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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE VOL I GIOVANNI VERDE

LE FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE

I principi generali del processo

Il processo è retto dai seguenti principi: nessuno può essere giudice se non è sufficientemente
distaccato dall’affare che deve trattare; non è possibile che il giudice inizi egli stesso il processo;
deve essere garantita alle parti del processo la possibilità di difendersi; il giudice, nel risolvere la
controversia, non si rifà a canoni di valutazione che egli crei arbitrariamente in relazione al caso da
decidere, ma si riferisce a canoni precostituiti. Il nostro sistema processuale si caratterizza perché è
molto sensibile al tema delle garanzie: infatti, oltre alle garanzie previste dalla costituzione, sono
state aggiunte ulteriori garanzie quali l’obbligo della motivazione dei provvedimenti giudiziari, la
possibilità del ricorso per cassazione, il divieto di istituzione di giudici speciali.
Inoltre, le garanzie già previste dalla costituzione sono state ampliate dalla riforma dell’art. 111
Cost. realizzato attraverso la legge costituzionale 23/1999. Con questa legge sono stati elevati al
rango di precetti costituzionali talune norme che introducono o consolidano determinate garanzie
processuali. La riforma ha previsto che la legge, che è l’unico strumento utilizzabile per regolare il
processo, deve essere formulata in maniera da assicurarne la ragionevole durata. Questa riforma non
ci ha entusiasmato soprattutto perché ha impedito la possibilità di realizzare dei processi duttili ed
elastici, così come vengono organizzati negli altri paesi europei, e perché ha inserito all’interno
della costituzione alcune norme di dettaglio che avrebbero certamente trovato la loro giusta
collocazione all’interno della legislazione ordinaria. Ovviamente, dall’elevazione di tali precetti al
rango costituzionale deriva la necessità che le leggi processuali ordinarie siano in armonia con tali
precetti, in quanto se così non fosse si verificherebbe una situazione di illegittimità delle leggi.

Principi fondamentali del processo accolti in costituzione


La prima norma cui va riconosciuta una importante rilevanza è certamente costituita dall’art. 24
Cost. Tale norma infatti è stata prevista dal costituente per immettere all’interno dell’ordinamento la
garanzia del processo, ossia del diritto dei singoli ad ottenere tutela. Infatti, tale previsione
normativa riconosce un generale diritto di azione per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
Un altro principio riconosciuto dalla stessa costituzione è quello relativo alla neutralità del giudice.
Infatti, diverse norme sono state introdotte all’interno della costituzione per garantire tale neutralità:
è stato previsto il divieto di iniziativa processuale di ufficio, la garanzia del giudice naturale, il
divieto di istituire giudici straordinari o speciali, la soggezione dei giudici alla legge. Analizzando
singolarmente tali previsioni, riguardo la neutralità del giudice, possiamo notare che: il divieto di
iniziativa ufficiosa è stato previsto per evitare che vi fossero delle limitazioni o ostacoli a discapito
dei cittadini nello svolgimento della loro attività di difesa nel processo (infatti soltanto chi si
afferma portatore della situazione sostanziale può decidere se ricorrere o meno alla tutela
giurisdizionale); il costituente poi ha ritenuto che non sarebbe mai stato neutrale un giudice scelto
dopo la nascita della controversia, pertanto ha stabilito che il giudice deve essere scelto secondo dei
criteri preesistenti oggettivi; il costituente ha, poi, sancito il divieto di giudici straordinari, sempre
per garantire la neutralità del giudice, e ha anche sancito il divieto di istituire giudici speciali (il cui
divieto va però verosimilmente ricondotto a ragioni di natura storica e non giuridica); infine, il
costituente, con il secondo comma dell’art. 101 Cost. ha previsto la soggezione del giudice alla
legge. Tale previsione può avere una duplice lettura: infatti, se da un lato risponde all’esigenza di
garantire l’autonomia e l’indipendenza del giudice rispetto ad altri organi istituzionali, dall’altro
lato, questa garanzia si trasforma in un limite perché se è vero che i giudici sono soggetti soltanto
alla legge, è altrettanto vero che non possono oltrepassarla e pertanto nella legge stessa devono
ricercare il canone di valutazione precostituito dei singoli casi concreti. Inoltre, è stato previsto dal
legislatore che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, e che contro le sentenze
e contro i provvedimenti sulla libertà personale, è sempre ammesso ricorso in cassazione per
violazione di legge. La motivazione risulta essere fondamentale non solo nei confronti delle parti,
ma anche nei confronti dell’eventuale giudice dell’impugnazione.
Riserva di legge processuale
Art 111 Cost. 1 comma: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.”
La costituzione, dunque, fissa una regola di competenza nella produzione delle norme processuali
con lo stabilire che si tratti di legge, cioè di atti la cui formazione rimanda alla funzione esercitata
collettivamente dalle due camere. L’essenza della garanzia prestata dalla riserva di legge sta
nell’impedire l’ingresso tra le fonti del diritto processuale del potere regolamentare del governo,
così da preservare l’indipendenza del singolo giudice e assicurare che l’amministrazione della
giustizia avvenga in nome del popolo. Non va, però, sottovalutato un continuo sviluppo di fonti
secondarie che risultano essere integrative rispetto a quanto disposto dalla legge. Basti pensare
all’introduzione di strumenti telematici che permettono la trasmissione di atti processuali, ma
l’utilizzo di tali strumenti viene disciplinato da tali fonti integrative, che possono essere ad esempio
i regolamenti.
Fonti comunitarie ed internazionali
La nostra costituzione, oltre a prevedere la riserva di legge in materia processuale, prevede anche la
possibilità che a dettare la regolazione del giusto processo sia una norma ulteriore, posta dalla
costituzione stessa o dall'ordinamento comunitario ovvero da trattati internazionali. In merito
all’intervento da parte dell’unione europea risulta essere particolarmente importante l’art. 81 TFUE,
il quale autorizza la produzione di norme processuali, oltre quelle già previste dallo stesso trattato.
Ovviamente, bisogna considerare come tali disposizioni provenienti dall’Unione Europea si
integrano con il nostro ordinamento. Nessun problema si verifica in merito alle direttive
dell’Unione Europea in quanto queste prima di essere efficaci all’interno del nostro ordinamento
necessitano di essere recepite dalla legge italiana. Delle problematiche maggiori, invece, presentano
le decisioni che possono costituire una fonte del diritto processuale e che invece hanno un diverso
regime di applicazione all’interno del nostro ordinamento. Assai meno rara è l’ipotesi in cui venga
utilizzato il regolamento quale diretta e immediata fonte di governo del processo.
Particolare importanza all’interno del nostro ordinamento assumono anche i trattati internazionali:
infatti le norme processuali emerse da trattati internazionali sono di rango superiore rispetto alle
norme di diritto processuale interno, che dunque sarà recessivo.
Speciale menzione merita la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali del 1950 (CEDU), poiché riconosce a ogni persona sottoposta alla
giurisdizione degli Stati contraenti tutti i diritti e le libertà che sono enunciate all’interno della
stessa convenzione. Da ciò deriva la possibilità di un ricorso presso la corte di Strasburgo. Si ritiene
che verso il giudice nazionale le pronunce di questa corte siano pienamente vincolanti, e cioè esse
concorrono alla produzione di una nuova norma che riguarda direttamente ed esclusivamente il caso
deciso.
La giurisprudenza non rappresenta una fonte del diritto processuale. Ciò è stato espressamente
riconosciuto dalla corte di cassazione la quale ha stabilito che il precetto fondamentale della
soggezione del giudice alla legge impedisce di attribuire all’interpretazione della giurisprudenza il
valore di fonte del diritto.

I caratteri del diritto processuale civile


La giurisdizione civile nasce come giurisdizione ordinaria tendenzialmente estesa a qualsiasi
questione o controversie di carattere civile o amministrativo, ad eccezione di quelle singole
controversie che la legge attribuisce ad organi appositi, che costituiscono le giurisdizioni speciali
(ovvero ad eccezione di quelle controversie che richiedono l’erogazione della sanzione penale).
Infatti, la giurisdizione civile non ha bisogno di disposizioni espressamente attributive della propria
materia e la relativa funzione appare quella di amministrare la giustizia per l’intera materia che
speciali disposizioni di legge non abbiano provveduto a riservare a giurisdizioni speciali. La
giurisdizione del giudice civile ordinario è residuale, nel senso che si estende laddove la legge non
abbia attribuito la competenza ad altro giudice. Il rapporto tra processo e giurisdizione è un rapporto
di interdipendenza, in quanto la giurisdizione si attua mediante il processo.
Il diritto processuale costituisce il tipo di regole che consentono di attuare la funzione
giurisdizionale, e pertanto il diritto civile processuale costituisce l’insieme delle norme applicabili
dai giudici ordinari per esercitare la giurisdizione civile. Si tratta, dunque, di quelle norme chiamate
a concretare il diritto alla tutela giurisdizionale, che è tra quei diritti inviolabili dell’uomo.
Le norme che caratterizzano il diritto processuale civile presentano determinate caratteristiche e
innanzitutto bisogna partire dal fondamentale principio di legalità che caratterizza il diritto
processuale civile. Ovviamente, il principio di legalità non può non implicare la tipicità degli atti, la
tassatività e la determinatezza delle relative fattispecie e il disfavore per l’irretroattività e per
l’analogia. Non sarebbe altrimenti governato dalla legge un fenomeno che ammettesse la rilevanza
di atti estranei all’ordine chiuso, completo e autosufficiente che il legislatore deve predeterminare.
La tassatività e la determinatezza delle norme risultano, inoltre, essere fondamentali per evitare
l’arbitrio del giudice.

L’organizzazione dei giudici civili in Italia


I giudici civili, ovvero coloro che esercitano la giurisdizione civile quali giudici ordinari, sono: il
giudice di pace, il tribunale ordinario, la corte di appello, la corte di cassazione.
Il giudice di pace svolge funzioni giurisdizionali di primo grado.
Il tribunale è un ufficio al quale sono addetti magistrati ordinari e onorari. Svolge funzioni
giurisdizionali di primo grado, o secondo grado soltanto nei confronti delle decisioni del giudice di
pace.
La corte di appello è composta invariabilmente di tre componenti, i quali formano sempre un
collegio. Svolge una funzione giurisdizionale di secondo grado.
La corte di cassazione svolge in via esclusiva funzione di impugnazione, ed è stabilmente composta
in forma collegiale, con sede a Roma. La costituzione delinea la cassazione come ufficio
caratterizzato da unicità, collegialità e supremazia.

LA GIURISDIZIONE
Art 1 c.p.c. “la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici
ordinari secondo le norme del presente codice”.
Art 102 Cost. comma 1: “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e
regolati dalle norme e sull’ordinamento giudiziario”
Da queste norme possono derivare alcune deduzioni, sulle quali è importante riflettere.
La funzione giurisdizionale è un servizio? Se ci basassimo soltanto sull’art. 104 Cost. che stabilisce
che la magistratura costituisce un ordine, penseremo certamente che la funzione giurisdizionale
costituisca un servizio. L’evoluzione del nostro ordinamento, però, ha fatto sì che la magistratura si
qualifichi sempre più come un potere neutro, perché esercitato in maniera imparziale, ma pur
sempre un potere.
Esiste un monopolio statale della giurisdizione? Anche qui l’evoluzione ha avuto una enorme
influenza. Infatti man mano che è venuta meno la sovranità degli Stati, si è affievolita l’idea che il
giudice possa essere soltanto chi riceve l’investitura autoritaria. Basti pensare alla rilevanza che
viene attribuita all’interno del nostro ordinamento alle decisioni dei giudici stranieri, o alla
possibilità di ricorrere all’arbitrato.
La terza questione sulla quale è giusto porre l’attenzione è quella relativa all’attribuzione della
giurisdizione alla magistratura ordinaria. L’idea del costituente era certamente quella di assegnare
alla magistratura ordinaria una funzione di rilievo, nonostante avesse ammesso talune eccezioni
disciplinate all’interno della stessa costituzione. Ma anche in questo campo si è verificata una
evoluzione che ha rotto l’equilibrio del sistema originario, relativamente alle funzioni attribuite ai
giudici ordinari e giudici speciali. Per fare un esempio si può prendere in considerazione la
giurisdizione amministrativa in merito alle quali vi sono state non poche problematiche.
Inizialmente, infatti, si riteneva fosse sufficiente in ambito amministrativo una mera tutela di
annullamento, alla quale conseguiva una tutela risarcitoria dinanzi al giudice ordinario. Le
problematiche principali sono sorte, anche sotto la spinta comunitaria, quando si è ritenuta
insufficiente una tutela di mero annullamento, potendo essere prevista una tutela risarcitoria.
Pertanto, per risolvere la problematica relativa all’attribuzione di questi casi al giudice
amministrativo o al giudice ordinario si è deciso di rimandare tali casi al giudice amministrativo,
ampliandone dunque le competenze, poiché adesso il giudice amministrativo potrà provvedere non
solo alla tutela di annullamento ma anche alla tutela risarcitoria.

Risulta essere particolarmente difficile attribuire una corretta definizione alla giurisdizione, in
quanto si viene spesso influenzati dalle altre funzioni dello Stato. Pertanto risulta essere difficile
demarcarne i confini. In maniera molto generica, si può definire come giurisdizione l’attività
esercitata dai giudici, i quali si caratterizzano per la propria terzietà, indipendenza, e imparzialità.

Le varie forme di giurisdizione


Abbiamo cinque diversi tipi di giurisdizione: penale, civile, amministrativa, contabile e
costituzionale.
La giurisdizione penale costituisce la funzione dello Stato preposta all’attuazione delle norme
penali.
Nel campo della giurisdizione civile rientrano tutte le materie che la legge non affida alle altre
giurisdizioni specifiche. Ha carattere residuale.
Attraverso la giurisdizione costituzionale, la corte costituzionale ha il compito di sindacare la
conformità delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle regioni alle norme della
costituzione. Inoltre la corte costituzionale ha la funzione di giudicare sui conflitti di attribuzione tra
Stato e regioni.

Le varie forme di giurisdizione civile


Giurisdizione civile contenziosa: caratterizzata da una controversia tra più soggetti che si
presentano davanti al giudice in posizione contrapposta.
Giurisdizione civile esecutiva: ha la funzione di tradurre in atto e, quindi, di realizzare anche in
modo coattivo determinati comandi ai quali l’ordinamento riconosce particolare efficacia.
Giurisdizione volontaria: si caratterizza perché non vi è una controversia da risolvere, ma un
negozio o un affare da gestire che per svariate ragioni richiede l’intervento di un terzo estraneo e
imparziale.
La differenza sostanziale che emerge tra giurisdizione contenziosa e volontaria sta nel fatto che nel
decidere una controversia in sede contenziosa i giudici emettono un provvedimento capace di
regolare con stabilità il rapporto controverso tra le parti, tale provvedimento essendo stabile,
costituisce la normativa che disciplina il rapporto sostanziale; mentre nella giurisdizione volontaria,
i provvedimenti del giudice, proprio perché indirizzati alla migliore gestione di negozi o di affari,
sono emessi sulla base di una valutazione di opportunità che può anche mutare nel tempo.

Arbitrato
Il fondamento dell’arbitrato è da rinvenire nell’art. 24 Cost. Infatti, la corte costituzionale ha messo
in evidenza come tale articolo, nel garantire il diritto di azione, ammette sia che esso sia esercitato
dinanzi al giudice statale, sia che sia esercitato dinanzi al giudice privato, sia che non sia affatto
esercitato.
Il legislatore ha regolato questo tradizionale istituto negli articoli 806 ss. c.p.c.
Tale disciplina stabilisce che: Le parti hanno la possibilità di fare ricorso all’arbitrato mediante un
contratto, da redigere per iscritto, con il quale convengono di far decidere dagli arbitri una
controversia già insorta e bene individuata che abbia ad oggetto diritti disponibili. Tale contratto
prende il nome di compromesso: questo costituisce il contratto con il quale le parti decidono di
sottrarre la controversia già insorta alla cognizione del giudice ordinario e di deferirne la decisione
ad uno o più soggetti privati, ovvero agli arbitri. Le parti, inoltre, possono stabilire con una clausola
(compromissoria) di un più complesso contratto che stipulano o con un atto successivo che si
collega ad esso, di far decidere agli arbitri le controversie future scaturenti dal contratto stesso. Una
volta investiti della controversia gli arbitri emettono la decisione. La pronuncia prende il nome di
lodo, al quale è attribuito lo stesso effetto scaturente dalla sentenza pronunciata dall’autorità
giudiziaria.

Le questioni di giurisdizione
Il legislatore del 1942 riteneva che la giurisdizione ha per oggetto la sfera di potere giurisdizionale
attribuito ai giudici nei rapporti con giudici di ordine diverso, mentre che per competenza si
intendeva la misura del potere giurisdizionale attribuita ai giudici nei rapporti con altri giudici
appartenenti allo stesso ordine. Da ciò deriva un regime giuridico della giurisdizione molto rigido
secondo il quale non erano consentiti accordi in deroga alla giurisdizione fissata per legge, che il
difetto di giurisdizione era rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo, che la
mancanza di giurisdizione portava ad una pronuncia di rito tale che alla parte non rimaneva che
proporre una nuova domanda se fosse stato ancora nei termini per agire in giudizio.
Oggi questa impostazione non è più valida, in quanto il legislatore ha abrogato l’art. 2 c.p.c. che era
l’unica disposizione dalla quale si desumeva il divieto di patti in deroga alla giurisdizione. In realtà,
però, alcuni ancora non sono del tutto consapevoli di questo cambiamento e continuano a ritenere
che il difetto di giurisdizione comporti l’effetto caducatorio del processo. L’unica disposizione,
dalla quale si può dedurre ciò, è l’art. 37 secondo cui il difetto di giurisdizione può essere rilevato
anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo. La portata di tale norma, però, è stata
notevolmente ridimensionata e ricondotta al suo tenore letterale, che è quello di norma destinata
regolare il fenomeno all’interno del processo.
L’art. 50 c.p.c. era stato formulato dal legislatore del 1942 in considerazione di un sistema che
distingueva nettamente la giurisdizione dalla competenza. Pertanto, si riteneva che, qualora un
giudice fosse stato dichiarato incompetente in ordine alla domanda a lui proposta, le parti avrebbero
potuto trasferire il processo dinanzi al giudice competente in modo tale che la porzione celebrata
dinanzi al primo giudice si saldasse con quella proseguita dinanzi al secondo giudice senza che si
producessero effetti sfavorevoli di alcun tipo ai danni delle parti. Se invece era stato dichiarato il
difetto di giurisdizione in favore di un giudice speciale, le parti avrebbero dovuto cominciare il
processo daccapo, subendo il rischio di preclusioni, decadenze o prescrizioni nel frattempo
verificatesi. L’unica eccezione era costituita dall’art. 332, il quale ammetteva la possibilità di
trasferire il processo dal giudice speciale al giudice ordinario, qualora fosse stata affermata la
giurisdizione di quest’ultimo.
Questa sistemazione è apparsa contrastante con un sistema di tutela effettiva, pertanto a riguardo si
sono espressi sia la corte costituzionale sia la S.C. La prima aveva ritenuto che una semplice
riformulazione dell’art. 50 non sarebbe stata sufficiente, in quanto a questa si sarebbe dovuto
accompagnare un reticolo di disposizioni attuative che non rientra nei poteri della corte stessa. La
S.C., invece, aveva stabilito il principio secondo cui è possibile la traslatio tra ordini giurisdizionali
diversi. Su queste basi, è intervenuto il legislatore inserendo nel sistema il principio della
trasmigrazione da un giudice appartenente a una diversa giurisdizione ad un altro giudice e
costruendo il necessario compendio di norme attuative. Tale novità è stata introdotta con l’art. 59, l
69/2009. L’art. 59 dà per scontato che contro le decisioni declinatorie della giurisdizione sia
possibile proporre l’impugnazione ordinaria e non il regolamento preventivo. In base a questo
presupposto individua tre ipotesi: il giudice originariamente adito dichiara il suo difetto di
giurisdizione, ma la decisione è ancora impugnabile; in pendenza del processo originario la S.C.,
investita della questione, ha regolato la giurisdizione; la pronuncia sulla giurisdizione è passata in
giudicato. Nella seconda e nella terza ipotesi il legislatore ritiene che il processo dinanzi al primo
giudice si sia chiuso. Di conseguenza, non potendosi parlare di riassunzione, la parte potrà soltanto
riproporre la domanda. Se lo fa nei tre mesi dalla decisione della S.C. o dal passaggio in giudicato
della declinatoria del primo giudice, salva gli effetti sostanziali e processuali della prima domanda.
Dal fatto che inizia il nuovo processo deriva che: restano ferme le preclusioni e decadenze
intervenute nel corso del processo chiuso; le prove raccolte dinanzi al primo giudice possono essere
valutate come argomenti di prova; il secondo giudice può a sua volta declinare la sua giurisdizione,
ma non può proporre regolamento preventivo. Il caso della riassunzione, invece, comporta che il
processo continua dinanzi al nuovo giudice, pertanto: le prove raccolte restano valide; le parti
possono essere rimesse in termini; perdurando un conflitto con il primo giudice, il secondo può
proporre regolamento preventivo.
Restano da analizzare altre due possibili situazioni: la situazione non è affatto tutelabile in sede
giurisdizionale, la situazione può rientrare nella sfera giurisdizionale di un giudice straniero. La
prima ipotesi può verificarsi soltanto in relazione ai rapporti tra cittadini e pubblica
amministrazione e bisogna sottolineare che situazioni del genere sono destinate sempre più a
ridursi. Quanto ai rapporti con il giudice straniero, il problema si pone soltanto nei casi in cui il
soggetto residente all’estero sia convenuto e non attore. In queste ipotesi il giudice deve controllare
se sussista un criterio di collegamento tra la giurisdizione italiana e la controversia. Per stabilire la
giurisdizione italiana nella controversia in cui sia parte convenuta uno straniero basta che: il
convenuto sia domiciliato o residente in Italia; o abbia in Italia un rappresentante che sia autorizzato
a stare in giudizio; o vi sia un’espressa disposizione di legge; o ricorrano i criteri stabiliti nelle
sezioni 2,3 e 4 del titolo II della convenzione di Bruxelles; o sussistano, per le controversie non
ricadenti nell’ambito di applicazione della convenzione, i criteri stabiliti per la competenza del
territorio.

Il regolamento di giurisdizione
Art. 41 c.p.c. “Finchè la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere
alle sezioni unite della corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione..”
Il regolamento di giurisdizione costituisce un rimedio al quale possono ricorrere le parti del
processo per far decidere la questione di giurisdizione, in modo che non possano essere influenzate
le sorti dell’intero processo. Lo scopo è quello di evitare che il processo si svolga inutilmente
davanti ad un giudice privo di giurisdizione, facendo pronunciare direttamente le sezioni unite della
cassazione in modo definitivo e vincolante. Si tratta di un rimedio preventivo, alla cui proposizione
sono legittimate tutte le parti in causa, compreso il p.m. Con questo strumento si evita il rischio di
pronunce sulla giurisdizione dei giudici di primo e secondo grado, successivamente vanificabile con
impugnazioni ordinarie. Dunque, la cassazione decide con ordinanza e in camera di consiglio
regolando la giurisdizione.
Tale istituto ha dato luogo a vari problemi applicativi:
- esso non è un mezzo di impugnazione e quindi può essere proposto anche da quelle parti che
non sono legittimate a proporre impugnazione in via autonoma;
- il controllo della S.C. riguarda i limiti esterni della giurisdizione, così che resta escluso ogni
sindacato sui limiti interni;
- Il regolamento può essere proposto fino a quando il giudice non abbia deciso nel merito in
primo grado. Tale formula adoperata dal legislatore ha dato luogo a svariate incertezze. Nel
merito, le sezioni unite hanno stabilito la possibilità di proporre il regolamento anche dopo
l’emanazione di sentenze processuali e, quindi, anche sulla giurisdizione.
Un’altra problematica non meno importante è quella relativa alla necessaria sospensione del
processo che conseguiva alla proposizione del regolamento. La sospensione necessaria dei
procedimenti aveva, infatti, indotto i soggetti a fare uso dell’istituto per finalità opposte a quelle per
le quali era stato creato: spesso il regolamento era proposto per allungare i tempi del processo. La
legge 353/1990 ha posto un rimedio all’abuso che dell’istituto veniva fatto mediante una modifica
dell’art. 367 1 co. prevedendo che il giudice davanti al quale pende la causa sospende il processo
solamente se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della
giurisdizione manifestamente infondato. Con tale modifica, viene dunque attribuito al giudice il
potere discrezionale di non sospendere il processo evitando che tale istituto possa essere utilizzato
in maniera distorta.

LA COMPETENZA

Il giudice, al quale sia presentata la domanda giudiziale, dopo aver stabilito se abbia giurisdizione,
deve stabilire se è competente. La competenza è la quantità di potere giurisdizionale riconosciuta a
ciascun ufficio giudiziario nei confronti degli altri uffici giudiziari appartenenti allo stesso ordine.
Il legislatore ha previsto tre criteri di collegamento tra le controversie e gli uffici giudiziari: quello
fondato sulla natura della causa che dà vita alla competenza per materia, quello fondato sul valore
della stessa che dà vita alla competenza per valore, quello fondato su elementi di collegamento
spaziale tra la controversia e l’ufficio giudiziario che dà vita alla competenza per territorio.
Tali criteri di collegamento previsti dal legislatore risultano essere fondamentali per
l’individuazione del giudice competente: infatti, prima si dovrà individuare se la controversia
rientra nell’attribuzione di un determinato giudice per ragioni di materia, qualora la controversia
non rientri in alcuno dei criteri di ripartizione per materia, si deve individuare il giudice competente
per valore; dopo aver individuato il giudice competente per materia o per valore si passerà ad
individuare il giudice di pace o tribunale competente per ragioni di territorio. E’ chiaro che, mentre
la ripartizione della competenza secondo criteri territoriali risponde a ragioni prevalentemente
organizzative, quella per i criteri di valore o di materie risponde a valutazioni che attengono
all’importanza delle caratteristiche intrinseche della lite in virtù delle quali il legislatore stabilisce
che determinate controversie siano decise meglio da alcuni giudici che da altri. La conseguenza di
questa diversa giustificazione si rinviene nell'art. 38, secondo il quale l'incompetenza per materia e
quella per valore danno luogo a vizi più gravi, mentre l'incompetenza per territorio derogabile dà
luogo ad un vizio meno grave. Il testo dell’art. 38 è stato modificato dalla legge 69/2009 con
l’intento di semplificare la materia e di ridurre le occasioni per discutere sulla competenza. È così
scomparsa la competenza assolutamente inderogabile.

Il principio della pepetuatio jurisdictionis


Art 5 c.pc. “la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo
stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza
rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo”.
La norma codifica il principio della perpetuatio iurisdictionis per evitare che il convenuto,
modificando lo stato di fatto, o il potere politico, intervenendo sulla legislazione, possano vanificare
la garanzia del giudice naturale precostituito per legge; nonché per esigenze di certezza connaturate
al processo come mezzo di composizione delle liti, il legislatore considera irrilevanti i mutamenti
intervenuti dopo la proposizione della domanda.
L’originaria formulazione di questo articolo prendeva in considerazione soltanto i mutamenti della
situazione di fatto. Dottrina e giurisprudenza avevano chiarito che la norma si riferiva anche ai
mutamenti legislativi della disciplina giuridica del fatto preso in considerazione dalla norma sulla
giurisdizione e sulla competenza; ma in questo modo non rientravano nell’art. 5 i mutamenti
legislativi che incidevano direttamente sulla giurisdizione o sulla competenza. Con l’attuale
formulazione questa problematica è stata risolta.
Analisi dei vari tipi di competenza
La competenza del giudice di pace è per materia: per le cause relative ad apposizione di termini ed
osservanza delle distanze stabilite dalla legge; per le cause relative all’utilizzo dei servizi di
condominio di case, per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili in materia
di immissioni di fumo o di calore; in materia di opposizione alle sanzioni amministrative. Inoltre a
questo giudice sono attribuite delle competenze sia per materia e per valore: per le cause relative a
beni mobili di valore non superiore a 5000 € quando dalla legge non sono attribuiti alla competenza
di altri giudici; per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di
natanti purché il valore della controversia non superi i 20.000 € (art 7 c.p.c.)
La competenza del tribunale è necessariamente residuale: è competente per tutte le cause che non
sono di competenza di altro giudice (art 9 c.p.c.). Inoltre l’art. 9 co. 2 attribuisce al tribunale una
competenza esclusiva per le cause in materia di imposte e tasse, per quelle relative allo Stato e alla
capacità delle persone, per la querela di falso, per l’esecuzione forzata.
Gli articoli da 10 a 17 illustrano i criteri in base ai quali si determina il valore della causa. Secondo
l’art. 10 il valore della causa si determina dalla domanda. Questo principio comporta due
conseguenze: anche se il valore fissato nella domanda sia tale da radicare la competenza di un
giudice superiore, nulla esclude che il giudice adito possa pronunciare una sentenza con la quale si
va al di sotto dei limiti minimi della propria competenza; una volta proposta la domanda, non è
rilevante ai fini della competenza una modificazione in aumento o riduzione in un momento
successivo. L’articolo 10 co. 2 chiarisce, inoltre, che nel caso di una pluralità di domande queste si
sommano tra loro, e quindi vanno trattate unitariamente ai fini della competenza. L’art. 14 co. 1
invece prende in considerazione l’ipotesi in cui l’attore non abbia quantificato la domanda. In
queste ipotesi si ritiene per presunzione di legge che alla domanda vada attribuito un valore pari al
massimo della competenza del giudice adito. In relazione alle controversie riguardanti beni
immobili, inizialmente i valori tali beni veniva riscontrato in base ad un tributo diretto allo Stato.
Una riforma tributaria ha abolito tale tributo, facendo venire meno il presupposto per l'applicazione
della norma. Pertanto ad oggi si applica solo l'ultimo comma dell'articolo 15 secondo il quale il
giudice determina il valore della causa secondo quanto risulta dagli atti, e solo se questi non offrono
elementi per la stima, ritiene la causa di valore indeterminabile.
In relazione alla disciplina predisposta dal legislatore per la competenza territoriale, la dottrina è
solita distinguere i fori, ossia gli uffici giudiziari territorialmente competenti, in vario modo:
generali sono quelli davanti ai quali ognuno può essere convenuto in ogni controversia; speciali
sono quelli riservati per determinate controversie, che possono diventare esclusivi, qualora il
convenuto debba esservi tratto a preferenza di qualsiasi altro. I fori possono essere elettivamente
concorrenti se l’attore può scegliere a sua discrezione fra l’uno o l’altro foro, oppure
successivamente concorrenti se l’attore può adire l’uno soltanto in mancanza dell’altro. Foro
inderogabile per i casi previsti dall’art. 28.

Le decisioni sulla competenza e il loro regime d’impugnazione


Il legislatore aveva previsto una disciplina assai articolata in merito ai criteri di competenza. Infatti,
secondo la formulazione originaria dell'art. 38, l'incompetenza per materia era rilevabile anche
d'ufficio in ogni stato e grado del processo; l'incompetenza per valore era rilevabile anche d'ufficio
soltanto nel corso del giudizio di primo grado; l’incompetenza per territorio derogabile era
rilevabile soltanto su eccezione del convenuto da proporsi nel primo atto difensivo con indicazione
del giudice ritenuto competente. In tutti i casi di ritenuta incompetenza, però, proprio in
considerazione del fatto che comunque la domanda era stata proposta a un giudice fornito di
giurisdizione, si era stabilito che le parti potessero riassumere la causa davanti al giudice
competente, così consentendo di fare salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda
giudiziale. Il legislatore del 1990, volendo diminuire l’importanza dei criteri di competenza per la
preoccupazione di ridurre le occasioni di liti aventi per oggetto questioni meramente processuali,
riscrisse l’art. 38 stabilendo che l’incompetenza per materia, per territorio inderogabile e per valore
potevano essere rilevate anche d’ufficio non oltre l’udienza di prima comparizione e di trattazione,
mentre l’incompetenza per territorio derogabile poteva essere rilevata soltanto in base all’immediata
eccezione della parte.
L’art. 38 è stato ulteriormente modificato con la legge 69/2009, e la disciplina attuale prevede che la
parte deve eccepire nel primo atto difensivo, ossia nella comparsa di risposta, anche l'incompetenza
per valore, per materia o per territorio inderogabile, conservando però per questi casi la possibilità
che il giudice d’ufficio rilevi la propria incompetenza. La nuova formulazione dell’art. 38 comporta
delle problematiche nell’ambito di applicazione:
1) qual è l’accertamento che il giudice deve compiere ai fini della decisione sulla competenza:
Su questa questione è intervenuto l'art. 38, il cui ultimo comma prevede che il giudice decide ai soli
fini della competenza in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario
dall’eccezione del convenuto, assunte sommarie informazioni.
2) che cosa succede se, al momento in cui il giudice decide il merito, viene a conoscenza di
elementi sconosciuti all’epoca dell’udienza per i quali non è competente:
La risposta a questa problematica è abbastanza insicura: se vengono in rilievo criteri di
collegamento estranei alla fattispecie sostanziale dedotta in giudizio, il giudice deciderà nel merito
anche se accerti, in epoca successiva all’udienza, che il criterio non sussiste; se vengono in rilievo
criteri di collegamento interni alla fattispecie sostanziale, si potrebbe sostenere che non potendo il
giudice decidere della controversia, lo stesso debba emanare una decisione che dia atto della sua
mancanza di potestas, non preclusiva della possibilità di proporre nuovamente la domanda. In tali
casi però riteniamo che il giudice possa dichiarare l’incompetenza così da salvaguardare la
possibilità di far trasmigrare il processo al giudice competente.
3) cosa deve fare il giudice se la parte all’udienza solleva eccezione di incompetenza che egli ritiene
infondata: in tale ipotesi per evitare che si possano verificare allungamenti del processo, si ritiene
che il giudice abbia il potere di accantonare le questioni processuali, e quindi anche quelle sulla
competenza, rinviando ogni decisione al momento in cui sarà deciso il merito.

Prima della recente riforma il giudice decideva sulla competenza con sentenza. Ciò per due buoni
ragioni: per evitare ripensamenti da parte del giudice; perché oggetto di impugnazione sono di
regola le sentenze. Il legislatore del 2009 ha voluto depotenziare le questioni di competenza
stabilendo che il giudice debba decidere con ordinanza. Il legislatore non dice che queste ordinanze
non sono revocabili o modificabili. Ce lo dobbiamo ricavare per implicito da ciò che esse
continuano ad essere impugnabili con i regolamenti di competenza.

Regolamento di competenza
Contro le ordinanze sulla competenza le parti hanno a disposizione una specifica impugnazione che
prende il nome di regolamento di competenza a istanza di parte. Esso è diverso secondo che sia
diretto contro una ordinanza che ha deciso soltanto sulla competenza ovvero contro una sentenza
che ha deciso anche sul merito: nel primo caso, infatti, la parte non può che fare ricorso al
regolamento, che sarà necessario; nel secondo caso, avendo la parte la possibilità di scegliere fra
l’impugnazione ordinaria e il regolamento, quest’ultimo si dice facoltativo. Il regolamento, che non
è utilizzabile nei giudizi davanti ai giudici di pace, si propone con ricorso alla corte di cassazione da
notificare alle parti che non vi hanno aderito. Il termine per la notificazione è di 30 giorni dalla
comunicazione dell’ordinanza o dalla notificazione dell’impugnazione ordinaria. Il legislatore ha
preso in considerazione anche una diversa possibilità: che le parti, di fronte alla sentenza con la
quale il primo giudice sia stato dichiarato incompetente, indicando il giudice da lui ritenuto
competente, si acquietino riassumendo il processo davanti a questo secondo giudice. In questo caso,
il secondo giudice è oppure no vincolato alla decisione del primo giudice e alla riassunzione delle
parti? Sarà vincolato quando il primo giudice abbia dichiarato la propria incompetenza territoriale
derogabile in quanto il meccanismo descritto dall’articolo 38 è inteso a provocare un accordo sulla
competenza. L’articolo 45 continua però a riconoscere al secondo giudice il potere non di
dichiararsi incompetente, ma di chiedere alla S.C. una decisione con un’istanza, e cioè con
un’ordinanza con la quale è chiesto un regolamento d’ufficio ed è disposta la rimessioni del
fascicolo alla cancelleria della cassazione. La decisione dei regolamenti avviene con ordinanza
pronunciata in camera di consiglio con la quale la cassazione statuisce sulla competenza, da i
provvedimenti necessari per la prosecuzione del processo davanti al giudice che dichiara
competente e rimette, quando occorre, le parti in termini affinché provvedano alla loro difesa.
Da queste disposizioni possiamo ricavare due conclusioni: la competenza non è considerata dalla
legge come un presupposto processuale la cui esistenza determina il venir meno del processo, infatti
dopo la decisione sulla competenza il processo può continuare davanti al nuovo giudice; la
competenza sembra essere costruita dal legislatore come requisito di validità degli atti del giudice,
mentre gli atti processuali delle parti sono efficaci anche se compiuti davanti al giudice
incompetente.

Le modificazioni della competenza per ragioni di connessione


Gli art. da 7 a 30 dettano i criteri in base ai quali chi inizia il processo può individuare il giudice
competente. Fondamentale a tal proposito è l’art. 5 che stabilisce il principio per il quale una volta
individuato in maniera corretta il giudice competente, quest'ultimo resta giudice della causa anche
se vicende successive potrebbero rendere inutilizzabili i criteri o addirittura cambiarli. Durante il
processo, poi, possono sopravvenire eventi che rendono inadeguata la scelta iniziale del giudice. In
particolare ciò può avvenire per effetto dell'attività del convenuto che introduce nel processo nuovi
oggetti controversi che possono sfociare in autonome decisioni. Ne è da escludere che lo stesso
attore cumulando domande possa determinare tale problematica.
Queste situazioni sono regolate dagli articoli da 31 a 36.
Cause accessorie (art. 31): è accessoria la domanda proposta in modo logicamente subordinato ad
un’altra domanda e il cui accoglimento dipende dall’accoglimento di quest’ultima. Il legislatore per
questa ipotesi ha disposto che ai fini della competenza per valore le due domande si sommano tra
loro e quindi vanno considerate unitariamente. Ai fini della competenza territoriale, la causa
accessoria è attratta presso il foro della causa principale.
Cause di garanzia (art.32): la legge prende in considerazione la garanzia propria, in cui un soggetto
assume una obbligazione di rivalsa nei confronti del terzo che è tenuto a rivalerlo per le
conseguenze sfavorevoli che questi possa subire per effetto di atti giuridici intercorsi tra loro. La
garanzia può essere personale (fideiussone) e reale (garanzia per l’evizione). Il processo in questi
casi è realizzato a scapito del criterio di competenza per valore, nel senso che il giudice della causa
principale attrae presso di sé la causa di garanzia anche se per valore quest’ultima ecceda la sua
competenza.
Cumulo soggettivo (art. 33): in questo caso per ragioni di opportunità, per essere le cause contro più
persone connesse per l’oggetto o per il titolo, si realizza la trattazione simultanea che può avvenire
solo a scapito del foro generale delle persone.
Accertamento incidentale (art.34): si verifica quando il giudice per decidere sulla domanda
principale deve prima decidere su questioni preliminari (come se queste costituissero una causa a se
stante), che sono fondamentali per il processo stesso. La legge anche qui favorisce la trattazione
simultanea, disponendo che qualora sulla causa incidentale vi sia una competenza per materia o per
valore di un giudice superiore, il giudice deve rimettere tutta la causa a quest’ultimo; la trattazione
simultanea è impossibile qualora per le due cause valgano diversi criteri di competenza tutti
inderogabili.
Eccezione di compensazione (art 35): si tratta di un’applicazione dell’art. 34.
Domande riconvenzionale (art.36): il meccanismo processuale va ricondotto agli art. 34 e 35.
Litispendenza, continenza, connessione.
Art. 39 co. 1 “se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente
adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con ordinanza la
litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo”.
Per comprendere quando si verifica una situazione di litispendenza bisogna sapere quando due
domande sono identiche e quando è che il processo pende. Due domande sono identiche quando
sono uguali gli elementi di identificazione: i soggetti, il petitum, e la causa petendi. In ordine alla
seconda questione, è necessario chiarire che esistono due diversi atti produttivi del processo: l’atto
di citazione, cioè un atto che viene notificato prima alla controparte e poi viene depositato
nell’ufficio giudiziario; il ricorso, cioè un atto che viene prima portato a conoscenza del giudice e
successivamente viene portato a conoscenza dell’altra parte. Si dice che il processo pende, nel
primo caso, quando la citazione è portata a conoscenza dell’altra parte; nel secondo caso, il
processo pende quando è depositato il ricorso nell’ufficio giudiziario. In queste ipotesi il legislatore
ha previsto che il doppione da eliminare deve essere il secondo processo. Perciò il giudice adito
successivamente deve dichiarare la litispendenza e disporre la cancellazione della causa dal ruolo.
Ovviamente si possono verificare delle problematiche in quanto una delle parti potrebbe contestare
che vi sia litispendenza ovvero potrebbe contestare che il primo giudice abbia competenza. Perciò il
legislatore ha costruito il provvedimento sulla litispendenza sul modello di quello sulla competenza,
dando ad esso la forma di ordinanza impugnabile in cassazione con il regolamento di competenza.
L’art. 39 disciplina anche la continenza. Si ha continenza in tutti i casi in cui tra una causa e l’altra
ricorre un rapporto tra contenuto e contenente, in questo mondo la causa contenente avrà in sé tutti
gli elementi della causa contenuta e almeno una diversa domanda. Anche in questo caso si pone il
problema di eliminare una delle due cause. La soluzione di questo problema è complessa in quanto
bisogna tener conto dei rapporti tra causa contenente e causa contenta e soprattutto bisogna
considerare se i giudici investiti della causa siano competenti per il tutto, perché se uno dei due non
è competente per la causa più ampia, si dovrà concentrare l’attività processuale presso l’altro
giudice. Non sorge il problema quando la prima causa è maggiore ed il giudice adito abbia su di
essa competenza: in tal caso il secondo giudice, adito per la causa contenuta, dichiara con ordinanza
la continenza e fissa un termine perentorio entro cui le parti devono riassumere la causa presso il
primo giudice. Al contrario, se davanti al primo giudice viene proposta la causa minore e questi non
sia competente sulla causa contenente, la dichiarazione di continenza dovrà essere emessa da lui
insieme con l’ordinanza che fissa il termine per la riassunzione. L’ordinanza sulla continenza può
essere impugnata con il regolamento di competenza.
Art. 40 (connessione): “se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali, per ragioni di
connessione, possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con ordinanza alle parti un
termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa
principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito”.

Le ipotesi di cause connesse, eguali o continenti si possono verificare anche quando i diversi
procedimenti pendono dinanzi allo stesso ufficio giudiziario o addirittura dinanzi allo stesso
giudice. In quest'ultimo caso il giudice, anche d'ufficio, riunisce le cause identiche e può riunire le
cause connesse.

PRINCIPI DEL PROCESSO


I principi fondamentali costituiscono il modo concreto attraverso il quale il nostro ordinamento
attua le prescrizioni della carta fondamentale nel campo del processo. Ai tradizionali principi interni
al processo ne dobbiamo premettere uno che riguarda l’organizzazione del nostro sistema
giudiziario con dirette ricadute sulla possibilità di modellare un processo giusto: parliamo del
principio della ragionevole durata del processo previsto dall’art. 111 co. 2 della costituzione.
Questa disposizione va collegata soprattutto agli orientamenti delle corti europee secondo i quali
non è sufficiente che gli Stati membri garantiscono alle persone l’accesso alla giustizia, ma è
necessario anche che alla possibilità di agire in giudizio si accompagnino tutele effettive.
L’effettività della tutela giudiziaria impone, in primo luogo, che essa si inveri in misure adeguate
rispetto alle concrete esigenze sottoposte all’attenzione del giudice. In secondo luogo, il rimedio
non sarà mai effettivo se tardivo. Di conseguenza, l’intervento del giudice in tempi ragionevoli
finisce con l’essere il principale criterio di valutazione per stabilire se un sistema giudiziario è in
linea con i principi comunitari. Sono sorte delle problematiche nel tentativo di rispettare il principio
della ragionevole durata del processo: vi è, infatti, la tendenza del legislatore a inserire nel sistema
sempre riti nuovi e diversi caratterizzati da una forte carica di sommarietà. Ciò sembra essere in
contrasto con i valori costituzionali, in quanto una tutela dei diritti non può essere provvisoria e
caducabile. Ciò vuol dire che procedimenti sommari sono ammissibili sempre che non siano
esaustivi della tutela, lasciando comunque agli interessati la possibilità di fare ricorso ai rimedi
ordinari. Di recente, inoltre, si è presentato il problema inerente alla possibilità di utilizzare atti
processuali per una funzione diversa rispetto a quella per la quale sono stati predisposti dalla legge.
Parliamo di una situazione di abuso del processo (es. dilatare i tempi del processo). Il processo può
non essere giusto anche se le parti rispettano le regole poste dal legislatore, qualora dietro il rispetto
formale, l’atto processuale miri: ad ostacolare che la giustizia sia resa in maniera effettiva, ad
ostacolare la ragionevole durata del processo. Un processo è giusto se garantisce l'accesso alla
giustizia, la difesa, il diritto alla prova e la terzietà del giudice. Un processo che offre tali garanzie
può, nei singoli casi, diventare ingiusto se il giudice lo decide in tempi eccessivamente lunghi. Ciò
non dipende dal processo se non nei limiti in cui la disciplina processuale è incongrua errata,
dipende invece dal mondo secondo il quale il servizio organizzato, così che il problema riguarda
principalmente lo Stato.

Il principio della domanda


L’art 99 c.p.c. stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda.
Questa previsione finisce con lo specificare il precetto, secondo il quale tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Sono due le ragioni che hanno indotto il
legislatore ad affermare il principio della domanda: perché il principio della domanda è lo
strumento migliore per garantire che il giudice sia terzo di fronte alla controversia o all’affare
giudiziario; perché se l’azione è il mezzo per far valere determinate situazioni riconosciute e tutelate
dall'ordinamento sostanziale, il monopolio in ordine al potere di tutelarle in giudizio è la logica
conseguenza di quel riconoscimento. Eventuali eccezioni a questo principio sono in genere
sconsigliabili perché possono attentare all'imparzialità del giudice: questo costituisce il motivo per
cui il nostro legislatore sta provvedendo ad eliminare tali eccezioni. Allo stesso tempo si cerca di
allargare la sfera dei soggetti che sono legittimati a proporre la domanda. Siamo nel campo delle
situazioni che non interessano un solo soggetto particolare, ma la collettività. Infatti, l’art. 2907 c.c.
accenna a un potere d’azione del pubblico ministero (organo pubblico, al quale in determinate
ipotesi viene riconosciuto il potere di azione in sostituzione dei privati).
Art 112: il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Dunque, non
solo le parti possono scegliere se adire o no il magistrato, ma hanno anche il monopolio in ordine
alla determinazione del tema decisionale, ossia dell’oggetto sul quale il giudice dovrà decidere. La
domanda giudiziale infatti dovrà contenere necessariamente tre posizioni fondamentali: il soggetto
dovrà esporre un avvenimento (posizione del fatto), da ricondurre a disposizioni di legge (posizione
della norma) per ricavarne conseguenze favorevoli. In che posizione versa il giudice nei confronti
degli elementi che caratterizzano la domanda giudiziale? Il giudice non è vincolato alla posizione di
diritto, in quanto è previsto che egli giudichi anche in quei casi in cui le parti non abbiano indicato
norme giuridiche da applicare, mentre è vincolato alla posizione del fatto, in quanto l’evento
costituisce il nucleo essenziale su cui versa la controversia. Nella posizione del fatto, infatti,
bisogna distinguere i fatti principali dai fatti secondari. I fatti principali costituiscono il nucleo
essenziale, mentre i fatti secondari integrano le circostanze. Il vincolo del giudice, inoltre, riguarda
soltanto l’attività assertiva e, quindi, l’inserzione dei fatti nel processo. Non riguarda invece
l’attività asseverativa, cioè l’acquisizione del materiale probatorio. Appare, comunque,
fondamentale il potere del giudice di richiedere alle parti schiarimenti necessari. A tal proposito
bisogna ricordare l'art. 117 che prevede la possibilità di interrogatorio libero o non formale delle
parti, attraverso il quale il giudice può ottenere quelle integrazioni della narrazione riguardo
l'avvenimento sul quale dovrà giudicare, che siano indispensabili o utili per l’emanazione della
giusta pronuncia.
Il legislatore del 90 ha valutato positivamente l'esperienza del processo del lavoro ed ha avuto
fiducia che giudici e parti fossero pronti a misurarsi con un processo basato su preclusioni forti.
Infatti i nuovi articoli 167,183 e 184 sono costruiti in modo che le parti possono allegare i fatti
rilevanti fino all’udienza di prima comparizione e di trattazione e comunque non oltre i termini
concessi per lo scambio di scritti difensivi e per le richieste istruttorie. Oltre questi momenti ogni
ulteriori allegazioni o richiesta è preclusa, salva la rimessioni in termini ove la decadenza si sia
verificata per causa non imputabile.
Nell’individuazione del voluto, si è fatto riferimento perlopiù alla posizione dell’attore. È però
ovvio che pure il convenuto concorre alla determinazione di esso, in particolare quando non si limiti
ad una mera difesa, ma quando introduca nel processo altri fatti che servano a togliere in tutto o in
parte valore a quelli dedotti dall’attore. Di conseguenza il giudice nel momento in cui deve stabilire
il tema della decisione, ha da guardare non solo l’attività assertiva dell’attore ma anche quella del
convenuto. Perciò, la seconda parte dell’articolo 112 dispone che il giudice non può pronunciare
d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti. Non possono essere rilevati
d’ufficio la compensazione, la prescrizione, il beneficio della preventiva escussione nel caso di
fideiussione.
Come detto il giudice non è vincolato alle richieste delle parti nell’individuazione e
nell’interpretazione delle norme applicabili. A fondamento di questa regola viene l’esigenza di
garantire il trattamento paritario dei soggetti nel processo, assicurando che colui che applica le
norme non è il soggetto interessato ma il soggetto imparziale (il giudice).

Cosa succede se il giudice non rispetta il vincolo che gli deriva dai principi della domanda e della
corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato? Possono verificarsi due possibilità: il giudice
provvede senza tener conto di tutte le richieste delle parti, in questo caso si avrà difetto di
pronuncia; il giudice modifica le richieste delle parti o pronuncia senza che siano state formulate
apposite istanze, in tal caso si avrà eccesso di pronuncia. In entrambe le ipotesi il provvedimento è
contrario alla legge e quindi viziato. La parte se vuol far valere il vizio deve proporre
impugnazione. Particolarmente delicato è il caso relativo all’omessa pronuncia. Alcuni associano
questo caso all’ipotesi di ultrapetizione per cui ritengono che la mancata impugnazione comporta il
passaggio in giudicato della sentenza. Altri ritengono che non può passare in giudicato ciò che non
c'è per cui ritengono che in tal caso è fatta salva la possibilità di riproporre la richiesta in un
successivo giudizio.

Il principio del contraddittorio


Il principio del contraddittorio è previsto dall’art. 101 secondo il quale il giudice non può emettere
alcun provvedimento se la parte contro la quale è proposta la domanda non è stata regolarmente
citata e non è comparsa. Questa norma si impone come la proiezione del principio generale
contenuta nell’articolo 24, co. 2 costituzione, dove è sancito che la difesa è un diritto inviolabile in
ogni stato e grado del procedimento, ma, più ancora, rappresenta la proiezione dell’articolo 111 co.
2 della costituzione secondo il quale ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parità. In primo luogo, in questo modo si rispetta le esigenze del paritario trattamento
dei soggetti del processo; in secondo luogo si ritiene che il gioco dialettico posto in essere dalle
parti sia lo strumento migliore e più facilmente utilizzabile perché il giudice possa raccogliere il
materiale necessario all’emanazione del provvedimento più giusto. Secondo quanto appena detto,
sembrerebbero impossibili eventuali eccezioni al principio del contraddittorio. L’articolo 101,
invece, con l’inciso “salvo che la legge disponga altrimenti” sembra a metterle. La dottrina e la
giurisprudenza della corte costituzionale hanno ritenuto la norma non incostituzionale e, quindi,
possibili le eccezioni in relazione a due ipotesi: quando il provvedimento se fosse emesso dopo la
realizzazione del contraddittorio potrebbe essere inutile; quando la situazione giuridica azionata
abbia caratteristiche tali che ne sia giustificata una tutela immediata. In entrambe le ipotesi la
mancata realizzazione del contraddittorio non deve essere definitiva: la deroga al principio è
consentita a condizione che si possa instaurare il contraddittorio in un momento successivo. Il
legislatore ha previsto tre meccanismi attraverso i quali è possibile instaurare il contraddittorio
differito: lo stesso giudice che emana il provvedimento senza aver sentito l'altra parte, deve disporre
la convocazione delle parti in contraddittorio dando vita a un procedimento che si conclude con la
conferma o con la revoca del provvedimento; la parte che ha ottenuto il provvedimento, pur se in
base all’istruzione sommaria, deve dare inizio in un termine perentorio al procedimento a
contraddittorio pieno; la parte, contro la quale è stato emesso il provvedimento senza la sua
preventiva audizione, deve proporre opposizione entro un termine perentorio instaurando un
processo a contraddittorio pieno.
Quando si ha la violazione del contraddittorio? Può verificarsi in due ipotesi: il giudice ritiene la
parte contumace, senza rilevare un vizio della notificazione che avrebbe imposto la rinotificazione
dell’atto (contumacia involontaria); nel processo la parte è rappresentata da un rappresentante senza
potere. Nel primo caso se si applica l’articolo 161 secondo il quale si ha la trasformazione dei vizi
della sentenza in motivi di gravame. Nel secondo caso non è chiaro quale sia il regime applicabile:
inopponibilità della sentenza al falso rappresentato; parificazione di questi al contumace
involontario; possibilità di ricorrere da parte sua all'opposizione di terzo ordinaria, soggetta soltanto
al termine di prescrizione.
Il contraddittorio deve essere salvaguardato non solo negli atti iniziali e al fine di stabilire che al
processo partecipino le giuste parti. Lo stesso svolgimento del processo deve essere rispettoso nella
sua interezza delle esigenze della piena difesa. In considerazione di ciò la dottrina aveva notato che
si aveva una violazione del contraddittorio quante volte il giudice avesse deciso la controversia con
riferimento a questioni che non avevano formato oggetto di dibattito processuale. L’art. 45, l.
69/2009 ha aggiunto all’articolo 101 il seguente comma: “se ritiene di porre a fondamento della
decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti a
pena di nullità un termine non inferiore a 20 giorni e non superiore a 40 giorni dalla comunicazione
per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”. Questa
norma disciplina l'ipotesi in cui il giudice rilevi la questione prima di riservare la decisione.
Altrimenti dovrà rimettere la causa in istruttoria. Se si verificano violazioni del contraddittorio nel
corso del processo e in relazione a singoli atti, queste si traducono in vizi della sentenza rilevabili
con l’impugnazione.

Il principio dispositivo e il principio inquisitorio


Art. 115 c.p.c. “salvo i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione
le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati
dalla parte costituita”. Tale norma si ispira ad una ideologia liberale in quanto rientra nella
disponibilità delle parti anche l’attività istruttoria. In dottrina, si dice che nel nostro processo
valgono sia il principio dispositivo in senso stretto (che ha per oggetto il potere delle parti di
produrre le prove e di far decidere sulla loro base soltanto) sia quello in senso ampio (che ha per
oggetto il potere delle parti di proporre la domanda, di fissare il tema della decisione e di produrre
le prove). L’articolo 115 prevede una combinazione tra poteri probatori delle parti e poteri d’ufficio
del giudice, cosicché non si possa instaurare tra questi un rapporto di regola ed eccezione. Il
legislatore ha comunque previsto alcune eccezioni all’articolo 115 che si risolvono nella possibilità
per il giudice di intervenire al fine di controllare le parti nell’indagine istruttoria ed evitare il loro
monopolio esclusivo nella ricerca della verità: È stato previsto il potere di disporre d’ufficio
l’interrogatorio non formale delle parti, di ordinare l’ispezione di persone o cose, il potere di
disporre la consulenza tecnica e di nominare il consulente, il potere di richiedere informazioni alla
pubblica amministrazione.
Fatti notori: l'articolo 115 co. 2 si conclude con una norma che dà al giudice il potere di porre a
fondamento della decisione, senza bisogno di prova, le nozioni di fatto che rientrano nella comune
esperienza. Si deve trattare di fatti che fanno parte del patrimonio comune delle conoscenze di una
determinata collettività in un determinato momento storico. In tal modo il giudice, che in quanto
partecipe della collettività ne è o ne può essere a conoscenza, li può prendere in considerazione
senza che ciò rechi alcun attentato alla sua imparzialità e alle regole sull'assunzione delle prove in
contraddittorio delle parti.

La libera valutazione delle prove


Art. 116 co. 1 c.p.c. “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo
che la legge disponga altrimenti”. Il legislatore sembra dire che normalmente il giudice valuta le
prove secondo il suo prudente apprezzamento (prova libera) ed eccezionalmente non le può valutare
in questo modo (prova legale). La prova libera è liberamente apprezzabile dal giudice. Il giudice
cioè deve valutare le prove secondo le sue capacità critiche, e cioè secondo criteri non arbitrari, ma
razionali che gli consentono di stabilire se ed in che limite la prova è utilizzabile ai fini della
ricostruzione del fatto. In sostanza, la conclusione del giudice è tratta da una premessa minore (la
testimonianza) e da una premessa maggiore (criterio razionale di valutazione del giudice). La prova
legale (confessione – giuramento), invece, non è liberamente apprezzabile dal giudice; in quanto il
legislatore ha previsto che il giudice è tenuto a credere a quanto risulta dal giuramento, e che debba
considerare vere le confessioni. Sono state mosse delle critiche nei confronti della prova legale: è
stata mossa una critica contro la confessione in quanto è considerato un meccanismo distorto del
processo, ma tale critica si ritiene diffusamente infondata; è stata mossa una critica anche nei
confronti del giuramento, tale critica risulta essere più fondata in quanto si ritiene che il giuramento
sia fondato su vincoli morali e religiosi non più sentiti dalla popolazione. Anche questa critica non
può essere condivisa.

È stato obiettato da alcuni che la razionalità del ragionamento giuridico non è dimostrabile, che i
giudici decidono sulla base di impulsi istintivi, di intuizioni, sensazioni non oggettivabili. Se questo
fosse vero, dovremmo dire che l’attività del giudice è arbitraria, soggettiva e incontrollabile. Il
legislatore non è concorde e ciò è ravvisabile nell’art. 111 co. 6 Cost. che impone l’obbligo della
motivazione. Sia o no quest’ultima la riproduzione fedele del ragionamento che il giudice ha seguito
per decidere, è ad essa che parti, giudici sovraordinati e collettività devono e possono fare
riferimento per stabilire se il giudice ha deciso secondo il suo prudente apprezzamento.

Art. 116 comma 2: Argomenti di prova. Il legislatore è partito dalla considerazione che esistono
alcuni fatti che di per sé non avrebbero alcun rilievo come indici della situazione da ricostruire ai
fini della decisione e che tuttavia devono essere tenuti in conto. Lo stesso articolo 116 elenca, tra i
fatti che possono dar luogo ad argomenti di prova, le risposte delle parti in sede di interrogatorio
non formale, il loro rifiuto ingiustificato a consentire l’ispezione e il loro contegno. Tali fatti,
possono servire ad interpretare le prove altrimenti acquisite. Questi elementi non sono
autosufficienti, nel senso che il giudice non può soltanto su di essi fondare il proprio
convincimento; ma non per questo sono irrilevanti perché, utilizzandoli, egli può pervenire
all’esatta valutazione critica delle prove vere e proprie.

La regola di giudizio fondata sull’onere della prova


Cosa succede quando il giudice è incerto sulla decisione? Bisogna innanzitutto considerare che il
nostro sistema non prevede la possibilità che non vi sia una decisione. Poi bisogna considerare che
non è rimessa all’arbitrio del giudice la facoltà di accogliere o rigettare la richiesta. Dunque, l’unica
via è quella di precostituire un canone di valutazione per il caso dell’incertezza. Questa regola è
prevista dall’art. 2697 c.c. secondo il quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i
fatti che ne costituiscono il fondamento. Con questa norma il legislatore ha voluto chiarire cosa
deve fare il giudice quando la parte non abbia fornito prove sufficienti: dovrà rigettare l’istanza.
Pertanto la regola di giudizio ricavabile dall’articolo 2697 è la seguente: il giudice deve rigettare le
istanze quando non risulti acquisita al processo una prova sufficiente dell’esistenza dei fatti su cui
sono fondate.
Da ciò deriva che chi chiede il provvedimento deve provare l’esistenza delle condizioni che lo
giustificano. Però se chi fa domanda avrebbe l’obbligo di presentare tutte le prove atte a dimostrare
il proprio diritto vi sarebbe iniquità. Per questo motivo il legislatore ha distinto i fatti in due
categorie: quelli che sono a base della situazione giuridica fatta valere in giudizio (fatti costitutivi)
E quelli che hanno il potere di estinguere modificare o impedire gli effetti che i primi hanno
prodotto o sono idonei a produrre (fatti estintivi, modificativi o impeditivi). In questo modo il
rischio per la mancata prova deve essere ripartito fra le parti del processo: il provvedimento
richiesto sarà rifiutato se la parte richiedente non prova i fatti costitutivi; qualora la parte dia tale
prova, sarà concesso, se l’altra parte non prova i fatti estintivi modificativi o impeditivi.

L’applicazione del diritto e il giudizio di equità


Il giudice al momento della decisione dovrà valutare il fatto, così come accertato o ricostruito nel
processo, secondo criteri di valutazione precostituiti. Questi criteri li rinviene nella legge. A tal
proposito rilevante è la norma prevista dall’articolo 113 co. 1 che prevede che il giudice deve
seguire le norme di diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità.
Anche l’articolo 113 è costruito secondo lo schema della regola e dell’eccezione: normalmente il
giudice decide secondo diritto, in caso eccezionali secondo equità.
Il giudice non può esimersi dal giudicare asserendo di non conoscere la norma da applicare: ciò
vuol dire che il giudice deve risolvere questo problema anche in mancanza di collaborazione delle
parti.
In ordine al giudizio di equità, solitamente si distinguono tre forme: equità formativa, equità
suppletiva, equità sostitutiva. L’equità si dice formativa quando esistono lacune nell’ordinamento ed
il legislatore offre la possibilità di colmarle facendo ricorso al procedimento equitativo. L’equità
suppletiva, che ricorre più frequentemente, si ha quando le disposizioni di legge si limitano a
prevedere l’ipotesi ma non collegano ad essa precise conseguenze lasciandole alla determinazione
equitativa del giudice. L’equità sostitutiva si ha quando il giudice può valutare il caso concreto in
modo diverso da come è stato valutato in astratto dalla legge. In questa ipotesi, si tiene conto del
fatto che le leggi sono formulate in relazione all’intera classe di casi, così che esse non sempre
possono prendere in adeguata considerazione ipotesi concrete che presentano aspetti particolari che
esigerebbero una diversa valutazione. Quando si fa ricorso al giudizio di equità si tiene conto di
questa esigenza e si abilita il giudice a superare la barriera della legge scritta e a creare una norma
che sia adeguata alla particolarità del caso da risolvere.
L’art. 113 si riferisce all’equità sostitutiva, prevedendo che il giudice decide secondo equità nelle
ipotesi in cui vi siano norme giuridiche che non si adattano perfettamente ad esse. A norma
dell’articolo 114 il giudizio di equità è possibile a due condizioni: che la controversia riguardi diritti
disponibili e che le parti ne abbiano fatto concorde richiesta al giudice. La prima condizione è
dovuta al fatto che nel caso di diritti indisponibili il giudice è legato alla legge che non può essere
derogata attraverso il meccanismo equitativo. Nel secondo caso sarebbero le parti che, potendo
disporre del diritto, dispongono anche del tipo di giudizio. La disciplina processuale del giudizio di
equità è contenuta negli art. 339 e 118. Secondo la prima disposizione, le sentenze di equità sono
inappellabili. Secondo la seconda disposizione, devono essere esposte le ragioni di equità sulle quali
è fondata la decisione. Da queste norme deriva che: le sentenze di equità sono ricorribili per
cassazione ai sensi dell’articolo 360; e che il giudizio di equità non è affidato all’arbitrio del giudice
poiché questi deve dar conto dei criteri seguiti nella decisione.
LA PROBLEMATICITA’ DELL’AZIONE
La parte nel dare impulso al processo esercita un potere: c.d. azione.
Esistono tre principali teorie sull’azione:
1) potere di fatto: poiché il fenomeno giuridico è interamente disciplinato dal diritto
sostanziale.
2) Potere processuale: il fenomeno giuridico è apprezzabile e rilevante solamente se viene
dedotto al processo: prima e fuori del processo esistono meri rapporti di fatto, il diritto
interviene solo quando i rapporti entrano in crisi.
3) Il potere di azione come punto di raccordo tra potere processuale e potere di fatto.

Nei sistemi di civil law fioriscono le teorie intermedie sull’azione, le quali, partendo dal
presupposto che diritto sostanziale e diritto processuale sono fenomeni giuridici distinti e di pari
livello, che vanno raccordati tra loro, sembrano più congeniali alle ideologie attualmente diffuse.
Un’espressione di quanto appena detto è ravvisabile nell’articolo 24 della costituzione che non solo
riconosce l’autonomia del diritto d’azione, ma esprime anche l’esigenza della normale correlazione
tra diritto di azione e posizione giuridica sostanziale riconosciuta dall’ordinamento ai soggetti. Ciò
si verifica riconoscendo la giuridicità del potere d’azione e allo stesso tempo l’autonomia di tale
potere rispetto alla situazione giuridica sostanziale alla quale comunque deve essere raccordato. Per
queste ragioni le teorie moniste non trovano spazio all’interno del nostro ordinamento.

Ci sono tre teorie in merito alle caratteristiche che presenta l’azione:


1) secondo una prima teoria, l’azione è un potere giuridico riconosciuto alla parte in quanto
soggetto all’ordinamento e si coordina a un provvedimento giudiziale qualsiasi:
2) Secondo un'altra teoria, l'azione è un potere giuridico della parte di ottenere un
provvedimento giudiziale di merito, sia favorevole che sfavorevole, e quindi è un potere che
il soggetto intanto può esercitare in quanto lo raccordi a una posizione giuridica sostanziale
che assuma essere proprio e meritevole di tutela;
3) Secondo una terza teoria, l’azione è il potere giuridico della parte di ottenere un
provvedimento giudiziale di merito favorevole e quindi intanto esiste in quanto esiste nella
parte una situazione giuridica meritevole di tutela.
La dottrina ha provato a stabilire a quale teoria si rifà il nostro ordinamento, ma non ha raggiunto
alcuna conclusione poiché è possibile ( ed infatti accade) che alcune norme dell’ordinamento
facciano riferimento a una determinata nozione dell’azione e altre a una diversa nozione.
Infatti, esistono norme che presuppongono l’azione in senso astratto: ovvero tutte quelle
disposizioni che prendono in considerazione l’attività processuale del soggetto per il solo fatto di
essere svolta. Ci sono poi altre norme che lasciano intendere l’azione come diritto a provvedimento
di merito di qualsiasi contenuto. Ciò si verifica perché l’intero fenomeno processuale è visto in
funzione dello scopo di rendere giustizia; questo si verifica mediante l’emanazione di
provvedimenti di merito. Vi sono, altre norme che sono collegate alla nozione di azione come diritto
ad ottenere un provvedimento di merito favorevole: ciò è evidente poiché il nostro ordinamento
organizza le norme che cercano di realizzare il principio secondo il quale la durata del processo non
deve danneggiare l’attore che ha ragione (principio chiovendiano). Chiovenda, infatti, mise in
evidenza che quando chi è effettivamente titolare di una stazione giuridica favorevole è costretto ad
agire in giudizio per tutelarla, gli effetti pregiudizievoli collegati alla inevitabile durata del processo
non devono essere da lui subiti.
Può essere utile esaminare se le norme dettate in tema di effetti della domanda sulla prescrizione
siano collegate o no alla nozione di azione in senso sostanziale. Il problema sorge perché la
proposizione della domanda giudiziale produce due effetti: interrompe i termini di prescrizione;
sospende le prescrizioni per tutta la durata del processo. Questo secondo effetto è stato reso
necessario per impedire che correndo i termini di prescrizione durante il processo, il giudice al
momento della decisione si trovasse a provvedere su diritti ormai estinti. La formulazione delle
disposizioni ha dato origine a diversi problemi: in primo luogo bisogna identificare gli atti iniziali
del processo; in secondo luogo, poiché sembra che tali atti intanto interrompano la prescrizione in
quanto contengono un’affermazione di voler esercitare il diritto, non è chiaro se l’effetto interruttivo
vada collegato anche a domande che non contengano tale affermazione; in terzo luogo, non si sa se
l’interruzione sia collegata a una sentenza di merito ovvero a una sentenza qualsiasi. La dottrina
tradizionale riteneva che l’art- 2945 co. 2 si riferisce alla sentenza di merito. Ma una successiva
reinterpretazione di tale disposizione ha fatto notare che tale articolo non contiene alcun riferimento
alle sentenze di merito.

GLI ELEMENTI DISTINTIVI DELLE AZIONI


È necessario identificare l’azione per individuare qual è il giudice che ha giurisdizione e
competenza, per stabilire se c’è litispendenza ovvero continenza o connessione, per determinare se
c’è corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato. L’identificazione dell’azione è, inoltre,
un’operazione indispensabile per stabilire se in appello sono state proposte domande nuove ovvero
per determinare su che cosa il giudice ha pronunciato.
L’azione va identificata sulla base degli elementi essenziali: petitum, causa petendi, soggetti.
I soggetti che bisogna prendere in considerazione sono quelli che si pongono come destinatari degli
effetti del provvedimento giudiziale.
L’oggetto (petitum) può essere inteso in due modi: l’oggetto diretto o immediato della domanda
giudiziale è il provvedimento di giustizia richiesto; l’oggetto indiretto e mediato é il bene della vita
o l’utilità concreta che si cerca di ottenere attraverso il provvedimento.
La ragione della domanda (causa petendi) È la ragione in base alla quale si ritiene di avere una
determinata pretesa e quindi di poter ottenere un determinato provvedimento. Per individuarla in
concreto si deve fare riferimento alla struttura del diritto posto a base della pretesa. In dottrina si
distinguono tre posizioni: diritti assoluti, diritti relativi e diritti potestativi.
I diritti assoluti sono diritti la cui titolarità può essere in capo ad una sola persona. I diritti di credito,
invece, possono creare delle problematiche in quanto essi possono coesistere in capo a una stessa
persona più volte e nello stesso arco di tempo. In questi casi l'attore dovrà evidenziare il titolo della
richiesta, ma soprattutto dovrà indicare i fatti specifici che integrano la fattispecie legale dedotta in
giudizio. Accanto a questi fatti essenziali l’attore dovrà indicare le circostanze in base alle quali egli
ascrive il fatto a colpa del convenuto. I diritti potestativi costituiscono una categoria discussa:
l’ordinamento potenzia la tutela del soggetto dandogli la possibilità di richiedere al giudice una
modificazione della situazione giuridica altrui, anche se quest’ultimo è contrario.

Le azioni di cognizione
Tre forme di tutela di cognizione:
Azione di accertamento: ha per funzione quella di dare certezza. Il cittadino che si rivolge ai giudici
con tale azione vuole conseguire attraverso il provvedimento giurisdizionale la certezza in ordine al
diritto o alla situazione giuridica dedotti nel processo. In merito a tale tipologia di azione ci si
chiede se basta il bisogno di certezza perché si possa dare vita al processo, e che tipo di certezza si
può perseguire attraverso il processo. La dottrina a queste domande ha risposto in maniera
differente, a seconda che si ritenga l’azione di mero accertamento un mezzo di tutela di carattere
generale ovvero un’azione tipica e, quindi, esercitabile soltanto nei casi previsti dalla legge. Se si
accogliesse la teoria secondo cui nel nostro ordinamento ha cittadinanza l’azione generale di
accertamento, si dovrebbe ritenere l’azione sempre esercitabile, salve le ipotesi di giudizi
palesemente inutili; se si accogliesse la seconda opinione, dovremmo pervenire alla conclusione che
l’azione può essere esercitata solo nei casi tipici in cui la legge espressamente lo consente. Alcuni
hanno sostenuto l’esistenza di un’azione di accertamento di carattere generale sulla base di quanto
previsto dall’art. 100, secondo il quale per proporre una domanda è necessario avervi interesse.
Questi sono pervenuti ad una arbitraria interpretazione di tale articolo ritenendo che l’interesse
fosse sufficiente per poter avanzare una domanda di accertamento; ma l’art. 100 c.p.c. prevede
soltanto che l’interesse sia necessario, non che questo sia sufficiente.
Non ci sono disposizioni legislative che prevedono l'accertamento come un'azione generale o come
un'azione tipica. Pertanto si ritiene ammissibile l'ipotesi di azione generale. Dove, invece, la
visibilità dell'azione di accertamento di carattere generale sembra mancare di un solido appoggio è
nel campo dei diritti di credito. La tutela giurisdizionale sembra evocabile solamente al fine di
realizzare coattivamente ciò che l’obbligato non ha voluto adempiere spontaneamente. Di
conseguenza solo la legge potrebbe ammettere, in questo settore, l’azione di accertamento. Contro
questo ragionamento si è obiettato: che la deduzione è tutt’altro che sicura perché, se è vero che non
esiste una disposizione che ammette l’azione generale d’accertamento, è ugualmente vero che non
ne esiste una che la confina in ipotesi tipiche; che esistono disposizioni che, anche nel settore dei
diritti relativi, possono essere interpretate nel senso dell’ammissibilità. Dunque, possiamo dire che
l’azione generale di accertamento è compatibile con il nostro sistema; ammetterla poi dipende da
una scelta ideologica di fondo. Il problema vero dell’azione in esame è quello dei requisiti che deve
possedere la situazione di incertezza perché possa dare vita ad un processo. Si deve trattare di
un’incertezza che riguarda diritti o situazioni giuridiche; l’incertezza deve essere non meramente
ipotetica e subiettiva.

Azione di condanna: a base di un’azione di condanna vi è un diritto di credito non soddisfatto


contro il quale vi è un obbligo che non è stato spontaneamente adempiuto; vi è, quindi, un rapporto
giuridico relativo che è postulato in giudizio come tale. Il giudice di fronte a un’azione di questo
tipo dovrà fare due cose: accertare l’esistenza dei presupposti in base a quali si è chiesto il
provvedimento; emanare un provvedimento che non solo fissi la situazione così come è stata
ipotizzata dall’attore, ma imponga anche all’altra parte di adempiere l’obbligazione di cui è stata
riconosciuta debitrice. Il di più che si ritrova nella sentenza di condanna si coordina alla diversa
natura della situazione giuridica dedotta nel processo, che è quella di una pretesa insoddisfatta.
L’azione di condanna non servirebbe a nulla se non fosse in grado di essere portata ad esecuzione
nel caso in cui l’obbligato continui a non adempiere. Sotto questo profilo, si comprende il motivo
per cui questa forma di tutela conosce un momento di crisi: da un lato, infatti, aumentano gli
obblighi non suscettibili di esecuzione forzata; dall’altro lato, l’intera problematica del processo di
condanna sembra costruita intorno al tradizionale rapporto giuridico nel quale sono coinvolti pochi
e determinati soggetti mentre, oggi, è sempre più frequente il caso di processi che coinvolgono una
pluralità di soggetti non individuati. Di ciò tiene conto l’attuale tendenza volta a potenziare
l’efficacia degli strumenti di tutela. Basti pensare alle sanzioni penali applicabili al debitore
inadempiente; oppure alla nuova concezione secondo la quale la condanna non è necessariamente
preordinata alla soddisfazione forzata del credito in opera degli organi giudiziari, ma può essere
anche coordinata con mezzi di coercizione indiretta, che spingano il debitore ad adempiere
spontaneamente per evitare le conseguenze svantaggiose collegati alla sua inadempienza.
La possibilità di esecuzione non significa che ogni sentenza di condanna sia esecutiva. Ciò dipende
da una scelta discrezionale dell’ordinamento giuridico positivo. Per il nostro codice le sentenze di
condanna, anche se di primo grado, sono normalmente esecutive. Il nostro legislatore è giunto a tale
conclusione in seguito ad un processo evolutivo e le ragioni di questa evoluzione sono: l’incapacità
di organizzare un processo celere per cui diviene necessaria l’esecutività della condanna cosicché la
parte che ha ragione non subisca pregiudizi; la necessità di deflazionare la domanda di giustizia. Il
costo di tali scelte sta in una riduzione dei diritti di difesa che viene alla luce quante volte si dia
esecuzione ad una sentenza successivamente riformata dal giudice dell’impugnazione.
Alla sentenza di condanna l’ordinamento collega altre due utilità: secondo l’articolo 2218 c.c. essa è
titolo per iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore (ciò si spiega in quanto l’ipoteca si
coordina alla possibilità di procedere nel futuro all’esecuzione e imprime sui beni un vincolo di
destinazione); per l’articolo 2953 c.c. la sentenza di condanna trasforma le prescrizioni brevi in
prescrizioni lunghe.
Sentenza di condanna generica: accanto alla sentenza di condanna vera e propria, il codice prevede
una sentenza di carattere particolare descritta dall’articolo 278. Si tratta della condanna generica,
con la quale il giudice riconosce l’an debeatur, ma non determina il quantum. L’ipotesi tipica è
disciplinata dall’articolo 278: si agisce in giudizio per ottenere la condanna dell’obbligato, ma,
essendo sorte nel corso del processo difficoltà per la determinazione del quantum, si richiede per
ora l’emanazione di una sentenza parziale e non definitiva sull’an, mentre il processo prosegue per
la determinazione del quantum. Questo frazionamento del processo è reso possibile perché
l’articolo 2818 c.c. ha riconosciuto alla sentenza di condanna generica la possibilità che l’attore
scriva ipoteca giudiziale. La prassi ha ulteriormente potenziato le possibilità applicative
dell’articolo 278, ammettendo che l’attore possa perfino iniziare il processo per chiedere la
condanna generica, con riserva di chiedere in un successivo processo la liquidazione del quantum.
Si deve escludere che la sentenza di condanna generica possa essere esecutiva: per essere esecutivo
deve rappresentare un credito certo, liquidò ed esigibile.
L’azione di condanna in futuro sembra ammissibile soltanto nei casi in cui la legge lo consenta, ma
si tratta di ipotesi che trovano la loro giustificazione nella particolarità della situazione giuridica
tutelata e per questa ragione non possono essere generalizzate.

Azione esecutiva: è disciplinata dalla legge. L’art. 2908 c.c., infatti, dispone che nei casi previsti
dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici. La
legge non si è limitata a definire l’azione costitutiva, indicandone la funzione, ma ha inserito una
salvezza (nei casi previsti dalla legge) che costituisce l’autentico contenuto precettivo della
disposizione. Il significato di questa espressione sta nel fatto che le azioni costitutive, a differenza
delle azioni di accertamento e di condanna, sono azioni tipiche; azioni, cioè, che possono essere
esercitate solo in quanto esista una disposizione sostanziale che le preveda.
La ragione della limitazione sta nel fatto che, in questi casi, l’ordinamento non esaurisce con le sue
disposizioni la tutela, ma rinvia al soggetto privato, riconoscendogli il potere di completare la
fattispecie produttiva di effetti in capo a terze persone. Ma ciò, quando manchi il consenso dei terzi
coinvolti nella vicenda, richiede l’intervento del giudice per la stessa ragione per la quale non è
possibile farsi ragione da sé. Si spiega in questo modo anche perché il legislatore abbia voluto
riservare a una sua preventiva valutazione di ammissibilità il ricorso a una forma di tutela così
incisiva.
Con l’azione costitutiva, infatti, si fa valere un potere o un diritto potestativo in virtù del quale un
soggetto è in grado di provocare effetti sulla situazione giuridica di altro soggetto a prescindere
dalla collaborazione di quest’ultimo. Di fronte a tale situazione è evidente che il legislatore non ha
voluto lasciare a una valutazione discrezionale del giudice l’ammissibilità dell’azione, ma ha
ritenuto che l’individuazione dei tipi d’azione spetti a se stesso. Dunque, la tutela costitutiva si ha
solamente quando la costituzione, modificazione o estinzione sia opera dell’autorità giudiziaria.
Il legislatore ha ancorato la tutela costitutiva a tutte le ipotesi in cui un effetto nella sfera giuridica
di un soggetto si può realizzare a prescindere dalla sua accettazione o adesione.
Ciò che l’art. 2098 vuol cogliere, insomma, è il carattere tassativo delle ipotesi in cui la
modificazione di una sfera giuridica altrui avviene per effetto dell’iniziativa di un soggetto e senza
il necessario concorso dell’altro o degli altri soggetti.
Tra i casi di azione costitutiva si è soliti segnalare quello previsto dall’articolo 2932 c.c.
sull’esecuzione dell’obbligo di contrarre assunto con un contratto preliminare. Il caso riguarda i
contraenti che con un contratto preliminare si siano obbligati a concludere un contratto definitivo
tutte le volte in cui uno dei contraenti non voglia poi spontaneamente addivenire alla stipulazione
del contratto definitivo. Sotto il codice del 1865, la giurisprudenza aveva ritenuto che, contro la
parte inadempiente, l'altra parte non avesse che da proporre azione di risarcimento conseguente a
una risoluzione per inadempimento. Si escludeva l'azione per ottenere l'adempimento, dandosi per
scontato che la prestazione del consenso della controparte fosse un facere infungibile. Parte della
dottrina, però, ipotizzò che questo potesse essere un campo di utile applicazione dell’azione
costitutiva. Ciò è stato recepito dal legislatore del 1942. Di conseguenza il giudice, oggi, quando gli
sia proposta domanda ex articolo 2932, deve emanare una sentenza che faccia le veci del contratto
definitivo non concluso. Egli, pertanto, non condannerà la parte inadempiente a concludere il
contratto, ma disporrà direttamente gli effetti del contratto definitivo. L’introduzione dell’articolo
614 bis, che, prevede forme di esecuzione indiretta anche in relazione a prestazioni di fare
infungibili, potrebbe mutare i termini del problema. Si potrebbe dire che la parte interessata
all’adempimento, oggi possa scegliere tra la tutela costitutiva e quella di condanna o che, ottenuta
una sentenza costitutiva, possa azionare anche la condanna sottesa all’effetto costitutivo. (Siamo
orientati a dare risposta negativa a tale quesito).

Le condizioni dell’azione
Nel trattare dell’azione in generale, la dottrina ha cercato di individuarne i presupposti.
L’interesse ad agire: l'articolo 100 prevede che per proporre una domanda o per contraddire alla
stessa è necessario avervi interesse. Con questa disposizione il legislatore sembra dire che non basta
affermarsi titolari di una situazione giuridica sostanziale, perché si possa agire davanti al giudice; è
necessario anche che vi sia un interesse. Analizzando le singole tipologie di azioni, ci accorgiamo
che il ruolo dell’interesse non è sempre uguale. Le azioni costitutive sono tipiche: esse, cioè, sono
ammesse nei casi previsti dalla legge e sempre che sia perfettamente realizzata l’ipotesi legislativa.
Una volta che si sia realizzata queste ipotesi non sembra necessario altro. Per quanto riguarda le
azioni di condanna, si potrebbe dire che l’interesse ha spazio per svolgere una propria funzione, dal
momento che tale azione ha carattere generale. Però, i modi in cui si realizza l’azione di condanna è
sempre lo stesso, per cui si costituiscono degli esempi standard (credito insoddisfatto/obbligo
inadempiuto) in cui diviene irrilevante il ruolo dell’interesse. Nel campo delle azioni di
accertamento, l’interesse gioca un ruolo di enorme importanza, concorrendo a definire quando il
ricorso al giudice non è una inutile provocazione.
La legittimazione ad agire: il giudice deve chiedersi se il provvedimento richiesto, ammesso che sia
fondata la domanda giudiziale, possa essere concesso a favore dell'attore e contro il convenuto. Se
al quesito il giudice dà risposta positiva, possiamo dire che la domanda è stata proposta da persona
legittimata e contro la persona legittimata. Di solito, la distinzione tra legittimazione ed esistenza
del diritto è irrilevante perché chi propone la domanda assume di essere titolare del diritto ed
assume anche colui contro il quale è proposta la domanda è titolare della posizione giuridica
passiva. E poiché vige il principio della normale correlazione fra titolarità del diritto e titolarità
dell’azione, ciò basta perché l’attore sia il legittimato attivo e il convenuto il legittimato passivo. Il
problema viene in rilievo quando la legge ammetta all’azione un soggetto che non sia titolare del
diritto sostanziale ovvero quando, dovendosi svolgere il processo fra più persone, prima ancora di
decidere se la domanda meriti accoglimento, si deve stabilire se sono presenti nel processo tutti i
soggetti legittimati. Queste ipotesi sono state disciplinate dall’articolo 81 e dall’articolo 102. Dalla
prima delle disposizioni si ricava che normalmente può agire in giudizio chi assume di essere
titolare della situazione sostanziale che si vuole tutelare nel processo e che le ipotesi in cui l’azione
può essere proposta da chi non assume di essere titolare del diritto azionato sono eccezionali
(sostituzione processuale). Dalla seconda disposizione si ricava il processo non può pervenire a un
provvedimento sul merito della pretesa se non sia stato convenuto in giudizio il destinatario del
provvedimento giurisdizionale. Il problema della legittimazione, quindi, coincide con il problema
dei destinatari del provvedimento giudiziale.
La possibilità del provvedimento richiesto e l’esistenza del diritto: secondo la teoria dell'azione
come diritto a un provvedimento di merito qualsiasi, intanto è possibile agire in giudizio in quanto il
provvedimento rientri in uno dei tipi previsti dall'ordinamento. In caso contrario il giudice deve
dichiarare l'improponibilità assoluta della domanda. Secondo la teoria dell’azione come diritto a un
provvedimento favorevole, è evidente che il giudice rigettando la domanda nel merito finisce anche
con il dichiarare inesistente l’azione.

L’azione esecutiva
L’ordinamento ha dovuto prevedere un meccanismo utilizzando il quale il creditore, in mancanza di
spontaneo adempimento del debitore, può tradurre in atto la potenzialità contenuta nella sentenza
ossia adeguare la situazione di fatto al comando giuridico. Questo meccanismo è costituito
dall’azione esecutiva, che si impone come necessario completamento della tutela concessa con
l’azione di condanna. La quale non è autosufficiente, poiché non consente da sola al soggetto, che
ha proposto la domanda, di conseguire il bene che egli voleva conseguire attraverso il processo.
L'azione esecutiva, peraltro, è completamento necessario, ma non necessariamente vincolato al
processo di condanna. Il nostro ordinamento infatti prevede altre possibilità di ricorso al processo di
esecuzione senza il necessario, preventivo passaggio attraverso il processo di cognizione. L’articolo
474 regola l’istituto del titolo esecutivo, presupposto indispensabile perché si possa procedere
all’esecuzione forzata. Questa norma elenca, fra i titoli esecutivi, oltre alle sentenze: I
provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva; le
scritture private autenticate, relativamente alle somme di denaro in esse contenute, le cambiali, gli
altri titoli di credito e gli atti ai quali la legge espressamente attribuisce la stessa efficacia; gli atti
ricevuti dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli.
L’esigenza di potenziare taluni strumenti giuridici hanno determinato il legislatore a riconoscere
efficacia esecutiva a provvedimenti giudiziali particolari, ad atti privati o a quelli ricevuti da
pubblico ufficiale. Inoltre, bisogna escludere che i provvedimenti cautelari possano essere
considerati titoli esecutivi. Una previsione del genere non sarebbe stata coerente, dato che questi
provvedimenti, emessi in base a una cognizione sommaria, per definizione non riguardano diritti
certi.

Le azioni cautelari
L’azione cautelare è subordinata essenzialmente a due condizioni: è necessario dimostrare il diritto
sostanziale che si vuole cautelare molto probabilmente esiste; bisogna provare che nel tempo
necessario per ottenere un provvedimento di carattere definitivo si possono verificare pregiudizi alla
situazione giuridica o di fatto del soggetto interessato al provvedimento stesso. Queste due
condizioni si coordinano con la funzione dell’azione, che pertanto tende all’emanazione di
provvedimenti che hanno per scopo quello di assicurare la situazione di fatto e quella di diritto.
L’azione cautelare mira a far emanare dei provvedimenti che impediscano eventuali modificazioni
circa il bene controverso. Appare chiaro, sulla base di queste osservazioni, che l’azione cautelare
non è collegata alla prova piena dell’esistenza del diritto. La legge 353/1990 ha integralmente
modificato il sistema previgente ed ha abrogato tutte le norme procedimentali dedicate alle misure
cautelare, lasciando immutata la sola disciplina dei provvedimenti sull’istruzione preventiva.
I provvedimenti d’urgenza possono essere concessi alle seguenti condizioni: quando non sia
possibile il ricorso a un’altra azione cautelare, quindi hanno carattere sussidiario; quando si ha
fondato motivo di temere che, durante il tempo occorrente per far valere i diritti in via ordinaria,
questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile. Il carattere sussidiario dei
provvedimenti di urgenza mostra chiaramente che il legislatore ha pensato ad essi come ad una
specie di valvola di sicurezza del sistema: ne consegue che essi hanno per definizione carattere
atipico e che, nelle originarie intenzioni del legislatore, dovevano essere eccezionali, ossia
utilizzabili raramente. Ciò risulta chiaramente dal fatto che essi sono collegati a una condizione
assai rigorosa, ossia al pregiudizio imminente e irreparabile.

Le attività del convenuto


L’ordinamento riconosce al convenuto vari poteri, che si possono ordinare in una sorta di scala a
seconda della loro intensità: può restare contumace, costituirsi in giudizio ma rimanere assente,
conservare una posizione meramente negativa, proporre eccezioni, proporre domanda
riconvenzionale, proporre domanda di accertamento incidentale.
La contumacia: in questo caso il convenuto decide di non costituirsi in giudizio e di non presentarsi
davanti al giudice. Le ragioni di questo comportamento possono essere varie: noncuranza
nell’amministrazione dei propri affari; eccesso di sicurezza; impossibilità economica di anticipare le
spese del processo o la consapevolezza di aver torto. Di fronte a questo comportamento del
convenuto, il legislatore ha tenuto un atteggiamento di indifferenza. Il convenuto può dunque
rimanere contumace, l’attore deve fornire la prova del suo diritto e, se non assolve al proprio onere
probatorio, la domanda deve essere rigettata. Questo atteggiamento è molto criticato da chi non
vuole che il processo sia uno strumento di cui le parti possono disporre. Secondo questa ideologia si
deve potenziare l'obbligo di lealtà e probità processuale e, quindi, il dovere di collaborazione delle
parti.
L’assenza: il convenuto, in questo caso, si costituisce presentando alla cancelleria l’atto di
costituzione con il quale dichiara di aver avuto notizia della lite e, probabilmente, di voler resistere
ad essa. Tuttavia dopo questa attività iniziale, rimane inerte e non compare più davanti al giudice.
La situazione non è dissimile da quella della contumacia. C’è però da considerare che nell’atto di
costituzione il convenuto ha avuto la possibilità di prendere posizione in ordine ai fatti affermati in
domanda e che, se non l’ha fatto, quest’ultimo può integrare il comportamento concludente che da
luogo alla non contestazione.
La contestazione della domanda: il convenuto, oltre a costituirsi e ad essere presente, svolge
ulteriori attività processuali. In particolare, egli contesta che i fatti dell’attore siano in tutto o in
parte veri e nega che siano comunque idonei a produrre le conseguenze da questo volute. L’attore
pertanto riuscirà ad avere ragione soltanto se darà prova sufficiente dei fatti che sono alla base della
sua pretesa o riuscirà a convincere il giudice che le conseguenze collegate ad essi sono quelle esatte.
Verosimilmente cambierà anche l’andamento del processo, perché è probabile che si abbia un
dibattito a probatorio, nel corso del quale il convenuto non rimane inerte ma si industria nel portare
prove contrarie all’assunto dell’attore.
L’eccezione: il convenuto rendendosi parte attiva, non si limita a una mera negazione, ma introduce
nel processo altri fatti che arricchiscono la vicenda prospettata dall'attore nel processo. Di questi
fatti, alcuni non sono giuridicamente rilevanti, altri invece lo sono. In queste ipotesi, si dice che il
convenuto allega delle eccezioni, le quali pertanto hanno per oggetto fatti che, senza modificare il
tema decisionale fissato dall’originaria domanda, arricchiscono la vicenda storica narrata dall’attore
concretandosi in circostanze che hanno di per sè l’efficacia di estinguere, modificare o impedire
quella dei fatti dedotti nel processo dal primo.
La domanda riconvenzionale: con l'eccezione il convenuto arricchisce il fatto sul quale il giudice
deve giudicare con nuove circostanze. Nulla esclude che il convenuto possa allegare circostanze che
non solo arricchiscano il fatto originariamente fissato dall'attore, ma introducono nel processo un
nuovo rapporto o una nuova situazione giuridica collegata con quella dedotta nell’atto introduttivo.
In questi casi, se il convenuto chiede che il giudice decida autonomamente anche sul nuovo
rapporto, propone domanda riconvenzionale. Il convenuto, dunque, ha approfittato della pendenza
del processo per introdurre una propria azione che avrebbe anche potuto esercitare in via autonoma.
Cio è reso possibile dal fatto che fra domanda originaria e domanda successiva esiste un
collegamento.
L’accertamento incidentale: questa ipotesi non necessariamente è collegata al potere processuale
del convenuto, anche se di solito tra le parti è il convenuto ad avere interesse a chiedere
l’accertamento incidentale. Il giudice prima di giungere ad una definitiva deliberazione, deve
decidere su alcuni punti. La dottrina classica aveva schematizzato questi punti: punti pregiudiziali,
questioni e accertamenti incidentali. I primi riguardano tutte le situazioni che il giudice deve fissare
nella sentenza per pervenire al dispositivo finale senza che su di essi sia sorta contestazione. Le
questioni sono quei punti che devono essere risolti dal giudice previo esercizio della sua attività di
ricerca e di ricostruzione. Anche questi nella decisione finale si pongono come una delle tappe che
il giudice deve oltrepassare per giungere alla decisione finale. Può avvenire, però, che le parti
chiedano che il giudice isoli una di tali questioni e la decida come se si trattasse di una controversia
autonoma, anche se collegata per il suo carattere pregiudiziale alla controversia originaria. In questi
casi il giudice risolve la questione come se si trattasse di una autonoma controversia. Il che significa
che il giudice emana una sentenza autonoma, idonea a passare in giudicato e quindi a regolare il
futuro rapporto giuridico.
Accertamento negativo: una parte della dottrina ricava dall’art. 306 la possibilità per il convenuto di
richiedere un accertamento negativo. Tale ricostruzione appare artificiosa e non convincente.

LE PARTI
Chi è parte nel processo?
Per acquistare la qualità di parte basta compiere l’atto iniziale previsto dalle disposizioni normative
e di conseguenza si diventerà a seconda dei casi: attore, appellante, ricorrente. Di solito poi con il
compimento dell’atto iniziale del processo acquista la qualità di parte anche il controinteressato,
convenuto, resistente. Ciò avviene quando l’atto è recettizio, ma non mancano i casi in cui non c’è
questa coincidenza: ad esempio nei processi che iniziano con ricorso il ricorrente acquista la qualità
di parte con la presentazione del ricorso al giudice, mentre il convenuto acquista tale qualità in un
momento successivo che di solito coincide con la notificazione del ricorso che ha luogo con la
notificazione del provvedimento del giudice di accoglimento dell’istanza.
La capacità di essere parte: È capace di essere parte chi è soggetto di diritto. La capacità di essere
parte finisce con l’essere la trasposizione nell’ambito del diritto processuale della nozione di
capacità giuridica. Particolare importanza assume l’articolo 75 che prevede che le associazioni e i
comitati, che non sono persone giuridiche, stanno in giudizio per mezzo delle persone indicate negli
articoli 36 ss. c.c.. Tale norma assume rilevanza perché permette a quegli enti cui l’ordinamento non
ha riconosciuto una personalità giuridica, quali associazioni e comitati, di essere parte nel processo
e, quindi, sono trattate nel processo come autonomi soggetti di diritto. La norma dice che parte del
processo è l’associazione o il comitato e che le persone fisiche abilitate a stare in giudizio in nome e
per conto degli stessi non sono parti, agendo come se fossero dei rappresentanti.
La capacità processuale: il problema della capacità processuale nasce perché non è detto che ogni
soggetto capace di essere parte sia anche capace di stare in giudizio. Anche questa situazione trova
un esatto riscontro nel campo del diritto sostanziale, dove si distingue la capacità giuridica dalla
capacità di agire, che è appunto la capacità del soggetto di compiere atti giuridicamente validi e che
di norma si acquista con il raggiungimento della maggiore età. Posto che non hanno assolutamente
capacità di agire i minori degli anni 18 e gli interdetti, i quali sono anche processualmente incapaci,
dobbiamo dire che in nome e per conto loro stanno in giudizio le persone che hanno la legale
rappresentanza: i genitori. Hanno, invece, una limitata capacità di agire gli emancipati e inabilitati, i
quali possono stare in giudizio con l’assistenza del curatore. Poi abbiamo le ipotesi in cui venga
nominato un amministratore cui il giudice indichi quali atti possa compiere in nome e per conto
della persona rappresentata (amministrazione di sostegno). Non bisogna poi dimenticare l’ipotesi
del fallito che perde l’amministrazione e la disponibilità dei suoi beni che passano al curatore; e
l’ipotesi dello scomparso, per cui viene nominato un curatore.

Il pericolo che si annida in ogni lite è quello che il processo sia iniziato da un soggetto che non è
processualmente capace ovvero da chi non abbia la rappresentanza, l’assistenza o non sia munito
delle prescritte autorizzazioni. Il legislatore se ne è giustamente preoccupato e ha stabilito che il
giudice fin dalla prima udienza deve esaminare i problemi inerenti alla capacità processuale delle
parti.
Il legislatore ha infatti stabilito che: “quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di
autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice
assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la
rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio
della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana e vizi e gli
effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima
notificazione”. Questa riformulazione, intervenuta nel 2009, risolve alcune problematiche sorte in
passato. In primo luogo, è ormai chiaro che il giudice non può, ma deve disporre la sanatoria. Ne
consegue che il mancato esercizio di tale potere si traduce in un vizio del provvedimento
conclusivo, che poi giustifica l’impugnazione. Se la parte interessata rispetta il termine concesso dal
giudice, la sanatoria ha effetto retroattivo pieno. Inoltre, la legge espressamente prevede che il
termine concesso dal giudice è perentorio, così superando le anteriori perplessità, provocate dalla
mancanza di un’espressa previsione a riguardo. Infine si è estesa la possibilità della sanatoria anche
nel caso in cui la procura al difensore sia nulla.

LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE
Di solito la parte sta nel processo personalmente. Può avvenire, tuttavia, che essa debba servirsi
della intermediazione di un altro soggetto o che ritenga opportuno servirsene. La prima ipotesi si
verifica in relazione ai soggetti capaci di essere parti ma sforniti di capacità processuale. Ben
diversa è la seconda ipotesi, la quale si verifica quando un soggetto senza alcuna giuridica necessità,
ma solo per sopperire alle esigenze personali o per ragioni di comodo, da incarico a un altro
soggetto di stare in giudizio in suo nome e per suo conto. In questo modo, egli viene ad utilizzare
nel processo un istituto assai adoperato nel campo del diritto sostanziale, la rappresentanza
volontaria.
L’art. 83 stabilisce che la procura alle liti può essere anche apposta in calce o a margine di taluni atti
ivi indicati e che, in tali casi, l’autografia della sottoscrizione deve essere certificata dal difensore.
Va ribadito che la funzione di rappresentanza di cui di scorriamo è di carattere tecnico e si collega
alla necessità o all’opportunità che la parte abbia nel processo una specie di intermediario, il quale
parli lo stesso linguaggio del giudice. Essa, quindi, nulla ha a che vedere con la rappresentanza
volontaria, Che non esclude e non risolve il problema della rappresentanza tecnica. Infatti, se una
persona conferisce la procura a un altro soggetto, quest’ultimo avrà il problema di farsi
rappresentare da un avvocato salvo che abbia la possibilità di esercitare l’ufficio di difensore.
Vi è una tendenza diretta a favorire che nel processo vi sia la parte realmente interessata e non un
soggetto in sua vece, che trova un ragionevole fondamento nella preoccupazione che, nei casi in cui
nel processo vi è un soggetto diverso dal destinatario degli effetti del provvedimento giudiziale, si
abbiano complicazioni, errori o equivoci. Per questo motivo il legislatore ha cercato di ridurre
l’ambito nel quale l’istituto è destinato ad operare. Ha, infatti, previsto un onere formale: la procura
deve essere conferita espressamente per iscritto. Questa imposizione non è un inutile formalismo,
poiché tende a prevenire la nascita di questioni circa l’esistenza, e limiti e la validità della procura.
Inoltre, il legislatore ha ridotto l'ambito, dentro il quale può aversi rappresentanza processuale,
collegando quest'ultima alla rappresentanza sostanziale: infatti, il preposto può stare in giudizio in
nome e per conto del preponente solo quando sia procuratore generale di quest’ultimo o quando sia
stato preposto a determinati affari. L’articolo 77 co. 1 contiene una salvezza: il rappresentante
sostanziale, che non sia anche rappresentante processuale, può senza procura stare in giudizio per
gli atti urgenti e per le misure cautelari. L’urgenza deve essere connessa a ragioni oggettive e
comunque non dipendenti dal comportamento negligente del rappresentante. In mancanza
dell’urgenza, l’azione è proposta da chi è sfornito di potere rappresentativo e quindi sfocia in un
provvedimento processuale che non può toccare il merito della controversia.
Inoltre, non si può ritenere ammissibile la negotiorum gestio proprio in relazione all’urgenza che
deve caratterizzare l’ipotesi in cui il rappresentante sostanziale possa agire nel processo senza
procura. Per lo stesso motivo si deve ritenere inammissibile anche il mandato senza rappresentanza,
secondo il quale un soggetto possa agire in giudizio per conto di un altro e in base a un rapporto
interno concluso tra loro per cui il mandatario si obbliga a trasferire in capo al mandante gli effetti
del processo.

LA SOSTITUZIONE PROCESSUALE
Rappresentanza processuale: il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato.
Sostituzione processuale: il sostituto agisce in nome proprio ma per conto di altri (sostituito).
Le ipotesi di sostituzione processuale non possono che essere eccezionali visto che l’articolo 81
costituisce una deroga al principio della normale correlazione tra la titolarità dell’azione e la
titolarità della situazione sostanziale nel processo riconosciuto anche dalla costituzione nell’articolo
24 co. 1. Tale deroga è possibile soltanto in base a una ragionevole valutazione degli interessi in
gioco che solo il legislatore è abilitato a compiere. Pertanto, le ipotesi di sostituzione processuale
devono necessariamente essere previste dalla legge, e infatti l’art. c.p.c. 81 afferma che fuori dei
casi espressamente previsti dalla legge nessuno può far valere nel processo in nome proprio un
diritto altrui.
Si ritiene che possa verificarsi la sostituzione processuale solo per l’attore: un far valere il diritto
altrui può immaginarsi soltanto dalla parte di chi afferma o pretende, non da chi resiste o si difende.
Inoltre, avviene che non di rado, nei casi di legittimazione straordinaria chi agisce si sostituisce al
titolare del diritto nel proporre la domanda giudiziale, ma che successivamente il processo deve
proseguire anche nei confronti del secondo. Si potrebbe qui parlare di una forma debole di
sostituzione da contrapporre a una forma pura o forte, che si ha quando il sostituto è legittimato a
proporre la domanda e a gestire in via autonoma tutto il processo.
La posizione processuale del sostituto: la posizione del sostituto crea delle problematiche perché
questi è parte nel processo per una situazione giuridica sostanziale che non gli appartiene e di
conseguenza non può compiere quegli atti che comportino disposizione del diritto. La prima
problematica che viene in risalto è quella relativa alle prove. (sappiamo che le prove si suddividono
in: prova testimoniale che è liberamente apprezzabile dal giudice e prova legale: confessione e
giuramento di cui il giudice può soltanto prendere atto). Certamente il sostituto non può rendere
confessione in quanto non è titolare del diritto: uno dei presupposti per l’efficacia della confessione
è che essa provenga da persona capace di disporre del diritto a cui i fatti confessati si riferiscano. In
merito al giuramento la situazione diventa ancor più problematica: il sostituto può giurare, ma non
può deferire o riferire il giuramento.
Non potendo il sostituto compiere quegli atti processuali per cui si ritiene necessaria la disponibilità
del diritto, altre problematiche sorgono in merito alla rinuncia agli atti del giudizio. Il sostituto può
rinunciare agli atti di giudizio in primo grado, poiché il titolare del diritto può riproporre l’azione
che non si estingue insieme all’estinzione del processo. Il sostituto non può rinunciare agli atti di
giudizio in appello, in quanto in questa ipotesi il titolare del diritto non potrebbe più riproporre
domanda (si tratterebbe di impugnazione).
Inoltre bisogna specificare che tendenzialmente il sostituto processuale può rinunciare agli atti del
giudizio in primo grado ma non può rinunciare se sono trascorsi i termini di prescrizione in quanto
ciò renderebbe impossibile una riproposizione dell'azione da parte del titolare del diritto.
Questo ci aiuta a comprendere che la sentenza produce effetti principalmente nei confronti del
sostituito, anche se questi non ha partecipato al processo.

IL PUBBLICO MINISTERO
Nel quadro della sostituzione processuale va inserita l'attività del pubblico ministero nel processo
civile. Questi, secondo il disegno del legislatore del 1942, doveva assolvere a una duplice funzione:
non lasciare al monopolio esclusivo dei privati la possibilità di agire in giudizio soprattutto quando
le questioni interessavano anche la collettività; evitare che l’iniziativa processuale possa essere
affidata al giudice, il quale deve rimanere terzo. Dunque, già il legislatore del 1942, aveva preso in
considerazione l'ipotesi in cui un processo potesse costituire uno strumento di protezione anche per
la collettività, ed aveva pensato che il mezzo idoneo per provvedere a questa esigenza fosse quella
di affidare ad un organo pubblico la possibilità di assumere l’iniziativa processuale ovvero di
intervenire nel processo già da altri iniziato. Poiché si ha intromissione nel processo di una parte
alla quale il legislatore riconosce la legittimazione straordinaria è ovvio che valga lo stesso
principio di tassatività e tipicità che è a base della sostituzione processuale. Pertanto è la legge a
disciplinare le ipotesi in cui il p.m. può assumere l’iniziativa processuale (Art. 69 il pubblico
ministero esercita l’azione civile nei casi stabiliti dalla legge). La quale iniziativa rientra nell’ambito
dell’esercizio di una pubblica funzione. Ciò vuol dire che quando il p.m. venga a conoscenza di fatti
che integrino una delle ipotesi in cui può porre domande giudiziale, egli deve tendenzialmente
proporla (anche se l’obbligatorietà dell’azione non é costituzionalmente imposta). Allo stesso modo,
quando sia messo a conoscenza di un processo nel quale è obbligatorio il suo intervento, egli viene
meno al suo dovere funzionale se non partecipa al processo. Dunque abbiamo due categorie di
situazioni: quella in cui il p.m. può proporre la domanda giudiziale dando vita al processo; quelle in
cui il pm deve prendere parte a un processo già da altri iniziato. È ovvio che nella prima ipotesi egli
ha una funzione propulsiva, mentre nella seconda esercita una funzione di controllo. Anche la
valutazione relativa al tipo di attività che il pm è chiamato a svolgere è riservata al legislatore, che
stabilisce in quali casi l’interesse della collettività sia così alta da giustificare un’iniziativa
processuale autonoma dell’organo pubblico e quando, invece, sia sufficiente la sua presenza in veste
di controllore. Il legislatore, però, quasi come se volesse prevedere una valvola di sicurezza, ha
disciplinato l’ipotesi in cui il p.m. possa valutare autonomamente l’opportunità di intervenire anche
fuori dei casi previsti dalla legge. Dunque emergono tre diverse posizioni del p.m.: quella in cui egli
può agire in veste di attore; quella in cui deve partecipare al processo come interventore; quella in
cui può decidere di intervenire.
I singoli casi in cui è previsto il potere di azione del p.m.: il settore nel quale è più facile rinvenire
ipotesi di azione del p.m. è quello della disciplina della famiglia, dello Stato e della capacità delle
persone. Dunque, il pm può proporre azione in merito alla dichiarazione di interdizione o di
inabilitazione del soggetto; può chiedere la nomina del curatore dello scomparso; può chiedere la
dichiarazione di morte presunta; cause matrimoniali; querela di falso.
Posizione processuale del p.m.: p.m. agente (quando il p.m. ha il potere di azione); p.m.
interveniente (quando egli può solo intervenire). Nel primo caso egli ha tutti i poteri della parte, sia
quando abbia assunto l’iniziativa sia quando sia intervenuto a processo già iniziato. Nel secondo
caso il p.m. può produrre documenti, dedurre prove (ha facoltà in merito alla ricostruzione del
fatto).

LA TUTELA DEGLI INTERESSI SUPERINDIVIDUALI


Tale istituto comporta non poche problematiche poiché bisogna individuare chi sono quei soggetti
che possono farsi portatori di questi interessi diffusi che necessitano di tutela in quanto lesi. Inoltre
differenti saranno le problematiche in relazione se si tratta di una tutela inibitoria o di una tutela
risarcitoria, in quanto in questo ultimo caso l’accorpamento delle singole azioni in un processo
collettivo si pone come il prodotto di esigenze non di giuridica necessità ma di opportunità e di
convenienza. Negli stati uniti d’America, a tal fine, negli anni 60 vennero introdotte le class action.
Quest’istituto non può essere trapiantato nel nostro sistema per più motivi: in primo luogo, questo
sistema è legata una cultura che tende a monetizzare ogni cosa; l’azione di classe comporta un
investimento preventivo per gli alti costi della raccolta delle adesioni e delle prove, pertanto si
presuppone l’esistenza di un’avvocatura organizzata su base imprenditoriale e disposta a rischiare.
Il nostro legislatore non ha ritenuto opportuno introdurre un’azione generale a tutela degli interessi
super individuali, ha pertanto realizzato delle tutele ben definite per singoli settori. Questa decisione
è dovuta in particolar modo alle problematiche che possono conseguire all’instaurazione di tali
processi: infatti innanzitutto bisogna individuare chi si può fare portatore di tali interessi di una
collettività; bisogna inoltre stabilire quale sia l’efficacia della decisione nei riguardi di coloro che
non abbiano preso parte al processo nel rispetto di uno dei più importanti principi del processo
ovvero quello del diritto di difesa.

Principali modelli previsti dal legislatore:


l’azione a tutela dei diritti sindacali: l’articolo 28 dello statuto dei lavoratori riconosce agli
organismi locali delle organizzazioni sindacali nazionali legittimazione ad agire in giudizio per
ottenere la condanna del datore di lavoro a porre fine a un comportamento antisindacale.
L’azione a tutela dell’ambiente: l’ambiente costituisce oggetto di un interesse super individuale che
merita di essere salvaguardato.
L’azione inibitoria/risarcitoria a favore dei consumatori.

LA SUCCESSIONE A TITOLO UNIVERSALE NEL PROCESSO


Secondo l’articolo 110, quando la parte viene meno per morte o per altra causa, il processo è
proseguito dal successore universale o in suo confronto.
La prima parte della disposizione si riferisce alle persone fisiche e individua l’unica vicenda che fa
venir meno la capacità giuridica, e quindi la capacità di essere parte, di un soggetto: la morte. Va,
inoltre, segnalato che non sempre, dopo la morte della parte, il processo può proseguire (diritti
intrasmissibili).
Qualche problema si pone in merito al significato dell’espressione: venir meno per altra causa.
Evidentemente la legge ha tenuto presente le persone giuridiche e la loro possibilità di estinzione e,
in relazione a tale ipotesi, ha subordinato l’applicazione della norma a due condizioni: il venir meno
della persona e l’accompagnarsi a questa vicenda di un fenomeno di successione a titolo universale.
Fusione: Sulla base dell’originaria formulazione dell’articolo 2504 bis codice civile, secondo la
quale la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assume i diritti e gli obblighi delle
società estinte, si riteneva che la fusione e l’incorporazione fossero casi tipici di successione a titolo
universale. Di conseguenza, in tali ipotesi il processo si interrompeva e doveva essere riassunto nei
confronti della nuova società con inevitabili allungamento dei tempi processuali e con il rischio
dell’estinzione del processo nel caso di mancata tempestiva riassunzione. L’articolo 2504 bis è stato
modificato nel senso che la nuova società assume i diritti degli obblighi delle società partecipanti
alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti anche processuali anteriori alla fusione. Da ciò la
giurisprudenza ha dedotto che il processo prosegue senza interruzioni nei confronti del nuovo
soggetto, in quanto la fusione configura una vicenda evolutiva dello stesso soggetto. La nuova
formulazione sembra farsi carico dell’esigenza di garantire la continuità del processo, così
superando la preoccupazione di una lesione del contraddittorio ai danni della nuova società, in
quanto quest’ultima non può non essere a conoscenza dei processi pendenti in capo alle società
fuse.
Liquidazione: anche nel caso di liquidazione si ritiene che non si abbia successione a titolo
universale. Dopo la cancellazione della società non si ha alcun fenomeno successorio ma solo
pagamenti delle quote di riparto a favore dei soci. Si ritiene in dottrina che il processo debba essere
ugualmente interrotto e che debba essere riassunto nei confronti del successore a titolo particolare,
in applicazione analogica dell’articolo 110 e non dell’articolo 111 perché comunque il precedente
soggetto è venuto meno.

LA SUCCESSIONE A TITOLO PARTICOLARE NEL DIRITTO CONTROVERS0


Art. 111 “Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo
particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a casa di morte, il processo è proseguito dal
successore universale o in suo confronto.
In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se
le altre parti vi consentono, l’alienante o il successore universale può esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore
a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull’acquisto in buona fede dei
mobili e sulla trascrizione”.
Il nostro codice processuale, accettato il principio della alienabilità dei beni litigiosi, ha anche
dovuto accettare il principio che il processo possa continuare fra le parti originarie, non potendo
consentire che l’alienazione pregiudichi la situazione processuale dell’altro soggetto che è e rimane
ad essa estraneo.
In breve, l'articolo 111 stabilisce: che il processo può proseguire tra le parti originarie, che la
sentenza spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare. È evidente che
non avrebbe senso consentire alle parti originarie di proseguire nel processo se, poi, la decisione
non fosse in qualche modo utilizzabile nei confronti del successore.
Bisogna chiedersi se l’articolo 111 riguarda soltanto il caso in cui autore dell’atto di disposizione sia
il convenuto ovvero se riguardi anche il caso in cui a disporre sia l’attore. Leggendo la disposizione
notiamo che il legislatore non ha specificato l’ipotesi in cui sia il convenuto o l’attore a realizzare
l’alienazione del bene controverso, pertanto sembra che il legislatore non abbia voluto delimitare
l’ambito operativo della disposizione.
Sembra poi che l’articolo 111 sia espressione del principio chiovendiano, secondo cui la durata del
processo non deve danneggiare l’attore che ha ragione. In tal caso si prende in considerazione
l’ipotesi in cui, pendente lite, il convenuto compia atti di disposizione del diritto controverso. E’
chiara qui la necessità di evitare che l’attore che ha ragione, sia esposto nella prosecuzione del
processo a subire le conseguenze dei comportamenti del convenuto. Il meccanismo posto in essere
dal legislatore è, perciò, assai semplice: l’atto di disposizione è irrilevante rispetto al processo. Ciò
vuol dire che il processo prosegue tra le parti originarie e che la sentenza spiega nei confronti del
successore tutti gli effetti, anche quelli esecutivi.
La domanda contro il convenuto originario è automaticamente estesa nei confronti del successore e
spetta soltanto a quest’ultimo di stabilire se gli convenga o meno di intervenire nel processo.
Intervento, poi, la cui possibilità deve essere garantita, essendo egli comunque il destinatario degli
effetti del provvedimento giudiziale richiesto. La soluzione non è a perfetta tenuta nel solo caso in
cui il successore non sia stato messo in condizione di sapere della pendenza del processo e, quindi,
di difendersi adeguatamente. Ma il caso è del tutto marginale. Infatti se l’atto di disposizione
riguarda diritti mobiliari, il successore è protetto dalla regola secondo cui il possesso di buona fede
vale titolo (art. 1153 c.c.); Se l’atto di disposizione riguarda diritti immobiliari, il successore è
tutelato o pregiudicato dalla pubblicità risultante dai pubblici registri.
Quanto ai poteri del convenuto dopo il trasferimento del diritto, non facciamo differenza fra il caso
in cui la successione è allegata e provata e quello in cui non lo è. Al convenuto spettano tutti poteri
della parte, anche di porre in essere atti di tipo causativo (confessione, deferimento del giuramento),
atteso che l’atto di disposizione è irrilevante per il processo.
L’articolo 111 co. 2 disciplina la successione a titolo particolare a causa di morte, disponendo che in
tali casi il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto. La norma prevede
l’ipotesi del legato e, per evidenti ragioni pratiche, contiene una deviazione rispetto alla disciplina
sostanziale. Secondo l’articolo 649 c.c., infatti, la proprietà della cosa legata si trasmette al legatario
al momento della morte del de cuius senza bisogno di accettazione da parte sua, mentre l’erede
acquista l’eredità solo dopo l’accettazione. Ne consegue che l’erede, che può non avere ancora
accettato l’eredità, sta in giudizio per il legatario, che è già titolare del bene legato.

IL LITISCONSORZIO NECESSARIO
Prima di stabilire chi ha ragione e chi torto il giudice deve chiedersi se il processo penda fra le parti
giuste e cioè tra le persone che si pongono come destinatarie degli effetti dei provvedimenti
giurisdizionali. Esistono situazioni giuridiche sostanziali nelle quali più di due soggetti sono
direttamente coinvolti. Il processo che riguardi tali situazioni deve avere luogo tra questi soggetti.
Alla base della disciplina del litisconsorzio necessario vi è, dunque, l’idea che esistono situazioni
giuridiche sostanziali inscindibili con pluralità soggetti e che questa inscindibilità deve essere
trasportata anche nel processo. In questo modo viene anche soddisfatta l’esigenza della difesa e
quella del contraddittorio. (esempio: comproprietà)
Art. 102 “se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire
o essere convenute nello stesso processo. Se questo è promosso da alcune o contro alcune soltanto
di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui
stabilito”.
Particolari problematiche sorgono in merito all’individuazione delle situazioni inscindibili. Non
esiste, infatti, nella disciplina sostanziale alcun criterio che consente di stabilire quand’è che la
situazione soggettivamente plurima è unica e inscindibile e quando è che essa è la risultante di una
combinazione di situazioni a vario titolo tra loro collegate. Diverse sono le teorie che cercano di
individuare le situazioni inscindibili: una di queste ritiene che la necessità del litisconsorzio non va
collegata alla causa petendi, ma al petitum ossia al risultato giuridico perseguito in giudizio. Perciò
fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, la necessità del litisconsorzio sarebbe da ricavare
non dalla legge, bensì nella maniera con cui è stato delimitato l’oggetto del processo. Pur
apprezzando l’obiettivo di semplificazione perseguito da questa teoria, sembra che la tesi
tradizionale meriti di essere confermata: l'articolo 102 rende il giudice responsabile del fatto che la
sentenza produca effetti nei confronti di tutte le parti della situazione sostanziale dedotta nel
processo, così che a quest’ultima il giudice deve riferirsi per individuare chi è legittimato.
La dottrina ha avuto modo di osservare come in qualche caso la disciplina positiva abbia riferito la
necessità del litisconsorzio a situazioni che rispondono a requisiti quali esigenze pratiche. Si sono
evidenziate, nel corso di quest’analisi, due situazioni: quelle in cui si riconosca la legittimazione
straordinaria ad agire a un soggetto che non è parte della situazione o del rapporto controverso;
quelle in cui siano mere considerazioni di opportunità a consigliare un processo a più parti, che
senza la previsione espressa del legislatore si sarebbe voluto svolgere anche senza litisconsorzio.
Questa seconda ipotesi è stata prevista soprattutto per evitare la possibilità di giudicati
contraddittori.
Come deve comportarsi il giudice? Al potere e alla responsabilità del giudice si accompagna un suo
dovere funzionale. Egli fin dalle prime battute deve controllare se nel processo vi sono le giuste
parti e, se ravvisa un difetto del contraddittorio, deve ordinarne l’integrazione. L’ordine è rivolto a
tutte le parti costituite e deve essere adempiuto in un termine perentorio, pena l’estinzione del
processo. Ed è giusto che sia così perché a contraddittorio non integro mai potrebbe essere emanata
una pronuncia di merito. Quando l’ordine di integrazione è puntualmente eseguito, il processo
prosegue normalmente come se la domanda fosse stata notificata fin dall’origine a tutti i
litisconsorti; si attua, dunque, una sanatoria della domanda giudiziale con effetto retroattivo. Nulla
esclude che il litisconsorte intervenga spontaneamente nel processo. Se il giudice ha ordinato
l'integrazione e il terzo, non avendo le parti osservato l'ordine, interviene dopo la scadenza del
termine perentorio stabilito dal giudice, è dubbio se il giudice debba egualmente dichiarare
l'estinzione. La risposta dovrebbe essere affermativa perché l’effetto estintivo si verifica a
prescindere dal formale provvedimento in lamenti in cui se ne verifica il presupposto. Ma è una
soluzione dispendiosa e inutilmente formalistica.

IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO
Il fenomeno della pluralità di parti nel processo può trovare varie giustificazioni: quando la causa è
unica con più di due parti si ha litisconsorzio necessario; quando le cause sono molteplici, ovvero
quando nel processo originario già regolarmente instaurato si inserisce un soggetto che vi abbia
sufficiente interesse, si ha litisconsorzio facoltativo. Quest’ultimo può essere originario o
successivo. Quello originario è previsto e disciplinato espressamente dall’articolo 103; quello
successivo invece non è regolato da una norma apposita ma trova la sua normativa negli articoli 105
seguenti dedicati agli interventi, e quindi alla possibilità di partecipare al processo di nuovi soggetti
oltre le parti originarie. Il litisconsorzio facoltativo originario, pertanto, si ha quando il processo
nasce fin dall’inizio con più di due parti, senza che questa partecipazione plurima sia imposta da
esigenze di necessità logica o giuridica. In altri termini, mentre nel caso del litisconsorzio
necessario, se non sono chiamati a partecipare al giudizio tutti litisconsorti, non si può procedere
verso una valida decisione finale; nel caso di litisconsorzio facoltativo si può pervenire alla valida
decisione anche senza la partecipazione delle parti aggiunte e sempre che nel giudizio siano stati
chiamati i soggetti legittimati. Si spiega, in questo modo, che il litisconsorzio facoltativo originario
trova la sua ragion d’essere in un legame che collega più cause connesse e che consiglia o rende
possibile raccoglierle insieme. L’articolo 103, nel determinare quale possa essere un legame
sufficiente, fa riferimento all’oggetto o al titolo dal quale le cause dipendono ovvero al fatto che la
decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni.
Art. 103 “più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che
si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale dipendono, oppure quando
la decisione dipende totalmente o parzialmente dalla risoluzione di identiche questioni. Il giudice
può disporre, nel corso dell'istruzione o nella decisione, la separazione delle cause, se vi è istanza
di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più
gravoso il processo, e poi rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza”.
Litisconsorzio proprio: la causa petendi è uguale.
Litisconsorzio improprio: il petitum è uguale, la causa petendi è parzialmente diversa.
Considerazioni di economia processuale e l’esigenza di pervenire a soluzioni armoniche fanno sì
che il codice prende in considerazione la possibilità della trattazione unitaria di più cause.
Il co.2 art. 103 afferma il principio della separazione. Ciò vuol dire che, essendoci un processo
formalmente unico, nel quale convivono cause sostanzialmente autonome, al giudice è consentito di
disporre, sulla base di valutazioni di opportunità, che le cause o alcune di esse procedano
distintamente. Pertanto se si dovessero verificare delle ipotesi in cui sarebbe preferibile o necessario
che il processo prosegue in via unitaria, il giudice ne dispone la separazione.
Qualche problema crea la disciplina delle prove, perché in questo settore la sostanziale autonomia
delle cause non può non risentire l’influenza della formale unità del processo. A tal proposito, ha
importanza stabilire se i fatti da accertare sono comuni a tutti i litisconsorzi o se riguardano soltanto
alcune delle cause cumulate. Se il fatto di accertare riguarda soltanto alcune delle cause cumulate, la
prova potrà essere chiesta dalla sola parte interessata ed essa avrà effetto nei soli suoi confronti. Se
il fatto da accertare è comune a tutti litisconsorti, è ovvio che, acquisita la prova al processo di tale
fatto, essa valga allo stesso modo per tutti. In merito alle prove che implicano il potere di
disposizione del rapporto controverso (confessioni o giuramento) si possono analizzare alcune
disposizioni per ricavare una possibile disciplina. Gli articoli 2733 e 2738 codice civile stabiliscono
che la confessione resa e il giuramento prestato da alcuni soltanto dei litisconsorti sono liberamente
apprezzati dal giudice; l’articolo 1305 codice civile dispone che il giuramento prestato da un
coobbligato solidale si estende agli altri soltanto in utilibus. Esclusa la possibilità di applicare al
litisconsorzio facoltativo le prime due norme, si è sostenuto che l’articolo 1305 può avere il valore
di regola base. Parte della dottrina ha però osservato che: le prove, se possono essere presi in
considerazione nella causa connessa, hanno il valore di argomenti di prova liberamente utilizzabile
dal giudice; che è comunque necessario collegare la prova alla fattispecie nel suo complesso per
valutarne l’operatività.

Ipotesi di litisconsorzio intermedio: litisconsorzio unitario. (ipotesi a metà strada tra litisconsorzio
facoltativo e quello necessario)
Il caso paradigmatico è quello dell’impugnazione delle delibere assembleari. Secondo l’articolo
2378 c. 5 c.c. ciascuno dei soci assenti o dissenzienti può impugnare per suo conto la
deliberazione, ma l’impugnazione della medesima deliberazione devono essere istruite
congiuntamente e decise con unica sentenza. Ciò vuol dire che: le azioni sono originariamente
autonome e indipendenti, che il giudice non deve ordinare l'integrazione del contraddittorio, che
qualora vi sia una pluralità di impugnazioni queste devono essere trattate in un unico processo, che
non è consentita la separazione e che è necessaria una decisione unica.

GLI INTERVENTI VOLONTARI


La pluralità di parti può essere anche successiva rispetto all’atto iniziale del processo. In questi casi
si realizza la fattispecie degli interventi, i quali sono contrassegnati dal fatto: che il processo pende
già fra le parti legittimate; e che terze persone si inseriscono in questo processo di propria iniziativa
(intervento volontario)o vengono chiamate perché vi si inseriscano(intervento coatto).
Abbiamo tre categorie di interventi volontari nel processo: l’intervento principale, l’intervento
adesivo autonomo, l’intervento adesivo dipendente.
Intervento principale: secondo l’articolo 105 co. 1 ciascuno può intervenire nel processo tra le
persone per far valere, in confronto di tutte le parti, un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal
titolo dedotto nel processo medesimo. Questa previsione non ha trovato applicazione nella pratica,
in quanto si configura come un intervento facoltativo. Poiché il terzo non subirebbe mai pregiudizio
dalla sentenza tra le parti originarie. Egli potrebbe far valere il suo diritto esercitando un’autonoma
azione ovvero, secondo un’opinione diffusa, proponendo l’opposizione di terzo ordinaria.
Intervento adesivo autonomo o litisconsortile: sempre l'articolo 105 primo comma prevede che
ciascuno può intervenire nel processo tra altre persone per far valere in confronto di alcune di esse
un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. In queste
ipotesi il terzo interviene per far valere un diritto dipendente dal titolo dedotto nel processo
originario. (Il diritto vantato in giudizio deve essere autonomo ma compatibile).
Intervento adesivo dipendente o semplice: l’art. 105 secondo comma stabilisce che il terzo può
altresì intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse.
L'idea da cui è partito il legislatore del 1942 è semplice: la sentenza civile spesso svolge un'efficacia
ultra partes, che è efficacia indiretta o riflessa. I terzi, che possono essere pregiudicati da tale
efficacia, non hanno un’azione autonomamente esercitabile, ma possono partecipare al processo tra
le parti originarie per svolgere una sorta di controllo affinché il processo si svolga regolarmente;
essi, in quanto portatori di un semplice interesse, e non di autonomo diritto sono parti subordinate e
secondarie con poteri processuali necessariamente limitati. La dottrina dell’efficacia riflessa del
giudicato è stata particolarmente criticata, essendosi rilevato che: l’art. 2909 c.c., il quale fissa i
limiti soggettivi di efficacia della sentenza, restringe l’efficacia alle sole parti, agli eredi ed aventi
causa; da questa previsione può derivare pregiudizio in merito alla posizione di chi non è stato parte
nel processo.
Bisogna, però, prendere in considerazione che tra i rapporti giuridici sostanziali vi sono relazioni
tali che la modifica degli uni non può non riflettersi sugli altri; ma ciò non è conseguenza degli
effetti riflessi del giudicato, poiché questi ultimi sono la conseguenza e non la causa del nesso
giuridico tra le posizioni delle parti e dei terzi. Sulla base di questa impostazione, l’istituto finisce
con l’essere una sorta di valvola di sicurezza del sistema. In tutti casi in cui tra i rapporti giuridici
esistono nessi di pregiudizialità-dipendenza è inevitabile che le sentenze emanate su taluni di questi
rapporti, pur essendo sfornite di autorità nei confronti dei soggetti coinvolti nella situazione
pregiudicata, siano capaci di produrre conseguenze svantaggiose per costoro. Per evitare ciò,
l’interveniente può tutelare il suo diritto partecipando al processo nel quale si discute del rapporto
giuridico che lo condiziona e pregiudica. In questo modo egli rende possibile che gli si estende
all’efficacia di un giudicato. Non c’è ragione di dolersi per questa scelta, che anzi è opportuno
favorire nei limiti in cui un anomalo allargamento del contraddittorio non è complichi
eccessivamente il processo originario allungandone in maniera insopportabile la durata.
I poteri degli interventori: l’interveniente, principale o litisconsortile, esercita con la sua domanda
un’autonoma azione. Egli ha i poteri processuali della parte. Più delicato è stabilire quali sono i
poteri di chi spiega un intervento adesivo dipendente e non essendovi disposizioni a riguardo, tali
poteri devono essere desunti dai principi generali. Non è dubbio che il legislatore abbia configurato
la posizione processuale del terzo come una posizione anche processualmente subordinata. Ciò vuol
dire che: il tema della lite può essere fissato soltanto dalle parti originarie; il terzo non può proporre
eccezioni di merito o processuali riservate al potere dispositivo delle parti; può assumere proprie
iniziative indirizzate a influenzare la formazione del convincimento giudiziale; non può influire
sullo svolgimento del rapporto processuale, così che se le parti originarie rinuncino all’azione non
può impedire l’estinzione del processo; non può compiere atti che importino direttamente o
indirettamente disposizione del diritto sostanziale; non è legittimato a proporre impugnazione
contro la sentenza. È dubbio se, qualora l’impugnazione sia proposta da una delle parti originarie,
egli debba essere presente nel giudizio sul seguente: è un dubbio che può essere risolto in maniera
affermativa.

L’intervento avviene mediante una comparsa formata ai sensi dell’articolo 167 e depositata in
udienza o in cancelleria. L’intervento può avere luogo sino a che non vengano precisate le
conclusioni. E’ evidente, però, che questa vicenda non può né deve compromettere il regolare
svolgimento del processo, perciò l’articolo 268 secondo comma fissa il principio secondo il quale il
terzo accetta la lite in statu et terminis e quindi non può compiere atti che non siano più consentiti
ad alcuna altra parte.

GLI INTERVENTI COATTI


La partecipazione al processo di terzi può anche essere provocata da un’iniziativa delle parti
originarie o da un’iniziativa del giudice. Nel primo caso si parla di intervento coatto a istanza di
parte, nel secondo si parla di intervento iussu judicis.
L’intervento coatto a istanza di parte: l'istituto è disciplinato dall'articolo 106 secondo il quale
ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa. La
disposizione ha ritenuto di fissare l'ambito di applicazione della norma facendo ricorso al concetto
di comunanza della causa. Tale concetto ha dato luogo a svariate discussioni. Le opinioni sono
varie: alcuni ritengono che la causa comune sia quella legata alla causa originaria per una
connessione particolarmente intensa (oggetto e causa petendi); altri affermano che basta la presenza
di una connessione propria(oggetto o causa petendi); altri infine ammettono che la comunanza di
causa possa estendersi anche alle ipotesi di pregiudizialità-dipendenza fra rapporti giuridici.
Le recenti innovazioni processuali rendono difficile che l’attore possa chiamare in giudizio il terzo.
Ciò gli è consentito solamente quando il suo interesse alla chiamata non sia originario, ma sia
conseguenza delle difese svolte dal convenuto. Più di frequente l’iniziativa della chiamata è assunta
dal convenuto.
La necessaria genericità dell’articolo 106 potrebbe consentire un uso irragionevole dello strumento
processuale, che favorirebbe tattiche dilatorie e rischierebbe di appesantire inutilmente i processi.
Nonostante ciò non sembra possibile una valutazione preventiva di ammissibilità, almeno quando la
chiamata è richiesta dal convenuto. Potrebbe essere opportuno richiedere una giustificazione della
parte che decida di chiamare il terzo. Ma perché il legislatore è diversamente orientato e non ha
previsto la possibilità del giudice di realizzare una preventiva valutazione dell’interesse? Sembra
chiaro che a tale conclusione ha cospirato la consapevolezza: che vale il principio
dell’autoresponsabilità, per cui la parte che chiama inutilmente il terzo nel processo è tenuta a
rifondere le spese; che una valutazione preventiva, da risolvere con sentenza, avrebbe comportato il
rischio di un allungamento anche maggiore del processo e di un incremento dei costi. Come
sappiamo, però, il sistema introduttivo del processo, al di fuori del litisconsorzio necessario, sempre
impone che sia discrezionale il provvedimento del giudice di fissare una nuova prima udienza per la
chiamata. Così, si è giunti a opinare che il giudice possa comunque rifiutare di fissare una nuova
udienza per la costituzione del terzo, motivando la trattazione separata delle cause per ragioni di
economia processuale e per motivi di ragionevole durata del processo.

La prassi ha fatto applicazione dell'istituto in un caso particolare, che si presenta sempre più spesso.
È il caso in cui il convenuto originario non contesta la domanda nella sua interezza ma si limita ad
eccepire di non essere il titolare della situazione giuridica passiva. Il caso più ricorrente è quello
delle cause di risarcimento per danni causati dalla circolazione, quando il convenuto neghi la
propria responsabilità indicando un terzo come unico responsabile del fatto.

All’ipotesi della contestazione della legittimazione passiva deve essere avvicinata quella che si
desume dall’articolo 109 (chiamata in causa del terzo pretendente). In questo caso non è
controverso il debito ne chi sia il debitore, ma chi sia il creditore. Il convenuto, in questo caso, non
oppone che altri è il debitore, ma che un terzo vanta lo stesso diritto preteso dell’attore. Non può,
pertanto, disconoscersi l’interesse del debitore alla chiamata per sapere a chi debba effettuare il
pagamento. In ogni caso in cui si contende a quale di più parti spetta una prestazione e l’obbligato si
dichiara pronto ad eseguire la favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il deposito della
cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito può estromettere l’obbligato dal processo.

In queste ipotesi, viene anche in evidenza una problematica relativa all’esigenza secondo cui non si
può imporre al terzo di partecipare a un processo nel quale egli non possa esercitare tutte le sue
facoltà processuali. E per questa ragione che le parti originarie hanno l’onere di citare il terzo a
comparire per l’udienza all’uopo fissata dal giudice istruttore, osservati i termini previsti
nell’articolo 163 bis. L’esigenza di chiamare il terzo può essere avvertita dal convenuto, pertanto
egli deve farne richiesta nella comparsa di risposta e deve chiedere al giudice istruttore lo
spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo. Anche l’attore può
aver bisogno di chiamare il terzo, ma se tale bisogno era presente già al tempo dell’atto introduttivo,
egli non può farne richiesta in corso di causa poiché ciò sarebbe un motivo di un non giustificabile
rallentamento del processo. Può farne richiesta nella prima udienza solamente se la necessità della
chiamata assurga dalle difese del convenuto ed è chiaro che, in questo caso, il giudice dovrà
valutare, nel contraddittorio delle parti, se la richiesta sia ammissibile per tale ragione, così che non
si limiterà a fissare una nuova udienza ma dovrà preventivamente autorizzare la chiamata.

La chiamata in garanzia: l’articolo 106 prevede anche che la parte possa chiamare nel processo il
terzo dal quale pretende di essere garantita. Ci sono varie forme di garanzia: l’obbligo può nascere
dalla legge; può nascere per effetto di un contratto tra debitore e garante; l’obbligo del terzo può
nascere dal legame economico tra due distinti e separati rapporti contrattuali. I primi due casi sono
inquadrati nella garanzia propria, mentre il terzo caso, che è frutto dell’elaborazione
giurisprudenziale, è un caso di garanzia impropria. Inoltre, mentre il primo è un caso di garanzia
formale o reale, perché l’obbligo di garanzia discende dalla legge; il secondo è un caso di garanzia
personale essendo frutto di apposito accordo contrattuale.
La differenza ha particolare rilievo in relazione all’estromissione. Quando il convenuto chiama in
giudizio il terzo per un rapporto di garanzia propria, può farlo in due modi: per ottenere soltanto la
sua partecipazione al processo in modo che l’accertamento relativo al rapporto che ha dato
occasione alla causa originaria si estenda anche al lui; ovvero per ottenere la condanna in via di
regresso del terzo. Soltanto nel primo caso sarà possibile, dopo la costituzione in giudizio del terzo
garante, che l'originario convenuto sia estromesso. Infatti, soltanto in questo caso la causa pendente
resta una e unica. Nell’ipotesi di garanzia impropria non sembra possibile l’estromissione del
convenuto originario, perché è difficile immaginare la chiamata del terzo senza contemporaneo
esercizio di un’azione di condanna nei suoi confronti. Nell’ipotesi in cui l’estromissione è ammessa,
il garante ha pienezza di poteri processuali, proprio perché riceve l’investitura non della legge, ma
dalle parti originarie, così che fa sua la posizione e l’attività processuale del garantito.
L’intervento iussu judicis:
L’articolo 107 prevede che il giudice quando ritiene opportuno che il processo si svolga in
confronto di un terzo al quale la causa è comune, ne ordina l’intervento. Tale norma si presenta
come una valvola di sicurezza del sistema, perché concede al giudice un potere che egli può
esercitare per porre rimedio alle imprevedibili situazioni del processo, che sfuggono a ogni precisa
disciplina. Se questo è lo scopo ultimo della norma, è anche chiara l’estrema difficoltà di definirne
con precisione il campo di applicazione. La difficoltà è ancora maggiore perché lo strumento creato
dal legislatore è in contrasto con il principio della domanda, che è uno dei principi fondamentali del
processo.
Il punto chiave di tale norma sta nell’espressione causa comune. Sappiamo già del dibattito che vi è
stato in merito a tale espressione. Nei tempi recenti prevale l’idea che l’intervento iussu judicis sia
idoneo ad operare come veicolo di allargamento dell’assetto soltanto soggettivo del giudizio. Si
sono così individuati tre settori nel cui ambito è possibile trovare spazio applicativo all’istituto:
rapporti alternativi, pregiudiziali e dipendenti.
I rapporti alternativi possono costituire un luogo di applicazione dell’articolo 107. È il caso in cui il
convenuto dichiara che altri è il reale destinatario degli effetti del provvedimento richiesto.
Rapporti pregiudiziali: esempio: controversie tra datore di lavoro ed ente previdenziale aventi ad
oggetto il versamento dei contributi. Alcuni giudici, in tale ambito, hanno fatto uso del
litisconsorzio necessario, cui non si fa riferimento in queste occasioni. In virtù delle nuove esigenze
del processo (effettività della tutela e ragionevole durata del processo) è possibile trovare ambito
applicativo all’articolo 107 anche nei rapporti pregiudiziali. C’è solamente da augurarsi, trattandosi
di un potere che deve essere deliberato alla luce delle esigenze di opportunità, che i giudici sappiano
farne uso appropriato.
Rapporto giuridico dipendente: taluno ritiene che questo sarebbe l'unico campo di applicazione
della norma, perché soltanto in questo caso il terzo sarebbe chiamato non per iniziare nei suoi
confronti una causa, ma per estendere nei suoi confronti gli effetti della sentenza. In tal modo
verrebbe fatto salvo il principio della domanda. Questa impostazione non può essere condivisa.
Disciplina processuale della chiamata: i punti essenziali sono i seguenti: mentre nell’ipotesi prevista
dall’articolo 106 la valutazione dell’opportunità che il processo si svolga nei confronti anche del
terzo è successiva, in quella prevista dal 107 essa è preventiva; la chiamata è sempre un atto di
parte, in forma di citazione; la chiamata per ordine del giudice può essere disposta in ogni momento
dal giudice istruttore; se nessuna delle parti originarie chiama il terzo nel termine fissato dal
giudice, si ha cancellazione della causa dal ruolo e non l’estinzione, poiché la prima consente la
riassunzione del processo entro tre mesi purché si citi anche il terzo. È evidente che il giudice
ordina di chiamare il terzo, ma spetta alla parte di dare un contenuto alla chiamata. Il terzo non
subisce preclusione dalla fase processuale già svolta, infatti l’udienza per la quale è chiamato e per
lui di prima comparizione. Pertanto non viene meno perché chiamato il potere di disporre dei propri
diritti.

GLI ATTI PROCESSUALI


L'idea del processo da cui è partito il legislatore è quella di una serie di atti provenienti da soggetti
che non si trovano sullo stesso piano. Questi atti seguono un ordine, e cioè sono concatenati tra loro
secondo un criterio di organizzazione che, nei punti salienti, è un criterio precostituito. Essi
tendono, poi, ad un risultato finale che è costituito dall’emanazione di un atto del giudice: il
provvedimento.
Dunque: il processo è rappresentato da una serie di atti coordinati secondo criteri di massima
prestabiliti, provenienti da soggetti diversi e non omogenei indirizzati all’emanazione di un atto
finale, che prende il nome di provvedimento. Su queste basi si è mosso il legislatore, realizzandone
una disciplina. Quest’ultima, infatti, prende in considerazione dapprima gli atti delle parti,
disciplinandone il modo di essere e la maniera in cui possono essere compiuti; quindi passa a
trattare degli atti del giudice; poi prende in considerazione come gli atti del processo siano
concatenati tra loro; infine esamina le cause di invalidità degli atti e stabilisce quali sono le
ripercussioni che esse hanno sugli altri atti.

Le preclusioni
Come sappiamo, il processo si caratterizza per l’esistenza di determinati collegamenti tra un atto e
un altro nella serie. L’elemento di collegamento di più immediata evidenza è il termine. Ma la
sequenza degli atti può derivare oltre che dall’essere cronologicamente fissata secondo linee di
sviluppo, anche dall’essere logicamente coordinata. A questa seconda possibilità si fa riferimento
quando si parla delle preclusioni. Si ha preclusione tutte le volte in cui un determinato
comportamento non può essere più tenuto da un soggetto, perché è incompatibile con un suo
comportamento precedente o perché egli ha già validamente esercitato la relativa facoltà. In
particolare, nel campo del processo, tutte le volte che un soggetto processuale ha l’onere di
compiere più atti, entro un arco di tempo determinato e nell'ambito di una sequenza disciplinata
unitariamente, il legislatore si preoccupa che questi comportamenti siano coerenti tra loro. Di
conseguenza, quando manchi la coerenza o quando fra due o più atti della serie ci sia
incompatibilità, l’atto successivo non può essere compiuto e, qualora sia compiuto, non può essere
preso in considerazione. Nell’ampio genere della preclusione sono individuabili due specie: le
preclusioni in senso stretto e l’inutile decorso dei termini, che dà luogo alla decadenza. Le
preclusioni e i termini consentono di collegare tra loro gli atti del processo, in maniera tale da
permettere che fra un atto e l’altro vi siano la sufficiente elasticità temporale e la logica congruenza.

Quando si verifica la fine del processo?


È un problema di diritto positivo quello di individuare il momento conclusivo dei singoli
procedimenti. Nel processo di cognizione normalmente esso è dato dalla sentenza, ma il legislatore,
ammettendo la possibilità di sentenze non definitive che decidono questioni di giurisdizione o
questioni pregiudiziali attinenti al processo o alcune delle domande connesse, ha con ciò pure
ammesso che non sempre la sentenza chiude il processo e che dalla controversia originaria possano
diramarsi più processi fra loro collegati.
È ovvio che non avrebbe alcun senso stabilire che il processo ha fine, se gli interessati potessero
dare inizio subito dopo a un’identica procedura uguale alla prima. Si è soliti inserire in questo
contesto il principio del ne bis in idem, Per il quale il giudice, emanando il provvedimento
conclusivo, consuma il suo potere in relazione alla controversia o all’affare giudiziario. È questa
una regola valida nei procedimenti contenziosi a contraddittorio pieno, e non negli altri casi. Nel
campo del processo contenzioso, però, bisogna tener conto di un ulteriore esigenza: il
provvedimento conclusivo si coordina con un sistema di rimedi esperibili di solito davanti a giudici
sovraordinati, con i quali si possono far valere i vizi e le irregolarità della precedente fase
processuale e del provvedimento medesimo. Di conseguenza bisogna distinguere la posizione del
giudice, che non può più provvedere de eadem re, dalla posizione delle parti, le quali possono
sollecitare un controllo del giudice di impugnazione, e solo ove non lo facciano si precludono la
possibilità di rimettere in discussione il rapporto controverso.

Secondo l’articolo 324 si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a
regolamento di competenza, né ad appello, ricorso per cassazione, né a revocazione per motivo di
cui ai numeri 4 e 5 dell’articolo 395.(Nonostante ciò il codice disciplina mezzi di impugnazione
straordinari che possono essere proposti anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza). È
indubbio, però, che il giudicato presuppone una certezza stabile, non immutabile. Pertanto possiamo
dire che l’efficacia delle decisioni giudiziali acquista una particolare stabilità, quando non siano più
esperibili o quando siano stati sperimentati i mezzi di impugnazione ordinaria. Questa stabilità
finisce con l’essere una qualità degli effetti della sentenza. Il passare in giudicato esprime come e
quando l’efficacia della sentenza acquista il grado di stabilità che è il massimo consentito in un
ordinamento in un determinato momento storico. Il prodotto o il risultato di questo meccanismo si
proietta in due direzioni, perché da un lato scolpisce una legge del processo secondo la quale sulla
questione non solo non è più possibile l’intervento ulteriore del giudice che ha deciso ma non è
consentito l’intervento di alcun altro giudice; dall’altro lato individua la legge del rapporto
controverso che da quel momento è costituita dalla decisione giudiziale. Questo secondo aspetto è
previsto dall’articolo 2909 codice civile secondo il quale l’accertamento contenuto nella sentenza
passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.
Sta di fatto che non sempre il processo o una sua fase si conclude con una pronuncia sul merito.
Abbiamo visto la possibilità che il giudice emani sentenze sulla validità della domanda o sulla
capacità delle parti. Anche queste sentenze processuali, ove non siano più impugnabili, passano in
giudicato. Ma come va inteso questo giudicato: come giudicato formale o come giudicato anche
sostanziale? La risposta è condizionata dalle premesse: chi vede come qualità necessaria e costante
delle sentenze il loro carattere innovativo rispetto all’ordinamento giuridico è portato ad escludere
che tali decisioni abbiano valore di giudicato sostanziale; chi, al contrario, identifica il giudicato con
la preclusione insita nell’accertamento giudiziale, svaluta il problema, giacché l’effetto preclusivo e
presente anche nelle sentenze a contenuto processuale.
Non sempre, poi, il processo o la fase processuale si chiude con la sentenza. I procedimenti
monitori, quelli di convalida, i procedimenti cautelari e di volontaria giurisdizione, il procedimento
sommario di cognizione e gli stessi processi esecutivi si chiudono con provvedimenti formalmente
diversi, decreti e ordinanze, ai quali si applicano regimi processuali diversificati.
Resta il problema della rilevabilità o no d’ufficio dell’esistenza di un precedente giudicato.
Purtroppo anche su questo. La legge nulla dispone. Un chiarimento ci è stato dato dalla suprema
corte, sezioni unite, secondo la quale il giudicato può essere rilevato d’ufficio in ogni caso.

I TERMINI
L’altro mezzo, che il legislatore ha a disposizione per dare ordine al procedimento, è il termine. La
funzione del termine è duplice: mantenere le attività processuali sufficientemente concentrate;
offrire ai soggetti processuali uno spatium temporis sufficiente per poter adeguatamente compiere
gli atti di loro pertinenza. Quando prevale la prima funzione, il termine è congegnato in modo che
l’attività processuale non può compiersi dopo un determinato momento. Quando prevale la seconda
funzione, il termine è disciplinato in modo che l’attività processuale non può compiersi prima di un
determinato momento. Nel primo caso, il termine si dice acceleratorio o finale, nel secondo si dice
dilatorio. Nel primo caso, l’inutile decorso del termine comporta decadenza; nel secondo,
l’intempestivo compimento dell’atto comporta irricevibilità dello stesso. I termini finali si
distinguono in termini perentori e ordinatori. I primi sono stabiliti a pena di decadenza, per cui
l’attività processuale non può essere compiuta dopo che essi siano scaduti e, se è compiuta, è
assolutamente nulla; in considerazione della gravità della sanzione, la legge vuole che il termine sia
perentorio soltanto se ciò è espressamente prevista dalla legge. I secondi sono, invece, prorogabili
per una durata non superiore al termine originario e, per motivi particolari, anche una seconda volta
purché il provvedimento di proroga sia anteriore alla scadenza del termine. Si ritiene che il
compimento dell'atto dopo la scadenza o dopo la proroga del termine dà luogo a una nullità relativa,
rilevabile su eccezione della parte. La legge prevede altri termini alla cui osservanza non sono
collegate decadenze, ma effetti minori: prendono il nome di termini comminatori (maggiore carico
di spese).
Il legislatore avrebbe potuto affidare al giudice il compito di stabilire, in relazione alle specifiche
esigenze del singolo processo, la natura dei termini e la loro concreta durata. Non è la scelta del
nostro codice che non ha fiducia nel corretto esercizio del potere discrezionale da parte del giudice e
teme che tale discrezionalità si possa tradurre in una disparità di trattamento.
La remissione in termini
Il buon governo dei termini processuali è uno strumento indispensabile per la corretta conduzione
del processo e, in definitiva, per una razionale erogazione della giustizia. In questa prospettiva, le
decadenze collegate all’inutile decorso del termine fissato dalla legge o dal giudice sono una dura
lex, della quale però non è possibile fare a meno. Nell’epoca attuale, tuttavia, ci si è chiesti se il
concreto esercizio del diritto di difesa possa venire meno quando la decadenza sia l’effetto del
mancato rispetto di un termine dovuto a cause non imputabili alla parte. Il legislatore è venuto
incontro a tali esigenze prevedendo nell’articolo 45, 19º comma, della legge 69/2009 che: la parte
incorsa in decadenze per mancato rispetto di un qualsiasi termine perentorio può chiedere di essere
rimessa in termini, dimostrando la causa non imputabile. In questo modo, ovviamente, non è detto
che si sia sicuri dell’avvenuta formazione del giudicato, perché vi è sempre la possibilità che
l’interessato rimetta tutto in discussione dimostrando di non aver potuto proporre l’impugnazione
tempestiva per causa non imputabile. Ovviamente, l'introduzione di questa normativa ha creato
delle problematiche. Innanzitutto bisogna stabilire qual è il giudice competente quando l'istanza non
è proposta durante l'istruzione: bisogna stabilire se l'istanza debba essere presentata al giudice che
ha emesso il provvedimento o al giudice destinatario dell’impugnazione. Tale dubbio si risolve a
favore del giudice destinatario dell’impugnazione. Quanto alla forma dell’istanza: si ritiene che la
stessa si debba proporre con ricorso e che il giudice debba disporre l’udienza per la comparizione
delle parti, dando all’istante il termine per la notificazione. Nulla è previsto in merito ai termini e al
regime del procedimento. Quanto ai primi, non essendo possibile che la remissione possa essere
richiesta sempre, bisogna cercare un termine ragionevole. Il legislatore, infine, non fornisce alcuna
indicazione su ciò che costituisce causa non imputabile alla parte. L’individuazione va fatta caso per
caso ed è inevitabilmente è rimessa al prudente apprezzamento del giudice.

Gli atti processuali di parte


Gli atti si inseriscono in un procedimento precostituito e, nello stesso, a ciascun atto è prefissata una
funzione.
I rapporti fra contenuti e forma sono risolti nel processo in modo del tutto particolare. La legge
descrive dei modelli generali di atti che possono compiere certi effetti in determinate situazioni
processuali. La parte, rifacendosi al modello, lo riempie del contenuto che si adatta al caso. La
legge, descrivendo il modello, ne fissa i requisiti di contenuto-forma. Non esiste un sistema che
possa prevedere il modello di tutti gli atti processuali: quando esso manchi è la prassi che interviene
elaborando schemi idonei al raggiungimento dello scopo.
L’articolo 121 fissa il principio della libertà delle forme, poiché dispone che gli atti del processo,
per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più
idonea al raggiungimento dello scopo. Di solito, la forma prevista è quella scritta. E’ necessario fare
uso della lingua italiana.
Nella teoria degli atti di autonomia privata ha giustamente rilievo il requisito della volontà, intesa
sia come volontarietà dell’atto sia come volontà degli effetti.

I provvedimenti
Secondo l’articolo 131 la legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o
decreto. In mancanza di tali prescrizioni, i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea
raggiungimento dello scopo. Tale norma ci dice che: normalmente il giudice provvede in forme
tipiche; eccezionalmente possono verificarsi ipotesi in cui non è prevista la forma del
provvedimento, in relazione alle quali il giudice sceglie liberamente la stessa adeguandola allo
scopo dell’atto. La dottrina assoggetta l’articolo 131 secondo comma ad interpretatio abrogans. La
legge, infatti, fissa i modelli o gli schemi dei provvedimenti con cura e precisione maggiori di
quanto non faccia per i modelli o gli schemi degli atti di parte. Il modello della sentenza è descritto
nell’art. 132, quello dell’ordinanza nell’art. 134, e quella del decreto nell’art. 135. Si tratta anche
qui di requisiti di contenuto forma che poi vanno riempiti in relazione alle concrete vicende del
processo. Il legislatore, inoltre, stabilisce in quali casi il giudice emette sentenza, ordinanza o
decreto. Il legislatore, poi, ha anche stabilito qual è il regime giuridico di ogni tipologia di
provvedimento: la sentenza è impugnabile ed è idonea a divenire immutabile passando in giudicato;
l’ordinanza, che deve essere motivata, è essenzialmente revocabile e modificabile; il decreto, che
non sembra dover essere munito necessariamente di motivazione, è assoggettato a un regime non
unitario che la legge di volta in volta si preoccupa di fissare. La linearità del disegno originario è
tuttavia stata compromessa dalle recenti riforme: così, le ordinanze in tema di competenza sono
impugnabili con il regolamento di competenza e quelle emesse a conclusione del procedimento
sommario sono appellabili. Se si tengono presenti questi dati appare chiaro che lasciare al giudice la
possibilità di creare un diverso tipo di provvedimento avrebbe comportato la necessità di prevedere
quale regime giuridico fosse ad esso applicabile, così come lasciargli la possibilità di scegliere tra
un tipo e l’altro avrebbe significato lasciare al giudice il potere di stabilire di volta in volta quale
fosse il regime dell’atto con rischio di mettere in forse la tutela delle parti e di alterare il principio
del trattamento paritario.

Comunicazioni e Notificazioni
Gli atti processuali sono normalmente recettizi e, quindi, la loro comunicazione ai destinatari è
essenziale al perfezionarsi dei medesimi. Gli atti compiuti in contraddittorio in udienza si intendono
conosciuti dalle parti. Per gli atti scritti la legge prevede, talvolta, la comunicazione mediante
consegna diretta di copia o a mezzo degli uffici giudiziari. Altre volte la legge prescrive la necessità
della notificazione.
La comunicazione è l’atto con il quale il cancelliere dà notizia di atti o di fatti processuali al p.m.,
alle parti, al consulente, agli altri ausiliari del giudice e ai testimoni, e cioè di quei provvedimenti
per i quali è disposta dalla legge tale forma abbreviata di comunicazione. Le comunicazioni sono
stabilite dalla legge o dal giudice. Il biglietto di cancelleria viene portato a conoscenza del
destinatario o con consegna effettuata dalla cancelleria al destinatario stesso, o mediante l’utilizzo
della posta elettronica certificata, o mediante telefax. Le caratteristiche della comunicazione sono:
che proviene sempre dal cancelliere; che il suo contenuto si concreti una notizia abbreviata
dell’atto, anche se deve sempre risultare il testo integrale del provvedimento comunicato.
La notificazione si distingue dalla comunicazione perché può provenire anche dalle parti e dal
pubblico ministero e perché ha per oggetto la copia conforme dell’atto.
Bisogna distinguere la notificazione degli atti di parte, che è imposta dalla natura recettizia dell’atto
per cui non produce effetti prima di essa, da quella di atti non provenienti dalla parte, i quali, non
essendo recettizi, sono notificati non per essere portati a conoscenza dell’altra parte ma per fini
diversi. inoltre il legislatore ha distinto il momento della consegna dell’atto, rilevante per tenere
indenne da decadenza il soggetto notificante, da quello della ricezione rilevante per il destinatario.
La forma di notificazione che realizza senza possibilità di equivoci o di dubbi lo scopo è quella a
mani proprie: l’ufficiale giudiziario deve ricercare la residenza, dimora e domicilio. Alle persone
giuridiche, la notificazione viene eseguita a mano di persona addetta nella sede della persona
ovvero al portiere dello stabile. Quando il destinatario non risieda ne dimori ne domicili nel
territorio della Repubblica ovvero quando si tratti di persona che ha residenza, dimora o domicilio
sconosciuti si ha un procedimento complesso descritto negli articoli 142 e 143 e la legge dispone
che la notificazione sia perseguita nel 20º giorno successivo a quello in cui sono compiute le
formalità prescritte. L’articolo 144 disciplina le notificazioni alle amministrazioni dello Stato che
vanno fatte presso l’ufficio dell’avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l’autorità giudiziaria
adita. Per la notificazione a militari in servizi è previsto che questa possa verificarsi per mezzo del
servizio postale. L’articolo 160 prevede che la notificazione è nulla se non sono osservate le
disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia o se vi è incertezza assoluta
sulla persona cui è fatta o sulla data. A queste cause di nullità va sommata la carenza di
legittimazione dell’ufficiale giudiziario.
LA NULLITA’ DEGLI ATTI PROCESSUALI
La disciplina dell’invalidità degli atti processuali ha caratteri del tutto specifici e peculiari. Le
esigenze di certezza hanno imposto che si sia data importanza al requisito della forma, intesa in
senso molto più ampio di quanto avviene nel campo del diritto sostanziale. L'esigenza di stabilità
poi ha avuto decisiva influenza sul regime degli atti. C’è innanzitutto il bisogno che l’atto
processuale sia immediatamente produttivo degli effetti tipici e che qualora presenti qualche vizio la
vicenda relativa alla sua invalidazione si chiude in tempi assai brevi. Ciò comporta che nel processo
non può avere ingresso una disciplina ritagliata su quella della nullità dei negozi che è basata sul
principio di inidoneità degli atti nulli a produrre effetti e sulla deducibilità del vizio in ogni tempo.
Il modello base è perciò quello dell’annullabilità che si coordina a quello di un atto che pur se
viziato è idoneo a produrre effetti. La concatenazione degli atti nel processo impone, poi, di stabilire
quale sia il regime dell'atto posto in essere fuori dalla sequenza logica o temporale fissata dalla
legge. Si dice, infatti, che nel concetto di forma deve includersi anche il rispetto di detta sequenza.
Il fatto è che non sempre l’atto processuale è un atto ben individuato. Se prendiamo in
considerazione un atto complesso, cioè un atto costituito da una sintesi di vari atti, avremo che: se
non viene seguito l'ordine logico o temporale all'interno del processo di formazione dell'atto
complesso o dello svolgimento del subprocedimento, il vizio dell’atto conclusivo è un vizio di
forma. Diversamente avviene se la sequenza non è rispettata tra atti dotati di piena autonomia: qui,
infatti, lo sviluppo procedimentale fa sì che l'atto precedente si ponga come presupposto dell'atto o
degli atti successivi, cosicché il mancato rispetto dell'ordine legale si ripercuote in una invalidità di
tipo extraformale, Che spesso ha una sua specifica disciplina e che, in mancanza di disciplina trova
negli articoli 156 e seguenti un criterio di valutazione utilizzabile per via di procedimento estensivo.
Quando, infine, la legge dispone che l’atto processuale deve rispettare un termine prefissato, finisce
con l’imporre un ulteriore modalità formale per il compimento dell’atto. Anche in questo caso si
parla dell’atto, che non ha rispettato il termine, come di un atto nullo.
Atto processuale: È da ritenere atto processuale non solo quello compiuto nel corso del processo,
ma pure quello che contribuisce al suo concreto svolgimento, qualunque sia la sede in cui è
compiuto. Il delicato compito del legislatore è perciò stato quello di individuare le forme veramente
essenziali e di collegare a queste le sanzioni dell’invalidità.
Art. 156 co 1 prevede il principio della tassatività delle nullità: non può essere pronunciata la
nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo se la nullità non è comminata dalla
legge. Ciò vuol dire che non tutte le deviazioni dell'atto dal suo modello legale comportano nullità,
vi sono anche vizi che determinano semplice irregolarità priva di significative conseguenze. Nelle
sue enunciazioni il legislatore mostra di avere ben presente la differenza tra forma indispensabile e
formalismo inutile e dannoso, quando sancisce: che nonostante la mancanza di un’esplicita
previsione di nullità, questa può essere ugualmente pronunciata se l’atto manca di requisiti
indispensabili per il raggiungimento dello scopo; che, anche in mancanza di requisiti formali
indispensabili, essa non può essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato (art.
156 co. 2 e 3). Lo scopo diviene, in questo modo, il parametro cui occorre fare riferimento per
saggiare la validità dell’atto: ciò vuol dire che un elemento sostanziale prende il sopravvento sul
dato meramente formale.
La legge distingue la nullità rilevabile d’ufficio dalla nullità rilevabile su eccezione di parte fissando
la regola fondamentale secondo la quale le nullità rilevabili d’ufficio sono tassative e tipiche, ossia
devono essere espressamente previste dalla legge, mentre le altre nullità sono rilevabili soltanto su
eccezioni di parte (art. 157). I commi 2 e 3 dell’articolo 157 fissano quattro condizioni perché possa
essere dichiarata la nullità rilevabile ad istanza di parte: che l’eccezione sia proposta dalla parte nel
cui interesse è stabilito il requisito mancante; che l’eccezione sia proposta nella prima istanza o
difesa successiva all’atto o alla notizia di esso; che la parte interessata al rilievo della nullità non vi
abbia dato causa; che la stessa non abbia rinunciato anche tacitamente a proporla.
L’articolo 159 completa la disciplina sulla rilevabilità della nullità, applicando il principio utile per
inutile non vitiatur. in tal modo: la nullità di un atto non comporta quella degli atti precedenti né di
quelli successivi che ne sono indipendenti; se il vizio impedisce un determinato effetto, l’atto può
tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo.

Un discorso a parte meritano gli articoli 158 e 161. Il primo, infatti, disciplina una nullità
extraformale, quale è quella che deriva da vizi relativi alla costituzione del giudice o all'intervento
del pm. Il secondo disciplina le nullità della sentenza, dettando la regola fondamentale secondo cui
ogni nullità, che si sia verificata nel corso del processo e che non si sia sanata attraverso i
meccanismi endoprocessuali disposti dal codice, si trasforma in motivo di impugnazione. Ciò vuol
dire che qualsiasi nullità, anche quella che l’articolo 158 dichiara insanabile e rilevabile d’ufficio,
non resiste al fenomeno del passaggio in giudicato che si ha quando non è proposta tempestiva
impugnazione. L’unica eccezione è quella dell’articolo 161 co. 2 dove si legge che il principio della
trasformazione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione non si applica quando la sentenza
manca della sottoscrizione del giudice.

Si verifica irregolarità nelle ipotesi in cui il vizio riguardi un elemento o un requisito dell'atto, che
non sia previsto a pena di nullità. In questi casi l'atto è invalido, ma la parte deve sollecitare il
giudice a fare uso dei suoi poteri di regolarizzazione per evitare che la situazione possa degenerare e
portare a conseguenze processuali dannose.