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ÍNDICE

MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRJE – PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN ARBITRAL3


I. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE, LEY N.º 26572 ........................ 3
II. MATERIA ARBITRABLE EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE, DECRETO LEGISLATIVO N.º 1071
................................................................................................................................................... 4
III. PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCION ARBITRAL ......................................................... 6
3.1. Principio de no intervención judicial ............................................................................ 7
3.2 Independencia ................................................................................................................ 8
3.3. Autonomía y kompetenz – kompetenz......................................................................... 9
3.4 No interferencia ............................................................................................................ 10
3.5 Principios que regulan el Arbitraje ........................................................................... 11
INTRODUCCIÓN

Las disquisiciones teóricas sobre la naturaleza y la definición del arbitraje no tendrían


sentido práctico si es que se soslayara el tema de su validez. Y el eje de ésta es, sin
duda, la respuesta a la pregunta: qué arbitrar. Pues el ejercicio del sentido común nos
dice que no todo es arbitrable en la medida de que si todos los conflictos suscitados o
por suscitarse entre los miembros de una sociedad dada lo fuesen, estaríamos ante el
impresionante espectáculo de un Estado sin función jurisdiccional alguna. Y de ser tal
situación posible, lo sería solamente bajo un nuevo concepto de Estado, que hoy, se nos
escapa.

De ahí que, para determinar la validez y eficacia del arbitraje como medio de solución
legal de controversias en la sociedad, es necesario esclarecer qué tipo de conflictos
pueden sustraerse a la jurisdicción soberana del Estado.

Y es aquí donde se manifiesta en todo su poder el papel del Estado en la institución


arbitral. Pues, el arbitraje como medio de solución de controversias existe por obra y
gracia del Estado. Es el Estado el que permite la sustracción de los particulares a su
jurisdicción y es el Estado el que determina a través de la ley las hipótesis bajo las que
esa sustracción es válida, así como las hipótesis en que aquélla no lo es.

En el presente trabajo desarrollaremos las materias susceptibles de arbitraje y cuáles son


las funciones que cumple el árbitro buscando la solución del conflicto.
MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRJE – PRINCIPIOS Y DERECHOS
DE LA FUNCIÓN ARBITRAL

I. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE, LEY N.º 26572

En nuestro ordenamiento jurídico, el concepto de habitabilidad estaba regulado por el


artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, precepto que acogía la teoría de la libre
disposición y el criterio negativo.

En efecto, el artículo1 de Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572, establecía lo


siguiente:

 Artículo 1.- «Disposición general. - Pueden someterse a arbitraje las


controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen
facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental,
pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el
que podría promoverse; excepto:
1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las
relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso.
3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de derecho público».

Como se puede apreciar, el criterio positivo se encuentra claramente expresado en el


primer párrafo del citado artículo 1. Sobre este extinto artículo, lo primero que habría
que acotar es que, en nuestro criterio, no son las controversias las que pueden ser
dispuestas libremente por las partes. Porque, ¿cómo se puede disponer de una
controversia? De lo que se puede disponer es de derechos y, en todo caso, del derecho
de llevar una controversia (sobre determinados derechos) a un tribunal arbitral. De ahí
que, nosotros creemos que la facultad de libre disposición a la que se refiere el primer
párrafo del artículo 1 de la ley antigua bajo comentario (y a la que se refiere el inciso 1
del artículo 2 de la nueva Ley de Arbitraje, que analizaremos en el siguiente punto del
presente artículo), sólo puede aludir a derechos. Así pues, en la Ley anterior, la
redacción del texto legal había sido desafortunada. Hubiera sido más propio, en todo
caso, expresar que «Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre derechos que las partes tienen la facultad de disponer libremente.
Ahora bien, los efectos jurídicos de someter a arbitraje controversias sobre derechos que
las partes pueden disponer a su guisa son evidentes si nos atenemos a la norma.
Extinguen o previenen la posibilidad de procesos judiciales ordinarios. En tal sentido, la
pregunta de fondo es obviamente cuáles son esos derechos sobre los que las partes
tienen la facultad de libre disposición y que, llegado el caso de una controversia,
podrían ser llevados a arbitraje. Y aquí nada más cierto que aquello de que la excepción
hace la regla. Pues sin la excepción, a saber, las cuatro prohibiciones explícitas que el
artículo 1 de la fenecida Ley General de Arbitraje contiene sobre los derechos que no
pueden ser sometidos a arbitraje bajo ninguna circunstancia, no estaríamos en capacidad
de saber que todos los derechos —menos los que caen en la esfera de los cuatro vetos—
pueden disponerse libremente y por ende ser sometidos a arbitraje, dado un conflicto
sobre ellos.

II. MATERIA ARBITRABLE EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE, DECRETO LEGISLATIVO


N.º 1071

En la nueva Ley de Arbitraje, la materia arbitrable se regula lacónicamente en el inciso


1 del artículo 2, precepto que establece lo siguiente:

 Artículo 2.- «Materias susceptibles de arbitraje


1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una
sociedad, organización o empresa controlado por un Estado, esa parte no podrá
invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral».

Como se puede apreciar, la nueva Ley deja de lado el criterio negativo que contemplaba
el citado artículo 1 de la Ley General de Arbitraje. En efecto, de manera novedosa, la
nueva Ley de Arbitraje mantiene el criterio de «libre disponibilidad» (criterio positivo),
incluyendo aquellas materias que hayan sido autorizadas de ser conocidas en sede
arbitral, a través de una ley o de un tratado o de un acuerdo internacional (como por
ejemplo los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones – APPRI; y,
en general, todos los Tratados Bilaterales de Inversión – TBI o BIT; así como los
multilaterales en los que por remisión o pacto, se establezca como medio de solución de
controversias, el arbitraje). La Exposición de Motivos de la nueva Ley de Arbitraje no
nos brinda una razón del por qué se prescindió del criterio negativo. A entender de
Yáñez Velasco,13 desde hace tiempo se consideró imposible que el legislador, en un
principio, o el intérprete de la ley con posterioridad, elaborasen un listado cerrado con
las materias incluidas y excluidas del arbitraje como libre disposición. Tal cosa
obligaría a repasar todo el Derecho en toda cuestión imaginable, lo que aboca al absurdo
y al inagotable casuismo de épocas remotas. Y si lo que se pretende es eludir los casos
particulares y plantear grupos de temas o materias concretas, igualmente serían posibles
las dudas o la sugerencia de excepciones o matices de alguno de esos temas o materias.
Eliminado el criterio negativo en la nueva Ley de Arbitraje, sólo tenemos a la «libre
disposición» como eje orientador, a efectos de determinar si una materia es arbitrable o
no. Como ya hemos demostrado en un trabajo anterior con relación a la Ley General de
Arbitraje, el criterio negativo que pretendía excluir del arbitraje determinadas
«materias» adolecía de un serio defecto, a saber: dejaba la puerta abierta para que las
cuatro prohibiciones que allí se sancionaban estuvieran plagadas de excepciones. Esto
quería decir, en buen romance, que las prohibiciones en realidad no prohibían tanto
como aparentaban o querían, y que el arbitraje, incluso en ellas, estaba más que
presente. De ahí la necesidad de pensar seriamente sobre si el criterio negativo, esto es,
las prohibiciones sobre lo que no se puede arbitrar, tenía en realidad algún sentido para
determinar todo aquello que sí se puede arbitrar. Lo cierto es que, tal como el devenir
histórico lo está demostrando, cada vez son más los derechos sobre los que se puede
arbitrar y esto se reflejaba plenamente en las múltiples excepciones susceptibles de
extraerse de las cuatro prohibiciones reguladas en la fenecida Ley General de Arbitraje.
De ahí que, si bien en un mundo donde el statu quo de los conceptos y las realidades
jurídicas tienen poca fluidez y son renuentes al cambio, el criterio negativo tenía
sentido, en el mundo volátil de la globalización, el tal criterio no tiene ninguno. Pues si
lo tuviera, el mismo criterio negativo no estuviera agujereado de tantas excepciones. Por
lo tanto, es signo de los tiempos que el criterio positivo, esto es, el que todo derecho que
las normas jurídicas (o los tratados internacionales) estipulen como disponible sea
arbitrable, es correcto. Y no sólo por el signo de los tiempos a los que el Derecho, como
cualquier otra disciplina, se debe adecuar, sino además porque este criterio está en plena
sintonía con el positivismo jurídico que nosotros avalamos como lo más avanzado que
la ciencia jurídica puede exhibir. Porque, en efecto, ya hemos dicho que no creemos en
los derechos inarbitrables por «naturaleza». Tal cosa no existe en la medida de que todo
derecho puede ser materia de arbitraje si la norma jurídica establece su carácter de libre
disponibilidad. Y cuando la norma calla, pues se entiende que lo que no está prohibido
está permitido según el precepto constitucional que así lo establece. En este sentido, la
nueva Ley de Arbitraje ha dado el «Gran Salto Adelante» pues, en principio, no
reconoce ninguna «materia» que no pueda ser arbitrable si la ley y los tratados dicen
que lo sea (o que no lo prohíban expresamente). Así, la ley se convierte en el Alfa y
Omega del quehacer arbitral, descartando las antiguallas jusnaturalistas por medio de las
cuales se pretendía que la «naturaleza de las cosas» era la medida de lo que podía o no
ser arbitrado. La obligada conclusión de esto es muy simple: el arbitraje ha triunfado en
toda regla y es a través de la santidad de la ley que su imperio se va haciendo universal
en el Derecho. Así pues, lo que antes todavía se exceptuaba por escrito desaparece,
dejando paso a la permisividad de este mecanismo alternativo de administración de
justicia que, cada vez empieza a ser, en virtud de la nueva Ley, menos alternativo si nos
atenemos al espíritu de las leyes.

III. PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCION ARBITRAL

Para la presente investigación; en base al autor Mario Castillo Freyre, se va a


considerar el contenido del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1971 (en adelante Ley
de Arbitraje):
Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la
autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden,
disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el
trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y
dictar el laudo.
4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá
dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control
judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en
este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a
ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las
actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.
3.1. Principio de no intervención judicial

El primer inciso del artículo 3 de la Ley de Arbitraje establece que en los asuntos que se
rijan por ese precepto, “no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que
esta norma así lo disponga”.

De este modo, salvo disposición distinta de la propia Ley de Arbitraje o pacto en


contrario de las partes, al existir un convenio arbitral o durante el desarrollo de un
proceso arbitral, ningún órgano jurisdiccional o administrativo puede admitir a trámite
proceso, procedimiento, pretensión, acción o recurso que, de cualquier manera, impida
el inicio del arbitraje o que lo suspenda.

Sobre el particular, Arangüena Fanego5 señala que la regulación de la intervención de


los órganos judiciales en el arbitraje es restrictiva, en lógica consonancia con la
prevalencia de la autonomía de la voluntad de los sujetos en conflicto. Si los sujetos
mediante la suscripción del convenio arbitral deciden someter una controversia a la
decisión de los árbitros, excluyendo de este modo la vía jurisdiccional para su
resolución, resultaría ilógico hacer intervenir de una forma notable a los órganos
jurisdiccionales cuando precisamente los sujetos interesados han optado
voluntariamente por su apartamiento.

Por su parte, Mantilla-Serrano6 señala que con esta norma se persigue dotar de
previsibilidad al arbitraje, de manera que quienes recurran a él no se vean sorprendidos
con una intervención judicial no prevista en la ley.

A nuestro entender, lo que se busca es consagrar el principio de autonomía e


independencia de la jurisdicción arbitral, principio que ha sido reconocido expresamente
en importantes pronunciamientos del Tribunal Constitucional del Perú.7

El Tribunal Constitucional ha subrayado que los tribunales arbitrales, dentro del ámbito
de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o
injerencia de terceros, incluidas las de las autoridades administrativas y/o judiciales,
destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un
acuerdo arbitral y a la decisión voluntaria de las partes, reiterando la protección del
arbitraje por el principio de no interferencia, consagrado en el artículo 139 de nuestra
Constitución Política.

Es decir, el Tribunal Constitucional ha subrayado la plena vigencia del principio


kompetenz-kompetenz, previsto en el artículo 39 de la derogada Ley General de
Arbitraje y en el artículo 41 de la actual Ley de Arbitraje, el mismo que faculta a los
árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia a efectos de evitar que una
de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento
de las decisiones arbitrales, pretenda convocar la participación de jueces mediante la
interposición de cualquier acción de naturaleza civil, constitucional o penal.

3.2 Independencia

Por su parte, el segundo inciso señala que “el tribunal arbitral tiene plena independencia
y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones”.

Es evidente que el inciso 2 del artículo 3 está haciendo alusión al tema de la no


intervención judicial, en la medida de que no podría concebirse que se den órdenes y
posiciones de otras autoridades que no sean las autoridades judiciales.

Cabe señalar que el Tribunal Constitucional8 se ha pronunciado sobre el concepto de


independencia judicial. Creemos que dicha opinión también resulta aplicable al ámbito
arbitral, en vista de que la propia Constitución otorga jurisdicción a ambas instituciones
(cabe señalar que el artículo 139, inciso 1, también le otorga independencia a la
jurisdicción militar). Así, pues, se ha señalado que:

[…] el principio de independencia […] debe entenderse desde tres perspectivas a saber:

a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por
sujeción al respeto al principio de separación de poderes.

b) Como garantía operativa para la actuación del [árbitro] (independencia


funcional), por conexión de los principios de reserva y exclusividad de su jurisdicción.

c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y


defender dicha independencia.

A su turno, Rubio Correa9 señala que la independencia debe ser un escudo contra los
posibles agentes de influencia: la política, los propios colegas del organismo
jurisdiccional y los diversos interesados existentes en la sociedad. De todos ellos debe
protegerse la decisión jurisdiccional.

Ahora bien, en teoría, “cualquier autoridad oficial” podría ordenar algo, pero esas
órdenes siempre habían estado fuera de la competencia de los tribunales arbitrales. Por
lo tanto, no había dudas, pues, de que si, por ejemplo, una municipalidad o un gobierno
regional o el gobierno nacional, o a través de una entidad estatal se hubiese dado alguna
orden a algún tribunal arbitral, este no habría tenido por qué acatarla. Eso no estaba en
discusión, ni antes ni después de la Ley. Lo único que estaba en discusión antes de la
Ley era en qué medida los tribunales arbitrales estaban obligados o no a acatar órdenes
de los tribunales ordinarios

3.3. Autonomía y kompetenz – kompetenz

Por su parte, el inciso 3 del artículo 3 señala que el tribunal arbitral tiene plenas
atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir
acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

Aquí también hay algunos puntos directamente relacionados con lo anterior. Y es que,
en primer lugar, el reiterar las atribuciones del tribunal arbitral para iniciar el trámite de
las actuaciones arbitrales se debe a la mala práctica de tribunales ordinarios que
amparaban medidas cautelares para que los tribunales no pudieran instalarse. Lo propio
con relación a la continuación del trámite de las actuaciones arbitrales, pues era común
que tribunales ordinarios decretaran que los tribunales arbitrales que ya se habían
instalado no podían continuar con las actuaciones hasta que se reabriera la cuestión de
fondo en materia civil, penal o constitucional, por cuanto se había decretado una medida
cautelar.

La autonomía es entendida como “el respeto, al interior del propio órgano, del
desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean imparciales y más aún se
logre mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinión pública. Esta autonomía
debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garantía de la administración
de justicia, b) como atributo del propio [árbitro]. Es en este último plano donde se
sientan las bases para poder hablar de una independencia institucional que garantice la
correcta administración de justicia, pues supone que el [árbitro] se encuentre y se sienta
sujeto únicamente al imperio de la ley y la Constitución antes que a cualquier fuerza o
influencia política.10

De otro lado, el propio inciso 3 subraya la plena vigencia del principio kompetenz-
kompetenz, el mismo que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su
competencia, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto
de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales, pretenda
convocar la participación de jueces mediante la interposición de cualquier acción de
naturaleza civil, constitucional o penal.

Este tema, que luego es ya desarrollado con mayor pulcritud en el artículo 41 de la Ley
de Arbitraje, resulta bastante importante, por cuanto la competencia del tribunal arbitral
no puede ser discutida, de acuerdo a la ley peruana, en otro fuero que no sea el propio
fuero arbitral.

Si primero se discutiera la competencia del tribunal arbitral en sede judicial, pues


simplemente tendríamos una especie de círculo vicioso, ya que para recurrir al arbitraje,
habría primero que agotar toda una discusión, en un proceso judicial en el cual se
resuelva, como materia controvertida, si el tribunal arbitral es o no competente para
conocer el arbitraje.

Esto representaría simple y llanamente un contrasentido y, por ende, conllevaría el fin


del arbitraje.

Ahora bien, a pesar de que, en virtud del principio kompetenz-kompetenz, los tribunales
arbitrales pueden decidir positivamente a favor de su propia competencia, podría existir
algún proceso civil sobre materia conexa a aquella que se venga discutiendo en el plano
arbitral.

3.4 No interferencia

Por si fuera poco, en el inciso 4 de este artículo 3 se subraya que ninguna actuación ni
mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del
tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior, mediante recurso de
anulación del laudo contemplado en la propia Ley.
Es importante también señalar que la norma agrega en su parte final que esta
disposición está sujeta a responsabilidad. Es evidente que la Ley alude a la
responsabilidad de las autoridades judiciales o de cualquier otra que quiera interferir en
el desarrollo de un proceso arbitral, salvo que sea el control ex post a través del recurso
de anulación.

Dentro de tal orden de ideas, queda claro que la anulación de laudo es la única vía.
Naturalmente, se ha discutido mucho acerca de la posibilidad de interponer acción de
amparo en el Tribunal Constitucional, con respecto a la resolución que deniega anular
un laudo.

3.5 Principios que regulan el Arbitraje

 El principio de buena fe: Es un principio básico de convivencia, delata un


contenido moral hacia la generación de confianza en el otro. En relación con el
convenio arbitral y con la relación jurídica entre las partes, la buena fe es
observada cuando se presume que el convenio arbitral era conocido según
ciertos supuestos. También, apelando a la buena fe, se presume el actuar probo
del árbitro cuando se prescribe que ellos no representan los intereses de ninguna
de las partes.

 El principio de equidad: La equidad antes del proceso arbitral es enfatizada


cuando se declara que es nula la estipulación contenida en un convenio arbitral
que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto a la otra.

 El principio de confidencialidad o privacidad. Es decir, las deliberaciones del


tribunal son secretas, cuando se remarca que las audiencias son privadas,
conservando las partes su anonimato. Además, desde una lógica comercial, el
arbitraje persigue resolver las disputas discretamente, dejando a las partes
conflictuadas seguir sus relaciones, sin perder sus vínculos económicos, los que
se podrían deteriorar si se ventila el conflicto en instancia pública.

 El principio de legalidad. Se subraya la conformidad del laudo con la ley


aplicable, pues en caso contrario es posible invocar su nulidad.
 El principio de celeridad. Las partes pueden compeler a los árbitros a que
cumplan el encargo dentro del plazo establecido. Incluso, podrá anularse el
laudo expedido fuera de plazo.

 El principio de economía. Los árbitros serán remunerados de manera razonable,


teniendo en cuenta un conjunto de variables, como monto de disputa,
complejidad, entre otros aspectos.
Bibliografía

 “Principios y derechos de la función arbitral” (CastilloFreyre, Mario) (Sabroso


Minaya, Rita) (Chipana Catalán, Jhoel) (Castro Zapata, Laura) – LEX N 15,
Año 2015. Lima – Perú.
 Nuvea Ley del Arbitraje ¿Cuáles son las materias de arbitraje? (Castillo
Freyre, Mario), Lima – Perú, 2008.
 Programa Arbitra Perú del MINJUS, “Los principios del arbitraje”, Diario El
Peruano, 16 de octubre del 2014, Lima – Perú.