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ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA
Wilder Tuesta Silva
Abogado por la UNMSM
Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. España
Magister en Derecho Procesal por la PUCP. Perú

Wtuesta@pucp.pe
El cambio de paradigma
•Toulmin
• El auge de la TAJ •MacCormick
• El Derecho como •Robert Alexy
Argumentación

Robert Alexy (Casos de


aplicación):
• Reglas y principios
• La argumentación en base a
Reglas.
• El test de proporcionalidad

Prof. Wilder Tuesta Silva


 Argumentar es dar razones ¿Qué tipo de razones?
Ya nadie puede afirmar que la aplicación de las normas
jurídicas es la simple subsunción lógica bajo premisas
mayores formadas abstractamente (K.Larenz).

 La AJ pretende abordar, centralmente, los siguientes


problemas:
 Aclarar los procesos de interpretación y aplicación del
Derecho.
 Ofrecer una guía y una fundamentación para operar con
sentido en el Derecho

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Caso Nº 1 : Participación en bienes «gananciales»

Caso N° 2: Adopción imposible

Caso N° 3 : El presupuesto procesal de la competencia y el


derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Caso N° 4 : Divorcio imposible

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PA R A D I G M A :

“conjunto de conocimientos que comparte una


comunidad científica, o sea lo que piensan las
mismas personas de un círculo social o
científico porque se han formado de igual
manera y están haciendo lo mismo.”
(Thomas S. Kuhn. La estructura de las revoluciones científicas .

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1) Teórico: Insuficiencia de las concepciones del Derecho s.
XX
2) Práctico: La práctica exige argumentar
3) Pedagógico: La enseñanza del derecho debe ser práctica
(el diálogo racional)
4) Político: La democracia deliberativa.- Diálogo racional,
deliberación colectiva: ciudadanos capaces de argumentar
racionalmente.
5) Cambios en el sistema jurídico. Del Estado Legislativo al
Estado Constitucional (sigue).

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5) Cambio general en los sistemas jurídicos: El paso del Estado Legislativo
al Estado Constitucional.
“Por Estado Constitucional no se entiende simplemente el Estado en el
que está vigente una Constitución (formal), sino el Estado en el que la
Constitución contiene:
a)Principio dinámico del sistema jurídico político (distribución formal del
poder).
b)Ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan, formal y
sobre todo sustantivamente la: producción, interpretación y
aplicación del Derecho. [CONST. MATERIAL]
c)Mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes [CONST.
GARANTIZADA]
El Poder del legislador (y de cualquier órgano estatal, es un poder limitado
y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente (…) La sola
referencia a la autoridad y al cumplimiento del procedimiento ya no
legitima. Son los contenidos en los que debate la legitimidad.
Estado Constitucional: incremento de la tarea justificativa : mayor
demanda de argumentación jurídica

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El Estado Constitucional:

1. Un edificio en construcción: realidad dinámica. No viene dado

2. Principios (ingrediente necesario) y reglas: estructura y


funcionamiento del sistema jurídico
3. Interpretación: más que resultado un “proceso racional y
conformador del Derecho” (Atienza)
4. Los discursos meramente descriptivos ya no son suficientes.
Reinindicación del carácter práctico de la teoría y de la
ciencia del Derecho.

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Sigue : EL ESTADO CONSTITUCIONAL:

5.- Validez en términos sustantivos y no meramente formales o


procedimentales
6. - La jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas....Función
de los principios constitucionales.

7.- Relación Derecho y Moral (contenido y conceptual). Los límites del


legislador

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Argumentar: dar razones… ¿Qué tipo de razones?

 Ahora ya no se puede afirmar que la aplicación de las normas


jurídicas es la simple subsunción lógica bajo premisas mayores formadas
abstractamente (K.Larenz).

Reglas + principios
ESTADO CONST.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Constitución normativa

Mayor exigencia de motivación

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Los ámbitos de la AJ

 Producción de normas

• Prelegislativa (argumentos políticos, morales)


• Legislativa (cuestiones técnico-jurídicas)

 Aplicación de normas

• Problemas concernientes a los hechos


• Problemas concernientes al Derecho

 Dogmática jurídica
• Criterios para la producción, aplicación del Derecho
• Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.

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DIMENCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN

Formal Material

Pragmática

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1.DIMENSIÓN FORMAL DE LA AJ
Abstracción de la realidad. Lógica deductiva clásica. Descansa en la noción de
inferencia. La lógica (formal, deductiva) solo se ocupa de los argumentos desde el
punto de vista de su corrección formal. No evalúa la corrección de las premisas

El estudio formal de los razonamientos, de las inferencias: el paso de las


premisas a la conclusión (p.e. Discutir el precio en un restaurant).

La dimensión formal y el análisis lógico resulta de interés en el paso de las


premisas a la conclusión, que, con independencia de qué sea lo que
pensamos de las premisas (del precio y de la calidad de los platos), la
conclusión se desprende de ella (la suma total –la inferencia- es correcta).

La noción de inferencia lógica no podría presentarse tampoco diciendo que si


un argumento es deductivamente válido, entonces si aceptamos las premisas
estamos obligados a aceptar también la conclusión (Restaurant).

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Esquema de un razonamiento desde la dimensión formal

Dada una Premisa Mayor

Y teniendo presente una Premisa Menor

Entonces es posible derivar a una Conclusión

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Caso Nº 1 : Participación en bienes «gananciales»

Caso N° 2: Adopción imposible

Caso N° 3 : El presupuesto procesal de la competencia y el


derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Caso N° 4 : Divorcio imposible

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El razonamiento desde la dimensión formal
Caso Nº 1 : Participación en bienes «gananciales»
PREMISA MAYOR
El matrimonio genera una comunidad de bienes, salvo acuerdo
expreso en contrario. Los bienes adquiridos dentro del matrimonio
son bienes comunes. El matrimonio se disuelve solo según lo
establecido en el CC. Para disponer de los bienes comunes se
requiere la participación de ambos cónyuges.

PREMISA MENOR
Entre Pedro y Juana subsiste el matrimonio. No hay separación de
bienes, hay sociedad de gananciales. El inmueble adquirido es un
bien común. Se dispuso del bien común sin la participación de la
cónyuge.

CONCLUSIÓN
Es nulo la transferencia de la propiedad del inmueble hecho por
Pedro, sin la participación de Juana.

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El razonamiento desde la dimensión formal

Caso N° 2: Adopción imposible

Artículo 378.- Requisitos de la adopción


Para la adopción se requiere: (…)
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar.

Eric Alan Nelson (30) y María (30), luego de tener una relación convivencial por 7
años, contrajeron matrimonio. En un compromiso anterior, María tuvo un hijo,
Daniel (15). Erick que, durante la relación convivencia con María cuidó, alimento y
educó a Daniel, ahora quiere adoptarlo. Motivo por el cual presenta una demanda
de adopción.

“(…) siendo el texto de la citada disposición legal (378,2 CC)


totalmente clara no resulta necesario ni posible interpretar, bajo
riesgo de hacer decir a dicho texto algo totalmente distinto y
desnaturalizar el mandato legal. Ello significaría –precisa la
sentencia- ir contra el texto expreso de la ley y por lo tanto
estaría cometiendo delito de prevaricato”.

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El razonamiento desde la dimensión formal
Caso N° 4 : Divorcio imposible
Código Civil. Artículo 333.- "Son causas de separación de cuerpos: (…) inciso 12.- La
separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años.
Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
Código Civil Artículo 345-A.- Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el
demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

CASO: 72 años. Divorcio - Separación de hecho durante un período


ininterrumpido de dos años. No hay hijos menores. Auxilio Judicial
Exoneración de la obligación del 345-A. Rebeldía.

Primera Instancia: Fundada la demanda: No apelación. Consulta.

Segunda Instancia: “el Colegiado DECLARÓ LA NULIDAD de la sentencia y de


todo lo actuado hasta la resolución número uno, pues estima que la Juez no ha
cumplido con calificar debidamente la demanda, toda vez que el actor no acredita
encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarías con respecto a la
demandada, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo trescientos
cuarenta y cinco - A del Código Civil”

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• Teoría de las premisas. Tipos de razones en casos prácticos. Dos tipos de
razones: Sistémicos y extrasistémicos.
• Exponer buenos argumentos, razones de fondo (principios,
jurisprudencia)

• Presupone la formal. pero no la agota. La validez formal de los


argumentos es (suele ser) condición necesaria, aunque normalmente no
suficiente, de su validez o corrección material.

• “Lo esencial es el contenido”. Para solucionar un problema material no


puede tener una relación hipotética, no comprometida, con las premisas
(concepción formal) “tiene que comprometerse con su verdad y
corrección y, en consecuencia, con la verdad y corrección de las
premisas”.

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El razonamiento desde la dimensión material

Caso Nº 1 : Participación en bienes «gananciales»

 Cómo podríamos construir argumentos materiales:

• ¿Cuál es el rol del Estado (Juez-Fiscal)?


• ¿Porqué se establece como regla la comunidad de bienes en
el matrimonio? ¿Sólo en el matrimonio?
• Considerando una argumentación formal.. ¿a quién se está
protegiendo y a quién se está desprotegiendo?
• Según la legislación vigente, ¿qué derecho tendría la
conviviente? Identificar cuantitativamente tal derecho. Evalúe
la racionalidad de la conclusión

 Desarrolle argumentos materiales:

……

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El razonamiento desde la dimensión material

Caso N° 2: Adopción imposible

“(....) Que estando a lo anterior la Jueza al emitir la resolución materia


de impugnación no ha tomado en cuenta al aplicar la norma
anteriormente citada las normas y principios anteriormente citados.
Ello en conjunto con los actuados del proceso como son que si bien existe
una diferencia de quince años, la norma del Código Civil ha tomado en
cuenta los dieciocho años de edad, como si fuera la edad en que por
replica de un estado de la naturaleza este podría tener hijos sin embargo
es evidente que una persona de quince años si está biológicamente
preparada para poder engendrar, es decir hipotéticamente el adoptado
puede haber sido procreado biológicamente por el adoptante. No se ha
tomado en cuenta que el preadoptante es cónyuge de la madre del
adoptado, tal como se puede verificar del documento que corre de folios
ocho, que el preadoptado vive en el núcleo familiar de su madre y del
preadoptante desde mas de cuatro años en los Estados unidos, en donde
radica, que el preadoptante paga los estudios del menor, no se ha tomado
en cuenta para aplicar las normas citadas la actitud del menor en el
momento de la audiencia

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El razonamiento desde la dimensión material

Caso N° 4 : Divorcio imposible

CASACIÓN:
existe interpretación errónea (…) pues no analiza -a
través de una interpretación dinámica- las
circunstancias especiales que impiden al demandante
acreditar el cumplimiento de la citada obligación, que es
reciproca para ambos cónyuges, como así también lo
entiende el juez de la causa, por lo que se concluye que
el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente la
norma material denunciada

¿Qué otros argumentos es posible construir desde una dimensión material?

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• AJ: Actividad de persuación /convencimiento.
• Atacar /Defender
• En énfasis está en el resultado.
• Retórica/Dialectica.

 Los usos de la retórica

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 La lógica es un instrumento necesario pero insuficiente para el control de
los argumentos: un buen argumento debe serlo tanto desde el punto de
vista formal como material.
 Tres tipos de racionalidades:
• Racionalidad formal, de tipo lógica;
• Racionalidad material
• Racionalidad “procedimental” (como capacidad para persuadir a
otros).
 Plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos significa
plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de
los incorrectos, los válidos de los inválidos.
 El problema de la corrección de los argumentos. Corrección formal y
corrección material.

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Rasgos fundamentales de la teoría
estándar de la argumentación

I. Contexto de descubrimiento y
contexto de justificación.
II. Justificación interna y externa
• Tipos de argumentos de la
justificación externa

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Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

El origen de su aplicación en el Derecho:


Combatir la tesis de los realistas (El proceso de decisión pasa por los 5
elementos siguientes):

1) Meditar y problematizar sobre los hechos del caso ¿cuál es la


decisión justa?
2) Corazonada o intuición tentativa acerca de lo que es justo en el caso.
3) Chequear el soporte normativo que pueda sustentar la corazonada.
4) Alcanzar un juicio, una decisión o una solución.
5) Presentar o exponer el juicio en forma acabada (lista).

No permite dar cuenta del discurso jurídico justificativo. “Los jueces no tratan
de justificar sus decisiones, simplemente las racionalizan” (Frank). Confunden
ambas contextos.

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Contexto de Descubrimiento Contexto de Justificación
Proceso sicológico, sociológico, Fundamentación de la decisión que
etc. mediante el cual el juez toma.
toma una decisión.
Razones que justifiquen la decisión.
Razones que explican porqué
se decidió en tal o cual sentido.

Decisión En el plano del discurso:

Discurso referido a la Discurso justificativo


decisión Discurso descriptivo
/explicativo

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La distinción en la actualidad
La utilidad de la distinción.
La distinción ahora!!
No existe una línea tajante que separe ambos conceptos
Sigue sirviendo para responder a las posiciones escépticas
respecto a la posibilidad de justificar las decisiones judiciales.
Su utilidad se mantiene si nos mantenemos en el plano de la
dimensión formal
Resulta inaplicable en la dimensión material y extraño en la
dimensión pragmática.
La teoría estándar de la AJ se sitúa en la perspectiva del contexto de
justificación de los argumentos. Tiene pretensiones descriptivas
(cómo se justifican, en los hechos, los argumentos) y prescriptivas
(cómo se deberían justificar). Se opone al determinismo metodológico
como al decisionismo metodológico.

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Justificación Interna
(Estructura formal de la fundamentación jurídica)

Si las decisiones se siguen lógicamente de las premisas que se invocan


como fundamento: solo importa la comprensión de la estructura
interna de la justificación, no la corrección de las premisas.
«Silogismo jurídico». Es tan solo cuestión de lógica deductiva. Estas
premisas pueden ser:
TIPOS DE PREMISAS MÉTODO DE FUNDAMENTACIÓN

1) Reglas de derecho positivo Criterios de validación del ordenamiento


jurídico
2) Enunciados empíricos Método de las ciencias empíricas, etc.

3) Premisas que no son 1 ni 2 Argumentación Jurídica

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Reglas:
1º Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una
norma universal.
2º La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma
universal, junto con otras proposiciones.
3º Siempre que exista duda sobre si a es un T o un M, hay que aducir una regla que
decida la cuestión.
4º Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya
aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible.
5º Hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo.

Balance:

Reglas y formas de la justicia formal


Grado y tipo racionalidad.-Racionalidad de la decisión (?): determinar el monto de
la pena a imponer (!).
Casos simples

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Justificación Externa
“Fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna”.
“Justificación de las premisas no extraídas directamente del Derecho
positivo” (Alexy, 2007).
Hay que ir más allá de la lógica formal en sentido estricto.

Tarea de la justificación externa: Análisis de aquellas formas de


argumentación.
Requiere ir más allá de la lógica en sentido estricto.

Si la lógica es a la justificación interna, las TAJ son a la justificación externa


(casos difíciles).

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Seis formas y reglas de la argumentación externa:

1º De interpretación: LEY
2º De la argumentación dogmática: DOGMÁTICA
i) Descripción del Derecho vigente: Dimensión empírico
descriptiva.
ii) Su análisis sistemática y conceptual: Dimensión analítico-lógica.
iii) Elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos
problemáticos: Dimensión práctico-normativa.

3º Del uso de los precedentes: PRECEDENTES


4º De la argumentación práctica general: RAZÓN
5º De la argumentación empírica: EMPIRIE (enunciados empíricos).
6º Formas especiales de argumentos jurídicos: =

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Concepciones del Derecho
1. Cuáles son sus componentes básicos.
2. Qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan los limites entre el Derecho el no
Derecho.
3. Relación entre Derecho, la Moral y el Poder.
4. Funciones, objetivos, valores.
5. Cómo se puede conocer el Derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico.
6. Cómo se entiende las operaciones de producción, interpretación y aplicación del Derecho.

Normatismo positivista

Realismo

Iusnaturalismo

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La motivación y sus
exigencias
constitucionales

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 «la motivación de las resoluciones judiciales se revela tanto como
un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, así
como un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables»
(STC N.º 08125-2005-HC/TC, fundamento 10)

 Hipótesis de vulneración:

o Inexistencia de motivación o motivación aparente


o Falta de motivación interna del razonamiento
o Deficiencias en la motivación externa
o La motivación insuficiente
o La motivación sustancialmente incongruente

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o Falta de motivación interna del razonamiento

«Se trata, (…), del control de los argumentos utilizados en


la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la
perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia
narrativa»

• «existe incoherencia narrativa, que a la postre se


presenta como un discurso absolutamente
confuso incapaz de transmitir, de modo
coherente, las razones en las que se apoya la
decisión»
• «invalidez de una inferencia a partir de las
premisas que establece previamente el Juez en
su decisión»

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o Deficiencias en la motivación externa

Tiene que ver con la «justificación de las premisas, que


se presenta cuando las premisas [normativa y fáctica]
de las que parte el Juez no han sido confrontadas o
analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica
[según corresponda]»

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o La motivación insuficiente

«referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a


las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la
decisión está debidamente motivada.

No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones


planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo
resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la
ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta
manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo»

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o La motivación sustancialmente incongruente.

Incongruencia activa.- Obligación de resolver las pretensiones de las


partes de manera congruente con los términos en que vengan
planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificación o alteración del debate procesal

Cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento no genera de inmediato la


posibilidad de su control mediante el proceso de amparo.

Incongruencia omisiva.- El incumplimiento total de dicha obligación, es


decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del
marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración
del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de
la sentencia.

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CASOS
DE APLICACIÓN

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Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva
Artículo 3.- Función del Ejecutor Coactivo. 3.3 Sólo los Ejecutores Coactivos
debidamente acreditados ante (1) las entidades del Sistema financiero y
bancario, (2) la Policía Nacional del Perú, (3)las diferentes oficinas registrales
del territorio nacional y (4) ante el Banco de la Nación, podrán ordenar
embargos o requerir su cumplimiento (…)”
1. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sostiene la
tesis de que, para afirmar la legalidad de una cobranza coactiva, es
indispensable que los Ejecutores Coactivos estén acreditados ante
todas las entidades a que se contrae el tantas veces citado artículo 3.3
del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva

2. «Tal razonamiento vulnera el derecho a la motivación de las


resoluciones judiciales en un doble sentido: en primer lugar, porque los
argumentos brindados por la Sala Civil Permanente están
insuficientemente motivados, pues no resuelven con un mínimo de
solvencia la causal de casación formulada en su momento por la parte
demandante; y en segundo lugar, porque incurre en un supuesto de
motivación incongruente, al momento de enunciar un
argumento ultra petita que no había sido invocado por el demandante».

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«Siendo la interpretación del artículo 3.3 (…) de medular importancia para
resolver el recurso de casación interpuesto (como así lo demuestra el voto en
discordia que acompaña a la sentencia), tal relevancia obligaba a la Sala
Civil Permanente a exponer detalladamente los argumentos en base a los
cuales estimaba infundada la causal invocada en dicho recurso referida a la
interpretación del citado artículo.

Lo que se advierte, sin embargo, es que muy por el contrario, la Sala se


limitó a realizar una “interpretación literal” del mencionado artículo, obviando
expresar las razones de fondo por las cuales desestimaba la tesis
interpretativa formulada, a su vez, por Scotiabank, consistente en afirmar que
los Ejecutores Coactivos sólo debían estar acreditados ante la entidad ante la
cual pretendían hacer efectivo el cobro de su acreencia, y no ante todas las
entidades mencionadas en la norma en cuestión.

A juicio del Tribunal, el que la Sala demandada haya recurrido a una


interpretación textual del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución
Coactiva, desentendiéndose así de las razones objetivas que habían
sido esgrimidas por Scotiabank S.A.A para sustentar su causal de
casación, revela que dicho razonamiento no constituye una respuesta
adecuada y razonable al recurso interpuesto por dicha entidad.
(STC 0037-2012-PA/TC)

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3. Interpretación del artículo 36 LPCL:
Artículo 36.- El plazo para accionar judicialmente en los casos de
nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta
días naturales de producido el hecho.
La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de
demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas
liquidas que le adeude el empleador.
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los
enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho.
La única excepción está constituida por la imposibilidad material de
accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera
del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de
funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure
el impedimento.

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Antecedentes ….

G r e c i a
 s. V AC. Atenas: “ciudad amante de los discursos”.
 Dialéctica y Retórica.

 Años 50s y 60s del s. XX


 Construir un concepto de argumentación que superara la argumentación lógica
deductiva.
Recaséns Siches (logos de lo razonable):
El gran error de haber trasladado la razón matemática al campo de los contenidos jurídicos.
“La vida humana no es una realidad ya hecha, sino una realidad que se hace a sí
misma, es un tener que andar haciéndose a sí misma” (RS).
“Para mi es razón, en el verdadero y riguroso sentido, toda acción intelectual que nos pone en
contacto con la realidad, por medio del cual topamos con lo trascendente. Lo demás no es
sino … puro intelecto; mero juego casero y sin consecuencias, que primero divierte al
hombre, luego lo estraga (vicia, corrompe), y, por fin, le desespera y le hace despreciarse a sí
mismo” (OyG).

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La Tópica de VIEHWEG (1953)

 Elementos que caracterizan la Tópica:


1. (objeto) Técnica del pensamiento problemático.
2. (instrumento con el que opera) topos o lugares comunes
3. (tipo de actividad) búsqueda y examen de premisas.

Problema: “toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere
necesariamente de un entendimiento preliminar”: cuestión que hay que tomar en serio y a
la que hay que buscar una única respuesta como solución” (T.V.p50).
Tópicos: posibilidad de orientación, hilos conductores del pensamiento.
 Consideraciones críticas:
1. Imprecisiones conceptuales: Nociones básicas imprecisas.
2. Un procedimiento que no termina nunca: el repertorio de tópicos siempre será
provisional, elástico.
3. Los tópicos no están jerarquizados entre sí.
4. No proporciona una respuesta respecto a la racionalidad de la decisión judicial.
5. El mérito: Ha descubierto un campo de investigación.

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La Nueva Retórica de PERELMAN (1958)

1. El razonamiento jurídico: paradigma del razonamiento práctico.


2. Su objetivo: ampliar el campo de la razón más allá de las ciencias deductivas e empíricas.
3. Le interesa la estructura, la lógica de la argumentación y no los aspectos sicológicos de la misma.
4. La lógica formal se mueve en el terreno de la necesidad. La argumentación, en el de lo plausible:
no verdades evidentes, sino demostrar el carácter razonable, plausible de una decisión u opinión.
5. La noción de auditorio es central.
6. Teoría de la argumentación (partes):
o Presupuestos o límites de la argumentación: Discurso, Orador y Auditorio (Universal, único oyente,
deliberativo).
o Puntos o tesis de partida.
o Técnicas de argumentación (argumentos)
Una acción, un proceso tendiente a un resultado: ….
Objetividad e imparcialidad. “ser imparcial no es ser objetivo, es formar parte del mismo grupo que
aquellos a los que se juzga, sin haber tomado partido de antemano por ninguno de ellos”.
Consideraciones críticas:
◦ Falta de claridad (El valor de lo confuso).
◦ La fuerza del argumento y el rol del auditorio.
◦ Su retórica cumpliría una función ideológica de justificación del Derecho positivo.

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La lógica informal de TOULMIN (1958)

 Oponerse a la tradición aristotélica de la lógica como


ciencia comparable a la geometría.
 Una concepción no formal de la argumentación:
 Pretende: desplazar la atención de la teoría lógica
(idealizada) a la práctica lógica (operativa): Elije como
modelo a la jurisprudencia.
 En énfasis está en la interacción que se da entre el
proponente y el oponente de un proceso argumentativo
(dialéctica).

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