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REGLAS GENERALES DE APLICACIÓN DE LAS PENAS © www.tirantonline.

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2. Reglas para la aplicación y determinación de la pena


2.1. Para analizar dicho procedimiento, deben examinarse 1º. Operaciones legales para la determinación de la pena.
dos cuestiones: 2º. Dos etapas para la individualización de la pena.

OPERACIONES LEGALES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

A) La determinación de un nuevo grado: pena superior e inferior en grado (art. 70.1 CP)

1) La pena superior en grado a la fijada por el Código Penal para un determinado delito o falta se calcula del siguiente modo:
• el límite mínimo de la superior en grado se obtendrá tomando como referencia el máximo de la pena señalada para el delito e incrementándolo
en un día (o día multa)
• el límite máximo de la superior en grado se obtendrá tomando como referencia otra vez el límite máximo de la pena señalada para el delito y
aumentado la mitad de su cuantía

Ejemplo: Delito de homicidio (art. 138 CP): pena de prisión de 10 a 15 años: cálculo de la superior en grado:
• el límite mínimo del nuevo grado será 15 años más un día
• el límite máximo del nuevo grado será el resultante de dos operaciones:
1ª. 15: 2 = 7 años y 6 meses
2ª. 15 años + 7 años y 6 meses = 22 años y 6 meses
Por tanto, la pena superior en grado para el delito de homicidio será de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses.

2) La pena inferior en grado a la fijada por el Código Penal para un determinado delito o falta se calcula del siguiente modo:
• el límite máximo de la inferior en grado se obtendrá tomando como referencia el mínimo de la pena señalada para el delito y reduciéndolo en
un día (o día multa)
• el límite mínimo de la inferior en grado se obtendrá tomando como referencia otra vez el límite mínimo de la pena señalada para el delito y
reduciendo la mitad de su cuantía

Ejemplo: Delito de homicidio (art. 138 CP): pena de prisión de 10 a 15 años: cálculo de la inferior en grado:
• el límite máximo del nuevo grado será 10 años menos un día
• el límite mínimo del nuevo grado será el resultante de dos operaciones:
1ª. 10: 2 = 5 años
2ª. 10 años – 5 años= 5 años
Por tanto, la pena inferior en grado para el delito de homicidio será de 5 años a 10 años menos 1 día

3) Cuestiones comunes
• Las operaciones para determinar la pena superior e inferior en grado deben referirse a todas las clases de penas: privativas de libertad (como
en el ejemplo), privativas de derechos y multa.
• Estas operaciones de reducción y aumento de grado pueden realizarse de forma sucesiva en varias ocasiones, es decir, es posible reducir o
aumentar la pena en más de un grado o primero reducir en grado y, posteriormente, incrementarlo.
• El resultante de aplicar una reducción o aumento de grado únicamente se ve limitado cuando la pena superior en grado excede los límites
máximos fijados por el código para cada clase de pena (art. 70.3 CP).

B) La división de la pena en mitades: mitad superior e inferior (art. 70.2 CP)

1) La mitad superior de la pena fijada por la ley se calcula dividiendo la totalidad del marco penal abstracto en dos mitades y tomando la mitad
próxima al máximo de pena.

Ejemplo: Delito de homicidio (art. 138 CP): pena de prisión de 10 a 15 años: cálculo de la mitad superior:
• la totalidad del marco penal abstracto es de 10 a 15 años y el periodo de tiempo comprendido en esta horquilla es de 5 años
• la mitad de 5 años es de 2 años y 6 meses
• las dos mitades de la pena son: de 10 años a 12 años y 6 meses; de 12 años y 6 meses a 15 años
Por tanto, la pena para el delito de homicidio en su mitad superior será de 12 años y 6 meses a 15 años.

2) La mitad inferior de la pena fijada por la ley se calcula dividiendo la totalidad del marco penal abstracto en dos mitades y tomando la mitad
próxima al mínimo de pena.

Ejemplo: Delito de homicidio (art. 138 CP): pena de prisión de 10 a 15 años: cálculo de la mitad superior:
• la totalidad del marco penal abstracto es de 10 a 15 años y el periodo de tiempo comprendido en esta horquilla es de 5 años
• la mitad de 5 años es de 2 años y 6 meses
• las dos mitades de la pena son: de 10 años a 12 años y 6 meses; de 12 años y 6 meses a 15 años
Por tanto, la pena para el delito de homicidio en su mitad inferior será de 10 años a 12 años y 6 meses.

PROCEDIMIENTO PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

1. Reglas legales para la determinación de la pena concreta

Las siguientes reglas deberán tomar como referencia el marco penal abstracto del delito doloso correspondiente. Las mismas deberán aplicarse
de forma correlativa, apreciándose, en primer lugar, las que guardan relación con el injusto y la culpabilidad y, a continuación, las relativas a la
determinación de la pena (circunstancias genéricas):
• Regla 1ª: Iter criminis (art. 62 CP). Si el delito se encuentra en fase de tentativa (art. 16 CP) la pena se rebajará obligatoriamente un grado y
potestativamente en dos. Los criterios que deberán tomarse en consideración se refieren al peligro inherente al intento y al grado de ejecución
alcanzado.
• Regla 2ª: Participación (complicidad) (art. 63 CP). Si la pena a determinar es la que corresponde al cómplice, se tomará como referencia la pena
que corresponde al autor por el delito cometido y se rebajará en un grado.
• Regla 3ª: Eximentes incompletas (art. 68 CP). Si concurre una eximente incompleta (causa de justificación incompleta o causa de exculpación
incompleta, art. 21.1ª, la pena se rebajará obligatoriamente un grado y potestativamente en dos, atendido el número y la entidad de los
requisitos que falten o concurran en las citadas eximentes. Una vez realizadas estas operaciones, deberán aplicarse las reglas dispuestas en
el art. 66 CP, en función de las circunstancias concurrentes (STS 544/2007, 21-06)
• Regla 4ª: Error de prohibición (art. 14.3 CP). Si en la comisión del hecho delictivo, se apreciara error sobre la ilicitud del hecho y éste fuera
vencible, se aplicará la pena del delito cometido rebajada en uno o dos grados.
• Regla 5ª: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66 CP). Véase Tema XXIV.

2. Individualización judicial

Una vez aplicadas las reglas anteriores al delito cometido, el juez, según su libre arbitrio, deberá indicar la pena concreta a imponer. Esta tarea —art.
72 CP— exige motivación expresa en la sentencia. (STC 196/2007, 11-9, STS 84/2010, 18-2, STS 783/2007, 01-10 y STS 1223/2006, 07-12).