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Casación Discrecional n.° 21.064
Wilbert Coronado Arias

Corte Suprema de Justicia

Proceso No 21064

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 77

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil cuatro

VISTOS

La Corte resuelve el recurso extraordinario de

casación interpuesto por el Procurador Judicial II 85, en

contra de la sentencia de segunda instancia proferida por

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés,


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Providencia y Santa Catalina el 31 de enero de 2003, la

cual confirmó la que el 24 de junio de 2002 dictó el

Juzgado Penal del Circuito del archipiélago, con la que

condenó al procesado WILBERT CORONADO ARIAS a

la pena principal de 12 meses de prisión como autor del

delito de fabricación y tráfico de armas de fuego o

municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El tribunal ad quem sintetizó los sucesos materia de

juzgamiento de la siguiente manera:

“Se tuvo conocimiento de la comisión de los hechos por


informe suscrito por el agente de policía Jorge Orlando Camacho
Mahecha. Da cuenta el funcionario de la citada institución que
recibieron el reporte de una riña intrafamiliar en el barrio Serranilla
y que al llegar al sitio encontraron a Martha Isabel Verdugo Ortiz y
a Reinaldo Verdugo (padre e hija), quienes dijeron que Wilder
Coronado los había amenazado con un arma de fuego porque
Reinaldo Verdugo le dijo que no sacara los elementos de la casa
donde convivía con Martha Isabel Verdugo (sic); en efecto,
cuando Wilder regresó al lugar portaba un arma de fuego, pistola
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marca RAVEN, modelo P-25 auto, niquelado, Número externo


108562, cachas de madera color caoba y de fabricación
americana, que al indagarle sobre su documentación y
procedencia del arma manifestó que se la había encontrado y que
no tenía salvoconducto.”

La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces

Penales del Circuito de San Andrés, con base en el

informe policial relativo a la captura de Coronado Arias,

con resolución del 29 de mayo de 1998 ordenó la

apertura de instrucción.

En la misma fecha vinculó mediante indagatoria al

imputado, a quien afectó, al resolverle situación jurídica

con providencia del 3 de junio siguiente, con medida de

detención como presunto autor del delito de fabricación y

tráfico de armas de fuego o municiones.

Luego de decretar el cierre de la investigación, la

fiscalía calificó su mérito, según resolución del 18 de

enero de 1999, con preclusión respecto de CORONADO


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ARIAS. Esta determinación fue apelada por el agente del

Ministerio Público, lo que dio lugar a que la Unidad de

Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena

la revocara con la suya del 29 de septiembre de 1999,

para en su lugar acusar al procesado por el delito de

tráfico de arma de fuego. Luego de notificarse en debida

forma, esta decisión cobró ejecutoria a las 6 de la tarde

del 29 de octubre siguiente.

El juicio fue avocado, inicialmente, por el Juzgado 2º

Penal del Circuito de San Andrés y luego por el Único de

esa categoría. Este Despacho, después de realizar la

audiencia pública el 12 de abril de 2002, emitió sentencia

de primera instancia en la fecha y términos mencionados,

la cual fue confirmada en la que ahora es objeto de este

recurso extraordinario.

La Corte, al evaluar si la demanda sustentadora del

recurso, presentado como excepcional, reunía los


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presupuestos de admisibilidad, encontró que el

impugnante había desarrollado de modo adecuado la

vertiente de la necesidad de desarrollar la jurisprudencia,

motivo por el cual, con providencia del 3 de septiembre de

2003 la admitió de modo discrecional y ordenó correr

traslado al Procurador Delegado para que emitiera

concepto.

LA DEMANDA

El demandante formula un cargo en el cual propone la

violación directa de la ley sustancial por aplicación

indebida del artículo 201 del Decreto 100 de 1980,

subrogado por el 365 del Código Penal vigente, como de

las disposiciones del Decreto 2535 de 1993, y por falta de

aplicación de los artículos 2º y 4º del derogado Código

Penal, subrogados por los artículos 9 y 11 de la Ley 599

de 2000.
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Para desarrollar la censura resume los razonamientos

del fallo atacado que permitieron al tribunal declarar la

existencia de certeza respecto del hecho punible y de la

responsabilidad del procesado. A su modo de ver, tales

fundamentos resultan equivocados porque el ad quem,

confundió o ignoró los conceptos de tipicidad y de

antijuridicidad formal y material, lo cual llevó a que no le

diera aplicación al contenido normativo del artículo 11 del

Código Penal vigente.

El casacionista admite que la conducta de

CORONADO ARIAS es típica, toda vez que fue

sorprendido cuando llevaba consigo un arma de fuego de

defensa personal sin tener permiso para su porte,

comportamiento que se amolda a la descripción del delito

de porte ilegal de armas de defensa personal.

Agrega que el mencionado delito es de los

denominados de mera conducta o de peligro, es decir,


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que no requiere la causación de daño o menoscabo

alguno para que la conducta que lo actualiza se adecue

en el tipo.

Además, sostiene que desde el punto de vista formal,

la conducta imputada al procesado es antijurídica, toda

vez que se concretó una contrariedad entre la norma y la

conducta típica.

Se desconoció la concepción dual de la

antijuridicidad, agrega el censor, pues si bien desde el

punto de vista formal la conducta puede considerarse

antijurídica con base en el mero desvalor de acción, no lo

es desde el prisma material de esa categoría analítica por

cuanto también debe concurrir un desvalor de resultado.

Para que la conducta típica sea antijurídica desde la

óptica material, es necesario que lesione o ponga

efectivamente en peligro el interés jurídico tutelado. Por

eso, ninguna amenaza efectiva o daño concreto podía


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sufrir el bien jurídico protegido de la seguridad pública

cuando el arma que se porta ilegalmente es inservible o

inútil.

En esas condiciones, portar un arma de fuego de

defensa personal de esas características, inservible o

inútil, no causa ninguna lesión, daño o amenaza a la

seguridad pública, luego, en virtud del principio de

lesividad o de antijuridicidad material, no constituye delito

alguno, por cuanto con esa conducta no se expuso tal

interés jurídico a ningún daño o peligro.

Si el tribunal no hubiera ignorado la existencia del

principio de lesividad o las normas rectoras del principio

de antijuridicidad material, la decisión habría sido otra,

porque no es punible la conducta que no reúna las

características de típica, antijurídica y culpable. En este

caso, la de CORONADO ARIAS no es antijurídica y, por

tanto, no puede ser considerada como punible, motivo por


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el cual el procesado debió haber sido absuelto de los

cargos formulados por la fiscalía.

En esas condiciones, el demandante solicita a la

Corte que case el fallo impugnado y que en la sentencia

de reemplazo absuelva a WILBERT CORONADO ARIAS

de los cuales fue acusado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador 4º Delegado para la Casación

Penal, luego de una breve alusión a la naturaleza de la

censura postulada –infracción al principio de

antijuridicidad-, en cuya virtud pregona el censor que al

procesado se le irrogó un agravio por haber sido objeto

de condena por un delito inexistente, habida cuenta de la

inutilidad del arma, sostiene que sobre este aspecto

fáctico no hubo pacífico examen por parte de los

funcionarios judiciales.
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Así, hace mención escueta a lo que observaron tanto

el acusador como el fallador de primera instancia en

punto del estado del arma incautada a CORONADO

ARIAS, para señalar que si bien el tribunal hizo mención a

que a tal instrumento le faltaban algunas piezas, dejó en

claro que no por eso había perdido su carácter de arma

de fuego. Sobre la conclusión del perito respecto de las

características de la pistola, el juzgador corporativo

dedujo que la misma cumplía con las señaladas para un

arma de fuego de defensa personal en el Decreto 2535

de 1993, por lo que adecuó la conducta del encausado a

la descripción del artículo 201 del Código Penal de 1980,

la encontró antijurídica y declaró la culpabilidad dolosa.

El Delegado también destaca que el censor eludió

esa consideración del tribunal, que tan sólo subrayó la

mención al estado inservible e inútil del arma y, para

enmascarar que no es fiel a las conclusiones de la


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sentencia, no discute el aspecto de tipicidad de la

conducta del procesado.

El Delegado cita la sentencia C-038 de 1995,

mediante la cual se aborda la justificación constitucional

para considerar delictiva la conducta de portar un arma de

fuego sin licencia o autorización estatal, luego de lo cual

hace algunas consideraciones sobre el juicio de valor que

debe realizar el juez sobre los ingredientes especiales

normativos del tipo penal y del objeto material del ilícito.

También comenta el Delegado que la conducta típica

reporta una infracción a las reglas sobre armas y

municiones, motivo por el cual se trata de una ley penal

en blanco, toda vez que remite a las definiciones que

sobre armas, armas de fuego y armas de fuego de

defensa personal trae el Decreto 2535 de 1993. El objeto

material del delito, añade, además de ser real, tiene

característica normativa, de contenido jurídico.


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Cita de nuevo la sentencia C-038 de 1995, en la que,

entre otros comentarios, la Corte Constitucional precisa

que “si un arma de defensa no fuera susceptible de herir

o matar a otra persona dejaría de ser un arma.”

Observa que el censor basa su alegato en la falta de

idoneidad del objeto material del delito para poner en

peligro efectivo la seguridad pública el bien jurídico, pero

no discute la naturaleza de arma de fuego del instrumento

que se halló en poder del procesado. Señala, del mismo

modo, que el razonamiento no está en la tipicidad objetiva

y subjetiva, sino en la antijuridicidad.

Así, al enmarcar el ámbito del razonamiento del

casacionista, el Delegado comenta que el principio de

lesividad o de antijuridicidad no emana de forma directa

de la Constitución, sino que se deduce de sus normas y

postulados. A su modo de ver, el derecho penal se

encuentra constitucionalizado, circunstancia que


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determina al legislador, en su libertad de configuración

legislativa, a fijar el contenido de la antijuridicidad material

del derecho penal dentro del modelo de estado social y

democrático de derecho, como está reflejado en el

artículo 11 del Código Penal.

Considera que el actor reclama la aplicación de tal

preceptiva de manera retroactiva y por favorabilidad, pues

el adverbio de modo “efectivamente” modifica de modo

sustancial la valoración de la antijuridicidad en punto de la

amenaza o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y

repercute en los delitos de peligro abstracto o presunto,

como el porte ilegal de armas.

De acuerdo con lo anterior, el Delegado hace unas

apuntaciones sobre los delitos de peligro concreto y

peligro abstracto. Respecto de estos últimos subraya que

la doctrina y la jurisprudencia estimaron que el peligro se

presumía “iuris et de iure”.


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Desde su perspectiva, señala que el delito previsto en

el artículo 365 del Código Penal –201 del Decreto 100 de

1980-, es de pura actividad, la acción está desvinculada

de elemento subjetivo especial, de peligro abstracto y de

efecto permanente.

Seguidamente discurre sobre el ámbito de protección

de la norma, la naturaleza y finalidad del bien jurídico

protegido, así como a la caracterización de la conducta

punible como pluriofensiva, de peligro presunto y al riesgo

que significa la libre circulación de armas en el territorio

nacional (sentencia C-045 de 1996).

A renglón seguido, basado en la consideración de la

libertad configurativa del legislador puntualizada por la

Corte Constitucional (sentencia C-38 de 1995), el agente

del Ministerio Público comenta que así como es posible

que en un momento determinado al fijar la política

criminal cree delitos de peligro abstracto, también lo es


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que estime casos en los que es viable una presunción –

iuris tantum--, en virtud de la cual habría lugar a discutir la

punibilidad frente a aquellas conductas que no hayan

generado ningún peligro.

Ejemplifica ese postulado con variada doctrina

nacional y extranjera que rechaza los tipos penales en los

cuales el peligro se presume “iuris et de iure” (Bacigalupo,

Mir Puig, Ziffer, Gómez Pavajeau), y que sostiene que la

efectiva afectación al bien jurídica implica, según lo

expone este último autor, que no puede existir esa clase

de presunciones respecto del peligro, sino iuris tantum, en

los cuales el peligro se presume de manera legal, pero

puede ser refutado mediante prueba en contrario.

En ese orden de cosas, el Delegado comenta que

frente a esa clase de presunciones en los delitos de

peligro abstracto, una determinada actividad no deja de

ser punible si en realidad produjo una situación de riesgo


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para el bien jurídico protegido, salvo que se pruebe que el

peligro es inexistente de antemano o desde el primer

momento.

De esa forma, afirma que siendo la finalidad del

derecho penal la protección de bienes jurídicos

verificables en concretos objetos materiales, es dable

concluir que “el tipo penal no extiende el ámbito de

protección a las armas con defecto de funcionamiento.”

Desde una perspectiva constitucional, comenta el

Delegado, no es punible la tenencia de un arma sin

permiso si ésta no tiene la capacidad o carece de

potencialidad para poner en peligro la tranquilidad y la

libertad. Lo contrario significa “afirmar que el sujeto no

sólo se lo sanciona si su acción peligrosa resulta

finalmente lesiva, sino en todo caso.”

Lo que se acaba de señalar, aclara el Procurador

Delegado, no quiere decir que se acaba la diferencia legal


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entre los delitos de peligro concreto y abstracto, porque

exigir siempre del juzgador la prueba del peligro al interés

objeto de protección es distinto a que en cada caso

concreto se permita aportar la prueba dirigida a desvirtuar

la presunción del peligro.

Respecto del problema en particular, el Delegado

destaca que no obstante lo expuesto por el procesado

sobre los defectos del arma, el fallador no encontró que

CORONADO ARIAS la portara sin tener suficiente

conciencia del peligro concreto o potencial, pues tuvo en

cuenta que es reservista del Ejército y fue agente de la

Policía Nacional.

Pero antes de averiguar si un comportamiento fue

realizado con dolo, es preciso establecer si la objetividad

externa “traspasa los umbrales de la criminalidad o no

coloca en peligro ni remotamente el bien jurídico.”


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En este caso, el solo acto del acusado de utilizar la

pistola como elemento virtualmente apto para atemorizar

o intimar a su suegro, no es ilicitud punible, o es

indiferente al derecho penal, porque portarla sabiéndose

de antemano que carece del gatillo y de la aguja

percutora, ausencias que hacen imposible el disparo o el

uso normal del arma, hace que la conducta no tuviese la

potencialidad de poner en peligro, ni siquiera remoto, la

tranquilidad o seguridad de la comunidad, porque se

trataba de un objeto inocuo para que bienes jurídicos

individuales estuvieran frente a un riesgo concreto.

Ya sea que se pregone la atipicidad objetiva de la

conducta o la ausencia de antijuridicidad material, la

conclusión es la inexistencia del delito.

Con base en los anteriores razonamientos, el

Procurador Delegado sugiere a la Corte que case el fallo

demandado y en su reemplazo se absuelva al imputado.


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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Conforme al derrotero propio de la causal 1ª, parte 1ª,

del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el

censor denunció la violación directa de la ley sustancial,

por aplicación indebida del artículo 201 del Decreto 100

de 1980 (365 de la Ley 599 de 2000) y de las

disposiciones pertinentes del Decreto 2.535 de 1993, así

como por falta de aplicación de los artículos 2º y 4º de

aquélla codificación, que corresponden a los cánones 9º y

11 del Estatuto Punitivo hoy en vigencia.

1. Aunque una primera mirada al contenido de la

demanda podría llevar a pensar que el casacionista

incurrió en un defecto técnico, por pregonar la falta de

aplicación de los artículos de la ley penal que se ocupan

de señalar los elementos para que se configure el hecho

o conducta punible y las condiciones para que ésta se

torne antijurídica, es lo cierto que en el fallo se hizo


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mención explícita a la nomenclatura del precepto que se

ocupa de esta categoría (4º del Decreto 100 de 1980).

Además, en la sentencia sí se irrogaron las

consecuencias jurídicas que emanan de ellos, pues en la

declaratoria de la responsabilidad de CORONADO ARIAS

como autor del delito de fabricación de armas de fuego o

municiones, va envuelta la constatación de que su acto

constituyó hecho o conducta punible (artículos 2º, Decreto

100 de 1980; 9º, Ley 599 de 2000) y que, por tanto, fue

verificado el elemento de la antijuridicidad (artículos 4º,

Código Penal derogado; 11 del vigente).

Entonces, el núcleo de la discusión no puede estar en

la falta de aplicación de las citadas normativas, porque,

se repite, éstas operaron y sirvieron de base al sentido

dispositivo de la decisión impugnada.

Pero más allá de esa incorrección, cabe señalar que

a tal enunciado errático siguió una argumentación dirigida


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a demostrar que el concepto de antijuridicidad que fluye

de las leyes citadas fue interpretado de manera

equivocada.

Por esa razón, es posible superar la falencia en

cuestión para adentrarse en el estudio de la problemática

propuesta, que es de puro derecho en cuanto se contrae

a dilucidar la hermenéutica de la ley, pues en los demás

aspectos el libelo no enseña otro tipo de incorrecciones,

ya que no discute los hechos que se declararon probados

ni enfrenta los criterios de apreciación probatoria.

2. Como se viene diciendo, el punto focal de la

propuesta casacional radica en que los fallos

consideraron que la conducta del procesado, además de

típica, era antijurídica, pero sin percibirse que el acto de

llevar consigo, sin autorización legal, un arma de fuego de

defensa personal que no es idónea para disparar, no

pone en peligro efectivo el bien jurídico que se pretende


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proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad

pública.

Antes de emprender el estudio del tema propuesto, es

necesario dejar en contexto de qué manera discurrieron

los falladores de las instancias sobre el punto. Así, el a

quo, al respecto, expresó:

“ANTIJURIDICIDAD. Para que un comportamiento


considerado como típico, sea antijurídico, se requiere
que vulnere o ponga en peligro sin justa causa intereses
jurídicos legalmente tutelados.

En este asunto se demostró a través de las distintas


pruebas obrantes en el paginario tales como el informe
policivo, declaración juramentada del agente de la
Policía Jorge Orlando Camacho Mahecha visibles a
folios /46 a 47) C.O., declaración juramentada por el
patrullero Fabián Enrique Molano Chávez, visible a folios
(48 a 50) C.O., declaración juramentada de la señora
Martha Isabel Berdugo Ortiz visible a folio (51 a 53) C.O.,
declaración juramentada de Reinaldo Berdugo Berdugo
visible a folios (54 a 55) C.O., y el dictamen de técnico
(sic) de armamento, amen de lo expuesto por el
sindicado, que éste último fue sorprendido portando un
arma de defensa personal tipo pistola el cual intimido
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(sic) y amenazo (sic) al padre de su compañera según


declaración hecha por el mismo señor Reinaldo Berdugo.
Posteriormente fue retenido por lo (sic) policiales, sin que
presentara el salvoconducto pertinente para su porte,
razones por las cuales es viable predicar que atentó
contra el bien jurídico atinente a la SEGURIDAD
PUBLICA, contemplado en el Libro Segundo, Título V,
Art. 201, de la Ley 100/80.

...

Así mismo el agente del Ministerio Público al igual que el


defensor del sindicado solicitaron que al momento de
resolver fuese de tipo absolutoria (sic) debido a que la
conducta imputada en contra del encausado no se puede
considerar como punible por ausencia de antijuridicidad
material, teniendo en cuenta que arma de fuego (sic)
incautada al procesado se encontraba en estado
inservible, tal como señalo (sic) el perito del Armero
cuando agregó que le faltaban piezas al mecanismo, lo
que hace imposible su disparo. El Juzgado Penal del
Circuito no comparte los argumentos expuestos de
presente por el Agente del Ministerio Público y el
defensor del sindicado en la diligencia de audiencia
pública visible a folio 93 a 94 del C.O., y por ello visible a
folio 33 del C.O. como lo señalan los antes enunciados,
sí en verdad aparece un documento emanado por el
señor Jairo Antonio Velásquez Sarmiento Armero del
Departamento de Policía de San Andrés Islas, donde
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aparece una contestación de un oficio solicitada por la


Dra. Nubia Del Socorro Escobar de Uribe Fiscal para ese
entonces visible a folio 18 C.O., fechado 3 de junio de
1.998, en donde solicita se mantuviera en custodia y en
el armerillo de esa entidad la pistola antes referida,
asimismo solicitando que por parte de personal
especializado, se dictaminara acerca de la clasificación
de dicha arma sí es de defensa o de uso privativo de las
fuerzas militares, para efectos de la competencia en la
investigación, por ello mal podría por parte de esta
entidad señalar validos (sic) los argumentos por los
peticionarios (sic) en considerar una sentencia
absolutoria al procesado basándose en la no
comparecencia del gente (sic) acusador en dicha
oportunidad cuando la misma fiscalía es quien solicito
(sic) se digne (sic) personal especializado para tal fin.
Por otra parte agregan los solicitantes que el técnico de
Armero el señor Jairo Antonio Velásquez Sarmiento,
haya manifestado a folio 33 del C.O. que el arma era
inservible cuando en realidad en dicho dictamen no se
concluye de tal forma sino que se encuentra en irregular
estado, buscando con ello declarar falta de antijuridicidad
material, basta de que (sic) el arma de fuego la porte el
sujeto activo sin importar que el arma tipo pistola para el
caso presente tenga o no cartuchos, o piezas faltantes
para poder ser disparado, pues este tipo de delitos son
de mera conducta.
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No basta alegar que la pistola sin proveedor, ni


cartuchos, repercutor (sic), agujas y sin proveedor
visibles a folio (13) de la indagatoria como lo señaló el
procesado no pueda ser considerada como tal para ello
debió aparecer así en el informe policivo visible a folios
1 y 2 C. O., y menos aparece así en la contestación del
oficio suscrito por el mismo AG. Velásquez Sarmiento
técnico del Armero del Departamento de Policía de San
Andrés Isla, hay tener (sic) en cuenta que el delito que
se sanciona es de mera conducta basta el solo porte de
arma de fuego, con o sin cartuchos, proveedor, etc, para
que se configure el delito.”

El tribunal, sobre el tema materia de debate, discurrió

de la siguiente manera:

“El Armero de la Policía Nacional quien examinó el arma


concluyó que era una pistola de defensa personal, marca
Raven, identificada con número de serie 108562, modelo
P-22, calibre 25 Auto, con un acabado en niquelado, de
fabricación americana, cachas de madera color caoba en
regular estado de conservación y finalizó precisando „Es
de anotar que a dicha arma le hacen falta piezas de los
mecanismos, por lo tanto no es posible el disparo.‟

El artículo 4º de la Ley (sic) 100 de 1980 disponía en


cuanto a la antijuridicidad que „Para que una conducta
típica sea punible se requiere que lesione o ponga en
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peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la


ley‟.

El Porte Ilegal de Arma de Fuego es un delito de mera


conducta que se considera perfeccionado o agotado
cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo
rector. En el sub-examine no cabe duda que la conducta
de Wilder Coronado Arias se encuentra tipificada en la
Ley Penal, pues se trata del delito descrito en el artículo
201 del Código Penal anterior, así quedó suficientemente
demostrado con la prueba testimonial a la que ya se hizo
referencia. El arma, conforme al perito armero de la
Policía Nacional es una pistola de defensa personal,
marca Raven identificada con número de serie 108562,
modelo P-25, calibre 25 Auto, con un acabado niquelado,
de fabricación americana, cachas de madera de color
caoba en regular estado de conservación.

“Como el sentenciado portaba el arma sin el permiso


correspondiente su conducta se torna punible. Al
respecto la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal en sentencia 9094 del 14 de junio de
1995 sostuvo: „Al respecto es pertinente aseverar que de
conformidad con el Decreto 2535 de 1993, y la misma
afirmación puede hacerse de cara a las normas que
regían para el momento de ocurrir los hechos, <cada una
de las armas de fuego existentes en el territorio nacional
en manos de los particulares, debe tener un permiso
para tenencia o para porte> (art. 20), lo que en otros
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términos significa que en Colombia es prohibido portar


armas de fuego (sólo se exceptúan de esta prohibición
las armas largas de pólvora negra, incluidas las
escopetas de fisto –art. 25-), ya sean éstas de defensa
personal o de uso privativo de la fuerza pública, si no se
posee el permiso correspondiente. Y la violación a esta
prohibición constituye delito... Más cuando se trata del
delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa
personal o de uso civil como las denomina el decreto que
se ha venido citando, como quiera que esta clase de
armas no requieren de ninguna característica especial,
basta con demostrar que el arma portada, incáutese o
no, es de fuego y que no se encuentra dentro de las
excepciones previstas en el artículo 25 ya citado‟.

“El inciso 2º del artículo 6º del Decreto 2535 del 17 de


diciembre de 1993, define lo que debe entenderse por
arma de fuego y establece las condiciones que debe
reunir la misma para que desaparezca la finalidad para la
que se fabricó, dice: „... Las armas pierden su carácter
cuando sean total y permanentemente inservibles y no
sean portadas‟, el sindicado portaba una pistola calibre
25 Auto, y según el artículo citado, no pierde su carácter
de arma de fuego por carecer de piezas en su
mecanismo que impidiera dispararla.

“Y como no hay circunstancias probadas que impidan


asegurar que los hechos los realizó voluntariamente y
con pleno conocimiento de su ilicitud, dado que fue
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soldado de la patria y también se ha desempeñado como


agente de la policía, lo que le permitía saber de la
prohibición legal del porte de armas de defensa personal
sin salvoconducto, débese admitir que su actuar fue
doloso. Por lo anteriormente expuesto la sentencia se
confirmará.”

Como se acaba de observar, a pesar de que las

sentencias fueron emitidas en vigencia de la Ley 599 de

2000, los falladores tuvieron como referente normativo

para sopesar si la conducta del procesado, además de

típica, también resultaba antijurídica, la preceptiva que

sobre este estrato analítico contenía el artículo 4º del

Decreto 100 de 1980.

A pesar de los confusos argumentos del a quo (da

grima el irrespeto por las elementales reglas de la

gramática y la sintaxis de la lengua castellana que

aparecen en toda la extensión de la sentencia) y de los

superficiales razonamientos del tribunal ad quem, se

entiende que enfocaron la constatación de la


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antijuridicidad a partir de la verificación objetiva de la

conducta desplegada por CORONADO ARIAS, esto es, el

porte, sin salvoconducto, de un arma de fuego de defensa

personal. Al efecto consideraron que por tratarse de un

delito de aquellos clasificados por la doctrina como de

mera conducta, es suficiente que se de aquella

circunstancia sin que interese que el arma no sea apta

para disparar.

En ninguna de las decisiones es posible encontrar

comentario explícito alguno acerca de la naturaleza del

bien jurídico protegido, ni sobre la función que cumple el

tipo penal como instrumento de protección, ni respecto de

la exigencia de efectiva puesta en peligro al interés según

el artículo 11 del Código Penal vigente, ni mucho menos

en relación con la forma como tal perspectiva de afección

puede o no darse por la ejecución de un comportamiento

coincidente con la descripción abstracta de delitos como

el que fue materia de juzgamiento.


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3. De cara a la situación planteada en la censura y

habida cuenta que en las sentencias el punto de la

antijuridicidad fue abordado de manera muy segmentada,

es necesario entrar a dilucidar si la conducta desplegada

por el enjuiciado, no obstante que en su faz objetiva se

amoldó a la parte preceptiva del artículo 201 del Decreto

100 de 1980 (hoy, 365 del Código Penal) y que puede

estimarse, desde el prisma formal de la antijuridicidad,

contraria al ordenamiento jurídico, significó una puesta en

peligro efectiva a la seguridad pública, bien jurídico cuya

tutela es la pretensión declarada legislativamente por

aquel tipo penal.

4. Para ese cometido, en primer lugar, debe

reconocerse que el derecho penal de hoy no es una

parcela aislada y autosuficiente. Ya es una realidad

incontrovertible que todos sus institutos están permeados

por los valores y principios que informa la Carta Política

de 1991 en tanto que entronizó para Colombia el modelo


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de Estado Social y Democrático de Derecho, fundado de

manera principal en la dignidad humana, y que, por tanto,

las disposiciones legales que conforman ese campo del

derecho, el penal, han de ser interpretadas con arreglo a

tal plexo axiológico.

Desde ese punto de vista, más allá de las discusiones

dogmáticas acerca del concepto de bien jurídico,

conforme a los derroteros que impone el vigente orden

constitucional, ha de convenirse que aquél constituye

claro límite a la potestad punitiva del estado, que vincula

al legislador en el momento de seleccionar los que

considera dignos de protección a través de normas

penales, en orden a prevenir la realización de conductas

con potencialidad de generar o incrementar riesgos de

lesión o de peligro a los mismos –con miras en el

horizonte de los derechos fundamentales consagrados en

la Carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la

hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o


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mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma

protegido.

En torno al delito de fabricación, tráfico y porte de

armas de fuego o municiones, como especie estimada

por el legislador como apta para proteger el bien jurídico

de la seguridad pública, considerado dentro del orden de

los intereses macrosociales o colectivos1 por un sector de

la doctrina, cabe señalar que la Corte Constitucional, al

estudiar la exequibilidad del artículo 201 del Decreto 100

de 1980, lo halló ajustado a la Carta, después de analizar

el tipo penal y la razonabilidad de su creación legislativa,

de acuerdo con las siguientes consideraciones:

 La descripción típica recae sobre unos objetos

concretos, las armas de fuego, es decir, aquellas

definidas en el Decreto 2535 de 1993, artículos

5º y 6º.

1
J. Bustos R.,H. Hormazábal M. : Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Ed. Trotta, pág. 110.
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 Se trata de un tipo pluriofensivo, porque además

de encontrarse en el capítulo de delitos contra la

seguridad pública, busca la defensa de otros

bienes jurídicos (vida, integridad corporal,

patrimonio, orden público, etc.).

 La ausencia de autorización estatal es elemento

normativo especial del tipo. Éste es de mera

conducta, entonces, porque se reprime la mera

tenencia de armas o municiones, o las otras

conductas denotadas en los restantes verbos

rectores, cuando se realizan sin el permiso legal.

Así, el legislador anticipa la protección, porque

no espera la producción de un daño, sino que

estima que ciertas conductas tienen la

capacidad suficiente para ponerlo en peligro.

 La exigencia del permiso para ejecutar alguna

de esas conductas tiene sustento constitucional,


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porque el estado moderno aspira a alcanzar el

monopolio eficaz y legítimo de la coacción, para

lo cual debe evitar peligros para la convivencia

social, como la proliferación de poderes armados

de carácter privado.

 Las normas jurídicas dentro de un estado de

derecho están caracterizadas porque además de

poder ser impuestas por la fuerza, regulan el uso

de ésta. El derecho cumple un papel garantista,

porque la coacción no puede ser utilizada sino

en los casos y de la manera que permite el

orden jurídico. Asegura al individuo una esfera

de libertad y protección contra la violencia, si

reprime, hasta con la fuerza, las manifestaciones

violentas de los otros individuos que afecten ese

ámbito de libertad.
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 De acuerdo con la definición legal de armas, se

señala que “si un objeto que sirve para que

una persona se defienda, pero que no le

permite herir o matar al agresor no es, en

sentido estricto, un arma”, luego las armas

están conectadas con la violencia potencial y

con la coacción.

 La finalidad de la norma penal es la de precaver

el riesgo que para la vida, la paz, la integridad de

las personas está ligado a la disponibilidad

ilimitada de armas por los asociados. Hay una

relación directa entre una mayor violencia y un

aumento de la posesión de armas en manos de

particulares.

 Las armas de defensa personal mantienen su

potencial ofensivo. “...si un arma de defensa no

fuera susceptible de herir o matar a otra


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persona dejaría de ser un arma.” La posesión

de armas implica riesgos objetivos.

 No existe derecho fundamental a que los

ciudadanos posean o porten de manera

indiscriminada armas de fuego. Es razonable,

por tanto, que el legislador exija permiso para

esos propósitos y que tipifique como delito la

conducta de quienes incumplan las directrices

estatales, porque así se garantiza la seguridad

individual.

 Con eso, no se implementa política criminal

peligrosista, porque no se sanciona la

personalidad del delincuente, sino la conducta

culpable de un agente, que con ella pone en

peligro bienes jurídicos fundamentales, “por la

razonable y comprobada relación que existe

entre la disponibilidad de armas y la


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violencia”. Es una medida represiva de la que

se vale el estado para proteger los derechos de

las personas.

 La conservación de la vida es principio rector de

la Carta de 1991 (preámbulo), mientras que la

paz es un derecho y un deber de obligatorio

cumplimiento (artículo 22), razón por la cual el

estado no puede tolerar ni estimular situaciones

de violencia.2

5. De acuerdo con lo anterior, afincada la medida

legislativa tendiente a criminalizar la conducta que nos

ocupa –el porte ilegal de armas de fuego de defensa

personal- con la finalidad de evitar potenciales daños a la

pacífica convivencia (sustento de la seguridad pública) y a

otros derechos individuales (vida, patrimonio económico),

es decir, concretado de esa manera el ámbito del bien

jurídico sustrato de la figura típica que busca contener


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posibles menoscabos a su integridad, es menester que se

precise si toda forma de conducta que de modo objetivo

pueda ser subsumible en la hipótesis descriptiva, acarrea

siempre una afección a la seguridad pública.

Esto es importante dejarlo en claro, pues, como se

viene de ver, el Tribunal Constitucional admite que el tipo

en cuestión es de aquellos conocidos como de peligro por

cuanto el legislador, sin esperar que se produzca una

afección concreta, anticipa el rango de protección a

cualquier resultado.

También se debe considerar que se trata de una

norma penal en blanco, pues tanto el artículo 201 del

Decreto 100 de 1980 como el actual 365 del nuevo

Código Penal, prevén que cualquiera de las conductas allí

previstas que recaen sobre las armas de fuego de

defensa personal, entre ellas el porte de tales elementos,

son ilícitas cuando se realizan sin el permiso de autoridad

2
Sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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competente, luego ha de acudirse para complementar la

estructura típica a la definición legal de arma de fuego de

defensa personal y la necesidad de obtener permiso para

su porte.

Ese escenario se encuentra en los preceptos del

Decreto 2535 de 1993, que es del siguiente tenor

“5º—Definición. Son armas todos aquellos instrumentos


fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión
o muerte a una persona.

ART. 6º—Definición de armas de fuego. Son armas de


fuego las que emplean como agente impulsor del
proyectil la fuerza creada por expansión de los gases
producidos por la combustión de una sustancia química.

...

ART. 11.—Armas de defensa personal. Son aquellas


diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se
clasifican en esta categoría:

a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las


siguientes características:

—Calibre máximo 9.652 mm (.38 pulgadas).


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—Longitud máxima de cañón 15.24 cm (6 pulgadas).

—En pistolas, funcionamiento por repetición o


semiautomática.

—Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a


9 cartuchos a excepción de las que originalmente sean
de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos;

b) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L.R. no automáticas,


y

c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea


superior a 22 pulgadas.

...

ART. 17.—Porte de armas y municiones. Se entiende


por porte de armas y municiones la acción de llevarlas
consigo, o a su alcance para defensa personal con el
respectivo permiso expedido por autoridad competente.

...

ART. 20.—Permisos. Es la autorización que el Estado


concede con base en la potestad discrecional de la
autoridad militar competente, a las personas naturales o
jurídicas para la tenencia o para el porte de armas.

...

ART. 23.—Permiso para porte. Es aquel que autoriza a


su titular, para llevar consigo un (1) arma.
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Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos


permisos para porte por persona. La autorización para el
segundo permiso será evaluada de acuerdo con las
circunstancias particulares de seguridad del solicitante. A
quienes demuestren estar en las circunstancias
contempladas en el literal c) del artículo 34 de este
decreto, se les podrá autorizar un número superior,
previa autorización del comité de armas del Ministerio de
Defensa Nacional.

El permiso para el porte de armas de defensa personal


se expedirá por el término de tres (3) años; y el permiso
para porte de armas de uso restringido tendrá una
vigencia de un (1) año.”

Según el anterior contexto normativo, la persona que

sea sorprendida llevando consigo o a su alcance, sin

contar con el permiso de la autoridad militar competente,

un arma de fuego que reúna todas las características del

artículo 11 citado, por ser coincidente su conducta con el

supuesto de hecho descrito en el artículo 201 del Código

Penal de 1980 (365 Ley 599 de 2000), puede ser

sancionada con prisión de 1 a 4 años.


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Sin embargo, la normativa en cita, al señalar en el

inciso 2º del artículo 6º que “Las armas pierden su

carácter cuando sean total y permanentemente

inservibles y no sean portadas”, concatenada de

manera sistemática a la misión de precaver daños a la

seguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifica

la creación del tipo penal del porte ilegal de armas,

parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en

un momento determinado se afectó el bien jurídico.

De otra parte, aunque parece que el juez

constitucional dio cabida a la configuración legislativa de

delitos de peligro abstracto, tal vez ante la evidencia

sociológica del alto refinamiento de las interferencias

comunicativas entre los individuos en las modernas

sociedades de riesgo –caracterizadas por el gran

adelanto tecnológico, la magnitud del tráfico viario, el

desarrollo de las relaciones industriales, la importancia

del medio ambiente, etc-, o mejor, de la compleja


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interrelación que se da en multiplicidad de ámbitos entre

los individuos de la comunidad, al funcionario judicial no

le corresponde entrar a discutir esa valoración del órgano

legislativo para estatuir en el grado de delictivos

comportamientos que sin significar lesión al interés que

estima vital, percibe, en abstracto, como potencialmente

dañoso.

Lo que sí debe valorar es, en concreto, si una

específica conducta significó real y verdadera puesta en

peligro del bien jurídico protegido con la norma penal.

Esa delimitación entre las visiones con las cuales los

dos órganos, el legislativo y el judicial, vislumbran una

misma problemática, debe ser entendida con arreglo al

conjunto de valores que emanan de la Constitución, pues

si bien el primero, al diseñar los tipos penales de peligro

abstracto asume que ciertas conductas pueden significar

riesgo para determinados bienes jurídicos, es decir,


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establece una presunción de peligro, al segundo, al juez,

le atañe verificar si un acto específico reportó efectiva

creación de peligro para ese bien, porque, en “cualquier

caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable

empíricamente partiendo de las características de cada

concreto comportamiento prohibido, y no considerando en

abstracto sólo el contenido de la prohibición.”3

Esto significa, que si bien en el momento de creación

legislativa de los delitos de peligro se deja implícita una

presunción de peligro, tal presunción no puede ser de

aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no

admiten prueba en contrario, porque el carácter

democrático y social del Estado de derecho, basado, ante

todo, en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la

Constitución), así lo impone, en tanto tal especie de

presunción significa desconocer la de inocencia y los

derechos de defensa y contradicción.

3
Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, pág. 472.
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Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos

de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva

fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un

delito de peligro debe partirse de la base de que la

presunción contenida en la respectiva norma es iuris

tantum, es decir, que se admite prueba en contrario

acerca de la potencialidad de la conducta para crear un

riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.

Tal parece ser la perspectiva constitucional cuando se

señala que:

“En los tipos de peligro debe considerarse la mayor o


menor cercanía de la conducta peligrosa al bien jurídico
protegido. Cuando el peligro es remoto, el bien no se
halla amenazado en forma concreta, y lo que en realidad
se castiga es la mera desobediencia o violación formal
de la ley con la realización de una acción inocua en si
(sic) misma. En estos eventos la relación de causalidad
entre la conducta prohibida y la actividad delictiva es
enteramente contingente, y la afirmación de la existencia
de dicha relación sólo puede corresponder a la elección
discrecional que realiza el legislador en forma anticipada,
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y el juez frente al caso concreto, entre múltiples


opciones; en última instancia, la potencialidad dañina
que encierra la conducta se juzga realizable a partir de
consideraciones que involucran no al acto mismo sino a
su autor.”4

6. Como se recordará, con providencia del 3 de

septiembre de 2003 la Corte admitió de modo discrecional

la demanda excepcional de casación porque encontró, de

un lado, que en cuanto a la aplicación del principio de

lesividad frente a los delitos de peligro abstracto no había

suficiente doctrina jurisprudencial, pues el antecedente

citado en la demanda hacía referencia a un presupuesto

fáctico bien diferente al que es objeto de este proceso y,

de otro, porque en el libelo se mencionó la necesidad de

fijar el alcance de la efectiva puesta en peligro a que se

refiere el nuevo código penal en su artículo 11.

4
Sentencia C-430 del 12 de septiembre de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
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Pues bien, todo lo que hasta aquí se ha dicho va

dirigido a entender el alcance de la preceptiva en

cuestión.

Es bien sabido que el artículo 4º del Decreto 100 de

1980, al ocuparse de la antijuridicidad, señalaba que

“Para que una conducta típica sea punible se requiere

que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés

jurídico tutelado por la ley.”

De acuerdo con esa previsión legislativa, en la que no

se aprecia ningún requerimiento acerca del grado de

afección del interés protegido por la norma penal, y con

abstracción de los valores que respecto de la dignidad

humana y el respeto a los derechos fundamentales se

desprenden de la Constitución, podía aducirse que en

relación con los delitos de peligro abstracto o indirecto,

como también los conoce la doctrina, nada diferente

importaba a constatar la conducta supuestamente


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generadora de riesgo, esto es, en el caso del porte ilegal

de armas de fuego de defensa personal, que un elemento

de tales características se llevara consigo o al alcance,

sin contar con permiso de la autoridad militar competente.

Así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en

cuanto a la naturaleza del peligro, en el pronunciamiento

de esta Corte que el censor cita:

“No obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la


postre lo que busca el recurrente es que la Corte fije su criterio
respecto al hecho de que el porte ilegal de armas para que sea
considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que
ninguna confusión o posiciones encontradas existen en el
pensamiento de la Corporación sobre esta materia, siendo
claro e indiscutible que la protección jurídica en los delitos
contra la seguridad pública como el de porte de armas sin
permiso legal, está dada en razón al peligro implícito o
amenaza que se cierne sobre el bien jurídico, que ha llevado al
legislador a tipificar dicha conducta como objeto de reproche
punitivo.

“6. En efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas


dentro del capítulo de delitos de peligro común y el título de los
atentados contra la seguridad pública, pone de presente por sí
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solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad que


se tiene de proteger determinados bienes jurídicos mas allá de
la conducta que en un momento dado puede inferirles lesión,
es decir, que por las características de esta clase de protección
no es imprescindible que la acción derive en la producción de
un daño, como que el fundamento de su consagración penal
radica en el peligro de lesión de dicho interés jurídico frente a
situaciones creadoras de riesgos, no se ve como pueda
contrariar una tal concepción el contenido del art. 4 del C.P.,
según el cual para que una conducta típica pueda ser
antijurídica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurídico
amparado por la ley.

“7. Y, pese a reconocerse que en la doctrina son múltiples las


discrepancias en torno a la clasificación de los delitos por
razón del bien jurídico tutelado respecto de su efectiva o
potencial vulneración, polémica ninguna amerita el hecho de
que si la descripción de la conducta per se no exige una
efectiva o concreta amenaza, basta con que ella sea abstracta
o presunta por ministerio de la ley, para que en esos casos
pueda recaer un juicio de desvalor.

“De ahí que se imponga recordar que ya la Corte en fallo del


22 de septiembre de 1.982, con ponencia del Magistrado Dr.
Luis Enrique Romero Soto, señaló:

„Advierte la Sala que esta materia de los delitos de


peligro es campo de controversias que no parecen llevar
vía de solución. Fruto de ellas son las diversas
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clasificaciones que de tales delitos se han hecho y que


reflejan las perplejidades que sobre su naturaleza y
manifestaciones se presentan en la doctrina. Y la
imposibilidad, o, por lo menos, la dificultad de reducir la
cuestión a reglas o preceptos que la uniformen.

„Con todo, puede afirmarse que existen dos clases de


delitos de peligro, cuya diferencia obedece a la
proximidad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico
tutelado y que unos autores llaman de 'peligro abstracto'
y 'de peligro concreto', denominaciones que otros
califican de impropias, porque, como dice alguno de los
últimos, 'el peligro es siempre una abstracción', motivo
por el cual prefieren calificarlos de 'peligro directo' y
'peligro indirecto', para indicar que el riesgo en los
primeros amenaza en forma inmediata el bien y en los
segundos, sólo de modo indirecto.

„Más importancia tiene la que los dividen en delitos 'de


peligro presunto' y 'de peligro demostrable', porque en los
primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad
de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no sólo
no requieren, sino que, por el contrario, excluyen
cualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad
del perjuicio o lesión de éste.

„En tanto que los otros requieran que se demuestre la


posibilidad de daño, es decir, comprobación de que hay
un peligro.

„Estos últimos se conocen porque el texto de la ley


contiene, en forma expresa o tácita, la exigencias de esa
demostración.
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„Implica esta distinción la consecuencia de que en los


delitos de peligro presunto una determinada situación
subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser
sancionada aun cuando no haya determinado el peligro
que constituye la razón de la norma.

„Ejemplo de delito de peligro demostrable es, en nuestra


legislación, el contemplado en el primer inciso del artículo
189 del Código Penal, según el cual 'el que con peligro
común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá en prisión
de uno a ocho años y multa de mil a cincuenta mil pesos',
infracción para cuya existencia se necesita demostrar
que se ha creado, con la acción señalada (prender
fuego), un riesgo para la colectividad.

„En cambio, son delitos de peligro presunto, entre otros,


el descrito en el artículo 195 del mismo ordenamiento y
según el cual 'el que dispare arma de fuego contra
vehículo en que se hallen una o más personas, incurrirá
en prisión de uno a cinco años'.

„Según lo dicho, en el primer ejemplo desaparece la


ilicitud de la conducta si se demuestra que no existió el
peligro común. Pero no sucede lo mismo en la segunda
(sic), pues no bastaría para ese fin demostrar que no
corrió peligro ninguna de las personas que se hallaban
en el vehículo‟.

“8. Además, no estaría al margen precisar que sobre la


exequibilidad del delito de porte ilegal de armas que
describe el art. 201 del C.P. se pronunció la Corte
Constitucional en sentencia del C-038 del 9 de febrero de
1.995, puntualizando, entre otros aspectos, aquél
relacionado con el fundamento constitucional de la
restricción al libre acceso a las armas y específicamente
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sobre el contenido de la prohibición que en este caso ha


tenido en cuenta el legislador para tal hecho punible”.5

El anterior criterio no es suficiente para ser reiterado

frente al problema propuesto en el libelo, porque como es

posible advertir, en ese pronunciamiento se traslada del

momento de selección legislativa de los riesgos para

prevenir por medio de la creación de delitos afectaciones

o peligros a intereses jurídicos, el cual, desde luego, se

halla dentro de la órbita de libertad de configuración del

organismo legislativo, al de valoración judicial de la

conducta, para dejar entrever que en la especie de delitos

de peligro abstracto es indiferente la mayor o menor

exposición del bien jurídico, y que basta que la amenaza

sea abstracta o presunta por ministerio de la ley para que

aflore el juicio de desvalor, criterio que deja al margen el

principio de lesividad.

Ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues

una cosa es que se encuentre ajustado a la Constitución

5
Auto de casación del 25 de marzo de 1998, radicación 13.141. M.P. Carlos A. Gálvez A.
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que el legislador consagre delitos de peligro abstracto

para precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en

virtud de la gigantesca magnitud de la interferencia

comunicativa –o el entrecruzamiento de multiplicidad de

relaciones, para expresarlo de otro modo- entre los

individuos que componen la sociedad de hoy, y otra muy

diferente que el juez se abstenga de examinar la

relevancia social de la conducta con referencia a la

tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de

que el órgano legislativo quiso llevar la protección a

estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible

porque constituye imperativo categórico constitucional

que verifique si una conducta específica causó daño o

generó efectivo peligro al bien jurídico protegido.

Además, es preciso tener en cuenta que el

antecedente que en la sentencia acabada de citar se trajo

a colación, respondía a una sistemática interpretativa

diferente basada en puros criterios intrasistemáticos, sin


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referencia al orden constitucional imperante, el de la

Carta de 1886 y que, por consiguiente, no repelía el

juzgamiento de delitos sin daño o sin creación o

incremento efectivo de peligro.

Al observar con cuidado las cosas puede percibirse

que el Tribunal Constitucional, en punto del porte ilegal de

armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar

de la abstracción que hizo el legislador para catalogar de

delictiva una tal conducta, en el mundo concreto puede

presentarse situaciones que no conmueven, impresionan

o amenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un

interés jurídico.

Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-

038 de 1995 esa Corporación, al partir de la definición

legal de armas, de armas de fuego y de las

características correspondientes a las de defensa

personal, consideró que “un objeto que sirve para que una
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persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al

agresor no es, en sentido estricto, un arma” y que “si un arma

de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra

persona dejaría de ser un arma”

Tales observaciones están conectadas con el

principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al

instante de la valoración judicial de un concreto

comportamiento; además, se amoldan al nuevo contenido

del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de 2000),

cuando señala que “Para que una conducta típica sea

punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente

en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado

por la ley penal”, diseño normativo que le da

incuestionable entrada al citado principio.

En otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro

como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa

personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de

protección de la norma: prevenir actos que signifiquen


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potencial o inminente peligro a las condiciones de

mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la

seguridad ciudadana y, a través de éstos valores, de

bienes personales como la vida, el patrimonio económico,

etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también

debe establecer si el comportamiento sometido a su

consideración, significó una efectiva puesta en peligro al

bien jurídico así conformado.

Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta

concesión, pues al exigir el precepto mencionado –

artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la

conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro

el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza la

necesidad abstracta de protección satisfecha con la

creación del tipo penal y la garantía de protección al

justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será

punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo

inadmisibles, efectivas, al señalado interés.


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Puede aducirse, además, una consideración de orden

semántico. Si lo efectivo es, según el Diccionario de la

lengua Española, lo “Real y verdadero, en oposición a lo

quimérico, dudoso o nominal”, es válido entender que

cuando el artículo 11 en cita exige, para configurar la

antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta

efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace

referencia a que el riesgo que en abstracto previó el

legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y

verdadero.

De esa forma el principio de lesividad ha de operar no

en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la

dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida

cuenta que el cambiante mundo de las interferencias

comunicativas de las que se ha hablado, hace que

vivencialmente, en un momento socio histórico

determinado, ciertos actos tengan una específica

significación social que los hacen dañinos por la


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potencialidad que tienen de afectar un ámbito de

interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o

que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de

impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito

temporoespacial diferente.

7. Sentado lo anterior, frente al caso que nos ocupa,

recuérdese que WILBERT CORONADO ARIAS fue

condenado como autor responsable del delito de

fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones,

según sentencias del 24 de junio de 2002 y del 31 de

enero de 2003, cuando ya estaba en vigencia el Código

Penal de 2001, cuyo artículo 11 exige la concreción de

una efectiva puesta en peligro al bien jurídico tutelado por

la ley penal.

La conducta que sirvió de base para esa declaración

de responsabilidad, se contrajo a que el 28 de mayo de

1998, CORONADO ARIAS fue sorprendido en la ciudad


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de San Andrés cuando portaba, sin contar con permiso

para el efecto, una pistola marca Raven, modelo P-25

auto, calibre 25, niquelada, de fabricación americana, en

momentos en que se desarrollaba una rencilla doméstica.

El a quo estableció la responsabilidad del procesado

con base en los siguientes criterios:

 Haber sido sorprendido CORONADO ARIAS

cuando tenía en su poder, sin tener permiso

para su porte, la pistola Raven, calibre 25 auto,

elemento al que le hacían falta piezas de los

mecanismos por lo que no es posible el disparo.

 El arma en cuestión es considerada de defensa

personal, de acuerdo a lo señalado en el

Decreto 2535 de 1993, artículo 11.


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 Que en esas condiciones, la conducta del

acusado se adecua a la previsión del artículo

201 del Decreto 100 de 1980.

 Que con base en las pruebas obrantes en el

proceso (declaraciones, indagatoria, dictamen

del técnico en armamento), al ser sorprendido

CORONADO cuando llevaba consigo la pistola

sin tener permiso, con la cual había amenazado

al padre de su compañera, atentó contra el bien

jurídico de la seguridad pública, luego la

conducta es antijurídica.

 Que los mismos elementos probatorios permiten

deducir que el procesado, de forma consciente y

voluntaria, quiso la realización del ilícito.


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 Al momento de fijar la pena, el fallador de

primera instancia sentó, entre otras, las

siguientes consideraciones:

“... también se tendrá en cuenta que no existió un daño


potencial y la intensidad del dolo tampoco amerita una
sanción drástica...

Respecto a la necesidad de la pena esto es obvio en


consideración al peligro que representa para la
comunidad una persona armada, atentando como en
este caso contra la Seguridad pública, ya que se puso
en peligro la vida e integridad de los habitantes y en
especial la vida del señor Reinaldo Berdugo Berdugo,
con la amenaza de fulminar con la vida de este si llegase
a intervenir dentro de sus problemas familiares con la
señor (sic) Martha Isabel Berdugo hija del señor
Reinaldo Berdugo y lo que es peor aún portar esta arma
de fuego sin estar autorizado el uso de esa clase de
armas de fuego.”

Para confirmar la decisión de primer grado, el tribunal

plasmó los siguientes razonamientos:

 El procesado en la indagatoria aceptó su

responsabilidad, además, las restantes pruebas


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señalan que portaba la pistola y el señor

Reinaldo Berdugo dijo que escuchó cuando

CORONADO le dijo a su hija que le comunicara

a él que le iba a pegar un tiro.

 El Armero de la Policía Nacional dictaminó que

el arma es una pistola de defensa personal y

además de señalar sus características, señaló

que le hacen falta piezas de los mecanismos,

por lo que no es posible su disparo.

 El delito de porte ilegal de armas de fuego es de

mera conducta, pues se perfecciona cuando se

realiza el comportamiento descrito en el verbo

rector. La conducta de CORONADO es típica,

porque está descrita en el artículo 201 del

Código Penal derogado y el arma es de defensa

personal, y se torna punible porque la portaba

sin salvoconducto.
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 De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2535

de 1993, el arma de fuego de defensa personal

que portaba el procesado no deja de serlo por

carecer de piezas en su mecanismo que

impidieran dispararla.

 CORONADO fue soldado y policía, circunstancia

que permite concluir que conocía la prohibición

de portar armas de fuego de defensa personal

sin permiso y que, por tanto, actuó con dolo.

La perspectiva de los falladores estuvo influida, como

se viene de ver, por el contexto fáctico en el que se

produjo el hallazgo del arma de fuego en poder de

WILBERT CORONADO ARIAS, esto es, en el desarrollo

de un altercado doméstico. Sobre tal circunstancia en las

sentencias se hizo especial énfasis.


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Esto es importante destacarlo porque la rencilla fue

un aspecto que incidió en la declaración de

responsabilidad, más que el estado en que se hallaba el

arma que se encontró en poder del justiciable.

Con todo, debe convenirse que CORONADO ARIAS

fue sorprendido cuando llevaba consigo, sin permiso

otorgado por la autoridad militar competente, una pistola

que por sus características corresponde a las clasificadas

como arma de fuego de defensa personal por el artículo

11 del Decreto 2535 de 1993.

En principio, ese comportamiento tendría coincidencia

con la descripción típica que del delito de fabricación,

tráfico y porte de armas de fuego o municiones hacía el

artículo 201 del Código Penal derogado o prevé el 365 del

vigente. La actualización de esta descripción típica se

produjo, según los fallos, por el simple porte sin

autorización de un arma de fuego de defensa personal,


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pues de acuerdo con la clasificación de los delitos, se

trata de uno de mera conducta.

Sin embargo, de conformidad con el principio de

lesividad, consagrado de manera rotunda por el legislador

al exigir que para “que una conducta sea punible se

requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro,

sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley”,

como lo establece el artículo 11 de la Ley 599 de 2000,

que se concreta en el axioma nulla poena, nullum crimen

sine iniuria, resulta imprescindible constatar si ese

comportamiento acarreó una puesta en peligro real y

verdadera, esto es, efectiva, al bien jurídico tutelado.

Como lo establecieron los fallos a partir de prueba

legal y oportunamente allegada a la investigación –el

dictamen rendido por el Armero de la Policía Nacional-, el

arma que portaba CORONADO ARIAS, por carecer de

piezas en sus mecanismos, no era apta para disparar.


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Si eso es así, como evidentemente lo es, a pesar de

que originalmente el instrumento mencionado concuerda

con la definición que trae el artículo 6º del Decreto 2535

de 1993 al establecer que son “armas de fuego las que

emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza

creada por expansión de los gases producidos por la

combustión de una sustancia química”, por no tener en el

preciso instante de la incautación –cuando se

desarrollaba la reyerta- las piezas de sus mecanismos, lo

que imposibilitaba su disparo, ha de deducirse que con

ella no era posible en ese momento darle el uso para el

cual fue fabricada, es decir, el de producir amenaza,

lesión o muerte a una persona (artículo 5º ibídem),

mediante el disparo de un proyectil impulsado por la

fuerza de expansión de los gases producidos por la

combustión de una sustancia química.

Entonces, desde esa perspectiva, en este caso

concreto, al constatar el grado de afección al bien jurídico


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protegido, la seguridad pública, ha debido observarse que

el porte sin permiso de esa arma que no reunía las

condiciones necesarias para amenazar asertivamente,

lesionar o matar a otra persona, no constituía una real y

verdadera puesta en peligro.

Podrá argüirse que los otros protagonistas del suceso

que dio lugar a la incautación de la pistola, tales como la

compañera afectiva del procesado y el padre de ella,

pudieron sentirse afectados por el hecho de que

CORONADO exhibiese la inocua pistola. Pero es que la

constatación del efectivo riesgo de la supuesta conducta

peligrosa ha de hacerse por el funcionario al tamiz de una

valoración, aunque necesariamente posterior, ex ante, es

decir, sopesando en cada caso particular si la conducta

era idónea para irrogar potenciales daños.

En este evento, resulta claro que la falta de idoneidad

del arma para ser usada como tal no podía, así la llevara
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consigo y sin autorización CORONADO ARIAS, generar o

aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la

pistola no era apta para disparar y, por tanto, mucho

menos para lesionar o matar a alguien. Expresado de otro

modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por

consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra

persona, ontológicamente dejó de ser un arma.

Así no lo percibieron los juzgadores porque su visión

quedó limitada a verificar que el procesado portaba la

pistola, que lo hacía sin permiso otorgado por autoridad

competente y que el instrumento correspondía a la

definición de arma de fuego de defensa personal, lo cual

consideraron suficiente para deducir que hubo afección a

la seguridad pública.

Con ese criterio limitado, se reitera, los juzgadores no

aprehendieron que en la realidad no era posible que con

el porte de la citada pistola en las circunstancias fijadas


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en los fallos se generara riesgo concreto, efectivo, al bien

jurídico tutelado, condición ésta que emerge de la

concepción del concepto de bien jurídico como límite y

medida de la potestad punitiva estatal, marco de garantía

que está soportado en los valores y principios

constitucionales y en el respeto a los derechos

fundamentales.

Esa declaración de responsabilidad, producida frente

a un evento en el que no apareció el verdadero peligro

que corrió un bien jurídico, equivale a sancionar con la

forma más drástica de intervención en la esfera de los

derechos de la persona, la pena, la simple desobediencia,

pese a que la acción fue, en sí misma, inocua6, y que

merecería una adecuada respuesta en otro campo del

ordenamiento, como el administrativo.

Así las cosas, como quiera que aparece evidente que

por una interpretación errónea del contenido de los


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artículos 4 del Decreto 100 de 1980 y 11 de la Ley 599 de

2000 se produjo la aplicación errada del artículo 201 del

Código Penal de 1980 (hoy, 365 del vigente), al condenar

como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y

porte de armas de fuego o municiones a WILBERT

CORONADO ARIAS, pese a que su conducta no puso

efectivamente en peligro el bien jurídico objeto de tutela,

se impone la casación del fallo para, en su lugar,

absolverlo del cargo formulado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia de segunda instancia

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

6
Ferrajoli, Ob. Cit., p. 479.
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San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 31 de enero

de 2003, por medio de la cual condenó a WILBERT

CORONADO ARIAS a la pena de 12 meses de prisión y a

la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones

públicas por igual período, como autor responsable del

delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o

municiones.

2. ABSOLVER a WILBERT CORONADO ARIAS del

cargo formulado en su contra por la Fiscalía General de la

Nación en la resolución del 29 de septiembre de1999.

Contra esa decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de

origen.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS


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SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN


No hay firma

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ


Secretaria