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revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA
Director

Eugenio Raúl ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL

Miguel Á. ALMEYRA

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Eduardo AGUIRRE OBARRIO (Argentina 1923-2011)


Carlos Julio Lascano (ARGENTINA)
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Luis ARROYO ZAPATERO (España)
David BAIGÚN (Argentina 1926-2015)
Nilo BATISTA (Brasil)
Roberto Bergalli (Argentina)
Jorge DE LA RUA (ARGENTINA 1942-2015)
Edgardo Alberto Donna (Argentina)
Luigi FERRAJOLI (Italia)
José Luis GUZMÁN DALBORA (Chile)
Julio B. J. MAIER (Argentina)
Sergio MOCCIA (Italia)
Francisco MUÑOZ CONDE (España)
Esteban RIGHI (Argentina)
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Norberto SPOLANSKY (Argentina)
Juarez TAVARES (Brasil)
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José SAEZ CAPEL (ESPAÑA)

COORDINADORES

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Rodrigo CODINO
COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio ANITUA Juan Manuel Lezcano


Fernando ARNEDO Manuel Maroto Calatayud
JAVIER BAÑOS Juliana OLIVA
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Verónica Bilczyk Jorge Paladines Rodríguez
María Laura Böhm Marcela Paura
José Angel Brandariz García Gabriel PÉREZ BARBERÁ
Leonardo Brond Jonathan Polansky
Pablo Qualina
Carlos CARAMUTI
Rodrigo M. Raskovsky
Roberto manuel carlés
Marcelo RIQUERT
Carlos CHIARA DÍAZ
Guido RISSO
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Cristina Sánchez Henríquez
Javier DE LUCA MÁXIMO SOZZO
Horacio Dias Pablo Tello
Matías Eidem Valeria Vegh Weis
Daniel ERBETTA Myrna Villegas Díaz
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con el auspicio de
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sumario

derecho PENAL
DOCTRINA

El delito de desaparición forzada de personas


Por Daniel Rafecas..................................................................................................................... 3

Pautas para la persecución penal de las personas jurídicas


Por Paula Honisch y Sabrina Victorero.................................................................................... 9

Violencia de género: ¿cuándo puede afirmarse que una agresión está basada en el género
de la víctima?
Por Facundo Salvatore............................................................................................................... 22

La reforma del artículo 119 del Código Penal introducida por la ley 27.352: ¿fin de la discusión?
Por Guillermo M. Garone........................................................................................................... 35

La eliminación del dolo eventual en los accidentes de autos con ingesta de alcohol o exce-
so de velocidad. Ley 27.347
Por Facundo Maggio.................................................................................................................. 39

Nota a fallo

Confrontación de argumentos en torno a la interpretación del concepto de “violencia de género”


Por Daniel Gustavo Gorra.......................................................................................................... 43

FEMICIDIO / Motivación del imputado. Contacto con las víctimas. Verificación del delito.
Hallazgo de sangre en el vehículo del acusado. Desaparición de los cuerpos. Planificación
del delito. Intención homicida. Violencia de género. Ausencia de situación de desigualdad
(TS, Córdoba)............................................................................................................................... 43

AÑO vIi • Nº 11 • dicIEMBRE 2017 - Derecho Penal y Criminología • III


La anulación de la autodeterminación como persona no se puede soslayar
Por Stefanie Milagros Jaime...................................................................................................... 54

TRATA DE PERSONAS / Explotación laboral. Tareas forestales. Absolución del imputado.


Nulidad de sentencia por falta de fundamentación. Condiciones laborales, de vivienda, hi-
giene, salubridad y seguridad inhumanas y contrarias a la normativa vigente. Disidencia.
Afectación al principio ne bis in ídem (CFCasación Penal)........................................................ 54

PROCESAL PENAL
DOCTRINA

La jurisdicción federal del delito de lavado de activos. Análisis de la jurisprudencia de la


Corte Suprema de Justicia de la Nación
Por Vanesa N. Druetta y Román P. Lanzón............................................................................. 61

Nuevos criterios reglados de disponibilidad de la acción penal (ley 27.147). Naturaleza jurí-
dica y competencia legislativa nacional
Por Enrique R. Buteler................................................................................................................ 78

El rol institucional del Ministerio Público Fiscal


Por Francisco Junyent Bas......................................................................................................... 93

NOTA A FALLO

El principio de congruencia en el proceso penal


Por Facundo Maggio.................................................................................................................. 99

DEFRAUDACIONES / Usurpación de título. Falsificación de documentos. Principio de con-


gruencia. Derecho de defensa en juicio. Cambio de la calificación jurídica (CNCas.Crim. y
Correc.)......................................................................................................................................... 99

GRANDES EMPRESAS, ACTIVIDADES LESIVAS Y DERECHOS HUMANOS


DOCTRINA

Presentación de nueva sección: Grandes Empresas, Actividades Lesivas y Derechos Humanos


Por María Laura Böhm............................................................................................................... 105

Efectos de la acción de organizaciones no gubernamentales ante los miembros de la em-


presa Thyssenkrupp respecto al Proyecto de TKCSA - Brasil
Por Manuela Loperfido.............................................................................................................. 106

EJECUCIÓN DE LA PENA
DOCTRINA

Planteos judiciales para oponerse a la aplicación del nuevo régimen legal de ejecución de
pena en Santa Fe. Ley 27.375 y decreto provincial 4127/16
Por Gustavo Franceschetti y Andrés Bassini........................................................................... 121

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO vII • Nº 11 • DICIEMBRE 2017


¿Pueden ejercer su derecho de propiedad y sus derechos y deberes parentales los condena-
dos a penas superiores a tres años de prisión?
Por Yanina Di Blasio................................................................................................................... 132

Ejecución penal. Libertad asistida


Por Matías N. Aprile................................................................................................................... 138

La situación carcelaria y su avance (o estancamiento) desde el nacimiento hasta la actualidad


Por Darío O. Rinaldi.................................................................................................................... 144

POLÍTICA CRIMINAL
DOCTRINA

Derecho penal máximo y diversión discrecional. Una hipótesis sobre neoliberalismo y polí-
tica criminal, desde una perspectiva local
Por Antonio Cavaliere................................................................................................................. 155

PÁGINAS CLÁSICAS
DOCTRINA

Acerca del Derecho Penal Bancario y Financiero


Por Enrique R. Aftalión.............................................................................................................. 169

filosoFía del derecho penal


DOCTRINA

El respeto de los derechos mínimos y a la dignidad humana como criterio determinante de


la incorrección moral en la explotación laboral
Por Lucia Del Pilar Raposeiras.................................................................................................. 185

COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO
Franz von Liszt: teoría y práctica en la política criminal (1899-1919), por Carlos A. Elbert.
Comentado por Eugenio Raúl Zaffaroni................................................................................... 195

AÑO vIi • Nº 11 • dicIEMBRE 2017 - Derecho Penal y Criminología • V


DPyC Comentario Bibliográfico DOCTRINA

Franz von Liszt: teoría y práctica en la política criminal (1899-1919)


Prosa y poesía Amerian Editores, Buenos Aires, 2017, 516 ps.

Carlos a. Elbert

POR Eugenio Raúl Zaffaroni

El penalismo y la criminología latinoamericanos se formación en su Austria natal (8) hasta poco antes de
debían una investigación sobre el pensamiento políti- su muerte, desplegada con una intensidad casi sobre-
co de Franz von Liszt, cuyo conocimiento contribuye a humana, teniendo en cuenta las limitaciones técnicas
despejar las muchas dudas planteadas sobre el carác- de la comunicación de su tiempo.
ter de sus teorías penales (1).
Si bien Elbert insiste en que su objetivo no es un es-
Para el penalismo latinoamericano un libro sobre tudio de toda la obra de Liszt, lo cierto es que su libro
Liszt no es una simple curiosidad histórica, sino una es una verdadera biografía intelectual de éste, desde
indagación acerca de las ideas políticas de un perso- sus comienzos en su Austria natal hasta su muerte en
naje que, si bien nunca puso un pie en nuestra región, 1919, como también una exposición completa de sus
proyectó ampliamente sus teorías por toda ella, al pun- ideas político-criminales. Tenemos la impresión de
to que la primera traducción de su obra a otro idioma que la insistencia en la limitación temática por parte
lo fue al portugués en Brasil (2). En cuanto a la traduc- del investigador argentino, obedece a su comparación
ción castellana (3), en su tiempo se expandió amplia- con investigaciones alemanas acerca de otros penalis-
mente por el resto de la región y, además, fue el primer tas (9), pero lo cierto es que la presente nada tiene que
teórico alemán que influyó sobre nuestro penalismo envidiar a esos modelos y, de cualquier forma, para
de vertiente dogmática, cuando éste apenas emergía nuestro medio regional es completísima y ejemplar.
del positivismo ferriano (4).
De la biografía de Liszt —poco conocida entre no-
El autor de este libro expone la actividad de Liszt
sotros—, cabe destacar que pese a haber comenzado
como profesor, tratadista, investigador, editor (5), com-
su carrera en su Austria natal (en ese tiempo parte del
paratista (6) e internacionalista (7), incesante desde su
Imperio Austro-Húngaro), pasa a Alemania y, después
de peripecias y algunos conflictos universitarios, llegó
(1) Cfr. las opiniones de Wolfgang Naucke, Francisco Muñoz a la muy ambicionada cátedra de Berlín en función de
Conde y Thomas Vormbaum, en las obras citadas por Elbert. una terna en la que, no obstante ocupar el tercer lugar,
(2) Fue la traducción de José Higino Duarte Pereira (1847-1901), fue escogido por el gobierno, siendo particularmente
catedrático pernambucano, ministro de justicia del presidente interesante saber que quien ocupaba el primer lugar
Floriano Peixoto y ministro del Supremo Tribunal Federal (cfr. en la terna era nada menos que Karl Binding, su prin-
VON LISZT, Franz, "Tratado de Direito Penal", Rio de Janeiro, 1899, cipal contradictor en la llamada lucha de escuelas de
con un extenso estudio preliminar del traductor; hay una edición la época.
actualizada por Ricardo Rodrigues Gama, Campinas, 2003).
(3) VON LISZT, Franz, “Tratado de Derecho Penal traducido Como bien lo señala Elbert, Liszt se centraba en la
de la 20ª edición alemana” por Luis Jiménez de Asúa, y adicio- cuestión de la pena y su famoso Programa de Marbur-
nado con el derecho penal español por Quintiliano Saldaña, go dista mucho de ser un texto liberal, en particular por
Instituto Editorial Reus, s.d.
la severidad de las penas, que matiza con beneficios.
(4) Sobre la llegada de la dogmática alemana, cfr. ZAFFARO- Es conocido el párrafo muchas veces citado y que re-
NI – CROXATO, “El pensamiento alemán en el derecho pernal produce Elbert, en que Liszt lamenta no tener colonias
argentino, en  Rechtsgeschichte, Zeitschrift des Max Planck
a las que mandar a los habituales, no siendo tampoco
Instituts für europäische Rechtsgeschichte, 2014.
(5) Hasta el presente se publica como la revista penal quizá de
mayos prestigio la fundada por Liszt y Adolf Dochow en 1881: Zeits- versión de la 12ª edición alemana por Domingo Miral,
chrift für die Gesamte Strafrechtswissenchaft, De Gruyter, Berlin. Barcelona, 1929.
(6) Cfr. en castellano, “La legislación penal comparada publi- (8) Ha caído en nuestras manos un ejemplar muy mal con-
cada por acuerdo de la Unión Internacional de Derecho Penal servado de su “Meineid und falsches Zeugniss”, subtitulado
con el concurso de eminentes penalistas por el Dr. Franz von como un estudio histórico penal, publicado en Viena en 1876,
Liszt”, t. I: “El derecho criminal de los Estados Europeos”, traduc- en tiempos en que era Privatdocent en Graz.
ción de la edición francesa por Adolfo Posada, Madrid, 1896. (9) Quizás impresionado por el libro de Holger Karitzky
(7) En castellano: VON LISZT, Franz, “Derecho Inter- sobre Kohlrausch, publicado en 2002 y al que Elbert cita repe-
nacional Público”, obra revisada por Max Fleischmann, tidamente en el libro.

AÑO vIi • Nº 11 • dicIEMBRE 2017 - Derecho Penal y Criminología • 195


DPyC Comentario Bibliográfico doctrina

posible en ese tiempo decapitarlos, por lo que propo- ciones parlamentarias de Liszt referidas a las univer-
nía la prisión indeterminada. Más duramente aún se sidades asombran más por lo que revelan acerca de
expresó epistolarmente, en correspondencia recorda- éstas, que incluso tenían potestad de imponer penas
da por varios autores. de encierro.

En general, para Liszt, los delincuentes se debían De toda forma, cabe observar que en todas sus in-
dividir en un 50% de corregibles, un 25% de posibles co- tervenciones, Liszt parece adoptar la actitud propia de
rregibles y otro 25% de incorregibles o habituales, a los quien apela a la táctica oratoria de una de cal y otra de
que reservaba la prisionización indeterminada, o sea, arena, es decir, a evitar en lo posible el enfrentamiento
prácticamente perpetua. abierto, más bien sopesando argumentos y dando la
impresión del equilibrado que llega a una conclusión
Es muy importante señalar que Elbert incursiona en poco discutible. Una excepción sería la intervención
la historia alemana de tiempos de Liszt, indispensable en que ridiculiza al racismo ario, que al parecer le lleva
para que el lector se ubique en su escenario político y a perder la paciencia.
social, dado que se centra en la actuación política de
este autor, tema que tampoco fue investigado con esta Los aspectos que ensombrecen sus intervenciones
minuciosidad en Alemania. políticas son varios, pero entre ellos sobresale su ad-
hesión entusiasta al tratado de amistad y extradición
El Imperio Alemán fue el sistema político en que con el imperio otomano, pese a que no podía ignorar el
Liszt actuó en el período analizado (1899 y 1919). genocidio armenio en curso desde 1915 y denunciado
Unificado en 1870 en forma de federación de estados en la misma Alemania (10). En la discusión acerca de
monárquicos entre los que Prusia era hegemónica, el ese mismo tratado, Liszt defiende la cláusula que viola
emperador Guillermo II era también rey de Prusia y la legalidad al no ceñir el concepto de delito político,
jefe del ejército, ejercía el ejecutivo y, si bien se trataba librando al prudente criterio de los jueces del imperio
de una monarquía constitucional, no era parlamenta- el destino de los anarquistas. Cabe observar que estos
ria, dado que la Cámara de representantes no tenía el jueces guillerminos, que conservaron sus puestos por
poder correspondiente a esa forma de gobierno y, ade- gravísimo error político en la República de Weimar,
más, durante la guerra lo perdió casi por completo. Se fueron los que encubrieron los crímenes del nazismo
trataba de una monarquía con dominio aristocrático en ascenso y se apresuraron a expresar su adhesión
muy marcado y pocos elementos democráticos. servil al régimen en 1933.

La actuación de Liszt fue en tres representaciones Otro de los aspectos negativos del pensamiento po-
diferentes: como concejal en Charlottenburg (1902- lítico de Liszt fue su posición favorable al colonialismo
1912), en el Parlamento de Prusia (1908-1913) y en el alemán, pese a que tampoco podía ignorar el genoci-
Reichstag (parlamento imperial) (1912-1918). En todos dio de los hereros cometido por von Trotta por expreso
los casos Liszt representó al llamado partido liberal, mandato del Kaiser (11). Puede pensarse que había
nombre que —como bien lo destaca el autor— no debe una contradicción entre su crítica airada al racismo y
mover a confusiones, pues se trataba de un partido de su apoyo al colonialismo, pero no es así, porque Liszt
clase media alta, minoritario por cierto y bien adapta- criticaba el racismo ario de Gobineau y seguidores, de
do al régimen monárquico imperial, con el que no te- vertiente involutiva, en tanto que el colonialismo se
nía enfrentamientos, los que, por otra parte, el catedrá- sustentaba en Alemania —al igual que en Gran Breta-
tico de Berlín se ocupaba de evitar con gran cuidado. ña— en el racismo evolucionista de Spencer.

Elbert tiene el acierto de transcribir las principales Otro episodio desvalorado correctamente por El-
intervenciones de Liszt y evaluar cada una de ellas, lo bert, fue el desafuero del diputado Karl Liebknecht,
que permite al lector verificar la valoración del inves- marxista, pacifista fuertemente crítico de la guerra y
tigador. Sería largo enumerar la rica información que que había sido durante años su compañero en cuer-
surge de estos análisis, alguna favorable a una imagen pos legislativos, aunque obviamente no compartían
políticamente positiva de Liszt, aunque otras no tanto ideas. Si bien Liszt no intervino en el debate acerca
y hasta decididamente lamentables. del desafuero de Liebknecht, no sólo lo consintió con

Se destaca la importancia del pensamiento de Liszt


en toda la materia del derecho penal de niños y ado- (10) En 1919 se publicaron el Alemania los documentos que
lescentes, cuyos principios conservan vigencia hasta revelan ese conocimientos. Cfr. la edición argentina, “Alemania
la actualidad, como también la ridiculización del ra- y Armenia 1914-1918, Compilación de Actas Diplomáticas. Edi-
cismo ario que pocos años después de su muerte se- ción e introducción a cargo del Dr. Johannes Lepsius”, Buenos
ría considerado científico. También registra Elbert un Aires, 2009, trad. de Laura Elbert.
intervención en que Liszt se manifiesta decididamente (11) Cfr. TRAVERSO, Enzo, “La violenza nazista, Una genea-
contra el antisemitismo. Curiosamente, las interven- logía”, Bologna, 2002, ps. 63 y ss.

196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vII • Nº 11 • DICIEMBRE 2017


DPyC Eugenio Raúl Zaffaroni

su silencio sino que se sumó a la decisión con su voto ron empacho en servir a cuatro estados diferentes (im-
nominal. perio, república, nazismo y comunismo). En realidad,
creemos que poca luz arrojan estos comportamientos
Elbert reproduce las intervenciones de Liszt en apo- acerca de la naturaleza de las ideas de Liszt, porque
yo del fortalecimiento del ejército prusiano, cuando no imaginar lo que éste hubiese hecho de llegar a vivir
podía ocultarse que Alemania se preparaba para una bajo el régimen nazi, es apelar a un método histórico
guerra de agresión interimperialista, lo que negó sis- contrafáctico muy dudoso.
temáticamente, incluso firmando un manifiesto de in-
telectuales en que se denuncian como calumniosas las Pero por otra parte, no nos parece que haya habido
crueles acciones bélicas en la Bélgica neutral. Sin duda dos Liszt, uno científico y otro político, sino uno solo,
que Liszt se dejó llevar por el entusiasmo belicista, que que pensaba por igual en ambos campos. No olvide-
confiaba en una guerra breve, y soñaba con una orga- mos que para Liszt la verdadera ciencia era la crimino-
nización de posguerra entre los países desarrollados logía etiológica de corte claramente positivista. Su idea
de Europa, curiosa y significativamente muy similar a de la política criminal era muy particular y podría resu-
lo que muchos años después sería el Mercado Común mirse diciendo que la concebía como la acción política
Europeo y, finalmente, la Unión Europea. destinada a la erradicación del delito y, como tal, re-
querida de un límite para no desbordarse en represión
Los últimos años de Liszt, enfermo y alejado de la ilimitada, que estaba dado por el derecho penal, como
cátedra, fueron amargos, porque con la derrota todos mero saber práctico con base de ley positiva. Ese y no
sus proyectos naufragaban, desaparecían los estados en otro era el sentido de su afirmación de que el derecho
que había desarrollado su actividad científica y política, penal es la Carta Magna del delincuente, concibiendo
su organización internacional interrumpía su activi- a la política criminal (tal como la entendía) enfrentada
dad y sólo en la década siguiente a su muerte renacería con el derecho penal.
como Asociación Internacional de Derecho Penal. Puede
decirse que la vida de Liszt se cierra con el fin de los re- Su misma concepción del delito era positivista: no
gímenes políticos en que había actuado, es decir, con la admitía elementos valorativos, se basaba en dos cade-
caída de los imperios centroeuropeos (Alemán y Austro- nas causales, una física y otra psíquica, y así construía
Húngaro) y la consiguiente caída de los Hohenzollern y su concepto general, con la primera como antijuridici-
de los Habsburgo, de los cuales fue un fiel súbdito. dad y la segunda como culpabilidad. Hoy diríamos que
su teoría del delito se agota en el injusto penal, porque
Elbert se pregunta si Liszt llevaba sus ideas político- lo que llamaba culpabilidad era el aspecto subjetivo del
criminales al plano de la política o si, por el contrario, tipo penal. La única incoherencia en su esquema es la
llevaba sus ideas políticas la plano político-criminal, normal motivación como base para la imputabilidad,
y destaca que en todas sus intervenciones, ponía de considerada como presupuesto de la culpabilidad, que
manifiesto un alto grado de ambigüedad. No se pue- era una cuña de extraña madera en su construcción,
de discutir esa característica de las intervenciones de quizá tomada del idealismo y criticada por su discípulo
Liszt en su labor parlamentaria, porque resulta clara en Lilienthal, que le observaba que hubiese sido más co-
las versiones taquigráficas de sus intervenciones la ya herente considerar a la imputabilidad como una cues-
mencionada táctica de una de cal y otra de arena. tión de punibilidad, que decidiese si correspondía una
pena o una medida de seguridad.
Como el mismo Elbert destaca, Liszt era una joya
académica para su pequeño partido monárquico-libe- Aunque Liszt siempre quiso poner distancia del po-
ral-burgués, porque los profesores se consideraban en sitivismo italiano de Ferri y sus seguidores, no lo logra
general ajenos a la política y Liszt era una excepción. en su teorización, porque la única diferencia es que
Creemos que Liszt más bien asumía el personaje y su Ferri adoptaba un determinismo monista (una única
ambivalencia era fruto de esta actitud, consistente en causalidad, física) en tanto que Liszt optaba por uno
mostrarse como el catedrático que llegaba a la política dualista (doble causalidad, física y psíquica). Como
con la moderación académica que le permitía evaluar y todo positivista, en el fondo es reaccionario y reduc-
sopesar los argumentos desapasionadamente, conce- cionista (12), dado que el positivismo penal resulta de
der algo de razón a la posición contraria y, finalmente, una alianza entre policías con poder y sin discurso y
extraer las conclusiones en forma de gran apariencia médicos con discurso y sin poder.
racional e incluso de cierto grado de objetividad e im-
parcialidad importada de la cátedra.
(12) Muchos de los seguidores de Ferri se asombraron de
Elbert sigue al final del libro la vida de discípulos de su apoyo al fascismo, cuando provenía del partido socialista
Liszt, mostrando que años después de su muerte, los italiano, donde había desempeñado altos cargos (cfr. GÓMEZ,
hubo que resistieron al nazismo —como Radbruch, Eusebio, “Enrique Ferri”, Buenos Aires, 1947). En rigor, es
que siempre trató de subrayar los rasgos liberales de comprensible este giro, a partir de la base policial y autoritaria
su maestro— y otros como Kohlrausch, que no tuvie- del positivismo.

AÑO vIi • Nº 11 • dicIEMBRE 2017 - Derecho Penal y Criminología • 197


DPyC Comentario Bibliográfico doctrina

En mérito de Liszt cabe reconocerle que levanta al no en el nazista, dado que para este último la fuente
derecho penal como valla práctica de contención a del derecho era la Volksgemeinschaft (comunidad del
una peligrosidad policial ilimitado. No obstante, ese pueblo) encarnada en el Führer, en tanto que para el
mérito no es suficiente para erigirlo en el paradigma fascismo —como para Bismarck— era el Estado (15).
del penalista liberal ni mucho menos, posición que se
le asignó como resultado de la enorme confusión ge- Insistimos en que a nuestro juicio siempre hubo
nerada por el nazismo. un solo Liszt que, en modo alguno merece el pedestal
como el gran jurista liberal de su tiempo, ni tampoco es
En efecto: Dahm y Schaffstein sostuvieron que Liszt correcto identificar su nueva escuela o escuela socioló-
encarnaba un derecho penal socialista, lo que es un gica como muy progresista, aunque no se le pueda ne-
disparate, casi tan enorme como la afirmación de es- gar alguna intuición genial, como la de oponer como
tos autores contra los neokantianos nazistas, a los que valla el derecho penal al poder policial, que a nuestro
descalificaban afirmando que eran liberales (13). Los juicio es hasta ahora su mayor contribución, aunque
propios discípulos de Liszt lo defendían durante el na- no haya extraído todas las consecuencias de esta pre-
zismo, destacando la dureza de las penas que propo- misa.
nía. Estos marbetes librados al azar a las luchas políti-
cas poco tienen que ver en definitiva con la verdadera Elbert trata de aproximarse a las ambigüedades de
naturaleza de las ideas (14). Liszt asignándole algunos rasgos psicopáticos, aun-
que se cuida de psiquiatrizarlo. No nos aventuramos
La confusión que generaron los marbetes repartidos en seguirlo por este camino, que siempre es peligroso
por los autores de Kiel tiene sus antecedentes en otra crea- —no tanto para Liszt, que murió hace un siglo—, sino
da a partir de la lucha de escuelas de fines del siglo XIX, porque por esa vertiente llegaríamos a descubrir los
en particular de su enfrentamiento con Karl Binding. mismos síntomas poco menos que en toda la actividad
política. Sin perjuicio de reconocer que estos rasgos
Se trató de identificar esa confrontación alemana aparecen en muchas neurosis y no tienen nada que ver
con la italiana y, en definitiva, se quiso explicar lo que con lo que usualmente se llama psicopatía, porque en
pasaba en Alemania por lo que no pasaba en Italia, alguna medida son muchos —y no nos excluimos—
dado que la lucha de escuelas italiana fue sólo el in- quienes psicopatean alguna vez, con mayor o menos
vento más genial y exitoso de Enrico Ferri, porque en frecuencia, lo cierto es que los rasgos que señala Elbert
verdad nunca existió una escuela penal fundada por no parecen del todo justificados.
Beccaria y con Carrara como jefe último. No puede ser
Si Liszt era un sujeto alegre, divertido, bromista, un
una escuela algo que integran racionalistas, kantianos,
buen relacionista público en síntesis, que contrastaba
hegelianos, aristotélico-tomistas, krausistas, etc. Sim-
con la personalidad autosuficiente de Binding, como
plemente, Ferri metió todo lo anterior en una bolsa
la intuición que le permitía captar la personalidad de
para descalificarlo y se proclamó jefe de la otra escuela,
sus interlocutores, no se tratan más que de rasgos de
única científica según su criterio.
personalidad que le facilitaron tomar contacto con los
penalistas de todo el mundo y quizá divertirse.
Mal podía interpretarse de esa forma la confronta-
ción de Liszt con Binding, en especial porque, además, No podemos decir que su apoyo a la guerra y al Im-
este último no era ningún liberal ni basaba su teoriza- perio de Guillermo II, y que no haya asumido la actitud
ción en ninguna concepción filosófica que lo acercase clara de Mommsen y otros juristas y científicos y que
al conglomerado de autores dispares que en Italia en- no haya sido un pacifista ni que haya omitido ayudar
volvía Ferri en el increíble paquete de los clásicos. a Liebknecht, respondan a rasgos psicopáticos de su
personalidad.
Binding, como hoy se lo reconoce por la gran mayo-
ría de los estudiosos contemporáneos, era un positivis- Creemos que estas limitaciones, ambigüedades y
ta jurídico radical, propio de la época de Bismarck, in- contradicciones de Liszt son, simplemente, resultado
capaz de poner en duda la validez de cualquier norma de su ideología pretendidamente moderada —por no
estatal, cuya legitimación emergía simple y llanamente decir conservadora— en el marco del Estado en que
porque emanaba del Estado. Sin duda que llevaba toda actuaba y en el que parecía sentirse conforme, porque
la razón quien afirmaba que el derecho penal de Bin- tampoco fue republicano. Era un ciudadano de orden
ding seguía vivo en el derecho penal fascista, aunque en tiempos del imperio guillermino y, por ende, de
esta posición política no podía exigirse ninguna acti-
(13) Cfr. DAHM – SCHAFFSTEIN, “¿Derecho penal liberal o tud rupturista con el statu quo. No olvidemos que este
derecho penal autoritario?”, Buenos Aires, 2011.
(14) Sobre las confusiones y oportunismos de estos marbetes,
cfr. n., “Doctrina penal nazi, La dogmática penal alemana entre (15) Así, DAHM, Georg, “Nationalsozialistisches und faschis-
1933 y 1945”, Buenos Aires, 2017. tisches Strafrecht”, Berlin, 1935.

198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vII • Nº 11 • DICIEMBRE 2017


DPyC Eugenio Raúl Zaffaroni

marco fue tan fuerte que hizo que los propios social- tre Liszt y Binding ninguno de ambos era liberal y, aún
demócratas alemanes (o sea, la izquierda de su tiempo más, en ambos había elementos autoritarios que luego
y Estado, a cuya derecha se hallaba Liszt) apoyaron la fueron retomados y brotaron en toda su magnitud en
guerra, aún sabiendo que sus propios electores serían aberraciones racionalizantes (16).
las primeras víctimas en las horribles y mortíferas trin-
cheras de esa conflagración. El trabajo de Elbert es ejemplar en varios de los sen-
tidos señalados, pero además, cabe destacar que lo lle-
La insensibilidad que Elbert le reprocha a Liszt en vó a cabo disponiendo de la propia biblioteca de Liszt
sus últimos años, en que sólo parece lamentarse de la en Berlín. Esta búsqueda y la amplísima bibliografía
pérdida de su Unión Internacional, no era exclusiva de con que ilustra el libro, la precisión y cuidadosa selec-
Liszt por cierto, sino corriente en toda la burguesía eu- ción de citas y párrafos transcriptos, como también la
ropea, de cuyos valores éste no logró o no quiso nunca inmersión en la historia política alemana, dan cuenta
desprenderse. de largas horas de paciente investigación por parte del
autor. Nada de esto nos sorprende, conociendo cerca-
Desde la perspectiva actual y considerando el curso namente la seriedad científica del autor de este libro. u
histórica seguido por el penalismo alemán y su trans-
porte a nuestra región, lo que debe quedar claro —y
a eso contribuye la investigación de Elbert— es que (16) En este sentido son varios los autores contemporáneos
el penalismo nazi no fue una ruptura insólita con un que así lo consideran, por ejemplo, VORMBAUM, Thomas,
pasado penal liberal, porque en la confrontación en- “Diritto e nacionalsocialismo”, Due lezioni, Pollenza, 2013.

AÑO vIi • Nº 11 • dicIEMBRE 2017 - Derecho Penal y Criminología • 199