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1.

Controle jurisdicional difuso

No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade vem sendo consagrado desde a


primeira Constituição Republicana (1891). No direito brasileiro, todo controle difuso é
realizado incidentalmente.

O controle difuso (ou aberto) pode ser exercido, incidentalmente, por qualquer juiz ou
tribunal dentro do âmbito de sua competência. A finalidade principal do controle difuso-
concreto é a proteção de direitos subjetivos (processo constitucional subjetivo). Por ser apenas
uma questão incidental analisada na fundamentação da decisão, a inconstitucionalidade pode
ser reconhecida inclusive de oficio, sem provocação das partes.

Esta espécie de controle de constitucionalidade surge sempre a partir de um caso concreto


levado à apreciação do Poder Judiciário, por iniciativa de qualquer pessoa cujo direito tenha
sido supostamente violado.

O parâmetro invocado poderá ser qualquer norma formalmente constitucional, mesmo


quando já revogada, desde que vigente ao tempo da ocorrência do fato (tempus regit actum).

Como objeto, admite-se qualquer ato emanado dos poderes públicos. Não existe restrição
quanto à natureza do ato questionado (primário ou secundário; normativo ou não normativo)
Ou quanto ao âmbito de sua emanação (federal, estadual ou municipal). Não importa, ainda,
se o ato impugnado foi revogado, exauriu os seus efeitos ou se é anterior à Constituição em
vigor. Relevante é verificar se houve ou não a violação de um direito subjetivo decorrente da
incompatibilidade entre um ato do poder público e a Constituição vigente no momento em
que o fato ocorreu.

2. Efeitos da decisão

No controle incidental; o órgão jurisdicional não declara a inconstitucionalidade da norma


no dispositivo da decisão, más tão somente reconhece o vício e afasta a aplicação no caso
concreto. No âmbito dos tribunais, todavia, para que o órgão fracionário possa deixar de
aplicar a norma nas hipóteses em que a considera incompatível com a Constituição, é
necessária a existência, de uma declaração anterior, seja pelo próprio tribunal por intermédio
do Pleno (ou órgão especial), seja pelo STF.

2.1 Quanto ao aspecto subjetivo

No processo constitucional subjetivo, o reconhecimento da inconstitucionalidade, em


regra, produz efeito apenas para as partes nele envolvidas (inter partes); não atingindo
terceiros que não participaram da relação processual. É importante observar, no entanto, a
crescente tendência de abstrativização (objetivação) verificada no controle difuso exercido no
Brasil, conforme será analisado no item seguinte.

2.2 Quanto ao aspecto objetivo


No controle difuso-concreto a inconstitucionalidade é discutida apenas de forma
incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito, devendo ser resolvida na
fundamentação da decisão.

No dispositivo da sentença ou do acórdão não deverá constar qualquer declaração de


inconstitucionalidade da lei, mas apenas a procedência ou improcedência do pedido.

2.3 Quanto ao aspecto temporal

Á decisão que reconhece ou declara a inconstitucionalidade produz, em regra, efeitos


retroativos (ex tunc), uma vez que prevalece a concepção de que a lei inconstitucional é um
ato nulo (teoria da nulidade).

A possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão, ainda que prevista


expressamente apenas no controle abstrato (Lei 9.868/1999 e Lei 9.882/1999), vem sendo
admitida, de forma excepcional, no controle difuso-concreto realizado incidentalmente.

O STF tem aplicado, por analogia, o art. 27 da Lei 9.686/1999.7 Assim,


excepcionalmente, quando presentes razões de segurança jurídica ou de interesse social o
Tribunal, por maioria qualificada de 2/3 de seus Membros, tem admitido a modulação
temporal, de forma a conferir à decisão efeitos a partir de ,seu trânsito em julgado (ex nunc)
ou, ainda, efeitos prospectivos (pro futuro).

2.4 E possível modulação temporal de norma pré-constitucional?

Um tema que tem suscitado grande divergência entre os Ministros do Supremo


Tribunal Federal é a possibilidade de modulação temporal dos efeitos de decisão relativa à
norma pré-constitucional.

Nas palavras do Min. Celso de Mello, “revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da


limitação temporal dos efeitos, se é quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-
constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais: a ela
supervenientes. A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a
declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples
revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) - descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis
à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros
elementos, á necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade”.

Em sentido contrário, admitindo a possibilidade de modulação temporal dos efeitos,


mesmo no caso de norma pré-constitucional, o Min. Gilmar Mendes (voto-vista) ponderou no
mesmo julgado: “[...] diferentemente do que restou assentado pelo eminente Ministro Relator
Celso de Mello, no presente caso, o meu entendimento é no sentido da plena compatibilidade
técnica para modulação de efeitos com a declaração de não recepção de direito ordinário pré-
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal”.
A nosso ver, por ser a modulação temporal decorrente de uma ponderação enter, de
um lado, o princípio, da nulidade e, de outro, o princípio da segurança jurídica ou o princípio
do interesse social, não há qualquer óbice em se admitir esta possibilidade no caso de normas
pré-constitucionais.

A modulação temporal foi utilizada em decisão recente envolvendo a recepção de


norma elaborada em 1980. Ao reconhecer a exigência constitucional de edição de lei para o
estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas (CF, art.
142, § 3.°, X), o Tribunal considerou incompatível com a Constituição a expressão “e nos
regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, contida no art. 10 da Lei
6.880/1980. Não obstante, por terem se passados quase 22 anos de vigência da CF/1988, nos
quais vários concursos foram realizados com observância daquela regra geral, o STF optou
por conferir efeitos prospectivos (pro futuro) à decisão, de modo a permitir que os
regulamentos e editais estabelecendo o limite de idade continuassem a vigorar até 31.12.2011.