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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10920650

OPINIÓN Nº 151-2017/DTN

Entidad: Ministerio Público

Asunto: Aplicación de penalidades

Referencia: Oficio N° 988-2017-MP-FN-GG-GECLOG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Central de Logística del Ministerio


Público formula consulta sobre la aplicación de las penalidades en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado, son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 302251 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF2 (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS3

2.1. “¿Es posible, antes de la liquidación del contrato, aplicar penalidad por mora en
la ejecución de la prestación establecida en el artículo 133 del Reglamento,
considerando que el servicio se realizó y culminó sin cumplir la totalidad de las
condiciones establecidas en los términos de referencia, precisando que no hubo
solicitud de ampliación de plazo del Contratista para su subsanación?” (Sic).
1 Modificada por Decreto Legislativo N° 1341; vigente desde el 3 de abril de 2017.
2 Modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.
3 De la revisión del documento de la referencia, se advierte que las consultas cuarta y quinta, están orientadas a
determinar si en una contratación en particular procede efectuar el descuento basado en la estructura de costos, al no
haberse establecido la penalidad correspondiente en los documentos del procedimiento de selección. En esa medida,
tomando en consideración que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin
hacer alusión a casos concreto o específicos, y vinculadas entre sí, las referidas consultas no serán absueltas; toda vez
que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
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2.1.1 En primer lugar, corresponde señalar que en el ámbito de aplicación de la normativa


de contrataciones del Estado4, el incumplimiento del contrato puede determinar la
aplicación de penalidades al contratista y/o la resolución del contrato.

Al respecto, es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 132


del Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante
el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales deben
ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la contratación.

Asimismo, el citado artículo dispone en su segundo párrafo que, “La Entidad debe
prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la
penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades.”. (El subrayado es
agregado).

En esa medida, se advierte que las penalidades previstas en la normativa de


contrataciones del Estado son: la “penalidad por mora en la ejecución de la
prestación” y “otras penalidades”, las cuales se encuentran reguladas conforme a
lo establecido en los artículos 133 y 134 del Reglamento, respectivamente.

Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades es


desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por
el perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o retraso en la ejecución de
las prestaciones a su cargo.5

2.1.2 En ese contexto, respecto de la “penalidad por mora en la ejecución de la


prestación”, el artículo 133 del Reglamento preceptúa lo siguiente: “En caso de
retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada
día de atraso. La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a
la siguiente formula (…)”. (El subrayado es agregado).

Así, el referido artículo regula la aplicación de la “penalidad por mora en la


ejecución de la prestación”, disponiendo que ésta se aplica de manera automática
y se calcula de acuerdo a la fórmula prevista en dicho dispositivo; para lo cual la
Entidad debe verificar, previamente, el retraso injustificado por parte del contratista
en la ejecución de la prestación objeto del contrato.

De esta manera, puede colegirse que la aplicación de dicha penalidad se realiza


automáticamente, siempre y cuando la Entidad haya verificado que el contratista no
hubiera solicitado una ampliación de plazo, o habiéndolo solicitado esta no fuera
aprobada6. Asimismo, cabe precisar que la Entidad debe resolver tal solicitud y

4 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones Reglamentarias emitidas por el OSCE.
5 En concordancia con el criterio contenido en el segundo párrafo del numeral 2.1.4 de la Opinión N° 092-2017/DTN.
6 De conformidad con lo establecido en el numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, “El contratista puede solicitar la
ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.”. (El subrayado es agregado).
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notificar su decisión al contratista conforme a lo establecido en el artículo 140 del


Reglamento7, antes de determinar la aplicación de la “penalidad por mora en la
prestación”.

En ese orden de ideas, debe indicarse que si la Entidad determina la aplicación de


la referida penalidad, ésta se deduce: i) de los pagos a cuenta; ii) de las
valorizaciones; iii) el pago final; o, iv) en la liquidación final, según corresponda;
o si fuera necesario, vi) se cobra del monto resultante de la ejecución de la garantía
de fiel cumplimiento; de conformidad con lo establecido en el último párrafo del
artículo 132 del Reglamento.

En este punto, resulta pertinente precisar que la Entidad es la responsable de


determinar si, de acuerdo a la naturaleza de la prestación objeto del contrato,
corresponde la aplicación de la “penalidad por mora en la ejecución de la
prestación” a determinados supuestos, en concordancia, con los criterios
contenidos en el primer párrafo del artículo 132 del Reglamento.

2.1.3 Por lo expuesto, en el marco de lo dispuesto por el artículo 133 del Reglamento, una
Entidad debe aplicar automáticamente la “penalidad por mora en la ejecución de
la prestación” cuando haya determinado que existe retraso injustificado del
contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato -esto es, que el
contratista no hubiera solicitado una ampliación de plazo, o habiéndola solicitado
esta no fuera aprobada-; ante lo cual es posible deducir dicha penalidad de los
pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, así
como del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento,
según corresponda.

2.2. “¿Es posible aplicar penalidad por mora en la ejecución de la prestación


establecida en el artículo 133 del Reglamento, bajo algún incumplimiento ya
estipulado en otras penalidades señaladas en los términos de referencia, acorde a
lo establecido en el artículo 134 de dicho cuerpo normativo?” (Sic).

2.2.1 De acuerdo a lo indicado al absolver la consulta anterior, en el marco de lo dispuesto


por el artículo 133 del Reglamento, una Entidad debe aplicar automáticamente la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” cuando haya determinado
que existe retraso injustificado del contratista en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato - esto es, que el contratista no hubiera solicitado
una ampliación de plazo, o habiéndola solicitado esta no fuera aprobada -; ante lo
cual es posible deducir dicha penalidad de los pagos a cuenta, de las valorizaciones,
del pago final o en la liquidación final, así como del monto resultante de la ejecución
de la garantía de fiel cumplimiento, según corresponda.

Dicho esto, debe señalarse que el artículo 134 del Reglamento, que regula la
aplicación de “Otras penalidades”, dispone lo siguiente: “Los documentos del

7 Cabe precisar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 140 del Reglamento, procede la ampliación del plazo en los
siguientes casos: i) Cuando se apruebe un adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso el contratista
amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado; ii) por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
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procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la


mencionada en el artículo 133, siempre y cuando sean objetivas, razonables,
congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos,
debe incluir supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la
forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante
el cual se verifica el supuesto a penalizar.”. (El subrayado es agregado).

Así, de dicho dispositivo se desprende que la Entidad tiene la facultad de establecer


en los documentos de selección la aplicación de “Otras penalidades”, distintas a la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación”8; debiendo precisarse que
para tal efecto, la Entidad deberá: i)prever que dichas penalidades sean objetivas,
razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; ii)
definir los supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben ser diferentes
al retraso injustificado o mora; iii) delimitar la forma de cálculo de la penalidad
para cada uno de los supuestos que previamente hubiera definido; y, iv) establecer
el procedimiento a través del cual verificará si se constituye el supuesto que da
lugar a la aplicación de la penalidad.

Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que “Estas penalidades
se calculan de forma independiente a la penalidad por mora.”; advirtiéndose, una
vez más, que dichas penalidades tienen un tratamiento diferenciado respecto de la
penalidad prevista en el artículo 133 del Reglamento.

2.2.2 Por lo expuesto, se advierte que, las “otras penalidades” previstas en los
documentos del procedimiento de selección se aplican a supuestos debidamente
establecidos, conforme a lo regulado en el artículo 134 del Reglamento; no siendo
posible su aplicación a supuestos de retraso injustificado o mora.

En consecuencia, no es posible aplicar la “penalidad por mora en la ejecución de


la prestación” a supuestos no regulados en el artículo 133 del Reglamento; siendo
que, si los documentos del procedimiento de selección establecen “otras
penalidades” distintas al retraso injustificado o mora, éstas deben aplicarse de
acuerdo a los supuestos, formas del cálculo para cada supuesto, y al procedimiento
de verificación del supuesto a penalizar, conforme a lo dispuesto en el artículo 134
del Reglamento.

2.3. “¿Todas las penalidades distintas a las establecidas como otras penalidades en un
contrato, pueden ser consideradas como penalidad por mora en la ejecución de la
prestación?” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, no es posible aplicar la


“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” a supuestos no regulados
en el artículo 133 del Reglamento; siendo que, si los documentos del procedimiento
de selección establecen “otras penalidades” distintas al retraso injustificado o
mora, éstas deben aplicarse de acuerdo a los supuestos, formas del cálculo para cada
supuesto, y al procedimiento de verificación del supuesto a penalizar, conforme a
lo dispuesto en el artículo 134 del Reglamento.

8 Regulada en el artículo 133 del Reglamento.


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3. CONCLUSIONES

3.1 En el marco de lo dispuesto por el artículo 133 del Reglamento, una Entidad debe
aplicar automáticamente la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”
cuando haya determinado que existe retraso injustificado del contratista en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato -esto es, que el contratista no
hubiera solicitado una ampliación de plazo, o habiéndola solicitado esta no fuera
aprobada-; ante lo cual es posible deducir dicha penalidad de los pagos a cuenta,
de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, así como del monto
resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, según corresponda.

3.2 No es posible aplicar la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” a


supuestos no regulados en el artículo 133 del Reglamento; siendo que, si los
documentos del procedimiento de selección establecen “otras penalidades”
distintas al retraso injustificado o mora, éstas deben aplicarse de acuerdo a los
supuestos, formas del cálculo para cada supuesto, y al procedimiento de
verificación del supuesto a penalizar, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 del
Reglamento.

Jesús María, 07 de julio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

LAA/.