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cláusula autónoma de no discriminación. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, Chile, 2006.
SHELTON, Dinah. Prohibición de discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en: Anuario de
Derechos Humanos, No. 4. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Chile,
2008.
WEIWEI, Li. Equality and Non- Discrimination Under International Human Rights Law, Norwegian Centre for Human
Rights, University of Oslo, Research Notes 03/2004, disponible en http://www.humanrights.uio.no/forskning/publ/
publikasjonsliste.html.
Índice
Artículo 24. Igualdad ante la Ley ............................................................................................. 579
I. Introducción ......................................................................................................................... 580
II. Ámbito de aplicación ........................................................................................................... 582
1. La distinción entre cláusulas autónomas y cláusulas subordinadas de igualdad ................. 582
2. El artículo 24 como cláusula autónoma de igualdad ........................................................... 583
III. Contenido y alcance ........................................................................................................... 585
1. La discriminación como distinción arbitraria ...................................................................... 587
a. Tratar igual a los iguales .................................................................................................. 589
b. El test de igualdad como metodología para determinar el carácter arbitrario
de una distinción ............................................................................................................. 593
2. Los criterios de objetivilidad y razonabilidad de las distinciones en la jurisprudencia
de la Corte IDH ................................................................................................................... 596
IV. El artículo 24 en relación con grupos históricamente discriminados ................................ 599
1. El artículo 24 y los criterios prohibidos de distinción ......................................................... 600
2. Las obligaciones de los Estados frente a grupos históricamente discriminados .................. 603
I. Introducción
El principio de igualdad ante la ley y la no discriminación es quizás la disposición formulada con mayor
recurrencia en las normas internacionales de derechos humanos. No solo está consagrado expresamente
en una amplia variedad de tratados,1 sino que además se encuentra implícito en las normas que
garantizan los derechos humanos a “toda persona”. No resulta por tanto exagerado afirmar que este
1
Por mencionar sólo algunos ejemplos: Carta de la OEA (artículo 3.l); Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo II); Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo
de San Salvador” (artículo 3); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (artículos 4.f, 6 y 8.b); Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad (artículos I.2.a, II, III, IV y V); Carta de las Naciones Unidas (artículo 1.3);
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (artículos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1 y 26); Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 2); Convención sobre los
Derechos del Niño (artículo 2); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (artículos 1.1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43.1, 43.2, 45.1, 48, 55 y 70); Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 2, 3, 5, 7 a 16); Declaración de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su
Seguimiento (2.d); Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas,
Religiosas y Lingüísticas (artículos 2, 3, 4.1 y 5); Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no
son Nacionales de País en que Viven (artículo 5.1.b y 5.1.c); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(artículos 20 y 21); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(artículo 14); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículos 2 y 3); Carta Árabe
sobre Derechos Humanos (artículo 2); y Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos en el Islam (artículo 1).
principio “es la norma común a la mayor parte de los tratados de derechos humanos, tanto del sistema
universal como de sistemas regionales”.2
La Corte Interamericana ha señalado que el principio de igualdad y no discriminación “posee un
carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional
como en el interno”,3 y que “sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional
e internacional”.4 Por tal razón, ha reconocido que este principio hace parte del jus cogens,5 es decir,
que se trata de una norma imperativa de derecho internacional general cuya aplicación no depende del
acuerdo de los Estados y que no admite disposición en contrario.6 Igualmente, ha indicado que se trata
de una norma erga omnes que debe impregnar todas las actuaciones del Estado y que “genera efectos
con respecto a terceros, inclusive a particulares”.7
Pero el principio de igualdad y no discriminación no sólo tiene un carácter fundamental en el marco
del derecho internacional de los derechos humanos, sino que además tiene una enorme complejidad
conceptual. La formulación de este principio resulta sencilla y simple en apariencia, en la medida
en que recoge un mandato que algunos consideran muy claro, a saber, que se debe tratar a los iguales
de la misma manera, y a los distintos de manera distinta. Sin embargo, cuando se profundiza en la
comprensión de su sentido y alcance, la simplicidad conceptual se desvanece y el tema se vuelve
particularmente resbaloso, lo cual explica la amplitud de las discusiones filosóficas sobre este derecho.
De un lado, existen distintas concepciones de igualdad, que pueden ser incluso incompatibles entre sí.
Por ejemplo, no sólo no es lo mismo hablar de igualdad de trato, igualdad de oportunidades o igualdad
de resultados, sino que a veces el respeto de uno de estos tipos puede traducirse en la vulneración
de otro, como lo muestran los casos de acción afirmativa, en los que resulta necesario desconocer la
igualdad de trato para combatir desigualdades de resultados y oportunidades.
De otro lado, dotar de contenido concreto el mandato de tratar igual a los iguales y distinto a los
desiguales es una tarea sumamente difícil en la medida en que es preciso determinar, dentro de la
infinidad de semejanzas y diferencias que existen entre las situaciones o las personas, a cuáles se les
debe dar mayor relevancia para determinar cuándo se puede decir que o a quién se debe tratar igual.
La Convención Americana está atravesada por el principio fundamental de la igualdad y la no
discriminación. Además de que el reconocimiento de los derechos en ella garantizados opera a partir de
fórmulas que lo incluyen implícitamente (“toda persona”, “todo niño”, “todos los ciudadanos”), varios
artículos relativos a distintos derechos incluyen referencias expresas a la igualdad. Así, el artículo
8.2 sobre garantías judiciales dispone que “[d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
2
Courtis, Christian. Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación, en Revista Derecho del
Estado, Nº. 24, 2010, p. 106.
3
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 12, párr. 185.
4
Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003. Opinión
Consultiva OC-18/03 párr. 101.
5
En la Opinión Consultiva OC-18/03 concluyó la Corte “[q]ue el principio fundamental de igualdad y no discriminación
forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea
parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución el derecho internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens”. Ver además: Corte IDH. Caso
Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie
C No. 12, párr. 185; Corte IDH. Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 94; Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 170.
6
El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que “Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. Igualmente,
el artículo 64 de la misma Convención dispone que “[s]i surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.
7
Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, párr. 100.
8
Bayefsky, Anne. “El principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional”, traducción del Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 3. Título original: Bayefsky, Anne, “The Principle of
Equality or Non-Discrimination in International Law”, Human Rights Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, 1990, págs. 1-34.
otra situación”. Esta cláusula resulta complementaria a las restantes disposiciones de la Convención
que consagran los derechos y libertades, y debe por tanto aplicarse en conjunto con éstas. Según lo ha
indicado la jurisprudencia del CEDH, esta cláusula subordinada de no discriminación debe leerse en
conjunto con cada uno de los derechos y libertades reconocidos en la Convención en tanto esta “forma
parte integral de todos y cada uno de los artículos que establecen derechos y libertades”.9
Por su parte, el artículo 26 del PIDCP ofrece un ejemplo de una cláusula de igualdad autónoma: “[t]odas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”. A diferencia del artículo 14 de la Convención Europea, esta disposición contiene
una prohibición de la discriminación que no se limita a la relativa a la garantía de los derechos y
libertades establecidos en el Pacto y, que, en tal sentido, opera con independencia de estos.
Así lo indicado el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que en su comentario general
sobre la no discriminación, sostuvo que el artículo 26 “establece en sí mismo un derecho autónomo”10 y
“prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y protección
de las autoridades públicas”,11 y no únicamente en la esfera de los derechos reconocidos en el Pacto.
9
TEDH. Caso “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” (merits), 23 de julio
de 1968, párr. 9.
10
Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, párr. 12.
11
Cabe señalar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene además una cláusula subordinada de
igualdad en su artículo 2.1, el cual dispone que “[c]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. El Comité
Derechos Humanos se refirió por primera vez a la distinción entre este artículo y el artículo 26 en el Caso Broeks vs. los
Países Bajos, en el cual indicó que “[e]l artículo 26 no se limita a repetir las garantías establecidas en el artículo 2”, sino
que “prohíbe la discriminación en derecho o en la práctica en cualquiera de las esferas reglamentadas y protegidas por
autoridades públicas. El artículo 26 se refiere pues a las obligaciones impuestas a los Estados con respecto a su legislación
y a la aplicación de la misma”. Comité de Derechos Humanos, Caso Broeks vs. los Países Bajos. Comunicación No.
172/1984, decisión de 9 de abril de 1987 (29° periodo de sesiones), párr. 12.3.
12
Sobre la relación entre artículo 1 y 24, véase también el comentario al artículo 1 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos
María Pelayo Möller, el cual forma parte de esta obra.
13
Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984, párr. 53.
14
Ibid.
En virtud de lo anterior es posible precisar las características del artículo 24 como cláusula autónoma
de igualdad. La primera es que consagra un derecho independiente respecto a los demás derechos
reconocidos en la Convención. La segunda es que, en tanto derecho autónomo, genera obligaciones y
deberes de protección específicos para los Estados. Y la tercera es que se refiere específicamente a la
garantía de igualdad frente a las disposiciones de derecho interno de los Estados y las actuaciones de
sus autoridades.
Sin embargo, aunque el artículo 24 contiene un ámbito específico de aplicación que lo distingue de la
garantía de no discriminación prevista en el artículo 1.1, es importante aclarar que a nivel de contenido
existe una fuerte interrelación entre estas dos disposiciones, en tanto ambas constituyen una expresión
del principio de igualdad y no discriminación. Por esta razón, tal como se evidencia en el siguiente
apartado, las consideraciones realizadas por los órganos del sistema interamericano en relación con el
artículo 1.1 resultan pertinentes para dilucidar el sentido del artículo 24.
diferenciados e independientes, y no cabe otra explicación que sea coherente con la ubicación de ambas disposiciones
en el tratado. Así, el 2.1 se aplica al trato discriminatorio que surge en el reconocimiento o el ejercicio de los derechos
contenidos en la tercera parte del Pacto mientras que el artículo 26 de aplicaría a casos que no caen bajo la protección del
2.1” Palacios, Patricia, op. cit., p. 74.
20
El artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también recoge estas dos nociones de igualdad: “[t]
odos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual
protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Para
una explicación del alcance de estas dos nociones en la Declaración, ver: Weiwei, Li. Equality and Non- Discrimination
Under International Human Rights Law, Norwegian Centre for Human Rights, University of Oslo, Research Notes
03/2004, disponible en:http://www.humanrights.uio.no/forskning/publ/publikasjonsliste.html, p. 15.
21
Eide, Asbjorn y Torkel Opsahl. Equality and non discrimination. Publication No. 1, Norwegian Institute of Human
Rights, Oslo, Noruega, 1990, pp. 7 y 8.
22
González, Marianne y Parra, Óscar. “Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. A propósito del Caso Apitz”, en Revista IIDH, Vol 47, San José 2008, p. 129.
23
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general Nº 16, La igualdad de derechos del hombre
y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párr. 9.
24
Ibid.
el Comité recoge bien la idea de igualdad ante la ley como aplicación imparcial de la ley.25
Por su parte, el surgimiento de la noción de igual protección de la ley sin discriminación está asociado
a la preocupación por extender la esfera de garantías de los derechos a grupos que inicialmente no
estaban incluidos bajo su amparo, como por ejemplo las personas que fueron liberadas con ocasión de
la prohibición de la esclavitud en el transcurso del siglo XIX; o de sectores que emergieron a raíz de los
procesos de transformación social y que demandaban garantías específicas, tal como la clase trabajadora
que surgió con la industrialización.26 Dado que la esclavitud operaba en función de un criterio racial,
la extensión de la protección de la ley no sólo implicaba cobijar a quienes antes eran considerados y
tratados como esclavos, sino garantizar que el factor racial no constituyera un criterio de restriccción
o exclusión para el goce de derechos. En este sentido, se consideró que la igual protección de la ley
debía operar sin consideración a la raza de las personas. Otros criterios, asociados a condiciones de las
personas que históricamente han sido un factor de exclusion o restricción para el goce de derechos,
como el sexo, la religión o el origen nacional, llenarían de contenido la noción de igual protección de
la ley sin discriminación.
Sin embargo, pese a las diversas nociones de igualdad contenidas en el artículo 24, los términos de
igualdad, igual protección y no discriminación han tendido a ser utilizados indistintamente, lo cual
responde no sólo a una tendencia del sistema interamericano, sino del derecho internacional de
los derechos humanos en general.27 Así, es una idea recurrente que los conceptos de igualdad y no
discriminación constituyen, respectivamente, la dimensión positiva y la dimensión negativa de un mismo
principio.28 De conformidad con esto, la igualdad es entendida como la ausencia de discriminación,
al paso que se estima que el respeto del principio de no discriminación conduce a una situación de
igualdad. Esto ha implicado que “la igualdad jurídica se defina en el Derecho Internacional a través,
fundamentalmente, del concepto de no discriminación”.29
La jurisprudencia de la Corte Interamericana es depositaria de esta perspectiva. Así, la Corte ha
25
Algunos autores sugieren que la noción de igualdad ante la ley prohíbe todo trato arbitrario por parte de las autoridades
públicas, lo cual no sólo implica una aplicación imparcial de la ley por parte de los operadores jurídicos administrativos
o judiciales, sino una proscripción del establecimiento de clasificaciones injustificadas en la propia ley. Según los
autores, la igualdad ante la ley implica que si la ley dispone tratos diferenciados, estos sólo pueden obedecer a “criterios
estrictamente funcionales” y “deben evitar la arbitrariedad”, por lo cual las clasificaciones deben ser “objetivas y
razonables”. Cfr. González, Marianne y Parra, Óscar. Op. cit., p. 130. Esta noción más general de igualdad ante la ley se
explica por la incorporación que hacen los autores a este concepto, de la idea desarrollada especialmente durante el siglo
XX, según el cual no todo trato distintivo establecido por la ley implica per se una violación del principio de igualdad
y no discriminación. Esta idea se expresa con claridad en la jurisprudencia pionera de la Corte Europea de Derechos
Humanos sentada en el caso “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium”.
Pero cabe aclarar que este criterio se fijó en relación con el artículo 14 del Convenio Europeo que establece la prohibición
de discriminación y que no incluye el concepto de igualdad ante la ley. En su sentido primigenio, la noción de igualdad
ante la ley se limita a la aplicación imparcial de la ley, mientras que la proscripción de trato arbitrario en virtud de la ley
considerada en sí misma se deriva más del concepto de no discriminación.
26
Eide, Asbjorn y Torkel Opsahl, op. cit., p. 8.
27
Shelton, Dinah. “Prohibición de discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en: Anuario de
Derechos Humanos, No. 4. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Chile,
2008, pág. 19.
28
En su voto separado en la Opinión Consultiva OC-4/84 de la Corte Interamericana, el juez Rodolfo E. Piza sintetizó así el
sentido de esta mutua imbricación: “parece claro que los conceptos de igualdad y de no discriminación se corresponden
mutuamente, como las dos caras de una misma institución: la igualdad es la cara positiva de la no discriminación, la
discriminación es la cara negativa de la igualdad, y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad que está implícito
en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien común”. Voto separado del Juez Rodolfo E. Piza
E., Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, párr. 10. Ver también: Bayefsky, Anne. Op. cit., y Wewei, Lin, op.
cit., p. 7.
29
Voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. párr. 10.
retomado lo dicho por el Comité de Derechos Humanos30 al indicar que “la no discriminación, junto
con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos
constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos”.31
Según la Corte, esta interrelación implica que el “elemento de la igualdad [sea] difícil de desligar de la
no discriminación”.32 De hecho, de acuerdo con la Corte, la prohibición de trato discriminatorio aparece
como una derivación del reconocimiento de la igualdad ante la ley.33
Del mismo modo, al referirse a la noción de igualdad, la Corte ha planteado que esta
se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos
que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.34
Dos elementos resaltan de esta definición. El primero es el reconocimiento de una conexión esencial
e inmediata entre la igualdad y la dignidad humana. Esta conexión evoca la DUDH que en su artículo
1º dispone que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El segundo,
que es una derivación del primero, es que el establecimiento de privilegios, por un lado, y el trato
discriminatorio, por el otro, constituyen las dos formas básicas de vulneración del derecho a la igualdad,
en tanto las mismas resultan incompatibles con esa idea de la dignidad como elemento común al género
humano.
Como puede verse, la noción de discriminación ha venido a ocupar un lugar esencial de cara a la
definición del contenido y alcance del artículo 24, hasta tal punto que en buena medida el concepto
de igualdad, tanto en su dimensión de igualdad ante la ley como en la de igual protección de la ley, ha
terminado gravitando en torno a la idea de no discriminación. Por esta razón, es importante analizar con
detenimiento qué se entiende por discriminación.
30
Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 18, 10 de noviembre de 1989, párr 1.
31
Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párr. 83.
32
Ibid.
33
Ha dicho la Corte que “en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento
discriminatorio”. Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, párr. 239.
34
Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, párr. 55.
35
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-4/84, párr. 56; Corte IDH. Condición Jurídica y derechos humanos del niño. Opinión
Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párr. 46; y Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párr. 89.
36
Shelton, Dina. Op. cit., p. 26.
alguna”, ha indicado que “el principio de igualdad de trato es violado si la distinción no tiene una
justificación objetiva y razonable”,37 es decir, si la distinción es arbitraria.38
De acuerdo con lo anterior, no toda distinción de trato comporta una vulneración del derecho a la
igualdad. En palabras de la Corte IDH, “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de
la dignidad humana”.39 Así, la Corte ha admitido la legitimidad de algunos tratos diferenciales. Por
ejemplo, en relación con los migrantes, ha indicado que “el Estado puede otorgar un trato distinto
a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y
nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione
los derechos humanos”.40 Del mismo modo, ha señalado que existen “ciertas desigualdades de hecho
que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones
contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes
aparezcan como jurídicamente débiles”.41 El ejemplo propuesto por la Corte para ilustrar esta situación
es el de la limitación de la capacidad civil de los menores de edad o de las personas que no gozan de
salud mental, eventos en los cuales el trato diferenciado obedece a la finalidad de proteger precisamente
el patrimonio de estas personas.
Dado que no toda distinción implica una discriminación, es necesario entonces especificar las
condiciones bajo las cuales una diferencia de trato constituye una violación del derecho a la igualdad.
Al respecto, la Corte IDH ha señalado lo siguiente:
No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es
decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas.
De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente
diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias
y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir,
no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la
esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.42
En este misma línea, la Comisión IDH ha determinado que una distinción constituye discriminación
cuando “a) hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares; b) la diferencia
no tiene una justificación objetiva y razonable; c) no hay razonable proporcionalidad entre los medios
empleados y el objetivo cuya realización se persigue”.43 Del mismo modo, ha puntualizado que “[u]na
37
TEDH. Caso “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in Education in Belgium (merits), 23 de Julio
de 1968.
38
Vale la pena advertir que la fórmula de prohibición de la discriminación contenida en el artículo 14 del Convenio Europeo
indica que el goce de los derechos debe ser asegurado “sin distinción alguna”. Por su parte, la Convención Americana,
que fue adoptada con posterioridad tanto al Convenio Europeo como a la referida decisión del Tribunal Europeo, emplea
la expresión “sin discriminación alguna”, tanto en su artículo 1.1 como en el 24. En este sentido, mientras que en el
caso del Convenio Europeo la interpretación del Tribunal condujo a cualificar el alcance de la expresión “sin distinción
alguna”, indicando que se trataba de una distinción arbitraria; en el caso de la Convención Americana, la Corte no tuvo
que añadir ninguna calificación a la expresión, sino más bien desentrañar un sentido que ya aparecía implícito en la
noción de discriminación.
39
Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión
Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984 párr. 56.
40
Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá, párr. 248. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
supra nota 82, párr. 119.
41
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-4/84, párr. 56.
42
Ibidem, párr. 57.
43
Comisión IDH, Informe No. 73/00, Caso 11.784, Marcelino Hanríquez et al vs. Argentina, párr. 37.
distinción basada en criterios razonables y objetivos (1) persigue un propósito legítimo y (2) emplea
medios proporcionales al fin que se busca”.44
Con este planteamiento, la Comisión retoma implícitamente algunos de los puntos centrales del test de
razonabilidad que fijó el TEDH en el paradigmático caso “relating to certain aspects of the laws on
the use of languages in education in Belgium”, en el cual la Corte Europea se pronunció por primera
vez sobre el artículo 14 del Convenio Europeo que consagra la prohibición de discriminación. En este
caso, la Corte Europea señaló que “Una distinción de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por
la Convención no sólo debe perseguir un objetivo legítimo: el artículo 14 se viola igualmente cuando
se establece claramente que no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y el objetivo perseguido”.45
De conformidad con estas pautas, es posible delimitar una metodología para el análisis de los casos
que involucren una diferencia de trato. Así, siguiendo lo advertido por la Comisión IDH, en primer
lugar es preciso establecer si la diferencia opera en relación con situaciones análogas o similares. Si
es así, corresponde entonces, en segundo lugar, determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la
distinción. Para tal efecto, es recomendable utilizar un test que permita racionalizar el análisis de las
medidas diferenciadoras. De estos dos puntos nos ocuparemos a continuación.
44
Comisión IDH. Informe Nº 4/01, Caso 11.625 María Eugenia Morales de Sierra, Guatemala, 19 de enero de 2001, párr. 31.
45
TEDH. Caso “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” (merits), 23 de Julio
de 1968, párr. 10.
46
Ver por ejemplo Etica a Nicómaco, Libro V, capítulo 3, párr. 1006.
47
Ver la polémica en Estados Unidos suscitada por el artículo de Peter Westen (1982) “The empty idea of equality” en
Harvard Law Review. No 95. Ese texto ha dado lugar a respuestas críticas de Chereminsky y Greenawalt y la discusión
no puede ser considerada resuelta, pues se prolonga hasta nuestros días, como lo muestra el volumen 110 de Harvard
Law Review de abril de 1997, dedicado al tema, con un texto de Christopher Petes en defensa de Westen y una crítica de
Greenawalt.
48
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 165.
49
Cfr. Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. párr. 183, 184.
50
Ibidem, párr. 185.
51
TEDH. Caso Johnston y otros vs. Irlanda, sentencia 18 de diciembre de 1986. Volumen 112, Serie A.
Europea “[e]mpleó la mismísima diferencia de trato contra la que se reclamaba para concluir que las
dos situaciones no eran análogas”.52
Otro ejemplo que vale la pena mencionar es el Caso M.J.G. vs. Los Países Bajos que fue declarado
inadmisible por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En este, el peticionario era
un conscripto objetor de conciencia que fue citado para comparecer ante un Tribunal Militar por
desobedecer órdenes en el curso de su servicio militar. En su comunicación individual alegó que
existía una distinción injustificada entre civiles y conscriptos, en cuanto en la jurisdicción ordinaria era
posible impugnar una citación, no así en la jurisdicción penal militar, que era a la cual se encontraba
sometido el peticionario. El Comité determinó que al caso no le era aplicable el artículo 26 del Pacto de
Derechos Civiles pues el autor no argumentó “que el procedimiento militar penal de los Países Bajos
no se est[aba] aplicando de igual manera a todos los ciudadanos holandeses que presta[ban] servicio
en las fuerzas armadas de ese país”.53 Esto indica que el Comité asumió que no existía una situación
asimilable entre civiles y militares para invocar un trato igual en materia de interposición de recursos.
Según el Comité, el reclamo solo habría podido fundarse respecto de la aplicación del procedimiento
militar a otro soldado. Al igual que en el caso anterior, el Comité omitió justificar por qué la diferencia
consistente en que una persona es militar y otra civil, pesaba más que la semejanza de ser ciudadanos
holandeses, teniendo presente que lo que estaba en juego era la definición de un derecho procesal.
En contraste con las citadas decisiones internacionales, vale la pena referir un caso del ámbito nacional
en el cual el análisis sobre el carácter análogo de las situaciones en juego resulta más completo. Se
trata de la discusión que se dio en la Corte Constitucional colombiana en relación con el derecho de
las parejas homosexuales a contar con un régimen de protección patrimonial como el previsto para las
parejas heterosexuales que conviven en unión libre. En un principio la Corte Constitucional negó el
reclamo fundado en la violación del derecho a la igualdad, bajo la idea de que los dos tipos de parejas
no se encontraban en una situación asimilable. Según la Corte, las parejas heterosexuales conformaban
una familia según la definición constitucional y además tenían la capacidad natural de procrear, lo
cual las diferenciaba de las parejas homosexuales que de conformidad con su criterio no encajaban en
el concepto constitucional de familia, ni tampoco podían reproducirse.54 Sin embargo, años después
la Corte reconsideró su posición y determinó que, por razones de igualdad, el régimen de protección
patrimonial previsto para las uniones heterosexuales debía extenderse a las uniones homosexuales pues
la orientación sexual de las personas no era un criterio relevante para determinar cuáles parejas
ameritaban o no ser beneficiadas de ese régimen de protección patrimonial.55
En esta segunda decisión, la Corte colombiana enfocó la situación a partir del criterio de las
necesidades análogas de protección de los dos tipos de pareja. De conformidad con este, la Corte
determinó que tanto las parejas homosexuales, como las heterosexuales que cohabitaban y compartían
un proyecto de vida en común, estaban en una situación asimilable en relación con las normas que
establecían un régimen de protección civil. En este sentido, las diferencias señaladas en su anterior
decisión, pesaban menos que las semejanzas fundadas en los requerimientos semejantes de protección
de ambas parejas que surgían en virtud de los rasgos compartidos. Con base en este mismo criterio, la
Corte posteriormente extendió a las parejas homosexuales múltiples derechos reconocidos inicialmente
sólo a las parejas heterosexuales.56
Como lo muestran los casos citados, la presencia tanto de semejanzas, como de diferencias implica
realizar un análisis más detallado para determinar la relevancia de cada una en relación con la
situación concreta. De lo contrario, tal como sucedió en los casos internacionales referidos, se corre el
52
Shelton, Dina, op. cit., p. 12.
53
Comité de Derechos Humanos, M. J. G. vs. The Netherlands, Communication No. 267/1987, U.N. Doc. CCPR/C/OP/2
at 74, 1990, párr. 32.
54
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-098 de 1996.
55
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-075 de 2007.
56
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-029 de 2009.
riesgo de que se descarte de plano el análisis de razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado,
bajo la idea de los supuestos de hecho no son análogos.
De otro lado, es importante considerar que en algunas circunstancias las distinciones no sólo son
admisibles a la luz del principio de no discriminación, sino que resultan imperiosas. Considerando que
en una sociedad los individuos y grupos se encuentran en posiciones distintas, tratarlos del mismomodo
puede conducir a una situación de mayor desigualdad.57
En la jurisprudencia interamericana, la idea del trato distintivo como exigencia de no discriminación
jugó un papel importante en un caso relacionado con los derechos de comunidades indígenas. En efecto,
en el Caso Yatama vs. Nicaragua,58 la Corte se refirió a la aplicación de una ley electoral en virtud de
la cual las comunidades indígenas nicaragüenses tuvieron que organizarse bajo la forma de partidos
políticos, así como cumplir otra serie de condiciones para poder presentar candidatos en las elecciones
municipales de 2000. La Corte determinó que el Estado había violado los artículos 23 y 24 de la
Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma “ya que dispuso y aplicó disposiciones
de la Ley Electoral… que establecen una restricción indebida al ejercicio del derecho a ser elegido
y lo reglamentan de forma discriminatoria”.59 Según la Corte, la ley electoral no tuvo en cuenta las
características particulares de la población indígena de Nicaragua, y los obligó a adoptar “una forma de
organización ajena a sus usos, costumbres y tradiciones”,60 así como a presentar candidatos en al menos
el 80% de los municipios de la circunscripción territorial, desconociendo que “habría municipios en
los que no se contaría con apoyo para presentar candidatos o no se tendría interés en buscar dicho
apoyo”,61 dado que la población indígena era minoritaria en muchos de ellos. Estas circunstancias
finalmente impactaron de forma negativa la participación de los candidatos de la población indígena
en las elecciones.
Como medida de reparación, la Corte dispuso que el Estado debía reformar los dos requisitos de la ley
electoral que impidieron la participación de los indígenas en las elecciones municipales y adoptar “las
medidas necesarias para que los integrantes de las comunidades indígenas y étnicas puedan participar
en los procesos electorales en forma efectiva y tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres,
en el marco de la sociedad democrática”.62
Tal como lo ilustra este caso, la igual aplicación de la ley a personas y grupos que se encuentran en
situaciones considerablemente diferentes puede conducir a una desigualdad en el goce de los derechos.
Según pudo constatar la Corte, antes de la Ley Electoral de Nicaragua, las comunidades indígenas habían
participado en las elecciones bajo sus propias formas de organización política, y habían logrado una
mejor participación en las elecciones. Pero la definición de unos requisitos de participación electoral sin
consideración a las características distintivas de los pueblos indígenas, menguó considerablemente sus
posibilidades efectivas de acceso a cargos de elección popular en relación con el resto de la población.
En este sentido, resulta claro por qué en ciertas situaciones un trato distintivo resulta no sólo permitido,
sino necesario para garantizar efectivamente la igualdad.
Otro caso ilustrativo a nivel internacional es Thlimmenos vs. Greece, en el cual el TEDH indicó que “el
derecho a no sufrir discriminación en el disfrute de los derechos consagrados en el Convenio también
se conculca cuando los Estados, sin una justificación objetiva y razonable, no tratan de modo distinto a
57
González, Marianne y Parra Óscar. Op. cit., p. 133.
58
Sobre este caso en relación con los artículos 1, 2 y 23, véanse también los comentarios a los artículos 1 y 2, de Eduardo
Ferrer MacGregor y Carlos María Pelayo Möller, y al artículo 23, de José Luis Caballero Ochoa y Miguel Rábago
Dorbecker, ambos contenidos en esta obra.
59
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 12, párr. 229.
60
Ibidem, párr. 218.
61
Ibidem, párr. 223.
62
Ibidem, párr. 259.
personas cuyas situaciones difieren considerablemente”.63 En este caso la Corte se refirió a la situación
de un testigo de Jehová, quien fue condenado a prisión por un tribunal militar por haberse negado
a portar el uniforme militar en virtud de sus convicciones religiosas. Posteriormente, el peticionario
obtuvo el segundo lugar en un examen público para el ejercicio de un cargo, pero no fue nombrado por
cuanto había sido condenado por un crimen serio. La Corte Europea determinó que el Estado incumplió
con la prohibición de discriminación por cuanto no existía una justificación objetiva y razonable para
no haber otorgado, en el nombramiento del cargo, un trato distinto a las personas condenadas por un
crimen serio como resultado de sus creencias religiosas, en relación con el resto de condenados por este
tipo de crímenes.
El análisis del carácter análogo de dos o más situaciones implica una revisión juiciosa de las similitudes
y diferencias, así como de la posición y el peso que cada una de estas tienen en relación con el asunto
particular. Así, si las semejanzas que resultan relevantes respecto al caso concreto son mayores, en
principio se impone un tratamiento igual. Si por el contrario, existen diferencias relevantes de peso, no
es exigible el mismo trato; de hecho, en algunos casos resulta imperioso un tratamiento diferenciado.
Ahora bien, si prima facie resulta exigible un trato igual, una distinción solo será legítima si obedece
a una justificación objetiva y razonable. Para determinar la legitimidad de una distinción, el test de
igualdad constituye una herramienta de análisis adecuada y útil. A continuación nos ocuparemos de
explicar sus componentes y la metodología para su aplicación.
63
TEDH. Caso of Thlimmenos vs. Greece (Application nº 34369/97), 6 de abril de 2000, párr. 44 [traducción libre].
64
TEDH. Caso “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” (merits), 23 de julio
de 1968, párr. 10.
65
Como explicaremos adelante existen distintos niveles de exigencia de este test. La versión de la Corte Europea
corresponde a un test débil de igualdad.
se distingan claramente los pasos del test, aunque como veremos en el siguiente apartado, en sus casos
más recientes cada vez es más fácil identificar una aplicación implícita de este tipo de metodología.
Sin embargo, a pesar de que la Corte no ha optado explícitamente por el uso del test, estimamos que
se trata de una herramienta útil para realizar un control adecuado sobre una cláusula abierta como la
de igualdad, que no dice cuál es el criterio de igualación. A nuestro juicio, no existe un mejor modo de
determinar si una situación concreta es compatible con el principio de igualdad y no discriminación si
no es sometiéndola a un análisis de proporcionalidad a partir del cual se determine cuál es la finalidad
del trato diferenciado, si esa finalidad es legítima y si el criterio de diferenciación es adecuado y
proporcionado frente a esa finalidad. Por esta razón, en lo que sigue realizaremos una breve presentación
del test de igualdad. Para facilitar la exposición, reconduciremos algunos de los análisis realizados por
la Corte IDH al esquema del test y acudiremos también a algunos casos decididos por el TEDH.
66
Ibidem, párr. 57.
67
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 174.
68
La Comisión Interamericana así lo indicó al señalar que “el tratamiento que recibieron las presuntas víctimas se debió a
consideraciones de su ascendencia, su nombre y el estatus migratorio de sus padres”. Ibíd., párr. 112.b.
69
Cfr. Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, “Los derechos humanos y la extrema pobreza”, Informe
presentado por la experta independiente encargada de la cuestión de los derechos humanos y la extrema pobreza, Sra. A.
M. Lizin, de conformidad con la resolución 2002/30 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición: MISIÓN EN LA
REPÚBLICA DOMINICANA. UN Doc. E/CN.4/2003/52/Add.1, párrs. 8 a 13.
70
Cfr. Naciones Unidas, Comité de los Derechos del Niño, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes
con Arreglo al Artículo 44 de la Convención. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño. República
Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/Add.150, de 21 de febrero de 2001, párrs. 22 y 26.
sindical.71 Por el contrario, los fines que no desconozcan los derechos y libertades reconocidos en
instrumentos internacionales pueden ser calificados como legítimos. Un ejemplo de este tipo se
encuentra en el paradigmático caso relating to certain aspects of the laws on the use of languages in
education in Belgium vs. Belgium, en el cual la Corte Europea resolvió un recurso de un grupo de padres
de familia belgas francófonos, que acusaron al gobierno de discriminar a sus hijos e impedir el goce
de su derecho a la educación al establecer que la lengua oficial de los colegios públicos de la región en
la que habitaban sería el flamenco, que era la lengua predominante. La Corte encontró que la medida
obedecía a un fin legítimo que era promover el conocimiento profundo de la lengua de la región, lo
cual, en efecto, no suscita reparo alguno en términos de su adecuación al marco internacional de
derechos.
71
El ejemplo corresponde a un caso decidido por la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-230 de 1994.
72
Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, párr. 89.
73
Comité de Derechos Humanos. Jacobs contra Bélgica, Comunicación No.943/2000, CCPR/C/81/D/943/2000, 17 de
agosto de 2004, párr. 95.
74
A nivel de derecho constitucional comparado la discusión sobre el test de igualdad es prolífica y puede enriquecer
mucho el derecho internacional de los derechos humanos. Algunas jurisdicciones constitucionales han aplicado un test de
igualdad que contiene más pasos y que tiene distintos niveles de intensidad, tal como lo mostraremos más adelante en el
apartado sobre el alcance del artículo 24 en relación con grupos históricamente discriminados.