FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Por Carlos E. L ÓP EZ R ODRÍGUEZ

Nos hemos de referir a las fuentes formales del Derecho Comercial 1[1].
Consideramos como fuentes formales a la forma que necesariamente deben
adoptar ciertos preceptos de conducta para imponerse
coercitivamente2[2]. Según HÜBNER, son las formas o cauces en que el
Derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social 3[3].

El Código Comercial carece de una norma e xpresa que establezca cuáles

son las fuentes del Derecho Mercantil. En cambio, el Código Civil la
contiene en el artículo 9. Esta norma es aplicable a nuestra materia, ya
que se entiende que los artículos 1 a 20 del referido cuerpo de leyes, son
preceptos de carácter general aplicables a todas las leyes civiles o
comerciales.

I. Fuentes directas

Haciendo aplicación del referido artículo 9 del Código Civil, diremos que,
en nuestro país, la única fuente de Derecho es la Ley. La costumbre sólo
lo es cuando la Ley se remite a ella. La Ley mercantil se remite con mayor
frecuencia a la costumbre que la Ley Civil.

A. Constitución
La Constitución Nacional es una fuente de especial importancia para el
Derecho Comercial. Por un lado, consagra principios generales que
interesan al Derecho Comercial. Por otro lado, establece un marco
normativo a las diversas posibilidades de que el Esta do intervenga en las
actividades económicas 4[4].
1. Principios generales del Derecho Comercial

Por otra parte, según señala APARICIO, a través de la fuente

constitucional, otras fuentes relegadas a segundo término, como los
principios generales de Derecho, pasan a primer plano. Existen normas
constitucionales que establecen verdaderos principios generales del
Derecho Privado, como las normas que disponen la libertad, seguridad,
trabajo y la igualdad de las personas ante la Ley (art. 7, 8 y 10). Cabe
señalar que el artículo 72 de la Constitución, dice expresamente que la
enumeración de derechos, deberes y garantías no excluye aquéllos que son
inherentes a la personalidad humana o a la forma republicana de
gobierno5[5].
a. Principio de la libertad ind ividual

El principio de la libertad individual se concreta en varias disposiciones

particulares, que tienen incidencia en la materia comercial.
* Libertad de comercio e industria

El artículo 36 de la Constitución: “Toda persona puede dedicarse al

trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad
lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes” .
* Libertad de circulación
El artículo 37 consagra la libertad de las personas para entrar y salir de l
país con sus bienes, así como de permanecer en él.
* Libertad de asociación

El artículo 39 consagra la libertad de asociación: “Todas las personas

tienen derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan,
siempre que no constituyan una asocia ción ilícita declarada por la Ley”.
b. Derecho de propiedad

El principio de la inviolabilidad del derecho a la propiedad ha sido

consagrado por el artículo 32 de la Constitución, pero con sujeción a lo
que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés
general.

El artículo 33 de la Constitución di spone que la Ley reconocerá y

protegerá el derecho del autor, del inventor y del artista.
c. Tutela contra la usura

El artículo 52 de la Constitución dispone: “Prohíbese la usura. Es de

orden público la Ley que señale límite máximo al interés de los prés tamos.
Ésta determinará la pena a aplicarse a los contraventores.

Nadie podrá ser privado de su libertad por deudas ”.

Sin desconocer la importancia de las normas referidas, como principios

con incidencia sobre el Derecho Comercial, existen otras previsio nes que
interesan directamente al Derecho Comercial. Las mencionaremos.
2. Marco constitucional para la actuación estatal
a. Comercio exterior

Art. 50:
“El Estado orientará el comercio exterior de la República protegiendo las
actividades productivas cuy o destino sea la exportación o que reemplacen
bienes de importación. La Ley promoverá las inversiones destinadas a
este fin y encauzará preferentemente con este destino el ahorro público.
Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo e l
contralor del Estado.

Asimismo, el Estado impulsará políticas de descentralización, de modo de

promover el desarrollo regional y el bienestar general” 6[6].
b. Servicios públicos

Art. 51:
“El Estado o los Gobiernos Departamentales, en su caso, condicionarán
a su homologación, el establecimiento y la vigencia de las tarifas de
servicios públicos a cargo de empresas concesionarias.

Las concesiones a que se refiere este artículo no podrán dar se a

perpetuidad en ningún caso” .
c. Dominio industrial y comercial del Estado

Salvo las hipótesis de concesión referidas en el literal anterior, el Estado

realiza actividad económica en la explotación de servicios públicos.
Asimismo, el Estado intervien e directamente en actividades comerciales e
industriales no calificadas como servicio público, sea en situación de
monopolio o en competencia con los particulares. El conjunto de empresas
estatales integran el dominio industrial y comercial del Estado, pre stado
a través de los entes autónomos y servicios descentralizados. Se
encuentran regulados en los artículos 185 a 201 de la Constitución.

Especialmente interesa, entre otros, el artículo 188:

“Para que la Ley pueda admitir capitales privados en la const itución o
ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o de los Servicios
Descentralizados, así como para reglamentar la intervención que en tales
casos pueda corresponder a los respectivos accionistas en los
Directorios, se requerirán los tres quintos de votos del total de los
componentes de cada Cámara.
El aporte de capitales particulares y la representación de los mismos en
los Consejos o Directorios, nunca serán superiores a los del Estado.

El Estado podrá, asimismo, participar en actividades indu striales,

agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros,
cooperativos o capitales privados cuando concurra, para ello, el libre
consentimiento de la empresa y bajo las condiciones que se convengan
previamente entre las partes.

La Ley, por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara,

autorizará en cada caso esa participación, asegurando la intervención del
Estado en la dirección de la empresa. Sus representantes se regirán por
las mismas normas que los Directores de Ente s Autónomos y Servicios
Descentralizados”.
d. Defensa del medio ambiente

El artículo 47 establece que “la protección del medio ambiente es de

interés general”. Agrega:
“Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause
depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La
ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los
transgresores”.
e. Principio de integración social y económica

El artículo 6 dispone que la República procurará la integración so cial y

económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en la defensa
común de sus productos y materias primas.
B. Ley

Como fuente formal de Derecho Comercial, mencionamos la Le y

mercantil. Por tal entendemos no sólo el Código Comercial sino tamb ién
aquellas leyes complementarias que recaen sobre una materia mercantil.

Incluso en el Código Civil, encontramos normas que pueden considerarse

mercantiles, porque regulan la actividad mercantil. Así, por ejemplo, las
normas sobre menores que heredan un establecimiento comercial (art. 409
a 411); sobre contrato de seguro y préstamo a la gruesa (art. 2.167); sobre
empresas de transporte (art. 1855); sobre sociedades comerciales (art.
1885) y sobre letras, pagarés a la orden y acciones al portador (art. 17 66).

Existen normas civiles aplicables a la materia comercial por expresa

remisión del Código Comercial (arts. 191 y 935). La doctrina discrepa
sobre el alcance de esa remisión. Para F ONTANARROSA la remisión que
hace el Código de Comercio al Código Civil no importa conferir a éste la
jerarquía de fuente de Derecho Comercial, sino que es un recurso para
integrar las lagunas del Derecho Comercial mediante la determinación de
las normas subsidiarias de otra naturaleza, aplicable a las cuestiones
remitidas7[7]. Para B O LA FFIO la Ley Civil es fuente del Derecho
mercantil, siendo de aplicación subsidiaria a la materia comercial y,
cuando ello ocurre, rige como Ley comercial o en función de la Ley
comercial.
C. Decretos y normas administrativas

Al lado de la Ley, existen otras fuentes de normas: los decretos y las

resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo. Los decretos y resoluciones
son actos de carácter administrativo, por los cuales se reglamenta la
aplicación de las leyes. Desde luego que son múltiples los decretos que
recaen sobre la materia comercial.

Al lado de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo, nos encontramos,

también, con normas emanadas de otros organismos públicos que también
tienen obligatoriedad. El artículo 1 de la Ley 15.322 dispone e xpresamente
la sujeción de las entidades financieras a las normas que dicte el Banco
Central, jerarquizando, de este modo, esa normativa. De igual modo, la
Ley 16.426 sobre seguros. Son múltiples las circulares y resoluciones
dictadas por el Banco Central del Uruguay para el funcionamiento de los
Bancos y demás instituciones financieras, así como para regular la
actividad aseguradora.

II. Fuentes indirectas

A. Fuentes por remisión

1. La costumbre

La costumbre fue fuente de Derecho Comercial en sus orígenes, en la Edad

Media, puesto que los estatutos de las corporaciones constituían una
recopilación de usos y costumbres. Según ya lo mencionamos, en nuestro
país, la costumbre fue fuente de Derecho cu ando se sancionó la Ley 216
de 1.839. Vigente el Código Civil y dado lo dispuesto por el artículo 9, la
costumbre no es fuente de Derecho actualmente, salvo cuando la Ley se
remite a ella8[8].
a. Costumbres y usos

¿Es lo mismo costumbres que usos? El Código Comercial se refiere,

indistintamente, a unos y a otros. En algunas normas, parecería que se
utiliza los dos vocablos con igual alcance, pero en otros se le da distinto
sentido.

El uso es la repetición de actos. En doctrina, se señala que en el uso falta

el elemento psicológico que es esencial a la costumbre: la convicción de
quienes la practican de que es necesaria su observancia. De manera que
en la costumbre hay algo más que en el uso. Puede haber uso sin
costumbre, pero no puede existir costumbre sin que haya precedido un uso.
La costumbre deriva del uso y se caracteriza por la convicción de su
obligatoriedad.
b. Usos jurídicos y usos técnicos
La doctrina distingue entre: usos jurídicos, que son los que nace n a la vida
mercantil en ocasión de la realización de actos jurídicos como, por
ejemplo, la inclusión de ciertas previsiones en los contratos; usos de hecho
o usos técnicos, que son aquellos que se presentan comúnmente en la vida
mercantil, como por ejemplo el embalaje o estiba de mercaderías para su
transporte.
c. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional

En nuestro Derecho (art. 9, inc. 2), los usos y costumbres cumplen varias
funciones.
* La costumbre como fuente integradora del Derecho

La costumbre constituye una fuente integradora del Derecho, cuando hay

una remisión expresa del legislador (art. 9 C.C.) y sirven , también, para
integrar o interpretar los contratos celebrados. Los usos y costumbres son
considerados como fuente de integra ción indirecta, porque sólo puede
recurrirse a ellas cuando expresamente una norma legal efectúe la
remisión correspondiente. Cuando cumple una función integradora de
Derecho, es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al
caso. Encontramos ejemplos de remisión a la costumbre en los artículos
379, 521, 1.225, 1.375, 1.439 y 1.444, inciso 1, del Código Comercial.

F ONTANARROSA explica que en todos los casos en que la Ley remite a la

costumbre, se crea una norma jurídica en blanco, una norma cuyo
contenido es indeterminado y cuya determinación se confía a tales
costumbres. De ello extrae dos consecuencias: el uso mercantil forma el
contenido de una norma de Derecho Comercial y debe ser aplicado con
preferencia al Código Civil; el uso mercanti l que forma el contenido de
un precepto legislativo adquiere su fuerza obligatoria de la disposición
legal. Agrega este autor:
“El uso normativo no necesita ser probado ante el Juez, pues éste tiene la
obligación de conocer el derecho objetivo ”.
* La costumbre como fuente integradora de los contratos
La costumbre puede cumplir la función de integración de los contratos.
Un ejemplo, se encuentra en el artículo 379 Código Comercial que
dispone:
“Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por
su trabajo, la cual no habiendo sido expresamente pactada será
determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la
comisión”.
* La costumbre como fuente para la interpretación de los contratos

La costumbre sirve para la i nterpretación de los contratos. Cuando

interpreta un contrato, no es fuente de Derecho, porque sólo sirve para
explicar los términos de un contrato o la voluntad de las partes. Sirve para
esclarecer los convenios celebrados. Cuando cumple esta función, la
doctrina habla de uso convencional por oposición a uso normativo. El
Código Comercial dispone de tres normas que se refieren a los usos y a la
costumbre como fuente de interpretación de los contratos: artículos 295,
296, inciso 6 y 298 del Código Comercia l. El artículo 295 del Código
Comercial establece:
“Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha
entendido de otro modo”. Asimismo, el artículo 296 estipula: “Siendo
necesario interpretar las cláusulas de un contrato, servirán para la
interpretación las bases siguientes:... 6º El uso y práctica generalmente
observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la
costumbre del lugar donde debe ejecutar se el contrato, prevalecerá sobre
cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las palabras”.
El artículo 298 del Código Comercial dispone: “Cuando en el contrato se
hubiese usado para designar la moneda, el peso o la medida, de términos
genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se
entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda, peso o
medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.
B. Equidad

La equidad surge como fuente formal del Derecho de los artículos 25, 199
y 477 del Código General del Proceso. El artículo 25 establece que la
equidad es fuente del Derecho cuando la Ley lo establezca o cuando las
partes así lo acuerden, tratándose de dere chos disponibles. Ello se reitera
en el artículo 199. Tratándose de arbitraje, la norma se invierte. Si no se
estableciere otra cosa en el compromiso, los árbitros fallarán el caso por
equidad (art. 477)