios puedan demostrar su
propiedad, exhibiendo sus títulos válidos durante todo el plazo de la
prescripción. Si no existiera la suma de plazos posesorios, tendrían
que hacer una demostración infinita de la cadena de transmisiones de
la propiedad, lo cual es imposible. La suma de plazos también sirve
para que todo poseedor, legítimo o no, pueda contar con el plazo de su
transferente para la defensa judicial de su posesión por los interdictos,
que explico más adelante.

13. Mejoras.
Las mejoras son las inversiones realizadas en el bien de modo
que, si las efectuó un poseedor inmediato o un poseedor ilegítimo,
generan para el poseedor mediato o el propietario la obligación de
reembolsarlas.
Las mejoras pueden ser necesarias, útiles, y de recreo. Son necesa-
rias las mejoras dirigidas a impedir la destrucción o deterioro del bien
(reforzar una pared ruinosa, reforzar los cimientos socavados por una
inundación o reparar las cañerías de un inmueble, por ejemplo). Son
útiles las que, sin ser necesarias, aumentan el valor y la renta del bien
(una nueva habitación, instalación de luz, etc.). Son de recreo las que,

 Vid. § 76, en p. 1, infra.

- 109 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

sin ser necesarias ni útiles, sirven para el ornato, lucimiento o mayor


comodidad.
Las mejoras no son ni necesarias, ni útiles, ni de recreo por sí
mismas, sino de acuerdo al contexto de los bienes de que se trate, las
personas involucradas y el lugar. Por ejemplo, instalar calefacción en
una casa puede ser una mejora necesaria (en la Antártida), útil (en la
sierra) o de recreo (en Piura).
El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras nece-
sarias y útiles que hubiera introducido, existentes al momento en
que deba hacer la restitución del bien, y a retirar las de recreo que
puedan separarse sin dañarlo, salvo que quien lo recibe opte por pa-
gar también el valor de éstas. Para asegurar su derecho, el poseedor
puede retener el bien hasta que se le reembolsen las mejoras. Incluso
el “precario” tiene derecho al reembolso de las mejoras, pero sólo de
las necesarias.

14. Defensa posesoria.


Todo poseedor tiene el derecho de defensa posesoria, ya sea en vía
de hecho, o a través de los tribunales.
La legítima defensa civil consiste en el derecho que tiene todo posee-
dor de repeler la fuerza que se emplee contra él, y de recobrar el bien
que se le hubiera arrebatado mediante una agresión injusta, siempre que
proceda sin intervalo de tiempo (inmediatez) y cuidando de abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias (proporciona-
lidad en la reacción o, mejor, razonabilidad). Si no se dan los supuestos
de la legítima defensa, o si uno no puede o no quiere arriesgarse a
ejercerla, sólo cabe la vía judicial.
Hay dos grandes tipos de proceso judicial en defensa de la po-
sesión: la llamada acción posesoria ordinaria, en la que se debe probar
únicamente el derecho de poseer, independientemente de que se haya
poseído o no alguna vez, ni hace cuánto tiempo, pues se trata de un
pretensión de posesión legítima; y los interdictos, que protegen a todo
poseedor de hecho con más de un año, contra quien de modo injusto le
ha arrebatado (interdicto de recobrar) o perturba su posesión (interdicto
de retener), siempre y cuando el demandado no haya ejercido su propia
posesión por más de un año. En los interdictos sólo se debe probar la
posesión de hecho y su plazo, sin interesar si el demandante tiene o
no derecho a esa posesión.

- 110 -
El dominio de las cosas

15. Adquisición y pérdida de la posesión.


La posesión se adquiere normalmente por tradición del anterior
poseedor, pero también por los mismos modos originarios que he expli-
cado para la propiedad. Además, la posesión, ilegítima pero posesión
al fin, se adquiere de modo originario por apropiación ilícita (hurto,
robo, usurpación, etc.).
La posesión se pierde al hacer tradición del bien a otra persona (sal-
vo que se conserve la posesión mediata), al abandonarlo, al destruirse el
bien, al ser desposeído legítimamente (por la legítima defensa ejercida
por el anterior poseedor o por resolución judicial) o ilegítimamente;
en este último caso, cuando haya pasado el tiempo suficiente (un año)
para perder los interdictos.

III. Usufructo, uso y habitación, servidumbre


16. Usufructo.
El usufructo es el derecho de usar y disfrutar temporalmente de
un bien ajeno. El propietario de la cosa sujeta a usufructo se llama
nudo propietario, quien sólo conserva el poder de disposición, durante
el plazo del derecho del usufructuario. El usufructo se constituye por
ley (usufructo legal), o por negocio jurídico seguido de la debida entrega.
Puede ser a título gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa. El bien
dado en usufructo no debe ser consumible (sería cuasiusufructo).
El plazo máximo del usufructo constituido a favor de persona
jurídica es de treinta años. No hay plazo máximo para el usufructo a
favor de personas naturales, pero el usufructo se extingue siempre a la
muerte del último de los usufructuarios a favor de los cuales fue cons-
tituido (pueden ser varios, simultánea o sucesivamente). Si el título no
lo impide, el usufructuario puede enajenar y gravar su propio derecho,
gratuita u onerosamente, sin que la transmisión pueda modificar la
duración del derecho originalmente constituido.

17. Uso y habitación.


El uso y la habitación son semejantes al usufructo, pero sin poder
de disfrute. En lo que no se opone a su naturaleza, se rigen por lo dis-
puesto para éste. No son transferibles, pero se extienden a la familia del
titular. Uso y habitación se distinguen en que ésta recae en un inmueble
destinado a la vivienda del titular y su familia.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

18. Servidumbre.
La servidumbre es un gravamen sobre un predio, llamado por eso
sirviente, a favor de otro, llamado dominante. La peculiaridad de la ser-
vidumbre es que se atribuye a un titular (si no se atribuyese a alguien
no sería derecho) por mediación de dos predios, los cuales en cierto
sentido quedan relacionados entre sí. Es un derecho inseparable del
predio dominante y del sirviente, cualquiera sea su propietario.
La servidumbre es además perpetua, salvo disposición diferente;
e indivisible, de modo que cada poseedor del predio sirviente la debe
toda entera a cada poseedor del dominante. Si el predio dominante
se divide, la servidumbre subsiste a favor de los predios resultantes
que la necesiten. Los predios involucrados pueden ser del mismo o de
diferentes dueños, y no necesariamente tienen que ser contiguos.
Las servidumbres pueden ser:
1) Aparentes o no aparentes: según su uso deje una huella sensi-
ble en el predio sirviente (por ejemplo, la senda que deja marcada la
servidumbre de paso), o no (como la servidumbre de vista). Sólo las
servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, porque
sólo en ellas hay publicidad de la posesión.
2) Positivas o negativas: según permitan al poseedor del predio
dominante ejercer ciertos actos en el sirviente o impidan al dueño de
éste ciertas actividades en su propio predio.
3) Continuas o discontinuas, según se ejerzan continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre (acueducto, por ejemplo) o
no (la servidumbre de paso).
4) Legales o voluntarias, según su título sea la ley (como la servi-
dumbre de paso a favor de predios enclavados lejos de las vías públicas)
o un negocio jurídico. También habría que añadir que las servidumbres
aparentes se pueden adquirir por usucapión, según lo previsto para la
adquisición de inmuebles.
El propietario o poseedor del predio dominante no puede aumen-
tar el gravamen por hecho propio, ni el propietario del predio sirviente
puede dificultar el uso de la servidumbre unilateralmente.
La extinción de la servidumbre se produce por pacto expreso de
los propietarios y por el no uso durante cinco años. Las servidumbres
legales se extinguen además si dejan de ser necesarias, y las relativas

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El dominio de las cosas

a un edificio por su destrucción, sin perjuicio de las relativas al suelo


que puedan seguir usándose. La servidumbre no se extingue porque los
dos predios tengan el mismo propietario, pues sigue al predio y no a la
persona. Pero sí se extingue si se reúnen ambos predios en uno solo.

IV. Garantías reales


19. Garantías reales.
Una garantía es un patrimonio o parte de él que responde por el
pago de una deuda, asegurándola. Toda deuda tiene como garantía ge-
nérica el patrimonio del deudor. Pero en sentido estricto se denominan
garantías a las que específicamente aseguran el pago de la deuda.
Las garantías específicas pueden ser personales (como la fianza),
cuando otra persona asume la obligación de pagar si el deudor prin-
cipal no lo hace, o reales (como la garantía mobiliaria y la hipoteca),
que consisten en la afectación específica de un bien determinado, sea
del deudor o de otra persona, en seguridad de su pago. Las garantías
reales son derechos reales, y por lo tanto dan derecho de persecución
y preferencia sobre la cosa afectada, y oponibilidad erga omnes.

20. Garantía mobiliaria (prenda).


Por prenda se conoce tradicionalmente el derecho real de garantía
que se constituye sobre un bien (corporal) mueble mediante su entrega
(tradición), como forma concreta de desposesión del constituyente, al
propio acreedor, o bien a un tercero depositario.
Hoy en día la prenda tradicional ha quedado englobada en el nuevo
concepto, más amplio, de “garantía mobiliaria”, la cual comprende todo
tipo de bienes muebles, corporales e incorporales, y puede, por tanto,
hacerse con o sin desposesión física del bien (cuando éste es corporal). La
entrega de la prenda tradicional ha sido sustituida en su función central
de publicitar y conferir oponibilidad erga omnes a la garantía mobiliaria
por la inscripción de ésta en un Registro Público idóneo.
La garantía mobiliaria es:
1) accesoria, pues depende de una obligación, cuya suerte sigue;
2) mobiliaria, porque recae sólo sobre bienes muebles; e

 Cfr. § 106, en p. 1, infra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

3) indivisible, porque garantiza toda la obligación mientras no se


cumpla íntegramente, así la obligación y el bien fuesen divisibles.
La prenda tradicional es además especial, pues tanto la obli-
gación garantizada como el bien prendado deben ser específicos y
determinados. Por el contrario, la constitución de la nueva garantía
mobiliaria sobre bienes genéricos, futuros o de otro modo eventua-
les es tan admisible como constituirla de antemano para garantizar
obligaciones igualmente indeterminadas (pero, en uno y otro caso,
determinables); cabe incluso la garantía global, que se constituye para
garantizar todas las obligaciones presentes o futuras con un acreedor
determinado.
Si el crédito no es pagado a su vencimiento, el acreedor puede
hacer vender el o los bienes dados en garantía. También puede adju-
dicárselos (pacto comisorio), si así se prevé específicamente en el título
constitutivo de la garantía, pagando la diferencia de valor entre ellos
y su crédito.

21. Hipoteca.
La hipoteca es una garantía real que se constituye sólo sobre bienes
inmuebles. Por lo tanto, la hipoteca es accesoria, indivisible y especial,
pero inmobiliaria, a diferencia de la prenda.
Como la hipoteca se constituye por su inscripción en el Registro
Público, no es posible constituir derecho real de hipoteca sobre inmue-
bles no inscritos, aunque sí celebrar un contrato con el mismo contenido,
pero de eficacia meramente personal (en ese sentido, con poco valor
de garantía). De todos modos, el contrato de hipoteca (el título para la
constitución del derecho real) debe celebrarse en todos los casos por
Escritura Pública, bajo sanción de nulidad.
La hipoteca da al acreedor hipotecario el derecho de vender el
bien, generalmente sólo en vía judicial, si su crédito no es satisfecho a
su vencimiento. En la hipoteca está prohibido el pacto comisorio, que
es nulo.

22. Anticresis y retención.


La anticresis es una garantía real inmobiliaria que, a diferencia de las
demás, confiere al acreedor anticrético también el derecho de explotarlo y
hacer suyos los frutos con cargo a su crédito. Como no se constituye por el

- 114 -
El dominio de las cosas

registro, sino por la entrega del bien al acreedor, pese a ser inmobiliaria,
la anticresis se parece más a la antigua prenda que a la hipoteca.
La retención es la garantía real más elemental, pues sólo confiere la
facultad de no devolver el bien de propiedad del deudor que se halle por
justa causa en posesión del acreedor, mientras el crédito que asegura no
sea cancelado o suficientemente garantizado de otra manera, y siempre que
haya conexión entre el bien que se retiene y el crédito. Por ejemplo, quien
recibe un bien para repararlo a título oneroso puede retenerlo mientras
no se le pague su retribución. La retención no da derecho de vender el
bien y hacerse cobro con el precio, para lo cual sería necesario iniciar una
cobranza judicial y embargar el bien retenido.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

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Créditos y deudas

Capítulo II
Créditos y deudas

Sumario: I. Nociones generales sobre las obligaciones.— 85. Noción de obli-


gación. 86. Estructura y elementos. 87. Efectos de las obligaciones. II. Clases
de obligaciones.— 88. Según el contenido de la prestación. 89. Según la rela-
ción entre las varias prestaciones. 90. Según la divisibilidad de la prestación.
91. Según la forma de obligarse. III. Fuentes, reconocimiento y modificación
de obligaciones.— 92. Fuentes de las obligaciones. 93. Reconocimiento de las
obligaciones. 94. Modificación de la relación obligatoria. IV. Extinción de las
obligaciones.— 95. Extinción normal de la obligación: el pago. 96. Prescripción
y caducidad. 97. Otros hechos extintivos de las obligaciones.

I. Nociones generales sobre las obligaciones


1. Noción de obligación.

L a idea de obligación expresa el enlace entre un derecho y un deber.


Es una relación jurídica por la cual una persona (el acreedor) puede
exigir un comportamiento de otra persona (el deudor). Relaciona un cré-
dito y una deuda. Pese a que la palabra evoca sólo el deber del deudor,
la obligación abarca tanto la posición de subordinación en que se halla
éste como la de preeminencia del acreedor. Mediante ella las partes
normalmente buscan colaborar entre sí. En cierto sentido, la obligación
es la relación jurídica (relación de justicia) por excelencia.
A veces se diferencia la obligación, como relación jurídica bá-
sica, simple o “nuclear”, de la relación obligatoria, o relación jurídica
compleja constituida por una o más obligaciones “nucleares” y una
serie de relaciones accesorias, orientadas al cumplimiento de la o las
obligaciones principales. Es más, según algunos, es propio de toda
relación obligatoria perfecta la existencia de una relación subsidiaria
de responsabilidad, sin la cual la mera obligación pierde prácticamente
toda su virtualidad jurídica.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

2. Estructura y elementos.
La estructura de una obligación simple o “nuclear” está constituida
por los siguientes elementos:
1) Un acreedor, que es el titular del derecho de crédito.
2) Un sujeto pasivo, o deudor, a quien incumbe el deber jurídico.
3) El vínculo jurídico, que enlaza los términos de poder y deber.
4) Una prestación, conducta debida por el deudor y contenido del
derecho del acreedor.
5) El acreedor tiene interés en obtener la prestación.
Las partes de la obligación en principio deben ser dos: una activa,
el acreedor, que tiene un derecho subjetivo, y otra pasiva, el deudor,
que tiene un deber jurídico, debiendo ser personas distintas la una de
la otra. Sin embargo es posible que la posición de acreedor o deudor sea
ocupada por más de una persona a la vez. También existen relaciones
obligatorias complejas en las que existen más de dos partes, en las que
todas pueden ser acreedoras y deudoras recíprocas entre sí.
La prestación es el objeto de la obligación, es decir, aquello que
es debido por el deudor y aquello que el acreedor está facultado para
recibir. El objeto de la obligación, por tanto, es siempre una conducta
del deudor. Los requisitos de la prestación son:
1) Posibilidad, porque nadie está obligado a hacer lo imposible.
2) Licitud, pues sería contradictorio que alguien quede legalmente
vinculado a realizar lo que la ley prohíbe, o lo que es contrario al orden
público o a las buenas costumbres.
3) Determinación, o al menos determinabilidad, pues si así no fuese,
el acreedor podría exigir al deudor cualquier prestación, y éste a su vez
podría pagarle con cualquier otra. La prestación se puede determinar
específicamente, o bien acudir a un procedimiento de determinación a
partir de elementos objetivos (como el precio de mercado) o subjetivos
(lo que diga un tercero).
4) Patrimonialidad, o sea, ser susceptible de valoración económica.
Las relaciones jurídicas de objeto no patrimonial no son propiamente
obligaciones y no siguen del todo el régimen previsto para éstas por
el ordenamiento civil patrimonial (por ejemplo, el deber de amarse y
respetarse mutuamente los cónyuges).

- 118 -
Créditos y deudas

3. Efectos de las obligaciones.


La responsabilidad por el cumplimiento de la obligación es de
carácter patrimonial, es decir, el deudor responde por ellas con todos
sus bienes, presentes y futuros. En esa medida, el acreedor debe contar
con las facultades necesarias para asegurar la capacidad económica del
deudor, o en otras palabras, para prevenir la preparación, consuma-
ción o aumento de su insolvencia, y para procurar la disminución de
la insolvencia ya producida.
La insolvencia es la situación económica en la que al deudor le es
imposible el cumplimiento oportuno de sus obligaciones. El conjunto
de facultades que la ley pone a disposición del acreedor para lidiar con
la insolvencia declarada del deudor son objeto específico de estudio del
Derecho concursal (que comprende los procedimientos de declaración
de la insolvencia y sus consecuencias: reestructuración o liquidación pa-
trimonial, y eventualmente la quiebra), pero también existen, en un nivel
preventivo, instituciones de Derecho Civil que se dirigen al mismo fin,
como la acción revocatoria de los actos jurídicos celebrados en fraude
de los acreedores (también llamada acción pauliana), o el ejercicio por
los propios acreedores de los derechos que correspondan al deudor
(llamada acción subrogatoria u oblicua).
Aparte de esas facultades de tutela sobre el patrimonio del deudor,
el acreedor tiene a su disposición los medios para asegurar el cumpli-
miento de la prestación debida o, si esto no fuera posible, para obtener
del deudor los beneficios que le hubiera reportado el cumplimiento
de la obligación. Para ello, el acreedor puede afectar el patrimonio del
deudor, o parte de él, a la satisfacción de su interés:
1) Pidiendo judicialmente la ejecución forzosa en forma específica,
que consiste en el empleo de los medios legales para que el deudor
le procure aquello a lo que se obligó. Por ejemplo, se ejecuta forzosa-
mente una obligación dineraria vendiendo judicialmente los bienes del
deudor previamente embargados y destinando el precio al pago de la
obligación. El límite infranqueable de esta vía es la libertad personal
del deudor.
2) Pidiendo la ejecución forzosa por el propio acreedor o por un tercero,
a costa del deudor. Cuando se habla de ejecución forzosa, se busca el
cumplimiento específico de la obligación. Para cobrar coactivamente el
costo de la operación al deudor incumplido se requiere la intervención
del Juez.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

3) Pidiendo la indemnización de los daños y perjuicios que el incum-


plimiento irrogue al acreedor. Cuando la obligación no puede ser satis-
fecha normalmente, se acude a esta forma indirecta de satisfacción.
Muchas obligaciones tienen el efecto de generar intereses, que son
los frutos civiles del capital, especialmente, pero no únicamente, del
dinero. Surgen como una prestación accesoria del crédito que los ori-
gina. Lo intereses pueden ser compensatorios, si son la contraprestación
debida por el aprovechamiento de un bien, o moratorios, si tienen como
fin indemnizar la demora en el pago. También se clasifican en legales,
cuando son establecidos por la ley, sea imperativamente o de modo
supletorio ante el silencio de las partes, y convencionales, que son los
que se pactan de común acuerdo. Los intereses no se pueden pasar al
capital (capitalización) para que generen a su vez intereses (anatocismo),
sino en algunos casos especiales.

III. Clases de obligaciones


4. Según el contenido de la prestación.
Según el contenido de la prestación, se clasifican en obligaciones
de dar, de hacer o de no hacer. Las obligaciones de dar se consideran
modelo de todas, pues recogen la forma fundamental de intercambio
económico: el cambio de bienes concretos.
La prestación puede consistir en dar bienes ciertos, si su objeto
está individualizado desde la creación de la obligación, o en dar bienes
inciertos, cuando se determina su objeto sólo por su pertenencia a un
género, indicando cierta cantidad (como un saco de arroz). Si el bien es
incierto, debe practicarse la elección o individualización de los bienes
concretos que se han de entregar, antes del cumplimiento.
Si la obligación es de dar un bien cierto, éste se puede perder,
con o sin culpa de una o de ambas partes, antes del cumplimiento. En
todos los casos de pérdida del bien, la obligación se extingue, pero el
culpable de la pérdida debe soportar su costo, más los daños y perjui-
cios irrogados a la otra parte. Si no hubiera culpa de ninguna de las
partes, la obligación se resuelve, y el acreedor del bien queda liberado
de pagar la contraprestación, si la hubiere. En cambio, si la obligación
es de dar un bien incierto, no cabe hablar de pérdida antes de la elec-
ción o individualización, porque el género no perece (genus numquam
perit), salvo que se trate de un género limitado a unos pocos bienes, y
todos ellos se perdiesen.

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Créditos y deudas

Las obligaciones de hacer son las que tienen por objeto una actividad
del deudor en provecho del acreedor. Se trata de un hacer distinto de
entregar un bien. La actividad se debe realizar de buena fe, del modo
pactado y en el tiempo establecido.
Las obligaciones de hacer pueden ser de medios y de resultados. La
obligación es de medios cuando el deudor cumple desplegando una
actividad diligente, de modo que la actividad en sí misma es lo que el
acreedor debe obtener (por ejemplo, un tratamiento médico no implica
garantía de curación). En las obligaciones de resultados se cumple con
un resultado concreto, que se integra en la prestación (como construir
un edificio, actividad que termina con su entrega).
En las obligaciones de no hacer la prestación consiste en un compor-
tamiento negativo del deudor, en la abstención u omisión de un acto
lícito, que el deudor tiene en principio libertad de realizar o no, pero
que se compromete a no ejecutar para proporcionarle un provecho a
su acreedor. En lo que les sea aplicable, las obligaciones de no hacer
se rigen por las reglas de las obligaciones de hacer.

5. Según la relación entre las varias prestaciones.


Cuando una obligación tiene por objeto un número plural de pres-
taciones, éstas pueden guardar entre sí diferentes relaciones, según las
cuales la obligación puede ser de prestaciones conjuntivas, alternativas
o facultativas. En las obligaciones conjuntivas el deudor debe cumplir
todas y cada una de las prestaciones.
La obligación tiene prestaciones alternativas cuando todas ellas
son objeto de la obligación, pero en forma disyuntiva, de modo que
el deudor deberá cumplir solamente con una o algunas de ellas.
Cada una de las prestaciones alternativas ha de ser en sí misma
específica e individualmente determinada o determinable por los
mismos medios previstos para las obligaciones de prestación única.
Pero además, de modo similar a lo que ocurre en las obligaciones
de dar bien incierto, es preciso elegir en algún momento entre las
diversas prestaciones alternativas, elección que a falta de pacto
corresponde al deudor.
Las obligaciones facultativas tienen en realidad una sola presta-
ción, pero se concede al deudor la facultad de pagar con una presta-
ción distinta, previamente convenida. Son obligaciones simples, con
la peculiaridad de que el deudor puede sustituir, sólo para efectos

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Álvaro Zegarra Mulánovich

del pago, una prestación por otra. En consecuencia, la invalidez o


ineficacia de la entera relación obligatoria se aprecia respecto de la
obligación principal, independientemente de que la prestación acce-
soria sea o no, en sí misma, válida o eficaz. En la duda sobre si una
obligación es alternativa o facultativa se la tiene por facultativa.

6. Según la divisibilidad de la prestación.


Son obligaciones divisibles aquéllas cuya prestación puede divi-
dirse, sin reducción o menoscabo de su valor, en prestaciones parcia-
les, iguales, que correspondan al número de participantes y que no
se distingan cualitativamente de la prestación total. Si existen varios
deudores y la obligación no es solidaria, la divisibilidad permite que
cada deudor pague sólo su parte, entre otras consecuencias. De igual
modo, si hay varios acreedores, cada uno sólo puede exigir la parte
que le corresponde.
Es indivisible la obligación que no tiene esas características, sea
por su propia naturaleza (por ejemplo, dar un caballo vivo), o por
disponerlo la ley o el pacto.

7. Según la forma de obligarse.


Por la forma de obligarse, las obligaciones con más de un acreedor
o más de un deudor pueden ser parciarias, mancomunadas y solida-
rias. La obligación es parciaria cuando la prestación se divide en tantas
deudas o créditos como acreedores y deudores haya. Cada sujeto es
deudor o acreedor sólo de parte de la prestación, que debe ser divisible
para que la parciariedad pueda operar.
La obligación es mancomunada cuando un grupo en su conjunto es
acreedor o deudor de la prestación. El Código Civil llama erróneamente
“mancomunadas” a las obligaciones parciarias, sin tratar en absoluto
de las verdaderas mancomunadas.
Si la obligación es solidaria, entre todos los deudores y acreedores
existe una sola obligación, que es exigible íntegramente por cualquiera
de los segundos a cualquiera de los primeros. En nuestras leyes civiles
la solidaridad no se presume, sino que debe establecerse legal o con-
vencionalmente en forma expresa.

- 122 -
Créditos y deudas

III. Fuentes, reconocimiento y modificación de obli-


gaciones
8. Fuentes de las obligaciones.
La existencia de la relación jurídica reclama una justificación, que
se encuentra en la teoría de los hechos y los actos jurídicos que he desa-
rrollado en un capítulo precedente. En este sentido, son denominados
fuentes de las obligaciones.
Las obligaciones tienen su origen en un negocio jurídico o con-
trato, en un acto ilícito o en otro cualquier hecho o acto idóneo para
producirlas conforme al ordenamiento jurídico. Los negocios jurídicos,
especialmente los contratos, y los actos ilícitos tienen un régimen legal
más completo, mientras que las otras posibles fuentes, aunque no sean
propiamente ni una cosa ni otra, se regulan por analogía con ellas.
Los contratos predominan absolutamente sobre las demás fuentes
de las obligaciones. Del contrato pueden surgir relaciones jurídicas de
cualquier tipo y del más variado contenido. También las promesas uni-
laterales son ocasionalmente reconocidas como fuentes de obligaciones,
pero el Código Civil expresamente limita su eficacia obligatoria a los
casos previstos en la ley o en un acuerdo previo de los interesados.
En otros casos, el vínculo surge sin, e incluso contra, la voluntad
del obligado. Contraponiendo estos casos a los anteriores, se suele
decir que la fuente de la obligación es entonces la ley. Pero para evitar
equívocos conviene recordar que toda obligación, antes o después,
tiene su origen en alguna ley (por último, en la ley natural), pero que
su presupuesto inmediato es distinto de un caso a otro. Tal es, a veces,
la voluntad del obligado, y otras sólo una circunstancia de hecho, con
o sin actividad voluntaria del obligado (por ejemplo, la existencia de
una relación familiar y de una necesidad apremiante, para la obligación
alimentaria). Es en estos casos que se dice que la obligación está más
directamente vinculada a la ley.
Entre las fuentes en las que la obligación no es querida por el obli-
gado se hallan principalmente los actos ilícitos. Incluso si el acto ilícito
es voluntario (doloso) seguramente no lo es la obligación que nace de
él: la obligación de reparar.
También los actos lícitos pueden generar obligaciones no deseadas
por el obligado. Dos casos particulares son la gestión de negocios (cui-
dado de los intereses de otro sin poder ni encargo para ello) y el pago

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Álvaro Zegarra Mulánovich

indebido. Además, existe una pretensión general de enriquecimiento sin


causa, contra quien se ha enriquecido a costa de otro sin mediar justa
causa de atribución, ni ser aplicables las reglas de otra fuente más
específica de las obligaciones.

9. Reconocimiento de las obligaciones.


Las obligaciones existentes se pueden reconocer por testamento
o por acto entre vivos, por acuerdo o por acto unilateral del obligado,
pero el acto entre vivos debe seguir la forma idónea para constituir
originalmente la obligación.
El reconocimiento no establece un nuevo débito, sino que confirma
el precedente. Su efecto propio es hacer presumir la existencia y licitud
de la relación fundamental, de modo que se puede exigir el pago sin
necesidad de invocar el título original.

10. Modificación de la relación obligatoria.


La relación obligatoria puede modificarse en algunos aspectos
no esenciales (como el cambio de un plazo o del lugar del pago), per-
maneciendo firmes los elementos fundamentales, sin que se extinga la
obligación primitiva ni surja una nueva. En cambio, si la existencia de
la obligación en los nuevos términos es incompatible con la primitiva,
habrá novación, de la que trataré más adelante.
Se puede preguntar si una modificación del objeto o de cualquiera
de los sujetos de la obligación implica o no la extinción del viejo vínculo.
A estos fenómenos se llama respectivamente subrogación real y personal
en las obligaciones. La subrogación real parece implicar necesariamen-
te toda una obligación distinta que sustituye a la primitiva, ya que el
elemento más característico de la obligación es su objeto, pero la ley
hace a veces la ficción de que la obligación se mantiene.
Para los juristas antiguos, la obligación era un nexo estrictamente
personal, que no podía ser transferida de un sujeto a otro sin cambiar
por ello mismo su identidad. El cambio de sujeto sólo tenía lugar en la
sucesión hereditaria, como consecuencia de la ficción de continuidad de
la personalidad del difunto en el heredero. Todavía hoy la obligación
se transmite a los herederos, tanto del acreedor (el crédito) como del

 Cfr. § 97, en p. 1, infra.

- 124 -
Créditos y deudas

deudor (el débito), a la muerte de éstos, salvo que sea inherente a la


persona. Es inherente a la persona cuando no puede ser cumplida útil-
mente por otro deudor, como pintar un cuadro un artista de renombre,
o no aprovecharía a otro acreedor, como maquillar a un artista para
un espectáculo. Tampoco se transmite si lo prohíbe la ley o las partes
lo han excluido por pacto.
Pero actualmente, además, al haber adquirido mucha mayor
importancia el aspecto de valor económico que tiene, la obligación
resulta tan transmisible para el acreedor como sus demás derechos
patrimoniales. Por eso la sustitución de acreedor por negocio jurídico,
llamada cesión del crédito, se admite con facilidad, con el único requisito
de comunicar al deudor la transferencia. En cambio, la sustitución del
deudor sigue siendo difícil, no tanto por el carácter personal del débi-
to, cuanto porque el valor del crédito se vincula estrechamente con la
posición y el patrimonio personal del deudor. Por eso generalmente
sólo se admite la sucesión particular en el débito (asunción de deuda)
con el consentimiento expreso del acreedor.
A veces la sustitución del sujeto ocurre en toda la posición de una
de las partes en una relación obligatoria compleja, fenómeno llamado
cesión de posición contractual, cuya operación requiere acuerdo expreso
de todas las partes.

IV. Extinción de las obligaciones


11. Extinción normal de la obligación: el pago.
El pago es la forma natural de extinción de la obligación. Es la
ejecución de la prestación debida, ya sea de dar, de hacer o de no ha-
cer. El pago debe ser idéntico (realizando la misma prestación debida),
íntegro (el deudor no se libera, mientras no pague del todo) e indivisible
(el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial).
El lugar del pago puede pactarse libremente. A falta de pacto, se
hará en el domicilio del deudor, salvo que lo contrario resulte de la
ley, la naturaleza de la obligación o las circunstancias. El lugar de pago
determina también la competencia judicial. El momento en que puede
exigirse el pago se determina por el plazo establecido para ello. A falta
de plazo, se puede exigir inmediatamente.

 Cfr. § 100, en p. 1, infra.

- 125 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Al deudor corresponde la prueba del pago, siendo la prueba idónea


el recibo firmado por el acreedor. El deudor es el más capacitado para
probar el pago, pues puede retener la prestación mientras no se le
extienda el recibo que lo acredite.
Muchas obligaciones tienen por objeto el pago de una suma
de dinero. Como éste no es en sí mismo un bien, sino en cuanto se
le aprecia socialmente como medida del valor, el contenido de tales
obligaciones es en realidad el valor económico que representan. Pese a
ello, por el principio de curso legal obligatorio que sostiene el sistema
monetario, el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se sujeta
a la regla del nominalismo, es decir, que se debe pagar con el mismo
número de unidades monetarias pactadas, aunque la moneda se haya
depreciado o, lo que es poco frecuente, apreciado. Sin embargo se
puede pactar expresamente una cláusula valorista, según la cual se deba
un determinado valor constante. La ley misma exceptúa de la cláusula
nominalista a las obligaciones dinerarias de resarcimiento.
Se permiten las obligaciones en moneda extranjera, pero salvo pacto
expreso en contrario, el deudor puede pagar en moneda nacional, al
tipo de cambio vigente en el día del pago.
Cuando por cualquier causa el acreedor no puede o no quiere
recibir el pago, el deudor puede liberarse con el pago por consignación,
que consiste en la entrega de la prestación al Juez del lugar del pago
o en el depósito del dinero debido en una cuenta bancaria a la orden
del mismo Juez, para que éste lo entregue al acreedor.

12. Prescripción y caducidad.


La prescripción extintiva ocurre, como la adquisitiva o usucapión,
por el transcurso del tiempo y comparte con ella algunos aspectos de
su régimen. Pero la prescripción extintiva no hace adquirir, sino perder
derechos, entre ellos las obligaciones. Aunque es más propio decir que
lo que se extingue es la exigibilidad de los derechos, no los derechos
mismos. Aun así, no todo derecho prescribe, pues muchos derechos
personales y algunos patrimoniales (como la propiedad) son impres-
criptibles. Generalmente, todas las obligaciones prescriben.
Los juristas han propuesto muchas razones para justificar la
prescripción extintiva. Hay quienes ven en ella una forma de tutelar
la certeza de las situaciones jurídicas, ya que la seguridad se vería
comprometida si se amparase, tras un silencio de largos años, viejas

- 126 -
Créditos y deudas

pretensiones; algunos la consideran una presunción de renuncia


del titular que no ejercita su derecho; otros la interpretan como una
sanción de su negligencia. Lo cierto es que responde a una necesidad
evidente.
Para la prescripción se requiere:
1) La existencia de un derecho exigible, que pueda ser ejercido
por su titular.
2) La inercia del titular, o falta de ejercicio efectivo de ese derecho.
3) El transcurso del tiempo establecido en la ley.
La prescripción es de orden público, por lo que no puede ser ex-
cluida ni modificada por la autonomía privada. Pero el Juez tampoco
puede determinar de oficio que una obligación ha prescrito. Aquél
contra quien se invoca un crédito prescrito tiene la carga de invocarla, si
se dan los presupuestos. Si no lo hace, será condenado y deberá pagar,
pues carga es precisamente todo presupuesto para gozar un derecho
que depende o está bajo el control del propio titular del derecho. Aquél
a quien favorece la prescripción también puede renunciar a ella, pero
no antes de que esté cumplida.
Ordinariamente los derechos prescriben a los diez años. La ley
prevé algunas prescripciones más cortas: en siete años prescribe el
derecho al resarcimiento del daño derivado de la violación por las
partes de un acto simulado, en tres años las retribuciones por ser-
vicios que no sean de naturaleza laboral, en dos años la pretensión
de anular el negocio jurídico, la de revocación del acto en fraude
de acreedores, los alimentos, la indemnización por responsabilidad
extracontractual y las pretensiones contra los representantes de
incapaces derivadas del ejercicio del cargo. Cuando un derecho ha
sido amparado por sentencia judicial firme, el nuevo término de
prescripción para exigirlo (actio iudicati), fuese cual fuera el original,
es de diez años. Algunas leyes recogen plazos de prescripción de
más de diez años.
El primer requisito de la prescripción es la existencia de un dere-
cho exigible, que pueda ser ejercido por su titular. Si un derecho que
ha empezado a prescribir no puede ser ejercido por cierto tiempo,
se produce la suspensión de la prescripción. El segundo requisito es
la inercia del titular. Si éste intenta ejercer su derecho, se produce la
interrupción de la prescripción.

- 127 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

La suspensión ocurre sólo cuando el legislador reconoce que es


prácticamente imposible o sumamente difícil el ejercicio del derecho,
concretamente:
1) Cuando, por cualquier causa, sea imposible reclamarlo ante
tribunal peruano.
2) Cuando lo impide la situación del titular: menor o interdicto
(incapaz mayor de edad, declarado como tal) sin representante legal,
o mientras se nombra el curador de bienes solicitado.
3) Cuando lo impiden relaciones específicas entre quien sufre la
prescripción y quien se beneficia de ella: entre algunos miembros de
la familia, entre los incapaces y sus guardadores, entre las personas
jurídicas y sus administradores.
El tiempo que dura la causa de suspensión no se cuenta. Es decir,
para saber si el derecho ha prescrito o no se debe sumar el tiempo de
inercia transcurrido antes de la suspensión con el transcurrido después
de cesar ella.
La interrupción se produce cuando el titular cumple un acto en
el cual la ley reconoce la voluntad de ejercitar el derecho, y también
cuando aquél contra quien el derecho puede hacerse valer lo reconoce.
Por la interrupción se pierde el tiempo de prescripción que hubiera
transcurrido, y eventualmente se puede comenzar a contar un nuevo
plazo de prescripción a partir de entonces.
Como los derechos prescritos se conservan todavía, quien cumple
una obligación prescrita no puede reclamar como indebido el pago
realizado, ni dejar de cumplir la sentencia que ordena pagar una deuda
cuya prescripción no invocó en su momento.
En cambio la caducidad, institución parecida a la prescripción en
que también opera por el transcurso del tiempo, a diferencia de ella,
sí implica la pérdida del derecho. Sólo están sujetos a caducidad los
derechos que expresamente declaren la ley o el negocio jurídico. La
caducidad no es, como la prescripción, la consolidación de una situa-
ción de inercia. Cuando se establece un plazo de caducidad, se puede
adquirir un derecho o ejercer un poder, pero sólo dentro del periodo
establecido para ello en la ley o el negocio jurídico. Por eso, mientras
la prescripción debe ser deducida y probada por quien la opone a la
pretensión de otro, si el plazo es de caducidad es el interesado el que
debe probar que actuó dentro del plazo.

- 128 -
Créditos y deudas

A la caducidad no se le aplican las causas de suspensión ni de


interrupción, salvo la imposibilidad de ejercer el derecho ante los
tribunales peruanos. Puede ser declarada de oficio por el Juez, o a pe-
tición de parte, y ocurre transcurrido el último día del plazo, aunque
sea inhábil. Por eso es muy importante saber si el plazo que establece
la ley es de prescripción o de caducidad, lo cual a veces no es fácil. En
la duda, debe tomarse el plazo como de prescripción.

13. Otros hechos extintivos de las obligaciones.


La dación en pago es un pacto sustitutorio de la prestación que hacen
las partes en el momento del cumplimiento, por el que el acreedor recibe,
como cancelación total o parcial, una prestación diferente de la que debía
cumplirse.
La novación extingue una obligación para dar nacimiento a otra nueva.
Ocurre sólo por contrato, no por disposición legal (que prefiere siempre la
subrogación). La voluntad de novar debe constar expresamente o dedu-
cirse sin margen de duda de la naturaleza de los cambios introducidos. La
novación requiere una obligación anterior válida, destinada a extinguirse,
otra obligación que la sustituya, y que entre ambas existan diferencias
esenciales. En la novación objetiva se pacta entre las mismas partes una
nueva obligación, de igual o diferente naturaleza, y en la subjetiva, en lugar
de la obligación primitiva entre acreedor y deudor, nace otra distinta, sea
entre el mismo acreedor y un nuevo deudor (lo que ocurre en la delegación
de deuda y en la expromisión), o entre el mismo deudor y un nuevo acreedor
(novación subjetiva activa). No se debe confundir la novación subjetiva
con la transmisión del crédito o de la deuda, en la que la misma obligación
cambia de sujeto.
La compensación puede ocurrir cuando dos personas son al mismo
tiempo deudor y acreedor uno del otro en obligaciones distintas, líqui-
das, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas. Los respectivos
créditos y deudas se extinguen recíprocamente para simplificar el cumpli-
miento, cuando una de las partes opone la compensación a la otra. Si las
obligaciones enfrentadas por la compensación no son iguales, se extinguen
hasta donde alcance la menor.
La condonación es el acto por el cual el acreedor renuncia a cobrar
la prestación, liberando gratuitamente al deudor. Requiere siempre el
asentimiento del deudor.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

La consolidación se da cuando las condiciones opuestas de acreedor


y deudor se reúnen en la misma persona, cualidades que, al excluirse,
extinguen la obligación.
El mutuo disenso consiste en el acuerdo de las partes para revocar el
compromiso anterior. Las partes optan por dejarlo sin efecto, extinguién-
dose las obligaciones que hubieran surgido del mismo.
En ocasiones, la ley o el pacto dan por extinguida la obligación si se da
determinado supuesto, o confieren a una de las partes la facultad de ponerle
fin de manera unilateral. A esto se llama la resolución de la obligación. Por
ejemplo, la ley confiere al acreedor el poder de resolver unilateralmente
la obligación si el deudor incumple, facultándolo además para exigir el
resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
Mediante la transacción las partes, haciéndose mutuamente concesio-
nes recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podría generarse o poniendo fin al ya iniciado. Más que extinguir
las obligaciones anteriores al acuerdo (aunque dado el caso, lo hace), la
transacción impide seguir discutiendo sobre ellas.

- 130 -
Presentación

Capítulo III 
Tratos, acuerdos y daños

Sumario: I. El contrato en general.— 98. Noción. 99. El consentimiento.


100. Vicisitudes del contrato: rescisión, resolución, cesión. 101. Contratos
con prestaciones recíprocas y autónomas. 102. Garantías del contrato: arras
y saneamiento. 103. Modalidades de contratación. 104. Clasificación de los
contratos. 105. Grupos de contratos típicos. 106. Contratos típicos no agrupa-
dos. II. Compraventa y otros contratos traslativos de bienes.— 107. Nociones
generales sobre la compraventa. 108. El bien vendido y el precio. 109. Mo-
dalidades y pactos de la compraventa. 110. La permuta. 111. El suministro.
112. La donación. III. El arrendamiento y los préstamos.— 113. Nociones
generales sobre el arrendamiento. 114. Duración y terminación del contrato.
115. Comodato. 116. Mutuo. 117. Hospedaje. IV. Contratos de servicios.—
118. Locación de servicios. 119. Contrato de obra. 120. Mandato. 121. Depó-
sito y secuestro. V. La responsabilidad civil.— 122. Noción y clases. 123. La
atribución de responsabilidad en general. 124. Responsabilidad contractual.
125. Responsabilidad extracontractual.

I. El contrato en general
1. Noción.

E l contrato es un acuerdo entre dos o más partes para crear, regular,


modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. El con-
trato es un tipo de negocio jurídico, cuyas peculiaridades están en la
pluralidad de partes y en la patrimonialidad de su objeto. Es la más
importante manifestación de la autonomía privada.
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contra-
to, si no contradice leyes imperativas. Pero las normas sobre contratos
suelen ser dispositivas, esto es, supletorias de la voluntad de las partes,
prevaleciendo así, normalmente, lo que éstas digan.
Los contratos se deben negociar, celebrar y ejecutar según la bue-
na fe y común intención de las partes. Una vez celebrados, obligan en
cuanto se haya expresado en ellos. En realidad, pueden ser objeto de

- 131 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

contrato todo tipo de relaciones patrimoniales, no sólo obligaciones,


pero éstas son sin duda los efectos más importantes de la mayoría de
contratos. Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los
celebran y, dado el caso, sus herederos; no pueden afectar la esfera
jurídica ajena sino en los casos expresamente permitidos por la ley.
En estricto, el contrato es distinto de sus efectos. Según esto, el
contrato debería tenerse por concluido una vez que se ha celebrado
correctamente; lo que subsiste luego sería la relación obligatoria nacida
de él. Pero el uso ha determinado que también se llame “contrato” a la
relación obligatoria, normalmente compleja, surgida de un contrato,
hasta su extinción. Así, se habla de cumplir el “contrato” de venta, de
resolver el “contrato” de alquiler, etc., en lugar de cumplir o resolver
las relaciones obligatorias correspondientes. Eso mismo haré aquí, de
modo que, al tratar de los “contratos típicos”, me estaré refiriendo sobre
todo a las “relaciones obligatorias típicas”. Pero antes conviene tratar
algunos aspectos del contrato como negocio jurídico.

2. El consentimiento.
Como negocio jurídico, el contrato tiene una estructura constituida
por la manifestación de voluntad, los sujetos, el objeto, la forma y el fin
o causa. Si la esencia de todo negocio es la manifestación de voluntad,
en el contrato, que es obra de varios sujetos, tal manifestación es común
a todos los contratantes, y se llama consentimiento. Para que exista,
las partes deben estar totalmente de acuerdo sobre la celebración del
contrato y sobre sus términos.
Normalmente, al consentimiento se llega con la oferta y la aceptación.
La oferta es la propuesta de contratar que se dirige a otro. Desde que
es recibida, la oferta liga al oferente a la aceptación que pueda emitir el
destinatario. Pero esa vinculatoriedad de la oferta no puede ser eterna.
Por eso caducará si, desde su recepción, transcurre el tiempo previsto
en ella misma, o en su defecto, el tiempo suficiente para responder,
sin que la aceptación llegue al oferente. La llegada al oferente de la
aceptación perfecciona el contrato e inicia su eficacia.
Pero las partes también pueden celebrar un contrato por adhesión,
en el que una de ellas, puesta en la alternativa de aceptar o rechazar
íntegramente lo estipulado por la otra, lo acepta (como ocurre cuando
se abre una cuenta bancaria). En tales casos, normalmente se usarán
cláusulas generales de contratación, estipulaciones redactadas previa y

- 132 -
Tratos, acuerdos y daños

unilateralmente por una persona o entidad para fijar el contenido de


una serie indefinida de futuros contratos. Cada uno de estos contratos
se formará normalmente por adhesión, con o sin elementos propios.
Las cláusulas generales y los contratos por adhesión a que dan lugar
son medios específicos, propios del tráfico de masas, de lograr el con-
sentimiento.
La falta de consentimiento se llama disenso y, como implica falta
de manifestación de voluntad, es el supuesto más elemental de nulidad
del contrato como negocio.

3. Vicisitudes del contrato: rescisión, resolución, cesión.


La rescisión, como he dicho en otra parte, es un tipo de invalidez
propio de ciertos contratos, con efectos semejantes a los de la anulación,
de la que puede considerarse una variante calificada. El Código Civil
prevé tres supuestos de rescisión del contrato:
1) De cualquier contrato por lesión; que ocurre cuando hay una
desproporción mayor a las dos quintas partes entre las prestaciones de
un contrato oneroso al momento de celebrarse, siempre que el lesio-
nante se haya aprovechado de la apremiante necesidad del lesionado.
No hace falta probar el aprovechamiento si la lesión es igual o superior
a las dos terceras partes.
2) De la compraventa y la permuta que recaigan sobre un bien
ajeno, si el que recibió el bien ignoraba que no pertenecía al que lo
entregó.
3) De la compraventa sobre medida, cuando la verdadera medida
del bien difiere en más de un décimo de lo pactado.
La resolución deja sin efecto un contrato válido por una causal
sobreviniente a su celebración. Es, pues, una ineficacia funcional, y se
refiere a la relación obligatoria surgida del contrato, no a éste como
negocio jurídico. La ley prevé muchos supuestos de resolución de los
contratos, algunos de los cuales ya he tenido ocasión de explicar. Las
partes casi siempre pueden introducir otros en el propio contrato.
La cesión de posición contractual, o cesión del contrato, según se
apuntó ya, es en sí misma un contrato por el que una de las partes del
contrato original (llamada cedente), autorizándolo expresamente la
otra u otras (cedido o cedidos), transfiere a un tercero (cesionario) su
íntegra posición en el contrato o, mejor dicho, en la compleja relación

- 133 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

obligatoria que mediaba entre aquéllos en virtud del contrato original.


La autorización del cedido puede constar en el contrato original desde
su celebración, en cuyo caso sólo intervendrán en la cesión el cedente
y el cesionario.

4. Contratos con prestaciones recíprocas y autónomas.


Los contratos con prestaciones recíprocas o sinalagmáticos, y los con-
tratos con prestaciones autónomas o asociativos son dos clases de contratos
onerosos cuya estructura determina algunas de sus vicisitudes.
En los primeros, las prestaciones a cargo de cada una de las partes
son la retribución recíproca que cada una de las demás recibe por sus
propios sacrificios patrimoniales (por ejemplo, el arrendamiento o el
contrato de transporte). Por esa razón, un defecto en cualquiera de las
prestaciones necesariamente implica una disfunción de todo el contrato.
En los de prestaciones autónomas, en cambio, las prestaciones de todas
las partes se dirigen a la consecución de un fin o interés común a todas
ellas, siendo su participación en éste lo que compensa a cada una su
propio sacrificio patrimonial (como en la sociedad o el consorcio).
La interdependencia de las prestaciones recíprocas es tal, que el
incumplimiento de una de ellas o el riesgo de que se incumpla genera
ciertos efectos sobre la otra:
1) Por la excepción de incumplimiento, cada parte del contrato puede
suspender su prestación hasta que la prestación de la otra parte, si debía
cumplirse antes o simultáneamente a la suya propia, sea ejecutada o
se garantice su cumplimiento.
2) Por la excepción de caducidad de término, en caso de riesgo de que
quien debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo por cualquier
causa, quien deba cumplir primero puede suspender la ejecución de
su prestación hasta que el otro satisfaga la suya o garantice adecuada-
mente que la cumplirá.
3) En caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, la otra
puede exigir el cumplimiento o resolver el contrato, ya sea judicial o
extrajudicialmente.
4) En caso de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de cualquier
prestación, sin culpa de las partes (si la hubiera, sería un incumpli-
miento), el contrato se resuelve, pudiendo el acreedor de la prestación
imposible retener la suya o pedir su restitución. Entonces se dice que el

- 134 -
Tratos, acuerdos y daños

riesgo de cada prestación es del deudor (periculum est debitoris), aunque


puede pactarse lo contrario.
En cambio, en los contratos con prestaciones autónomas ninguno
de estos efectos se da de la misma manera, sino que el incumplimiento
o la imposibilidad sobrevenida de cualquier prestación sólo produce la
extinción de todo el contrato si la prestación incumplida o imposible era
esencial para la consecución del fin común perseguido por las partes.

5. Garantías del contrato: arras y saneamiento.


Las arras son una garantía específica que se constituye entregando
un bien (de cualquier tipo, incluso dinero), en seguridad ya sea de que se
celebrará un contrato futuro (arras de retractación) o de que se cumplirá
el ya celebrado (arras confirmatorias). Si el dador de las arras no celebra
o no cumple después el contrato, pierde las arras en favor del otro; si
no cumple el que las recibió, debe devolverlas dobladas. Celebrado o
cumplido el contrato, las arras se devuelven, pero si son homogéneas
con el crédito del que las recibió, se consideran parte de pago.
Por el saneamiento, quien transfiere la propiedad o posesión de
un bien responde ante el adquirente por la evicción (si el adquirente es
privado de lo adquirido en razón de un derecho de tercero preferen-
te al del transferente), los vicios ocultos (los defectos del bien que no
eran evidentes, pero ya existían al hacerse la transferencia) o por sus
hechos propios (si un acto del propio transferente, anterior o posterior
al contrato, reduce el valor del bien o le resta utilidad para los fines
del contrato).

6. Modalidades de contratación.
Los contratos preparatorios son “contratos para contratar”. Su ob-
jeto es a su vez un futuro contrato definitivo, que las partes se obligan
a celebrar más adelante (compromiso de contratar), o bien que una de
las partes, o ambas, tienen el poder unilateral de decidir que quede
celebrado en un momento futuro (contrato de opción). Los contratos de
opción se usan mucho en la actividad empresarial y bursátil.
Por el contrato en favor de tercero, una de las partes (el promitente) se
obliga ante la otra (el estipulante) a cumplir una prestación en beneficio
de una tercera persona, llamada beneficiario. El derecho del tercero
surge inmediatamente del contrato entre promitente y estipulante, pero

- 135 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

para hacer uso de él debe aceptar la atribución de modo que lo conoz-


can las partes del contrato. Tanto el estipulante como el beneficiario
pueden exigir la prestación al promitente. Algunos contratos típicos
son natural o constitutivamente contratos en favor de tercero, como
por ejemplo el transporte de bienes y el seguro de vida.
En el contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero
una parte (el promitente) garantiza que un tercero asumirá frente a la
otra cierta obligación o hará algo que le interesa, quedando el promi-
tente obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume
la obligación o no realiza el hecho.
En el contrato por persona a nombrar uno de los celebrantes del
contrato se reserva el derecho de nombrar después a un tercero que
asuma los derechos y obligaciones derivados del mismo como si lo
hubiera celebrado desde un comienzo, cumpliendo así una función de
intermediación. El mecanismo es jurídicamente distinto a la cesión del
contrato, aunque ésta puede usarse a veces para la misma función.

7. Clasificación de los contratos.


Los contratos se clasifican según criterios diversos. Algunas cla-
sificaciones de los negocios jurídicos en general valen también para
los contratos. Entre las clasificaciones más importantes de contratos, a
veces referidas más bien a las relaciones obligatorias a que dan lugar,
están:
1) Por el modo y el momento de su perfeccionamiento, los contra-
tos son reales (si se perfeccionan por la realización de un acto material,
como la entrega de una cosa) y consensuales (si en cambio quedan per-
fectos por el solo hecho del acuerdo). En el ordenamiento peruano los
contratos se perfeccionan por el solo consenso, evitando la categoría
de los contratos reales.
2) Por sus efectos, existen contratos con eficacia real (contratos
traslativos o constitutivos de derechos reales, como la garantía mobiliaria
o el usufructo) y contratos simplemente obligatorios o con eficacia me-
ramente personal (como el mandato).
3) Por el momento en que se manifiesta su eficacia, hay contratos
de ejecución inmediata y de ejecución diferida (sometidos a plazo o a con-
dición suspensiva).

- 136 -
Tratos, acuerdos y daños

4) Por la duración de sus efectos, los contratos son de ejecución


instantánea (como la permuta) o de duración; y éstos, a su vez, de ejecu-
ción continuada (la locación de servicios) o de prestaciones periódicas (la
mayoría de los suministros). Los de duración sin plazo resolutorio legal
o convencional los puede resolver cualquiera de las partes con aviso
notarial, que será eficaz al cabo de al menos treinta días.
5) Todo contrato es plurilateral como negocio jurídico, pues tiene
más de una parte, pero según cuántas partes asuman obligaciones en
ellos, los contratos pueden ser a su vez bilaterales (ambos asumen obliga-
ciones, como en el depósito) o unilaterales (sólo uno las asume, como en
la donación). Esta distinción no coincide con la que contrapone contratos
gratuitos y onerosos, pues los hay bilaterales gratuitos (el propio depósito
o el mutuo no retribuidos) y se pueden pensar los unilaterales onerosos
(si se admitieran los contratos reales: el depósito o el mutuo retribuidos
en el caso de que se perfeccionasen con la entrega del bien).
6) Según cuántas partes asuman sacrificios patrimoniales, el contrato
será gratuito (como el comodato) u oneroso (como el mutuo con intereses).
Los onerosos, a su vez, pueden ser de prestaciones recíprocas o autónomas,
según he explicado. Los de recíprocos, por último, pueden ser conmutativos,
si la correspondencia de prestaciones es más o menos precisa desde un
comienzo (como la compraventa normal o el hospedaje), por no depen-
der de un riesgo, o aleatorios, si, por el contrario, una o más prestaciones
están, por previsión del propio contrato, sujetas en su medida final a la
verificación de un riesgo (por ejemplo, el seguro o la renta vitalicia).

8. Grupos de contratos típicos.


Los contratos también pueden clasificarse en típicos y atípicos, se-
gún estén o no definidos en una ley. Los contratos típicos del Código
Civil pueden agruparse así:
1) Cuatro contratos que se orientan, como función típica, a la
transferencia de bienes: compraventa, permuta, suministro y donación.
2) Cuatro contratos que se distinguen por conceder temporal-
mente a una de las partes el uso económico de un bien (contratos de
goce temporal de bienes): mutuo, arrendamiento, comodato y hospedaje.
En esta categoría se cuenta el mutuo, pues si bien jurídicamente trans-
fiere la propiedad de lo mutuado, económicamente es una forma de
préstamo de valor, que se debe devolver al mutuante en su integridad,
aunque no en su identidad.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

3) Cinco contratos claramente agrupados como contratos de pres-


tación de servicios: locación de servicios, contrato de obra, mandato,
depósito y secuestro
Estos grupos se tratarán con más detalle en los números siguientes.
Pero el Código regula otros contratos, difíciles de agrupar, de los que
me ocupo a continuación.

9. Contratos típicos no agrupados.


Por la fianza una parte (el fiador), se obliga ante el acreedor de un
tercero, llamado fiado, a realizar una prestación, normalmente dineraria,
si el fiado incumple su propia obligación. La fianza es la típica garantía
personal. Debe celebrarse por escrito, bajo sanción de nulidad. El fiador
normalmente goza del beneficio de excusión, que le permite posponer su
propio cumplimiento hasta que haya resultado infructuosa la cobranza
intentada contra el fiado. Este beneficio puede excluirse por pacto.
La renta vitalicia es el contrato por el que una parte se obliga a pa-
gar a la otra una suma de dinero u otra prestación de bienes fungibles
en periodos determinados a lo largo de toda la vida de una persona,
que puede ser el mismo acreedor de la renta, el deudor o un tercero. El
contrato puede ser gratuito u oneroso y debe celebrarse por Escritura
Pública, bajo sanción de nulidad.
Por el contrato de juego y apuesta dos personas se comprometen
recíprocamente a una prestación, determinada en un sentido o en otro
por el resultado de un acontecimiento futuro e incierto, o pasado, pero
desconocido para las partes, de modo que el perdedor deba cumplir la
prestación al ganador. El juego y apuesta puede estar: permitido, en cuyo
caso la obligación resultante es perfecta; ni autorizado ni prohibido, en
cuyo caso la obligación resultante no es exigible, pero su cumplimiento
resulta válido; o prohibido expresamente, en cuyo caso el contrato es
nulo, lo mismo que el pago que se hiciera.

II. Compraventa y otros contratos traslativos de


bienes
10. Nociones generales sobre la compraventa.
Por la compraventa una parte (el vendedor) se obliga a transferir la
propiedad de un bien a la otra (el comprador), quien a su vez se obliga
a pagar su precio en dinero.

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Tratos, acuerdos y daños

Sin ser el único, la compraventa es el medio más usual de trans-


ferencia de la propiedad entre vivos. Es también el contrato mejor
descrito, sirviendo como modelo de los demás. La venta y la compra
forman un solo contrato con prestaciones recíprocas, pues a las obli-
gaciones del vendedor corresponden otras opuestas del comprador.
Es consensual y de eficacia obligatoria, pero también traslativo, en la
medida en que se cumplan los modos de transferencia de bienes, y las
condiciones impuestas por las partes.
Aparte de los esenciales de todo contrato, la compraventa
tiene como elementos constitutivos los que forman su propio
objeto: bien y precio. Por eso el contenido mínimo del contrato,
al margen de los demás pactos que puedan establecerse, es el
acuerdo sobre ellos. Con eso ya puede existir una compraventa
perfecta, supliendo la ley lo que las partes no hayan determinado
de la relación obligatoria.

11. El bien vendido y el precio.


El bien vendido debe cumplir con los requisitos de existencia (real o
posible), certeza (ser determinado o determinable) y lícito comercio (de
enajenación no prohibida).
Si la existencia del bien es sólo posible al celebrarse el contrato,
habrá compraventa de bien futuro, o contrato aleatorio de compraven-
ta. En la venta de bien futuro las obligaciones de ambas partes
se condicionan a que el bien llegue a existir, mientras que en un
contrato aleatorio de compraventa el comprador asume el riesgo
sea de la existencia del bien (compra de esperanza), sea sólo de su
cuantía y calidad (compra de cosa esperada), y debe el precio desde
el inicio. Los “futuros” se negocian mucho en las bolsas de valores
más desarrolladas. También se admite la compraventa de bien ajeno,
que es totalmente válida si ambas partes saben que el bien no es
del vendedor.
El precio, a su vez, debe ser verdadero (no irrisorio, pues entonces
habría donación, o bien una lesión), y cierto (determinado o deter-
minable).
El precio puede determinarse delegando en la decisión de un
tercero (nunca de una de las partes), o por referencia al precio de bolsa
o de mercado (indicando el lugar y día de referencia), o con cláusulas
de reajuste (según índices de referencia), o según el precio habitual del

- 139 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

vendedor. Si no se ha fijado el precio ni la manera de determinarlo, la


ley presume que se compra al precio de bolsa o de mercado del lugar
donde debe entregarse el bien; y si no lo hay, al precio habitual del
vendedor.
El precio puede fijarse para el bien como un todo (compraventa ad
corpus) o bien por unidad de medida (compraventa sobre medida). En el
primer caso el precio se debe íntegro aunque el bien no tenga la medi-
da esperada, mientras que en el segundo las partes tienen derecho al
reajuste de lo que se halle de más o de menos.

12. Modalidades y pactos de la compraventa.


La venta a satisfacción del comprador sólo se estima celebrada al
declarar el comprador su conformidad con el bien en el plazo fijado
por el pacto o la costumbre.
La compraventa a prueba se celebra a condición de que el bien, que
probará el comprador, tenga las cualidades pactadas o sea apto para
el fin al que se destina.
La compraventa sobre muestra puede ser resuelta por el comprador
si el bien no es conforme a la muestra proporcionada o a la conocida
en el mercado.
En la compraventa con reserva de propiedad el vendedor conserva el
bien mientras el comprador no cancele todo el precio, que se paga a
plazos. Pagando la última cuota, el comprador se hace dueño. El pacto
perdió utilidad durante los años en que la ley, con un mal entendido
deseo de proteger a la “parte débil”, impedía resolver el contrato si el
comprador había pagado más de la mitad del precio. Felizmente, ya
ha sido derogada esa norma, tan perniciosa para el cumplimiento de
los contratos.
El pacto de retroventa concede al vendedor el poder de resolver el
contrato a su arbitrio, dentro de cierto plazo. Resuelta la venta, deben
restituirse las prestaciones.
Son ilícitos y nulos los pactos de mejor comprador (el vendedor
puede revocar la venta si alguien da más por el bien) y de preferencia
(el comprador debe ofrecer al vendedor antes que a otros si quiere
vender). Salvo éstos y otros casos contrarios al orden público o las
buenas costumbres, puede pactarse lo que se desee.

- 140 -
Tratos, acuerdos y daños

13. La permuta.
La permuta obliga a las partes a transferirse recíprocamente la
propiedad de bienes distintos del dinero. Se rige por las normas de
compraventa que le sean aplicables.

14. El suministro.
Por el suministro, una parte (suministrante) debe entregar de mane-
ra periódica o continua bienes en favor de la otra (suministrado). Puede
ser oneroso o gratuito, pero en este caso debe constar por escrito, bajo
sanción de nulidad. La entrega puede hacerse o no en propiedad, que
es lo usual. El precio del suministro oneroso se determina por las reglas
de la compraventa.
En el suministro puede pactarse preferencia (quien la conce-
de debe comunicar al otro las condiciones ofrecidas por terceros
para nuevos suministros, para que quien goza de preferencia
pueda usarla), exclusividad (quien la concede no puede pactar
suministros semejantes con terceros) y promoción (el suministrado
en exclusiva debe además promover la venta de los bienes objeto
del contrato).
El incumplimiento de las prestaciones singulares sólo da lugar al
derecho de resolver el contrato si disminuye la confianza en la exactitud
de los sucesivos cumplimientos.

15. La donación.
Por la donación una parte (el donante) se obliga a transferir gratui-
tamente a la otra (el donatario) la propiedad de un bien. Es el contrato
gratuito por excelencia, y su régimen permite integrar el de los demás
contratos de liberalidad.

III. El arrendamiento y los préstamos


16. Nociones generales sobre el arrendamiento.
Por el arrendamiento una parte (arrendador) cede a la otra (arrenda-
tario) el uso temporal de un bien a cambio de una prestación dineraria,
normalmente periódica, llamada renta. Arrendamiento es sinónimo de
alquiler. El bien arrendado puede ser mueble o inmueble. La renta se
debe por periodos vencidos, salvo pacto contrario.

- 141 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

El arrendador debe entregar el bien en estado de servir para el


fin pactado, y mantener al arrendatario en el uso pacífico del mismo
durante el plazo convenido. Además de pagar puntualmente la renta,
el arrendatario debe cuidar el bien, darle el mantenimiento ordinario,
destinarlo al fin previsto y devolverlo al finalizar el plazo.

17. Duración y terminación del contrato.


El arrendamiento puede ser de duración determinada, no mayor de
diez años, o indeterminada. El arrendamiento de duración determinada
concluye al vencerse el plazo, sin necesidad de preaviso de ninguna de
las partes. El de duración indeterminada puede ser resuelto por cual-
quiera de las partes avisando a la otra con antelación de treinta días.
Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por el incumpli-
miento de las obligaciones de la otra. Sin embargo, para que el arrendador
pueda hacerlo a causa del impago de la renta, éste debe extenderse por dos
periodos y medio, para periodos de un mes, o bien un periodo y quince
días, para periodos mayores, o bien tres periodos, si son menores.
Termina el arrendamiento si el arrendador pierde su derecho sobre
el bien, o si lo transfiere y el adquirente no quiere continuar el alquiler,
a menos que resulte obligado a ello por el título de su adquisición o por
estar el arrendamiento inscrito en el Registro Público. Si concluye el
arrendamiento por enajenación del bien, el arrendatario tiene derecho
a ser indemnizado por el transferente.

18. Comodato.
El comodato es un préstamo gratuito de uso: una de las partes (el
comodante) se obliga a entregar gratuitamente un bien no consumible
a la otra (el comodatario), para que ésta lo use temporalmente y luego
lo devuelva.

19. Mutuo.
El mutuo es, en cambio, un préstamo de consumo. Una de las partes
(el mutuante) se obliga a entregar a la otra (el mutuatario) cierta canti-
dad de dinero u otro bien consumible, y éste a devolverle luego otros
bienes de la misma especie y cantidad, más sus intereses, salvo que el
contrato sea gratuito. Como se entregan los bienes para ser consumidos,
el mutuatario se apropia de ellos al recibirlos.

- 142 -
Tratos, acuerdos y daños

Si no se fijó plazo para el mutuo ni puede inferirse de las circuns-


tancias, el mutuatario debe cumplir sus obligaciones a los treinta días
de recibido el capital.

20. Hospedaje.
Por el hospedaje una parte (el hospedante) se obliga a prestar alber-
gue a la otra (el huésped), así como alimentación y otros servicios que
contemplen la ley y la costumbre, a cambio de una retribución. En el
hospedaje se mezcla el goce de bienes y la prestación de servicios, inclu-
yendo el servicio de custodia de los bienes que el huésped introduzca
en el establecimiento o confíe al hospedante.

IV. Contratos de servicios


21. Locación de servicios.
En la locación de servicios una de las partes (el locador) se obliga
ante la otra (el comitente), sin subordinarse a ella, a prestarle servicios
por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribución. Es esencial la independencia de la persona que presta el
servicio (de no haberla, sería un contrato de trabajo).
Los servicios prestados pueden ser de cualquier tipo: materiales o
intelectuales (lavar un carro, supervisar un proyecto). Pero siempre se
entiende que la persona que se ha buscado para que preste el servicio
ha sido escogida en atención a sus virtudes profesionales o técnicas.
Por eso no puede subcontratar el servicio en otro, aunque sí servirse
de asistentes, según lo previsto en el contrato o la costumbre.

22. Contrato de obra.


Por el contrato de obra una de las partes (el contratista) se obliga a
realizar una obra determinada a favor de la otra (el comitente) y ésta a
pagarle una retribución. En el contrato de obra el contratista debe el
resultado de su trabajo, a diferencia de la locación de servicios, donde
el locador sólo asume una obligación de medios. El contratista sólo
cumple cuando entrega lo hecho.
El contratista tampoco puede subcontratar íntegramente la obra
sin autorización escrita del comitente, pero sí parcialmente. El contra-
tista responde de los vicios (defectos en los materiales o en la ejecución)
y diversidades (aspectos en que lo hecho se aparta de los planos o ins-

- 143 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

trucciones proporcionados por el comitente) de la obra, pues están bajo


su control; pero no de su destrucción o deterioro antes de la entrega
por caso fortuito o fuerza mayor.

23. Mandato.
Por el mandato una parte (mandatario) se obliga ante la otra (mandan-
te) a celebrar negocios jurídicos por cuenta de ésta. Es una prestación de
servicios específicos: celebrar negocios en lugar de otro. Generalmente
es remunerado. Puede o no incluir el poder de representación. Si éste se
confiere, los negocios no sólo se harán por cuenta del mandante, sino
también en su nombre y con eficacia directa en su esfera jurídica. De
lo contrario, el mandatario se relaciona con los terceros en nombre
propio, obligándose a transferir después al mandante los derechos así
adquiridos.

24. Depósito y secuestro.


Por el depósito una de las partes (depositario) se obliga ante la otra
(depositante) a recibir un bien y a custodiarlo por cierto plazo o hasta
que el depositante lo reclame. Es otro contrato de servicios específicos,
en este caso la custodia de bienes.
El secuestro es una versión del depósito prevista especialmente
para casos de litigio sobre el bien, de modo que los litigantes lo confían
en común al depositario mientras se aclara la disputa, debiendo ser
devuelto sólo al que venza el pleito.

V. La responsabilidad civil
26. Noción y clases.
La responsabilidad civil impone al responsable la obligación de
resarcir los daños injustos que haya causado a los derechos de otras
personas, ya sea incumpliendo una obligación asumida voluntaria-
mente (responsabilidad contractual) o fuera de esa situación (responsabi-
lidad extracontractual). Aunque sea criticable, en el Perú se regulan por
separado las dos formas de responsabilidad.

26. La atribución de responsabilidad en general.


Pero en uno y otro caso deben cumplirse algunos requisitos para
que determinado hecho genere responsabilidad civil:

- 144 -
Tratos, acuerdos y daños

1) Que se produzca un daño indemnizable.


2) Que entre él y el acto del presunto responsable exista un nexo
de causalidad.
3) Que se verifiquen los criterios de imputación aplicables.
Es indemnizable todo daño cierto, incluyendo el actual y el futuro,
el patrimonial y el personal. El patrimonial puede ser daño emergente
(cuanto sale del patrimonio que tenía la víctima al producirse el he-
cho) o lucro cesante (lo que pudo añadir a su patrimonio según el curso
normal de las cosas y no ganó como consecuencia del hecho dañoso).
El no patrimonial, daño a la persona en su integridad física, o bien daño
moral, a los sentimientos, el proyecto de vida, etc.
El nexo causal es la relación necesaria entre el hecho y el daño, de
modo que la existencia de éste depende de la realización del primero.
La causa debe ser siempre una causa efectiva, según el criterio de la
equivalencia de condiciones. Esto implica que, permaneciendo iguales
las demás circunstancias, para considerar que el hecho es causante
del daño es imprescindible poder juzgar que éste no se hubiera dado
de no mediar el primero: que el hecho es una condición necesaria del
daño. Pero ello no basta para atribuir responsabilidad a alguien, pues
muchas circunstancias fortuitas, o controlables por la propia víctima,
son causantes en este sentido.
Precisamente por eso existen los criterios de imputación o factores
de atribución de responsabilidad, que son las razones jurídicas que,
por sí mismas o en conjunto, son valoradas por el ordenamiento como
determinantes para imputar la responsabilidad al causante de un daño
cualquiera. Entre tales criterios se comprenden elementos objetivos (del
propio acto) y elementos subjetivos (del autor).
Los criterios objetivos de imputación a veces se consideran parte del
nexo de causalidad, expresándose como especificaciones de la causalidad
requerida: si se tiene que tratar de una causa “adecuada”, si tiene que
ser “próxima” o basta que sea “remota”, etc. En general, menos en algu-
nos casos particularmente graves, puede afirmarse que la “adecuación
causal” es un criterio objetivo necesario, aunque en algunos casos no será
suficiente para la imputación de responsabilidad civil, como explicaré a
propósito de cada una de las especies particulares de responsabilidad.
Se entiende que hay adecuación causal entre un hecho y su conse-
cuencia cuando ésta se sigue previsible y normalmente de aquél, según

- 145 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

la común valoración social. De acuerdo con esto, hay una ruptura del
criterio objetivo de imputación cada vez que un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible determina que el acto del causante tenga por
efecto un daño para otro. A estos sucesos aplica el Código Civil el
nombre de “caso fortuito o fuerza mayor”. La doctrina y algunas leyes
distinguen ambos conceptos y algunos otros como tipos de rupturas en
la causalidad adecuada: el caso fortuito propiamente dicho (un suceso
de la naturaleza, también llamado acto de Dios, como un terremoto), la
fuerza mayor (actos de la autoridad, o hecho del Príncipe, como la pro-
hibición de exportar ciertos productos), el hecho determinante de tercero
(sucesos producidos por otras personas) y la imprudencia de quien padece
el daño (de la propia víctima).
Es importante advertir que en los casos señalados, aunque algunos
hablen de “ruptura del nexo causal”, lo que realmente deja de existir es el
criterio objetivo de imputación, aunque subsista una relación de causali-
dad natural o efectiva entre el hecho analizado y el daño. Se da en cambio
una auténtica ruptura del nexo causal cuando se puede probar que el
daño tuvo de hecho otra causa, independiente de la acción analizada, y
por lo tanto se hubiese producido incluso sin mediar ésta. En tales casos,
por definición, no puede atribuirse ningún tipo de responsabilidad civil
aunque, juzgada en abstracto, la misma acción debiese ser considerada
como adecuada y previsiblemente causante de un daño de ese tipo.
Una precisión adicional es que tampoco se pueden identificar
las meras rupturas del criterio objetivo de imputación con la ausencia
de culpa. Sólo se rompe el criterio de imputación de causalidad ade-
cuada cuando el evento se sale de lo ordinario y previsible, es decir,
de los riesgos que son típicos a una determinada actividad, de modo
que, aunque se hallen fuera del ámbito de culpa por definición (nadie
puede ser culpado de lo imprevisible), aún cabe un área intermedia
relativamente amplia, la de los riesgos típicos, entre la falta de culpa y
la de previsibilidad del daño.
Al hablar del criterio subjetivo de imputación de responsabilidad
se hace referencia sobre todo a la culpa. Hay culpa cuando se omite la
diligencia o cuidado ordinarios exigidos por la actividad que se rea-
liza y por las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Culpar a
alguien implica tachar de injusta su conducta (y no sólo el daño que
ella haya podido producir). Se entra entonces de lleno en el ámbito
del acto ilícito.

- 146 -
Tratos, acuerdos y daños

La culpa admite diversos grados. Se llama dolo (distinto del engaño


en la celebración de negocios jurídicos) cuando la inobservancia del
cuidado debido es intencional. El elemento intencional implicado no se
refiere al daño mismo, sino a la omisión consciente del cuidado debido,
pudiendo ponerlo, cualquiera fuese el fin perseguido con esa conducta.
La culpa es inexcusable cuando implica negligencia grave: una actua-
ción torpe o descuidada en extremo. Es una torpeza de tal magnitud,
que se equipara jurídicamente con el dolo, para que el malvado no se
haga pasar por tonto. La culpa es leve cuando implica descuido, pero
sin que se den las circunstancias que la harían inexcusable. Se presume
que quien produce un daño a otro, mediando causalidad adecuada, ha
actuado con culpa leve.
Por regla general, la responsabilidad civil se atribuye cuando se
dan a la vez los criterios objetivos y subjetivos de imputación: es decir,
cuando existe nexo de causalidad adecuada y culpa en el agente, o,
en otras palabras, cuando el acto es ilícito. Sin embargo, en ocasiones,
como digo a continuación, basta la presencia del criterio objetivo de
imputación (casos de responsabilidad por riesgo) o, en casos verdadera-
mente excepcionales, la mera causalidad, para que se atribuya al agente
la obligación de indemnizar a la víctima.

27. Responsabilidad contractual.


La responsabilidad contractual es la que la ley atribuye al deudor por
el daño causado a su acreedor por la inejecución de la prestación debida,
o su ejecución parcial, tardía o defectuosa. Pero tal responsabilidad sólo
surge si la inejecución de la prestación puede ser calificada de incum-
plimiento, es decir, si el deudor no realiza su deber jurídico de manera
imputable. Si la prestación no se ejecutó en la forma debida por causas
no imputables al deudor, por regla general éste puede excusarse.
Para exigir indemnización, el acreedor debe probar que ha sufrido
un daño indemnizable. Pero el mero hecho de no haber obtenido la
prestación es de suyo un daño, aunque seguramente no el único. Por
eso, el daño mínimo indemnizable en el caso de la responsabilidad
contractual es el valor de la prestación inejecutada, al que se añadirá
todo el perjuicio causado por el hecho de no haberla obtenido.
Además de probarse la conexión causal entre la inejecución y el
daño, deben verificarse los criterios objetivos y subjetivos de imputa-
ción. Según el Código Civil, para que el daño causado por el incum-

- 147 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

plimiento sea resarcible, debe ser “consecuencia inmediata y directa”


de la inejecución de la obligación. Es decir, además de “adecuada”, la
causa del daño debe ser “próxima”.
Por regla general, sobre estos criterios objetivos de imputación
debe acumularse el criterio subjetivo constituido por el dolo o la culpa,
según he expuesto, aunque se presume que la inejecución obedece a
culpa leve del deudor (quien, para librarse, tendría que probar que
actuó con la diligencia debida). Como contrapartida, la ley sólo impone
al que resulta responsable del incumplimiento por culpa leve (o, con
mayor motivo, por la mera imputación objetiva) la indemnización de
los daños que fueran previsibles al momento de contraer la obligación (y
no, como sería lo normal, al momento de incumplir). Ahora bien, quien
se vale de terceros en la ejecución de su prestación responde ante el
acreedor de la inejecución que sea imputable a ellos, así el deudor no
hubiese cometido ningún descuido (pues debe garantizar de manera
enteramente objetiva la gestión de los terceros). Además, en algunos
contratos (los que engendran obligaciones de resultado y en los de
garantía) existen ámbitos de responsabilidad objetiva por riesgo, en
los que carece de relevancia el criterio de imputación subjetivo.
Un supuesto especial ocurre cuando la obligación no se incumple
pura y simplemente, sino que tan sólo se retrasa su cumplimiento.
En tales casos se produce la mora, que es un retraso en el pago en que
incurre el deudor. Para que exista mora, el retraso debe ser imputable
al deudor (concurriendo los criterios objetivos y subjetivos para ello),
pero además debe haber aún posibilidad de cumplir la prestación,
porque, si no, ya se habría incumplido. La ley exige además, para que
el deudor quede constituido en la situación de mora, que el acreedor
exija expresamente al deudor el cumplimiento (acto denominado inti-
mación o interpelación), salvo en algunos casos en que el transcurso del
propio plazo de la obligación, por ser considerado esencial, produce
ese efecto por sí mismo.
Como consecuencia de haber incurrido en mora, el deudor debe in-
demnizar los daños y perjuicios derivados del retraso y pagar intereses
moratorios. Además, el deudor moroso responde por la imposibilidad
de cumplimiento que sobrevenga, incluso si ella obedece a causas im-
previsibles, como el caso fortuito o la fuerza mayor, salvo que pruebe
que la prestación habría sido afectada así hubiese cumplido a tiempo
(o sea, que su demora no es realmente causante del daño). En otras

- 148 -
Tratos, acuerdos y daños

palabras, quien incurre en mora (que debe ser en sí misma imputable)


asume una responsabilidad mucho más rigurosa que el deudor cum-
plido, enteramente objetiva, atribuida por la simple causalidad.
Finalmente, la cláusula penal es un pacto por el que se establece una
sanción para los casos de incumplimiento. Se trata de regular la responsa-
bilidad contractual en el propio contrato. Al pactarse cláusula penal, ya no
es necesario probar el daño, que se entiende igual a la sanción impuesta,
pero debe probarse que el incumplimiento es imputable al deudor, salvo
que éste garantice objetivamente incluso el riesgo de que la prestación no
se ejecute por causas que ordinariamente no son imputables.

28. Responsabilidad extracontractual.


Otras veces la obligación de resarcir surge entre personas que
no se encontraban vinculadas por una relación obligatoria previa: es
la llamada responsabilidad extracontractual. La expresión tiene carácter
negativo, pues designa lo opuesto a la responsabilidad contractual:
cualquier daño causado por un hecho del hombre diferente de la ine-
jecución de una prestación debida será extracontractual.
En el campo extracontractual el criterio objetivo de imputación es
simplemente la adecuación del daño causado, por lo que también es
indemnizable el daño remoto, siempre que fuese previsible.
Respecto del criterio subjetivo de imputación, la responsabilidad
extracontractual se divide en dos campos: en general, sólo se responde
de los daños causados con culpa, pero los generados por actividades
o bienes riesgosos deben indemnizarse independientemente de toda
culpa (no se exige el criterio subjetivo de imputación).
Un problema de la noción de “actividad o bien riesgoso”, concor-
dado con la de causalidad adecuada, es que todo bien y toda actividad
es más o menos riesgosa o peligrosa: toda actividad, incluso caminar
pacíficamente por un parque, está sujeta a determinados riesgos “tí-
picos”, por muy pequeños que sean (por ejemplo, el paseante puede
tropezar accidentalmente con un niño que juguetea por allí y causarle
daño, sin que medie necesariamente culpa de ninguno de los dos). En
tal contexto, cabe preguntarse si todavía hay lugar para la aplicación
de la responsabilidad por culpa. Para salvar este escollo, la doctrina y
la jurisprudencia han entendido que la responsabilidad objetiva por
el simple riesgo sólo se debe aplicar a determinados casos de bienes o
actividades anormalmente peligrosos.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

No se puede establecer un catálogo completo de las actividades


sujetas a responsabilidad objetiva. Por eso, junto a los supuestos típicos
contemplados en el Código Civil (responsabilidad del representante
legal de un incapaz privado de discernimiento por el daño que éste
cause; del dueño o guardador del animal que produzca un daño; del
dueño del edificio que se cae; del que tiene a otro bajo sus órdenes por
los daños que éste cause en el ejercicio del cargo o en cumplimiento
del encargo), la mayoría de los casos que se rigen por este criterio de
imputación deben ser determinados por los jueces. Las actividades
consideradas peligrosas con más frecuencia por las sentencias son las
que utilizan medios de transporte modernos (que utilizan máquinas
de gran potencia) y la actividad empresarial (productos o servicios
defectuosos).

- 150 -
Tratos, acuerdos y daños

Tercera Parte
Derecho privado de la empresa

- 151 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 152 -
Empresa y empresario

Capítulo I
Empresa y empresario

Sumario: I. Empresario y Derecho Mercantil.— 126. El Derecho Mercantil.


127. Empresa y empresario. 128. Adquisición y pérdida de la condición de em-
presario. 129. Deberes profesionales del empresario. 130. El fondo empresarial
y sus elementos. II. Personas jurídicas mercantiles.— 131. La sociedad en ge-
neral. 132. La sociedad anónima. 133. Otros tipos societarios. 134. La empresa
individual de responsabilidad limitada. III. Títulos valores.— 135. Noción.
136. Principios de los títulos valores. 137. Clases de títulos valores. 138. Letra
de cambio y pagaré. 139. Cheque. 140. Otros títulos valores.

I. Empresario y Derecho Mercantil


1. El Derecho Mercantil.

E l Derecho Mercantil es la rama del Derecho privado que tiene por


objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto
titular de una empresa. Es un Derecho especial, pues no se ocupa de
derechos que competen a cualquiera, sino a alguien determinado por su
actividad: la empresa. La empresa es la actividad profesional de organi-
zar los medios materiales y personales necesarios para producir bienes
o servicios, o mediar en su colocación, con destino al mercado.
Pero hay que hacer algunas precisiones. En primer lugar es jurídi-
camente empresario, sin importar su actividad, toda persona jurídica
de forma mercantil, por el mero hecho de constituirse así (como las
sociedades anónimas y limitadas). Además, el Derecho Mercantil
comprende algunas instituciones que responden a la lógica del tráfico,
aunque sean útiles a los no empresarios para sus negocios particulares
(como los títulos valores).
En cambio, se excluyen de su ámbito, por razones históricas,
aspectos que literalmente quedarían incluidos en la noción expuesta,
como el trabajo dentro de la empresa (materia del Derecho Laboral), o
ciertas empresas, como la profesional, la artesanal y la agraria, cuando

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Álvaro Zegarra Mulánovich

se ejercen por personas jurídicas expresamente constituidas en forma


civil (como las sociedades civiles).

2. Empresa y empresario.
El término “empresa” suele usarse en tres sentidos que conviene
diferenciar claramente: el sentido funcional, el sentido objetivo y el sen-
tido subjetivo. En sentido funcional o dinámico, la empresa es la misma
actividad (serie o sucesión de actos en el tiempo) de organización, cuyo
agente es el empresario, según lo he definido más arriba.
En sentido objetivo, la empresa (llamada muchas veces “ne-
gocio”, “establecimiento” o “fondo empresarial”) es el producto
de esa actividad, en cuanto se materializa en unas estructuras y
relaciones más o menos estables, que comprenden también un
sustrato patrimonial, y que permiten concebir al conjunto como
un “bien”, susceptible de valoración económica y atribuido al
empresario como a su titular.
Tomado el término en sentido subjetivo, “empresa” quiere significar
al propio empresario, al sujeto de la actividad, al titular del negocio.
En mi opinión, esta última acepción debe evitarse, a pesar de ser tan
común en la legislación, la doctrina y el lenguaje ordinario (especial-
mente referida a las personas jurídicas mercantiles), pues es incorrecto
confundir a una persona con su actividad o con sus cosas.

3. Adquisición y pérdida de la condición de empresario.


La calidad de empresario constituye un status jurídico, cuya ad-
quisición tiene el efecto de someter la actividad profesional del sujeto
las especialidades del Derecho Mercantil. Esto incluye algunos deberes
específicos, diferentes reglas para sus negocios y relaciones jurídicas
privadas y normas concursales especiales. Por eso es importante saber
en qué momento se adquiere y hasta cuándo dura tal condición.
En general, se considera empresario a una persona natural o ju-
rídica desde que se dedica al ejercicio de la empresa. Esto lo determinan
cuatro características, que se derivan de la propia noción de empresa:
actividad de organización, en primer lugar; profesionalidad de la misma;
ejercicio en nombre propio, y destino al mercado del resultado.
La empresa como actividad tiende a la organización de los elemen-
tos personales y materiales que son el instrumento para la producción

- 154 -
Empresa y empresario

de bienes o de servicios. Esta labor de organización da origen a la


empresa en sentido objetivo o negocio.
Además se requiere la profesionalidad del empresario en su acti-
vidad. No sólo se debe tratar de una actividad habitual, sino que se
manifiesta al exterior (se profesa), se da a conocer y se ejerce públi-
camente. Aunque normalmente la profesionalidad implica ánimo de
lucro, éste no es imprescindible, y por consiguiente no se considera
una nota distintiva del empresario.
La actividad debe ser ejercida en nombre propio para que el que la
ejerce sea considerado empresario. Los administradores de una socie-
dad, los colaboradores de un empresario, el representante del incapaz,
ejercen actividad empresarial, pero en nombre de otro, y por eso no
adquieren la condición de empresario. Ésta corresponde, en cada caso,
al representado.
Finalmente, ha de haber destino al mercado, pues es empresario el
que produce para otros, no para sí mismo. El autoconsumo no interesa
al Derecho Mercantil, que parte siempre de la noción de cambio. El
destino al mercado se relaciona con la profesionalidad: precisamente
porque se produce para terceros, la actividad ha de ejercerse de modo
público, profesional.
La condición de empresario se pierde: por extinción de la persona
(sea la muerte de la persona natural o la extinción de la jurídica), por
liquidación concursal de la empresa (con o sin extinción de la persona
jurídica) y por cese voluntario del empresario, ya sea mediante la li-
quidación de su empresa, o por transferencia de su negocio.
En el caso de las personas jurídicas mercantiles la condición de em-
presario es consustancial a su propia personalidad, por lo que se adquiere
y se pierde con ésta (lo que supone su inscripción en el Registro Mercantil),
sin interesar el ejercicio o no, de hecho, de la actividad empresarial.

4. Deberes profesionales del empresario.


Los principales deberes profesionales del empresario son cinco:
1) El deber de registro obliga al empresario a publicar hechos de
importancia sobre su empresa a través del Registro Público. El registro
otorga publicidad material, por la que lo inscrito es oponible a todos como
si realmente lo conocieran, mientras que lo no inscrito no perjudica la
buena fe de los terceros.

- 155 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

2) El deber de documentación obliga a los empresarios a registrar


privadamente los datos más importantes de todas sus actividades
empresariales, especialmente la contabilidad de todas sus operaciones
económicas. Su objeto es procurar que dichos documentos reflejen lo
más exactamente posible la vida económica de la empresa y su situación
en cualquier momento dado.
3) El deber de competencia efectiva prohíbe al empresario dos tipos
de prácticas: del abuso de la posición de dominio de la que por cualquier
causa pudiera gozar en el mercado; y las restricciones de la competencia
concertadas con otros competidores, con el único fin de impedir o
restringir entre sí la competencia. El incumplimiento del deber de
competir da lugar a algunas de las sanciones más graves que pueden
imponerse a un empresario.
4) El deber de competencia leal impide que la competencia entre
empresarios se desborde por el recurso a medios ilícitos, reñidos con
la moral o la buena fe, en perjuicio de los competidores, los consumi-
dores o el libre mercado. Es decir, prohíbe como competencia desleal
los actos de engaño, confusión, imitación servil, denigración, etc.
5) Por último, el deber de respeto al consumidor protege los dere-
chos de éste, coprotagonista y destinatario del tráfico empresarial. Los
principales derechos del consumidor ante el empresario son los de
información, libre elección y adecuada protección contra los productos
y servicios defectuosos o peligrosos.

5. El fondo empresarial y sus elementos.


El negocio o fondo empresarial, como he dicho, es la empresa en
sentido objetivo: el conjunto de bienes y cargas organizados por el
empresario para llevar a cabo su actividad. Es un todo, con unidad
auténtica, derivada de su común destino a un fin económico, sin que
esa unificación de sus elementos implique anular la individualidad
propia de cada uno. Eso exige, de una parte, un tratamiento unitario
del conjunto, y de la otra, respetar las peculiaridades de cada elemen-
to, en el traspaso y en los demás negocios jurídicos (de goce, garantía,
etc.) que pueden recaer en el fondo empresarial como un todo. Cabe
concebir el negocio como una universalidad, a la que la ley considera
como bloque patrimonial para ciertos efectos.
Entre los elementos que componen un fondo empresarial típico
se hallan:

- 156 -
Empresa y empresario

1) Bienes corporales, muebles e inmuebles (local, mobiliario,


mercancías, etc.).
2) Bienes de propiedad industrial.
3) Relaciones contractuales complejas (con trabajadores, otros
empresarios, etc.).
4) Créditos por cobrar, normalmente contra clientes.
5) Obligaciones pendientes de pago.
6) Intangibles (el goodwill o “buen nombre”, la clientela, etc.),
que tienen valor económico, a veces grande, pero no se consideran
jurídicamente bienes por carecer de individualidad propia fuera de la
empresa.
Entre los elementos más saltantes integrados en el negocio están
los derechos de propiedad intelectual. Son derechos de exclusividad sobre
ideas, no sobre cosas corporales, pero estructurados a semejanza de la
propiedad de bienes materiales, de donde toman su nombre. Los dere-
chos intelectuales pueden clasificarse en: derechos de autor y conexos, que
protegen obras del ingenio humano de naturaleza estética o científica; y
derechos de propiedad industrial, que confieren una ventaja directamente
aplicada en el contexto de una actividad industrial o comercial.
Los derechos de propiedad industrial más universales, pues
existen virtualmente en toda empresa, son los signos distintivos, cuya
principal función es distinguir en el mercado para poder competir. Son
signos distintivos las marcas, los nombres comerciales, los lemas comerciales,
los rótulos o enseñas y también las denominaciones de origen. Otro grupo
son las creaciones industriales, que confieren exclusividad en la explo-
tación de conocimientos que mejoran el proceso productivo, como las
patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales y los
secretos industriales. En la práctica, sólo los empresarios dedicados a la
producción pueden aprovechar las creaciones industriales.

II. Personas jurídicas mercantiles


6. La sociedad en general.
Cuando el hombre se da cuenta de la insuficiencia de su patrimo-
nio y esfuerzo personales para emprender ciertas actividades, se une
con otros que tengan el mismo interés, formando grupos de muchos
tipos. En lo económico, la unión de esfuerzos, o de esfuerzos y capi-

- 157 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

tales (que no son sino esfuerzos acumulados o ahorrados), da lugar a


las sociedades.
Legalmente, la sociedad inscrita no es una empresa, sino un empre-
sario, una persona jurídica, alguien que ejerce la empresa. La sociedad
normalmente acomete las empresas que exceden la capacidad de las
personas naturales.
En toda sociedad tienen importancia dos aspectos: el contractual
y el institucional. Aunque ambos aspectos están presentes en todo mo-
mento, pueden distinguirse los mecanismos propios de cada uno. Así,
el aspecto contractual tiene más importancia en la etapa de formación
de la sociedad y el institucional después de nacida. La sociedad puede
definirse entonces como la institución organizada por dos o más socios
que acuerdan aportar bienes o servicios para participar en el ejercicio
de actividades empresariales.
En cuanto contrato, además de los elementos esenciales que
comparte con los demás negocios de ese tipo, la sociedad tiene como
elementos constitutivos: los aportes de los socios, su participación en
los resultados (utilidades o pérdidas) de la actividad, y el ánimo de
formar sociedad.
El aporte es la prestación de bienes o servicios que se compromete a
hacer una persona para el desarrollo de la actividad social, adquiriendo por
ello la calidad de socio. Es la obligación principal que corresponde a cada
socio en el contrato de sociedad, de cuyo objeto específico forma parte.
La distribución de beneficios, en principio proporcional al aporte,
es la principal manifestación de la participación, que es como la “con-
traprestación” de la sociedad a cada socio. Pero esta participación se
extiende también a las pérdidas, salvo que se haya exceptuado de ellas
a algún socio industrial (o sea, el que sólo aporta servicios).
El ánimo de formar sociedad o affectio societatis es la voluntad objetiva
de participar en la sociedad con calidad de socio. Se dice “voluntad
objetiva”, porque no se trata del motivo que lleva a la persona concre-
ta a hacerse socio (que como en todo negocio jurídico es irrelevante),
sino del significado objetivo de los actos por los que se incorpora a la
sociedad, entrando en ella en pie de igualdad con los demás socios. Tal
como está plasmado en la ley, implica el propósito de formar un interés
común y autónomo, es decir, de fundar una entidad independiente de
los socios, con personalidad jurídica propia.

- 158 -
Empresa y empresario

Precisamente, como persona jurídica asociativa, una vez conclui-


do el proceso fundacional, la sociedad tiene todas las características
que he explicado al tratar de estos sujetos de derecho, incluyendo la
independencia patrimonial de los socios, que impide que las vicisitudes
económicas de una y otros se comuniquen entre sí.
Como persona, la sociedad vive ante la ley: nace con su inscrip-
ción, durante su vida actúa a través de sus órganos, y muere cuando,
tras su disolución y liquidación, su extinción queda inscrita en el Re-
gistro. Como persona, la sociedad tiene un nombre; un domicilio social,
pudiendo fijar también uno más secundarios (que si cumplen ciertas
condiciones reciben el nombre de sucursales); incluso unas relaciones,
no familiares, pero sí de vinculación económica con otras sociedades y
empresas (sociedades holding, matrices y filiales, etc.).

7. La sociedad anónima.
La sociedad anónima es la sociedad capitalista por excelencia (pues
en ella prevalece el capital sobre las personas). Todos sus socios limitan
su responsabilidad por las deudas sociales a su aporte, y su capital se
divide en partes alícuotas llamadas acciones, que son, a la vez, títulos
nominativos que incorporan la calidad de socio. La sociedad anónima
es el principal tipo societario en número e importancia económica.
El acto constitutivo comprende el contrato social y además el
estatuto, conjunto de normas internas que rige el funcionamiento de
la sociedad. En el estatuto se recoge la denominación de la sociedad,
su objeto social, domicilio, duración, capital, número de acciones, qué
derechos confieren, el régimen de los órganos sociales, los requisitos
para modificar el estatuto, etc.
Las acciones son títulos que incorporan la calidad de socio y con-
fieren los derechos inherentes a ella. Estos derechos pueden ser políticos
(el de votar en las juntas de socios, el de separarse de la sociedad en
ciertos casos, y el de fiscalizar los actos de los órganos de la sociedad)
y económicos (el de participar en las utilidades repartidas mediante los
dividendos, el de suscripción preferente o preferencia en la adquisición de
nuevas acciones cuando se aumente el capital y el de cuota de liquidación
o de participar en el patrimonio neto resultante de la liquidación al
extinguirse la sociedad).
Puede haber varias clases de acciones. Incluso pueden existir
acciones sin voto, que sólo confieren derechos económicos. Todas las

- 159 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

acciones son esencialmente transmisibles, pues son títulos valores,


aunque puede condicionarse y limitarse su transmisión, siempre que
no se la impida del todo. Las acciones también pueden darse en usu-
fructo o garantía mobiliaria.
En la sociedad anónima existen al menos tres órganos sociales: la
junta general de accionistas, el directorio y la gerencia. La junta general
de accionistas es el órgano de deliberación de la sociedad anónima, es
decir, el que toma las decisiones más importantes para la vida social,
como modificar el estatuto, disolver la sociedad, etc. Consiste en la
reunión de los accionistas, y funciona bajo el principio de mayoría.
El directorio y la gerencia son los órganos de administración, pues tie-
nen a su cargo la gestión ordinaria de los asuntos sociales: el directorio
a nivel directivo (es decir, la administración estratégica de la sociedad)
y la gerencia a nivel de la simple gestión, o administración ordinaria. El
directorio, por ser colegiado, se compone de al menos tres miembros
y decide por mayoría. La gerencia se confía normalmente a un solo
gerente. Si son varios, uno (gerente general) prevalece sobre los demás.
Aparte de la sociedad anónima ordinaria (la explicada hasta aquí),
existen dos formas especiales de sociedad anónima: la abierta y la cerrada.
La sociedad anónima cerrada está conformada por pocos socios (como
máximo veinte), entre quienes predomina la confianza sobre el capital.
Por eso la sociedad anónima cerrada puede poner más limitaciones a la
transmisión de las acciones que la ordinaria, y prescindir del directorio,
confiando la administración a un gerente directamente responsable
ante la junta de accionistas.
La sociedad anónima abierta, en cambio, recurre al capital de muchos
a través de la bolsa de valores donde se cotizan sus acciones (sociedades
bursátiles). Suele tener tantos socios, que harían inmanejable una junta
reunida bajo las reglas ordinarias. Por eso los administradores pueden
tomar más decisiones, las mayorías necesarias para que la junta adopte
acuerdos son mucho más bajas y se facilita la representación colectiva
de los accionistas. Como lo decisivo en estas sociedades es el capital, no
puede limitarse la transmisibilidad de las acciones de ningún modo.

8. Otros tipos societarios.


Además de las sociedades anónimas la ley prevé varios tipos
societarios con características diversas:

- 160 -
Empresa y empresario

1) La sociedad colectiva, en la que todos los socios asumen respon-


sabilidad personal y solidaria ilimitada por las obligaciones sociales y
se hacen cargo de la gestión social. La sociedad colectiva es la sociedad
personalista por excelencia, como la anónima es capitalista.
2) La sociedad en comandita simple tiene uno o más socios colectivos
(responden personalmente y se encargan de la gestión social) y uno o
más comanditarios (con responsabilidad limitada a lo que hayan apor-
tado). Se rige supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva.
3) La sociedad comanditaria por acciones tiene las mismas clases
de socios que la simple, pero se distingue en que la participación de
todos ellos se representa en acciones, cosa prohibida para la simple.
La sociedad comanditaria por acciones se rige supletoriamente por las
reglas de la anónima, no de la colectiva.
4) La sociedad de responsabilidad limitada, que es como una pequeña
anónima con rasgos personalistas (no se puede representar la calidad
de socio en acciones, por ejemplo). En la ley actual ha quedado casi
como hermana gemela de la sociedad anónima cerrada, aunque es más
antigua que ésta.
5) Las sociedades civiles son las dedicadas a la explotación empre-
sarial de las profesiones liberales u oficios, con dedicación personal
a ellos de uno o más socios. En su actividad jurídica con terceros no
siguen el Derecho Mercantil, sino el Civil. Es decir, aunque realmente
ejercen la empresa, no se consideran jurídicamente empresarios para
todos los efectos, por una concreta excepción legal. Se distingue a su vez
la sociedad civil ordinaria (con responsabilidad personal de los socios por
la gestión social) de la sociedad civil de responsabilidad limitada.

9. La empresa individual de responsabilidad limitada.


La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurí-
dica mercantil (por tanto no es realmente “empresa”, sino empresario)
de sustrato unipersonal. Podría calificarse como entidad fundacional,
pero tampoco comparte los rasgos típicos de la fundación, pues tiene
un clarísimo fin de lucro.
En el fondo, es una adaptación de la estructura típica de una socie-
dad para permitir su fundación y funcionamiento con un solo titular,
que sólo puede ser persona natural. Así éste puede ejercer la empresa
limitando el riesgo de pérdida a lo que aporte a la persona jurídica.

- 161 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

En resumen, es una forma de dar cabida a la idea (contradictoria en sí


misma) de “sociedad unipersonal”. Su modelo es la sociedad de res-
ponsabilidad limitada, cuyo régimen comparte en casi todo, excepto,
como es lógico, en cuanto a las relaciones entre los socios.

III. Títulos valores


10. Noción.
Los títulos valores son documentos que incorporan derechos priva-
dos de carácter patrimonial, de tal forma que, en virtud de su destino
circulatorio, para el ejercicio del derecho es necesaria la posesión del
documento.
El título valor es un instrumento al servicio del tráfico económico
de los derechos, a los que permite circular como los bienes muebles.
Tan es así, que al margen de si en la práctica el título es negociado o
no, es su vocación circulatoria la que explica todo su régimen jurídico,
una de las construcciones técnicas más impresionantes y refinadas de
todo el Derecho privado.

11. Principios de los títulos valores.


Forman parte de ese régimen los principios de incorporación,
autonomía, literalidad, completividad, legitimación y abstracción. Por
la incorporación se vinculan derecho y documento de tal forma, que se
hace necesario poseer éste para ejercer aquél.
Por la autonomía, las excepciones, aun las derivadas del propio
título, válidas contra cualquier partícipe, no pueden oponerse a los
demás, sino en la medida en que formen parte del contenido literal
del propio derecho documentado.
Por la literalidad el contenido, límites y demás aspectos del derecho
documentado se determinan exclusivamente por lo que se encuentre
literalmente expresado en él mismo, o en otro documento público al
que éste haga literal referencia.
Por la completividad sólo tiene el carácter y eficacia de título va-
lor el que en el momento de ejercerse el derecho en él documentado,
contenga todos los elementos y menciones que por imperio de la ley
le corresponden, según su naturaleza.

- 162 -
Empresa y empresario

La legitimación permite ejercer el derecho documentado al que


posea el título y, en su caso, reúna los requisitos exigidos por su ley
de circulación, siendo válido y liberatorio el pago que efectúe el sujeto
pasivo a la persona así legitimada.
Por la abstracción, el derecho documentado se desliga en la persona
de cada titular, más o menos completamente, de la relación original
y de las demás subyacentes a la creación y transmisión del título, de
modo que no entorpezcan su circulación.

12. Clases de títulos valores.


Hay muchas clasificaciones de los títulos valores que no mencio-
naré aquí. Sólo diré que, por la forma de indicar a su titular (o sea, por
su ley de circulación), pueden ser:
1) Títulos al portador, que legitiman a todo el que los posea, y son
por tanto transmisibles mediante simple tradición o entrega.
2) Títulos a la orden, que legitiman al poseedor que esté además
originalmente mencionado en el título o en el último endoso de la serie
ininterrumpida que desde el primer titular acabe en él. El endoso es el
acto literal y autógrafo de disposición documentado en el propio título
que constituye la forma regular de adquirirlo.
3) Títulos nominativos, que legitiman al poseedor nominalmente
mencionado en el título, o al que ha sucedido a éste mediante la cesión
de créditos o derechos.

13. Letra de cambio y pagaré.


La letra de cambio y el pagaré (llamados títulos cambiarios) son
títulos valores a la orden que documentan una obligación abstracta e
incondicionada de pagar una cantidad determinada de dinero.
La letra de cambio es una orden de pago, en la que intervienen tres
sujetos: el girador (quien ordena pagar), el girado (a quien se dirige la
orden) y el tomador (a cuya orden debe pagarse). Sin embargo a veces
las posiciones de girador y girado, o bien las de girador y tomador,
son ocupadas por la misma persona, y entonces la letra prácticamente
se identifica con el pagaré.
El pagaré o vale a la orden es una promesa de pago, en la que sólo
aparecen el girador (que promete pagar) y el tomador (a cuya orden

- 163 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

promete pagar). El régimen del pagaré es casi idéntico al de la letra,


que es el título más conocido y usado.
En la letra de cambio (no en el pagaré) el girado debe aceptar la
orden de pago que le dirige el girador, para hacer suya la obligación
como deudor principal. Desde ese momento es llamado aceptante. Sin
embargo, antes y después de la aceptación, el girador está obligado por
la letra: antes, garantizando que será aceptada por el girado; después,
garantizando que el aceptante pagará al vencimiento.
El vencimiento de la letra puede ser: a fecha fija (el título señala
expresamente su fecha de vencimiento), a cierto plazo (el título indica
un plazo que se cuenta desde su emisión), a la vista (el vencimiento
coincide con la presentación de la letra a la aceptación) o a cierto plazo
desde la vista (el plazo se cuenta desde la aceptación). Obviamente, en
el pagaré sólo caben las dos primeras formas de vencimiento.
Por el endoso pleno, además de transmitir la letra al endosatario,
el endosante le garantiza, solidariamente con todos los firmantes
anteriores del título, su aceptación y pago. Esta solidaridad de los
firmantes, combinada con los principios de los títulos valores, no sólo
impide que el título pierda valor al transferirse, sino que lo asegura
más cuanto más circule. También se puede endosar la letra en procura-
ción (el endosatario representa al endosante en el cobro de la letra) y
en garantía (el endosatario recibe la letra en garantía mobiliaria de un
crédito contra el endosante, pudiendo ejercer los derechos cambiarios
para conservar el suyo).
El aval es la garantía personal típica de la obligación cambiaria.
Al firmar la letra de cambio, el avalista asume una obligación literal y
autónoma ante todo titular de derechos cambiarios contra su avalado,
independientemente, incluso, de la validez de la obligación asumida
por éste. Así la obligación del avalista se somete al peculiar rigor cam-
biario que la hace apta para el fin circulatorio del título.
Gracias a la solidaridad cambiaria, el poseedor legitimado de la letra
o del pagaré puede exigir la satisfacción de su derecho a cualquiera
de los firmantes del título, sin tener que seguir ningún orden especial.
Cada uno de éstos, a su vez, en el caso de que pague el título, puede
dirigirse contra cualquier firmante del título anterior a sí mismo (re-
greso cambiario), hasta llegar al obligado principal, que es el aceptante
de la letra de cambio, si lo hay, o el girador del pagaré o de la letra no
aceptada.

- 164 -
Empresa y empresario

14. Cheque.
El cheque es un título valor que incorpora una orden pura y simple
del girador al banco girado para que pague determinada cantidad de
dinero a la orden del tomador, por cuenta del primero. Se asemeja a
la letra de cambio en su estructura triangular de orden de pago, pero
nunca documenta obligaciones aplazadas, sino que nace vencido o,
si se prefiere, vence siempre a la vista. Además, el cheque no sólo
no requiere aceptación, sino que no puede ser aceptado, porque en
él la obligación siempre compete sólo al girador, siendo el banco un
mero intermediario en el pago. El cheque también es transmisible por
endoso, puede avalarse y está sometido a la solidaridad y al regreso
cambiarios.

15. Otros títulos valores.


Los títulos de tradición, documentan derechos sobre mercaderías y
mediante ellos se hace la tradición documental, ya sea para transferir los
bienes que representan, o para darlos en prenda. Suelen ser endosables,
pero no se someten a la solidaridad cambiaria. Los principales son el
conocimiento de embarque y la carta de porte, que incorporan la posesión
y el derecho a la entrega de las mercancías objeto de transporte, y el
certificado de depósito, que cumple igual función respecto de los bienes
depositados en un almacén.
Los valores mobiliarios representan derechos de crédito (como bonos
de obligación) o de participación en diversas entidades (como las accio-
nes de las sociedades) emitidos en masa. Son objeto de los mercados de
valores (como las bolsas de valores), cuyo régimen, junto con el de los
bancos, regula muchas instituciones especiales de estos títulos. Suelen
ser nominativos y, a veces, al portador.

- 165 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 166 -
El trabajo asalariado

Capítulo II
El trabajo asalariado

Sumario: I. El Derecho Laboral.— 141. Origen y justificación. 142. Objeto


del Derecho Laboral. 143. Autonomía del Derecho Laboral. 144. División
del Derecho Laboral. II. El Derecho individual del trabajo.— 145. El contrato
de trabajo. 146. Partes y contenido del contrato de trabajo. 147. Contratos
especiales de trabajo. 148. Extinción de la relación laboral. III. Derecho co-
lectivo del trabajo.— 149. Triangularidad del Derecho colectivo del trabajo.
150. Libertad sindical. 151. Negociación colectiva. 152. Huelga.

I. El Derecho Laboral
1. Origen y justificación.

L a aparición del Derecho Laboral o Derecho del Trabajo como rama


autónoma es una de las respuestas de la sociedad al conjunto de
problemas planteados por la Revolución Industrial. Su justificación,
por tanto, ha de buscarse en las circunstancias históricas que le dieron
nacimiento.
En la era preindustrial no existía legislación laboral. Se entendía
por trabajo sólo el manual, que era regulado de modo incidental o
accesorio. Se consideraba que lo único que ennoblecía al hombre
era el pensamiento, la política, la religión o la milicia. El trabajo era
considerado en cambio una actividad vil, carente de dignidad, y se le
entendía como carga exclusiva de los estamentos inferiores. Además,
el tipo de trabajo generalizado no era el trabajo libre, sino el trabajo
de esclavos y siervos.
En la Modernidad se intenta restituir la dignidad a todo trabajo
y eliminar, o al menos reducir, el trabajo forzoso, en favor del trabajo
libre. Aparece el Derecho Laboral, que se ocupa de los derechos, deberes
y cargas nacidos del trabajo. Pero un trabajo que no es ya solamente el
manual, ni tampoco cualquier actividad productiva, como se entiende
en el lenguaje común, sino sólo aquella actividad productiva (manual

- 167 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

o intelectual) que reúne las características que enumero en el apartado


siguiente.
La aparición del Derecho Laboral es una resultante de la economía
liberal. Nació cuando las grandes unidades productivas sustituyeron
a las pequeñas que la Edad Media había heredado de la Antigüedad.
En esas nuevas explotaciones, que aglutinaban gran número de tra-
bajadores, muchas veces se establecieron condiciones inhumanas de
remuneración, duración de la jornada, seguridad, etc.
Esto fue posible, en parte, porque el vínculo que ligaba al empre-
sario con el personal a sus órdenes se establecía por el contrato civil de
locación de servicios. La desigualdad económica entre las partes con-
ducía en la práctica a que la relación laboral fuese impuesta por la vo-
luntad unilateral del acreedor del trabajo (el empresario o empleador),
aunque teóricamente se trataba de un contrato libremente concertado
entre dos partes iguales ante la ley. Así se originaron los abusos que,
tiempo después, dieron lugar a que se sustrajese este tipo contractual de
las leyes civiles, para construir un ordenamiento especial, inspirado en
valores distintos. Tal ordenamiento se funda en el reconocimiento del
contexto real en el que se celebra el acuerdo e intenta tutelar a la parte
más débil. Se pasó del contrato de locación de servicios al contrato de
trabajo, principal institución del Derecho Laboral.
En conclusión, la aparición del Derecho del Trabajo responde a
la exigencia, universalmente sentida, de dignificar las condiciones de
vida y trabajo de la mayor parte de la población, que está formada por
asalariados.

2. Objeto del Derecho Laboral.


Delimitar el objeto del Derecho Laboral implica identificar un
ámbito de relación que reclama que se garanticen unas condiciones mí-
nimas, si se quiere que sea efectivo el reconocimiento social del hombre
como persona, es decir, como ser libre. Es el ámbito de las relaciones
que median entre quienes trabajan por cuenta ajena y aquéllos en cuya
utilidad y bajo cuya dependencia lo hacen.
Queda fuera del Derecho Laboral, entonces, el trabajo por cuenta
propia. En él, el interesado (como un artesano o profesional liberal)
trabaja en utilidad propia y en régimen de autoorganización, y obtiene

 Vid. § 142, infra.

- 168 -
El trabajo asalariado

beneficios (no salario o remuneración) al vender los productos que él


mismo fabrica o prestar servicios a su clientela.
Analizando la relación laboral se descubre que el trabajo que es obje-
to del Derecho Laboral tiene o debe tener las siguientes características:
1) Es personal, lo que implica que sólo lo realizan personas físicas.
Además, la persona contratada para la realización del trabajo no puede
ser sustituida, aunque sólo fuese por la confianza que implica el encar-
go. El Derecho del Trabajo no se ocupa de las prestaciones a cargo de
personas jurídicas ni de aquéllas en las que la persona del trabajador
es intercambiable.
2) Es voluntario, pues el trabajador es libre de elegir si trabaja o
no a las órdenes de otro, en qué actividad y para quién. Esto es conse-
cuencia necesaria de la libertad de trabajo reconocida en la Constitución.
Tal libertad puede parecer incompatible con el deber también constitu-
cional de trabajar, pero en realidad ese deber, de tipo más bien moral,
no es legalmente exigible. En cambio, proclamar la libertad de trabajo
supone prohibir el trabajo forzoso. El contrato de trabajo manifiesta
libertad, pues en él se realiza el cambio voluntario de trabajo y salario.
A causa de la libertad de trabajo, al contratar, el trabajador no puede
comprometer válidamente sus servicios de manera vitalicia. Y si bien el
contrato de trabajo se celebra por plazo indeterminado si no se pacta lo
contrario, este hecho nunca afecta la libertad del trabajador de resolver
el contrato, sin más obligación que la de avisar de ello a su empleador
con una anticipación razonable.
3) Se realiza por cuenta ajena, lo que significa que los beneficios
o perjuicios que se siguen del trabajo se atribuyen al empleador. Los
bienes o servicios producidos por el trabajador no le reportan ningún
beneficio económico directo, ni tampoco pérdida alguna. Ambos corres-
ponden al empleador, quien retribuye al trabajador con una parte de la
utilidad, que es la remuneración, asumiendo el riesgo de las pérdidas
que se produzcan.
4) Es subordinado, lo que no siempre implica sujeción técnica,
ni tampoco inferioridad económica del trabajador. La dependencia de
que se trata es un sometimiento jurídico del trabajador al poder de
organización y disciplina del empresario. Este poder de dirección, que el
contrato de trabajo confiere al empleador, le permite dirigir, controlar
y sancionar al trabajador, dentro de lo razonable. La dependencia no
pone la persona del trabajador a disposición del empleador, sino su

- 169 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

actividad. Por ello, el poder de dirección del empleador debe ceñirse


al aprovechamiento de ella dentro de la ley, sin afectar los derechos
fundamentales del trabajador. Si no se respetan esos límites, los traba-
jadores pueden acudir a la autoridad, o resistir la orden.
5) Es remunerado, pues la retribución económica es la contrapres-
tación del trabajo y la razón por la que se presta. Se considera remu-
neración todo lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o
en especie, si es de su libre disposición. El trabajador tiene derecho a
la remuneración incluso cuando suspende su actividad, si lo hace por
ciertas causas estipuladas por la ley o el contrato, como el descanso
dominical o vacacional. Ello se funda en valores superiores como la
defensa de la vida y de la salud del trabajador. Por esta razón se dice
que la remuneración no se agota en su carácter de contraprestación.

3. Autonomía del Derecho Laboral.


La autonomía del Derecho Laboral se funda en que su objeto es un
trabajo especial y característico, que afecta a gran parte de la población,
y que desempeña un papel central en la vida colectiva y en la personal
de cada trabajador. Estas peculiaridades hicieron necesaria la emisión
de normas que buscaban proteger al trabajador, pues estaba en una
posición de desventaja. Luego hubo que recurrir a formas contractua-
les muy alejadas de la de la locación de servicios civil. Finalmente, al
reconocerse a los trabajadores la libertad sindical y admitirse el con-
venio colectivo como fuente de derechos, el Derecho Civil se volvió
totalmente inadecuado para determinar los derechos que surgían en
torno al contrato de trabajo, y nació así una nueva rama del Derecho,
que es el Derecho Laboral.
La autonomía del Derecho Laboral se manifiesta en que cuenta
con ciertos principios generales propios, como el principio in dubio pro
operario (es decir, en la duda, se resuelve a favor del trabajador), o el de
condición más beneficiosa (por el cual el convenio colectivo y el contrato
pueden conceder al trabajador más derechos de los previstos en la ley,
pero no menos), el de irrenunciabilidad de los derechos laborales (la renun-
cia del trabajador a sus derechos legales es nula), entre otros.

4. División del Derecho Laboral.


Las dos partes principales del Derecho Laboral son:

- 170 -
El trabajo asalariado

1) Derecho individual del trabajo: su objeto de estudio son las relacio-


nes básicas surgidas del contrato de trabajo individual, y los derechos
que nazcan de él, tanto para el trabajador como para el empleador, etc.
2) Derecho colectivo del trabajo: estudia las relaciones entre las
empresas u organizaciones en las cuales se desarrolla el contrato de
trabajo, y los trabajadores en conjunto, que participan colectivamente
en la vida de ellas. Comprende todo lo relativo a los sindicatos, la
negociación colectiva y la huelga.
El Derecho de la Seguridad Social tiene por objeto el derecho que
tienen las personas de obtener la asistencia económica de la sociedad
en ciertas situaciones de necesidad. A veces se incluye como parte del
Derecho Laboral, porque tanto las necesidades de que se trata como la
forma práctica de atenderlas suelen estar vinculadas al ámbito laboral
del asegurado.
El Derecho Procesal del trabajo es en realidad parte del Derecho
Procesal, pero suele incluirse en el Derecho Laboral por las materias
que se ventilan en los procesos que estudia. El proceso judicial es un
medio para solucionar conflictos laborales, teniendo en cuenta la di-
ferencia entre las partes. La finalidad del Derecho Procesal del trabajo
no es defender a una de las partes, sino obtener justicia, que no es lo
mismo que favorecer procesalmente al trabajador. De hecho, a veces
es el empleador quien necesita la protección de sus derechos contra
los trabajadores.

II. El Derecho individual del trabajo


5. El contrato de trabajo.
Por el contrato de trabajo, el trabajador se obliga a prestar temporal
y continuadamente sus servicios personales por cuenta, en utilidad y
bajo la dependencia del empleador, a cambio de una remuneración
periódica. Es la institución principal del Derecho del Trabajo.
En él, como en todo contrato de prestaciones recíprocas, hay con-
cordancia y contraposición de intereses entre las partes. El empleador
busca satisfacer sus variables intereses empresariales y el trabajador
cierta estabilidad del compromiso laboral. Estas discordancias hacen
muy dinámicas las relaciones laborales.
Como en todo contrato se distingue el pacto o acuerdo contractual
(el contrato de trabajo propiamente dicho) y sus efectos (la constitución,

- 171 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

modificación o extinción de la relación laboral). La ley laboral regula


ambos aspectos: el contrato de trabajo stricto sensu, su forma, su validez,
etc.; y la relación laboral, su vigencia, su contenido, su suspensión o
extinción, etc.
El contrato de trabajo es diferente de los contratos civiles. El
Derecho Civil considera el contrato como ley entre las partes, al ser
manifestación de su voluntad autónoma. En consecuencia, sólo im-
pone a los contratos el cumplimiento genérico de la ley, la moral y
las buenas costumbres. En cambio el contrato de trabajo es ordenado
imperativamente, dejando escaso margen a la actuación de la autono-
mía privada.
Esta regulación imperativa es impuesta a las relaciones laborales
ya sea por la ley o el convenio colectivo, y comprende deberes y de-
rechos de los contratantes, condiciones de capacidad, reglas sobre la
extinción de la relación laboral, etc. Las partes sólo pueden negociar
sobre la elevación o mejora de las condiciones fijadas por las normas
legales y los convenios colectivos, aunque es verdad que muchas veces
esta negociación no consiste sino en la adhesión del trabajador a las
cláusulas propuestas por el empleador, si desea ser contratado.
En otras palabras, la función reguladora de las relaciones laborales
del contrato de trabajo es en gran medida meramente complementaria.
Puede decirse que cumple plenamente su condición de fuente de los
derechos laborales sólo en cuanto es su título, pero que la medida de
los mismos está determinada casi totalmente por la ley y el convenio
colectivo.

6. Partes y contenido del contrato de trabajo.


Los sujetos del contrato de trabajo son:
1) El trabajador, que es la persona natural que presta los servicios
materia del contrato. Sus obligaciones son: prestar sus servicios de
buena fe, procurar un rendimiento normal del trabajo, asistir con pun-
tualidad a su centro de labores, cuidar diligentemente los bienes del
empleador que se le encomienden y cumplir las órdenes e instrucciones
que reciba del empleador.
2) El empleador, que es la persona natural o jurídica que hace suyos
inicial y originariamente los frutos de la actividad del trabajador, dirige
y remunera su actividad, llamado también el empresario. Son obliga-

- 172 -
El trabajo asalariado

ciones del empleador: respetar la dignidad del trabajador, dispensarle


un trato igual al de sus compañeros, proporcionarle la capacitación
requerida para mejor cumplir su labor, cumplir las normas de segu-
ridad e higiene industrial en resguardo de la integridad física de los
trabajadores, extender un certificado de trabajo al finalizar la relación
laboral, pagar completa y puntualmente la remuneración pactada.
El empleador, además, puede introducir cambios o modificar turnos,
días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de las labores, den-
tro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades
del centro de trabajo. Este derecho es conocido como ius variandi.

7. Contratos especiales de trabajo.


La ley presume que el contrato de trabajo se celebra para un plazo
indeterminado, si no se ha especificado en él otra cosa. Pero, cuando es
necesario contratar al personal por un tiempo determinado, el contrato
debe cumplir ciertos requisitos para ser válido. Por ejemplo, debe cele-
brarse por escrito y ser registrado ante el Ministerio de Trabajo. La ley
permite celebrar contratos sujetos a modalidad (de duración prevista
como limitada) cuando se justifique por la naturaleza temporal de las
actividades que se han de realizar.

8. Extinción de la relación laboral.


Al extinguirse el contrato de trabajo cesan definitivamente las
obligaciones de ambas partes. La ley enumera taxativamente las cau-
sales de extinción de la relación laboral, que se pueden agrupar de la
siguiente manera:
1) Por la voluntad unilateral del trabajador (renuncia o retiro
voluntario).
2) Por cumplimiento del contrato sujeto a modalidad.
3) Por mutuo disenso.
4) Por muerte o incapacidad de las partes.
5) Por la voluntad unilateral del empleador (despido, en los casos
y formas permitidos por la ley).

III. Derecho colectivo del trabajo


Triangularidad del Derecho colectivo del trabajo.

- 173 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

El Derecho colectivo del trabajo se asienta sobre tres instituciones


fundamentales, interrelacionadas entre sí: la libertad sindical, la nego-
ciación colectiva y la huelga, que corresponden a la autoorganización,
autorregulación y autotutela de los trabajadores. Sin una de ellas, el
resultado sería una mera caricatura del Derecho colectivo del trabajo.
A esta interrelación e interdependencia de sus tres principales institu-
ciones se llama la triangularidad del Derecho colectivo del trabajo.

10. Libertad sindical.


La libertad sindical está reconocida en la Constitución peruana, y
consiste, en su aspecto individual, en la libertad de los trabajadores para
asociarse para la defensa de sus intereses colectivos, formando sindica-
tos. En su aspecto colectivo, la libertad sindical significa la autonomía de
los propios sindicatos para realizar sus actividades y perseguir sus fines
sin interferencias. Estos dos aspectos de la libertad sindical implican
que la creación de sindicatos no requiere de autorización previa.
El sindicato se define como la asociación de trabajadores permanen-
te y autónoma, sin fin de lucro, para procurar el progreso económico
y social de sus miembros, y especialmente para el mantenimiento y
mejora de sus condiciones de trabajo a través del convenio colectivo.

11. Negociación colectiva.


La negociación colectiva es un derecho reconocido constitucional-
mente a los trabajadores, por el cual se les permite negociar como grupo
con sus empleadores para llegar a un acuerdo sobre ciertas materias, el
cual tendrá fuerza vinculante entre las partes que lo han celebrado. La
Constitución reconoce a los trabajadores y empleadores el derecho de
negociar sin injerencias del Estado, y la ley garantiza una negociación
colectiva efectivamente autónoma. El acuerdo que es producto de esta
negociación es llamado convenio colectivo.

12. Huelga.
Huelga es la suspensión colectiva y concertada de la prestación
de trabajo, por iniciativa de los trabajadores, de modo pacífico y fuera
del centro de trabajo. La Constitución la reconoce como un derecho
colectivo de los trabajadores, que presupone un móvil laboral. Es decir,
una huelga política o de otro tipo sería ilegal.

- 174 -
El trabajo asalariado

Por ser un derecho fundamental y colectivo, no puede limitarse por


contrato individual, siendo nulo el pacto que implique la renuncia del
trabajador o que de cualquier otra forma restrinja la huelga legítima. Sin
embargo, no se permite la suspensión de los servicios públicos esenciales
para la comunidad.
La huelga no tiene en sí misma una finalidad fija, siempre que no se
desnaturalice su carácter laboral. Es un medio del que se sirven los sindica-
tos para presionar al empleador a fin de que reconozca un derecho, conceda
uno nuevo o se realicen mejoras en beneficio de los trabajadores.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

- 176 -
Presentación

Cuarta Parte
Derecho Civil de la familia 
y las sucesiones

- 177 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 178 -
La familia

Capítulo I
La familia

Sumario: I. Matrimonio, parentesco y familia.— 153. El matrimonio y el


Derecho de familia. 154. El parentesco. 155. Derecho alimentario. II. El
matrimonio como acto.— 156. Esponsales. 157. Celebración del matrimonio.
158. Impedimentos y matrimonios irregulares. 159. Nulidad del matrimo-
nio. 160. Matrimonio anulable. 161. Efectos del matrimonio invalidado.
III. El estado matrimonial.— 162. Relaciones personales entre los cónyuges.
163. Régimen patrimonial del matrimonio. 164. Separación de cuerpos.
165. Divorcio. IV. Relaciones paterno-filiales.— 166. Filiación. 167. Adopción.
168. Patria potestad.

I. Matrimonio, parentesco y familia


1. El matrimonio y el Derecho de familia.

E l término matrimonio, como he señalado que ocurre también con el


contrato, significa dos cosas relacionadas, pero distintas. Por un
lado, es el acto jurídico mediante el cual los esposos manifiestan su vo-
luntad de casarse. Por otro, designa la relación que como consecuencia
de aquel acto queda instaurada entre los contrayentes: la unión perma-
nente de un varón y una mujer que han establecido voluntariamente
entre sí una plena comunidad de vida, apta para procrear, acoger en
su seno y educar a la prole y para el ejercicio de la ayuda mutua entre
todos sus miembros.
Es fácil advertir que el matrimonio es el verdadero fundamento
de la familia, al menos de la normalmente constituida según su propio
orden natural. Por eso, todo verdadero matrimonio, para ser tal, debe
consistir en el acto fundacional de una familia (aunque luego ésta se
limite a los esposos que, por los motivos que sea, no pueden tener

 Cfr. § 98, en p. 1, supra.

- 179 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

hijos), y sería claramente deseable que toda familia procediera de un


matrimonio legítimo.
Según la Constitución, el matrimonio y la familia son institucio-
nes naturales, dignas de protección y promoción, pues constituyen
el fundamento de la sociedad. Pero, en la práctica, muchas personas
desconocen o prefieren olvidar estas verdades, o sus consecuencias.
Y lo mismo ocurre con las leyes en muchos países, incluido el Perú, lo
cual es más grave. Viene bien recordar aquí algo que he explicado ya
en la Introducción: el derecho, natural y positivo, es uno solo, y cuando
la ley positiva contradice o desconoce un derecho natural no sólo no
crea derecho alguno, sino que ni siquiera es verdadera ley. Y lo mismo
pasa con el matrimonio: natural, civil, e incluso religioso, no hay más
que un solo matrimonio, cuyo origen y régimen básico es natural.
Cuando la ley positiva admite o impone reglas que contrastan o
deforman la institución natural del matrimonio en cualquiera de sus
elementos esenciales lo que hace, como mucho, es tolerar ciertos males
sin sancionarlos, cuando no sirve derechamente de instrumento para
la injusticia. Así, aunque aún se respetan los necesarios caracteres de
unidad (monogamia) y heterosexualidad (ésta cada vez menos en ciertos
países “desarrollados”) de todo matrimonio, no ocurre lo mismo con
la igualmente necesaria perpetuidad, de la que sólo va quedando una
vaga “estabilidad” que, de puro endeble, viene a parar en ficticia. Al
principio, so pretexto de resolver situaciones límite, y luego cediendo
cada vez más al simple capricho, el divorcio se ha difundido como
una plaga y está claro que es una de las principales causas de la crisis
actual de la familia.
Así, pues, el Derecho de familia es la parte del Derecho Civil que
se ocupa de dos órdenes fundamentales de relaciones: las que surgen
del matrimonio entre un hombre y una mujer (sociedad conyugal) y
las que median entre los padres y sus hijos (sociedad paterno-filial). La
familia es la comunidad de vida y afecto en la cual estas relaciones
pueden desenvolverse. Cuando hay vida común e hijos entre quienes
nunca tuvieron vínculo matrimonial, o cuando éste se ha roto o no se
traduce en una efectiva comunidad de vida, existen sin duda autén-
ticas relaciones jurídicas familiares, pero salvo muy contados casos será
imposible hablar de una verdadera familia o, al menos, de una familia

 Cfr. §11, en p. 1, supra.

- 180 -
La familia

regularmente constituida. Pero, como es lógico, la ley se ocupa también


de estas situaciones, más o menos patológicas, para darles la solución
que considera más adecuada.

2. El parentesco.
El parentesco es la relación familiar que surge de la procreación,
bien sea considerada ella sola, bien añadiendo a este vínculo biológico el
civil producido por el matrimonio. Así, el parentesco de consanguinidad
existe entre las personas que descienden una de otra o de un tronco
común. Por ficción del derecho, la adopción produce parentesco de
consanguinidad. El parentesco de afinidad es el que produce el ma-
trimonio entre cada uno de los esposos y los consanguíneos del otro.
Cada cónyuge tiene igual línea y grado de afinidad que su cónyuge
de consanguinidad con el pariente de que se trate. Los esposos tienen
entre sí una relación familiar (en cierto sentido, fundante de las demás),
pero no parentesco en sentido jurídico. La afinidad producida por el
matrimonio subsiste después de su disolución.
El grado de parentesco es el número de generaciones que median
entre dos parientes. La línea del parentesco es el conjunto de sus grados.
Es recta la línea de parentesco entre ascendientes y descendientes, y
colateral la que sin ser recta vincula a los parientes entre sí a través de
un tronco común. Para medir el parentesco se cuentan los grados que
median entre los parientes en línea recta, o la suma de los que median
entre cada uno de los parientes en la línea colateral y el tronco común.
El parentesco en la línea colateral es jurídicamente relevante, por lo
general, sólo hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad.

3. Derecho alimentario.
Una consecuencia importante de los vínculos de familia es la
obligación de dar alimentos a los familiares que la ley impone cuando
éstos se hallan en estado de necesidad. Se entiende por alimentos lo indis-
pensable para el sustento (alimentos en sentido vulgar), pero también
habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibi-
lidades de la familia. Para el menor de edad, los alimentos incluyen
también la educación y capacitación para el trabajo.
Se deben alimentos entre sí los cónyuges, los ascendientes y
descendientes y los hermanos. Se puede cumplir esta obligación me-

- 181 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

diante una pensión periódica o recibiendo al alimentista en casa del


alimentante.

II. El matrimonio como acto


4. Esponsales.
Se llama esponsales a la recíproca promesa de matrimonio de dos
personas aptas para casarse entre sí, formalizada indubitablemente. Los
esponsales son como el “contrato preparatorio” del matrimonio, pero
a diferencia del compromiso de contratar, los esponsales no generan la
obligación legal de contraer matrimonio, ni de cumplir la cláusula penal
estipulada para el caso de incumplimiento. La ley quiere así garantizar
la plena libertad del consentimiento matrimonial.
Sin embargo, la ruptura de los esponsales por la culpa exclusiva
de uno de los promitentes, como todo acto ilícito, genera la obligación
de indemnizar los daños y perjuicios (que deben probarse) ocasionados
a la otra persona.

5. Celebración del matrimonio.


Actualmente, la ley peruana sólo regula y reconoce los efectos
jurídicos del matrimonio civil, e ignora completamente la existencia
del matrimonio religioso.
Hay varios requisitos para la celebración del matrimonio civil.
Uno de ellos es la formación del expediente matrimonial con los docu-
mentos necesarios para acreditar que los pretendientes están libres de
impedimento para contraer matrimonio. El matrimonio proyectado se
publicará por ocho días en el municipio y una vez por periódico, si lo
hay. Si no hay oposición o ésta es desestimada, el matrimonio puede
celebrarse durante los cuatro meses siguientes.
La celebración propiamente dicha del matrimonio se hace por el
consentimiento matrimonial de los contrayentes capaces para ello,
manifestado ante el funcionario público competente y dos testigos ma-
yores de edad. Los contrayentes, el funcionario y los testigos firmarán
el acta correspondiente.
Ordinariamente, el funcionario competente es el alcalde del dis-
trito donde cualquiera de los pretendientes tiene su domicilio, pero
éste puede delegar sus facultades para asistir al matrimonio en otro

- 182 -
La familia

funcionario e incluso en el párroco u otro sacerdote (para facilitar la


celebración conjunta del matrimonio civil y del religioso).
Después de celebrado, el matrimonio debe inscribirse en el Registro
del Estado Civil (también llamado simplemente el Registro Civil). Esta
inscripción no es requisito para la validez del matrimonio, pero sí para
reclamar sus plenos efectos civiles.

6. Impedimentos y matrimonios irregulares.


Los impedimentos son las causas que obstan a la legítima celebración
del matrimonio. Los impedimentos pueden ser dirimentes, si invalidan
el matrimonio, o meramente impedientes, cuando no le restan validez,
sino sólo lo hacen irregular, imponiéndose al infractor diversas san-
ciones civiles.
Son impedientes los impedimentos de:
1) Tutela y curatela, por los que quien ejerce alguno de esos car-
gos no debe casarse con quien está sometido o sometida a su cuidado,
mientras no termine la tutela o curatela y sean aprobadas las cuentas
de su administración. La sanción es la pérdida de la retribución debida
por el ejercicio del cargo.
2) Inventario, que prohíbe casarse al padre o a la madre que tenga
bajo su patria potestad hijos habidos con persona distinta del otro con-
trayente, mientras no haga inventario judicial de los bienes de esos hijos.
La sanción es la pérdida del usufructo legal sobre dichos bienes.
3) Plazo de viudedad, por el que no se permite el matrimonio de
la viuda durante los trescientos días posteriores a la muerte del mari-
do, salvo que dé a luz o demuestre no estar embarazada por obra del
marido. Igual regla se aplica a la mujer divorciada o cuyo matrimonio
hubiese sido invalidado. La sanción es la pérdida de los bienes recibidos
del marido anterior a título gratuito.
4) Minoridad, que impide el matrimonio de los menores de edad
sin el consentimiento expreso de sus padres, abuelos o, sólo si no hay
padre ni abuelos, del Juez. El menor que se casa contraviniendo esta
prohibición pierde la disposición de sus propios bienes hasta que
alcance la mayoría de edad, y el funcionario ante quien se celebre el
casamiento sufrirá multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que hubiera lugar.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

7. Nulidad del matrimonio.


Hacen nulo el matrimonio los impedimentos dirimentes de:
1) Enfermedad mental crónica, aunque el enfermo tenga intervalos
lúcidos.
2) Incapacidad para expresar indubitablemente su voluntad, como la de
los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no sepan comunicarse.
3) Vínculo, que hace nulo el matrimonio de quien ya esté casado.
4) Incesto, que vicia el matrimonio de los consanguíneos o afines
en línea recta.
5) Consanguinidad colateral hasta el tercer grado. Puede dispen-
sarse judicialmente este impedimento sólo en el tercer grado (tíos y
sobrinos).
6) Afinidad colateral en el segundo grado (cuñados), cuando el ma-
trimonio anterior se disolvió por divorcio y el primer cónyuge vive.
7) Crimen, que hace nulo el matrimonio entre el condenado por
homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente.
Además es nulo el matrimonio celebrado de mala fe sin observar
la forma impuesta por la ley o ante funcionario incompetente. Lo mis-
mo ha de entenderse del matrimonio que carece de algún elemento
constitutivo o esencial. La nulidad debe ser perseguida por el Minis-
terio Público por denuncia de cualquiera que tenga interés legítimo y
actual, y si es manifiesta, puede ser declarada de oficio por el Juez. La
pretensión de nulidad del matrimonio no prescribe.

8. Matrimonio anulable.
Hacen anulable el matrimonio los impedimentos dirimentes de:
1) Impubertad, es decir, inmadurez sexual (no simple minoría de
edad). No cabe la anulación si el impúber ha alcanzado la mayoría de
edad o la mujer ha concebido. Pueden pedir la anulación el propio
impúber y sus ascendientes que no hayan consentido el matrimonio.
Si éstos la obtienen, los cónyuges pueden confirmar su matrimonio,
con efecto retroactivo, al llegar a la mayoría de edad.
2) Sanidad, que vicia el matrimonio del que sufre enfermedad cró-
nica, contagiosa y transmisible por herencia, o vicio que haga peligrar
a la prole. Puede ejercer la pretensión el cónyuge del enfermo dentro
del año de conocer esa condición.
- 184 -
La familia

3) Rapto, que invalida el matrimonio entre quien ejerce y quien


sufre retención violenta para que acceda a casarse. La víctima puede
pedir la anulación dentro del año de cesar la coacción.
4) Impotencia, por el que es anulable el matrimonio de quien al
tiempo de celebrarlo no puede realizar el acto sexual. La pretensión
compete a cualquiera de los cónyuges mientras subsista la impotencia,
pero no si afecta a ambos por igual.
Además, es anulable el matrimonio: por perturbación pasajera
en las facultades mentales de cualquiera de los contrayentes, por error
esencial sobre la identidad del otro contrayente o sobre sus cualidades
personales y por violencia o intimidación. Igualmente es anulable a
instancias del cónyuge de buena fe el celebrado ante funcionario in-
competente. Pedir la anulación corresponde sólo a quien lo concede
la ley, aunque los herederos pueden continuar el proceso iniciado por
su causante.

9. Efectos del matrimonio invalidado.


El matrimonio invalidado produce sin embargo algunos efectos
civiles, como el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios,
el derecho a los gananciales procedentes de los bienes propios del otro,
o el crédito alimentario. En todos los casos, estos efectos se producen
sólo en favor de los hijos y de los contrayentes y terceros que hayan
actuado de buena fe. Justamente por haber sido reputado válido por
algunos interesados, al matrimonio inválido que produce esos efectos
se le denomina matrimonio putativo. En esta materia el error de derecho
no perjudica la buena fe. Además, la sentencia que declara la invalidez
del matrimonio debe resolver los problemas relativos a la tenencia y
educación de los hijos, el régimen de visitas del otro padre, etc.
Durante el proceso judicial para obtener o declarar la invalidez
del matrimonio son aplicables las medidas accesorias previstas para
la separación de cuerpos.

III. El estado matrimonial


10. Relaciones personales entre los cónyuges.
Los principales deberes recíprocos que el matrimonio genera
para los cónyuges en el plano personal son los deberes de fidelidad y
asistencia mutua.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

La fidelidad entraña, en su aspecto negativo, el deber de abstenerse


de mantener con persona distinta del cónyuge la intimidad que sólo
compete a quienes están casados entre sí (el adulterio es el caso más
extremo de violación de este deber); y en su aspecto positivo, prin-
cipalmente, el deber de cohabitación, o de hacer vida en común en el
domicilio conyugal. Es tradicional afirmar que el deber de cohabitación
comprende los de compartir el mismo techo (o habitación), mesa y lecho
(llamado éste último el débito conyugal por excelencia). El Juez puede
suspender el deber de cohabitación (nunca el de fidelidad) cuando su
cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de
cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende
el sostenimiento de la familia.
La mutua asistencia comprende los derechos y deberes recíprocos
de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desen-
volvimiento del mismo. En ese sentido, compete a los dos cónyuges,
actuando de común acuerdo, fijar y mudar el domicilio conyugal, de-
cidir las cuestiones relativas a la economía del hogar y cooperar para
prestar a los hijos comunes los alimentos y la educación que requieren.
Pero si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al hogar y al
cuidado de los hijos, el deber de sostener a la familia recae sobre el
otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se
deben en uno y otro campo.
Frente a terceros, la sociedad conyugal que forman marido y mujer
es representada conjuntamente por ambos. Para las necesidades ordi-
narias del hogar cualquiera de los esposos puede representarla indis-
tintamente. Corresponde a uno solo de los cónyuges la representación
de la sociedad conyugal cuando el otro le ha dado poder para ello, está
impedido de ejercerla o se le ha privado de ella por causa legítima.

11. Régimen patrimonial del matrimonio.


El matrimonio no sólo genera para los cónyuges derechos y de-
beres en el plano personal, sino también en el patrimonial, referentes
a los bienes de cada esposo y a los del matrimonio como tal. La ley
peruana no permite que los cónyuges regulen el régimen patrimonial
de su matrimonio de manera autónoma, por convenio (capitulaciones
matrimoniales), sino sólo elegir, bien sea al casarse o después, uno de
los dos posibles regímenes, cada uno con sus reglas propias, previstos
en la ley:

- 186 -
La familia

1) La sociedad de gananciales: es el régimen económico del matri-


monio en el cual coexisten bienes propios de cada cónyuge y bienes
comunes de la sociedad conyugal. Son bienes propios los que enumera
la ley (fundamentalmente, los adquiridos por cada esposo antes del
matrimonio, o después pero a título de liberalidad) y comunes o ga-
nanciales todos los demás (inclusive los frutos de los bienes propios y
la renta obtenida mediante el trabajo personal de los cónyuges). Cada
cónyuge conserva la libre administración de sus propios bienes y puede
disponer de ellos como mejor le parezca. En cambio la administración,
adquisición, disposición y gravamen de los bienes sociales corresponde
decidirla a ambos cónyuges de común acuerdo. La sociedad de ganan-
ciales termina con el matrimonio (muerte, invalidación, divorcio), o por
separación de cuerpos, ausencia de uno de los cónyuges o cambio de
régimen patrimonial (de común acuerdo o por causal).
2) La separación de patrimonios, en cambio, es el régimen patri-
monial del matrimonio por el cual cada cónyuge conserva su propio
patrimonio enteramente separado, sin ninguna injerencia del otro, y sin
que se forme ningún patrimonio común. Sin embargo, cada uno está
obligado a sostener el hogar en proporción a sus rentas. Para iniciar
el matrimonio bajo este régimen se requiere acuerdo expreso de los
contrayentes, celebrado por escritura pública e inscrito en el registro
personal. Lo mismo para pasar a él una vez casados. También se pue-
de pasar a él por sentencia judicial, cuando uno de los esposos tiene
justos motivos para pedir la separación de patrimonios (que no es lo
mismo que la separación de cuerpos). Termina con el matrimonio o
por acuerdo de los cónyuges.
Si los contrayentes no eligen expresamente otra cosa, el régimen
patrimonial de su matrimonio será el de sociedad de gananciales.

12. Separación de cuerpos.


La separación de cuerpos es la suspensión formal, por graves causas
declaradas en la sentencia judicial que la establece, del deber de coha-
bitación (nunca el de fidelidad, en su aspecto negativo), que además
pone fin al régimen de sociedad de gananciales, pero deja subsistente
el vínculo matrimonial. La separación de cuerpos no es en sí misma
contraria al derecho natural, aunque es un remedio extremo.
La separación de cuerpos puede pedirla cualquiera de los cónyu-
ges cuando se produce alguna de las causales específicamente previstas

- 187 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

por la ley, dentro de su plazo de caducidad. Estas causales conforman,


en su mayoría, una serie de supuestos considerados como incumpli-
mientos sumamente graves a los deberes que impone el matrimonio,
realizados por cualquiera de los cónyuges. La pretensión corresponde
entonces al cónyuge inocente. Pero, además de que no se puede fundar
la demanda en hecho propio, tampoco se puede hacer si la ofensa ha
sido provocada, consentida o perdonada por el ofendido. El culpable
pierde por la separación, además, los derechos hereditarios que le co-
rresponderían en la sucesión del inocente, así como el de ser alimentado
por el otro, salvo caso de extrema necesidad.
Ahora bien, la ley positiva también permite la separación de
cuerpos llamada convencional, si ambos cónyuges están de acuerdo en
ello, sin necesidad de que exista ningún incumplimiento objetivo de los
deberes conyugales. Más aun, en contradicción con los más elementales
principios de justicia natural e incluso del simple sentido común, en los
últimos tiempos la ley ha sido modificada para permitir la separación
de cuerpos (e incluso directamente el divorcio) por la mal llamada de
“separación de hecho” de los cónyuges por un plazo ininterrumpido
de dos años (que se elevan a cuatro, si los cónyuges tienen hijos me-
nores de edad), caso en el cual específica y expresamente se levanta
la prohibición de fundar la demanda en un “hecho propio”. Por eso
digo que la supuesta “separación de hecho” está mal llamada, pues
en realidad lo que (hipócritamente, con subterfugios) se busca es que
el propio cónyuge infiel y culpable (culpable, por lo menos, de haber
abandonado a su familia; probablemente de más cosas) pueda desli-
garse unilateralmente de sus compromisos, fundando su pedido (esto
es lo inaudito) en su propia falta. Esto sólo confirma que, en cuanto se
transige con la “debilidad humana”, es inevitable deslizarse a la larga
hasta el fondo del abismo de la inestabilidad familiar y social; de la
injusticia, en definitiva.
La separación de cuerpos termina si los cónyuges se reconcilian.
Si lo hacen antes de la sentencia de separación, el proceso termina de
inmediato. Si lo hacen después, la reconciliación se debe comunicar al
Juez e inscribirse en el Registro Civil el final de la separación.
En la sentencia que declara la separación de cuerpos el Juez debe
proveer respecto de los hijos, si los hay, cuál de los dos padres se encarga
de ellos. Normalmente será el cónyuge inocente, pero puede ser al revés,
o incluso confiarse la custodia a terceros. Igualmente, determinará la

- 188 -
La familia

pensión alimenticia que el padre que no tiene la custodia (o ambos, si


ninguno la tiene) debe destinar a los hijos.

13. Divorcio.
A través de la sentencia de divorcio la ley positiva pretende que
quede disuelto el vínculo matrimonial de manera definitiva y en todos
sus aspectos, de modo que los divorciados podrían casarse de nuevo vá-
lidamente, sin incurrir en poligamia. El legislador ha preferido ignorar
que estas disposiciones son totalmente opuestas al derecho natural, y
no sólo a la religión, y por lo tanto, absolutamente injustas e inválidas.
Por eso tiene poco sentido la salvedad que hace el art. 360 del Código
Civil: “las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de
cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros
los deberes que la religión impone”.
La ley civil permite demandar el divorcio por las mismas causales
por las que se puede pedir la separación de cuerpos. Sin embargo, no
puede pedirse directamente el divorcio convencional, sino que para
ello debe obtenerse primero la separación de cuerpos y al cabo de dos
meses (plazo que, de tan breve, resulta francamente frívolo) cualquiera
de los cónyuges puede pedir la conversión de la separación convencio-
nal en divorcio. Lo mismo puede hacer cualquiera de los cónyuges en
caso de separación de cuerpos obtenida por “separación de hecho” y,
en caso de separación de cuerpos obtenida por otra causal específica,
el cónyuge inocente, y sólo él.

IV. Relaciones paterno-filiales


14. Filiación.
La primera dificultad que hay que superar en materia de la re-
lación entre los padres y sus hijos es la verificación del hecho mismo
de la procreación, que da lugar a esta relación familiar, llamada de
filiación. La solución de este problema se tendía a deducir a partir de
dos observaciones elementales de sentido común que se daban como
premisas lógicas (y en realidad lo eran en su propio contexto) e inmu-
tables (ahora está claro que no lo eran tanto):
1) La filiación en la línea materna sólo podía establecerse por el
hecho del parto; dicho de otra manera, la mujer que da a luz siempre
es la madre del niño. En consecuencia, ni siquiera solía plantearse el

- 189 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

problema de establecer la filiación en la línea materna, sino sólo en la


paterna.
2) La filiación en la línea paterna necesariamente requiere que el
padre de la criatura haya tenido trato sexual con la madre.
En este contexto, y sólo con la finalidad de regular los medios
idóneos para establecer la filiación en la línea paterna (todos los hijos
son por lo demás absolutamente iguales entre sí ante la ley), la ley civil
distingue entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.
En el primero de los casos, la ley toma en cuenta que el matrimo-
nio es un estado civil establecido precisamente para servir de marco
natural, entre otras cosas, a la intimidad sexual de los cónyuges. Por eso
determina la filiación matrimonial guiándose por la vigorosa presunción
de que el hijo nacido durante el mismo, o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución, tiene por padre al marido de la madre (pater
is est quem nuptiae demonstrant, decían los romanos: el padre es quien se-
ñalan las nupcias). Esta presunción únicamente puede ser desvirtuada
por iniciativa del marido, mediante la contestación de la paternidad.
Cuando la madre no está casada o el marido ha contestado con
éxito la paternidad del hijo, en cambio, hace falta establecer la filiación
extramatrimonial. Para ello la ley exige que medie el reconocimiento
expreso o tácito del hijo por parte del padre. Alternativamente, debe
demostrarse el trato sexual entre él y la madre en la época de la con-
cepción, para que su paternidad sea declarada judicialmente.
Esto ha sido (y en gran medida sigue siendo) lo que disponía la
ley hasta ahora. Pero debido a la aparición de distintas posibilidades
de fecundación artificial, y pese a la intrínseca y objetiva injusticia de
esos medios desde la perspectiva del derecho natural, han empezado
a plantearse casos en los que el problema no reside en establecer qué
mujer dio a luz al hijo, ni qué varón tuvo relaciones sexuales con ella
en cierta época, sino en la insuficiencia de tales premisas por sí mismas
para verificar la existencia, incluso, de la filiación biológica. Ésta, por
otra parte, puede establecerse hoy en día con una seguridad lindante
con la certeza absoluta mediante las llamadas pruebas genéticas o del
ADN. Ello ha dado lugar a que toda la materia esté siendo objeto de
estudio y reformulación, aunque puede aceptarse que las reglas tradi-
cionales que he descrito son adecuadas para resolver la mayoría de los

 Cfr. § 37, en nota n. 1, en la p. 1, supra.

- 190 -
La familia

casos que se presentan en la práctica. No obstante, ya en la actualidad


se admite la demostración de la paternidad, de la maternidad y de la
filiación mediante el recurso a las pruebas genéticas a que me acabo
de referir, e incluso se les da preferencia sobre todas las presunciones
y pruebas tradicionales, menos sobre la presunción de filiación matri-
monial, si el marido de la madre no la contesta con éxito.

15. Adopción.
Como he dicho más arriba, la adopción es una institución por la
que se establece la ficción (es decir, se asevera para efectos jurídicos la
verdad de un hecho que se sabe falso en la realidad) de que el adoptado
es hijo del adoptante, dejando de pertenecer a su familia consanguínea,
salvo para el efecto de los impedimentos matrimoniales. La adopción
requiere el consentimiento del adoptado que sea mayor de diez años,
la de sus padres consanguíneos si el hijo está bajo su cuidado, y la del
Juez. Es incondicionada e irrevocable, y sólo puede ser realizada por
más de una persona cuando ambos adoptantes son cónyuges entre sí.
El adoptante debe tener al menos 18 años más que el adoptado.

16. Patria potestad.


La patria potestad es el complejo de derechos y deberes, de título
natural, pero delimitados en sus detalles por la ley positiva, que tienen
los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. La
patria potestad es irrenunciable, inalterable (su contenido está com-
pletamente determinado por la naturaleza misma y la ley, y no admite
modificación por negocio jurídico), intransferible, indelegable y tem-
poral (sólo permanece durante la minoría de edad de los hijos).
La patria potestad comprende un aspecto estrictamente personal y
otro patrimonial. En el aspecto personal, los padres tienen los derechos
de tenencia (incluso física: tenerlos consigo), corrección (que incluye la
posibilidad de imponer castigos moderados y de acudir a la fuerza
pública si ellos no fueran suficientes) y representación legal de sus hijos.
A su vez, están obligados a proveer el sustento y educación de sus hijos
y a dirigir su capacitación para el trabajo. Estas obligaciones, de natu-

 Cfr. el § 27, en p. 1, supra. La representación legal, como es lógico, se extiende


también a los aspectos patrimoniales.

- 191 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

raleza alimentaria, pueden extenderse hasta los 28 años, mucho más


allá de la extinción de la patria potestad propiamente dicha, mientras
el hijo esté siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio. Los
hijos deben obedecer, respetar y honrar a sus padres.
En el aspecto patrimonial, los padres tienen el derecho de usufructo
legal, así como el derecho y el deber de administración, sobre los bienes
que pudieran pertenecer a sus hijos. También pueden disponer de
ellos en su nombre, pero para esto ordinariamente deben contar con
autorización judicial.
El ejercicio de la patria potestad puede restringirse, suspenderse
o incluso perderse por las causas legítimas previstas en la ley. Además
de esos casos, la patria potestad termina definitivamente:
1) cuando mueren ambos padres;
2) cuando muere el hijo;
3) cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, y
4) cuando el hijo adquiere anticipadamente la plena capacidad
de ejercicio.

 Vid. § 155, en p. 1, supra.

- 192 -
Herencias

Capítulo II
Herencias

Sumario: I. La sucesión hereditaria en general.— 169. Noción y tipos de


sucesión hereditaria. 170. Alcances de la sucesión hereditaria. 171. El cau-
sante y los sucesores. 172. Representación sucesoria y derecho de acrecer.
173. Apertura, vocación, delación y aceptación de la herencia. 174. Masa
hereditaria: indivisión y partición. II. Sucesión testamentaria.— 175. Noción
y clases de testamento. 176. Legítima, porción disponible y desheredación.
177. Albaceas. III. Sucesión intestada.— 178. Supuestos de sucesión intestada.
179. Herederos legales.

I. La sucesión hereditaria en general


1. Noción y tipos de sucesión hereditaria.

N o existe derecho ni obligación sin titular. En esta frase se cifra el


problema del destino de los derechos y obligaciones cuando muere
el sujeto. Si los derechos se extinguieran, gran cantidad de res nullius
se harían apropiables, abriendo el camino a muchos enriquecimientos
sin causa. Si las deudas pereciesen, los acreedores se perjudicarían y
toda la economía se vería duramente golpeada. Por eso se necesita que
alguien asuma la titularidad de las relaciones jurídicas que sobreviven
al sujeto. El ordenamiento cuenta para ello con las normas sobre la
sucesión hereditaria o sucesión mortis causa.
Pero la explicación del fenómeno no justifica por sí sola un sistema
sucesorio determinado. La justificación de la herencia privada se co-
necta con la de la propiedad. Si en la base del ordenamiento civil están
la organización familiar y la propiedad privada, no se puede negar un
derecho de sucesión, al menos en el ámbito de la familia. Y admitida
la sucesión privada, no es lógico negar a la autonomía de cada uno el
derecho de disponer de ella mediante el testamento. No admitir la su-
cesión a favor de la familia mataría la iniciativa individual y el sentido

- 193 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

de la previsión y del ahorro; disminuiría los incentivos para el trabajo


productivo, favoreciendo en su lugar el consumo y el despilfarro. No
admitir la sucesión testamentaria limitaría inoportunamente el poder de
disposición del propietario y sería fuente segura de innumerables actos
simulados. Por eso coexisten la sucesión legal y la testamentaria.
La sucesión testamentaria es aquélla cuyo título es un testamento
que regula de manera íntegra la transmisión de la herencia.
La sucesión legal, llamada a veces intestada o ab intestato, es la que,
a falta de testamento, o por ser éste incompleto o nulo, se regula por
las normas supletorias que para la sucesión hereditaria establece la ley.
Las relaciones familiares dentro de las cuales se produce la sucesión
legal allí donde no hay, en todo o en parte, disposición testamentaria
son determinadas por la ley.
A veces se habla de sucesión mixta cuando el testamento, desde su
origen o por alguna invalidez parcial, regula de manera incompleta la
sucesión, que resulta en parte testamentaria y en parte intestada.

2. Alcances de la sucesión hereditaria.


La sucesión hereditaria no necesariamente se extiende a todos los
derechos del difunto. Con la muerte del titular se extinguen, y por lo
tanto no se transmiten, todos los derechos personalísimos, como las
relaciones familiares y algunos patrimoniales. Los otros derechos, reales
y personales, en cambio, se transmiten. Las obligaciones se transmiten
tanto en su lado activo como en el pasivo: el heredero adquiere tanto
los créditos como los débitos.
Ahora bien, la regla general es que el heredero sólo adquiere las
deudas intra vires hereditatis, es decir, hasta donde alcancen los acti-
vos, sin ver perjudicado su patrimonio personal anterior. Para poner
esto en práctica, la herencia permanece como separada de los demás
bienes del heredero hasta que se paguen los pasivos que la integran.
Este beneficio de inventario puede perderse, si el heredero intenta de-
fraudar a los acreedores de la sucesión, ocultando bienes hereditarios
o simulando deudas.

3. El causante y los sucesores.


La sucesión mortis causa, como toda sucesión, se produce entre
un causante, llamado de cuius (expresión que abrevia la más larga is

- 194 -
Herencias

de cuius hereditate agitur, es decir, “aquél de cuya herencia se trata”) o


simplemente causante, y el sucesor o los sucesores, que pueden tener
la condición de herederos o de legatarios.
El sucesor a título universal, llamado heredero, sustituye al de cuius
en la totalidad o en una cuota de sus relaciones activas y pasivas. Tam-
bién hay sucesores en un derecho determinado, llamados legatarios. Su
derecho se llama legado.
Para ser sucesor la persona tiene que existir inmediatamente antes
y después de la apertura de la sucesión. El sucesor debe estar al menos
concebido, pero entonces la adquisición de la herencia se condiciona a
que llegue a nacer vivo. Si el sucesor no sobrevive al causante (caso de
premoriencia), la herencia pasa a quien corresponda en ausencia de dicha
persona. Si de dos personas muertas no se puede asegurar cuál murió
primero, se las tiene por muertas en el mismo instante, y entre ellas no
hay herencia (presunción de conmoriencia). También pueden ser sucesores
las personas jurídicas, pero sólo por vocación testamentaria.
La indignidad excluye de la sucesión de determinada persona
al llamado a suceder que haya incurrido en alguno de los supuestos
taxativamente previstos en la ley, sea contra la persona del de cuius, sus
ascendientes, descendientes o cónyuge, sea contra su libertad de testar
o contra el propio testamento. El indigno puede ser rehabilitado expre-
samente por el de cuius, por escritura pública, o en su testamento.

4. Representación sucesoria y derecho de acrecer.


Por regla general, cada uno de los llamados tiene derecho a suceder
por su propio título personal, que es su vocación legítima (fundada en
la relación familiar que tenga con el causante), o testamentaria. Entonces
se dice que se hereda por cabeza. Pero por la representación sucesoria los
descendientes del llamado a suceder que no puede o no quiere aceptar
(sea por premoriencia, indignidad, desheredación o renuncia) tienen
derecho a entrar en el lugar y grado de su ascendiente como sucesores
en concurrencia con los que hubiesen sido coherederos de aquél. Sólo
hay representación sucesoria del descendiente o del hermano del cau-
sante que no quieren o no pueden aceptar la sucesión. Los sucesores
que representan al primer llamado heredan por estirpe.
Cuando uno de varios sucesores no quiera o no pueda aceptar
la herencia, no haya representación sucesoria, ni el testamento señale
sustituto, los demás tienen el derecho de acrecer, que consiste en que lo

- 195 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

que tocaría al excluido incrementa su cuota sucesoria en proporción a


sus respectivas participaciones.

5. Apertura, vocación, delación y aceptación de la herencia.


La apertura de la sucesión es un efecto jurídico de un evento na-
tural. La muerte de la persona opera la separación de los derechos de
su titular, de modo que desde ese momento se dice que la sucesión
está abierta. En realidad, desde el momento mismo de la muerte del
causante, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la heren-
cia se transmiten a sus sucesores. En otras palabras, una vez muerto
el de cuius, la herencia se transmitió a los herederos. Todo lo que viene
después no busca sino traducir lo más fielmente posible la distribución
que correspondía hacer en ese momento.
Abierta la sucesión, hay que individuar el criterio que regulará
la sucesión, y esto es la vocación hereditaria (legal o testamentaria). La
delación consiste en la llamada concreta del nuevo titular a hacerse cargo
de la herencia. Esto último se hace mediante la aceptación de la herencia
(también llamada adición), expresa o tácita, con efectos retroactivos
al momento de la apertura. El primer llamado puede renunciar a la
herencia, en lugar de aceptarla, o bien puede ser ineficaz la delación
original (por premoriencia, indignidad u otra causa). Entonces ocurre
una segunda delación (llamada devolución) a otro sucesor. El sistema
sucesorio es cerrado: nunca falta un sucesor, pues en ausencia de cual-
quier otro, la herencia se atribuye a las beneficencias públicas.

6. Masa hereditaria: indivisión y partición.


La masa hereditaria, llamada a veces simplemente herencia, es el
patrimonio objeto de la transmisión por causa de muerte, es decir, el
conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante era titular en
el momento de su muerte. Comprende por tanto un activo y un pa-
sivo. Pero la herencia o masa hereditaria que se puede repartir entre
los sucesores es sólo la masa hereditaria neta, llamada acervo líquido o
partible, una vez detraídas las cargas y las deudas de la herencia.
Cuando hay más de un sucesor, como es lo habitual, la masa he-
reditaria constituye un patrimonio colectivo, llamado sucesión indivisa.
Mientras dure esta indivisión, se rige por las reglas de la copropiedad,
con ciertas peculiaridades (por ejemplo, el testador puede establecer
una indivisión forzosa hasta de cuatro años). Como toda copropiedad,

- 196 -
Herencias

la indivisión termina con la partición, que también se rige en general


por lo dispuesto respecto de la copropiedad.

II. Sucesión testamentaria


7. Noción y clases de testamento.
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total
o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su sucesión
dentro de los límites que señala la ley. Pero el testamento puede in-
cluir disposiciones no patrimoniales (como el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial, por ejemplo), o limitarse a ellas, sin dejar de
ser válido. En lo patrimonial, puede imponer cargos a los herederos,
señalar al beneficiario de un seguro de vida, etc. Entre los legados, es
muy frecuente el de suma de dinero, que el legatario podrá exigir aun-
que no lo haya en la herencia. También hay legados de deuda, legados
de alimentos, etc., que exceden todos del concepto de sucesión en los
derechos del muerto.
Lo que no cabe es que el sujeto declare eficazmente su voluntad
en orden a la sucesión por un negocio distinto del testamento. Éste es
el único negocio jurídico dirigido a regular la transmisión de los bie-
nes del difunto, pero luego se le ha conferido a dicho acto de última
voluntad la función más general de contener diversas disposiciones
para después de la muerte.
El testamento es un negocio jurídico unilateral, unipersonal,
formal y mortis causa, es decir, destinado a tener efectos sólo después
de la muerte del testador. Por eso mismo es revocable en cualquier
momento, pero sólo en cuanto a las disposiciones referidas a la propia
sucesión patrimonial. Las declaraciones de otra índole que contenga el
testamento siguen sus propias reglas.
Todo testamento es solemne: debe celebrarse en la precisa forma
establecida por la ley, bajo sanción de nulidad. Pero la ley prevé varias
formas, todas válidas, de hacer testamento. Los testamentos ordinarios
valen en cualquier circunstancia y son: el testamento por escritura pública,
que se otorga con especiales solemnidades en presencia de un notario
y dos testigos; el testamento cerrado, que el testador entrega, sellado
de modo que no pueda extraerse sin romper la cobertura, a un notario
en presencia de dos testigos; y el ológrafo, íntegramente manuscrito,
fechado y firmado por el testador. En cambio, los testamentos especiales

- 197 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

se prevén sólo para circunstancias muy particulares: el militar debe


otorgarse en campaña; y el marítimo y el aéreo, durante la navegación.

8. Legítima, porción disponible y desheredación.


La legítima es la parte del patrimonio de la que las personas no
pueden disponer libremente por testamento, cuando tienen herede-
ros forzosos, entre quienes se reparte en partes iguales. Son herederos
forzosos los descendientes, los ascendientes y el cónyuge (aunque si
hay descendientes sólo heredan éstos y el cónyuge, excluyendo a los
ascendientes). Para los descendientes y el cónyuge la legítima es dos
tercios, y para los ascendientes la mitad del patrimonio. El que no tiene
herederos forzosos puede disponer libremente de todos sus bienes.
La desheredación permite al testador privar de la legítima (que acre-
ce a los demás legitimarios, salvo el caso de representación sucesoria)
a su heredero forzoso por las causas expresamente previstas en la ley.
Fuera de esos casos, la exclusión del legitimario (llamada preterición) es
nula. Así, la solidaridad familiar no sólo justifica la sucesión legal, sino
que se impone incluso a la posible voluntad diversa del testador.
Como lógica consecuencia, los herederos forzosos deben ser insti-
tuidos de forma simple y absoluta en el testamento. Los herederos volun-
tarios y los legatarios (ambos sobre la parte disponible del patrimonio),
en cambio, pueden ser instituidos de modo condicional, o con cargo.
El testador también puede designar sustituto, si el heredero voluntario
o legatario premuere, renuncia a la herencia o es indigno.

9. Albaceas.
El albacea o ejecutor testamentario es la persona natural o jurídica a
la que el causante encomienda en su testamento el cumplimiento de
sus disposiciones de última voluntad. A falta de albacea testamentario
o si éste no puede o no quiere aceptar el cargo, hacen sus veces los
herederos de común acuerdo. A falta de acuerdo, el Juez nombra a
una persona idónea.

III. Sucesión intestada


10. Supuestos de sucesión intestada.
La sucesión se rige por las reglas establecidas en la ley cuando
el causante no ha dejado testamento. También cuando el testamento

- 198 -
Herencias

que dejó es nulo, no instituye heredero, o la institución que contiene


es ineficaz por cualquier causa. La sucesión legal, en su caso, sólo se
refiere a la parte de la herencia de la que el testador no haya dispuesto
en legados eficaces.

11. Herederos legales.


Son herederos legales los comprendidos en los siguientes órdenes
sucesorios:
1) Los hijos y demás descendientes.
2) Los padres y demás ascendientes.
3) El cónyuge.
4) Los hermanos.
5) Los tíos y sobrinos consanguíneos.
6) Los parientes del causante del cuarto grado de consanguinidad
colateral (tíos abuelos, primos hermanos y sobrinos nietos).
7) Las beneficencias públicas.
Los herederos de los órdenes anteriores excluyen a los posteriores,
salvo el derecho del cónyuge a concurrir con los herederos de los dos
primeros órdenes. Dentro de los dos primeros órdenes, los parientes más
próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo, en el primero, el
derecho de representación sucesoria. La herencia se distribuye entre los
coherederos en partes iguales, dividiéndose quienes componen la estirpe
que hereda por representación la parte que hubiera correspondido al
representado. Sin embargo, los hermanos de padre y madre heredan una
doble porción que los medio hermanos.
En defecto de los seis primeros órdenes sucesorios, los bienes corres-
ponden a la Beneficencia Pública del último domicilio del causante, o a la
de Lima, si su domicilio estaba en el extranjero.

- 199 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 200 -
Presentación

Quinta Parte
Derecho público

- 201 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 202 -
Poder y Constitución

Capítulo I
Poder y Constitución

Sumario: I. La constitución en general.— 180. Noción de constitución.


181. Clases de constituciones. 182. Contenido de una constitución. 183. De-
rechos fundamentales. 184. La división de poderes y las formas de gobierno.
II. La Constitución peruana.— 185. Derechos y garantías constitucionales.
186. División de poderes: el Poder Legislativo. 187. El Poder Ejecutivo.
188. La forma de gobierno en la Constitución peruana. 189. El Poder Judicial.
190. Control de constitucionalidad y Tribunal Constitucional.

I. La constitución en general
1. Noción de constitución.

L a constitución es la norma cuya función específica es limitar el po-


der político dentro de la sociedad por medios jurídicos. El Derecho
Constitucional es la rama del Derecho público que estudia este fenóme-
no, exclusivo de la cultura occidental y cristiana, y único en la historia
política del mundo.
La limitación del poder político puede hacerse a través de ins-
trumentos intrínsecos al propio poder (un poder limita otro poder) o
extrínsecos a él. Entre los primeros mecanismos destaca la división de
poderes, que no es sino la separación del ejercicio de las diversas faculta-
des que el poder político entraña, asignándolas a sujetos distintos; entre
los segundos el más importante es el reconocimiento de los derechos
fundamentales, no limitables de suyo por el poder, pues están atribuidos
a toda persona por la propia naturaleza humana.
La Constitución peruana, como toda verdadera constitución, utili-
za ambos métodos, pues reconoce los derechos derivados de la dignidad
personal de todo ser humano, sin enumerarlos taxativamente, al mismo
tiempo que distribuye las funciones públicas entre tres Poderes distintos
entre sí: el Poder Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo, además de una
serie de organismos constitucionalmente autónomos.

- 203 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

La existencia o no de una verdadera constitución en una comu-


nidad política guarda relación con el llamado Estado de derecho, uno
de los conceptos más manoseados de la política actual, pero menos
comprendidos por quienes lo utilizan. En general, puede decirse que
existe un Estado de derecho allí donde el poder político está limitado
por el derecho. Pero este concepto sólo será acertado en la medida
en que se entiendan correctamente sus elementos. Quien identifique
el “derecho” con la ley, y el Estado de derecho con aquél que respeta
sus propias leyes (positivas), no llegará al fondo del asunto, pues esas
limitaciones no serán sino autolimitaciones: basta que se derogue o se
modifique la ley para que el límite deje de existir.
Pero como he dicho repetidamente a lo largo de estas páginas,
el derecho es también un dato objetivo, previo al Estado, externo a
él, pues aunque las normas dictadas por el poder público engendran
derecho, éste no consiste ni se agota en lo que ellas establezcan. Sólo
si se admiten los derechos naturales, que vienen dados por una fuente
anterior, externa (y además superior) al Estado, se comprenderá que
éste no pueda modificarlos, y que esté por lo tanto verdaderamente
limitado por ellos.

2. Clases de constituciones.
Según que las constituciones cumplan o no su finalidad propia
de limitar el poder político, se clasifican en constituciones normativas
(cuando la cumplen), nominales (no la cumplen del todo, pero se espera
que la cumplan) y semánticas (ni siquiera intentan cumplirla, de modo
que no son realmente constituciones, sino simples caretas o disfraces
de constitución).
Según su dificultad para ser enmendadas, las constituciones se
clasifican en rígidas (difíciles de cambiar) y flexibles (fáciles de cam-
biar). La rigidez de una constitución proviene del establecimiento de
un procedimiento especial de enmienda constitucional, o incluso de la
prohibición pura y simple de cambiarla al menos en algún aspecto,
mientras que las constituciones flexibles pueden ser reformadas por el
procedimiento legislativo común. Que las constituciones rígidas sean
más difíciles de cambiar no significa que de hecho cambien menos. La
experiencia demuestra lo contrario: son las que más reformas sufren,
pues suelen fundarse en un consenso social menos estable que las
flexibles.

- 204 -
Poder y Constitución

Por su contenido, las constituciones se clasifican en lacónicas (o


restrictivas) y extensivas. Las primeras son cortas, pues sólo contienen
lo necesario para que la constitución sea tal, mientras que las segun-
das suelen contener una gran cantidad de normas y de declaraciones
adicionales que, si se exagera, pueden hacerla complicada y de difícil
aplicación.

3. Contenido de una constitución.


El contenido mínimo de una constitución para ser tal (a lo que
suelen limitarse las lacónicas) es el siguiente:
1) La división de poderes.
2) Las relaciones entre los tres poderes y entre ellos y el pueblo.
3) Los derechos y libertades de los ciudadanos, enunciados clara
y concisamente.
4) El procedimiento de reforma constitucional, en las constitucio-
nes rígidas.
Dentro de una constitución se puede distinguir los siguientes
tipos de disposiciones:
1) Disposiciones propiamente normativas: ya sean de carácter
inmediatamente obligatorio o preceptivo, o de preceptividad diferida,
no inmediata.
2) Disposiciones directivas o programáticas: directivas para la
acción que, sin ser obligatorias, deben guiar la actuación futura del
legislador y del gobierno.
3) Disposiciones institutivas u organizativas: las que crean órga-
nos o instituciones.

4. Derechos fundamentales.
El ser humano es titular de unos derechos absolutos frente al
Estado y frente a todos los demás poderes terrenos. Tales derechos le
corresponden independientemente de su reconocimiento legal, e in-
cluso constitucional, por ser inherentes a su naturaleza. Estos derechos
deben prevalecer frente al Estado por ser absolutos.
Los derechos fundamentales son pretensiones, facultades e inmu-
nidades de las personas, individuales o asociadas, inherentes a su na-

- 205 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

turaleza humana, normalmente reconocidos por las constituciones. Los


derechos fundamentales son absolutos, es decir, preconstitucionales,
pero se relacionan con la constitución, pues ésta nació para protegerlos,
y ha servido efectivamente para ello. Más aun, de todas las formas his-
tóricas de organización política, sólo el movimiento constitucionalista
los ha convertido en el centro de su pensamiento, y ha conseguido
difundir la idea de unos derechos originarios, propios de todos los
hombres y enfrentados al absolutismo del poder.
Que los derechos fundamentales se caractericen por ser absolutos
no significa que sean ilimitados; lo que quiere decir es que:
1) Sólo son limitables por motivos excepcionalmente serios, y
ningún gobierno puede seguir una política que atente contra ellos, pues
de hacerlo perdería su legitimidad, cesando el deber de obedecerlo (ius
resistendi o derecho de resistencia)
2) Tienen valor independientemente de su reconocimiento por las
normas positivas, y no pueden ser derogados por éstas. Los derechos no
reciben legitimidad de las normas positivas, sino éstas de aquéllos.
3) Tampoco les da ni les quita nada el ser reconocidos por las
costumbres y la opinión dominante.
4) Tienen valor absoluto para el constitucionalismo, siendo ele-
mento imprescindible de la idea de constitución.
Negar el carácter absoluto de los derechos fundamentales implica-
ría, además de negar al hombre mismo, alejarse del constitucionalismo,
al menos tal como lo entendieron sus padres y tal como se entiende en
este curso. Si no se admite que algunos derechos son absolutos, poco
sentido tendría diferenciarlos de las autolimitaciones del Estado, pro-
pias de una visión positivista. Además, podrían ser retirados sin que
ello destruyera la vida constitucional, y su negación por el legislador
no acarrearía una pérdida de legitimidad, ni podría fundamentar el
derecho de resistencia.
Las constituciones contemplan una amplia gama de derechos, pero
no todos deben ser vistos como absolutos, sino tan sólo aquéllos que
hundan sus raíces en la dignidad e igualdad humanas. Esto plantea el
tema de la fundamentación de los derechos.
Si los derechos fundamentales están por encima de la ley, del
Estado, de la soberanía y de las mayorías, es necesario afirmar que
están fundados en algo más esencial, y ese algo es el hombre mismo.

- 206 -
Poder y Constitución

El positivismo y el relativismo no permiten fundamentar unos dere-


chos previos a la ley positiva o a la convención; ni siquiera pueden
dar razón de por qué la ley positiva o la convención pueden ser fuente
de derechos y obligaciones. Para afirmar esto debe rechazarse el vo-
luntarismo, que considera a la sociedad, la política y el derecho como
fruto de la voluntad del Estado; es necesario, en cambio, reconocer que
hay un orden básico en el mundo, en las cosas y en la sociedad, que
el hombre puede entender y desarrollar mediante el uso de la razón y
de su libertad, pero no manipular a su antojo.
Pese a la claridad de estas verdades para el que considera las cosas
con serenidad y ponderación, la naturaleza humana, como dato autoevi-
dente, se está desvaneciendo de la conciencia colectiva y de la opinión
pública. Este hecho es uno de los principales factores que conducen a
la moderna crisis de los derechos, caracterizada por su desbordante
desarrollo cuantitativo, pero no cualitativo: una descomposición de los
derechos a fuerza de pormenorizarse, seguida de su sustitución por
prestaciones del Estado. Es fácil advertir el cambio que ello conlleva en
la posición de la persona ante el poder. Perdida la referencia absoluta
a la naturaleza humana, desaparece toda posibilidad de medir objeti-
vamente los gobiernos, constituciones y leyes: sólo puede decirse si le
“convienen” a un sujeto determinado o no. Los derechos, degradados
a simples prestaciones del poder, dejan de ser revolucionarios, en el
buen sentido, para convertirse en anestesiantes.

5. La división de poderes y las formas de gobierno.


Examinando el asunto en sentido estricto, el poder político es
único, y corresponde al conjunto de los gobernantes. Sin embargo,
desde hace mucho tiempo es costumbre designar con la expresión
división de poderes a la forma de autolimitarse el poder del Estado,
mediante el reparto de las funciones del poder (no del poder mismo)
entre los distintos organismos del Estado. En este sentido se les llama
Poderes del Estado a las tres entidades a las que se encomienda las tres
principales funciones del poder político: el Poder Legislativo, el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial. Algunos politólogos agregan un cuarto
Poder, o “Poder Neutro”, cuya principal función sería la de arbitrar
en los conflictos entre los demás Poderes.
Por la forma de relacionarse los poderes Legislativo y Ejecutivo
(los que tienen una actividad política y constitucional más intensa), se

- 207 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

considera que las formas de gobierno principales son dos: el parlamen-


tarismo y el presidencialismo.
1) El parlamentarismo no debe entenderse como el predominio
del Poder Legislativo sobre el Ejecutivo, pues incluso en los regímenes
parlamentaristas lo normal desde hace como un siglo es que predo-
mine el Ejecutivo. El parlamentarismo se distingue en realidad por dos
rasgos característicos: la separación entre los Poderes Legislativo y
Ejecutivo no es absoluta, pues el Gobierno se forma a partir de la ma-
yoría parlamentaria; y la existencia de controles mutuos para lograr
un equilibrio entre ambos Poderes. Así, en los parlamentaris­mos, el
Parlamento puede despedir al Gobierno al censurarlo o negarle su
confianza, mientras que el Ejecutivo puede disolver el Parlamento sin
esperar el término del periodo para el que fue elegido, convocando
a elecciones que obliguen a los parlamen­ta­rios a enfrentarse con sus
electores. El uso de estas armas, que la constitución parlamentarista
confiere a los Poderes del Estado, es parte de la vida política natural
de un país que se rige por este sistema. Es en el parlamentarismo que
existe el Poder Neutro, encarnado en un Jefe del Estado (según los casos,
el Presidente de la República o el Monarca constitucio­nal) distinto del
Jefe de Gobierno, y casi sin atribuciones políticas.
2) El presidencialismo consiste en una interpretación tajante de la
separación de poderes. Cada uno de ellos actúa en su ámbito propio, y
sólo cooperan en algunos puntos de contacto. En los presidencialismos
no existe Poder Neutro (el Jefe de Gobierno y el Jefe del Estado son la
misma persona: el Presidente de la República, pues el presidencialis-
mo y la monarquía son incompa­ti­bles, dentro del constitucionalismo).
Además, el Presidente recibe su investidura directamente del electora-
do, y no responde políticamente ante el Parlamento: no hay votos de
confianza, ni mociones de censura, ni disolución del Parlamento.

II. La Constitución peruana


6. Derechos y garantías constitucionales.
La Constitución peruana recoge desde su mismo inicio una serie
de derechos de toda persona. Muchos de ellos son los derechos fun-
damentales de los que he tratado más arriba, y que la Constitución
no hace otra cosa que reconocer. Otros, sin embargo, se establecen en
ella porque si bien no son propios del ser humano en cuanto tal, son
necesarios para una mejor convivencia, o porque son consecuencia

- 208 -
Poder y Constitución

de la decisión tomada respecto del sistema democrático de gobierno


(como ocurre, por ejemplo, con los derechos políticos). Haré referen-
cia a algunos de ellos al hilo de los medios procesales previstos en la
constitución para garantizarlos.
La Constitución peruana prevé tres garantías constitucionales, o
mecanismos procesales de protección de los derechos recono­cidos en
ella: el amparo, el habeas corpus y el habeas data:
1) El habeas corpus (que significa aproximadamente “si tuvieses el
cuerpo”) tiene como finalidad defender el derecho fundamental a la
libertad personal individual y los derechos conexos a ella (fundamen-
talmente la libertad de tránsito y de movimientos), contra cualquier
vulneración o amenaza procedente de acción u omisión de cualquier
autoridad, funcionario o persona particular.
La pretensión puede ser ejercida por el perjudicado o por cualquier
persona en su nombre, sin formalidad alguna, ante el Juez especiali-
zado en lo penal, quien deberá tramitarla en los muy breves plazos
establecidos en la ley.
2) El amparo es la garantía constitucional dirigida a proteger todos
los derechos constitucionales (como la libertad religiosa, la de pensa-
miento y opinión, la propiedad privada, la igualdad, las libertades de
contratación y asociación, etc.), salvo los derechos protegidos por el
habeas corpus y el habeas data. Tampoco procede el amparo para exigir
el cumplimiento de las disposiciones constitucionales que establezcan
derechos, pero que para hacerlos efectivos requieran nuevos o mayores
gastos públicos.
La pretensión puede ser ejercida por el afectado, su representante
o el representante de la entidad afectada, y se presenta ante el Juez
especializado en lo civil.
3) El habeas data es la garantía constitucional encaminada a pro-
teger los derechos de información (el derecho de recibir información
pública que no afecte a la intimidad de otras personas) e intimidad y
los relacionados con ellas, contra cualquier violación o amenaza de
violación por parte de cualquier autoridad, funcionario o particular.
También se ejerce ante el Juez especializado en lo civil.
Las garantías constitucionales no proceden contra las normas
legales ni contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedi-
miento regular. Como el objeto de las garantías constitucionales no es

- 209 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

castigar a los culpables, ni penal ni civilmente, sino evitar la agresión


o hacerla cesar (si aún se puede), tampoco proceden cuando ya ha ce-
sado la amenaza o afectación del derecho, ni cuando ésta se ha hecho
irreparable. Si el agraviado lo prefiere, puede acudir a la vía judicial
ordinaria, en lugar de a la garantía constitucional.

7. División de poderes: el Poder Legislativo.


La Constitución peruana recoge la clásica separación de Poderes
en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En sentido amplio, se puede definir
el Poder Legislativo como el órgano colegiado que representa a los ciu-
dadanos y ejerce la función de legislar, correspondiéndole además la
deliberación y la fiscalización de los actos políticos del Poder Ejecutivo.
Al Parlamento, entonces, competen las funciones de representación,
legislación, deliberación y control.
Según los diversos países hay parlamentos unicamerales y bicame-
rales. El peruano es unicameral. Según la Constitución, los congresistas
representan a la nación, pero sin estar sujetos a mandato imperativo. No
estar sujeto a mandato imperativo quiere decir que no están obligados
a obedecer instrucciones de sus electores, una vez elegidos, pues no los
representan a ellos en particular, sino a la nación entera, cuya voluntad,
a su vez, es expresada por los propios parlamentarios.
De todas las funciones del Parlamento (cuyo nombre oficial en el
Perú es “Congreso de la República”), la más desarrollada en el texto
constitucional es la legislativa. El Congreso da las leyes que vinculan
a toda la comunidad política, pues es ella la que le ha conferido esta
facultad. De allí deriva la especial categoría de las leyes, que son como
la expresión de la soberanía popular.
La función de control comprende el control fiscal o presupuestario
y el político de los actos del Gobierno. Éste último se ejerce median-
te la moción de censura y la cuestión de confianza. Hay cuestión de
confianza cuando un ministro hace requisito de su permanencia en el
cargo la aprobación de un proyecto de ley o de cierta política guber-
namental, mientras que la moción de censura es iniciativa de una parte
del Parlamento, que cuestiona la labor del ministro. Si se desaprueba
la propuesta planteada por el ministro como cuestión de confianza, o
se aprueba la moción de censura planteada por algunos miembros del
Congreso, el ministro debe renunciar.

- 210 -
Poder y Constitución

8. El Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo comprende al Gobierno y a la Administración
central del Estado. Sólo el Gobierno es normalmente protagonista de la
vida constitucional. En castellano, Gobierno se refiere al conjunto de los
ministros superiores del Estado, como una agencia especializada colo-
cada al frente del Estado, pero mucho menor que él. Está conformado
por las personas que ocupan los más altos cargos, y ningún otro órgano
constitucional está situado por encima de él, en su propio ámbito.
El Gobierno peruano está conformado por el Presidente, que es a
la vez el Jefe del Estado y la cabeza del Gobierno, y por sus ministros,
reunidos en el Consejo de Ministros. Usualmente se define al Poder
Ejecutivo como el encargado de la ejecución de las leyes dadas por
el Parlamento, pero sus funciones no se agotan en ello: el Gobierno,
además, es el encargado de formular y conducir la política general del
país, que comprende tanto la interna como la exterior, la global y las
sectoriales.
La cabeza del Gobierno es el Presidente de la República, elegido
por el voto popular directo, mediante elecciones cada cinco años. No
hay reelección inmediata. Para ser reelegido debe transcurrir por lo
menos un periodo presidencial. El Presidente elige y nombra a los
ministros, especialmente al Presidente del Consejo de Ministros, quien
es, luego del Presidente de la República, el portavoz autorizado del
Gobierno.
El Presidente de la República se caracteriza por ser políticamente
irresponsable, es decir, no puede ser destituido del cargo por las deci-
siones que tome. Es por ello que todos los actos del Presidente deben
ir necesariamente acompañados del refrendo ministerial, por el cual la
responsabilidad política del acto en cuestión es asumida por el ministro
que firma junto al Presidente. En un presidencialismo puro, los minis-
tros elegidos por el Presidente sólo deberían responder de sus actos
ante el mismo Presidente, pero en el Perú responden también ante el
Parlamento, mediante el voto de censura y el rechazo de la cuestión
de confianza.

9. La forma de gobierno en la Constitución peruana.


El Perú es por tradición un país presidencialista, pero algunas
características lo hacen especial. Como es común a todos los presi-
dencialismos, la Jefatura del Estado y la del Gobierno coinciden en la

- 211 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

persona del Presidente de la República, elegido directamente por el


pueblo y políticamente irresponsable.
Pero la Constitución ha introducido algunas formas de control
político del Gobierno por parte del Parlamento, como la cuestión de
confianza y la moción de censura, en principio propias del parlamen-
tarismo. Mediante ellas el Parlamento puede obligar a renunciar a los
ministros, aislados o en conjunto, pero no al Presidente. En contrapo-
sición a estas facultades parlamentarias, el Presidente puede disolver
el Parlamento si éste ha censurado o negado confianza a dos Consejos
de Ministros. Se puede decir que la situación final es de desbalance en
contra del Legislativo, que puede ser despedido en su integridad por
el Presidente, sin que pueda hacer nada contra éste último.

10. El Poder Judicial.


Al Poder Judicial compete la función de administrar justicia. Las
leyes que produce el Legislativo nacen para ser aplicadas. Cuando en
esa aplicación surgen discrepancias, es el Poder Judicial quien debe
dirimir el conflicto.
La Constitución peruana desarrolla con detalle los principios que
presiden la estructura y funcionamiento del Poder Judicial. Algunos
de los más importantes son:
1) Independencia e imparcialidad: dado que los jueces deben dirimir
los conflictos entre dos o más partes, deben actuar siempre como ár-
bitros imparciales, teniendo en cuenta, al emitir sus sentencias, tanto
el ordenamiento jurídico como el ideal de justicia que éste intenta
alcanzar, como fundamento de sus decisiones.
2) Inamovilidad: para mantenerse efectivamente alejados de cual-
quier presión, los jueces deben estar a salvo de toda posibilidad de
sustitución o cambio de destino motivada en sus decisiones. Sólo si
violan el ordenamiento en el acto de juzgar, cosa que debe ser probada,
pueden ser sancionados por ello.
3) Unidad de jurisdicción: todos los conflictos deben ser dirimibles
ante el Poder Judicial, salvo los casos en que todos los particulares in-
volucrados decidan llevarlos a un arbitraje privado. Este principio se
expresa en la frase “un solo juez y un solo derecho para todos”. Pero
conseguir una unidad completa de jurisdicción es imposible, pues la
necesidad ha obligado a que los jueces se especialicen en lo civil, en

- 212 -
Poder y Constitución

lo penal, etc. Sin embargo, no toda jurisdicción especial implica una


ruptura de este principio, sino sólo las que conllevan una desventaja
para los ciudadanos sometidos a ellas.
El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales, los que
administran justicia, y otros que ejercen su gobierno y administración
interna.
Los órganos jurisdiccionales, según su jerarquía, son: la Corte Su-
prema, para todo el país; las Cortes Superiores en cada Distrito Judicial;
los Jueces especializados (en lo civil, penal, etc.), en cada Provincia, y
por último los Jueces de Paz, letrados (con título profesional en De-
recho) y no letrados, en los lugares que determine la Corte Superior.
Mediante esta variedad de órganos jurisdiccionales se intenta garantizar
el principio de pluralidad de instancias, que implica la revisabilidad de
los fallos judiciales por un tribunal superior, con el fin de disminuir en
lo posible la cantidad de errores judiciales. Pero esta revisabilidad tiene
un límite, que ordinariamente es de una impugnación o apelación. En
algunos casos extraordinarios cabe una segunda revisión mediante el
recurso de casación. De la decisión judicial que ya no puede revisarse
otra vez se dice que tiene o ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

11. Control de constitucionalidad y Tribunal Constitucional.


La Constitución peruana, al desarrollar la estructura general del
Estado, regula algunos organismos a los que confiere autonomía frente a
los tres Poderes clásicos. Entre ellos está el Tribunal Constitucional, que
quizás sea el más importante.
La función primordial de un Tribunal Constitucional en cualquier país
es velar por la adecuación del ordenamiento jurídico a la Constitución,
eliminando las normas que atenten contra ella. Por eso, a esta función de
control de la constitucionalidad se ha dado a veces el nombre de legislación
negativa. Se trata de eliminar del ordenamiento las normas infractoras del
principio de jerarquía normativa.
El control de la constitucionalidad de las leyes se organiza en las
constituciones según dos modelos fundamentales, diferentes entre sí. El
primero es el llamado control difuso de la constitucionalidad, según el cual
esta función la ejercen los jueces ordinarios, quienes deben preferir la
constitución sobre las demás normas jurídicas. El segundo sistema es el
control concentrado, en el cual existe un órgano especializado, encargado
de resolver la adecuación de las leyes a la constitución, llamado Tribunal

- 213 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Constitucional. En el Perú coexisten ambos sistemas. Sin embargo, en el


control difuso de constitucionalidad la ley que se declara contraria a la
Constitución sólo se deja de aplicar al caso concreto que es materia de la
decisión (se inaplica: art. 138 de la Constitución), mientras que la sentencia
del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una ley
tiene el efecto de derogarla íntegramente y para todos los casos.
El mecanismo concreto del control concentrado de constitucionalidad
de las leyes es la garantía constitucional prevista en el artículo 200 de la
Constitución: la acción de inconstitucionalidad, contra las normas de rango
legal que contradigan la Constitución. A semejanza de ella, existe también
la acción popular, contra los reglamentos que se opongan a las leyes o a la
Constitución, y que no compete directamente al Tribunal Constitucional,
sino a los jueces ordinarios.

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Gestionar la cosa pública

Capítulo II
Gestionar la cosa pública

Sumario: I. El Derecho Administrativo.— 191. La Administración Pública.


192. Privilegios y garantías de la actuación administrativa. 193. Noción de
Derecho Administrativo. 194. Caracteres del Derecho Administrativo. II. La
organización administrativa.— 195. Órganos y organismos administrativos.
196. Las relaciones entre los órganos y los organismos. 197. Organización
territorial. III. La actividad administrativa.— 198. El acto administrativo.
199. Validez y elementos del acto administrativo. 200. Procedimiento admi-
nistrativo. 201. Recursos. 202. Demanda contencioso-administrativa.

I. El Derecho Administrativo
1. La Administración Pública.

E l Derecho Administrativo se caracteriza por estudiar jurídicamente


la Administración Pública. A su vez, podría decirse, en apretadísima
síntesis, que una administración pública es un sujeto institucionalizado como
poder público que actúa con potestad administrativa, sometido a dirección
política y a control judicial.
1) Por sujeto se entiende una persona jurídica pública —distinta,
por tanto, de las privadas que he explicado en su lugar—, o al menos
una organización integrada con autonomía propia en una persona
jurídica pública. Las personas naturales no pueden conformar ellas
solas administración pública, sino, como mucho, sus órganos.
2) Que esté institucionalizada como poder público sitúa a la Admi-
nistración Pública en el ámbito de un Poder público en sentido propio,
es decir, un sujeto soberano que genere y presida un ordenamiento
jurídico propio (normalmente un Estado), en cuyo seno crea, organiza
y regula sus propios poderes públicos subordinados. En síntesis, la
Administración Pública propiamente dicha sólo se entiende desde la
teoría del Estado. Y puesto que el nuestro es un Estado constitucional
de derecho, presupone además la división de poderes.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

3) Decir que actúa con potestad administrativa remite a sus funciones


específicas como poder público, más fáciles de distinguir de las de otros
poderes públicos por vía negativa que positiva: son funciones diferentes
de la legislativa y de la judicial (tomadas ambas en sentido estricto).
Es decir que la potestad de una administración pública instrumenta
exclusivamente funciones ejecutivas y, como tales, esencialmente su-
bordinadas a la ley (principio de legalidad): engendradas, justificadas,
medidas y limitadas por ella, y válidas sólo dentro de sus límites.
4) La sujeción a dirección política no significa una “politización”
(en sentido partidista) de la actividad de la Administración que, por
el contrario, debe actuar con criterio técnico y jurídico, sino que: a) por
un lado, remite al principio de legalidad que acabo de mencionar, pues
la dirección política por excelencia es la que ejerce el legislador; y b) en
segundo lugar, significa que la dirección superior de cada administra-
ción pública debe proveerse por elección popular, directa o indirecta, o
al menos por designación de los órganos políticos así elegidos.
5) Por último, la sujeción a control judicial de la administración
pública garantiza su efectivo sometimiento a la ley y al ordenamiento
jurídico, y se lleva a la práctica mediante el proceso contencioso-adminis-
trativo.
Cuando se dice la Administración Pública, con artículo y mayús-
culas, suele tratarse de una de dos cosas: a) o bien el conjunto de todas
las administraciones públicas, tomadas colectivamente (por ejemplo,
como sujetos del Derecho Administrativo); b) o bien la Administración
central del Estado, directamente dirigida por el Gobierno.

2. Privilegios y garantías de la actuación administrativa.


Las administraciones públicas, en cuanto personifican el Poder
público, disponen de unos privilegios o potestades exorbitantes, en el
sentido de que ningún particular dispone de poderes semejantes:
1) En primer lugar, pueden crear, modificar, extinguir y regular
derechos por su propia voluntad unilateral, e incluso ejecutar de oficio
sus propias decisiones, por el llamado privilegio de ejecutoriedad. Por ejem-
plo, una administración pública puede imponer una multa y ejecutarla
coactivamente sin necesidad de acudir al Juez. Son los particulares que
se consideren afectados por los actos de la administración pública quie-

 Cfr. § 202, en p. 1, infra.

- 216 -
Gestionar la cosa pública

nes tienen la carga de impugnarlos judicialmente. Por lo tanto, el control


judicial tiene carácter revisor, y se realiza ante unos Jueces especializados.
En general, tal impugnación no resta fuerza ejecutiva a los actos admi-
nistrativos, por lo que el control es a posteriori, o ex post facto.
2) Como consecuencia de lo anterior, el acto administrativo vale
casi tanto como una sentencia judicial, lo que permite a la administra-
ción pública hacerse justicia por su propia mano, que es el denominado
privilegio de autotutela.
3) Los bienes de la Administración Pública cuentan también con
un status privilegiado. Los bienes demaniales o de dominio público —es
decir, los afectados a la utilidad pública— son inalienables, imprescrip-
tibles e inembargables, como ya dije en otro lugar.
Junto a estos privilegios en más, la actuación de las administraciones
públicas se sujeta a otras reglas que alguien ha llamado expresivamente
privilegios en menos. Por ejemplo, una administración pública no puede
contratar a quien quiera: tiene que seguir unos criterios específicos para
seleccionar y contratar a su personal. Tampoco puede formar libremente
su voluntad: debe seguir un procedimiento, cuya inobservancia hace
nulo el acto. Estas reglas componen una serie de garantías que la
Administración Pública está obligada a prestar a los administrados.
Algunas garantías son de carácter económico, como el justo precio en
las expropiaciones, y otras de carácter jurídico, como los procedimientos
a que me acabo de referir, que deben seguirse inexcusablemente. El
Derecho Administrativo se basa en el equilibrio entre los privilegios y
las garantías de la Administración.

3. Noción de Derecho Administrativo.


Visto lo que es una administración pública, se entiende mucho
mejor la definición del Derecho Administrativo como la rama del
Derecho público que estudia los derechos —esto es, todas las “cosas”
atribuidas: bienes, potestades, obligaciones y cargas— propios de la
Administración Pública en cuanto poder público o, más sintéticamente,
como Derecho público de la Administración Pública.
El contenido del Derecho Administrativo comprende tanto la or-
ganización de la Administración en todos sus aspectos (pues ninguna
organización puede subsistir sin el derecho), como su actividad (con los

 Cfr. § 41, en p. 1, supra.

- 217 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

privilegios y garantías de fondo que acabo de enumerar). El Derecho


Administrativo incluye también gran parte del sistema de garantías de
procedimiento que persiguen el cumplimiento, respeto y restauración del
orden jurídico administrativo respecto de ambos ámbitos sustantivos,
aspectos que las ramas privadas del Derecho remiten enteramente al
Derecho Procesal. La razón de esto es que algunas de esas garantías
están en manos de la propia Administración Pública, en virtud del
privilegio de autotutela. Esto sin perjuicio del lógico papel de control
que cumplen los Jueces respecto de la Administración.

4. Caracteres del Derecho Administrativo.


El Derecho Administrativo puede caracterizarse como: público,
interno y común:
1) Es público, porque la administración pública es una personi-
ficación del Estado, cuyos fines asume, y el instrumento de relación
permanente y general con los ciudadanos. El Derecho Administrativo
está íntimamente relacionado con el Derecho Constitucional (que tiene
un ámbito material más extenso), que enuncia los principios básicos que
desarrolla y lleva a la práctica el primero. El Derecho Administrativo
es como un Derecho Constitucional concretizado.
2) Es interno, no tanto porque sea un Derecho público interior a
cada Estado cuanto porque se refiere a lo que pertenece a la administra-
ción pública creada y organizada por un Poder público —sea un Estado
o no, como no lo es la Comunidad Andina, que cuenta con su propio
Derecho Administrativo, o Derecho público interno— actuando hacia
su interior, y no en relación con otros Poderes públicos equivalentes a
él (lo cual corresponde al Derecho Internacional Público).
3) Es común, en el sentido de que representa el Derecho normal
de la Administración Pública. Esto quiere decir que el Derecho Ad-
ministrativo no es un simple Derecho especial o de excepción, ni un
mero conjunto de especialidades heterogéneas y dispersas respecto
del Derecho Civil, como Derecho común. Siendo él mismo el Derecho
común de la Administración Pública, su autonomía de principios y
criterios queda más plenamente justificada. Consecuencia de esto es
que las lagunas del Derecho Administrativo se pueden integrar con sus
propios principios generales, antes de acudir a otro Derecho supletorio
(concre­ta­mente, al Civil).

- 218 -
Gestionar la cosa pública

II. La organización administrativa


5. Órganos y organismos administrativos.
Como ya he dicho, más que de la Administración Pública debería
hablarse, en plural, de las administraciones públicas, para reflejar la
multiforme realidad de la organización administrativa moderna. Ésta
consiste en la coordinación de las estructuras, funciones y personas
de las administraciones públicas, integradas en la totalidad del Esta-
do, incluidas sus instituciones generales o centrales (con sus órganos
periféricos) y las entidades territoriales autónomas. Tal organización
administrativa se estructura como en dos “escalones”:
4) En primer lugar, en organismos administrativos, que no son otra
cosa que administraciones públicas.
5) En segundo lugar, en unidades funcionales dentro de estas
administraciones, denominadas órganos administrativos. La teoría del
órgano administrativo es paralela a la de los órganos de las personas
jurídicas privadas que he explicado en su propio lugar.
Toda la organización administrativa procede de la potestad organi-
zadora, que puede definirse como la potestad pública que se ejerce en
orden a la creación, modificación y extinción de órganos y organismos
administrativos. Usualmente, la creación de nuevos organismos no está
confiada a la propia Administración Pública, sino al legislador, mientras
que para crear, modificar o extinguir los órganos de una administración
pública basta la potestad reglamentaria, y no es raro que forme parte
de sus facultades de autoorganización.

6. Las relaciones entre los órganos y los organismos.


Esta estructuración del poder público en administraciones públicas
y en órganos de éstas sigue siempre un orden, marcado por una finali-
dad común, y que reconduce esta variedad a la unidad. Dicha unidad,
entre los distintos órganos y organismos administrativos, se mantiene
mediante los mecanismos de control y coordinación:
6) El control es el conjunto de medios de la Administración Pública
dirigidos a reducir su actuación a unidad, cuando la relación entre los
órganos u organismos involucrados es asimétrica (uno es superior al otro).
Este control puede ser: a) control jerárquico, que, más que entre organismos,
tiene lugar entre órganos, y consiste en ordenar escalonadamente las
distintas instancias, de modo que los superiores puedan dirigir y fiscali-

- 219 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

zar toda la actividad de los inferiores, resolviendo, incluso, los conflictos


entre ellos; y b) control de tutela, propio, éste sí, de las relaciones entre
organismos, consistente en un conjunto limitado de facultades de control
otorgadas a un ente público sobre los demás entes de su propio sector para
velar por la legalidad de los actos de éstos y por su adecuación al interés
público. Cuando hay control de tutela no se dice que hay jerarquía entre
el organismo tutelante y el tutelado, sino supremacía, que complementa
y limita la autonomía propia del tutelado. Hay otras modalidades más
específicas de control (mediante entidades ad hoc, con participación del
voto popular, etc.) que no voy a detallar aquí.
7) La coordinación, como el control, implica una búsqueda de la
unidad en la organización administrativa, pero a diferencia de éste
supone que los entes u órganos involucrados actúan en posición de
igualdad. La coordinación puede ser fruto del control (sea jerárquico
o de tutela), pues quien manda eficazmente coordina, pero a diferen-
cia del control propiamente dicho, que se predica de la relación entre
el superior y cada uno de sus inferiores, la coordinación se refiere al
resultado que ese control obtiene en la conducta de los inferiores entre
sí (relación en la que éstos son iguales): a esto se llama coordinación
impositiva. La coordinación también puede ser consensual, o cooperación,
en la cual los entes u órganos se coordinan sin estar obligados a ello.
Las discrepancias entre los diversos poderes públicos, y por tanto
entre los que conforman la organización administrativa se denominan
conflictos. No deben causar extrañeza, pues son consecuencia natural
de lo difícil que es asignar con precisión las competencias, que son las
potestades concretas que el ordenamiento atribuye a cada órgano u or-
ganismo con preferencia a los demás, y que están autorizados y obligados
a ejercitar. De hecho, la resolución de los conflictos de competencias
ayuda a concretar y delimitar éstas. En el Perú, en todo caso de conflicto,
si las competencias han sido asignadas por una ley o por la Constitu-
ción (caso habitual de los conflictos interorganismos), su resolución
corresponde al Tribunal Constitucional. Los demás conflictos (interór-
ganos) suelen resolverse al interior del mismo organismo, mediante la
coordinación y, si hace falta, los mecanismos jerárquicos.

7. Organización territorial.
Sobre un mismo territorio pueden establecerse una o varias ad-
ministraciones públicas. No es en sí mismo imposible que una sola

- 220 -
Gestionar la cosa pública

organización, la Administración del Estado, actúe sobre todo el terri-


torio y se ocupe por medio de sus órganos o funcionarios de la gestión
de los asuntos que hoy se reclaman como locales o regionales. Antes
de la Revolución Francesa, la situación era prácticamente ésa en casi
todo el mundo. Hoy lo normal es que, sobre un mismo territorio y unos
mismos ciudadanos, incidan varias administraciones, que se superpo-
nen de mayor a menor, según su ámbito territorial y según la mayor o
menor trascendencia de sus competencias. Hay, pues, una especie de
pirámide, cuya base son los Municipios (distritales), mientras que su
cúspide la constituye la Administración del Estado.
La organización territorial básica del Perú se puede entender en
dos sentidos: como demarcación política y como simplemente territo-
rial. Ésta sólo afecta a la división física del territorio, mientras que la
primera lleva consigo la actividad política de gobierno (incluso con
autoridades elegidas democráticamente) sobre un territorio. Según la
Constitución, la demarcación política comprende: regiones, departamentos
(aunque no tienen verdadero gobierno propio), provincias y distritos.
La demarcación territorial vigente se compone de centros poblados,
cuyas unidades superiores coinciden con las divisiones políticas que
ya he señalado y, por debajo de ellas (de mayor a menor): ciudades,
villas, pueblos y caseríos.

III. La actividad administrativa


8. El acto administrativo.
Un acto administrativo es una decisión de la Administración Pública
en ejercicio de una potestad administrativa. Esta definición, aunque
excluye claramente los actos meramente materiales (pues se debe tratar
de una decisión o declaración), es todavía lo bastante amplia como para
comprender los actos de la Administración dirigidos a la formación
de los contratos administrativos (que regulan las relaciones económicas
con particulares establecidas por la Administración en el ejercicio de
sus funciones) e incluso los mismos reglamentos (que son actos nor-
mativos de alcance general dictados en desarrollo de las leyes). Hay
quienes opinan que estas dos últimas manifestaciones de la potestad
administrativa, o al menos la última, tienen un régimen especial tan
propio y distinto de los demás que deberían quedar excluidos de la
definición de acto administrativo. Lógicamente, no me voy a ocupar
aquí de esa cuestión.

- 221 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Es obvio que el acto administrativo es un hecho jurídico, y concre-


tamente un acto humano. Más aun, se trata de un acto lícito (al menos
prima facie), pues consiste o debe consistir en ejercer una potestad legal-
mente atribuida a la Administración. Ahora bien, no es posible precisar
más su naturaleza desde el punto de vista de los conceptos generales,
pues aunque muchísimos actos administrativos sean verdaderos nego-
cios jurídicos (declaraciones de voluntad que crean, regulan, modifican
o extinguen relaciones jurídicas según su propio contenido declarati-
vo), muchos otros (declaraciones de ciencia, de juicio o de deseo de
la Administración, que también caben en la definición propuesta) son
actos jurídicos en sentido estricto. Por otro lado, entre unos y otros, en
ausencia de un verdadero ámbito de libertad (“autonomía privada”)
como derecho subjetivo de la Administración Pública, efecto a su vez
del principio de legalidad, apenas hay diferencias jurídicas relevantes,
por lo que la distinción, en este contexto, resultaría ociosa.

9. Validez y elementos del acto administrativo.


Por el privilegio de autotutela, la Administración Pública define
derechos y crea obligaciones de forma unilateral y ejecutoria. Sus de-
cisiones son inmediatamente eficaces (al día siguiente de su notificación
o publicación, salvo que el propio acto señale un momento posterior),
creando una obligación de cumplimiento que tiene incluso respaldo
penal. Esto no quiere decir que los actos administrativos sean válidos en
todo caso. Su validez o invalidez dependerá de su conformidad o discon-
formidad con el ordenamiento jurídico. Pero mientras no se demuestre y
se declare su invalidez, los actos administrativos producen efectos como
si realmente fueran válidos y ajustados a derecho (presunción iuris
tantum de validez). En el Perú, la invalidez del acto administrativo sólo
tiene un grado —la nulidad de pleno derecho, con efectos más próximos,
sin embargo, a la anulabilidad—, que puede declararse por causa de
cualquier vicio relevante, en cualquiera de sus elementos.
Los elementos del acto administrativo se dividen en tres grupos:
subjetivos, objetivos y formales. Los elementos subjetivos del acto adminis-
trativo son más complejos que los del típico acto de Derecho privado,
pues:
8) además de que debe proceder de una administración pública (su
sujeto en sentido estricto),
9) se han de tener en cuenta el órgano concreto que lo dicta,

- 222 -
Gestionar la cosa pública

10) su competencia y
11) su investidura (esto es, que el titular del órgano que dicta el acto
haya asumido debida y formalmente el cargo y aún no haya cesado).
Los elementos objetivos son:
1) presupuesto de hecho, pues el acto administrativo es el ejercicio
de una potestad, que sólo puede verificarse cuando se da el supuesto
tipificado por la norma habilitante;
2) objeto, que, como el de los negocios jurídicos, debe ser cierto,
posible y lícito;
3) fin, que no debe ser otro que el que la norma creadora de la
potestad le asigna;
4) causa, que es la idoneidad del acto para servir a su fin (de modo que
este concepto y el anterior se distinguen en Derecho Administrativo);
5) motivación, o expresión racional de los elementos objetivos an-
teriores en el propio acto, requisito esencial para su control efectivo, y
6) la declaración misma o decisión, a la que le es aplicable, mutatis
mutandis, lo que he explicado sobre la intención, simulación y otros vi-
cios (error, dolo, violencia e intimidación) en los negocios jurídicos.
Los elementos formales son:
1) forma, que a diferencia de la del negocio jurídico privado, por
regla general, tiene que ser escrita;
2) contenido, en el sentido formal de “estructura declarativa” (en-
cabezamiento con identificación de la autoridad, fundamentos de hecho
y de derecho, resolución suficientemente precisa, etc.), muy vinculado
al requisito objetivo de motivación; y
3) procedimiento, que en cuanto cauce necesario para la adopción
de actos administrativos examino con más detalle a continuación.

10. Procedimiento administrativo.


El acto administrativo aparece como resultado final de una plura-
lidad de operaciones diversas, realizadas por varios sujetos u órganos,
que confluyen en su emisión. Este conjunto de trámites es el procedimien-
to administrativo: el modo de producción de los actos administrativos
definitivos. Su finalidad es doble: garantizar la legalidad (que obedezca
al ordenamiento jurídico) y la eficacia (que realice efectivamente su

- 223 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

función) del acto administrativo. El procedimiento administrativo,


además de un camino obligatorio para la Administración Pública, es
también una garantía de los derechos del administrado, pues su misma
obligatoriedad permite asegurar la sujeción de la Administración a la
ley y la oportunidad de sus actuaciones.
Como ya he dicho, el procedimiento no es un solo acto de natu-
raleza compleja, que venga a refundir todo lo anterior; tampoco un
mero agregado de actos heterogéneos carentes de relación estructural
entre sí. Es un conjunto de actos diferentes, pero articulados en una
sucesión precisa, que, sin perder individualidad, se ordenan a un único
fin. Aparece así una distinción fundamental entre los actos procedimen-
tales, claramente instrumentales, y la decisión final o resolución. Unos
y otros son actos administrativos, en la medida en que procedan de la
Administración (pues también los administrados realizan ciertos actos
en el procedimiento), aunque su función y régimen son parcialmente
diversos (por ejemplo, los actos procedimentales tienen su propio
régimen de invalidez y una forma peculiar de impugnación, que es la
reclamación en queja).

11. Recursos.
El recurso administrativo es un acto del administrado mediante el
cual éste solicita a la autoridad administrativa competente la revoca-
ción o reforma de un acto administrativo. Los recursos encauzan ante
la propia Administración la facultad que el ordenamiento reconoce
a los administrados de impugnar los actos administrativos que los
afecten. En algunos países no existen recursos administrativos, y otros
son meramente opcionales para el administrado, que puede acudir
directamente a los jueces, si lo prefiere. En el nuestro, para acceder
a la garantía judicial, es preciso agotar antes los recursos ordinarios.
En este sentido, la vía administrativa constituida por tales recursos se
configura también como un privilegio para la Administración, que
impone a los administrados la carga de someter ante ella los conflictos
antes de acudir al Juez.
Los recursos los tramita y resuelve la propia Administración Pú-
blica productora del acto (aunque no todos, como es lógico, el mismo
órgano). Por tanto, pese a cierto parecido externo, cuando la Adminis-
tración resuelve las impugnaciones contra sus propios actos no ejerce
jurisdicción, sino un poder tan distinto que, contrariando el principio

- 224 -
Gestionar la cosa pública

jurisdiccional básico de imparcialidad (nemo iudex in causa sua: nadie


puede ser juez en causa propia), ella misma hace simultáneamente
de “juez” y de parte. El recurso administrativo es un procedimiento
administrativo más y por esto sujeto a las mismas limitaciones y a los
principios de todo procedimiento.
Hay dos grupos de recursos: los ordinarios y los extraordinarios. Los
ordinarios proceden contra cualquier clase de acto y pueden fundarse
en cualquier infraccción del orden jurídico. Son: el recurso de reconside-
ración y el de apelación. El recurso de reconsideración lo resuelve el mis-
mo órgano que expidió el acto recurrido, y procede sólo si se acompaña
de nueva prueba instrumental (la lógica es permitir a la Administración
revisar su decisión ante la existencia de nuevos datos). Es opcional, y
no impide la apelación, que también puede interponerse contra el acto
que resuelve la reconsideración. El recurso de apelación, en cambio, lo
resuelve el superior jerárquico del que emitió el acto recurrido, y puede
sustentarse en una diferente interpretación de las mismas pruebas, o
incluso en consideraciones de puro derecho. El recurso extraordinario
de revisión, que es como una segunda apelación, sólo procede cuando
ninguna de las instancias anteriores es un órgano de competencia te-
rritorial nacional, y es opcional para el administrado.
La reclamación en queja es un medio de defensa del administrado,
pero no es técnicamente un recurso, pues no pretende directamente la
revocación o reforma de un acto definitivo, sino que se orienta a corregir
los defectos de procedimiento incurridos en su elaboración. Se puede ver
como un recurso contra los actos meramente procedimentales. También
la resuelve el superior jerárquico del quejado.

12. Demanda contencioso-administrativa.


La facultad de impugnar los actos administrativos que corresponde
a los afectados por él puede realizarse ante la propia Administración
(mediante los recursos administrativos que acabo de exponer) o ante los
órganos jurisdiccionales. Es este segundo caso, y siempre que se haya
agotado la vía administrativa, se ejerce la demanda contencioso-administra-
tiva. En última instancia, siempre es el Poder Judicial, independiente y
autónomo, el garantizador de la sujeción de la Administración pública a
la ley. Los recursos administrativos sólo son una garantía limitada para
el administrado. La tutela judicial y la responsabilidad patrimonial de
la Administración son principios básicos del Derecho Administrativo,
y constituyen la contrapartida de los privilegios de la Administración.

- 225 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Ningún acto administrativo, cualquiera que sea la administración pública


que lo dicte, puede quedar excluido del control judicial. Por otra parte,
el proceso contencioso administrativo no es sino una manifestación de la
genérica función jurisdiccional, por lo que se deben aplicar en él todos
los principios y conceptos básicos del Derecho Procesal, rama a la cual
pertenece su estudio en sentido estricto.

- 226 -
Crimen y castigo

Capítulo III
Crimen y castigo

Sumario: I. El Derecho Penal y la ley.— 203. Noción de Derecho Penal y el


principio de legalidad. 204. Otros principios del Derecho Penal. 205. Vigencia
de la ley penal. II. El delito.— 206. La noción de delito y la acción. 207. El
tipo penal. 208. La antijuridicidad. 209. La culpabilidad. III. La pena y otras
consecuencias del delito.— 210. La pena. 211. Medidas de seguridad. 212. La
reparación civil y otras consecuencias accesorias. IV. Delitos más importan-
tes.— 213. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. 214. Delitos contra el
honor y la familia. 215. Delitos contra la libertad y la intimidad. 216. Delitos
contra el patrimonio. 217. Delitos económicos.

I. El Derecho Penal y la ley


1. Noción de Derecho Penal y el principio de legalidad.

E l Derecho Penal o Criminal es la rama del Derecho público que


estudia las infracciones del orden social que constituyen crimen o
delito, y la pena o sanción que les corresponde. Si en todas las ramas del
Derecho público la ley positiva tiene mayor relevancia como fuente
que en el Derecho privado, en materia de delitos y penas la ley penal
adquiere una importancia decisiva y casi exclusiva. Esto se debe, en
parte, a ciertos principios desarrollados por el Derecho Penal al inves-
tigar la justificación y los límites del ius puniendi, o potestad pública de
castigar. Entre ellos, se ha ido concretando progresivamente un fuerte
principio formal de legalidad, que debe su preeminencia a que en cierto
modo resume y garantiza todos los demás.
El principio de legalidad se expresa en la máxima nullum crimen,
nulla poena sine lege (“no hay crimen ni pena sin ley”). Sus exigencias
alcanzan tanto a la descripción del crimen o delito, como al señalamiento
de su pena. No cabe, pues, castigar más conducta que la proscrita y
penada en una ley previa, cierta, estricta y escrita:
1) Que la ley penal deba ser previa excluye su aplicación retroactiva.
Es decir, la ley que se aplica debe hallarse ya vigente cuando se cometió

- 227 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

el delito. Sin embargo, este principio tiene una excepción: la retroactivi-


dad benigna de la ley penal, que opera cuando la ley posterior al hecho
delictivo es más favorable al reo que la vigente e infringida al delin-
quir, sea por despenalización o atenuación de la pena. Esta excepción
no contradice el fundamento de la irretroactividad, pues ésta trata de
proteger al acusado, no de perjudicarlo. Pero esta excepción tiene a su
vez otra excepción: la ley penal temporal o excepcional, que es la que
tiene prefijado su tiempo de vigencia expresamente, o por su propia
dependencia de ciertos sucesos temporales. Tal ley se aplica a todos
los hechos cometidos durante su vigencia, aunque luego sobrevenga
otra más benigna, porque, de lo contrario, su fuerza normativa se vería
comprometida: los infractores sabrían que, al cabo del tiempo fijado o
superada la emergencia, la pena se levantaría.
2) Que la ley penal deba ser cierta implica prescindir de cláusulas
excesivamente generales. Por tanto, sólo cumple con el principio de
legalidad una descripción clara y exhaustiva de la conducta delictiva
(supuesto de hecho) y de las sanciones previstas (consecuencia jurídica)
para su violación. La idea es reducir al mínimo razonable la discrecio-
nalidad del Juez para configurar el delito. Pero esto tampoco significa
caer en el casuismo, es decir, prever de antemano todas las circunstancias
concretas del delito, intento claramente imposible. No sería lógico, por
ejemplo, tipificar los bienes concretos (“un Ferrari F-50, las joyas de la
abuela y los billetes de 50, 100 y 200 soles”) que puede ser sustraído
en un hurto, pues basta referirse en general a los “bienes muebles”. La
exigencia de certeza trata simplemente de garantizar que el ciudadano
pueda saber, con un mínimo de seguridad, qué tiene prohibido y qué
le está permitido hacer.
3) Que la ley penal sea estricta significa que está prohibido aplicar-
la analógicamente (pero no necesariamente interpretarla extensivamen-
te, si lo permite su sentido literal). Por otra parte, muchos consideran
que la prohibición se restringe a la analogía in malam partem (la que
perjudica al reo), pues la analogía in bonam partem (la que lo favorece)
es perfectamente admisible.
4) Que la ley penal deba ser escrita excluye la costumbre como
fuente de punibilidad. La ley formal estatal (y, concretamente, la proce-
dente del Congreso, o delegada por él) es la única fuente admisible del
Derecho Penal moderno. Sin embargo, como en el caso de la analogía,
quizás quepa aplicar la costumbre in bonam partem: por ejemplo, como

- 228 -
Crimen y castigo

fuente de un error de prohibición culturalmente condicionado, capaz


de excluir la antijuridicidad.

2. Otros principios del Derecho Penal.


El principio de culpabilidad, por su parte, exige como presupuesto
de toda pena la participación de la subjetividad del autor en la acción
delictiva (lo que implica que haya actuado con dolo o, al menos, con
culpa), así como cierta proporción entre la gravedad de la pena y la de la
culpabilidad. La culpabilidad, por tanto, no depende del temperamento
personal de delincuente, ni del estilo de vida que lleve, sino de si ha
podido actuar de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por el hecho),
que es la base del reproche implícito en la pena que se le impone.
La necesidad de una participación subjetiva del individuo en el
delito conlleva:
1) la erradicación de la responsabilidad (penal) por el mero resul-
tado, sin dolo ni culpa (esto es, la responsabilidad objetiva);
2) admitir la posibilidad de un error exculpante del autor, tanto
sobre los hechos como sobre su ilicitud; y
3) requerir como condición necesaria de la responsabilidad penal
que el sujeto esté en condiciones psicológicas de cumplir la ley (no debe
ser inimputable).
La proporcionalidad entre pena y culpabilidad implica, a su vez,
que:
1) la medida de la pena debe depender de la gravedad de la cul-
pabilidad; y que
2) nada puede justificar una sanción que supere en gravedad al
daño causado por el delito (matar o mutilar por un hurto, por ejem-
plo).
De esta manera, el principio de culpabilidad evita la instrumen-
talización de la persona, incluso del delincuente, como ocurre cuando
se intenta dar a la pena (frecuentemente desproporcionada) un sentido
meramente intimidatorio.
A quienes critican el principio de la culpabilidad por asumir en el
delincuente un libre albedrío, supuestamente indemostrable (al menos

 Cfr. § 209, en p. 1, infra.

- 229 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

en el caso concreto), habría que responderles, por un lado, que se trata


de un concepto razonablemente recogido por la norma, sobre la base
de la experiencia de todas las personas sanas; y por otro lado, que al
Derecho le basta esa certeza razonable porque, no siendo una ciencia
exacta, no tiene por qué buscar la certeza propia de una de ellas.
Además de los principios de legalidad y de culpabilidad, son
importantes en el Derecho Penal los siguientes:
1) El principio de último recurso (en latín, ultima ratio), o de interven-
ción mínima, según el cual debe limitarse la represión penal a aquellos
atentados contra el orden social que sea imposible resolver por meca-
nismos menos drásticos.
2) El principio de lesividad, según el cual no se puede castigar a
quien de hecho no lesiona o pone en peligro ningún bien jurídico.
3) El principio de resocialización, por el que se ofrece al reo (no se
le impone) poder reinsertarse en la sociedad, mediante y durante el
cumplimiento de la pena.
4) El principio de la humanidad de las penas, que proscribe toda pena
que no respete la dignidad humana.

3. Vigencia de la ley penal.


La validez o vigencia de la ley penal tiene tres aspectos importan-
tes: temporal, espacial, y personal. De la vigencia temporal me he ocupado
al hablar del carácter previo e irretroactivo de la ley penal, exigido por
el principio de legalidad. Sobre su vigencia espacial, baste decir que se
rige por los mismos principios que toda ley positiva (básicamente, el de
territorialidad), aunque el Derecho Penal internacional (disciplina paralela
al Derecho Internacional Privado en su propio campo) prevé soluciones
propias para los conflictos de leyes y de jurisdicciones penales.
Por vigencia personal de la ley penal se entiende su eficacia respecto
de ciertas personas especialmente protegidas en razón de su cargo.
Motivos de orden público, bien fundados en la experiencia, estable-
cen ciertas aparentes excepciones a la igualdad en su aplicación. Tales
privilegios se pueden dividir en dos grupos:
1) De orden interno, fijados por la Constitución: (i) la inviolabili-
dad de los congresistas por sus opiniones y votos en ejercicio de sus
funciones que pudieran configurar hechos punibles, inviolabilidad
que se mantiene aun tras terminar su mandato, pero no se extiende a

- 230 -
Crimen y castigo

los partícipes; (ii) la inmunidad, por la cual congresistas y otros altos


funcionarios no puede ser presos ni juzgados sin previa autorización
del Congreso (sí pueden ser detenidos por flagrante delito, pero aun
entonces el Congreso debe levantar su inmunidad); y (iii) el antejuicio
político, para que el Congreso permita que sean juzgados por delitos de
función (y sólo éstos), si resulta verosímil su responsabilidad.
2) Privilegios derivados del Derecho Internacional: los fijan los tra-
tados, convenios y costumbres internacionales, en atención las buenas
relaciones entre los países. Favorecen a los jefes de Estado extranjeros,
embajadores, agentes diplomáticos, ministros plenipotenciarios, etc.

II. El delito
4. La noción de delito y la acción.
Dejando aparte las polémicas doctrinales (que son muy vivas
entre los penalistas), hoy en día prácticamente todos aceptan definir
el delito como “la acción típica, antijurídica y culpable”. Otra cosa es
cómo interpreta cada quién el significado preciso de cada elemento
de la definición. Por referirme sólo a un aspecto en el que la polémica
está casi superada, la culpabilidad a que hace referencia esa definición
ha pasado, de identificarse plenamente con la descrita en el principio
de culpabilidad que he explicado más arriba, a adquirir un significado
mucho más preciso y especializado. En el contexto de la estructura
del delito, dicho concepto deja fuera el contenido principal de aquel
principio (participación subjetiva como exigencia de dolo o culpa del
autor, temas ahora englobados en la doctrina del tipo), para centrarse
en la reprochabilidad subjetiva del autor del delito, según expondré en
seguida. Y es que quizás haya que ver en la teoría del delito algo evo-
lutivo, no estático, abierto a la sociedad y a sus estructuras, de modo
que una concepción excesivamente rígida e inmutable de sus categorías
no impida adecuarla a nuevos supuestos.
La acción es la base sobre la que posteriormente recaerán, califi-
cándola y precisándola, las demás categorías del delito. Más que una
categoría autónoma, está íntimamente ligada a la tipicidad, incluso
incluida en ella, ya que los tipos penales determinan qué acciones con-
cretas constituyen delito. En general, acción es toda manifestación de la
personalidad, entendida ésta como unidad psico-física. Esto implica que
la responsabilidad penal sólo se deriva de hechos en los la personali-
dad del sujeto se manifiesta realmente, incluida la omisión —dolosa o

- 231 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

culpable— de una conducta debida. Si el resultado se ha visto determi-


nado por un caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, no existe acción
alguna del acusado en sentido estricto, aunque haya estado allí y esa
presencia haya contribuido incluso, involuntariamente, en la genera-
ción del resultado.
Ahora bien, respecto de quién realiza la acción, deben distinguir-
se el autor y los partícipes. Autor es quien propiamente lleva a cabo la
acción delictiva, y se reconoce porque tiene, sólo él, el pleno dominio
del hecho, mientras que los meros partícipes nunca determinan por sí
solos la realización del delito. Cuando el dominio del hecho pertenece
en común a varias personas se habla de coautoría. Partícipe es quien
persuade al autor para que cometa el hecho punible (instigador), o bien
lo ayuda a cometerlo (cómplice) o a evitar sus consecuencias (encubridor).
Según la importancia de su intervención, recibe la misma pena que
correspondería al autor o una atenuada.
Lo que antecede, además de a los delitos, se aplica a las faltas, que
sólo se diferencian de los primeros por la gravedad del hecho. Una falta
cumple todos los requisitos del delito pero, al tipificarla como falta, la
propia ley la considera menos grave. Por eso, su pena suele ser más
benigna, con preferencia de las multas y privaciones de derechos sobre
la privación de la libertad.

5. El tipo penal.
El tipo penal es la descripción de una conducta prohibida por la ley
penal. Por tanto, no toda conducta prohibida será típica; mejor dicho,
no toda conducta prohibida (por ejemplo, el hurto de un lapicero)
será punible: sólo las que haya seleccionado el legislador como más
graves e intolerables. La exigencia de tipicidad es una manifestación
del principio de legalidad, ya que sólo las conductas descritas en la
ley penal (típicas) serán punibles. Pero también realiza el principio
de intervención mínima, porque sólo se tipifican los ataques graves a
bienes jurídicos importantes.
El tipo comprende tanto elementos objetivos como subjetivos:
1) El tipo objetivo describe los elementos de la acción que no depen-
den del estado interior del autor: la identidad misma del sujeto activo,
o autor, y del sujeto pasivo, sobre quien recae la acción (la víctima); la
propia acción (u omisión); y su vinculación con el resultado lesivo (si es
un delito de resultado).

- 232 -
Crimen y castigo

2) El tipo subjetivo tiene dos posibles configuraciones: el dolo y la


culpa. Ninguno de ellos debe entenderse como mero hecho psicoló-
gico (mala intención o mala conciencia), prácticamente imposible de
demostrar. Lo que ocurre, en el dolo, es que el autor realiza la acción
sabiendo de antemano el resultado que se producirá (lo que implica
normalmente que lo quiso producir); en la culpa, el autor pudo repre-
sentarse el resultado (criterio de previsibilidad), y por lo tanto debió
evitarlo, incluso absteniéndose de actuar, y no lo hizo. El error de tipo
invencible (sobre los elementos de la acción constitutiva del delito
mismo) excluye tanto el dolo como la culpa, y por lo tanto el delito.
Si el error es vencible, se excluye el dolo, pero no la culpa (precisa-
mente porque el autor pudo vencer el error, si hubiera actuado con la
diligencia debida).

6. La antijuridicidad.
La antijuridicidad es el definitivo juicio de desvalor jurídico sobre la
acción realizada, de modo que configura el injusto propiamente dicho,
al afectar injustificadamente los intereses jurídicamente protegidos de
otros (derechos). La combinación de tipicidad y antijuridicidad terminan
de configurar el hecho injusto, que, como tal, siempre requiere reparación
(responsabilidad civil); pero sólo al añadirse la culpabilidad o reproche
subjetivo concreto cabe decir que el injusto merece castigo (es delito).
¿Cuál es la diferencia entre la tipicidad y la antijuridicidad?
La tipicidad hace una valoración genérica del hecho delictivo. Por
ejemplo: “matar a otro” está penado por el tipo del homicidio. Pero no
basta realizar el tipo para que haya delito, pues el acto, así descrito en
general, puede no ser injusto en el caso concreto. Supongamos que
uno mata a un agresor injusto, usando una defensa razonable (dadas
las circunstancias) para repeler su ataque: el autor habrá actuado en
legítima defensa, y no incurre en la pena del homicidio. Como ésta, hay
otras causas de justificación que excluyen la aparente antijuridicidad de
las acciones típicas: el estado de necesidad justificante (sacrificar un bien
jurídico menor, como una cosa material, para salvar otro mayor, como
la vida propia o la ajena), el obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio
legítimo de un derecho (por ejemplo, allí donde existe la pena de muerte,
el verdugo quita la vida al condenado, pero no lo “mata” ni “asesina”,
sino que lo “ejecuta”), y el consentimiento de la propia víctima (sólo si se
trata de un derecho disponible, como son los bienes económicos).

- 233 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Así pues, la valoración definitiva del injusto corresponde a la


antijuridicidad, de modo que una acción típica puede no ser antijurídica.
La antijuridicidad permite determinar si el hecho realmente afecta los
derechos ajenos, y resolver los aparentes conflictos entre bienes jurí-
dicos que a veces se producen.

7. La culpabilidad.
Curiosamente, la culpabilidad, como categoría de la estructura del
delito, no tiene nada que ver con la culpa que, como he dicho, es una
de las posibles configuraciones del tipo subjetivo (la otra es el dolo). Así
como la antijuridicidad es el reproche objetivo que merece la acción
típica (que por ser antijurídica es objetivamente injusta), la culpabilidad
es la posibilidad de reprocharla subjetivamente, y que permite atribuirle a
su autor la responsabilidad penal propiamente dicha (es decir, la pena
o castigo). Pero tal reproche tiene como presupuesto necesario ciertas
condiciones mínimas:
1) El sujeto activo debe ser imputable; son inimputables los menores
de edad y quienes sufren desórdenes mentales (permanentes o incluso
transitorios, si determinaron la ejecución del acto) que les impiden
conocer y valorar el deber de respetar la norma o dirigir sus acciones
según ese conocimiento.
2) Conocimiento del carácter antijurídico del hecho, que puede
faltar en el llamado error de prohibición invencible (el autor creía erró-
neamente que su acción estaba permitida o justificada). Errores de
este tipo pueden estar culturalmente condicionados, como cuando un
musulmán se casa teniendo ya otra esposa, porque lo considera del
todo normal, según sus propias costumbres.
3) Exigibilidad propiamente dicha de otra conducta en las cir-
cunstancias concretas, que falta, por ejemplo, en los casos de estado de
necesidad exculpante (caso de conflicto de bienes jurídicos del mismo
valor: mato a otro para salvar mi propia vida), y cuando el autor actúa
movido por el llamado miedo insuperable.

III. La pena y otras consecuencias del delito


8. La pena.
La pena es el mal impuesto al delincuente como compensación adecuada
a la gravedad del injusto y de la culpabilidad que, al reprobar públicamente

- 234 -
Crimen y castigo

su infracción, obtiene la salvaguardia del derecho. La pena debe tener, para


el autor, un efecto positivo, en el sentido de fomentar su reforma o, al
menos, no impedirla.
Pueden distinguirse distintas funciones de la pena dependiendo
del aspecto y del momento en el que ésta se considere:
1) Hablar del “mal impuesto al delincuente” es tomar el punto
de vista del legislador, que impone la pena para reforzar la prohibición
de una conducta. Su función es entonces preventiva general negativa,
porque se dirige a todos los ciudadanos, y los amenaza para que no
infrinjan el ordenamiento.
2) Decir que la pena es “compensación adecuada a la gravedad
del injusto y de la culpabilidad” supone adoptar la perspectiva del
Juez, que determina la pena según la gravedad del delito y de la re-
prochabilidad subjetiva del autor. La función de la pena entonces es
fundamentalmente retributiva.
3) Si la pena, “al reprobar públicamente su infracción, obtiene
la salvaguardia del derecho”, quiere decir que ella también cumple
una función preventiva general positiva, porque protege la confianza de
todos los ciudadanos en el derecho, al demostrar el predominio del
ordenamiento sobre la rebeldía, siempre posible, de quienes deciden
infringirlo. La perspectiva es, nuevamente, judicial.
4) Que la pena deba fomentar la reforma del delincuente o, al me-
nos, no impedirla, implica, desde el punto de vista de su ejecución, que
la pena persigue también una función resocializadora del delincuente.
Esta función se persigue facilitándole que reoriente su vida, no impo-
niéndoselo, pues esto atentaría contra su dignidad como persona y, en
concreto, contra su libertad.
Dentro del amplio concepto de pena que acabo de explicar caben
medidas de muchas clases. Las leyes penales peruanas prevén las
siguientes:
1) La pena privativa de la libertad, sea perpetua o temporal (hasta
35 años), es la más conocida y se cumple en las cárceles o prisiones
públicas.
2) La llamada pena restrictiva de libertad, que es la expatriación (o
expulsión del extranjero); presupone el cumplimiento de una pena
privativa de libertad previa.

- 235 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

3) Las penas limitativas de derechos, que son la prestación de servi-


cios a la comunidad (trabajar gratuitamente en entidades asistenciales,
hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras
públicas), la limitación de días libres (pasar los feriados en un estableci-
miento educativo sin las características de una cárcel) y la inhabilitación
(privación de cargos, funciones, derechos políticos, autorizaciones,
títulos y grados, con prohibición temporal de ejercer en adelante esas
mismas u otras actividades, profesiones, trabajos u ocupaciones espe-
cificados en la sentencia).
4) La multa, que obliga al condenado a pagar al Estado una suma
de dinero.

9. Medidas de seguridad.
La pena es ciertamente la principal forma de reaccionar contra el
ilícito penal, pero no la única. La pena presupone siempre, como he
dicho antes, la culpabilidad del condenado, y se mide conforme a ella.
Pero además de esa culpabilidad subjetiva, existe una peligrosidad del
infractor, que consiste en la probabilidad que tiene una persona de
delinquir en el futuro, y puede acompañar o no a la culpabilidad, y
ser mayor o menor que ella. Por ser también un medio de prevención
de la delincuencia, el Derecho Penal enfrenta la peligrosidad con la
imposición de medidas de seguridad. Cosa perfectamente legítima, si se
respeta la dignidad y el libre albedrío de cada persona, muy especial-
mente del presuntamente peligroso. Ello no es posible cuando se mide
la peligrosidad “abstracta” o a priori de las personas, antes de que de
hecho actúen de forma peligrosa o dañina. Por tanto, sólo es legítimo
reaccionar penalmente contra la peligrosidad “postdelictual”, esto es,
la de quien ya ha cometido un delito, o un acto que habría sido delito
de haber sido culpable.
La ley penal, pues, establece penas para los culpables (peligrosos
o no), y medidas de seguridad para los peligrosos (culpables o no). Por
tanto, si bien las medidas de seguridad son alternativas a la pena en el
caso de los infractores inimputables, también cabe su aplicación con-
junta a quien es a la vez culpable y peligroso (por ejemplo, un asesino
psicópata). Las medidas de seguridad sirven a la protección de la colec-

 La inhabilitación para el uso de armas de fuego, y sólo ella, puede ser perma-
nente.

- 236 -
Crimen y castigo

tividad y del propio autor contra el peligro de reincidencia, acreditado


por al menos un hecho antijurídico efectivamente cometido.

10. La reparación civil y otras consecuencias accesorias.


La reparación civil del daño causado por el delito es parte de la
responsabilidad civil extracontractual, y su única especialidad sustan-
tiva reside en su hecho generador: el delito. Por economía procesal, sin
embargo, las leyes penales y procesales confieren competencia al Juez
penal para determinarla conjuntamente con la pena. Estrictamente
hablando, las reglas de su determinación pertenecen al Derecho Civil
patrimonial, por lo que remito aquí al capítulo correspondiente. Desde
la perspectiva del Derecho Penal puro, la reparación civil es simple-
mente la primera y más obvia de las consecuencias accesorias.
La pena retribuye la culpabilidad del delincuente; la medida de
seguridad previene la peligrosidad del infractor; la reparación civil
indemniza los daños identificables causados por el delito. Pero los
delitos tienen, además, otros aspectos o efectos que alteran el orden
social en formas que ninguna de ellas tiene del todo en cuenta. La
culpabilidad, la peligrosidad y el daño concreto son sólo fragmentos
del suceso total, mucho más amplio. Por eso hay otras consecuencias
accesorias del delito:
1) el comiso de las ganancias del delito (y no sólo la reparación del
daño);
2) el comiso de los efectos e instrumentos del delito; y
3) diversas medidas aplicables a personas jurídicas y organiza-
ciones que han sido instrumentales en la comisión del hecho, como la
clausura del negocio, la disolución de la persona jurídica, etc.
Las consecuencias accesorias pueden aplicarse con independencia
de toda pena o medida de seguridad, aunque tienen como presupuesto
mínimo la comprobación del injusto, y su conexión con el objeto de la
consecuencia accesoria. La idea general (si cabe señalar una), parece
ser eliminar, en lo posible, las consecuencias del ilícito penal. En el
Perú, las consecuencias accesorias han sido pensadas principalmente
para las personas jurídicas, que no son por sí mismas capaces de sufrir
una pena.

 Cfr. §§ 122 a 125, en pp. 1 y ss., supra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

IV. Delitos más importantes


11. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.
No puedo describir aquí sino una pequeñísima parte de los delitos
reprimidos por nuestro ordenamiento jurídico. Hay muchos delitos
conspicuos —como el tráfico ilícito de drogas (contra la salud pública),
el terrorismo (contra la paz pública), el genocidio y la tortura (entre otros
crímenes contra la humanidad), el espionaje (contra la seguridad nacional),
etc.— en los que no me voy a fijar. Tampoco me voy a detener en la
pena prevista para cada uno.
En primer lugar, están los delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, con:
1) el homicidio que, como su propio nombre indica, consiste en
matar (causar la muerte) a otra persona cualquiera.
Son tipos agravados de homicidio:
2) el parricidio, que es matar a los propios padres u otros familiares
cercanos; y
3) el asesinato, matar por ferocidad, lucro o placer; o para facilitar
otro delito; o con crueldad; o aprovechando la indefensión de la víctima
(circunstancia llamada alevosía); o usando un medio que cree peligro
para otras personas (fuego, explosión, ciertos venenos…).
Son tipos atenuados del homicidio:
4) el homicidio emocional, que es el perpetrado movido por una
emoción violenta, si ésta resulta comprensible en las circunstancias: por
ejemplo, ante el repentino descubrimiento del adulterio del cónyuge;
5) el infanticidio, que es el que comete la madre contra su hijo
recién nacido bajo influencia del estado puerperal;
6) la eutanasia (mal llamada, a veces, homicidio piadoso), que se prac-
tica a un enfermo incurable para poner fin a sus intolerables dolores;

 Del latín homo, que significa “hombre, ser humano”, y occido, occidĕre, que
significa “matar”.
 Puerperio o estado puerperal es el conjunto de condiciones físicas y psicológicas
transitorias que afectan a la madre tras el parto, en el proceso de volver a la
normalidad desde el embarazo.
 Sólo es atenuante si el propio enfermo, de manera expresa y consciente, ha
pedido que lo maten. También son delitos comprendidos en este capítulo la
instigación y la asistencia al suicidio.

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Crimen y castigo

7) el homicidio culposo.
Otros delitos contra la vida, el cuerpo y la salud son:
8) el aborto, que es matar al concebido aún no nacido;
9) las lesiones, consistentes en causar a otro daño en el cuerpo o
la salud;
10) la exposición o abandono al peligro de quienes están a cargo del autor,
y la omisión de socorro a los heridos y a quienes se hallan en peligro grave
e inminente, si es posible prestarlo sin riesgo propio o de tercero.

12. Delitos contra el honor y la familia.


Son delitos contra el honor, que sólo se reprimen a iniciativa de
la propia víctima (querella o acción penal privada):
1) la injuria, consistente en ofender a otro con palabras, gestos o
vías de hecho;
2) la calumnia, por la que se atribuye falsamente a otro la comisión
de un delito; y
3) la difamación, que atribuye a otro, de modo que se pueda difun-
dir, hechos, cualidades o conductas que puedan perjudicar su fama,
sean o no verdad.
Son delitos contra la familia:
4) la bigamia (atentar matrimonio el ya casado) y otros matrimonios
ilegales; y
5) la omisión de la asistencia familiar, que es no pagar los alimentos
que ha resuelto el Juez, única deuda cuyo incumplimiento acarrea por
sí mismo prisión.

13. Delitos contra la libertad y la intimidad.


Son delitos contra la libertad personal:
1) la coacción, por la que el autor obliga a otro a hacer lo que la ley
no manda, o le impide hacer lo que ella no prohíbe;
2) el secuestro, por la que injustamente se priva a la víctima de su
libertad personal de movimientos y de tránsito; y
3) el tráfico de menores o de otros incapaces, para lucrarse o explo-
tarlos.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

Atentan específicamente contra la libertad sexual:


4) la violación sexual, que consiste en forzar a alguien al acto sexual
o similar;
5) la violación de menores, que es toda relación sexual (consentida
o no) con un menor de 18 años (aunque la pena es más grave cuanto
menor sea la víctima);
6) el proxenetismo, que consiste en entregar a una persona a otra
para tener relaciones sexuales y, entre sus formas agravadas, el rufia-
nismo (explotar la prostitución ajena) y la trata de blancas (tráfico de
personas para prostituirlas).
También hay distintos delitos contra la intimidad personal o fa-
miliar, entre ellos:
7) la violación de domicilio, que es entrar sin derecho en morada
o negocio ajeno, o quedarse tras ser conminado a abandonarlo por el
dueño; y
8) el allanamiento ilegal, que es la violación de domicilio por un
funcionario o servidor público.
9) la violación de la correspondencia, su supresión o extravío (doloso,
se entiende), aun sin abrirla, así como su indebida publicidad; y
10) el chuponeo o intervención telefónica ilegal.

14. Delitos contra el patrimonio.


El amplio capítulo de delitos contra el patrimonio comprende los de:
1) hurto, o sustracción de un bien mueble ajeno para apoderarse de
él (es un tipo atenuado el mero hurto de uso, en el que el autor devuelve
el bien tras usarlo);
2) robo, que es el hurto en el que se emplea violencia o amenaza
contra las personas;
3) apropiación ilícita, que consiste en hacerse indebidamente con un
bien mueble que está en poder de uno mismo, pero que, por cualquier
título, se está en la obligación de entregar o restituir a otro, o de darle
un uso determinado;
4) receptación, que consiste en recibir, esconder o negociar de
cualquier forma un bien cuya proveniencia delictuosa conocía o debía
conocer el autor;

- 240 -
Crimen y castigo

5) estafa, que es aprovecharse económicamente de otro mediante


el engaño;
6) extorsión, que es la coacción a entregar dinero u otra ventaja
valiéndose del secuestro, la violencia o la amenaza contra la víctima
u otra persona; el chantaje es una extorsión atenuada que se realiza
mediante la amenaza de revelar hechos cuya divulgación perjudicaría
a la víctima o a alguien próximo a ella;
7) usurpación, que comprende las distintas formas de apropiarse
ilícitamente de los inmuebles ajenos; y
8) daños, consistente en el perjuicio patrimonial causado a otra
persona mediante la destrucción o inutilización total o parcial de sus
bienes de cualquier clase.

15. Delitos económicos.


A los delitos contra el patrimonio se parecen los llamados
delitos económicos. Éstos, sin embargo, sea que ataquen o no algún
patrimonio particular, afectan el regular funcionamiento de todo, o
parte importante, del sistema económico, lo que les confiere especial
gravedad. Además, son difíciles de detectar y combatir porque el
delincuente cultiva un aspecto respetable (criminal de cuello blanco),
y aprovecha con pericia sofisticadas técnicas financieras y contables.
Por ejemplo:
1) el libramiento indebido, cuyo tipo básico consiste en girar cheques
sin fondos;
2) la administración fraudulenta de personas jurídicas (sea por omi-
sión de información debida, por fraude contable, reparto de utilidades
inexistentes, etc.);
3) el lavado de activos, que consiste en integrar los bienes de origen
delictivo en el sistema económico legal, con apariencia de haber sido
obtenidos lícitamente.
Recientemente, sin embargo, muchos de tipos penales incluidos antes
en este grupo (como el abuso de poder económico o los fraudes concursales)
han sido derogados, conformándose el Estado con sancionarlos a nivel
administrativo, por lo general con multas impuestas por el Indecopi (como
quien se pasa un semáforo en rojo, aunque mucho más altas). Es de esperar
que no pase mucho tiempo antes de que vuelvan a ser penalizados.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

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Hacer realidad los derechos

Capítulo IV
Hacer realidad los derechos

Sumario: I. El proceso y el Derecho Procesal.— 218. Tres conceptos clave:


acción, jurisdicción y proceso. 219. La jurisdicción como función pública.
220. El derecho de acción. 221. El Derecho Procesal en general. 222. Principios
generales del Derecho Procesal. 223. División del Derecho Procesal. II. Dere-
cho Procesal civil.— 224. Los tipos de procesos civiles. 225. La dinámica del
proceso civil. 226. La prueba y sus sucedáneos. 227. Medios impugnatorios.
III. Derecho Procesal penal.— 228. La acción penal y el Ministerio Público.
229. Garantías y principios del proceso penal. 230. Sistemas procesales pe-
nales. 231. Etapas del proceso penal.

I. El proceso y el Derecho Procesal


1. Tres conceptos clave: acción, jurisdicción y proceso.

U na distinción de los derechos de tanta trascendencia como la que


se da entre los públicos y los privados, o incluso mayor en la
práctica, es la que hay entre los derechos “sustantivos” o materiales y
los derechos “adjetivos” o procesales.
Los derechos materiales son todos los que he ido explicando en
los capítulos anteriores: los derechos y deberes civiles (derechos de la
persona y de la personalidad, derechos familiares, sucesorios y patri-
moniales), comerciales, laborales, constitucionales, administrativos e,
incluso, los derechos (y, sobre todo, los deberes y las cargas) derivados
de la ley penal. Los derechos procesales tienen que ver con la eficacia:
su propósito es hacer efectivos esos derechos materiales de los que son
titulares quienes forman una comunidad. Eso da una idea de lo impor-
tantes que son los derechos procesales, sobre todo en la práctica. En
resumidas cuentas, el Derecho Procesal tiene como objeto de estudio
los procedimientos, las pruebas y, en general, toda la actividad que
compone un proceso.
Pero para entender en qué consiste un proceso hay que tener en
cuenta los conceptos de acción y de jurisdicción. Por tanto, es mejor decir

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Álvaro Zegarra Mulánovich

que el Derecho Procesal gira alrededor de tres conceptos fundamentales,


que determinan el contenido y el desarrollo de cuanto se ha de hacer
para administrar justicia:
1) en primer lugar, la jurisdicción, identificada por muchos con
la función jurisdiccional, esto es, la actividad o función típica de quien
administra justicia, la cual presupone una facultad o potestad para ha-
cerlo con autoridad, dotada de unos caracteres y, sobre todo, de una
finalidad propia (la tutela o garantía del derecho mismo);
2) la acción, que es el acto por el que los justiciables solicitan la
tutela jurídica de quien tiene jurisdicción y también la facultad o derecho
subjetivo —independiente del derecho material invocado— que sirve de
título a esa solicitud, y que permiten llamar al juzgador, como tercero
imparcial, a resolver una controversia o conflicto intersubjetivo con
trascendencia social; y
3) el proceso, que es la actividad (serie o sucesión de actos en el
tiempo) del juzgador y de las partes en conflicto, legalmente regulada,
que culmina con el acto final de respuesta del primero a las pretensiones
de tutela de los segundos, con la finalidad de alcanzar la paz social.
Aunque tanto la acción como la jurisdicción tienen prioridad lógica
sobre el proceso —es decir, son anteriores a él—, siempre terminan
por conducir a éste, que es el cauce necesario a través del cual se ejercita
aquel derecho y se actúa esa función. Tal proceso, entonces, viene a ser
el conjunto de actos procesales, unificado por la relación jurídica procesal
establecida entre el juzgador y las partes, cuya finalidad inmediata es
alcanzar la justicia en el caso concreto, mientras que su fin mediato es el
logro de la paz social.
Los “actos procesales” de que se compone un proceso, o determi-
nados subconjuntos de ellos, son conocidos también como procedimien-
tos, de modo que “proceso” y “procedimiento” no son sinónimos.

2. La jurisdicción como función pública.


La jurisdicción, decía más arriba, es la facultad de administrar
justicia, esto es, de declarar el derecho y hacerlo cumplir. Es una función
pública, propia de toda comunidad política. De hecho, el Estado
moderno la reserva para sí con carácter exclusivo, de modo que sólo
puede ser ejercida como señala la Constitución. Ésta la encomienda
a unos órganos públicos concretos, los órganos jurisdiccionales, con unas

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Hacer realidad los derechos

prerrogativas propias y diferentes a las de los demás. El ejercicio de


la jurisdicción en un proceso implica la presencia de tres grupos de
elementos que ayudarán a entender mejor cómo es el proceso y la
relación procesal:
1) Elementos subjetivos, que son el Juez, las partes y los terceros
legitimados. El Juez es precisamente el órgano jurisdiccional, aunque
éste puede ser también un órgano colegiado (llamado por lo general
Sala), compuesto de varios Jueces (llamados usualmente Vocales), como
ocurre en las Cortes Superiores y en la Corte Suprema. Las partes
son el demandante (en el proceso civil) o acusador (en el penal), que es
quien acude al Juez con la demanda o acusación, en la que se expresa una
pretensión de tutela para ciertos derechos; y el demandado (o acusado),
que es la persona o personas contra quienes se dirige la pretensión.
Los terceros legitimados son personas con interés en el proceso, sea
por su relación con las partes, o porque la solución de aquél podría
beneficiarlos o perjudicarlos.
2) Elementos formales: los procedimientos que debe seguir el Juez
para resolver el conflicto.
3) Elementos materiales: el contenido de la jurisdicción, o competen-
cia, esto es, la aptitud del Juez para resolver el conflicto, determinada
conforme a los fines del proceso y a lo que se aspira lograr con él.
La jurisdicción como potestad pública comprende cinco poderes,
sin los cuales el Juez no podría cumplir su función:
1) La “notio” o congnición, por la que el Juez “conoce” el conflic-
to. Implica analizar no sólo la licitud, pertinencia y fiabilidad de las
pruebas, sino también su propia competencia (el Juez penal, por ejemplo,
no puede repartir la herencia), la capacidad procesal de las partes y las
formalidades de la demanda (elementos, estos tres, que se denominan
presupuestos procesales, porque sin ellos no se constituye válidamente
la relación procesal, lo que autoriza al Juez a rechazar la demanda
liminarmente, o sea, sin examinar el fondo).
2) La “vocatio”, o facultad convocar o llamar a las partes, o a
cualquier otra persona interesada, para que se presenten al proceso
(el apersonamiento).

 Vid. una idea de la jerarquía de órganos jurisdiccionales de nuestro país en el


§ 189, en p. 1, supra.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

3) La “coërtio” o coerción, que es el poder de utilizar los medios


legítimos, incluida la fuerza si fuese necesario, para hacer cumplir sus
mandatos en el proceso. No se refiere a la sentencia propiamente dicha
(para la que existe el poder de ejecución), sino al proceso en general, y
a cada procedimiento en particular: multar a las partes, suspender la
audiencia por su mal comportamiento, etc.
4) El “iudicium” o juicio propiamente dicho, que se refiere al acto
de “decir el derecho” o declararlo, aplicando la ley al caso concreto, y se
realiza mediante la sentencia (aunque no toda sentencia llega realmente
a declarar el derecho).
5) La “executio” o ejecución, por la que el Juez puede hacer cumplir
sus decisiones definitivas (aquéllas en las que ejerce el iudicium, como
las sentencias), incluso una vez terminado el proceso.

3. El derecho de acción.
La acción es el derecho público subjetivo que cada uno tiene de que
la comunidad política ejerza su potestad para satisfacer sus intereses
jurídicamente amparados. En cierto sentido, es el derecho por excelencia:
el derecho general y abstracto de hacer efectivos y concretos todos los
(demás) derechos. Es un derecho:
1) público, porque pone en relación al ciudadano con la comunidad
política de la que forma parte, a través de sus órganos jurisdiccionales;
2) subjetivo, porque confiere a su titular unas facultades, a las que
corresponden ciertos deberes a cargo de los órganos jurisdiccionales; y
3) abstracto, porque su existencia no depende de la del derecho
material protegido.
El derecho de acción lo ejerce el demandante o acusador, lla-
mado por eso accionante o actor; el emplazado ejerce otro derecho: el
de defensa. La demanda (o acusación), por la que se ejerce el derecho
de acción, contiene pedidos concretos, llamado cada uno pretensión.
La acción no se ejerce contra el demandado (contra quien sólo se di-
rige la pretensión), sino contra el Estado (en la persona del Juez), que
ostenta la jurisdicción, e implica un pedido de tutela judicial efectiva:

 Esto es la regla general, pues concretamente en el ámbito penal la acción por


la que se pide a los Jueces la imposición de una pena, la llamada acción penal,
suele ser más bien de titularidad pública.

- 246 -
Hacer realidad los derechos

que se abra un proceso para obtener una sentencia que resuelva el


conflicto conforme a derecho. Por esto la sentencia debe estar motivada
y fundamentada jurídicamente.
Como toda relación jurídica, la que atribuye el derecho de acción
tiene elementos:
1) Sujetos: que son el activo (o actor) y el pasivo (el Estado, con-
cretado en el Juez).
2) Objetos, que son dos: el mediato (las distintas pretensiones po-
sibles), y el inmediato, que es que el Estado las tutele o proteja (la tutela
judicial efectiva).
3) La causa petendi (“causa de pedir”): el sustento de la pretensión,
expresado en la demanda por los fundamentos de hecho y de derecho.
El ejercicio regular del derecho de acción tiene tres requisitos o
condiciones de la acción, sin los cuales no se puede obtener una sentencia
favorable:
1) El derecho material, es decir, que lo alegado como derecho lo
sea en verdad. No cabe invocar, por ejemplo, un supuesto “derecho a
morir en paz”, para pedir que lo maten a uno, ni mucho menos para
justificar el homicidio del difunto.
2) La legitimidad para obrar, que es la correspondencia entre el suje-
to de la relación material y el de la procesal. Así, si la relación material
es un contrato de trabajo, y el empleador despide al trabajador sin
causa alguna, éste (y sólo él) podría demandar de aquél (y sólo de él)
una indemnización, porque sólo el primero tiene la legitimación activa
y sólo el segundo la pasiva respecto de esa pretensión.
3) El interés para obrar, o estado de necesidad en que se halla el
actor, por el que no le es razonablemente exigible que busque satisfacer
su pretensión por otra vía. Tal estado de necesidad debe ser concreto,
referido a un derecho bien definido; y actual o ya existente al ejercer
la acción (por excepción, la ley la admite a veces ante el peligro inmi-
nente).

4. El Derecho Procesal en general.


El Derecho Procesal se define como la rama del Derecho que tiene
por objeto la determinación de los derechos y deberes de quienes par-
ticipan en un proceso. Por tanto, forman parte de su contenido:

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Álvaro Zegarra Mulánovich

1) la estructura y funciones de los órganos jurisdiccionales y la dis-


tribución entre ellos de las formas de ejercicio concreto (competencias)
de esa jurisdicción;
2) el contenido de la función jurisdiccional misma, en especial
los presupuestos y efectos de la tutela judicial que, a través de ella, se
imparte; y
3) el instrumento que sirve de cauce para el ejercicio de la función
jurisdiccional (el proceso), en especial los requisitos y efectos de los actos
procesales que integran el proceso y los diversos cauces procedimentales.

El Derecho Procesal es público, autónomo e instrumental:


1) Decimos que es público, porque trata de la actividad del Juez
(órgano público), dentro del proceso (institución de fines públicos),
para administrar justicia (función pública, detentada en exclusiva por
la comunidad política), sin perjuicio de la naturaleza eventualmente
privada del derecho material que sea su objeto. La relación jurídica
procesal, a diferencia de la generalidad de las relaciones privadas, es
triangular, con el Juez colocado, como tercero, por encima de las partes,
que están sometidas a él, pero conservan la igualdad entre sí.
2) Decimos que el Derecho Procesal es autónomo, porque tiene
su propio campo de estudio dentro de la unidad del Derecho, con sus
propios principios, instituciones y objeto, que no son estudiados por otras
ramas del Derecho.
3) Decimos que el Derecho Procesal es instrumental, porque estu-
dia los derechos que hacen efectivo el derecho material o sustantivo.
Éste tendría que ser respetado y cumplido por sí mismo, pero cuando
no ocurre así se requiere del proceso.

5. Principios generales del Derecho Procesal.


En la mayoría de los ordenamientos procesales, y desde luego en
el nuestro, rigen los siguientes principios generales:
1) El principio de interés público o general en el proceso. El proceso
es de interés público porque persigue y garantiza la armonía, la paz y
la justicia social.
2) El de exclusividad y obligatoriedad de la jurisdicción estatal, sin
las cuales sería imposible mantener la vida en comunidad, tal como la

- 248 -
Hacer realidad los derechos

conocemos. En consecuencia, se prohíbe la justicia privada (“hacerse jus-


ticia por propia mano”) y todas las decisiones judiciales son obligatorias.
3) El principio de publicidad, que prohíbe la justicia secreta y los
procedimientos ocultos. No exige que todo proceso sea accesible al pú-
blico, lo que perjudicaría la buena marcha de la justicia. La publicidad
se reduce a la discusión de las pruebas, la motivación y publicación
del fallo, y la intervención de las partes.
4) El principio de obligatoriedad de los procedimientos, que no pueden
ser modificados por voluntad de la partes.
5) El principio de independencia del Juez, indispensable para que
pueda obrar libremente, sin más obstáculos que las reglas legales del
proceso y del ejercicio del cargo. Este principio rechaza toda coacción
al ejercicio de la jurisdicción, cosa incompatible con el Estado de
derecho.
6) El principio de rigurosa imparcialidad de los Jueces, que les
prohíbe conocer y resolver asuntos en que sus intereses personales se
hallen o puedan hallarse en conflicto con su obligación de declarar el
derecho: nadie es buen Juez en causa propia (nemo iudex in causa sua).
7) La garantía del derecho de defensa o de audiencia, reconocido en
todas las constituciones modernas, por la que nadie puede ser condena-
do sin haber sido oído y vencido en un proceso legal. De este principio
manan dos consecuencias: que la sentencia emitida en un proceso sólo
afecta a quienes fueron parte en él, u ocupan jurídicamente su lugar
(los sucesores); y la necesidad de que el demandando sea efectivamente
citado para que concurra a defenderse.
8) El principio de igualdad de las partes en el proceso, que tiene
dos consecuencias: por un lado, que en el curso del proceso las partes
deben gozar de iguales oportunidades de defensa; y por otro, que no
caben privilegios procesales por motivos de raza, condición social,
etc. Para intentar que esa igualdad sea verdadera, y no simplemente
teórica, existe la defensa de oficio o gratuita a favor de quienes no pueden
procurársela.
9) El principio de verdad procesal, que es la determinada por el
Juez tras analizar y valorar los medios probatorios puestos a su dispo-
sición. No siempre puede el Juez llegar a la verdad real que conocen
las partes, pero debe intentarlo. Por eso puede pedir más pruebas, si
las presentadas por las partes son insuficientes.

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Álvaro Zegarra Mulánovich

10) El principio de cosa juzgada, que salvaguarda la seguridad jurídi-


ca, disponiendo un final definitivo a los juicios, pues de lo contrario sería
posible mantener vivo un proceso (y la consiguiente incertidumbre)
indefinidamente.

6. División del Derecho Procesal.


Es obvio que hay procesos muy distintos entre sí, según su propó-
sito y el tipo de derechos que se ventilan en ellos. Esto ha dado lugar
a dos tipos de posturas muy distintas, acerca de si el Derecho Procesal
tiene, a su vez, ramas o no dentro de sí. Las tesis pluralistas afirman que
sí, según alguna de estas corrientes:
1) La tesis materialista (no en sentido filosófico, sino por los dere-
chos materiales o sustantivos) sostiene que hay tantas ramas procesales
como tipos de derechos materiales pueden ser objeto del proceso. Pero
la relación jurídica sustantiva, cuya naturaleza sirve a esta tesis de
criterio de diferenciación, no es objeto del Derecho Procesal, que sólo
se ocupa de la relación jurídica procesal.
2) Según la tesis jurisdiccionalista, sólo hay dos verdaderas ramas
procesales: el Derecho Procesal civil y el Derecho Procesal penal. La
diferencia estaría en que el ius puniendi, por el que el Estado castiga
los delitos, no se ejerce únicamente mediante la ley penal (Derecho
Penal sustantivo), sino también por el proceso penal (Derecho Proce-
sal penal), cosa que no ocurre en el resto del Derecho Procesal. Pero
cabe oponer que lo que hace la jurisdicción con el ius puniendi estatal
(darle eficacia) es exactamente lo mismo que hace con cualquier otro
derecho sustantivo, público o privado, por lo que la distinción es pura
apariencia.
Las tesis unitarias, por su parte, que son de mayor aceptación,
insisten en la unidad del Derecho Procesal, de acuerdo con alguna de
estas corrientes:
1) La tesis de la unidad diferenciada propone que, siendo único el
Derecho Procesal en cuanto a su conformación interna y objeto, sí se
podría hablar de distintas “ramas” (o mejor: “especialidades”) por sus
diferencias prácticas de énfasis, de técnicas y de procedimientos.

 Y en todo caso, como expongo en el § 228, en p. 1, infra, no reside tanto en el


proceso penal, sino en el propio Derecho Penal material.

- 250 -
Hacer realidad los derechos

2) En cambio, la tesis de la Teoría General del Proceso, que parece


la preferible, afirma que el estudio de los principios y conceptos pro-
cesales básicos lleva a concluir que no hay verdaderas diferencias de
fondo entre el Derecho Procesal civil y el penal. Ambos formarían un
solo sistema con diversas manifestaciones, cuyas diferencias serían
puramente accidentales y más bien superficiales.
En cualquier caso, y aunque las diferencias sean solamente acci-
dentales y superficiales, lo cierto es que los procesos civiles y los pena-
les son, de hecho, lo bastante distintos entre sí como para justificar dos
grandes especialidades (aunque sea para efectos puramente prácticos)
dentro del Derecho Procesal:
1) el Derecho Procesal civil, al que suele adscribirse además el estu-
dio de la mayor parte de la Teoría General del Proceso, y cuyo modelo
básico siguen también los procesos especiales constitucionales (salvo el
habeas corpus), laboral y contencioso-administrativo; y
2) el Derecho Procesal penal, que trata específicamente de los pro-
cesos dirigidos a la imposición de una pena. Más allá de su propio
campo, el Derecho Procesal penal inspira también ciertos rasgos de los
procedimientos administrativos sancionadores y del proceso constitu-
cional de habeas corpus.

II. Derecho Procesal civil


7. Los tipos de procesos civiles.
De la misma noción de jurisdicción (poder de juzgar y hacer cumplir
lo juzgado) se deducen dos tipos básicos de proceso:
1) el proceso cognitivo, en el que se discute y examina la existencia y
alcance del derecho invocado, con el fin, precisamente, de determinarlo
con autoridad; y
2) el proceso de ejecución, en el que el Juez busca directamente ha-
cer cumplir un derecho sin discutirlo, pues goza de una presunción de
certeza por estar expresado en títulos llamados, por eso, ejecutivos o de
ejecución. La sentencia emitida en un proceso cognitivo, por ejemplo, es
el título de ejecución por excelencia; y los títulos valores suelen tener
la condición de títulos ejecutivos.
3) A ellos se añade, como un tercer tipo, el proceso cautelar, que
persigue que el Juez tome una decisión, llamada medida cautelar, que
autoriza o prohíbe ciertos actos a fin de que el fallo definitivo de un

- 251 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

proceso cognitivo pueda ser objeto de una ejecución eficaz. Su función


es, pues, instrumental, al servicio de los otros.
Por sus efectos, los procesos cognitivos, a los que principalmente se
refieren los apartados siguientes, se clasifican, a su vez, en:
1) Procesos puramente declarativos, cuyo objeto es simplemente
determinar los derechos. Por ejemplo: en el proceso de reconocimiento
de filiación, el demandante busca que se verifique la relación paterno-
filial que dice tener con el demandado; la sentencia declarará si hay tal
filiación o no (la cual existe o no por sí misma, independientemente
del proceso, desde el momento mismo de la concepción), pero no tiene
por qué contener ningún mandato u orden ulterior.
2) Procesos de condena, que buscan imponer una sanción, o que
se cumpla una obligación. Por ejemplo: si el hijo no demanda (o no
sólo) la declaración de su filiación, sino que el Juez ordene al padre o a
la madre que le pase alimentos.
3) Procesos constitutivos: buscan crear un estado o una nueva rela-
ción jurídica que sólo puede ser efecto de la sentencia. Por ejemplo: si
un cónyuge demanda la separación de cuerpos, esa especial situación
jurídica del vínculo matrimonial sólo empieza a existir con la sentencia
que declara fundada la demanda.
Independientemente de esta clasificación, y más bien en función
de la importancia de los intereses en cuestión y de la mayor o menor
necesidad de agotar los medios para conocer a fondo las circunstancias
del caso, nuestra ley procesal ha diseñado varios procesos cognitivos
(como por cierto ocurre también con los cautelares y los de ejecución),
diferenciados por su estructura procedimental: el llamado proceso de co-
nocimiento, que es el más amplio, largo y minucioso; el proceso abreviado,
de extensión intermedia; y el proceso sumarísimo, que es, obviamente,
el más breve y expeditivo de los tres (aunque no precisamente a causa
de la superlativa denominación que le ha dado el legislador).
Los llamados procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria
podrían definirse como procedimientos administrativos que, por dis-
tintas razones prácticas (casi siempre tradicionales o históricas) se enco-
miendan a la supervisión de un Juez. En ellos no hay conflicto, sino una
mera incertidumbre, o la necesidad de dar adecuada publicidad a un
hecho jurídico importante (adopción, declaratoria de herederos, etc.).

- 252 -
Hacer realidad los derechos

8. La dinámica del proceso civil.


Como dije más arriba, el proceso se compone de todos los actos
procesales que median entre la demanda, por la que se ejerce la acción
en el orden civil, y la sentencia, por la que el Juez da respuesta definiti-
va, positiva o negativa, a lo pedido en aquélla. Todo este itinerario se
desarrolla en tres fases o etapas:
1) La etapa postulatoria, que se abre con la presentación de la
demanda, que debe ser notificada al demandado (acto llamado empla-
zamiento), a fin de que pueda apersonarse en el proceso y defenderse.
Para ello tiene un plazo, en el que debe presentar su contestación, en la
que manifiesta su posición sobre la demanda y sus fundamentos, ya sea
contradiciéndolos o aceptándolos en todo o en parte. También puede
oponer excepciones (que cuestionan la validez de la relación jurídica
procesal) y otras defensas que considere posibles y convenientes. Si
consta que el demandado fue correctamente emplazado, y aun así no
contesta en el plazo legal, se le puede declarar en rebeldía y seguir el jui-
cio sin él (con ciertos efectos desfavorables, que puede evitar, en parte,
presentándose). La demanda y la contestación (o rebeldía) aportan al
proceso los términos en que se ha de desenvolver la relación jurídica
procesal, pues toda la discusión y lo que se resuelva queda delimitado
por la pretensión y las defensas que se le opongan. La etapa se cierra
con el llamado auto de saneamiento (auto es toda resolución del Juez
que incluye un pronunciamiento motivado, distinto de la sentencia),
en la que, resolviendo las excepciones y defensas previas planteadas,
se declara válidamente constituida, o no (y en tal caso puede darse fin
al proceso, según el vicio que se halle), la relación jurídica procesal.
2) La etapa probatoria, que se abre tras la postulatoria, con la fi-
jación por las propias partes de los puntos controvertidos. Si ello no
ocurre, el Juez fija expresamente los hechos sobre los que, basándose
en los actos de las partes realizados en la etapa postulatoria, advierte
que sostienen versiones distintas (y por tanto deberán ser precisamente
objeto de prueba). Fijados los puntos controvertidos, y en relación con
ellos, el Juez admite o rechaza los medios probatorios ofrecidos por las
partes, y fija el orden, oportunidad y modo de su actuación, si la requie-
ren, decisiones que deben cumplirse a su debido tiempo. Terminada
la actividad probatoria, y antes de pasar a la siguiente etapa, las partes

 Vid. más detalles en el siguiente § 226, infra.

- 253 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

pueden, si lo desean, pronunciar sus alegatos, o argumentaciones con


las que cada una trata de demostrar que los hechos aportados y las
normas invocadas favorecen su causa, y no la de la otra parte.
3) La etapa decisoria, en la que se da fin al proceso (o a la instancia,
si hay más de una), normalmente con un pronunciamiento definitivo
sobre el fondo contenido en la sentencia del Juez (aunque hay otras
formas de dar fin al proceso). La sentencia (acto procesal) se expresa
en un documento que recibe el mismo nombre, y que debe cumplir
ciertas formalidades. Tiene tres partes: una expositiva, que contiene un
resumen de los principales actos del proceso; otra considerativa, que
explica las razones que motivaron al Juez a adoptar esa decisión (lo
que permite a las partes conocerlas y, eventualmente, impugnarlas,
y al órgano superior apreciarlas en orden a revocar o confirmar la
sentencia); y una tercera resolutiva, en la que el Juez ejerce el poder de
iudicium, y resuelve el conflicto en un sentido o en otro. La resolución
debe ser congruente con los pedidos de las partes y coherente con la parte
considerativa. Si la sentencia se pronuncia sobre el fondo, declara la
demanda fundada (si hay prueba) o infundada (en caso contrario). Si al
momento de sentenciar el Juez advierte que la relación procesal no
se constituyó correctamente no se pronuncia sobre el fondo, sino que
declara inadmisible o improcedente la demanda.
Puede haber otra etapa, impugnatoria, si contra la sentencia caben
recursos, y alguna de las partes los usa para hacerla revisar en instancia
superior (si el grado jurisdiccional revisor puede pronunciarse indis-
tintamente sobre los hechos y el derecho) o en casación; y aun una más,
ejecutoria, en la que la sentencia puede hacerse cumplir en del mismo
proceso, sin necesidad de iniciar uno independiente de ejecución.

9. La prueba y sus sucedáneos.


El régimen de la prueba hay que entenderlo a partir del objetivo
de determinar si, en el contexto fáctico concreto, corresponde al actor el
derecho que invoca. Ello no depende tanto de lo que aleguen las partes
cuanto de cómo aproveche el Juez sus oportunidades de investigar la
verdad real, necesaria para hacer la única justicia real (dar a cada uno lo
suyo). Y no basta proponer unos medios probatorios, sino que el Juez
debe valorarlos. Hay dos posibles sistemas de valoración de la prueba:

 Explico los medios impugnatorios más adelante, en el § 227, en p. 1, infra.

- 254 -
Hacer realidad los derechos

1) En el sistema de prueba legal o tasada la ley misma establece el


efecto de cada medio de prueba y su fuerza recíproca, lo que se traduce
en seguridad, previsibilidad y uniformidad de las sentencias: se puede
saber de antemano qué resultado tendrá tal medio probatorio. Pero
este sistema tiende a caer en un formalismo excesivo, como si todos
los casos fueran iguales, y a convertir al Juez en un autómata sin mar-
gen de decisión. Nuestro ordenamiento ha abandonado este sistema,
aunque (como casi todos) conserva algunas de sus manifestaciones
concretas (el valor decisivo de la prueba del ADN para determinar la
consanguinidad, por ejemplo).
2) En el sistema de libre apreciación, en cambio, el Juez sopesa
críticamente los medios probatorios actuados, sin sujetarse a criterios
predeterminados. No por eso el sistema es arbitrario, pues el Juez debe
razonar su decisión, usar la lógica, la experiencia, etc., y expresarlo en
su sentencia. Es el sistema dominante ahora, por ser más conforme con
la dignidad de la función judicial. Las pruebas se valoran en conjunto:
las que convencen y las que no, para decidir en bloque qué convicción
causan. El resultado puede ser: que hay prueba, en el sentido de que los
medios probatorios han alcanzado su fin; que no la hay, lo que afectará
a quien alegó el hecho; o hay duda, si la convicción es insuficiente. En
este último caso, el Juez puede ordenar de oficio nuevas pruebas que le
ayuden a resolver, o acudir a los sucedáneos de los medios probatorios.
Los medios probatorios típicos regulados en nuestra ley procesal
civil son:
1) Los documentos: cualesquiera objetos (no sólo escritos) capaces
de incorporar la expresión de actos humanos u otros hechos. La prueba
documental se ha constituido últimamente en la predominante. Como el
resto de medios probatorios, se ofrece (se pide al Juez tenerla en cuenta)
en la etapa postulatoria; si está en poder de quien lo ofrece, se actúa (o
sea, se hace lo necesario para permitirle desplegar su eficacia) adjuntando
su original o su copia al escrito en cuestión y, si no lo está, procurando
su exhibición por quien lo tenga, en la audiencia de pruebas.
2) Las pericias: comunicaciones por las que expertos en materias no
jurídicas (peritos) transmiten al Juez información especializada propia
de su campo, para conocer (mejor) hechos y circunstancias relevantes
para el proceso. Salvo excepciones (leyes extranjeras, por ejemplo) el
Juez no puede ordenar peritajes en materia jurídica, pues se presume
que conoce el Derecho.

- 255 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

3) La inspección judicial: actos por los que el Juez verifica de ma-


nera directa y sobre el terreno ciertos hechos debatidos en el proceso.
El Juez la actúa acudiendo al lugar de los hechos, o donde quedan sus
vestigios. También puede usarse para constatar la salud o estado mental
de las personas. Como siempre la realiza el Juez de manera directa y
personal, el acta que recoge lo que ha percibido y apreciado no puede
ser impugnada.
4) La declaración de parte, cuya denominación excusa toda defini-
ción. No se limita a las respuestas a un interrogatorio, sino que puede
manifestarse de manera espontánea en cualquiera de los actos proce-
sales que realiza la parte a lo largo del proceso. Todo lo que las partes
manifiestan en sus escritos se tiene como declaración de parte, sea en el
mismo proceso o en otro. En la modalidad de interrogatorio, se ofrece
en la etapa postulatoria proponiendo las preguntas y adjuntándolas
en sobre cerrado; y se actúa en la audiencia de pruebas, donde será el
Juez quien las formule, pero sólo las que sean pertinentes al proceso.
Los abogados también pueden realizar las preguntas que crean con-
venientes, consultando previamente con el Juez.
5) La declaración de testigos o prueba testimonial: es toda información
que brinda al Juez un sujeto distinto de las partes (y de los peritos, en
su caso), siempre que se refiera a los hechos alegados en el proceso.
Los testigos no pueden ser parte, deben tener capacidad para obrar y
carecer de interés en el resultado del proceso. Todo ciudadano tiene
el deber de actuar como testigo, y hasta podría ser conducido ante el
tribunal por la fuerza para que lo haga, pero no se le puede forzar a
responder, ni mucho menos a hacerlo en un sentido determinado.
La prueba anticipada es la que se actúa antes del momento previsto
para ello en el orden normal de un proceso, o incluso antes de iniciarse
éste. Se trata de evitar el riesgo de que los medios probatorios se pier-
dan o perjudiquen, por lo que la parte que la solicita debe explicar las
razones de su pedido.
Los sucedáneos de la prueba ayudan a determinar hechos cuando
faltan medios para probarlos. Sin ser medios probatorios, el Juez o el
legislador los consideran adecuados para cumplir la misma finalidad,
es decir, esclarecer los hechos controvertidos. Son sucedáneos de la
prueba:
1) los indicios, hechos conocidos de los que puede deducirse la
existencia o inexistencia de un hecho desconocido;

- 256 -
Hacer realidad los derechos

2) las presunciones, que son los razonamientos (tomados de la


experiencia o de otros conocimientos calificados) que permiten al
Juez extraer una conclusión sobre los hechos desconocidos a partir
de los indicios; y
3) las ficciones legales, que son hechos objetivamente falsos (por
ejemplo, que todo el mundo conoce todas las leyes) que, sin embargo,
se dan por verdaderos porque lo exige así el normal funcionamiento
de la sociedad.
Por su origen, hay presunciones legales y judiciales. En un capítulo
anterior mencioné la división de las primeras en relativas y absolutas.
Nuestros jueces, que tienden a ser muy legalistas, no suelen usar su
facultad de hacer presunciones judiciales.

10. Medios impugnatorios.


Pese a la trascendencia de las decisiones judiciales, siguen siendo
actos humanos, y como tales sujetos a error. Eso mismo hace necesario
que puedan ser revisadas por otras personas, teóricamente en mejor
aptitud para apreciar la bondad de la decisión, sea para ratificarla
(confirmarla), desvirtuarla (revocarla) o anularla. Precisamente, los
medios impugnatorios son los instrumentos que la ley concede a las
partes o a terceros legitimados para que soliciten al Juez que, él mis-
mo u otro de superior jerarquía, hagan un nuevo examen de un acto
procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque éste,
del todo o en parte.
Los medios impugnatorios se clasifican en:
1) Los remedios, por los que se impugna todo tipo de actos pro-
cesales no contenidos en resoluciones del Juez, como las oposiciones y
tachas contra la actuación o la eficacia de los medios probatorios, o el
pedido de nulidad, cuando tiene por objeto actos como la notificación,
o cualquier otro que no sea una resolución (caso en el cual adoptaría
la forma de un recurso); y
2) los recursos, que son actos procesales que buscan que las reso-
luciones emitidas por el órgano judicial, y todos los actos procesales
incorporados en ellas, sean revisadas con el fin de que sean revocadas
o anuladas.

 Cfr. § 73, en p. 1, supra.

- 257 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Los recursos previstos en nuestra legislación procesal civil son:


1) la reposición, contra resoluciones de mero impulso procesal
(llamados decretos, como el traslado de los escritos de una parte a la
otra, etc.), para que el mismo Juez que las dictó las revoque o sustituya
por otras (más) favorables al recurrente;
2) la apelación, que es el recurso ordinario típico más importante,
y se dirige contra autos y sentencias (resoluciones en los que se ejerce
motivadamente un acto de juicio propiamente dicho) para que el su-
perior jerárquico del Juez que los dictó las revoque o anule, aunque el
pedido se formula al Juez originario;
3) la casación, que es un recurso extraordinario (sólo procede en los
casos que la ley prevé) contra autos y resoluciones, para que la Corte
Suprema (única que actúa como tribunal de casación) repare la violación
de una norma jurídica, o la indefensión en que, por no observarse el
debido proceso, dejó al recurrente la resolución impugnada; y
4) la queja, que sólo procede contra resoluciones que declaran im-
procedentes o inadmisibles recursos de apelación y de casación contra
autos y sentencias del mismo Juez, por lo que su función es instrumental
respecto de esos recursos (y, como es lógico, se pide directamente al
superior jerárquico).
La consulta no es un medio impugnatorio, pues aunque permite
al superior jerárquico revisar una sentencia, ello no ocurre a pedido de
parte, sino por disposición de la propia ley, precisamente cuando nin-
guna de las partes la apela, en supuestos en los que el interés discutido
en el proceso trasciende a las partes y toca el orden público (como la
interdicción de las personas, o los casos de divorcio por causal).

III. Derecho Procesal penal


9. La acción penal y el Ministerio Público.
En Derecho público, los poderes públicos suelen tener la potes-
tad de tomar decisiones e imponerlas por sí mismos, de modo que lo
normal es que el asunto sólo llegue a los tribunales a pedido del par-
ticular (concretamente, por la demanda contencioso-administrativa).
El Derecho Penal es la excepción, pues sólo los Jueces pueden imponer
penas, para lo que existe la llamada acción penal, que es en principio
de titularidad pública.

- 258 -
Hacer realidad los derechos

Por eso, aunque el Derecho Procesal parte normalmente de la ac-


ción como derecho de los ciudadanos, donde el Estado (encarnado por los
órganos jurisdiccionales) aparece únicamente como sujeto pasivo (nunca
activo), en el proceso penal ocurre en cierto sentido justo al revés: ni el
“derecho” (más bien “potestad”) material de castigar, el ius puniendi,
ni la posición activa en la acción penal pertenecen a ningún particular,
ni siquiera a los directamente agraviados por el hecho, sino a la comu-
nidad política. Por regla general, ésta los ejerce en exclusiva a través
del Ministerio Público, que es el organismo público constitucionalmente
dotado de autonomía a cuyos órganos funcionales, llamados Fiscales,
se atribuye precisamente la potestad de representar en juicio el interés
de la sociedad (por lo tanto, también en ciertos juicios civiles). Así se
produce, además, el curioso fenómeno de que el propio Estado (aunque
a través de distintos órganos funcionales) ocupa simultáneamente la
posición activa (a través de los Fiscales) y la posición pasiva (en la persona
del Juez) en la relación jurídica generada por el ejercicio de la acción
penal. En todo caso, como se deduce de lo dicho, esta especialidad no
está tanto en el proceso penal, sino en el propio Derecho Penal material
que, a diferencia de las demás ramas del Derecho público, no permite
a los poderes públicos (distintos de los jurisdiccionales) imponer por
sí mismos la pena.
El Fiscal tiene el monopolio de la acción penal: sólo él puede (y
debe: ya no estamos hablando de un derecho subjetivo, sino de una
potestad pública) investigar, perseguir, acusar y pedir que se sancione
el delito. Es quien tiene la carga de la prueba, o sea, la de demostrar la
culpabilidad del acusado. Por tanto, el Fiscal es quien acusa a la persona
a la que se atribuye la comisión de un delito.
Ciertamente, existe la llamada acción penal privada, en la que no
interviene el Fiscal, sino sólo la propia víctima de ciertos delitos (bá-
sicamente, los que van contra el honor y la buena fama) interpone la
llamada querella para sancionarlos. Sólo el agraviado puede denunciar
esos hechos, pero esto es una excepción, que sólo se da en los casos
expresamente previstos por ley.

12. Garantías y principios del proceso penal.


El proceso penal debe organizarse guardando un cuidadoso
equilibrio entre el deber y potestad de los poderes públicos de per-
seguir el delito y castigar a sus autores y el respeto de los derechos

- 259 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

fundamentales de los procesados. Por lo tanto, la sanción penal sólo


puede ser impuesta en el marco de un debido proceso: un proceso justo
y equitativo, que asegure el derecho de defensa y un tratamiento digno
al acusado. Esta exigencia se concreta en los principios de todo proceso
que ya he mencionado, y también en principios y garantías específicos
del proceso penal, como son:
1) la garantía de juicio previo, que consiste en la prohibición de
que se imponga pena alguna si no es mediando un debido proceso
judicial;
2) la presunción de inocencia, según la cual nadie puede ser consi-
derado culpable de un delito mientras no sea declarado como tal en el
mencionado juicio previo;
3) el derecho al juez natural o predeterminado por ley, que prohíbe el
sometimiento a jueces ad hoc, de excepción o comisiones especiales;
4) la plena independencia y autonomía de los órganos fiscales res-
pecto de toda injerencia castrense, política, etc., y su plena separación
del juzgador;
5) el principio non bis in idem, que además de una manifestación
material —nadie puede ser castigado más de una vez por los mismos
hechos, implícita en los principios penales de proporcionalidad y de
último recurso—, tiene también una manifestación procesal, que pro-
híbe someter a una persona a más de un proceso por la misma causa;
6) la prohibición de ser condenado en ausencia;
7) la indemnización por los errores judiciales y detenciones arbi-
trarias;
8) el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, sin que de
ello se derive consecuencia alguna adversa;
9) diversas garantías de legalidad de las pruebas y de su compati-
bilidad con los derechos fundamentales de las personas; y
10) la limitación a lo estrictamente imprescindible del uso de la
fuerza en el proceso.

13. Sistemas procesales penales.


Históricamente se han sucedido tres modelos o sistemas procesales
penales, de los cuales sólo está íntegramente en desuso (al menos allí
donde rige el Estado de derecho) el sistema inquisitivo puro:

- 260 -
Hacer realidad los derechos

11) El sistema acusatorio, que era el común entre los pueblos anti-
guos, incluidos Grecia, Roma y diversos pueblos bárbaros. Se llevaba
al imputado a la asamblea del pueblo y el propio agraviado lo acusa-
ba (actualmente suele hacerlo el Fiscal). Los propios miembros de la
comunidad o sus representantes escuchaban al acusador y al acusado
y decidían su suerte a modo de jurado (hoy sustituido, o al menos
dirigido, por un Juez profesional). Se trata de un sistema en el que los
roles están divididos: el Fiscal (o el agraviado) acusa, el Juez (con o
sin jurado) juzga y sentencia, y el acusado se defiende con auxilio de
su abogado.
12) El sistema inquisitivo: nace en la Antigüedad tardía y se conso-
lida en el proceso canónico inquisitorial del Medievo y la Modernidad.
El poder público, que es ya el principal afectado por el delito, se respon-
sabiliza por la investigación, persecución y condena del imputado. De
esta manera, el proceso no es trilateral (acusador-Juez-acusado), sino
bipolar (Juez-imputado), con clara preeminencia del Juez, que asume
casi todos los papeles: investigar, imputar, juzgar y sentenciar. La
prueba por excelencia es la confesión, a diferencia del sistema anterior
en el que sería la declaración de testigos.
13) El sistema mixto: surgió como producto de la Revolución
Francesa y se extendió a casi todos los países de tradición continental
(incluido el nuestro), intentando combinar las ventajas de los sistemas
anteriores. Se caracteriza por tener dos etapas con dos Jueces distin-
tos: la instrucción (investigación de tipo inquisitivo, a cargo de un juez
instructor) y el juicio plenario (de tipo acusatorio).
El actual Código Procesal Penal peruano ha cambiado nuestro
sistema procesal penal de un sistema mixto (con cierto predominio
de la instrucción) a uno acusatorio garantista, que reúne las siguientes
características:
1) Es acusatorio, pues separa las funciones de cada sujeto del pro-
ceso: la investigación y acusación están a cargo del Fiscal; la defensa,
a cargo del imputado y su abogado; y el juzgamiento y la sentencia a
cargo del Juez.
2) Es adversatorio, pues coloca a las partes, es decir, a Fiscales y
abogados defensores, en un plano de igualdad y en papeles opuestos.
El Fiscal se responsabiliza por los elementos de prueba necesarios para
sostener la acusación, mientras que el defensor se responsabiliza por

- 261 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

las pruebas de descargo, o sea, de probar la inocencia de su defendido


o al menos desvirtuar las pruebas de la acusación.
3) Es dialógico, pues la función del Fiscal y del abogado defensor es
persuadir al Juez para que decida el caso según la teoría o hipótesis que
cada uno ha planteado. Se trata de una confrontación de argumentos,
por los que las partes buscan mover al Juez, lo que exige una buena
capacidad argumentativa y un alto sentido de responsabilidad.
Etapas del proceso penal.
El actual proceso penal común u ordinario se divide en cinco
etapas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia, el juzgamiento, la
etapa impugnatoria y la etapa de ejecución penal. Las dos últimas tienen el
mismo significado básico que las correspondientes del proceso civil (con
las lógicas adaptaciones), por lo que no me detendré especialmente en
ellas. Mientras que los sucesivos periodos del juzgamiento nos resultarán
ya familiares por el proceso civil, gran parte de las especialidades del
proceso penal se concentran en las dos primeras etapas:
1) La investigación preparatoria “procesualiza”, por motivos de
garantía del imputado, actividades que fuera del ámbito penal (y en
parte también en él) serían “pre-procesales”. En ella pervive hasta cierto
punto la instrucción del antiguo proceso mixto. Tiene una fase preliminar
(y más bien “pre-procesal”, pues no interviene ningún Juez), en la que
sólo actúan la policía y el Fiscal: comienza con la toma de conocimiento
del crimen (notitia criminis) por quienes han de investigarlo (sea por
denuncia de un ciudadano, comunicación de un Juez no penal, o como
consecuencia del propio trabajo policial) y termina con la formalización de
la investigación preparatoria mediante disposición que el Fiscal comunica
al Juez (que es distinto al del juzgamiento). Precisamente allí comienza
la fase judicial o propiamente procesal de la investigación preparatoria,
en la que ya debe estar plenamente identificado el imputado, se llama a
las partes a declarar y se realizan otras diligencias encaminadas a escla-
recer los hechos y a reunir los elementos necesarios para el juzgamiento,
bajo la supervisión del llamado Juez de la Investigación Preparatoria.
Si los fines de la investigación preparatoria se han cumplido en la fase
preliminar (por ejemplo, si el caso está muy claro sin necesidad de
mayores indagaciones), el Fiscal puede decidir saltarse la fase judicial
y pasar directamente a la acusación (con la que el imputado pasa a ser
el acusado). Con ella, o bien con el requerimiento del Fiscal de que la
causa sea sobreseída (cerrada y archivada sin llevarla a juicio), pedido

- 262 -
Hacer realidad los derechos

que puede hacer si concluye que la acusación no tiene visos de pros-


perar, termina esta etapa y se abre la siguiente.
2) La llamada etapa intermedia es una etapa de control a cargo
del mismo Juez de la Investigación Preparatoria, que evalúa todo lo
realizado en la etapa anterior y, especialmente, la acusación o el reque-
rimiento fiscal de sobreseimiento, con la finalidad de decidir si existe
o no fundamento suficiente para dar paso al pedido del Fiscal, esto es,
pasar al juzgamiento (en la acusación) o sobreseer la causa. Es aquí que
se deciden, por ejemplo, las excepciones procesales planteadas por el
acusado. En realidad, si se examina con detalle, esta etapa del proceso
penal corresponde a la etapa postulatoria del proceso civil, donde
también se verifica la correcta constitución de una relación procesal
válida y se da paso (o no) al resto del proceso. Si el Juez concluye que
la acusación está correctamente planteada y hay elementos para pasar
a juicio, emite un auto de enjuiciamiento y envía todo lo actuado al Juez
Penal Unipersonal o al Juzgado Penal Colegiado (según la gravedad
del delito), que dirige el juzgamiento.
3) En el juzgamiento, que es la etapa estelar del proceso penal,
hay tres momentos o periodos: el periodo inicial (más o menos equi-
valente a la fijación de puntos controvertidos del proceso civil), el
periodo probatorio y el periodo decisorio (que corresponden, a grandes
rasgos, con las etapas homónimas del proceso civil). El juzgamiento
debe desarrollarse bajo los principios de oralidad (el debate es verbal,
no escrito), publicidad (las audiencias están abiertas al público, dentro
de lo posible, y con las lógicas excepciones), concentración (se procura
realizar en una sola audiencia todos los actos procesales necesarios),
contradicción (tanto el acusado o su abogado como el Fiscal tienen la
oportunidad de desvirtuar las afirmaciones y las pruebas presentadas
por la otra parte) e inmediación (con la presencia física del Juez o Jueces
y de las partes). Terminado el debate, los Jueces (si son varios) pasan a
deliberar en sesión secreta, para de inmediato y sin interrupción redac-
tar la sentencia (que puede ser condenatoria o absolutoria del acusado) y
leerla en acto público.

- 263 -
- 264 -
Parte alfabética
(Índice analítico)

- 265 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 266 -
Índice analítico

Índice analítico
(los números se refieren a los apartados; en negrita, los que incluyen
el concepto en cuestión en su título)

A
abandono (de los bienes) §65; §69
abandono al peligro §213
abogado §1; §2; §226; §230; §231
aborto §29; §30; §213
aborto eugenésico §30 (nota n. 7)
aborto preterintencional §30
aborto procurado §30
aborto sentimental §30 (nota n. 6)
aborto terapéutico §30 (nota n. 5)
abrogación §17
absolución §231
abuso de la posición de dominio §129
abuso de poder económico §217
abuso del derecho §16; §66
accesión §67
accesorio (bien) §44; §73
accesorio (derecho, deber, pacto, cláusula, medida o sanción)
§54; §62; §82; §83; §85; §87; §89; §161; §212
acción (material o sustantiva) §64
acción de inconstitucionalidad §190
acción interdictal §76

- 267 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

acción oblicua §87


acción pauliana §87
acción popular §190
acción posesoria (ordinaria) §76
acción reivindicatoria §63; §64; §68
acción revocatoria §87
acción subrogatoria §87
acción (teoría del delito) §206; §207; §208; §209
acción (teoría del proceso) §64; §218; §220
acción penal §220 (nota n. 2); §228
acción penal privada §214; §228
acción, elementos del derecho de_ §220
accionante §220
acciones de la sociedad §132; §133; §140
acciones sin voto §132
aceptación §55; §60; §99
aceptación de la letra de cambio §138; §139
aceptación de la herencia §39; §172; §173
acrecimiento §172; §176
acreedor §36; §70; §82; §83; §84; §85; §86; §87; §88; §90; §91; §94; §95;
§96; §97; §101; §106; §124; §169; §170
actio iudicati §96
actividad §126; §218
actividad empresarial §103; §125; §126; §128; §129; §131
actividad de organización §127; §128
actividad habitual §128
actividad profesional §126; §128
acto administrativo §198; §199
acto administrativo final (o resolución) §200
acto administrativo procedimental §200
acto administrativo, contenido del_ §199
acto administrativo, eficacia del_ §199; §200

- 268 -
Índice analítico

acto administrativo, elementos del_ §199


acto administrativo, legalidad del_ §200
acto administrativo, validez del_ §199
acto de Dios: vid. caso fortuito
acto jurídico §12; §52; §87; §153
acto colectivo §57
acto complejo §57
acto entre vivos §49; §57; §68; §78; §93; §107
acto humano §52
acto ilícito §52; §59; §92; §123
acto inter vivos: vid. acto entre vivos
acto jurídico en sentido estricto §52; §198
acto lícito §52; §198
acto mortis causa: vid. acto por causa de muerte
acto por causa de muerte §49; §57; §68; §78; §174; §175
acto prohibido §52
acto típico §52
acto procesal §218
acto procesal, efectos del_ §221
acto procesal, requisitos del_ §221
actor §220; §226
actos conservatorios §54
actuación de medios probatorios §225
actuar en nombre de otro §36; §55; §56; §71; §120; §128; §168; §185
actuar en nombre propio §56; §71; §120; §128; §185
acuerdo contractual: vid. consentimiento (contractual)
acusación §219; §220; §230; §231
acusado §17; §203; §206; §219; §228; §229; §230; §231
acusador §219; §220; §228; §230
adecuación causal §123; §124; §125
adición §173
administración (de bienes) §23; §70; §158; §163; §168

- 269 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

administración (de sociedades) §132


administración fraudulenta §217
administración pública §191; §192; §193; §194; §195; §196; §198;
§199; §200; §201; §202
Administración Central del Estado §187; §191; §197
adopción §24; §154; §167; §224
adquisición §11; §21; §28; §29; §39; §41; §42; §49; §50; §54; §64; §67;
§68; §69; §70; §74; §77; §80; §96; §102; §120; §132; §137; §163;
§170; §171
adquisición a non domino §68; §74
adquisición a título gratuito §18
adquisición a título oneroso §18; §68
adquisición derivativa §49; §67; §68; §77
adquisición originaria §49; §67; §77
adulterio §30; §162; §213
affectio societatis: vid. ánimo de formar sociedad
afinidad §154; §159
afinidad, impedimento matrimonial de_ §159
agotamiento de la ley §17
agraviado §30; §185; §228; §230
agresión §30; §76; §185
albacea §177
alegatos §225
alevosía §213
alimentante §155
alimentista §155
alimentos §92; §96; §155; §161; §164; §168; §175; §214; §224
allanamiento ilegal §215
alquiler §68; §98; §113; §114
alteridad §5; §9
aluvión §67
amparo §185
analogía (del término “derecho”) §2; §15; §45

- 270 -
Índice analítico

analogía (mecanismo de integración normativa) §18; §92; §203


analogia in bonam partem §203
analogia in malam partem §203
analogia iuris §18
analogia legis §18
anatocismo §87
ánimo de formar sociedad §131
ánimo de lucro §129
animus docendi §60
animus dominii §71
animus iocandi §60
animus possidendi §71
anticresis §63; §84
Antigüedad §141; §230
antijuridicidad §203; §206; §208; §209; §211
anulabilidad §14; §58; §59; §60; §61; §62; §96; §100; §160; §199
apelación (procesal) §189; §227
apelación, recurso administrativo de_ §201
apersonamiento §219; §225
apertura de la sucesión §23; §171; §173
aprehensión §67
apropiación §37; §42; §67; §69; §116; §169
apropiación ilícita §77; §216
arras §102
arras confirmatorias §102
arras de retractación §102
arrendamiento §10; §44; §68; §72; §101; §105; §113; §114
ascendiente §154; §155; §160; §171; §172; §176; §179
asentimiento §16; §97
asesinato §213
asistencia al suicidio §30; §213 (nota n. 6)
asistencia mutua §162

- 271 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

asociación §18; §32; §33; §35; §36; §131; §150; §185


asunción de deuda §94
ausencia §23; §163
auto (judicial) §225; §227
auto de enjuiciamiento §231
auto de saneamiento §225
autoincriminación §229
autonomía administrativa §191; §196
autonomía constitucional §190; §228; §229
autonomía patrimonial §32
autonomía privada §16; §22; §53; §55; §56; §63; §96; §98; §145; §169; §198
autonomía sindical §150
autor (de cualquier acto o acción) §18; §55; §61; §123; §204; §206;
§207; 208; §209; §210; §211; §229
autor (de la sucesión) §49
autor (de una obra artística, científica o literaria) §40; §130
autoría (penal) §206
autotutela administrativa §192; §193; §198; §199
autotutela laboral §149
aval §138; §139
avulsión §67

b
beneficiario §54; §103; §175
beneficio de excusión §106
beneficio de inventario §39; §170
bien (como fin de la acción) §6; §8
bien común §8; §9; §14; §15; §16; §66; §163
bien particular §16
bien total de la persona §8
bien (cosa) §3; §11; §18; §23; §26; §27; §28; §29; §32; §34; §38; §39;
§40; §41; §42; §43; §44; §48; §49; §50; §63; §64; §65; §67; §68;
§69; §70; §71; §72; §73; §75; §76; §77; §81; §82; §83; §84; §87;

- 272 -
Índice analítico

§88; §89; §95; §100; §102; §105; §107; §108; §109; §110; §111;
§112; §113; §114; §115; §116; §117; §121; §125; §126; §127;
§130; §131; §135; §140; §146; §158; §161; §163; §168; §170;
§173; §174; §175; §176; §179; §192; §203; §216; §217
bien accesorio: vid. accesorio (bien)
bien ajeno §67; §78; §100; §108
bien arrendado §113
bien cierto §88; §108
bien compuesto §44
bien consumible §43; §116
bien corporal §40; §42; §82; §130
bien dado en garantía §82
bien de dominio público §41; §192
bien de lícito comercio §108
bien de nadie §41; §69
bien de propiedad industrial §130
bien de propiedad privada §41
bien demanial §192
bien depositado §73; §140
bien derelicto §69
bien determinado §81; §82
bien específico §82
bien eventual §82
bien fructífero §44; §64
bien fuera del patrimonio §41
bien fungible §43; §106
bien futuro §82; §87; §108
bien ganancial §161; §163
bien genérico §82; §88
bien hereditario §170; §173
bien incierto §88; §89
bien incorporal §40; §82
bien independiente §44

- 273 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

bien inmaterial §40; §63


bien inmueble §42; §68; §70; §83; §130; §216
bien inscrito §42; §68
bien material §40; §42; §63; §130
bien medianero §70
bien mueble §42; §68; §82; §130; §135; §203; §216
bien no consumible §43; §115
bien no fungible §43
bien no inscrito §42
bien no sustituible §43
bien prendado §82
bien presente §87
bien principal §44
bien privado §41
bien productivo §44
bien propio §161; §163
bien público §41; §192
bien retenido §84
bien riesgoso §125
bien simple §44
bien social §163
bien sustituible §43
bien vendido §108
bienes, clasificación de los_ §40; §41; §42; §43
bienes, universalidades de_ §39
bien jurídico protegido (en Derecho Penal) §204; §207; §208; §209
bigamia §214
bolsa de valores §108; §132; §140
bono de obligación §140
buena fe §67; §68; §72; §73; §88; §98; §129; §146; §160; §161
buenas costumbres §16; §86; §109; §145

- 274 -
Índice analítico

C
caducidad §50; §59; §65; §96; §99; §101; §164
caducidad de término §101
calendario §51
calendario común §51
calendario gregoriano §51
calumnia §11; §214
capacidad de actuar: vid. capacidad de ejercicio
capacidad de ejercicio §25; §50; §55; §168; §226
capacidad anticipada §25; §26; §168
capacidad natural §11; §60
capacidad plena §25; §26; §168
capacidad de goce: vid. capacidad jurídica
capacidad jurídica §25; §28; §31; §39; §55
capacidad patrimonial §32; §39
capacidad para obrar: vid. capacidad de ejercicio
capacidad procesal §219
capital §33; §87; §116; §131; §132
capitalización de intereses: vid. anatocismo
caracteres de la cosa justa §5; §9
caracteres de la ley penal §203; §205
caracteres de la propiedad §65
caracteres del Derecho (como disciplina) §§6 y 7
caracteres del Derecho Administrativo §194
caracteres del matrimonio §153
carga (en sentido genérico) §2; §3; §37; §39; §141; §193; §218
carga patrimonial §46; §47; §67; §70; §130; §174
carga (requisito para gozar un derecho) §96, §192; §201
carga de la prueba §228
cargo o modo §54; §175; §176
carta de porte §140
casación §189; §225; §227

- 275 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

caseríos §197
caso fortuito §119; §123; §124; §206
casuismo §203
cauce procedimental §119; §218; §221
causa (de un resultado dañoso): vid. nexo causal
causa (judicial) §201; §222; §225; §231; vid. proceso
causa adecuada: vid. adecuación causal
causa de pedir §220; §229
causa del acto administrativo §199
causa del negocio jurídico §54; §55; §59; §60; §99
causa natural o efectiva: vid. nexo causal
causa petendi: vid. causa de pedir
causa próxima §123; §124
causa remota §123
causahabiente §49
causalidad adecuada: vid. adecuación causal
causante §18; §39; §49; §160; §171; §172; §173; §174; §177; §178; §179
causas de justificación §208
celebración de contratos y negocios jurídicos §9; §26; §54; §56;
§58; §60; §61; §62; §83; §87; §98; §99; §100; §102; §103; §106; §109;
§120; §141; §142; §147; §151; §163
celebración del matrimonio §157; §158; §159; §160
celebración del testamento §175
certificado de depósito §140
certificado de trabajo §146
cesión de créditos §94; §137
cesión de la acción reivindicatoria §68
cesión de posición contractual §94; §100
cesión del contrato §100; §103
chantaje §216
cheque §139; §217
chuponeo §215

- 276 -
Índice analítico

ciudadano §9; §16; §182; §186; §189; §194; §197; §203; §210;
§220; §226; §228; §231
ciudades §197
cáusula (de una ley o contrato) §10; §54; §62; §95; §108; §124;
§145; §156; §203
cláusula accesoria §62
cláusula de reajuste §108
cláusula nominalista §95
cláusula penal §124; §156
cláusula principal §62
cláusula valorista §95
cláusulas generales de contratación §99
clausura del negocio §212
coacción §160; §215; §216; §222
coautoría §206
cobranza judicial o coactiva §84; §87; §106
coerción §219
coërtio §219
cognición §219
cohabitación §162; §164
coheredero §172; §179
coherencia (de la sentencia) §225
colaterales §154; §159; §179
comiso de ganancias y bienes §212
comité §32; §33
comité no inscrito §36
comodato §104; §105; §115
compensación §97
compensación dolosa §61
competencia (económica) §129
competencia (procesal) §95; §212; §219; §221
competencia (pública) §11; §14; §18; §196, §199
competencias, conflicto de_ §196

- 277 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

cómplice §206
compra: vid. compraventa
comprador §68; §107; §108; §109
compraventa §10; §48; §49; §55; §60; §68; §82; §83; §84; §98; §100;
§104; §105; §107; §108; §109; §110; §111; §142
compraventa a prueba §109
compraventa a satisfacción del comprador §109
compraventa ad corpus §108
compraventa con reserva de propiedad o dominio §68; §109
compraventa de bien ajeno §108
compraventa de bien futuro §108
compraventa de cosa esperada §108
compraventa de esperanza §108
compraventa sobre medida §108
compraventa sobre muestra §109
compraventa, modalidades de la_ §109
compraventa, pactos de la_ §109
compromiso de contratar §103; §156
cómputo del tiempo §51
cómputo civil §51
cómputo natural §51
comunidad (política) §9; §12; §14; §41; §66; §180; §186; §218;
§219; §220; §221; §222; §228; §230
concebido §19; §20; §21; §28; §29; §30; §171; §213
condena §96; §159; §208; §210; §211; §222; §224; §230; §231
condena en ausencia §229
condición §29; §54; §104; §108; §109; §171; §176
condición negativa §29
condición resolutoria §29; §54
condición suspensiva §54; §104
condición de empresario §128; §129
condición de empresario, adquisición de la_ §128
condición de empresario, pérdida de la_ §128

- 278 -
Índice analítico

condición de juridicidad §46


condición más beneficiosa §143
condiciones de la acción §220
condonación §97
confesión §230
conflicto de competencias §196
conflicto interorganismos §196
conflicto interórganos §196
Congreso §12; §14; §17; §186; §203; §205
congruencia (de la sentencia) §225
conmoriencia §171
conocimiento del crimen §231
consanguinidad §154; §159; §167; §179; §226
consanguinidad, impedimento matrimonial de_ §159
consecuencias accesorias del delito §212
consenso: vid. consentimiento (contractual)
consentimiento (contractual) §92; §97; §98; §99; §104; §107; §141; §145
consentimiento de la víctima §208
consentimiento matrimonial §156; §157
conservación del negocio jurídico §62
consolidación §97
consorcio §101
constitución §9; §10; §12; §14; §16; §17; §24; §142; §150; §151;
§152; §153; §180; §181; §182; §183; §184; §185; §186; §187;
§188; §189; §190; §191; §194; §196; §197; §205; §218; §219;
§222; §223; §228
constitución de personas jurídicas: vid. persona jurídica, constitución
de la_
constitución en la posesión §68
constitutum possessorium §68
consulta §227
consumidor §129
contestación (de la demanda) §225

- 279 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

contestación de la paternidad §166


contraprestación §131
contraprestación §87; §88; §142
contrato §2; §4; §9; §10; §17; §26; §50; §52; §57; §59; §60; §63; §66;
§68; §70; §83; §92; §97; §98; §99; §101; §102; §103; §104; §105;
§106; §107; §108; §109; §111; §112; §114; §124; §131; §141;
§145; §146; §153; §198; §220
contrato administrativo §198
contrato aleatorio §104; §108
contrato asociativo: vid. contrato con prestaciones autónomas
contrato atípico §105
contrato bilateral §104
contrato con prestaciones autónomas §101; §104
contrato con prestaciones recíprocas §101; §104; §107; §145
contrato conmutativo §104
contrato consensual §104; §107
contrato constitutivo de derechos reales: vid. contrato traslativo
contrato de alquiler: vid. arrendamiento
contrato de arrendamiento: vid. arrendamiento
contrato de comodato: vid. comodato
contrato de compraventa: vid. compraventa
contrato de depósito: vid. depósito
contrato de donación: vid. donación
contrato de duración §50; §104; §114; §147
contrato de ejecución continuada §104
contrato de ejecución diferida §104
contrato de ejecución inmediata §104
contrato de ejecución instantánea §104
contrato de fianza: vid. fianza
contrato de garantía §106; §124
contrato de goce temporal de bienes §50; §105
contrato de hipoteca §83
contrato de hospedaje: vid. hospedaje

- 280 -
Índice analítico

contrato de juego y apuesta §106


contrato de liberalidad §112
contrato de locación de servicios: vid. locación de servicios
contrato de mandato: vid. mandato
contrato de mutuo: vid. mutuo (contrato)
contrato de obra §105; §119
contrato de opción §103
contrato de permuta: vid. permuta
contrato de prestación de servicios §105; §117; §118; §120; §121;
§142; §145; 146
contrato de prestaciones periódicas §104
contrato de préstamo: vid. préstamo
contrato de renta vitalicia: vid. renta vitalicia
contrato de seguro: vid. seguro
contrato de sociedad §131; §132
contrato de suministro: vid. suministro
contrato de trabajo §118; §141; §142; §143; §144; §145; §146; §147;
§148; §152; §220
contrato de transferencia de bienes §105
contrato de transporte §10; §101; §103
contrato definitivo §103
contrato en favor de tercero §103
contrato gratuito §11; §18; §60; §78; §104; §106; §111; §112;
§115; §116
contrato meramente obligatorio §104
contrato oneroso §18; §78; §84; §100; §101; §104; §106
contrato por adhesión §99
contrato por persona a nombrar §103
contrato preparatorio §103; §156
contrato real §104
contrato sinalagmático: vid. contrato con prestaciones recíprocas
contrato social: vid. contrato de sociedad
contrato típico §98; §103; §105; §106

- 281 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

contrato traslativo §104; §107


contrato unilateral §104
contrato, celebración del_ : vid. celebración de contratos y negocios
jurídicos
contrato, cesión del_ : vid. cesión de posición contractual
contrato, clases de_ §104
contrato, garantías del_ §102
contrato, lesión del_ : vid. lesión (del contrato)
contrato, rescisión del_ : vid. rescisión
contrato, resolución del_ : vid. resolución del contrato
contrato, vicisitudes del_ §100
control administrativo §196
control (administrativo) de tutela §196
control (administrativo) jerárquico §196
control de constitucionalidad §190
control concentrado de constitucionalidad §190
control difuso de constitucionalidad §190
control judicial de la Administración §191; §192; §193; §202
control parlamentario del Gobierno §184; §186; §188
control fiscal y presupuestario §186
control político §186; §188
controles mutuos de los poderes del Estado §184
convenio colectivo §143; §145; §150; §151
cónyuge §23; §86; §154; §155; §159; §160; §162; §163; §164; §165;
§166; §167; §171; §176; §179; §213; §224
cooperación administrativa §196
coordinación administrativa §195; §196
coordinación consensual §196
coordinación impositiva §196
copropiedad §57; §65; §70; §174
Corte Superior §189; §219
Corte Suprema §189; §219; §227

- 282 -
Índice analítico

cosa §1; §2; §3; §4; §5; §6; §8; §10; §11; §15; §19; §37; §38; §39; §40;
§41; §42; §43; §44; §45; §46; §49; §55; §63; §65; §71; §78; §81;
§104; §127; §130; §193; §208
cosa afectada §81
cosa apropiable §38; §41; §42; vid. bien (cosa)
cosa atribuida §46; vid. derecho (objeto)
cosa común a todos §38; §41
cosa corporal §40; §130; vid. bien corporal
cosa de nadie §49; vid. bien de nadie
cosa justa §2; §4; §5; §8; §10; vid. derecho (objeto)
cosa material §40; §208; vid. bien material
cosa juzgada §13; §189; §222
costumbre §12; §109; §117; §118; §183; §203
costumbre contra legem §12
costumbre in bonam partem §203
costumbre praeter legem §12
costumbre secumdum legem §12
crédito §47; §82; §83; §84; §85; §86; §87; §91; §94; §96; §97; §102;
§130; §137; §138; §140; §161; §170
crimen §29; §159; §203; §213; §231
crimen, impedimento matrimonial de_ §159
crímenes contra la humanidad §213
criminal de cuello blanco §217
criterio de imputación §123; §124; §125
criterio objetivo §123; §124; §125; vid. adecuación causal
criterio subjetivo §123; §124; §125; vid. culpa
cuestión de confianza §186; §187; 188
cuestión de hecho y cuestión de derecho §24
culpa §88; §101; §123; §124; §125; §156; §164; §185; §204; §206;
§207; §209; §213
culpa inexcusable §123
culpa leve §123; §124
culpabilidad (en sentido penal estricto) §185; §204; §206; §208;
§209; §210; §211; §212; §228; §229

- 283 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

cumplimiento de la ley §17; §60; §145; §146; §185; §204


cumplimiento de la obligación §12; §24; §37; §82; §85; §87; §88; §89; §94;
§95; §96; §97; §98; §101; §103; §111; §116; §124; §125; §146; §155; §224
cumplimiento específico de la obligación §87
cumplimiento de las decisiones judiciales §96; §204; §210; §219; §224;
§225
cumplimiento del acto administrativo §193; §199
cumplimiento del cargo §54
cumplimiento del contrato §55; §98; §102; §106; §119; §148; §156;
vid. cumplimiento de la obligación
cumplimiento del deber §162; §208
cumplimiento del derecho §185; §219; §221; §224
cumplimiento del testamento §177
cuota de liquidación §132
curado §27
curador §23; §27; §96
curador de bienes §96
curador interino §23
curatela §27; §158
curatela, impedimento matrimonial de_ §158

D
dación en pago §97
daño (indemnizable) §48; §66; §96; §122; §123; §124; §125; §212; vid.
daños y perjuicios
daño a la persona §123
daño al proyecto de vida §123
daño cierto §123
daño emergente §123
daño moral §123
daño no patrimonial §123
daño patrimonial §123
daño previsible §123

- 284 -
Índice analítico

daño remoto §125


daños, delito de_ §216
daños y perjuicios §61; §87; §88; §97; §124; §156; §161
de cuius §171; §173; vid. causante
deber §2; §5; §20; §24; §25; §28; §37; §39; §46; §54; §85; §86; §124;
§126; §128; §129; §141; §145; §168; §208; §209; §218; §221;
§226; §229
deber de administración §168
deber de atestiguar §226
deber de cumplir la ley §209
deber de trabajar §141; §142
deber moral §30; §142; §164
deber patrimonial §39
deberes conyugales §86; §162; §163; §164
deber de asistencia mutua §162
deber de cohabitación §162; §164
deber de fidelidad §162; §164
deberes judiciales §220
deberes procesales §221
deberes profesionales del empresario §126; §128; §129
deber de competencia efectiva §129
deber de competencia leal §129
deber de documentación §129
deber de registro §129
deber de respeto al consumidor §129
deberes religiosos §164
débito: vid. deuda
débito conyugal §162
decisión (administrativa) §192; §198; §199; §200; §201
decisión (judicial) §13; §17; §189; §190; §219; §222; §224; §225;
§226; §227
declaración (administrativa) §198; §199
declaración de ausencia §23

- 285 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

declaración de ciencia §198


declaración de insolvencia §§87
declaración de muerte presunta §23
declaración de parte §226; §231
declaración de testigos §226; §230
declaración de voluntad §25; §54; §55; §57; §60; §61; §62; §175;
§198; §179
declaración expresa §55
declaración no hecha en serio §60
declaración exempli gratia: vid. declaración para poner un
ejemplo
declaración hecha en broma §60
declaración para poner un ejemplo §60
declaración tácita §55
declaratoria de herederos §224
decreto (judicial) §227
decreto de urgencia §14
decreto legislativo §14
defensa posesoria §71; §74; §76; §77
defensa previa §225
delación de la herencia §173
delegación de deuda §97
delito §29; §30; §67; §203; §203; §205; §206; §207; §208; §209;
§210; §211; §212; §213; §214; §215; §216; §217; §223; §228;
§229; §230; §231
delito de función §205
delito de resultado §207
delito flagrante §205
delitos contra el honor §214
delitos contra el patrimonio §67; §216
delitos contra la familia §214
delitos contra la intimidad §215
delitos contra la libertad personal §215

- 286 -
Índice analítico

delitos contra la libertad sexual §215


delitos contra la paz pública §213
delitos contra la salud pública §213
delitos contra la seguridad nacional §213
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud §30; §213
delitos económicos §217
demanda §76; §164; §165; §202; §219; §220; §222; §224; §225
demanda contencioso-administrativa §202; §228
demanda fundada §224; §225
demanda improcedente §225
demanda inadmisible §225
demanda infundada §225
demandado §76; §219; §220; §222; §224; §225
demandante §76; §219; §220; §224
demarcación política §197
demarcación territorial §197
denominación de origen §130
denuncia §159; §228; §231
departamentos §197
depositante §121
depositario §71; §82; §121
depósito §68; §71; §73; §82; §95; §104; §105; §121; §140
derecho (objeto) §1; §2; §3; §4; §5; §6; §7; §8; §9; §10; §11; §12;
§13; §14; §15; §16; §17; §18; §19; §20; §21; §22; §23; §24; §25;
§27; §28; §29; §30; §32; §35; §36; §37; §38; §40; §42; §44; §45;
§46; §47; §48; §49; §50; §54; §61; §63; §64; §65; §66; §67; §68;
§70; §72; §74; §75; §76; §78; §80; §81; §82; §83; §84; §85; §86;
§87; §96; §102; §103; §104; §108; §111; §114; §122; §126; §129;
§130; §132; §135; §136; §137; §138; §140; §141; §142; §143;
§144; §145; §146; §151; §152; §153; §155; §161; §162; §163;
§164; §165; §166; §168; §169; §171; §172; §173; §175; §179; §180; §182;
§183; §185; §189; §192; §193; §198; §199; §200; §201; §206;
§208; §210; §215; §218; §219; §220; §221; §222; §223; §224;
§225; §226; §228; §229
derecho a guardar silencio §229

- 287 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

derecho a participar en el gobierno del hogar §162


derecho a la cuota de liquidación: vid. cuota de liquidación
derecho a la igualdad §185; §222
derecho a la indemnización: vid. indemnización
derecho a la legalidad de las pruebas §229
derecho a la libertad personal §185
derecho a la libertad religiosa §185
derecho a la libre contratación §185
derecho a la libre elección (del consumidor) §129
derecho a la libre opinión §185
derecho a la posesión §76
derecho a la presunción de inocencia §229
derecho a la propiedad privada §185
derecho a la protección contra productos defectuosos §129
derecho a la remuneración: vid. remuneración
derecho a la representación legal de los hijos §168
derecho a la salud §28
derecho a la suma de plazos posesorios: vid. suma de plazos
posesorios
derecho a la vida §28
derecho a los dividendos: vid. dividendos
derecho a los gananciales §161; vid. gananciales
derecho a no autoincriminarse §229
derecho absoluto §63; §65; §183
derecho abstracto §220
derecho adjetivo §218
derecho al juez natural §229
derecho al juicio previo §229
derecho al nombre: vid. nombre
derecho al reajuste §108
derecho al reembolso de mejoras: vid. mejoras
derecho al resarcimiento: vid. indemnización

- 288 -
Índice analítico

derecho alimentario §155; vid. alimentos


derecho cambiario §138
derecho constitucional §24; §151; §185; §218
derecho de acción §220; vid. acción (teoría del proceso)
derecho de acrecer §173
derecho de administrar los bienes de los hijos §168
derecho de asociación §185
derecho de audiencia: vid. derecho de defensa
derecho de autor §40; §130
derecho de copropiedad: vid. copropiedad
derecho de corrección §168
derecho de crédito §86; §140; vid. crédito
derecho de defensa §220; §222; §229
derecho de defensa posesoria: vid. defensa posesoria
derecho de disfrutar §78
derecho de domicilio: vid. domicilio
derecho de exclusividad §38; §65; §70; §130
derecho de explotar el bien §84
derecho de fiscalización (del accionista) §132
derecho de garantía §42
derecho de hipoteca: vid. hipoteca
derecho de huelga: vid. huelga
derecho de información §185
derecho de información del consumidor §129
derecho de insurrección: vid. ius resistendi
derecho de intimidad §185
derecho de la persona §24; §25; §218
derecho de la personalidad §24; §218
derecho de legado: vid. legado
derecho de negociación colectiva: vid. negociación colectiva
derecho de participación en las utilidades: vid. participación
(en el contrato asociativo)

- 289 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

derecho de persecución §81


derecho de posesión: vid. posesión
derecho de propiedad: vid. propiedad
derecho de propiedad industrial: vid. propiedad industrial
derecho de propiedad intelectual: vid. propiedad intelectual
derecho de separación §132
derecho de sucesión privada §169
derecho de superficie: vid. superficie
derecho de suscripción preferente §132
derecho de representación sucesoria: vid. representación
sucesoria
derecho de resistencia: vid. ius resistendi
derecho de resolución (de la obligación o contrato): vid. reso-
lución (de la obligación o contrato)
derecho de tenencia §168
derecho de testar §169
derecho de usar §78
derecho de usufructo: vid. usufructo
derecho de usufructo legal: vid. usufructo legal
derecho de vender el bien §83; §84
derecho de voto (del accionista) §132
derecho disponible §208
derecho documentado §136
derecho exigible §50; §54; §96
derecho familiar §25; §218
derecho fundamental §24; §28; §142; §152; §180; §183; §185; §229
derecho hereditario §164
derecho intelectual §130
derecho laboral §143; §145; §218
derecho material §218; §220; §221; §223
derecho mixto §11
derecho natural §4; §5; §11; §16; §19; §30; §153; §164; §165;
§166; §168; §180; §183

- 290 -
Índice analítico

derecho no patrimonial §29; §37


derecho patrimonial §21; §28; §29; §37; §86; §94; §96; §135;
§163; §218
derecho perpetuo §65
derecho personal (no patrimonial) §29; §96; §163
derecho personal (patrimonial no real) §37; §63; §170
derecho personalísimo §170
derecho positivo §11; §12; §14; §48; §153
derecho prescrito §96
derecho privado §9; §32; §35; §126; §135; §223
derecho procesal §218
derecho público §9; §220; §223
derecho real §46; §63; §64; §65; §81; §82; §83; §104; §170
derecho subjetivo §1; §2; §16; §37; §46; §63; §64; §86; §198;
§218; §220; §228
derecho sucesorio §21; §218
derecho sustantivo §218; §221; §223
derecho, abuso del_ : vid. abuso del derecho
derecho, adquisición del_ : vid. adquisición
derecho, fuentes del_ : vid. fuentes del derecho
derecho, modificación del_ §11; §48; §49; §181; §192; vid.
modificación de la obligación
derecho, pérdida del_ §49; §50; §69; §77; §96; §114
derecho, titular del_ : vid. titular (del bien, cosa o derecho)
derechos del administrado §200
derechos del consumidor §129
derechos económicos del accionista §132
derechos políticos (del ciudadano) §185; §210
derechos políticos del accionista §132
Derecho (disciplina) §1; §2; §6; §7; §8; §9; §10; §12; §13; §14;
§15; §17; §18; §19; §21; §22; §23; §28; §29; §30; §40; §51; §64;
§87; §126; §128; §133; §141; §143; §180; §189; §193; §194; §199;
§203; §204; §205; §221; §222; §226; §228
Derecho Administrativo §9; §191; §192; §193; §194; §199; §202

- 291 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

Derecho autónomo §221


Derecho Civil §9; §23; §64; §87; §133; §143; §145; §153; §194; §212

Derecho Civil patrimonial §212


Derecho común §9; §133; §194
Derecho concursal §87
Derecho Constitucional §9; §180; §194
Derecho Criminal §203
Derecho de familia §153
Derecho de la Seguridad Social §144
Derecho del Trabajo §141; §142; §145
Derecho colectivo del trabajo §144; §149
Derecho individual del trabajo §144; §145
Derecho especial §9; §126; §194
Derecho instrumental §221
Derecho Internacional (Público) §194; §205
Derecho Internacional Privado §17
Derecho interno §194
Derecho Laboral §9; §126; §141; §142; §143, §144; §145
Derecho Mercantil §9; §126; §128; §129; §133
Derecho Penal §9; §30; §203; §204; §211; §212; §223; §228
Derecho Penal internacional §205
Derecho Penal mínimo §30
Derecho Penal, principios del_ §203; §204
Derecho privado §9; §51; §126; §135; §193; §199; §203
Derecho Procesal §9; §144; §193; §202; §218; §221; §222;
§223; §228
Derecho Procesal civil §223
Derecho Procesal del trabajo §144
Derecho Procesal penal §223
Derecho Procesal, contenido del_ §221
Derecho Procesal, división del_ §223

- 292 -
Índice analítico

Derecho Procesal, principios generales del_ §222


Derecho Procesal, unidad y división del_ §223

Derecho público §9; §51; §180; §193; §194; §203; §221; §228
Derecho registral §9
Derecho supletorio §194
Derecho Tributario §9
Derecho, arte del_ §1; §3; §6; §7; §8; §9; §10; §13
Derecho, carácter argumentativo del_ : vid. Derecho, carácter
dialéctico del_
Derecho, carácter dialéctico del_ §7; §18
Derecho, carácter intelectual del_ §6
Derecho, carácter práctico del_ §6; §8; §30
Derecho, rama del_ §9; §17; §126; §141; §143; §180; §193; §202;
§203; §221; §223; §228
derelicción §69
derelictio: vid. derelicción
derogación §17; §18; §109; §180; §183; §190; §217
derogación expresa §17
derogación tácita §17
derogación total §17
desaparición §23
descendientes §154; §155; §171; §172; §176; §179
desheredación §172; §176
despenalización §30; §203
despido §148; §220
destino al mercado §126; §128
detención arbitraria §229
deuda §5; §9; §34; §47; §81; §85; §91; §93; §94; §96; §97; §132;
§162; §169; §170; §174; §175; §214
deudor §9; §18; §52; §81; §84; §85; §86; §87; §88; §89; §90; §91;
§94; §95; §97; §101; §106; §124; §138
deudor principal §81; §138

- 293 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

devolución de la herencia §173


día §51
día calendario §51
día festivo §51
día hábil §51
día natural §51
día útil §51
difamación §214
dimensión externa de la cosa: vid. exterioridad de la cosa
diplomacia §8
diplomáticos §205
disenso §60; §99
disolución §34; §68; §131; §132; §212
distritos §197
dividendos §132
división de poderes §184; §186
divorcio §24; §153; §158; §159; §163; §164; §165; §227
doctrina §13; §46; §123; §125; §127; §206
documento §62; §68; §129; §135; §136; §137; §138; §139; §140;
§157; §226
dolo §30; §92; §123; §124; §159; §204; §206; §207; §209; §215
dolo (en el acto jurídico; engaño) §61; §199
domicilio §23; §24; §95; §132; §179
domicilio conyugal §162
domicilio social §131
dominio: vid. propiedad
dominio del hecho §206
donación §68; §104; §105; §112
donación de órganos §24

- 294 -
Índice analítico

E
Edad Antigua §141; §230
Edad Media §141; §230
Edad Moderna §141; §230
efecto retroactivo §29; §173
eficacia de los derechos §218
eficacia del acto administrativo §199; §200
ejecución §219
ejecución forzosa §87
ejecutor testamentario §177
ejecutoriedad, privilegio de_ §192
ejercicio de hecho §71
ejercicio de la empresa en nombre propio §128
ejercicio legítimo de un derecho §208
elementos de la obligación §86
elementos de la persona jurídica §32
elementos del acto administrativo §199
elementos del derecho de acción §220
elementos del fondo empresarial §130
elementos del negocio jurídico §54
embargo §84; §87
emplazamiento §225
empresa §126; §127; §129; §131
empresa individual de responsabilidad limitada §134
empresario §126; §127; §128; §129; §130; §131; §134
enajenación §108
encubridor §206
endoso §137; §139
endoso en garantía §138
endoso en procuración §138
enfermedad mental, impedimento matrimonial de_ §159
enriquecimiento sin causa §92

- 295 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

enseña §130
entidad asociativa §33; §35
entre vivos: vid. acto entre vivos
equidad §13
equivalencia de las condiciones §123
erga omnes §63; §81
error §61; §204
error de derecho §161
error de hecho §72
error de prohibición §209
error de tipo §207
error exculpante §204
error invencible §207; §209
error vencible §207
error judicial §229
escisión §68
espacio §50
especificación §67
espionaje §213
esponsales §156
establecimiento §127
Estado §187
Estado de derecho §180; §222; §230
Estado, poderes del_ §184
estado civil §166
estado de necesidad §155; §208; §209
estado puerperal: vid. puerperio
estafa §216
estatuto §132
estipulante §103
etapas del proceso §225; §231
etapa de investigación preparatoria §231

- 296 -
Índice analítico

etapa de juzgamiento §231


etapa decisoria §225; §231
etapa ejecutoria §225; §231
etapa impugnatoria §225; §231
etapa intermedia §231
etapa postulatoria §225; §231
etapa probatoria §225; §231
eutanasia §30; §213
evicción §102
excepción §136; §225; §231
excepción de caducidad de término §101
excepción de incumplimiento §101
executio: vid. ejecución
exhibición (de documentos) §226
expectativa §54
expediente matrimonial §157
expatriación §210
exposición al peligro §213
expromisión §97
expropiación §66; §69
expulsión §210
exterioridad de la cosa §5; §40
extinción de la persona §22; §34; §129; §131
extorsión §216

F
falta §206
familia §22; §23; §25; §29; §79; §92; §96; §153; §154; §155; §162;
§164; §166; §167; §169; §170; §171; §172; §176; §213; §214; §218
feticidio §30
fianza §81; §106
ficción §94; §154; §167; §226
fijación de puntos controvertidos §225; §231

- 297 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

filiación §166; §224


fin del negocio jurídico §54; §55
fin de lucro §134; §150
fin del acto administrativo §199
Fiscal §228; §230
fondo empresarial §127; §130
forma de gobierno §184; §188
forma de obligarse §91
forma del acto administrativo §199
forma del negocio jurídico §54; §55
forma solemne o ad sollemnitatem §55; §60
formalidades de la demanda §219
formalización de la investigación preparatoria §231
fraude concursal §217
fraude de los acreedores §87; §96
frutos §44; §72; §84; §87; §163
frutos civiles §44
frutos industriales §44
frutos naturales §44
fuentes de las obligaciones §92
fuentes del derecho §10; §11; §12; §13; §15; §18; §143; §145; §180; §183;
§203; vid. fuentes de las obligaciones
fuerza mayor §119; §123; §124; §206
función pública §191; §219
función jurisdiccional: vid. jurisdicción
funciones de la pena §210
fundación §33; §36; §39; §134
fusión §68

G
gananciales §161; §163; §164
garantía §81; §102
garantía inmobiliaria §83; §84

- 298 -
Índice analítico

garantía mobiliaria §42; §82; §138


garantía personal §81; §106; §138
garantía real §81; §83; §84
garantías constitucionales §24; §185; §190
garantías de la Administración §192; §200
garantías del proceso penal §229
garantía de juicio previo §229
garantía de legalidad de las pruebas §229
genocidio §213
genus numquam perit §88
gestión de negocios §56; §92
girado §138; §139
girador §138; §139
gravamen §67; §80; §163

H
habeas corpus §185; §223
habeas data §185
habitación §79; §155; §162
hallazgo §67
hecho del Príncipe: vid. fuerza mayor
hecho determinante de tercero §123
hecho jurídico §48; §50; §52; §59
hecho jurídico, circunstancias del_ §50
hechos jurídicos, clasificación de los_ §52
hecho propio del transferente §102
heredero §21; §22; §23; §26; §28; §39; §94; §98; §160; §170;
§171; §172; §173; §175; §176; §177; §178; §179; §224
heredero forzoso §23; §26; §176
heredero legal §179
heredero voluntario §176
herencia §39; §49; §169; §170; §171; §172; §173; §174; §175;
§176; §178; §179; §219

- 299 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

herencia indivisa §39; §174


herencia por cabeza §172
herencia por estirpe §172
herencia privada §169
herencia yacente §39
herencia, aceptación de la_ : vid. aceptación de la herencia
herencia, apertura de la_ §173
herencia, delación de la_ : vid. delación de la herencia
herencia, deudas de la_ §174
herencia, devolución de la_ : vid. devolución de la herencia
herencia, indivisión de la_ §174
herencia, partición de la_ §174; §219
herencia, porción disponible de la_ §176
herencia, renuncia a la_ §173; §176
hijo §11; §24; §28; §29; §37; §46; §153; §158; §161; §162; §164;
§166; §167; §168; §175; §179; §213; §224
hijo extramatrimonial §24; §166; §175
hijo matrimonial §166
hipoteca §42; §81; §83
homicidio §30; §159; §213
homicidio culposo §213
homicidio doloso §159
homicidio emocional §213
homicidio piadoso §213
hominum causa omne ius constitutum est §19
hospedaje §104; §105; §117
huelga §144; §152
huelga legítima §152
huelga política §152
humanidad de las penas §204
hurto §77; §216
hurto de uso §216

- 300 -
Índice analítico

I
igualdad (del derecho) §5; §9
ilegitimidad de ejercicio §16
impedimentos matrimoniales §158; §159; §160
impotencia, impedimento matrimonial de_ §160
impubertad, impedimento matrimonial de_ §160
imputabilidad (penal) §204; §209
imputación, criterio de §123; §124; §125
imputado §230; §231
in dubio pro operario §143
incapacidad §25; §26; §27; §61; §148; §159
incapacidad absoluta §25; §26; §60
incapacidad relativa §25; §26; §61
incapacidad, impedimento matrimonial de_ §159
incapaz §25; §26; §27; §60; §61; §96; §125; §128; §215
incesto, impedimento matrimonial de_ §159
incumplimiento de la ley §58; §60
incumplimiento de la obligación §87; §97; §101; §106; §111;
§114; §122; §124; §214
incumplimiento de los esponsales §156
incumplimiento del contrato §30; vid. incumplimiento de la obligación
incumplimiento del deber §129; §164
indemnización §48; §61; §72; §87; §92; §96; §114; §122; §123; §124;
§125; §156; §161; §212; §229
indicios §226
indignidad §171; §172
individua substantia rationalis naturae §19
indivisión §39; §70; §174
ineficacia §58; §100
ineficacia estructural §58
ineficacia funcional §58; §100
inexistencia del negocio §59

- 301 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

infanticidio §213
inhabilitación §210
inimputable §209
injuria §214
insolvencia §87
inspección judicial §226
instancia (judicial) §189; §225
instancia administrativa §196; §201
instigación al suicidio §213 (nota n. 6)
instigador §206
instrucción (procesal) §230
intangible §130
integración de la ley §18
inter vivos: vid. acto entre vivos
interdicto (incapaz) §96
interdictos (acciones posesorias) §74; §76; §77
interdicto de recobrar §76
interdicto de retener §76
interés §46; §86; §145; §220
interés actual §220
interés colectivo §32; §150
interés común §101
interés concreto §220
interés social §33; §66
interés (del dinero, etc.) §87
interés compensatorio §87
interés convencional §87
interés legal §87
interés moratorio §87; §124
interés usurario §62
interpelación (del deudor): vid. intimación
interpretación §18; §24; §203

- 302 -
Índice analítico

interpretación auténtica: vid. interpretación legislativa


interpretación de parte §18 (en nota n. 20)
interpretación declarativa §18
interpretación doctrinal §18 (en nota n. 20)
interpretación extensiva §18; §203
interpretación histórica §18
interpretación judicial §18
interpretación legislativa §18 (y nota n. 19)
interpretación literal §18
interpretación lógica §18
interpretación política: vid. interpretación legislativa
interpretación privada §18 (y nota n. 20)
interpretación restrictiva §18
interpretación sociológica §18
interpretación teleológica §18
interrupción §96
intervención telefónica ilegal §215
intimación §52; §124
intimidación §60; §61; §160; §199
intra vires hereditatis §170
invalidez del acto administrativo §199
invalidez del negocio jurídico §58; §59; §60; §61; §62; §100
inventario judicial §158
inventario, impedimento matrimonial de_ §158
investidura §184, §199
investigación preliminar §231
investigación preparatoria §231
irregularidad del negocio jurídico §58; §59; §62; §158
irretroactividad de la ley §17; §203
is de cuius hereditate agitur §171; vid. de cuius
iudicium: vid. juicio
ius §1; §7; §19; vid. derecho (objeto)

- 303 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

ius puniendi §203; §223; §228


ius resistendi §16; §183
ius variandi §146

J
jornada §141
juez §2; §4; §95; §125; §164; §167; §168; §177; §185; §189; §190;
§219; §230; §231
Juez de la Investigación Preparatoria §231
Juez de Paz §189
Juez especializado §189; §185
Juez Penal Unipersonal §231
juicio §7; §219
juicio plenario §230
jurado §230
jurisdicción §189; §201; §202; §205; §218; §219; §220; §221;
§223; §224
jurisdicción, poderes de la_ §219
jurisdicción voluntaria §224
jurisprudencia §1; §6; §13; vid. Derecho (disciplina)
jurisprudencia (actividad judicial) §13; §125
jurista §1; §2; §4; §6; §7; §8; §10; §13; §15; §19; §22; §30; §37; §94; §96
justicia §4; §5; §8; §9; §11; §15; §18; §30; §46; §85; §144; §164;
§189; §192; §218; §219; §221; §222; §226
justicia conmutativa §9
justicia distributiva §9
justicia legal §9
Juzgado Penal Colegiado §231

L
laguna normativa §18
lavado de activos §217
legado §49; §171; §175; §178
legalidad del acto administrativo §200

- 304 -
Índice analítico

legalización §30
legatario §171; §175; §176
legislación §13; §127; §141; §186; §227
legislación laboral §141
legislación negativa §190
legislación procesal civil §227
legítima (hereditaria) §176
legítima defensa §76; §77; §208
legítima expectativa: vid. expectativa
legitimidad (del gobernante) §16; §183
legitimidad de ejercicio §16
legitimidad de origen §16
legitimidad (procesal) §220
lema comercial §130
lesión (del contrato) §100
lesiones (delito de) §213
letra de cambio §18; §54; §138; §139
letrado §1; §189
ley §1; §2; §12; §14; §15; §16; §17; §18; §30; §48; §92; §96; §98; §131;
§133; §141; §145; §147; §160; §164; §165; §166; §171; §176; §178;
§180; §183; §190; §203; §205; §206; §212; §215; §219; §220; §223;
§226; §227; §228; §229; vid. norma
ley cierta §203
ley civil §29; §30; §141; §165; §166
ley concursal §87; §128
ley de conflicto §17; §205
ley escrita §203
ley estricta §203
ley extranjera §17; §226
ley humana §14
ley natural §14; §92
ley ordinaria §14
ley orgánica §14

- 305 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

ley penal §17; §30; §203; §205; §207; §210; §211; §212; §218; §223
ley positiva §12; §17
ley previa §203
ley procesal §212; §224; §226
ley temporal §17; §203
ley, agotamiento de la_ : vid. agotamiento de la ley
ley, integración de la_ : vid. integración de la ley
ley, interpretación de la_ : vid. interpretación
ley, supremacía de la_ §16
ley, vacancia de la_ §17
ley, vigencia de la_ §17; §50; §203; §205
ley de circulación (de los títulos valores) §136; §137
liberalidad §4; §54; §112; §163
libertad de contratación §53
libertad sindical §150
libramiento indebido §217
lícito comercio §108
limitación de días libres §210
limitación del uso de la fuerza §229
línea de parentesco §154
línea colateral §154
línea recta §154
liquidación §34; §68; §87; §128; §131; §132
locación de servicios §104; §105; §118; §119; §141; §143
lucro cesante §123

M
mal gestor §26
mala fe §61; §67; §72; §73; §159
mala gestión §26
mandato §104; §105; §120
marca §130

- 306 -
Índice analítico

masa hereditaria §174


matrimonio §23; §24; §25; §153; §154; §156; §157; §158; §159;
§160; §161; §162; §163; §164; §165; §166; §214; §224
matrimonio anulable §160
matrimonio ilegal §214
matrimonio irregular §158
matrimonio legítimo §153
matrimonio nulo §159
matrimonio putativo §161
matrimonio, celebración del_ §157
matrimonio, efectos del_ §161; §162; §163
matrimonio, impedimentos del_ §158
matrimonio, invalidez del_ §161
matrimonio, régimen patrimonial del_ §163
medianería §70
medida cautelar §224
medida de seguridad §211
Medievo §141; §230
medio impugnatorio §227
medio probatorio §225; §226
medio probatorio típico §226
medio probatorio, actuación de_ §225; §226
medio probatorio, ofrecimiento de_ §225; §226
mejoras §74; §75
mercado de valores §140
mezcla §67
miedo insuperable §209
Ministerio de Trabajo §147
Ministerio Público §228
minoridad, impedimento matrimonial de_ §158
moción de censura §184; §186; §187; §188
Modernidad §141; §230

- 307 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

modificación de la obligación §94


modo: vid. cargo
modos de adquirir §49; §67; §68; vid. adquisición
mora §52; §124
Moral §2; §6; §7; §8; §30; §129; §142; §145
mortis causa: vid. por causa de muerte
motivación del acto administrativo §199
muerte §22; §23; §28; §39; §49; §52; §57; §68; §78; §94; §128;
§148; §158; §163; §170; §173; §174; §175; §208; §213
muerte cerebral §22
muerte clínica §22
muerte comprobada §23
muerte fisiológica §22
muerte presunta §23; §129
muerte sustancial §22
multa §210
multipropiedad §70
Municipio §197
mutuo (contrato) §54; §104; §105; §116
mutuo disenso §97; §148

N
negligencia §96; §123
negligencia grave §123
negociación colectiva §144; §151
negocio (fondo empresarial) §127; §130
negocio jurídico §12; §16; §52; §53; §54; §55; §57; §58; §60; §61;
§62; §80; §92; §94; §96; §97; §98; §99; §100; §104; §123; §130; §131;
§168; §198
negocio jurídico anulable §58; vid. anulabilidad
negocio jurídico aparente §60
negocio jurídico bilateral §57
negocio jurídico constitutivo §57

- 308 -
Índice analítico

negocio jurídico de liberalidad §54; §112; §163


negocio jurídico declarativo §57
negocio jurídico disimulado §60; §61
negocio jurídico entre vivos §57; §68; §78
negocio jurídico gratuito §57
negocio jurídico inter vivos: vid. negocio jurídico entre vivos
negocio jurídico mortis causa: vid. negocio jurídico por causa de
muerte
negocio jurídico nulo §58; §59; vid. nulidad
negocio jurídico oculto §60
negocio jurídico oneroso §57
negocio jurídico patrimonial §57
negocio jurídico plurilateral §57
negocio jurídico por causa de muerte §57; §175
negocio jurídico rescindible §58
negocio jurídico simulado §60; §96; §169
negocio jurídico unilateral §57
negocio jurídico, anulabilidad del_ §59; §61; vid. anulabilidad
negocio jurídico, conservación del_ §62
negocio jurídico, contenido del_ §54
negocio jurídico, elementos del_ §54; §55
negocio jurídico, ineficacia del_ §58
negocio jurídico, invalidez del_ §58
negocio jurídico, nulidad del_ §59; §60; vid. nulidad
negocios jurídicos, clasificación de los_ §57
nemo iudex in causa sua §201; §222
nexo causal §30; §66; §97; §122; §123; §124; §125; §204; §212; §213;
§216
no discriminación §5
nombre §5; §24; §130; §131; §186
nombre comercial §130
non bis in idem §229
non ex regula summatur ius, sed ex iure quod est regula fiat §7

- 309 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

norma §4; §12; §14; §16; §17; §18; §24; §34; §42; §48; §52; §58; §59;
§68; §98; §109; §110; §128; §132; §143; §145; §146; §169; §170; §180;
§181; §183; §185; §190; §199; §204; §209; §225; §227; vid. ley
norma con rango legal §14; §190
norma concursal §87; §128
norma de orden público §34
norma dispositiva §98
norma especial §18; §128
norma fundamental §14
norma general §18
norma habilitante §199
norma informal §12
norma imperativa §58; §59
norma jurídica §12; §14; §190; §227
norma positiva §14; §18; §183
norma supletoria §98; §169
norma transitoria §17
normativismo §1; §4
notificación §225
notio: vid. cognición
notitia criminis §231
novación §94; §97
novación objetiva §97
novación subjetiva §97
nudo propietario §78
nulidad §14; §16; §54; §58; §59; §60; §62; §83; §99; §106; §109; §111;
§143; §152; §159; §169; §174; §175; §176; §178; §192; §199; §227
nulidad (de pleno derecho) del acto administrativo §199
nulidad del acto procesal §227
nulidad del matrimonio §159
nullum crimen, nulla poena sine lege §203
numerus clausus §63

- 310 -
Índice analítico

O
objeto del acto administrativo §199
objeto del negocio jurídico §54; §55; §59; §60; §99; §199
objeto mediato e inmediato de la acción §220
objeto social §132
obligación §24; §28; §32; §36; §37; §46; §47; §50; §57; §63; §68; §72;
§75; §81; §82; §85; §86; §87; §88; §89; §90; §91; §92; §93; §94; §95;
§96; §97; §98; §103; §104; §106; §107; §108; §114; §116; §122; §123;
§124; §125; §130; §131; §133; §138; §140; §142; §146; §148; §156;
§169; §170; §173; §174; §183; §193; §199; §216; §224
obligación abstracta §138
obligación accesoria §85; §89
obligación alternativa §89
obligación alimentaria §92; §155; §168; §224
obligación aplazada §139
obligación autónoma §138
obligación cambiaria §138
obligación conjuntiva §89
obligación de dar §88; §95
obligación de garantía §124
obligación de hacer §88; §95
obligación de indemnizar: vid. indemnización
obligación de medios §88; §119
obligación de no hacer §88; §95
obligación de reparar: vid. indemnización
obligación de resarcir: vid. indemnización
obligación de resultado §88; §119; §124
obligación de saneamiento §102
obligación dineraria §87; §95
obligación divisible §90
obligación en moneda extranjera §95
obligación exigible §97
obligación facultativa §89

- 311 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

obligación futura §82


obligación garantizada §82
obligación incondicionada §138
obligación indivisible §90
obligación líquida §97
obligación literal §138
obligación mancomunada §91
obligación parciaria §91
obligación prescrita §96
obligación presente §82
obligación principal §85; §89
obligación simple (o “nuclear”) §85; §86
obligación solidaria §91
obligación tributaria §28
obligación, cumplimiento de la_ : vid. cumplimiento de la obli-
gación
obligación, elementos de la_ : vid. elementos de la obligación
obligación, estructura de la_ §86
obligación, extinción de la_ §95; §96; §97
obligación, fuente de la_ vid. fuentes de las obligaciones
obligación, modificación de la_ : vid. modificación de la obligación
obligación, inejecución de la_ §124; vid. incumplimiento de la
obligación
obligación, reconocimiento de la_ : vid. reconocimiento de la
obligación
obligación, resolución de la_ vid. resolución de la obligación
obligaciones sociales §133
obligaciones, efectos de las_ §87
obra (artística, científica o literaria) §6; §40; §130
ocupación §49; §67
oferta §60; §99; §109; §111
oferta y aceptación §60; §99
ofrecimiento de medios probatorios §225; §226

- 312 -
Índice analítico

omisión §50; §88; §123; §185; §206; §207; §213; §214; §217
omisión de socorro §213
omisión de asistencia familiar §214
oposición §227
oponibilidad absoluta §63; §65
orden de pago §138; §139
orden público §16; §24; §34; §60; §86; §96; §109; §205; §227
ordenamiento (jurídico) §14; §30; §42; §52; §59; §60; §86; §92;
§104; §123; §141; §169; §189; §190; §191; §195; §199; §200; §201;
§210; §213; §222; §226
ordenanza (municipal o regional) §14
organismos administrativos §195; §196
organización administrativa §195
organización territorial §196
órganos administrativos §195; §196; §199
órganos de la persona jurídica §35
órganos jurisdiccionales §219; §221
órganos públicos §219

P
pacto comisorio §82; §83
pacto de exclusividad §111
pacto de mejor comprador §109
pacto de preferencia §109; §111
pacto de promoción §111
pacto de retroventa §109
pagaré §138
pago §81; §87; §89; §93; §94; §95; §97; §102; §106; §124; §130; §136;
§138; §139
pago indebido §92; §96
pago por consignación §95
pago, dación en_ : vid. dación en pago
parentesco §154

- 313 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

parentesco de afinidad: vid. afinidad


parentesco de consanguinidad: vid. consanguinidad
parlamentarismo §184
Parlamento §11; §186; §188
parricidio §213
parte (en un acto o negocio jurídico) §55; §57; §146
parte alícuota §132
parte considerativa (de la sentencia) §225
parte expositiva (de la sentencia) §225
parte integrante §44
parte procesal §219
parte resolutiva (de la sentencia) §225
partición §70; §174
participación (en el contrato asociativo) §101; §131; §132; §133; §140;
§144
participación (en la acción delictiva) §206
participación subjetiva §204
partícipe §206
patente de invención §130
pater is est quem nuptiae demostrant §166
patria potestad §27; §37; §158; §168
patrimonio §32; §39; §65; §81; §87; §170
patrimonio activo §39
patrimonio autónomo §20
patrimonio colectivo §39; §174
patrimonio de destino §39
patrimonio especial §39
patrimonio fideicometido §39
patrimonio neto §39; §132
patrimonio pasivo §39
patrimonio separado §39
patrimonio cultural §67

- 314 -
Índice analítico

peligrosidad §211
pena §203; §210; §211
pena intimidatoria §204
pena limitativa de derechos §210
pena privativa de libertad §210
pena restrictiva de libertad §210
pena, funciones de la_ §210
periculum est debitoris §101
periodo de vacancia de la ley §17
periodos del juzgamiento penal §231
pericia §226
peritaje §226
perito §226
permuta §68; §100; §104; §105; §110
persecutoriedad §63; §64; §81
persona §2; §3; §4; §5; §8; §9; §11; §12; §14; §17; §19; §20; §21; §22; §23;
§24; §25; §27; §28; §29; §30; §31; §32; §33; §35; §37; §38; §39
persona jurídica §20; §31; §32; §33; §34; §35; §36; §41; §96; §131;
§134; §146; §212
persona jurídica asociativa §33; §131
persona jurídica fundacional §33; §36; §39; §134
persona jurídica mercantil §127; §131
persona jurídica no inscrita §36
persona jurídica, constitución de la_ §18; §32; §33; §34; §39;
§126; §132
persona jurídica, elementos de la_ §32
persona jurídica, extinción de la_ §34; §68
persona jurídica, tipos de_ §33
persona natural §20; §21; §22; §35; §78; §128; §134; §146
persona natural, fin de la_ §22
persona natural, inicio de la_ §21
personalidad del concebido §28
personalidad jurídica §18; §32; §34; §35; §128; §131

- 315 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

pirámide normativa §14


plazo §54
plazo de caducidad §96
plazo de prescripción §96
plazo de viudedad §158
plazo resolutivo §54
plazo posesorio §74
plazo suspensivo §54; §104
plazo de viudedad, impedimento matrimonial de_ §158
Poder Ejecutivo §184; §186; §187
Poder Judicial §184; §186; §189
Poder Legislativo §184; §186; §188
poder público §180; §191; §192; §194; §196; §228; §229; §230
poderes de la jurisdicción §219
poligamia §165
Política §8; §15; §16
por causa de muerte §49; §57; §68; §78; §169; §171; §174; §175
porción disponible de la herencia §176
poseedor §73
poseedor ilegítimo §72; §74; §75
poseedor inmediato §73; §75
poseedor legitimado §138
poseedor mediato §73
poseedor temporal §23
posesión §71; §72; §73; §74; §76; §77; §102; §140
posesión de los bienes §42
posesión ilegítima §72; §74
posesión inmediata §72
posesión legítima §72; §76
posesión mediata §72; §77
posesión plena §72
posesión, adquisición de la_ §77

- 316 -
Índice analítico

posesión, clases de_ §72


posesión, servidor de la_ §77
posesión, servidor de la_ §71
positivismo §11
postulación del proceso §225
potestad pública §191; §192; §193; §195; §196; §198; §199; §203;
§218; §219; §220; §228; §229
potestad administrativa §191; §198
potestad de castigar §203; §228; §229
potestad exorbitante §192
potestad fiscal §228
potestad jurisdiccional §218; §219
potestad organizadora §195
potestad reglamentaria §195
precario §72; §75
precio §108
preferencia §63; §64; §81
preferencia (pacto de) §111
premoriencia §171; §172; §173
prenda §82
prescripción §50; §67; §74; §96
prescripción adquisitiva §67; §96
prescripción extintiva §67; §96
presidencialismo §184; §188
prestación §38; §86; §88; §89; §90; §97; §101; §103; §106; §111
prestación debida §87; §95; §124
prestación divisible §90
prestaciones autónomas: vid. contrato con_
prestaciones recíprocas: vid. contrato con_
prestación de servicios a la comunidad §210
préstamo §10; §11; §54; §60; §62
préstamo de consumo (mutuo) §116

- 317 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

préstamo de uso (comodato) §115


préstamo de valor (mutuo) §105
presunción §73; §226
presunción absoluta §73; §226
presunción de buena fe §73
presunción de certeza §224
presunción de comunidad §70
presunción de conmoriencia §171
presunción de continuidad §73
presunción de igualdad de las cuotas §70
presunción de inocencia §229
presunción de muerte §23
presunción de propiedad §73
presunción de validez del acto administrativo §199
presunción iuris et de iure §73
presunción iuris tantum §73
presunción judicial §226
presunción legal §226
presunción relativa §73; §226
presupuesto de hecho (del acto administrativo) §199
presupuestos procesales §219
pretensión §219; §220
preterición §176
prevención del delito §211; §212
prevención general negativa §210
prevención general positiva §210
principio general del derecho §18
principio de abstracción cambiaria §136
principio de autonomía cambiaria §136
principio de autonomía fiscal §229
principio de competencia normativa §18
principio de completividad cambiaria §136

- 318 -
Índice analítico

principio de concentración §231


principio de conservación del negocio jurídico §62
principio de contradicción §231
principio de cosa juzgada §222
principio de culpabilidad §204
principio de especialidad normativa §18
principio de exclusividad de la jurisdicción §222
principio de garantía de audiencia §222
principio de humanidad de las penas §204
principio de igualdad de las partes §222
principio de imparcialidad de los jueces §201; §222
principio de incorporación cambiaria §136
principio de independencia fiscal §229
principio de independencia judicial §222
principio de inmediación §231
principio de interés público del proceso §222
principio de intervención mínima penal §204
principio de jerarquía normativa §18; §190
principio de legalidad §63; §203
principio de legitimación cambiaria §136
principio de lesividad §204
principio de literalidad cambiaria §136
principio de obligatoriedad de la jurisdicción §222
principio de obligatoriedad de los procedimientos §222
principio de oralidad §231
principio de publicidad procesal §222; §231
principio de resocialización §204
principio de separación de fiscales y jueces §229
principio de temporalidad normativa §18
principio de último recurso §204
principio de unidad patrimonial §39
principio de verdad procesal §222

- 319 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

principio non bis in idem §229


principios de los títulos valores §136
principios del Derecho Penal §203; §204
principios del Derecho Procesal §222
principios del proceso penal §229
prisión §210; §214
privilegios de la Administración §192; §202
privilegio de autotutela §192; §198
privilegio de ejecutoriedad §192
privilegios penales §205
privilegio de antejuicio político §205
privilegio de inmunidad §205
privilegio de inviolabilidad §205
privilegios de Derecho Internacional §205
privilegios de orden interno §205
procedimiento §218; §219; §221
procedimiento administrativo §199; §200; §224
procedimiento administrativo sancionador §223
proceso §201; §218; §221; §222; §225; §231
proceso abreviado §224
proceso acusatorio §230
proceso adversatorio §230
proceso canónico inquisitorial §230
proceso cautelar §224
proceso civil §223; §224; §225
proceso cognitivo §224
proceso constitucional §223
proceso constitutivo §224
proceso contencioso-administrativo §191; §202; §223
proceso de condena §224
proceso de conocimiento §224
proceso de ejecución §224

- 320 -
Índice analítico

proceso de habeas corpus §223


proceso de jurisdicción voluntaria §224
proceso declarativo §224
proceso dialógico §230
proceso especial §223
proceso inquisitivo §230
proceso laboral §223
proceso no contencioso §224
proceso penal §223; §228; §229; §231
proceso sumarísimo §224
proceso, dinámica del_ §225
proceso, elementos del_ §219
proceso, teoría general del_ §223
proceso, tipos de_ §224
pródigo §26
productos §44
prohibición de condena en ausencia §229
promesa de la obligación o del hecho de un tercero §103
promitente §103
pronunciamiento sobre el fondo §219; §225
propiedad §37; §42; §46; §63; §64; §65; §66; §67; §68; §69; §70; §74;
§77; §102; §130; §169
propiedad horizontal §70
propiedad industrial §130
propiedad intelectual §130
propiedad privada §41
propiedad, adquisición de la_ §67; §68
propiedad, atributos de la_ §64
propiedad, caracteres de la_ §65
propiedad, limitaciones de la_ §66
propiedad, modalidades de la_ §70
propiedad, pérdida de la_ §69

- 321 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

proporcionalidad §5; §204


provincias §197
proxenetismo §215
prudencia §6
prueba §21; §73; §74; §95; §166; §201; §218; §219; §221; §225;
§226
prueba anticipada §226
prueba diabólica §74 (nota n. 4)
prueba documental §226
prueba legal §226
prueba pericial §226
prueba tasada §226
prueba testimonial §226; §230
prueba, libre apreciación de la_ §226
prueba, sucedáneos de la_ §226
prueba, valoración de la_ §226
publicidad material §129
pueblos §197
puerperio §213 (nota n. 5)

Q
queja (procesal) §227
queja, reclamación en_ §201
querella §214; §228
quiebra §87
quod ad singulorum utilitatem (spectat) §9
quod ad statum rei publicae spectat §9

R
rapto §160
rapto, impedimento matrimonial de_ §160
rebeldía procesal §225
receptación §216

- 322 -
Índice analítico

rechazo liminar §219


reclamación en queja §201
reconocimiento de existencia §23
reconocimiento de la obligación §93
reconsideración, recurso de_ §201
recurso §225; §227
recurso de apelación §189; §227
recurso de casación §189; §225; §227
recurso de queja §227
recurso de reposición §227
recurso extraordinario §227
recurso ordinario §227
recursos administrativos §201
refrendo ministerial §187
regiones §197
registro mercantil §129
reglamento §12; §14; §66; §190; §198
regreso cambiario §138; §139
reivindicación §64; §65; §68
relación jurídica §37; §45; §46; §47; §85; §86; §92; §98; §169
relación de atribución §45
relación de transmisión §49
relación jurídica de crédito-débito §47
relación jurídica de inmunidad-impotencia §47
relación jurídica de libertad-exclusión §47
relación jurídica de potestad-sujeción §47
relación jurídica familiar §166
relación jurídica patrimonial §98
relación jurídica procesal §218; §221; 225
relación jurídica, contenido de la_ §46
relación jurídica, estructura de la_ §46
relación laboral §141; §145; §147; §148

- 323 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

relación obligatoria §88; §94; §98; §107


relaciones jurídicas, clasificación de las_ §47
relaciones paterno-filiales §166; §168
relaciones patrimoniales entre los cónyuges §163
relaciones personales entre los cónyuges §162
remedio §227
remuneración §141; §142
renta vitalicia §104; §105; §106
renuncia (del trabajador) §148
reparación (civil) §208; §211; §212
reparto de las cosas §3
reposición §227
representación §27; §55; §56; §162; §186
representación colectiva de los accionistas §132
representación directa §56
representación directa sin poder §56
representación indirecta §56
representación legal §27; §56; §96; §125; §168
representación orgánica §35
representación voluntaria §35; §56
representación, poder de_ §120
representación sucesoria §172; §179
reprochabilidad §204; §206; §209
requisitos de la acción §220
requerimiento fiscal de sobreseimiento §231
res §63
res extra commercium §41
res nullius (in bonis) §41; §69; §169
resarcimiento: vid. indemnización
rescisión §59; §100
residencia habitual §24
resocialización §204; §210

- 324 -
Índice analítico

resolución administrativa §200


resolución de la obligación §88; §97; vid. resolución del con-
trato
resolución del contrato §100; §101; §109; §111; §114; vid. reso-
lución de la obligación
resolución judicial §227
responsabilidad §87; §122; §123; §124; §125
responsabilidad civil §30; §56; §122; §123; §208
responsabilidad contractual §123; §124
responsabilidad de la Administración §202
responsabilidad extracontractual §123; §125
responsabilidad objetiva §124; §125; §204
responsabilidad personal §133
responsabilidad por riesgo §124
responsabilidad solidaria §133
responsabilidad, atribución de la_ §123
restricciones de la competencia §129
retención §84
retribución (penal) §210; §212
retroactividad benigna §203
revisión, recurso extraordinario de_ §201
Revolución Francesa §197; §230
Revolución Industrial §141
riesgo típico §123
rigor mortis §22
robo §77; §216
rótulo §130
rufianismo §215

S
Sala §219
sanción §58; §60; §124; §203
saneamiento §102

- 325 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

saneamiento por evicción §102


saneamiento por hecho propio del transferente §102
saneamiento por vicios ocultos §102
sanidad, impedimento matrimonial de_ §160
secuestro (contrato) §105; §121
secuestro (delito) §215
seguridad jurídica §222
seguro §54; §103; §104; §175
seguro de vida §103; §175
sentencia §125; §164; §165; §219; §224; §225; §227; §231
sentencia absolutoria §231
sentencia condenatoria §231
sentencia judicial firme §96
sentencia, partes de la_ §225
separación (de cuerpos) §161; §163; §164; §165; §224
separación (de cuerpos) convencional §164; §165
separación de patrimonios §163
servidumbre §80
servidumbre aparente §80
servidumbre continua §80
servidumbre discontinua§80
servidumbre legal §66; §80
servidumbre no aparente §80
servidumbre negativa §80
servidumbre positiva §80
servidumbre voluntaria §80
signos distintivos §130
simulación §60; §170
simulación absoluta §60
simulación relativa §60; §61
sindicato §144; §150; §152
sistemas de valoración de la prueba §226

- 326 -
Índice analítico

sistemas procesales penales §230


sistema acusatorio §230
sistema inquisitivo §230
sistema mixto §230
sobreseimiento §231
sociedad (persona jurídica) §32; §101; §131; §132; §133
sociedad anónima §126; §132
sociedad anónima abierta §132
sociedad anónima cerrada §132
sociedad bursátil §132
sociedad civil §127; §133
sociedad civil de responsabilidad limitada §133
sociedad civil ordinaria §133
sociedad colectiva §133
sociedad comanditaria §133
sociedad de responsabilidad limitada §133
sociedad en comandita por acciones §133
sociedad en comandita simple §133
sociedad inscrita §131
sociedad unipersonal §133
sociedad, contrato de_ : vid. contrato de sociedad
sociedades, fusión de _ §49
sociedad conyugal §153; §162; §163
sociedad de gananciales §163; §164
sociedad paterno-filial §153
socio §131; §133
socio colectivo §133
socio comanditario §133
socio industrial §131
solidaridad cambiaria §138
status jurídico §128
subarrendamiento §72

- 327 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

subcontrato §118
subrogación §94; §97
subrogación personal §94
subrogación real §94
sucedáneos de la prueba §226
sucesión §23; §49; §68; §164; §169; §170; §171; §173; §174
sucesión a título particular §49; §94
sucesión a titulo universal §49
sucesión ab intestato §169
sucesión hereditaria §94; §169; §170
sucesión inter vivos §49; §68
sucesión intestada §169; §178
sucesión legal §169; §178
sucesión mixta §169
sucesión mortis causa §49; §68; §169; §171; §174
sucesión patrimonial §174
sucesión testamentaria §169; §175
sucesión universal §39
sucesión, apertura de la_ §173
sucesor §171
sucursal §131
sujeto activo §46
sujeto de derecho §19; §20; §21; §30; §31; §52
sujeto pasivo §46
suma de plazos posesorios §74
suministro §104; §105; §111
summa divisio rerum §42
superficie §70
superior jerárquico §227
supremacía §196
suspensión §96
sustitución §94
suum cuique tribuere §3; §4; §5
- 328 -
Índice analítico

T
tacha §227
temor reverencial §61
tenencia §161
Teoría General del Proceso §223
tercero §55
tercero legitimado §219
terrorismo §213
testamento §22; §93; §169; §171; §174; §175; §176
testamento cerrado §175
testamento especial §175
testamento ológrafo §175
testamento ordinario §175
testamento por escritura publica §175
testigo §226; §230
tiempo §50; §51
tiempo continuo §51
tiempo hábil §51
tiempo útil §51
tiempo, cómputo del_ §51
tipicidad §207
tipo objetivo §207
tipo penal §207
tipo subjetivo §207
tipos societarios §133
titular (del bien, cosa o derecho) §9; §10; §11; §12; §20; §22; §23;
§25; §39; §41; §44; §45; §46; §47; §49; §55; §63; §64; §65; §70; §79;
§80; §86; §96; §126; §127; §134; §136; §137; §138; §169; §170; §173;
§174; §183; §199; §218; §220; §228
título §10; §49; §72
título de ejecución §224
título de liberalidad §163
título gratuito §18; §78

- 329 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

título ejecutivo §224


título inter vivos §49; §57; §68; §78
título mortis causa §49; §57; §68; §78; §169; §171; §174; §175
título natural §168
título nominativo
título oneroso §18; §78; §84
título valor §126; §135; §136; §137; §140; §224
título valor a la orden §137
título valor al portador §137; §140
título valor cambiario §138
título valor de tradición §140
título valor nominativo §137; §140
títulos valores, clases de_ §137
títulos valores, principios de los_ §136
título y medida §10
título y modo §68
tomador §138
tortura §213
trabajo §150; §163
trabajo forzoso §141
trabajo libre §141
trabajo por cuenta propia §142
tradición §68; §77; §137
tradición abreviada §68
tradición documental §68; §140
tradición ficta §68
traditio brevi manu §68
traditio chartae §68; §140
traditio ficta §68
tráfico de menores §215
tráfico ilícito de drogas §213
transacción §97

- 330 -
Índice analítico

transporte §125; §140; vid. contrato de transporte


trata de blancas §215
tratado internacional §12; §14
Tribunal Constitucional §190
tutela (de los menores) §27; §158
tutela judicial (efectiva) §202; §220
tutela judicial, efectos de la_ §221
tutela judicial, presupuestos de la_ §221
tutela, control (administrativo) de_ §196
tutela, impedimento matrimonial de_ §158

U
ultima ratio §30; §204
ultraactividad §17
universalidad de bienes §39
universalidad de derecho §39
universalidad de hecho §39
universitas facti §39
universitas iuris §39
uso §64; §78; §79
usucapión §50; §65; §67; §80; §96
usufructo §78; §132; §158; §168
usufructo legal §168
usurpación §77; §216
utile per inutile non vitiatur §62
utilidad §132

V
vacancia (de la ley) §17
vale a la orden §138
validez del acto administrativo §199
valoración (conjunta) de la prueba §226

- 331 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

valores mobiliarios §140


venta: vid. compraventa
vía administrativa §201
vía de hecho §76
vicios ocultos §102
víctima §207
vida en común §153; §162; vid. cohabitación
vigencia de la ley §17; §50; §203; §205
vigencia espacial §17
vigencia personal §205
vigencia temporal §17; §203
villas §197
vínculo §46; §86
vínculo de familia §155
vínculo matrimonial §153
vínculo, impedimento matrimonial de_ §159
violación de correspondencia §215
violación de domicilio §215
violación de menores §215
violación sexual §215
violencia §60; §61; §160
violencia absoluta §60
violencia relativa §60; §61
vis compulsiva §60
vis relativa §60; §61
vocación hereditaria §173
Vocal §219
vocatio §219
voluntad §52
voluntad humana §12
voluntad social §12
voluntad, declaración de_ §54; §57

- 332 -
Índice analítico

voluntad, manifestación de_ §53; §55; §60; §99


voluntad, vicios de la_ §61

z
zonas comunes §70
zonas de propiedad exclusiva §70

- 333 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 334 -
Breve noticia bibliográfica

C omo he anticipado en la Presentación, la mayor parte de las ideas


que recoge esta obra, así como su plan y su carácter, tienen diversos
antecedentes, que la naturaleza introductoria del texto impide hacer
transparentes mediante las usuales citas. Para suplir en algo esta limi-
tación, menciono expresamente a continuación los trabajos que más
han inspirado, ya sea la obra en su conjunto o alguno de sus Capítulos
o secciones más extensas.
Para la obra en su conjunto me he servido especialmente de estos
trabajos:
- D’Ors, Álvaro; Nueva introducción al estudio del derecho, Civitas,
Madrid, 1999.
- Hervada, Javier y Muñoz, Juan A.; Derecho. Guía de los estudios
universitarios, Eunsa, Pamplona, 1989.
- Torres Vásquez, Aníbal; Introducción al Derecho. Teoría General del
Derecho, Palestra, Lima, 1999.
- Valpuesta Gastaminza, Eduardo María; Introducción al Derecho para
universitarios, Eunate, Pamplona, 2001.
- Williams, Glanville; Learning the Law, 11ª ed., Stevens, Londres,
1982.
En realidad, solo la primera de estas obras es comparable en in-
tención y alcances con este librito, aunque la vigorosa personalidad y
el inconfundible estilo del insigne romanista se expresan en un plan
de exposición y en una perspectiva que, he de confesarlo, me resultan
bastante ajenos. La obra del no menos insigne iusfilósofo y canonista
Hervada, lo mismo que la del Prof. Torres, me han servido sobre todo
para la Introducción, pero las incluyo en este apartado porque he
acudido ocasionalmente a ellas a propósito de otras materias. Con la
obra del Prof. Valpuesta las similitudes son mayores, aunque el hecho

- 335 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

de que sus destinatarios sean tan distintos (estudiantes de primer año


de Derecho, en mi caso; estudiantes de carreras no jurídicas, especial-
mente de ciencias empresariales, en el del Profesor español) explica
la diferente selección y amplitud de los temas tratados. El pequeño
gran libro de Williams, finalmente, he de reconocer que no se parece
mucho ni poco a este trabajo; y, fuera de algunos pasajes repartidos
por toda su extensión, tampoco puede decirse que me haya inspirado
demasiado en la redacción de esta obra. Lo cito, sin embargo, para
dejar constancia de mi admiración y de mi aspiración —excesivamen-
te ambiciosa, quizás— a que algún día esta obrita llegue a ocupar un
lugar asimilable al suyo, siquiera sea remotamente, en nuestro propio
ámbito jurídico-cultural.
Para otros capítulos y secciones del libro han sido consultados
(no siempre directamente por mí) las siguientes publicaciones, cuyos
respectivos títulos y autores excusan la necesidad de indicar expresa-
mente las partes a cuya formación han contribuido.
- Alonso Olea, Manuel; Derecho del Trabajo, 13ª ed., Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 1993.
- Bacigalupo, Enrique; Derecho Penal, Parte General, con presentación
y anotaciones de Percy García Cavero, Ara, Lima, 2004.
- Binder, Alberto M.; Iniciación al proceso penal acusatorio (para auxi-
liares de justicia), Editorial Alternativas, Lima, 2002.
- Cordón Moreno, Faustino; Introducción al Derecho Procesal, Eunsa,
Pamplona, 1994.
- Escuin Palop, Vicente; Elementos de Derecho público, Tecnos, Madrid,
1999.
- Gracia Martín, Luis, Boldova Pasamar, Miguel Ángel, y Alastruey
Dobón, María del Carmen; Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito: el sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias acceso-
rias y responsabilidad civil derivada del delito, 2ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000.
- Håkansson, Carlos; La forma de gobierno de la Constitución peruana,
UDEP, Piura, 2001.
- Hervada, Javier; Introducción crítica al derecho natural, UDEP, Piura,
1999.

- 336 -
Breve noticia bibliográfica

- Jescheck, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal, Parte General,


trad. de José Luis Manzanares Samaniego, 4ª ed., Comares, Gra-
nada, 1993.
- Martínez López-Muñiz, José Luis; Introducción al Derecho Adminis-
trativo, Tecnos, Madrid, 1986.
- Mixán Mass, Florencio, Schönbohm, Horst, Rodríguez Hurtado,
Mario, y Burgos Mariños, Víctor; Teoría y práctica para la reforma
procesal penal, BLG, Trujillo, 2007.
- Montoya Melgar, Alfredo; Derecho del Trabajo, 17ª ed., Tecnos,
Madrid, 1996.
- Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes; Derecho Penal,
Parte General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
- Nevado-Batalla Moreno, Pedro; Notas sobre Derecho Administrativo
I, Ratio Legis, Salamanca, 2003.
- Neves Mujica, Javier; Introducción al Derecho Laboral, PUCP, Lima,
2004.
- Pereira Menaut, Antonio Carlos; En defensa de la Constitución,
UDEP, Piura, 1997.
- Rubio Correa, Marcial; El Derecho Civil, PUCP, Lima, 1997.
- Sánchez Calero, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª
ed., 2 vols., McGraw-Hill, Madrid, 1998.
- Sánchez Velarde, Pablo; Introducción al nuevo proceso penal, Idemsa,
Lima, 2005.
- Toyama Miyagusuku, Jorge; Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004.
- Trabucchi, Alberto; Istituzioni di Diritto Civile, 40ª ed., Cedam,
Padua, 2001.

- 337 -
Álvaro Zegarra Mulánovich

- 338 -
Breve noticia bibliográfica

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