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LA LEGÍTIMA

Antes de dar un concepto de legítima es preciso efectuar algunas consideracio nes para
comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institución de la legítima adquiere im portancia
solamente en los casos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un testamento ya
sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado donaciones en vida.
Cuando no hay legitimarios, el causante puede disponer libremente de sus bienes, ya que
no existe la protección de la legítima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha realizado
donaciones en vida, tampoco hay problemas de legítima, recibiendo los herederos la
totalidad de la herencia.
Por lo tanto, la legítima adquiere relevancia en el caso que existan legitimarios y el
causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a título gratuito.
La segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se confunde la
legítima o porción ilegítima o cuota de legítima, como también se la deno mina, con la
cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes.
Si bien la legítima se determinará en forma individual para cada heredero, su cuantía
depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuota hereditaria
depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesión legítima con la legítima porque la primera es la que
se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede ser imperativo o
supletorio. Tendrá llamamiento imperativo cuando se refiera a los miembros de la familia
protegidos por la legítima y tendrá llamamiento supletorio cuando se refiera a los
colaterales.
Por último, debe aclararse que el llamamiento imperativo que hace la ley a los
legitimarios no significa que éstos se encuentran obligados a aceptar la herencia. Ese
llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos de ningún
modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Ya desde la definición es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta ción según
la posición que se adopte sobre su naturaleza jurídica.

En efecto, según mi parecer, la legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden
ser privados los legitimarios.
Esto significa enrolarse en la postura doctrinarla que entiende que la legítima es parte de
la herencia y no parte de los bienes.
Es conocida también la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la legítima, ya que
para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una parsbonorum.
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la protección de la legítima hay que
ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para que no pueda
ser privado de esos bienes.
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante será que el legitimario
reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante o por una
disposición testamentaria los bienes que corresponden a su legítima y no tendrá otros
derechos sobre el resto de los bienes.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla parsbonorum, ya que
su art. 2394 decía textualmente que: "Tienen una porción legítima de los bienes del
causante...".
La redacción del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
causante.
No existe, por lo tanto, alusión explícita respecto de la naturaleza jurídica de la legítima.
Cabe hacer mención del art. 2445 cuando se determina el cálculo de la le gítima y allí se
dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia, entre otros supuestos.
De tal modo que parecería que la legítima forma parte de la herencia, y que para gozar
de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que éste recibe la herencia, aunque
esta interpretación no resulta terminante.
A su vez, el art. 2453 del CCCN menciona al heredero legitimario lo que pone de
manifiesto que para tener la protección de la legítima hay que ser heredero, lo que
implica enrolarse en la posición que considera la legítima como parte de la herencia.
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fideicomiso testamentario
establece que este instituto no puede afectar la legítima de los herederos for zosos,
utilizando una denominación que ha sido descartada en este título, pero que indica la
necesidad de ser heredero para gozar de la legítima.
Por el contrario, de la redacción propuesta para el art. 2450 surge que el legiti marlo

preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de heredero de
cuota, con lo que su derecho estará limitado a esa porción de bienes, careciendo de toda
posibilidad de acrecer, con lo que se estaría dando pie a interpretar que la legítima es
parte de los bienes.
La distinción no es académica sino práctica porque si se le entregan al legitimario bienes
que cubren su porción legítima y se dispone libremente de las restantes, no existe
solución expresa para el caso en que alguno de estos últimos no reciba la liberalidad.
En tal supuesto, si la legítima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y el
legitimario no acrecerá sobre los restantes bienes cuando las personas a quienes se les
hayan atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su llamamiento pudiera ser
cuestionado.
También, si se considera que la legítima es parte de los bienes, el legitimario que ha
recibido su porción no podría plantear la invalidez del testamento, la indignidad del
heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular que excluirlo y luego
acrecer.
Por el contrario, si se entiende que la legítima es parte de la herencia, ante la fal ta de
recepción por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los destina tarios de
disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del consentimiento en el
testamento, el legitimario tendrá derecho a recibir esos bienes porque su llamamiento es
universal, conforme resulta del art. 2278 del CCCN.
Esta falta de definición por parte del CCC/V con relación a la naturaleza jurídica de la
legítima generará problemas interpretativos por lo que debería ser solucionada en forma
expresa y, según mi parecer, la misma tendría que ser considerada parte de la herencia.

LEGITIMARIOS
El art. 2444 del CCCN designa quiénes son los legitimarios en la legislación actual,
mejorando la redacción anterior en la que se remitía a los cinco capítulos del título
anterior: "Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento
ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los
ascendientes y el cónyuge".
Esta disposición ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de Código
Civil de 1998, salvo por la supresión de la referencia a los bienes del causante ya

2445. se afecte la legítima. ya sea constituido por testamento o por contrato. La forma en que han quedado redactadas las normas mencionadas dejan sin protección legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso. La nueva norma. ACTOS QUE PUEDEN VULNERAR LA LEGÍTIMA De esta caracterización surge que las disposiciones testamentarias y los actos a título gratuito son los que pueden vulnerar la legítima. contradictoria y poco clara la enunciación de los actos por los cuales es posible infringir la legítima. Así resulta de la simple lectura de los arts. las que deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. en todo el resto del articulado de este título se alude a las donaciones como único acto a título gratuito que puede producir este efecto. sin definir concretamente el concepto de legítima. La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitución de un fideicomiso es un acto a título gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los presupuestos para la procedencia de las acciones de colación y reducción.2450 y 2453 a 2459 del CCCN. Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a título gratuito a través del cual. 2444 del CCCN que alude a los actos entre vivos a título gratuito para que éste quede incluido. determina los modos en que la misma puede ser violada y enumera los beneficiarios de dicha protección legal. a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en que se remitía a los mencionados en los cinco primeros capítulos del título anterior. tal como se explícita en el apartado siguiente. más allá de la redacción li mitativa a la . resulta adecuada la enunciación concreta de los legitimarios que hace la nueva disposición. De lo contrario esta exclusión implicaría posibilitar que la legítima pudiera ser infringida mediante la constitución de un fideicomiso. desde mi punto de vista. Por ello. entiendo que mientras no exista una modificación legal la interpretación más acorde con el espíritu de la institución es que. Resulta.mencionada. Sin embargo. Por otra parte. También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredación como forma de exclusión de los legitimarios y también se ha suprimido el derecho de la nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimaria no heredera.

LIBERTAD DE TESTAR Y LEGÍTIMA Este tema ha dividido las opiniones desde la antigüedad pudiendo sostenerse por una parte. 2444 al aludir a los actos entre vivos a título gratuito. Corrobora esta interpretación lo dispuesto en la última parte del art. En consecuencia. CCCN) y en el caso del cónyuge siempre que el pacto implícito dentro del matrimonio pusiera a uno de los esposos en dependencia económica del otro (art. 662 y 663. la ley hace efectiva tal solidaridad a través de la obligación alimentaria por lo que tampoco resulta convincente que a la muerte del obligado ese deber se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan sustancial de su patrimonio como es la legítima. 537 y 545. También hay que tener en cuenta que la protección de la legítima se brinda en la . El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente. si no se presenta una situación de protección en vida del causante no parece razonable crearla para después de su fallecimiento. También se protege la vivienda de los menores o del cónyuge a través de diver sas disposiciones. por otra parte. que la libertad detestar resguarda los derechos de propiedad del titular de los bienes y. como los arts. La legítima encuentra su justificación en la solidaridad familiar existente entre el causante y sus parientes más próximos y en que contribuye a una más justa divi sión de la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los herederos. Y cuando ésta se presenta. que la legítima toma en consideración la protección de la familia asegurándole que. recibirán una parte sustancial de sus bienes. 2493 de CCCN en tanto enuncia que la constitución del fideicomiso no debe afectar la legitima de los herederos forzosos.donación que contienen los artículos mencionados. el fideicomiso debe quedar comprendido en la referencia genérica que hace el art. CCCN). 659 y 443 del CCCN. ya que en vida del causante tal solidaridad sólo existe respecto de los miembros de la familia —hijos hasta los veintiún años o eventualmente hasta los veinticinco (arts. ante el fallecimiento del propietario. 432. CCCN)— o bien con relación a los parientes mayores sin bienes de fortuna e imposibilitados para el trabajo (arts.

en la mayoría de los casos es probable que los afectos presumidos por la ley también coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se hará testamento. Según mi opinión. la legítima debería derogarse. en general. la legítima beneficiará a herederos que han traspasado en la mayoría de los casos los cuarenta años por lo que no parece adecuado limitar el derecho de propiedad del causante para protección a herederos que no la merecen ni se justifica en razones objetivas. se propugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una voluntad efectiva y no a una presunción legal basada en una solidaridad que en vida no existe como tal. § 82.actualidad a herederos que. que van a recibir de manera imperativa una cuota de sus bienes. sean impuestos al causante y al mismo tiempo no se . ello se debía fundamentalmente a la restrictividad de las causas que se podían invocar. han alcanzado su adultez. Pero más allá de esta argumentación. Esta propuesta no significa que todas las personas pasarán automáticamente a testar a favor de terceros. brindando una amplia libertad de testar con la única restricción de hacer transmisible por causa de muerte las obligaciones alimentarias que el causante tuviera en vida. Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestación alimen taria en vida del causante la seguirían recibiendo luego de su fallecimiento aunque éste hubiera testado a favor de otras personas. la reforma ha mantenido la vigencia de la legítima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que se comentará más adelante. A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto princi pal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor frecuencia los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo éstos una forma de transmisión que hace poco efectiva la protección de la legítima. A la luz de estas razones. en mi opinión. no resulta adecuado que los legitimarios. Ello es así porque si el promedio de vida hoy supera los setenta y cinco años entre hombres y mujeres. Pero cuando exista la deliberada intención de disponer de una manera diferen te. Eliminación de la desheredación El CCCN no contempla la desheredación y si bien es cierto que se trata de una ins- titución con muy poca aplicación práctica.

2445 del CCCN al igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cómputo para cada des- cendiente. ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante. Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indignidad porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el lugar del indigno.le permita a éste excluirlos cuando exista alguna causa justificada. También se ha clarificado la forma de valuar e integrar la masa de legítima. Se han reducido las legítimas respecto de lasque había establecido el Código Civil. . siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina. aunque una razón lógica hubiera indicado que esos párrafos deberían haber sido ubicado en orden inverso porque en primer término resulta imprescindible determinar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcularse cada legítima y luego efectuar la valuación de dicha masa. sería ampliar considerablemente las causales de desheredación para posibilitar que el causante pueda excluir a los legitimarios de esa protección legal. el causante buscará la forma de eludir la vigencia de la legítima ya sea realizando actos legales que le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones jurídicas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con ello integren su herencia. si bien la legítima global corresponde al orden de los herederos llamados a suceder. Este nuevo artículo es similar al art. frente al agravio sufrido. PORCIONES LEGÍTIMAS Las nuevas porciones legítimas han quedado definidas por el art. Se ha innovado en la forma de efectuar la valuación de las donaciones realizadas por el causante. 2395 del Proyecto de Código Civil ce 1998 y la única diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a 3 forma de calcular el valor de los bienes donados. Lo que sucederá en tal caso es que. La solución más adecuada. Asimismo ha quedado especificado que. respecto de cada uno de ellos habrá que hacer una determinación particular porque puede haber bienes que se computen respecto de unos legitimarios y no con relación a otros. según mi opinión.

en la actualidad. b) Masa de legítima Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas masas de bienes.. 3279:". En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes que existían dentro del patrimonio del causante al día de su fallecimiento menos los que no se transmiten por causa de muerte. la legítima de los descendientes será de dos tercios y tanto la de los ascendientes como la del cónyuge serán de un medio. pero debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propiedad y a disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se limitan de una manera sustancial con motivo de su muerte. Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al anterior art. la limitación a ese derecho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad. menos las deudas y cargas más el valor de las donaciones colacionables y reducibles. como regularmente se define la herencia. porque entre estos últimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio .. de los dos últimos párrafos del artículo que se comenta surge que la masa de legítima se integra con los bienes que componen la herencia.a) Cuotas de legítimas Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de legítima de los legitimarios. la masa indivisa. Por ello. ya que no tendrán la misma composición la herencia. pero lo cierto es que la masa de legítima tiene una integración distinta de la herencia. Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia. Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre vivos a título gratuito que tiene el propietario de los bienes. Molinario ha sostenido hace muchos años que la legítima no pue de superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomón ha reasumido esa posición en la actualidad con sólidos argumentos. En efecto. En tal sentido. No es del caso señalar en esta oportunidad dichas diferencias. la masa de partición y la masa de legítima. Decimos en el artículo que 'componen la herencia y no que pertenecen al difunto.

como el usufructo. 1561 y 1564 del CCCN. 2445 del CCC/V alude al valor líquido de la herencia. pero sí las primas pagadas por el causante al asegurador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.por efecto mismo de la muerte. diplomas. Con relación a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determinado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y también el momento en que ya no podrán ser consideradas a los efectos de la integración de la masa de . los gastos de boda que no excedan de lo razonable. A su vez. puesto que el art. etcétera". A su vez. Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta característica porque las donaciones remuneratorias serán tenidas como tales si se cumplen los recaudos de los arts. conforme resulta del art. como los gastos de alimentos. es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a favor de legitimarios. medallas. los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes. excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante. de asistencia médica por extraordinarios que sean. retratos. Conceptualmente se trata de situaciones distintas. dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que no deben ser computados los créditos incobrables. pero que quedan excluidos de la obligación de colacionar. De esta masa de bienes habrá que restar las deudas que dejó el causante y las cargas hereditarias. manuscritos. En otro aspecto. los frutos devengados después de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no tengan un valor patrimonial propio como pueden ser los títulos honoríficos. etcétera. como son los relativos a la facción de inventarios y tasación de los bienes. una cosa son las obligaciones que el causante había contraído en vida y que se encontraban insatisfechas al momento de su muerte y otra son las que se han originado con posterioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la conservación. los presentes de uso y el seguro de vida que corresponde al heredero. Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia. la renta vitalicia. liquidación y división de los bienes hereditarios. premios. 2392 del CCC/V. se deberá adicionar el valor de los bienes donados ya sea a legitimarios y que puedan ser objeto de la acción de colación o bien a terceros que serán pasi bles de la acción de reducción.

mientras que para otro no deberá ser considerada. deberán ser integradas todas o algunas de esas donaciones cuando se quiera establecer la legítima particular de un heredero porque puede suceder que. si en ese mismo caso concurre el cónyuge y ha hecho donaciones a un ascendiente y al otro esposo. debe ser remarcado que no podrán incluirse las donaciones que hubieren perecido sin culpa del donatario. 2455 del CCCN. 2385 del CCCN. tal como lo dispone el art. En cuanto al punto inicial. . Si una persona soltera y sin hijos hace una donación de la mitad de sus bienes a uno de sus padres. conforme lo establece el art. Por último. tenga que ser computada con relación a algún legitimario. por la fecha en que la liberalidad fue realizada. es correcto que los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situación de cada legitimario. es preciso tener presente que se deberán considerar para el cálculo de la legítima solamente las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien donado menos de diez años de antigüedad a la muerte del causante. este procedimiento sólo debe ser realizado cuando se trata de descendientes o del cónyuge. éste podrá ser obligado a colacionar mientras que el ascendiente no. La solución es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran obligados a colacionar conforme resulta del art. Pero.legítima. Como señala Zannoni. c) Cómputo para cada descendiente y para el cónyuge Conforme surge de la norma en comentario. En cuanto a la situación de las donaciones hechas a los descendientes. además. luego del fallecimiento el donatario no deberá colacionar y esa donación no debería ser computada en la masa de legítima. hay que computar las donaciones efectuadas a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o al nacimiento del ascendiente a quien se representa y para el cónyuge las hechas después del matrimonio. quedando fuera de consideración las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados como legitimarios son ascendientes. Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta. Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legítima global de esa sucesión en función de los legitimarios que son llamados a la misma. 2459.

En realidad. pero no para establecer la legítima. no podría perjudicarlo. Por otra parte. lo que resulta adecuado. ha estable cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. de forma tal que las variaciones de ese estado para mejor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideración. De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuarse los bienes que componen la masa de legítima.puesto que puede suceder que una donación haya sido realizada cuando todavía no había sido concebido el heredero y. Sin embargo. la norma con un criterio que entiendo que es erróneo. d) Valuación de la masa de legítima Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben valuarse esos bienes. se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación llevada a cabo cuando se conocía que la persona ya había sido concebida. Se ha apartado el CCCN de lo establecido en el art. En efecto. El momento a partir del cual se consideran las donaciones también es adecuado porque guarda relación con el plazo máximo de duración del embarazo y de ese modo. lo que provoca una incidencia diferente entre ambas masas de bienes a tasar. Lo que varíen los valores de esos bienes luego de la muerte será relevante a los efectos de la partición. la legítima debe ser calculada según los valores de los bienes al momento de la muerte que es cuando se determinará si la misma ha sido respetada o no. hay que tomar en cuenta que la determinación del valor al tiempo de la partición de los bienes donados debe realizarse según el estado del bien cuando se hizo la donación. mientras que las donaciones se tasan a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. los de la herencia líquida al momen to del fallecimiento y las donaciones al momento de la partición. Es posible que entre esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores puedan haber tenido alguna distorsión. portal motivo. la herencia se valúa al tiempo de la muerte. También es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascendiente a quien se representa y con relación al cónyuge determinar el momento de la celebración de las nupcias. 3477 del Código Civil anterior en tanto se disponía que los valores debían computarse al tiempo de la apertura de la .

puede haber situaciones particulares que merezcan una consideración especial. Es evidente que será una cuestión de prueba establecer el valor del bien al tiem po en que se hizo la donación y quedará a criterio judicial efectuar el reajuste de dicho valor hasta el momento de la partición. CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS Recordemos que. o bien si se atiende a la objeción efec tuada. al tiempo de la muerte del causante. puede afirmarse que la situación actual resulta más equitativa que la anterior que había merecido la crítica de la doctrina. en la legislación actual el cónyuge puede concurrir con los descendientes y con los ascendientes. 2446: “Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes. pero la doctrina había elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art. es necesario establecer la legítima de una herencia de- terminada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legítima o bien cuando concurren diferentes órdenes pero con igual legítima. pero no re sultará equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significación trascendente para el heredero donatario.sucesión. En general. la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individualidad se está respetando el criterio establecido en el art. Un ejemplo de ella podría darse en el caso de que hubiera existido una donación de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario. No había una solución expresa en el Código Civil anterior. 2396 del Proyecto de Código Civil de 1998. Si concurre el cónyuge con descendientes. También hay que tener en cuenta que la norma alude a la porción disponible cuando es evidente que ésta resulta determinada por la legítima. La norma ha sido tomada casi textualmente del art. adquiere la mayoría del capital social. Sin embargo. la porción disponible se calcula según la legítima mayor". 2445 del CCCN. . sea que existan o no en poder del heredero. sumado a sus propias acciones. como excepción al primer principio de la sucesión intestada. Por lo tanto.

la porción disponible resulta ser necesariamente el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual debe ser calculada. el art. en tal caso. por ello. ascendientes y cónyuge. la legítima de dos tercios. El nuevo artículo. 2447 del CCCN. Por el contrario. no es posible adi cionar una a la otra porque se superaría la totalidad de la masa de legítima. que cuando concurren herederos de diferentes órdenes pero de igual legítima. apartándose de la fuente señalada. tal carencia no ofrecerá dificultades interpretativas.La primera parte del art. Sin embargo. se tienen por no escritas". ambos órdenes. Comparando ambas normas. surge que la diferencia es meramente de redacción. no ha tratado el caso de concurrencia de los ascendientes con el cónyuge. Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas. las legítimas se superponen y cualquiera de ellas es la protección que merecen todos los legitimarios llamados a esa sucesión. si lo hace. se tomará en cuenta para todos los legitimarios que concurren conjuntamente. 3598 contenía una estipulación similar a la del art. como se señaló más arriba. Los descendientes no resultan perjudicados en su protección legal porque su legítima se mantiene intangible y el cónyuge resulta beneficiado porque se incrementa dicha protección. para los descendientes y el cónyuge. PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA En el anterior Código Civil. tienen como legítima la mitad y será ésta la protección de la que gozarán en ese caso de concurrencia. lo que la doctrina había elaborado con anterioridad con relación al tema de la concurrencia de herederos con diferente legítima. En esta situación la doctrina sostenía. ya que . 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque resulta incuestionable que cuando concurren legitimarios del mismo orden no hay conflicto de legítimas y. ya que en ese supuesto. de modo que resulta perfectamente aplicable a la actualidad. el segundo párrafo resulta novedoso y viene a receptar. Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legítima global de dos tercios y el cónyuge cuya legítima es de un medio. es decir. Por ese motivo se ha sostenido que la legítima mayor absorbe a la menor y.

Es de la esencia de la institución de la legítima que se procure resguardar su in- violabilidad. entre otros. Sin embargo. 2397 se hacía referencia a que tales restricciones "no son válidas". Ello puede haber sucedido a través de actos simulados o del aporte de bienes a sociedades. lo que no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria pertenezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a nombre de éstas. ya que si se considera conveniente proteger a los legitimarios de ese modo.se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Título". la forma típica que se encuadra en este artículo resulta del testamento mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposición que resulte contraria a la integralidad de la legítima. Estos dos últimos tipos sociales fueron muy utilizados para evitar el pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes cuando este gravamen existía. En el primer supuesto. son pasibles de ser declaradas nulas. En el Proyecto de Código Civil de 1998. 2447 del CCCN. no resulta adecuada por no encuadrar con ninguna categoría de invalidez de los actos jurídicos. En algunos casos desnaturalizando los bienes en sí mismos para que queden transformados en participaciones societarias sujetas al régimen de las mayorías y con la imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital social. Sin lugar a dudas esta última expresión resulta ser técnicamente más adecuada porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibición legal y. en el art. Por el contrario. la intención de desproteger a los legitimarios puede no haberse plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante. se deben evitar los medios por los cuales la legítima podría ser infringida. por consiguiente. a la muerte del causante en el acervo habrá cuotas en caso de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una sociedad anónima o en comandita por acciones. El art. se encolumna en esa dirección estableciendo que la legítima no puede resultar menoscabada por gravámenes ni condiciones impuestas por el testador. Por ello. la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede re sultar muy gráfica en cuanto a su alcance. que se suplantaba por un .

es posible que formalmente se respete la legítima en estos casos. constituya un mero recurso para violar la ley. ya que si están en cabeza del causante deberán necesariamente incluirse en el acervo a transmitir. Sin embargo. 54 de la ley 19. de las que no cotizan en la Bolsa de Valores. el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. para evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en su distribución y la desprotección de los herederos forzosos. el primero ya no se puede obtener porque se ha derogado el impuesto a la transmisión gratuita de bienes en el ámbito nacional. y por tratarse de acciones al portador. no sólo no pueda disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de administrar la sociedad. se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible. entonces. en alguna medida se ha limitado la posibilidad de fraude a la legítima. tengan el control de la sociedad y. quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". Por lo tanto. Además. 3 o establece: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios. sobre todo cuando esta participación no permita ejercer el control sobre las decisiones societarias. Con relación al segundo. porque la transmisibilidad de la participación social que le corresponda aun legitimario se encontrará limitada en los hechos por la falta de posibles interesados. De estos objetivos.587 ha impuesto nuevamente la nominatividad de las acciones por lo que. habrá que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minoritario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios. tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetración de la persona jurídica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilícito o aun cuando el fin no fuera ilícito si de ella surge un condicionamiento indebido a la posibilidad de disponer de los bienes que integran la legítima.550 en su párr. la ley 24. Así sucederá cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia.impuesto sustitutivo. Como consecuencia de lo expuesto se podrá recurrir a demandar que se descorra el velo de la personalidad societaria para desentrañar la verdadera composición de su . herederos también o no. pero que en la realidad el legitimario se encuentre imposibilitado de gozar de los bienes que la integran. es decir. El art.

pasando (a su muerte) la administración a su familia.patrimonio y en el caso que resulte adecuado. aunque formal y legalmente se trate de una sociedad de capital. En otro caso en el que no hubo intención fraudulenta. Por ello. Cód. el patrimonio transmisible mortis causa que determina la legítima del heredero que no participó en la sociedad no puede estar representado por las acciones .) Se viola la prohibición de condicionar la legítima si el causante formó una sociedad con tres de sus hijos y casi el total de sus bienes. implicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria (.) La limitación legal impuesta por el instituto de la legítima no puede sufrir cortapisas del testador y de advertirse alguna disposición en ese sentido se tendrá por no escrita' (art. 3598.. sólo mutable por desheredación. impidiendo así que los bienes lleguen materialmente a manos de los demás herederos"4. por noventa y nueve años y renovable. pero que de la constitución societaria también resultaba un condicionamiento de la legítima se resolvió: "La sociedad anónima constituida por el causante y miembros de su familia.) Si todo el patrimonio del causante fue aportado por él en vida a una sociedad anónima constituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos. En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesión legítima está regulada expresamente por la normativa que establece una porción no disponible de la herencia. quien en vida— aunque bajo la titularidad formal de la sociedad— lo administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario. En este caso se ordenó que se les entregaran a los herederos reclamantes los bie nes de la sociedad necesarios para satisfacer su legítima con la consiguiente disminución del patrimonio societario. la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la administración de un condominio indiviso.. Civil) (. disponer la inoponibilidad de la figura societaria a las normas de orden público que protegen la legítima. sino que de hecho ha agrupado al núcleo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del causante.. en la que aquél aportó el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de valor muy superior al de las acciones suscriptas.. aportación que representó el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las acciones era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportados. institución que exige estar asentada en supuestos taxativamente indicados por la ley (. no ha respondido propiamente a la estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital...

. En definitiva. ya que ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores. sin que las normas protectoras de la legítima sean aplicables. deducida por el heredero no participante. debiendo incluirse en el inventario del sucesorio los bienes aportados por el causante a la sociedad. laque deberá reducir su capital si los socios no optan por su disolución definitiva". al exigir la demostración de la realización de actividades en el lugar de su constitución (Res.del causante. IRRENUNCIABILIDAD DE LA LEGÍTIMA Dentro de las normas protectoras de la legítima se encuentra también el art..Si lo hiciere... por consiguiente. cuyo tenedor será el propietario de la sociedad y. pero bajo una forma societaria que admite la emisión de acciones al portador. La Inspección General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el accionar de este tipo de sociedades dentro de nuestro país. Otra forma a la que se recurre para violar la legítima es la constitución de un fi - deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya administración y destino dependerá de la decisión del fiduciante. el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontraba en el art. En consecuencia. 8/03). Es el típico caso de sociedades offshore que se utilizan para adquirir bienes en el país. 7/03) y me diante la creación del Registro de Actos aislados de sociedades anónimas extranjeras (Res.. Más difícil de resolver es la cuestión que se presenta cuando el titular de los bienes que pertenecían al causante es una sociedad anónima constituida en el extranjero por cuanto la aplicación de la ley argentina no podría afectar la naturaleza de las acciones al portador. .. 2447 del CCCN. de los bienes que tendrían que haber formado parte de la herencia si no hubieran sido aportados a dicha sociedad." y ". 2449 del CCCN: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta”. es procedente la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad. 3598 del Código Civil anterior y el nuevo art. La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actualidad a tenor de la redacción similar que existe entre el art. 3598 del Código Civil derogado que prohibía al testador ". se tendrán por no escritas". imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas.

Si apareciese alguno de estos dos últimos aspectos. 2286 del CCC/V que dispone: “Tiempo de la aceptación y la renuncia. 3599 del Código Civil derogado por cuanto incluye una norma específica en la parte relacionada a los contratos. tal como se comentará más adelante. 1010 ya señalado. Por ello es correcta la supresión que se ha hecho en la norma que se comenta de las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura. Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legítima y se agrega a un cúmulo de disposiciones que persiguen ese fin. Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas".El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. En efecto. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. puesto que no existe ninguna restricción para dejar de lado la protección legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se ha producido la . excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa”. ya no se trataría de una renuncia sino de un contrato que resultaría violatorio del art. Como se sabe. 2398 del Proyecto de Código Civil de 1998. la renuncia es un acto unilateral. La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tenía el anterior art. 1010 del CCCA/dice: "Herencia futura. es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una mayor desprotección de la legítima en comparación con la que existía con anterioridad. deben restituirse las prestaciones recíprocas que han sido objeto de la negociación. el art. Por otra parte. Sin perjuicio de ello. es evidente que si un pacto realizado sobre la legítima que podrían recibir los herederos en la sucesión de una persona todavía viva se anulara por tal motivo. Se mejora la redacción respecto de la renuncia a una legítima con relación a una sucesión no abierta todavía. por lo que se perfecciona con la sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contraparte ni de contraprestación alguna. Para que quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que haber sido reali zada antes del fallecimiento del causante.

el legitimario se encuentre en condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su renuncia a la misma o de su aceptación. si así se ha decidido resulta imprescindible brindar a los legitimarios una protección legal adecuada para asegurarles. . por una parte. 2444 alude a los actos de disposición entre vivos a título gratuito que pueden afectar la legítima. las restantes normas mencionan sólo a las donaciones. Ahora bien. Se ha propuesto una interpretación integradora de estas disposiciones. Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento. sin perjuicio de la protección esgrimida en los arts. La reforma debilita considerablemente la situación de los legitimarios en estos aspectos. 2447 y 2449 del CCCN. por otro lado. pero renunciando a la legítima que le pueda corresponder. 1901. Ello es así porque el art. La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. La categórica redacción de la norma implica que su violación trae aparejada la nulidad de la renuncia y ella debe ser demandada demostrando simplemente la fecha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento. pero si ella no fuera compartida. Se aplica el art. que su contenido responda a una especial significación respecto de los bienes del causante y. 2459 del CCCN dispone: "Prescripción adquisitiva. HACIA LA DESPROTECCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS Ya se ha señalado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la legítima como institución protectora de los legitimarios. Por otra parte. que se regulen los medios legales idóneos para protegerlo ante su posible violación. 2277 del CCCN.transmisión de los derechos a favor de los herederos. conforme resulta del art. la posibilidad de que sólo puedan ser objeto de reducción las donaciones en el caso de que los donatarios hayan poseído el bien por menos de diez años a la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bienes pueda resultar ajena a la protección legal. Se ha indicado precedentemente que mientras el art. resultaría que a través de la constitución de un fideicomiso será posible vulnerarla legítima.

A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legitimario. mientras se mantenga esta redacción. colación o petición de herencia. si sólo las donaciones y no otros actos a título gratuito como el fideicomiso pueden afectar la legítima. al debilitamiento de la legítima. En suma. colación o petición de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un caso de excepción al principio del art. lo cierto es que implica una disminución importante sobre la integración de la masa de legítima y redunda en un perjuicio para el legitimario. uso o habitación o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no sólo para demandar la colación sino también. 2461 del CCCN. si además se puede defender el demandado alegando la indignidad del actor a pesar del tiempo transcurrido desde la . la reducción. conforme resulta del art. Además hay que tener en cuenta que. ya que será posible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del bien donado. Esto implica un claro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en vida del causante a ejercer dichas acciones. el demandado podrá oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo transcurrido desde la muerte del causante. eventualmente. colación o petición de herencia.Por lo tanto. si puede oponer la indignidad cuando es demandado por reducción. todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan poseído el bien por más de diez años no podrán ser afectadas por la acción de reducción. Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario. En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión. lo que contribuye. pero esa caducidad no impide que el accionado por reducción se oponga a la procedencia de esa demanda alegando la indignidad del actor. de acuerdo a lo dispuesto por el art. cuando ha mediado la constitución de un usufructo. los posibles legitimarios pueden consentir la enajenación ya sea el acto oneroso o gratuito. También hay que tener en cuenta que el demandado por reducción. si la posesión del bien donado no tiene que te ner más de diez años de antigüedad a la fecha del fallecimiento. ya que su título queda saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó posesión del bien donado. pretenda ejercer una acción de reducción. 2283 del CCCN que sólo permite plantear la indignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno. 2284 del CCCN.

por último. Si se mantiene la legítima se la debe proteger. El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un legitimario que se encuentre en una situación de desventaja. por el medio que estime conveniente. un antecedente de esta disposición se encuentra en el art. Esto significa que se pretende mantener la legítima. se está desprotegiendo a los legitimarios.muerte. MEJORA A FAVOR DEL HEREDERO CON DISCAPACIDAD Se trata de una innovación dentro de la legislación argentina. pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido. se puede consentir la enajenación ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las acciones de colación y en su caso también la de reducción. incluso mediante un fideicomiso. que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar. más allá de la porción disponible afectando la legítima. ya que con anterioridad no se había contemplado la posibilidad de mejorar a un heredero. educacional o laboral". pero se lo hace no sólo con la determinación a su favor de la porción disponible sino también de un tercio de las . y si. además de la porción disponible. lo que resulta cuestionable según mi parecer. El debilitamiento de este amparo legal hará más fácil infringir la legítima. Esta modificación se concreta con la posibilidad que ahora introduce el art. 2397. social. 2° del Proyecto de Código Civil de 1998. párr. Aunque con características distintas. pero al mismo tiempo se le otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer de ellos tanto en vida como para después de su muerte y se limitan las posibilidades de resguardarla a través de las acciones legales correspondientes. La diferencia es que en la legislación proyectada no se establecía concretamente una mejora sino la posibilidad de que mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo aunque excedan de la porción disponible para beneficiar a un heredero incapaz hasta que cese esa incapacidad. A estos efectos. física o mental. se considera persona con discapacidad. de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. 2448 de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio de las porciones legítimas: "El causante puede disponer. a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada.

queda establecida la legítima global. lo que no resulta razonable. la ejemplificación posterior referida al fideicomiso deviene innecesaria. por lo que no sería posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras personas y la mejora al legitimario con discapacidad. A los efectos de determinar la situación del beneficiario de la mejora. reducida la porción de la herencia que deberán recibir. se alude a la . pero el cónyuge fallecido tenía exclusivamente bienes propios. ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio que estime conveniente. Esto es así porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora se extrae de la legítima. En consecuencia. Esto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no necesariamente se beneficiará con la disolución del régimen de bienes porque puede haber sido pactada la separación en cuyo supuesto sólo podrá recibir bienes del esposo a título hereditario y lo mismo ocurre si se trató de un régimen de comunidad. excluyéndose de esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legitimario y que puede encontrarse en una situación de desventaja considerable. por ello. Al contener el art. debe disponerse expresamente que un tercio de la legítima se asigne a dicho legitimario. Esta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad. El excedente de esa legítima será la porción disponible que en el presente caso y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad. 2448 del CCCN una disposición general sobre la forma de efectuar la mejora. Asimismo. ya sean descendientes o ascendientes. La forma en que se debe instrumentar esa mejora es por testamento y la mane ra de implementarla no está sujeta a restricción alguna. De la redacción del artículo citado surge que debe beneficiarse al legitimario con la porción disponible y además adicionarse la mejora en cuestión. resultará que los restantes legitimarios verán disminuida la masa de legítima y.porciones legítimas. ejemplificándose en la norma que puede hacerse también mediante un fideicomiso. determinada la masa de legítima y el orden de los legitimarios que son llamados a esa herencia. Es indudable que. como consecuencia de la mejora.

física o mental. debates sobre este encuadre. física o mental. Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepción de la discapacidad o de la capacidad restringida que no se ajusta estrictamente al enunciado del art. La fórmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generará. La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela ción debe ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja considerable. por una parte. 32 del CCCN. Sin embargo. social. La mejora sólo consistirá en las rentas que produzcan los bienes afectados al fideicomiso y no en la propiedad de los mismos. educacional o laboral. que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar. porque la enumeración de los requisitos que efectúa el art.discapacidad y se precisa que será toda persona que padece una alteración fun cional permanente o prolongada. al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se está poniendo de manifiesto que los bienes que integrarán la porción disponible y la mejora podrán formar parte de la propiedad fiduciaria y que. En tal supuesto sería posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y entenderse . 2448 del CCCN es más amplia que la que resulta del art. es posible que se haya sujetado a un plazo cierto que no podrá ser mayor a treinta años y no a la recuperación de la capacidad del legitimario mejorado. No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaración de incapacidad o de capacidad restringida. durante la vigencia del fideicomiso. 32 del CCCN. social. Como el fideicomiso es temporario. a una alteración funcional permanente o prolongada. La caracterización de la discapacidad que hace el artículo que se comenta alude. sin lugar a dudas. Pero también esa alteración funcional tiene que repercutir en su integración familiar. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la recibirá el legitimario en propiedad con un título definitivo e inalterable. el legitimario mejorado podrá ostentar la condición de beneficiario. lo que pone el centro de atención en la situación específica que afecta a ese individuo. educacional o laboral. ya que no hay ningún matiz establecido que la diferencie de la atribución de la porción disponible. La redacción del art.

1668 del CCCN. Se ha modificado la denominación de la acción que antes se llamaba de preterición de heredero forzoso y ahora se la individualiza como acción de entrega de la legítima. pues en ese supuesto puede extenderse hasta el cese de la incapacidad. ACCIÓN DE ENTREGA DE LA LEGÍTIMA AL LEGITIMARIO PRETERIDO El art. se los está condicionando por un plazo que podría vulnerar su derecho de propiedad. También se remarca que el único derecho que le cabe al legitimario preterido es reclamar la entrega de su porción legítima y queda sobreentendido que no podrá cuestionar ni la validez del testamento ni la institución hereditaria en él contenida. 2399 del Proyecto de Código Civil de 1998: "El legitima rio preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima. pues de lo contrario se estaría otorgando la mejora en función de la incapacidad o de la capacidad restringida y al mismo tiempo desamparándolo al legitimario al fijar un plazo de duración de ese beneficio. Nótese que se alude a que ésta puede ser prolongada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que componen la mejora se estarían violando los derechos de los restantes legitimarios que han visto disminuida su legítima como consecuencia de la mejora. 1668 del CCCN el fideicomiso puede tener una duración de treinta años o más en caso que el beneficiario sea incapaz o tenga capacidad restringida. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones". 2450 del CCCN que contempla la llamada acción de entrega de la legítima es idéntico al texto del art. Además tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en caso de superarse la discapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del fideicomiso al término del mismo es que sean recibidos por los legitimarios. Por otra parte. a título de heredero de cuota. como ya se expresó.que el fideicomiso se extenderá hasta el cese de la incapacidad o la muerte del beneficiario conforme lo dispone el art. De este modo se pone el énfasis en el objeto de la acción y no en la circunstancia que la motivaba. Por último se concede la acción no sólo cuando han quedado en la herencia bienes suficientes como para salvaguardar la legítima sino también para atacar las donaciones . de acuerdo al art.

Se trataba de otra incongruencia del Código Civil que no fue consecuente con esa solución que no se encontraba en las fuentes. además de ellos. 3715 de la siguiente manera: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos. Llamaba la atención la imperfección técnica al aludir a los herederos forzosos en línea recta cuando Vélez Sarsfield. anula la institución del heredero. La reforma de la ley 17. Ocurrió lo mismo que en la desheredación y en la colación que no se mencionaba al cónyuge dentro de estas instituciones a pesar de ser heredero forzoso. sea que vivan al otorgarse el testamento.711 receptando esa opinión redactó el art. Sin embargo. había incluido en esa condición al cónyuge. La solución que trae el CCCN no distingue entre la preterición voluntaria o involuntaria porque en ambos supuestos el régimen jurídico es idéntico. a) Concepto de preterición Habrá preterición cuando el causante ha omitido en su testamento a un legitimario y ha instituido como heredero a otro. La solución del Código original era tajante: anulaba la institución del heredero testamentario. no invalida la institución .que el causante hubiera realizado en vida. sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado. pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". b) Especies de preterición La preterición puede ser voluntaria o involuntaria. la doctrina criticó esa alternativa y la jurisprudencia mitigó su alcance. Será involuntaria cuando no sabía el causante al tiempo de hacer el testamento acerca de la existencia del legitimario o bien éste nace después de otorgado el testamento. o que nazcan. 3715 del Código Civil derogado se establecía: "La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta. c) Derecho del legitimario preterido En la redacción original del art. Será voluntaria cuando el causante conocía la existencia del legitimario y lo omite. muerto el testador.

el art. dada su calidad de heredero forzoso mantenía siempre esa condición y. Al comentar el art. por lo tanto. como su derecho queda satisfecho con la entrega de la legítima. La doctrina ha denominado a la condición del heredero preterido como legitimario no heredero y se ha considerado que la porción legítima es parte de los bie nes y no parte de la herencia. 2444 del CCCN se ha analizado esta posición doctrinaria y también la que considera que la legítima es parte de la herencia. no podría cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre terido ni la validez de la institución hereditaria que en él se ha realizado. por imperio de lo dispuesto en el art. .hereditaria. finalmente. tenía vocación al todo de la herencia. Esta conclusión implica que. el legitimario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porción legítima en calidad de heredero de cuota. En la actualidad. que quien tiene un llamamiento prefe rente a la herencia en su condición de sucesor universal y además tiene la protección legal de la legítima pierda esa condición por haber sido omitido en el testamento. En el régimen anterior. A su vez. Con la nueva redacción se solucionaban las críticas que antes se habían efectuado a esa norma. 2488 del CCCN dispone que: "Herederos de cuota. resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos forzosos y no sólo los de la línea recta. salvada que sea la legítima y pagadas las mandas. excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse. por cualquier causa. 2450 del CCCN. Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta. según mi parecer. Involucraba a los herederos forzosos que nacían después de otorgado el testamento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y. las demás disposiciones testamentarias Esto significa que el legitimario preterido en su condición de heredero de la cuota que corresponde a su porción legítima no tiene vocación al todo de la herencia. En efecto. el resto debe entregarse al heredero instituido". No parece adecuado. se mantenía la validez de la institución en la medida que no afectase otros derechos que eran prioritarios. el heredero preterido.

se está ante un legado de remanente. En este caso. carecería de la posibilidad de acrecer si el legitimario por cualquier causa no pudiera recibir su porción legítima. La institución de herederos universales no requiere el empleo de términos sacramentales. la situación del instituido podría variar de acuerdo al contenido del testamento. Por el contrario. legados particulares e institución de heredero. esta interpretación puede ser mantenida porque el heredero instituido recibirá un contenido hereditario equivalente a la porción disponible. por lo tanto. por lo que la naturaleza jurídi ca del instituido parecería ser también la de un heredero de cuota. coincidiendo ésta con la parte que puede disponer libremente el testador. 2488 del CCCN y no tendría vocación al todo de la herencia y. El causante también puede haber omitido a un legitimario. La doctrina entiende que. tenía el carácter de legatario de cuota. por ello.. La constituyen especialmente:.Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como heredero. el contenido del resto es indeterminado. la situación es diferente porque luego de entregada la porción legítima y cumplidos los legados particulares. b) el legado de lo .2487 del CCC/V dispone: "Casos de institución de herederos universales. En la actualidad. hecho institución de herederos de cuota e instituido a otra persona. Al respecto hay que tener en cuenta que el art. el resto será una cuota. En efecto.. si hubo preterición de legitimario. Un caso se presenta cuando ha mediado preterición y hay sólo institución de heredero. y cumplido con los herederos de cuota. Esta falta de resolución da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se planteaban con la legislación anterior. por lo que la condición de heredero instituido vendría a ser equivalente a la del heredero de cuota conforme resulta del art. estaba limitado a la porción disponible y. en este caso. como sostenía Llambías. el llamamiento de éste. En tal supuesto. entregada la porción legítima al legitimario preterido. d) Situación del heredero instituido Nada dispone en forma expresa la norma que se comenta sobre la situación legal del heredero instituido en el testamento.

Sin embargo. Esta acción deberá ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. La legitimación pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se rán los que deberán sostener la validez de su institución y eventualmente satisfacer la legítima mediante la entrega de bienes hereditarios. ya que en todos los casos lo que se persigue es la protección de la legítima. sólo puede pedir su complemento". aunque para algunos autores no existirían diferencias sustanciales entre ambas. menos de su porción legítima. la situación del heredero instituido puede variar entre la condición de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las dis posiciones que puedan existir en el testamento. serán analizadas en forma independiente. 2451 del CCCN: “El legitimario a quien el testador le ha dejado. conforme resulta del art.que reste después de cumplidos los demás legados En consecuencia. 2560. ACCIÓN DE COMPLEMENTO La acción de complemento ha sido regulada en el art. la prescripción de la acción de preterición se opera a los cinco años de la muerte del causante. e) Características de la acción de entrega de la legítima La acción de entrega de la legítima corresponde al legitimarlo omitido y tendrá por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente como para que la protección legal resulte satisfecha. debido a que el CCCN las regula por separado. Se ha mantenido la diferenciación entre la acción de complemento y la acción de reducción. 2336 del CCCN. ACCIONES PROTECTORAS DE LA LEGÍTIMA Se han establecido como acciones protectoras de la legítima la acción de complemento y la acción de reducción. por cualquier título. . Al no tener plazo específico previsto en el CCCN. que vienen a completar el amparo legal que esta institución ha merecido en la nueva redacción del CCCN.

2400 del Proyecto de Código Civil de 1998. Prácticamente su enunciado es similar al de la acción de reducción porque. etcétera. En la actualidad.Esta norma. 2452 y 2453 del CCCN. entendemos que no cabe hacer una distinción tajante entre ambas acciones en razón de no haberse materializado una regulación diferenciada. 3600 del Código Civil dero gado. La acción de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una acción protectora de la legítima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin. por ejemplo. En el Código Civil anterior se habían tomado de diversas fuentes ambas accio nes. se reemplaza la denominación de "heredero forzoso" por "legitimado". ya que no ha variado su contenido sustancial. se han cambiado los tiempos verbales y se ha agregado "porción" al referirse a la legítima. como la de reducción. y que se complementen los bienes hasta completar la legítima tal como lo dispone el artículo que se comenta. en definitiva. mediante una donación y la acción de reducción tendrá lugar para cuestionar los legados y las donaciones. esta observación puede ser cuestionada porque si hay una institución hereditaria que afecte la legítima. En definitiva. Por ese motivo. el único matiz diferencial se encuentra en que mediante la acción de complemento se ataca la institución de herederos realizada en el testamento. 2450 del CCCN y si se trata de legados o donaciones la acción que corresponde es la de reducción. cada una en su origen tenía una regulación específica y respondía a concepciones diferentes. además de guardar similitud con el art. La reforma ha mantenido esta divergencia. mientras que en la acción de reducción se cuestiona la institución de herederos de cuota o los legados que afecten la legítima. Belluscio entiende que la acción de complemento se debe plantear cuando hay una institución hereditaria que afecte la legítima lo que puede suceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitimario ha recibido menos de la legítima como. será un caso de preterición encuadrado en la acción de entrega de la legítima prevista en el art. Las diferencias entre la nueva norma y el artículo anterior son meramente de forma. de entrega de la legítima. es lo mismo que se reduzcan las disposiciones testamentarias o las donaciones a fin de recibir o complementar la legítima. . es idéntica al art. En efecto. Por el contrario. conforme lo enuncian los arts. que no se han plasmado en nuestro derecho.

Finalmente se ha aclarado que los legados se reducirán en el orden establecido en el párr. en la medida que excedan de la porción disponible. También surge de allí que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la institución de herederos de cuota y los legados. a) Concepto La acción de reducción es el derecho que tiene un legitimario para atacar las ins- tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su testamento o las donaciones hechas en vida por el mismo. 2358". el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados. comienza el CCCN a referirse a la acción de reducción en el art. Se ha puesto de resalto que el objeto de la acción es lograr que se reduzcan la institución de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda recibir o complementar su legítima. El texto ha sido tomado del art. De este concepto se extrae que la reducción no opera de pleno derecho sino que requiere la actuación judicial del legitimario perjudicado. en ese orden. 2o del art. Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del art. 2452: "A fin de recibir o complementar su porción. En tal sentido. es necesario remarcar que esta acción no se concede en todos los casos en que . También se ha establecido que la reducción se hará en primer término respecto de los Instituidos como herederos de cuota y luego serán afectados los legados. 2453 del CCCN. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En cuanto a las donaciones que también pueden ser reducidas el sustento legal para ello se encuentra en el art. 2401 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la única diferencia del artículo al que se remite para la reducción de los legados.ACCIÓN DE REDUCCIÓN Los alcances de la acción de reducción han sido regulados en diversos artículos que se comentarán a lo largo de este apartado. Además.

bajo el título de "Acción rei persecutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables. sostenía que no obstante los efectos rei persecutorios. en tanto esos actos superen la porción disponible por el causante. Por lo tanto. el nuevo art. En realidad. mientras que Borda. Así. 2458 del CCCN. el caso se presenta cuando la legítima está afectada por una donación. En la actualidad. Fornieles y Zannoni la acción tendría un carácter personal y.se hayan hecho instituciones de herederos de cuota. la diversidad de opiniones se había producido por las normas que. Como se puede apreciar. en sustancia era una acción personal puesto que su objeto era la resolución de un contrato. para algunos autores como Lafaille. la donación hecha por el causante. las disposiciones testamentarias y las donaciones. por el contrario. regulan en forma indirecta este tema. esto es. De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la legítima y que hace procedente la acción de reducción. cuando una donación había superado la porción disponible. b) Esencia jurídica El Código Civil de Vélez Sarsfield no había regulado de una manera expresa la naturaleza jurídica de la acción de reducción sino que. entre otros. pero a su vez posibilita que éstos desinteresen al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima. Esta situación había provocado divergencias en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de la acción de reducción. el CCCN parece inclinarse por considerar que la acción de re- ducción es personal. pagando el valor necesario para que la legítima quede salvada. se trataba de una acción real y por lo tanto rei persecutoria. Para otra parte de la doctrina. ya que si se trata de institución de herederos de cuota o legados que superan la porción . legados o donaciones. la acción será procedente. se referían a ella normas aisladas en forma indirecta. en una posición ecléctica. el donatario podría conservar ese bien. que el efecto rei persecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se rá posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integralidad de la legítima. Goyena Copello y Maffía. Es decir. como se dijo. por lo tanto.

2445 del CCCN. del nacimiento del ascendiente a quien se representa o en el caso de que el accionante sea el cónyuge. En efecto. al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurrido más de diez años desde que se tuvo la posesión del bien donado porque se aplicaría la prescripción adquisitiva prevista en el art. Si la donación vulnera la legítima. estaría su protección sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero. después de las nupcias. esta regla que es clara. al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios. ya que éstos son los herederos protegidos por la legítima y en cuyo beneficio se concede la reducción. . Por lo tanto. 2459 del CCCN. tal como lo dispone el art. de lo contrario. c) Legitimación activa y pasiva La acción de reducción se concede a los legitimarios del causante. y aunque sea superfluo señalarlo. los acreedores personales de los legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acción subrogatoria que les corresponde. pa ra que el legitimario pueda demandar la reducción tiene que ostentar ese carácter y para ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento vigente. el legitimario se negará a entregarlos. ya que la condición de heredero protegido nació después. Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante donó un bien existía el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto. Sin embargo. además de las condiciones mencionadas en el párrafo anterior. parece más adecuado considerar que se trata de una acción personal con efectos rei persecutorios tal como lo dispone la primera parte del art 2458 del CCCN. Cuando mediante la acción de reducción se pretende atacar donaciones hechas por el causante.disponible. A su vez. la misma tendría que haber sido efectuada a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario. Por último. Sólo por excepción deberá contemplarse la posibilidad de desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio sufrido al haber quedado menoscabada su cuota de legítima. merece algunas precisiones. cuando se trata de institución de herederos de cuota o de legados. es indudable que el carácter real es el que per mite una adecuada defensa del legitimario porque.

será necesario reducir los legados que exce dan de ésta. ya que la condición de heredero protegido nació después. Allí se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de cuota y luego los legados. Cuando no hubiere institución de herederos de cuota o ésta no alcance a cubrir la totalidad de la porción disponible. luego misma tendría que haber sido efectuada a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario. tal como lo dispone el art. Por ese motivo. la acción debe dirigirse contra los que se encuentren en esa condición. después de las nupcias. cabe acotar que de ella depende el acto que vulnere la legítima. 2452 del CCCN dispone que se reducen en el mismo orden establecido en el párr. esta remisión es errónea porque en esta norma se determina que primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento. En el caso que sea una donación la que afecte la legítima. Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante donó un bien no existía el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto. será necesario que la institución de herederos de cuota quede reducida al límite permitido por la porción disponible. En este punto. En efecto. 2o del art. 2445 del CCCN. al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurrido más de . del nacimiento del ascendiente a quien se representa o en el caso de que el accionante sea el cónyuge. Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la reducción de las disposiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se afecta la legítima. si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de herederos de cuota o legados.En cuanto a la legitimación pasiva. 2358. la acción debe ser entablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido de éste el bien donado. d) Orden de la reducción La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuarse las reducciones se encuentra en la norma que se comenta. los legados no podrían nunca ser satisfechos. Sin embargo. la última parte del art. A su vez.

luego los de cosa cierta y . Sin embargo. cabe acotar que de ella depende el acto que vulnere la legítima. d) Orden de la reducción La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuarse las reducciones se encuentra en la norma que se comenta. Allí se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de cuota y luego los legados. 2358. los legados no podrían nunca ser satisfechos. En cuanto a la legitimación pasiva. Cuando no hubiere institución de herederos de cuota o ésta no alcance a cubrir la totalidad de la porción disponible.diez años desde que se tuvo la posesión del bien donado porque se aplicaría la prescripción adquisitiva prevista en el art. será necesario reducir los legados que exce dan de ésta. 2° del art. Por último. Por ese motivo. 2452 del CCCN dispone que se reducen en el mismo orden establecido en el párr. al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios. En efecto. la última parte del art. 2459 del CCCN. será necesario que la institución de herederos de cuota quede reducida al límite permitido por la porción disponible. la acción debe ser entablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido de éste el bien donado. En este punto. según el orden de cumplimiento de las disposiciones testamentarias que se comenta en el apartado siguiente. si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de herederos de cuota o legados. los acreedores personales de los legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acción subrogatoria que les corresponde. Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la reducción de las dis posiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se afecta la legítima. la acción debe dirigirse contra los que se encuentren en esa condición. esta remisión es errónea porque en esta norma se determina que primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento. En el caso que sea una donación la que afecte la legítima. y aunque sea superfluo señalarlo.

2453 del CCCN: "Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima. Es claro que el orden de la reducción debe ser el inverso al del cumplimiento. el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante. 2402 del Proyecto de Código Civil de 1998 y la única diferencia consiste en que en este último se alude a las donaciones en los diez años anteriores al deceso. La norma es casi idéntica al art. 2445 del CCCN. 2452 del CCCN estará en mejores condiciones un legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada. Con una mejor técnica la nueva norma establece cuándo se podrán reducir las donaciones efectuadas en vida por el causante. Las de igual fecha se reducen a prorrata". y luego las demás en orden inverso a sus fechas. 2401 del Proyecto de Código de 1998. entonces. Cuando se han dejado sin efecto todos los legados y todavía se encuentra vulne rada la legítima. Al respecto hay que tener en cuenta que sólo podrán ser objeto de reducción las donaciones efectuadas a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o del ascendiente a quien se representa y en el caso del cónyuge las que se hubieren hecho después del matrimonio. hasta salvar el derecho del reclamante. Además se resuelve en forma ex presa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas. conforme lo establece el art. luego los de cosa cierta y finalmente los que tengan preferencia otorgada por el testamento. se reducirán las donaciones conforme resulta del art. lo que no resulta lógico. Es claro.determinada y finalmente los demás legados. ya que si éste ha efectuado una disposición en la que expresamente dispusiese el orden de cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones. Se reduce primero la última donación. ya que caerán en primer lugar los restantes legados. Se ha reproducido en este caso el error que contenía el art. . De atenernos a la letra del art. También es necesario puntualizar que este orden de reducción de los legados es supletorio de lo que el causante pueda haber establecido en su testamento. será necesario reducir las donaciones. hay que atenerse a él. que primero se reducen los legados y en caso de ser imprescindible. estableciendo que dentro de la misma categoría se pagan a prorrata.

tampoco podrán ser reducidas las donaciones en las que el donatario haya tenido la posesión del bien por más de diez años a la fecha del fallecimiento del causante. tal como lo dispone el art. Esto significa que el proceso de reducción continuará hasta que se resuelva la última donación que ha afectado la porción legítima. se reducirán en forma proporcional a su monto hasta satisfacer la porción legítima. el legi timario demandará la reducción. en primer término. Por lo tanto. Ej: Efectos entre las partes Para determinar los efectos de la acción de reducción es preciso. En el caso en que efectuando la reducción de la última donación no se alcance a cubrir la legítima. 2459 del CCCN. la opondrá frente al pedido de entrega de la cuota que . Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solución es razonable por cuanto si con reducir sólo la última donación queda salvada la porción le gítima no será necesario cuestionar las anteriores. teniendo en cuenta la cuantía de las donaciones llevadas a cabo en la misma fecha. en el orden inverso a la fecha en que han sido realizadas. Por lo tanto. Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alcanzadas por la acción de reducción. el Código Civil nada había establecido en este aspecto. o bien. pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar debe ser reducida la última donación. El art.A su vez. la reducción de las donaciones efectuadas en un mismo día debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la legítima. También se soluciona en forma expresa la situación que se presenta en el caso de que se haya efectuado más de una donación en un día determinado cuando reduciendo todas ellas se supera el resguardo de la porción legítima. hacer la distinción entre la reducción de la institución de herederos de cuota y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra. se continuará reduciendo las inmediatamente anteriores. En esas circunstancias. es decir. Con anterioridad a la reforma. partiendo de la fecha de la muerte del causante se retrocederá en el tiempo dejando sin efecto las donaciones más recientes para luego ir sobre las anteriores.

. en caso de ser indivisible la donación. la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor. en caso de formularla opción prevista en el párrafo anterior. Si es indivisible. Cuando se trata de donaciones se presentan distintas alternativas reguladas por el art. la primera parte del artículo sostiene que si la reducción es total. En todo caso. la donación queda resuelta. a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas que será necesario dilucidar. En efecto. Se trata de una disposición novedosa. y el bien donado es divisible.". ya que sobre estos temas no existía una solución expresa en el anterior Código Civil. 2454 del CCCN que establece: "Si la reducción es total. Esta alternativa que en su enunciado es de suma certeza se enturbia cuando se analiza juntamente con el párr. se lo divide entre el legitimario y el donatario. 2403 del Proyecto de Código Civil de 1998. por afectar sólo en parte la legítima. Allí se dispone que: ". Si es parcial. ésta se resolvía y el donatario era acreedor del legitimario por el valor excedente de la legítima. de intereses". En estos supuestos no habrá existido el traspaso del bien y por ello la reducción se concreta con el no cumplimiento de la institución de heredero de cuota o la no entrega del legado inoficioso. El donatario es deudor desde la notificación de la demanda.. Dentro de ese texto existe una posible contradicción. el donatario puede impedirla resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. Sin embargo. Este artículo ha sido tomado en forma casi idéntica del art. La única diferencia es que en éste. la donación queda resuelta. Por una parte se enuncia: "En todo . 3o del mismo art..realice el instituido o del legado que efectúe el legatario. 2454 del CCCN. de los frutos o. con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.En todo caso. el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. La norma contempla diversas situaciones y en cada una de ellas brinda una respuesta clara sobre el problema planteado..

pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima Por ello. lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reducción. En el caso de no ser divisible el bien donado. surgiendo .puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima" y la expresión remarcada parece aludir exclusivamente al caso de reducción parcial.. En esta norma. el legitimario recibirá la parte del bien para resguardar su porción legítima y el donatario conservará la otra parte.. 2458 del CCCN. No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redacción. ya sea ésta total o parcial. 2454 del CCCN con el enunciado del art. cabe dicha compensación por parte del donatario. siempre el donatario. concluye: ".caso". ya que si se tratase de una reducción total no se trataría de un "perjuicio a la cuota de legítima" sino la legítima en su integridad. mientras que en todos los casos de reducción parcial. después de sentar el carácter rei persecutorio de la acción de reducción. se indina por no brindar una única respuesta. Y por otra parte. y eventualmente los subadquirentes. La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sería que si la reducción es total no es posible la compensación en dinero. sobre todo que resulta también contradictoria con el carácter rei persecutorio de la acción de reducción y su atenuación que establece el art. Esto es así. en su caso. Es posible que esta interpretación pueda ser cuestionada. 2454 del CCCN y a la facultad que se da al donatario para desvirtuar el efecto rei persecutorio que tiene la acción de reducción. Cuando el resguardo de la legítima se logra con una reducción parcial de la do nación. podrán ejercer ese derecho a compensar en dinero el perjuicio sufrido por la reducción parcial de la donación. El donatario y el subadquirente demandado. En el primer caso. La solución dependerá de la divisibilidad o no del bien donado. la norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad había establecido la doctrina. porque hay que coordinar lo dispuesto por el art.. dentro del mismo párrafo se establece que ". 2458. la regla que establece el artículo en comentario es que deberá quedar para quien le corresponde la porción mayor.. pero entiendo que es la que mejor se ajusta al art.

Pero para que pueda reconocérsele al legitimario o al donatario el derecho sobre la totalidad del bien. 2403 del Proyecto de Código Civil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba resuelta la donación y el donatario tenía un crédito contra el legitimario por el valor excedente de la legítima. La solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un mayor derecho sobre el mismo. Por último. En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa ra completar la legítima. como tal. Sin embargo. deberá adicionar a ese importe los intereses que se hubieren devengado desde la notificación de la demanda. percibe para sí los frutos que el mismo produzca. En este punto. Por ello. deberá los frutos que desde ese momento produzca el bien donado. Debe recordarse al respecto que el tercer párrafo de esta norma le concede al donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder compensando en dinero la suma necesaria como para completar el valor de la porción legítima. la norma resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el bien donado. Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya sido cuestionada la procedencia de la donación y. a partir de la notificación de la demanda ya no podrá alegar su buena fe y. f) Perecimiento de lo donado El Código Civil anterior nada establecía sobre este tema y la solución actual del art. . el donatario ha visto su derecho sobre el bien donado sometido a juzgamiento. Por último es preciso remarcar que cuando se ha producido la reducción de la donación el legitimario deberá compensar al donatario por las mejoras que hubiera realizado en ese bien. la redacción actual difiere de la solución prevista en el art. en consecuencia.un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho. también es necesario compensar a la otra parte por la porción de menor valor que le correspondía. cuando se haya planteado una acción de reducción y la demanda haya sido notificada.

No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata rio. y si perece parcialmente sin su culpa. en ese caso.2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el art. no sólo debe el valor remanente del bien donado sino también la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci miento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable. debe la diferencia de valor. 2405 del Proyecto de 1998: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e Imposibilidad de ejercer la acción rei persecutoria a que se refiere el art 2458. cuando el bien donado no puede ser recupera do a pesar del efecto rei persecutorio de la acción de reducción porque ha perecido y el . por cuanto en dicho supuesto no será viable que la donación integre la masa de legitima y por consiguiente quede imposibilitado que su valor se compute para establecer su porción legítima. La culpa del donatario en la pérdida del bien donado lo hace responsable por su valor. Si perece sin su culpa. También resulta atinada la solución que se brinda en caso de perecimiento del bien donado sin culpa del donatario. pero ha recibido alguna indemnización por esa pérdida y. En los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. el donatario se habría beneficiado con la indemnización sin existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado. se computa el valor subsistente". es responsable por el valor recibido. g) Insolvencia del donatario El art. lo que no se considera atendible. Si ésta no fuera la solución. éste debe su valor. ya que en el Código Civil de Vélez Sarsfield nada se había establecido al respecto y es idéntico al art. 2456 del CCCN es otra disposición novedosa. 2404 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la sola variación de los tiempos verbales empleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario. De esta manera se resuelve la cuestión imponiendo la responsabilidad personal del donatario respecto del bien que había recibido a título gratuito del causante. debe tan sólo el valor subsistente. en mi opinión. que si ese evento sucede por culpa del donatario. Es decir. la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior". La solución del artículo es clara. Si perece parcialmente por su culpa.

en el supuesto de que el donatario hubiera transferido el bien. 2457 del CCCN se presenta cuando se ha ejer cido una acción de reducción y ésta es total o bien si resulta parcial. La solución que adopta el art. los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores". La situación que contempla el art. 2406 del Proyecto de 1998. h) Derechos reales constituidos por el donatario También en el caso del art. De este modo. Sin embargo. En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto rei persecutorio de la acción de reducción opera en pleno y. el legitimarlo no quedará desamparado sino que podrá plantear la acción de reducción contra las donaciones anteriores. resulta que el donatario o quienes de él han recibido el bien dona do. se deberá reintegrar el bien al legitimario reclamante para que. en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede ha cerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco. con relación al legitimario. Sin embargo. mientras que la situación de la norma que se comenta es específico para el caso de insolvencia del donatario. han constituido derechos reales sobre el mismo. El antecedente de esta norma se encuentra en el art. quede salvada su legítima. 2o del art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porción legítima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienes donados. será responsable por el valor de dicho bien. conforme resulta de lo dispuesto por el art. el donatario no ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la porción legítima del reclamante. de ese modo. 2457 del CCCN se ha suplido una carencia que traía e Código Civil anterior. El criterio establecido en el párr. por ello. 2453 del CCCN en tanto dispone que se reduce primero la última donación y luego las demás en orden inverso a sus fe chas. adoptándose una solución que era ampliamente propuesta por la doctrina: "La reducción extingue. 2455 del CCCN. tiene que resultar posible la acción rei persecutoria con tra su adquirente. en su carácter de propietarios.donatario es culpable de esa situación. Pero aclara que tal extinción se produce sólo con relación al legitimario por lo que las . En estas circunstancias. es también claro y se trata de un enunciado general. si el bien fuera reintegrado con el gravamen existiría un perjuicio para el legitimario que vería disminuida su protección legal y un beneficio para el donatario porque tendría que restituir un bien con su valor menoscabado por el derecho real.

es poco probable que exista interés de un tercero en constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se presenta un riesgo cierto respecto de la garantía que pretende imponer. aunque ya no estará amparado por la garantía real. el legi timario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. en la nota al art. 4023.. el plazo de prescripción es de cinco años y comenzará a correr desde la muerte del causante que es el momento a partir del cual el legitimario podrá comprobar si su porción legítima ha quedado afectada por disposiciones testamentarias o por donaciones. de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN. la misma ya no será tenida en cuenta para conformar la masa de legítima. pero sin la garantía real. Este artículo ha sido tomado básicamente de la segunda parte del art. i) Prescripción de la acción de reducción Vélez Sarsfield. 1828". . en su caso.Previa excusión de los bienes del donatario. por imperio de lo establecido por el art. pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima". Ante estas circunstancias. Sólo sería seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez años de posesión donado debido a que. como un ejemplo de las acciones personales que prescri bían a los diez años. 2459. citaba a la acción para pedir la legítima que corresponde por ley. pero su deuda con el acreedor hipotecario seguirá vigente. así como las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dispuesto por el art. En la actualidad. 2406 del Proyecto de 1998 que dice: ". Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables El efecto reipersecutorio de la acción de reducción respecto de los bienes regis trabas se encuentra plasmado en el art.relaciones que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros seguirán vigentes. El donatario y el subadquirente demandado.. Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibido en donación y luego resulta vencido en una acción de reducción debe restituirlo libre de gravámenes. 2458 del CCCN: "El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables.

2458 del CCCN surge en forma explícita el carácter reiper - secutorio de la acción de reducción. Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original también por medio de una donación no existirá problema en que se persiga el bien en sí mismo. en el párr. 1 o de dicha norma es terminante: "El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables.el donatario y el subadquirente demandado. cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante un acto .". pero la solución se encuentra en el art. el párr. también podrá perseguir contra el donatario y terceros los bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a título gratuito o los han recibido de mala fe. 1895 del CCCN que dice: "La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirirlos derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. c) Situación de los terceros Con relación a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse diversas situaciones... 2 se atenúa el carácter reipersecutorio hasta hacerlo desaparecer. b) Bienes afectados Del artículo en comentario surge explícitamente que se trata de los bienes registrables. ya que no tendrá forma de oponerse a la reivindicación que haga el legitimario. pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima ". Por el contrario.a) Efecto reipersecutorio Si bien del título del art. En consecuencia.. Estos significa que siempre el donatario o los terceros podrán desvirtuar el efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance satisfacer en dinero el interés del legitimario. En efecto.. Sin embargo. puesto que permite que ". Nada dice la norma en cuestión sobre los bienes muebles no registrables. de la redacción establecida tal condición apare ce desnaturalizada.. en su caso..

Por otra parte. Por lo tanto. que compartíamos. sino que subsiste en forma plena en la actualidad. al no tratarse de un título perfecto. se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1565 del CCCN dispone: "Donaciones inoficiosas. ya conocía el riesgo jurídico al que se encontraba sujeta su adquisición. 1830 y 1831. 1051. por lo tanto. se sustentaba en que el art. porque del antecedente dominial surgía que el transmitente había adquirido el bien por donación y. Esta situación había presentado dificultades interpretativas antes de la reforma del Código Civil porque se cuestionaba la aplicación del art. 1051. el heredero forzoso. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. podría mediante la acción de reducción obtener la reivindicación del bien inmueble. ya que si la misma excede la porción disponible. Esta postura. excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reducción de la donación. que era un requisito para la aplicación del art. en todos los casos de posesión del bien donado que tengan menos de diez años de antigüedad se puede presentar la acción de reducción. Esta problemática no ha sido expresamente solucionada con la reforma. 392 del CCCN. con una redacción similar al anterior art. pero en este caso el donatario había recibido el bien del causante sin ningún vicio en ese acto. Código Civil anterior). se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima". 1051 amparaba al tercero cuando el transmitente había sido titular del derecho en virtud de un acto nulo o anulable. 1051 anterior. Todos los . aún en este caso. La norma citada dispone: "Efectos respecto de terceros en cosas registrables. 1051 los herederos forzosos quedarían totalmente desprotegidos frente a los actos que real o ficticiamente pudieran realizar los donatarios transmitiendo esos bienes a terceros en forma onerosa. Esto coloca al tercer adquirente en situación vulnerable frente a una acción de reducción. Además. se argumentaba que el tercer adquirente no podía alegar la buena fe. el art. A este respecto. La causa por la que caía la liberalidad era porque toda donación se encontraba sujeta a la condición resolutoria de que no se afectara en su momento la legítima de los herederos forzosos del donante (arts. Ello es así porque el art.oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la acción de reducción. A su vez. La doctrina entendía que no resultaba aplicable y que. será considerada inoficiosa.

derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable. LA LLAMADA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA El art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se trata de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donación por el cumplimiento de la condición resolutoria a la que estaba sujeta. Además. resulta aplicable a este artículo la referencia a que el acto por el que el donante ha transmitido el bien registrable no es nulo sino que la donación original es inoficiosa.. por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo. 2402 del Proyecto de 1998 que resultaba .. la reducción resulta procedente. al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido. el tercer adquirente. quedan sin ningún valor. habrá que tener en cuenta que el título antecedente es una donación y que no podrá alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma negligente. éste tendrá buena fe porque la liberalidad no era explícita y por ello se discute si podrá retener el bien o si deberá restituirlo. Se ha apartado de la redacción que tenía el art." Por lo tanto. En este aspecto. aúna título oneroso. y pueden ser reclamados directamente del tercero. la nueva norma incorpora una importante novedad legislativa introduciendo una limitación de suma gravedad a la protección de la porción legítima. Si entendemos que el art. aunque la liberalidad se encuentre encubierta. 2459 del CCCN con una denominación equivocada alude a la prescripción adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. pero cuando en esta situación el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a título oneroso. 1901". demostrada la simulación. excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. si la donación ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso. Se aplica el art. tendría que mantenerse el efecto reipersecutorio aun contra un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso. no podrá oponerse a la acción de reducción y deberá devolver el bien. Como consecuencia de todo lo expuesto. Ahora bien.

más clara y más adecuada desde el punto de vista de la técnica legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada establecía: "Sí la reducción de las disposiciones
testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, e legitimario
puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez años
anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en el art. 2395 del
CCCN, exceptuados los presentes de uso…”
Más allá de la observación de redacción y de contenido que se efectuará más adelante, lo
cierto es que el sentido del artículo es limitar la conformación de la masa de legítima a
las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien por un plazo menor a los diez
años anteriores a la muerte del causante, excluyendo, po r consiguiente, a las que superen
ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han poseído la cosa durante
diez años desde que comenzó la posesión y no desde que han adquirido el dominio. La
remisión al art. 1901 permite que el subadquirente continúe la posesión iniciada por el
donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesión antes de que la
donación se haya perfeccionado con la consiguiente escritura pública como lo exige el
art. 1552 para la donación de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias.
Como señala Zannoni, podría darse el caso de que la donación se hubiera perfeccionado
el día anterior a la muerte del causante, pero si el donatario había poseído el bien
donado durante más de diez años, no podría accionarse por reducción contra esa
donación.
En realidad, la redacción del artículo que se comenta contiene un importante y grave
error conceptual, ya que en su enunciado alude a la "prescripción adquisitiva" y luego a
la posesión durante más de diez años, cuando de lo que trata la norma es de un supuesto
de exclusión de la masa de legítima a la donación hecha antes de los diez años del
fallecimiento.
Es una equivocación porque si fuera sólo necesaria la posesión durante ese lapso para
oponerse a la reducción, no tiene sentido exigir también que el bien hubiera sido donado
al poseedor, ya que la prescripción tiene como base la posesión con justo título y buena
fe.

Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripción es preciso que se
hayan cumplido los plazos previstos por el legislador, que se entable una demanda en ese
sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art. 1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone como necesarios en el caso del art. 2459 del
CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripción adquisitiva.
Tampoco es que no procede la acción de reducción como señala la norma en cuestión
porque no podría suceder que dicha posibilidad de demandar que existe desde la muerte
del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
Es un verdadero contrasentido incluir en la masa de legítima este supuesto de donación y
luego declarar la improcedencia de la acción de reducción cuando en vi da del causante
no se podía demandar.
No se trata de una prescripción liberatoria que extingue la acción de reducción porque la
norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripción adquisitiva. Por lo
tanto, la verdadera cuestión que encierra este artículo es que se refiere a una donación
que no será incluida en la masa de legítima porque el donatario ha poseído el bien
durante más de diez años.
A pesar de estas importantes observaciones, el propósito perseguido es perfeccionar el
título de la donación luego de haberse poseído el bien durante diez años antes de la
muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la acción de reducción.
La donación, cuando se reúna la antigüedad en la posesión de diez años, dejará de ser un
título imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrán gozar plenamente de la
propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbación de su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la protección del
legitimario y por otra la seguridad en el tráfico negocial de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este último.

USUFRUCTO, USO, HABITACIÓN O RENTA VITALICIA CONSTITUIDA POR
ACTOS ENTRE VIVOS O POR LEGADOS
De una manera más completa se ha regulado la situación contemplada en el título de este
apartado al disponer su art. 2460 del CCCN: "Si la disposición gratuita entre vivos o el
legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso,
todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al

beneficiario la porción disponible".
Se amplía el contenido de la norma al incluir también los actos a título gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente también al uso y la habitación como
derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposición.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposición excede la cantidad dispo nible por
cuanto era de imposible apreciación a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opción conferida
por la disposición.
La nueva norma, como se señaló, se ha apartado de la redacción anterior y ha re-
producido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 res-
pecto del cual sólo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer su valor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos actos
puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y también puede
hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mismos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitución de un derecho real de usufructo, de
uso o de habitación o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opción tenga vigencia frente a la constitución de
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia sobre bienes del causante por cuan to en
todas estas situaciones también puede plantearse la incertidumbre acerca de la
vulneración de la legítima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la norma
aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habitación también
quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitución de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un legado,
consiste en que el beneficiario podrá usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien
determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del fallecimiento de su
titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitación consiste en morar en un
inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el be -
neficiario recibirá una renta en forma periódica mientras viva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prácticamente imposible la cuantificación a priori de su

Como consecuencia de esto. si estos actos realizados en vida o si los legados lesionarán su legitima al superar la porción disponible o no. al igual que la legislación an terior. la opción se concede cuando exista acuerdo entre ellos y así podrán decidir entre cumplir con lo dispuesto por el causante o entregar la porción disponible. Frente a esta situación el CCCN.importancia económica porque depende de la vida del beneficiario. ya que dejará de ser un usufructo. pero la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad. una habitación o una renta vitalicia como lo había dispuesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que integran a parte de libre disponibilidad. En la actualidad. Una parte de la doctrina afirma que la opción sólo se tiene cuando se demuestre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porción disponible. En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente a la porción disponible no se está cambiando la naturaleza de la disposición que continuará siendo un legado aunque sí se modifica su contenido. ante la existencia de varios legitimarios. La doctrina discrepaba acerca de la solución. haciendo prevalecer. o el legitimario asume el riesgo de cumplir con lo que el causante estableció en vida y acatar la disposición testamentaria aun cuan do supere la porción disponible o acepta entregar ésta que es lo que el causante podía disponer. por lo que debe reconocérsele siempre la opción al heredero. . el legitimario no sabrá al fallecer el causante. en este caso. Lo que no surge explícitamente del artículo que se comenta es lo que sucede cuando no hay acuerdo entre los legitimarios acerca de las opciones que se le presentan. a la mayoría de los herederos. ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimario una opción pudiendo elegir entre cumplir con lo que dispuso el causante o liberarse de esa obligación entregando al beneficiario de la disposición entre vivos o al legatario la porción disponible que es el máximo al que podía aspirar el destinatario de la disposición. un uso. según los autores. El Código Civil de Vélez Sarsfield no había resuelto el caso que se puede presentar cuando existían varios herederos forzosos y entre ellos no se ponían acuerdo para elegir entre las alternativas de la opción. La solución no ofrece dudas. o bien subordinándola a la decisión judicial o a la conformidad de los legatarios.

parece que la alternativa más razonable es la que obliga a entregar la porción disponible. Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la habitación como derechos reales que puede haberse reservado el causante. uso. se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. con algunas de las mo dalidades indicadas". se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. la forma de dar una respuesta equitativa es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirán a prorrata los bienes que conforman la porción disponible. Sin embargo. pues no hay motivo razonable para dejar al legitimario sin protección legal en este supuesto. Sin embargo. a continuación se admite la posibilidad de cuestionar dicha gratuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado. TRANSMISIÓN DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS Importantes modificaciones trae el art. Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien to que impediría cuestionar la imputación y la posibilidad de demandar por colación. habitación o de renta vitalicia. Si los legitimarios no se ponen de acuerdo. se agrega que el acto puede haber sido también gratuito. ninguno de los legitimarios verá afectada su legítima. uso o habitación. 2461 del CCCN respecto de la regulación anterior de este tema: "Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo. La opción se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo. o con la contraprestación de una renta vitalicia. al estar en juego la posibilidad de violación de la legítima. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación. .Sin embargo. pues de esa manera. Se explícita la gratuidad del acto y se la califica como presunción juris et de jure de gratuidad como así también respecto de la intención de mejorar al beneficiario. sea onerosa o gratuita.

para preferir un hijo. el acto queda sujeto a colación. Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. La ley debe suponer que estos contratos son simulados. momento en el cual se recompondrá en su cabeza la plena propiedad o se extinguirá la obligación de cumplir con la renta vitalicia. Por tanto. El Código ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de un bien lo transfiere en vida a quienes serán luego sus legitimarios. contratos onerosos que no son sino donaciones disfrazadas. 2408 del Proyecto de 1998 que establecía: "Si por acto entre vivos el causante ha transmitido a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo o con la contraprestación de una renta vitalicia. el uso. 3604 diciendo: "Muchos padres con el fin de eludir las leyes fingen. la habitación de por vida o constituyendo a su favor una renta vitalicia. La reforma modifica la referencia que se hacía al "testador" y correctamente alude al "causante". se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".a) Requisitos Se ha mejorado la redacción anterior siguiendo lo dispuesto por el art. ya que en este caso caería dentro de la acción de colación sin cuestionamiento. el legitimario contratante no tendrá el dominio útil del bien sino hasta que se produzca el fallecimiento del causante. reservándose el usufructo. En estos casos. ya que la realización de este tipo de contrato no implica un acto testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efecti vamente otorgado. Sin embargo. Esta presunción es juris et de jure contra la cual no se admite prueba". c) Presunciones . lo que descarta claramente el supuesto de gratuidad. La tercera cuestión a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de uso y habitación y se mejora la redacción respecto de la renta vitalicia. se presume sin admitir prueba en contrarío la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. b) Fundamento Aclarado el alcance de la disposición en análisis veamos ahora su fundamento. En primer lugar se clarifica que el acto tiene que haber sido oneroso.

también sin admitir prueba en contrario. entonces. Como se dijo. en verdad. pero a renglón seguido la norma permite demostrar que efectivamente se ha pagado total o parcialmente el precio que figuraba en el contrato con lo que la presunción pasa a ser iuris tantum..Por lo tanto. cuando se reúnen los recaudos que el artículo establece. en la medida en que los otros herederos lo . prestaciones convenidas con el donante —verbigracia. Al presumirse la intención de mejorar. en consecuencia.". falta decir. Esto significa que habrá presunción de donación en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto. restableciendo así la igualdad entre los colegitimarios. las correspondientes a la renta vitalicia. Se aprecia. la segunda apunta a considerar.. la habitación o la renta vitalicia porque se trata de un acto típico que permite esta acción. que la intención del causante ha sido beneficiar al legitimario en la medida de la porción disponible. pero que en realidad es gratuito. el uso. uso. ya que se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado sin efectuar ninguna limitación al respecto. También. habitación o de renta vitalicia es.. la ley presume que se trata de un acto que en apariencia es oneroso. ya que la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario sino a ". gratuito. coherentemente. Sin embargo. la primera consiste en que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimarios cuando se ha hecho con reserva de usufructo. De allí que la presunción de gratuidad admite prueba en contrario. a pesar de lo terminante que parece ser la redacción.. se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en contrario y la intención de mejorar al beneficiario. De allí surge la consecuencia lógica de imputar su valor a la porción disponible porque se trata el acto como una liberalidad. se obliga a colacionar el valor excedente de esa porción disponible. un doble juego de presunciones. Va de suyo que si el acto es gratuito operará la obligación de colacionar aunque se haya reservado el usufructo. deberá ser colacionado porque se trata de una donación que quiebra la igualdad entre los herederos legitimarios. la imputación del valor de los bienes cuya onerosidad no se haya podido demostrar se hará a la porción disponible y el excedente será objeto de colación y. Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio. de la propia norma no puede extraerse esa interpretación. El valor excedente.

pero más grave todavía es que ante el reconocimiento expreso de que se trata de un acto gratuito se les vede la posibilidad de accionar. Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podrá luego del falle cimiento atacarlo si ha mediado algún vicio del consentimiento excusable. pero no podrá alegar su propia torpeza. por ese motivo. ya que no se exige ninguna forma especial. y también se extralimita al permitir que el consentimiento en la . También se ha innovado sobre la legislación anterior al aceptarse que el consentimiento con la enajenación sea prestado cuando el acto ha sido gratuito. Con mayor razón no debería admitirse el consentimiento en la enajenación cuando el acto ha sido gratuito debido a que se trata de actos típicos que dan lugar a la procedencia de las acciones de colación y de reducción y las mismas estarían siendo renunciadas indirectamente en vida del causante. aceptan expresamente que el mismo se realice. si bien el fundamento de la norma es atendible. la manera en que ha quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presunción si es iuris et de iure o iuris tantum. Éste reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenación o con posterioridad. nada tienen ni tendrán que objetar luego del fallecimiento del causante. Ya sostenía la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenación podía ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legislación. d) Consentimiento con la enajenación La misma norma trae una excepción a esta solución que se presenta cuando los otros legitimarios han consentido en la enajenación. De esta manera están admitiendo que se trata efectivamente de un acto oneroso y que. Es evidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibición de efectuar pactos sobre una herencia futura porque aquí se está renunciando indirectamente a la posibilidad de demandar la colación no sólo en la medida de la porción disponible sino también sobre el excedente porque al reconocerse que el acto ha sido oneroso no puede resultar afectada la legítima.demanden. En suma. aquellos que podrían resultar perjudicados por el acto. En este supuesto.

celebrado con las solemnidades de la ley. por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 2462 del CCCN determina la función que puede cumplir el testamento: "Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte. En la normativa anterior se definía el testamento como el acto escrito. 3607 del Código Civil derogado). ya que se trata de una renuncia a las acciones de colación y reducción realizadas en vida que no están permitidas.enajenación cuando el acto ha sido gratuito impida que sea cuestionado. Se trata de un acto jurídico porque encuadra dentro del concepto que trae el art. ya que no son admitidos los testamentos verbales. La definición anterior ponía de resalto que debía tratarse de un acto escrito. mediante testamento otorgado con las solemnidades legales. ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales". ya que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisición de derechos con posterioridad al fallecimiento del testador. En la actualidad. TESTAMENTO Concepto El testamento es el Instrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para regular la sucesión por la voluntad del causante. Tanto de la norma derogada como de la actualmente vigente se pueden extraer las características esenciales de un testamento. pero no existe norma expresa que permita disponer de los . medios informáticos. la expresión de la última voluntad podría plasmarse en grabaciones. 259 cuando lo define como el acto voluntario licito que tiene por fin inmediato la adquisición. 2463 del CCCN en cuanto remite a la aplicación de las reglas establecidas para los actos jurídicos salvo que sean modificadas por las disposiciones de este Título. mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe revestir esta forma. modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro. video. Corrobora lo expuesto el art. El art.

de establecer legados. 2462 del CCCN parece incurrir en una contradicción al establecer que las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes. Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Por último. el nombramiento de albacea. el testamento es nulo (art. Se ha agregado en la definición actual que el testamento puede incluir disposiciones de contenido extrapatrimonial que ya era admitido legal y doctrinariamente con anterioridad. 2467. Ambas definiciones destacan que el objeto principal del testamento es disponer de los bienes para después de la muerte. CCCN). el testamento como regla general producirá efectos después de la muerte del . lo que pone en evidencia que su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial. Además. pero a continuación le impone dos limitaciones a esa libertad. la constitución de un fideicomiso o de imponer cargos. Por una parte. de instituir herederos de cuota. la sucesión se deferirá de acuerdo a la ley. La implementación de esa disposición puede tener la forma de una institución de heredero. recomendaciones o declaraciones de afectos. cuando existen legitimarios la disposición de los bienes no es libre porque debe respetar sus legítimas. b. puesto que si no se cumpliera con ellas. la disposición de las honras fúnebres y el destino del cadáver y la donación de órganos para trasplantes. A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones. inc. aunque no tengan efectos jurídicos. se hace la partición o se impone la indivisión de la herencia. También pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bienes como cuando se dispensa de la obligación de colacionar. El art.bienes para después de la muerte por alguno de esos medios. quedando la posibilidad de decidir el destino sólo de la porción disponible. La segunda limitación referida ya a todos los testamentos es que debe respetar las solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante. la designación de tutor o curador. por señalar tan sólo los supuestos más comunes. el testamento suele contener consejos.

CCCN). CARACTERES DEL TESTAMENTO Veamos ahora los caracteres del testamento. 2511..causante. 571.La facultad de testar es indelegable. como todo acto jurídico el testamento presenta determinados caracteres que son establecidos en normas expresas del Código. 2495 refe rido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero. Como acto jurídico se perfecciona en el momento en que es otorgado. modificando esta disposición la flexibilidad que traía el art. Esta conclusión es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para producir efectos jurídicos. inc. a) Carácter personalísimo El testamento Instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisión de sus bienes para después de su muerte y es evidente que debe tratarse de la ex presión de su propia voluntad sin que pueda delegar su redacción en otra persona. 3795 del Código Civil derogado en el que se . 2484 del CCCN cuando establece que la institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y el art. ya que no puede quedar sin efecto aunque el Testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la muerte del testador (arts.". C y 573. Reafirma este carácter el art. Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento hasta que ocurra la muerte del testador. pero sus efectos quedan supeditados al hecho futuro del fallecimiento del testador. 2465 del CCCN así lo mencionan: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador . Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero. La única excepción tanto a la irrevocabilidad como así también al efecto post mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatrimonial que allí se hubiera realizado. Las partes pertinentes del art.... CCCN). Ello es así porque debe expresar su última voluntad y mientras viva puede ser libremente revocado (art.

. en particular dentro del derecho romano. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus disposiciones que. CCCN). 2465 del CCCN establece: ". 780 y ss. es decir. ya que resultan aplicables a este tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas (art. pero el testamento en sí mismo ya ha quedado perfeccionado. Con ello está poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que regula la transmisión de los bienes y no resulta posible que la designación del heredero o cualquier otra disposición surja de otro documento por más que así lo haya dispuesto expresamente el testador... La única excepción a este carácter se encuentra en el legado alternativo. Las disposiciones testamentarias deben . ya que la elección del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si así lo ha establecido en forma expresa el testador. después de la muerte del causante. d) Prohibición de los testamentos conjuntos Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi bición de los testamentos conjuntos. El Código Civil derogado se apartó de esta solución y exigía que el testamento fuera un acto especial. en su momento. bastarse a sí mismas. puesto que el art. aquellos en los que dos personas se ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto. ya que la parte pertinente del art. se permitía que el testador se remitiera a otros escritos para la determinación del heredero o del contenido de las disposiciones testamentarias.permitía dejar al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo. es decir. b) Especialidad del testamento Antiguamente.". 2494 del CCCN remite a la aplicación de las normas referidas a las obligaciones en general. . podrán aceptar la herencia o el legado.... El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislación. c) Unilateralidad El testamento es un acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del testador.. al legatario.

2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento como una característica esencial del mismo: "El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. y por ello. por la ley del domicilio. Carecen. e) Revocabilidad Otra de las características fundamentales del testamento es que debe reflejar la última voluntad del causante.. uno a continuación del otro. . o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas". El acuerdo de voluntades entre los testadores está vedado porque atenta contra la revocabilidad de los testamentos. de la residencia habitual. ya que la decisión unilateral no podría de jarlos sin efecto. CAPACIDAD PARA TESTAR Como todo acto jurídico. no que dos testamentos se hagan en el mismo instrumento.. Por ese motivo. de toda eficacia jurídica las cláusulas mediante las cuales el testador ha dispuesto que sólo quedará revocado el tes tamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha establecido que se le quita validez a cualquier revocación futura. resulta de aplicación el art. Lo que la ley prohíbe es que el testamento sea conjunto. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible". es menester que se permita cambiar esa voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno. como consecuencia de esta norma. por ejemplo. para otorgar el testamento en forma válida es preciso contar con la capacidad necesaria para hacerlo. No es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o más personas". En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un país que admi te esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro país. el art.La última parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibición que ya existía en la legislación anterior: ". 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento.

el testamento es válido y ésa será su última voluntad. Dicha norma disponía: "Para calificar la capacidad de testar. b) Incapacidad por falta de razón . 3611 del Código Civil derogado que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar y el art. En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado. 2647 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”. a) Incapacidad por falta de la edad requerida Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho años. el CCCN dispone los casos de incapacidad. las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro carecen de eficacia para invalidar el acto. pero la diferencia es que antes ésta era una edad especial. ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado. aunque la conclusión a la que debe arribarse en la actualidad es la misma. si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad. Ello es así porque el art. se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento. Esta disposición debe ser complementada con el art.El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el testamento. mientras que en la actualidad ambas coinciden. aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte". No se ha reproducido textualmente en la nueva legislación el art. Por ello. Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las personas. De esta manera queda determinado que el testador deberá gozar de la aptitud para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto. menor que la referida a la plena capacidad civil. el art. en el momento de efectuar el testamento. Por ese motivo. 25 del CCCN en tanto declara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. 2464 del CCCN establece: "Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto". 3613 que clarificaba este tema.

. Por ese motivo. 32 que alude a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada.En la legislación derogada. siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. A su vez. 2467. Así surge del art. inc. 260 del CCCN. Sin embargo. d) del CCCN: "Es nulo el testamento. como lo requiere el art. se mantiene la excepción que ya traía la legislación anterior refe rida a los intervalos lúcidos. el tema de la aptitud mental para otorgar un testamento había sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpretación de la expresión "perfecta razón" que traía el art. La referencia a la situación de la falta de razón se encuentra en el art. se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar (art. por el contrario. a. 2467. ésta puede otorgar . inc. Por excepción.. c. el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador". debe haber gozado el testador de discernimiento. 261. está privado de la razón (art. sí en esa oportunidad estaba privado de razón. En la actualidad. inc. de suficiente gravedad. medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz. 3615 del Código Civil derogado . Sin embargo.. CCCN). es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen to de realizarlo. intención y libertad. será necesario determinar en cada caso concreto si el testador gozaba de discernimiento al momento de testar o bien. como el testamento es un acto jurídico y como tal un acto voluntario. también se lo sanciona con su nulidad. En definitiva. Como se puede apreciar. es posible que una persona se encuentre pri vada de la razón. Cuando la persona que otorgó el testamento había sido judicialmente declarada incapaz. d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo. tanto en algunos supuestos de restricción de la capacidad como en los casos de incapacidad.. CCCN).

Dependerá. si los médicos que atendieron en vida al causante declaran como . La carga de la prueba de la falta de razón recae sobre la persona que impugna el testamento (art. inc. los dementes seniles. conclusiones acerca de la situación en que se pudo haber encontrado el testador en vida y su fuerza de convicción dependerá de la contundencia de ese dictamen. ya que aún en ese caso. podrá otorgar el testamento si se encuentra en un intervalo lúcido. los semialienados. La norma lo define como un período suficientemente cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces. quien alegue que el testador se encontraba en un intervalo lúcido deberá acreditar esa circunstancia. de la enfermedad que haya provocado la privación de la razón y de la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese lapso se goce de discernimiento. en el caso de la incapacidad declarada. o la falta de precisión al redactar las disposiciones. 2467. por lo general. La prueba pericial postmortem pierde mucho de su valor porque se extraen. similar a la que existía en la legislación anterior. como ocurre con los estados fronterizos. Esta caracterización. pues. En algunos casos será difícil su determinación con precisión. entonces. Esto significa que no cualquier anormalidad será suficiente como para acreditar la falta de razón sino que la prueba debe ser inequívoca. la declaración judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho para testar. los procesos arterioescleróticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace muchas veces incierta la constatación del discernimiento necesario como para que el testamento sea válido. Por el contrario. Los trastornos físicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por alguna enfermedad. exige que sea un lapso de salud entre dos épocas de privación de la razón. Por ello.testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces". Será. no acreditan necesariamente la falta de discernimiento. una cuestión de prueba determinar en cada caso si hubo una privación de la razón o bien si se encontraba el testador en un intervalo lúcido. CCCN). c. para que pueda ser realizado el testamento en forma válida. Por el contrario.

Como toda personase presume que tiene capacidad de ejercicio (art. el art. excepto que lo haga por escritura pública. 2467. genéricamente. manifestando que el testador se encontraba en su perfecta razón no es decisiva. CCCN). Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir sólo tiene la al- ternativa de testar por acto público siempre que tenga una forma de expresar la voluntad que pueda ser interpretada. 31. e).. Como el testamento ológrafo requiere la escritura íntegra por parte del testador quien no sepa hacerlo no podrá utilizar esta forma detestar.testigos acerca del estado de salud mental del testador en la época coincidente con la redacción del acto. sino que tiene que referirse a hechos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusión. ya que sólo se permite realizar un testamento por acto público en la medida en que su forma de hacer conocer su voluntad pueda ser Interpretada por alguien que cuente con la idoneidad para hacerlo. tendrán una importancia relevante a la hora de adoptar una decisión sobre la nulidad del testamento. e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y. inc. a. además. La declaración del escribano público ante quien se otorgó el testamento.. del CCCN dispone: "Es nulo el testamento. ya que se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional. no saber leer ni escribir. la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar. A su vez. en caso de duda debe estarse a la validez del testamento. Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribir y contar con la habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra. Esto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito. inc. c) Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no sabían leer ni escribir. con la participación de un intérprete en el acto ". que el testador estaba privado de razón. LEY QUE RIGE LA VALIDEZ DEL CONTENIDO DEL TESTAMENTO .

se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador". serán aplicables dichas reglas generales a las nulidades testamentarias. También es preciso consignar que existe una norma específica que se analizará a continuación. El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones testamentarias realizadas conforme a la ley anterior. La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del país.) y siendo el testamento uno de esos actos. 386 y ss. esta situación se puede presentar por un cambio de legislación. sus disposiciones se juzgan según la ley vigente al tiempo del fallecimiento. cabe puntualizar que la nulidad puede afectar todo el testamento o . el art.Reproduciendo con ligeras variantes el art. hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bienes situados dentro de nuestro país. Sin perjuicio de ello. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS a) Concepto y clasificación Como el CCCN ha establecido normas genéricas sobre la nulidad de los actos jurídicos (art. su validez o nulidad. 2466 del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento: "El contenido del testamento. pero la supresión de esta expresión es acertada porque se aplica todo el derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. Tal puede ser el caso de una desheredación que ya no tendrá vigencia por la apli cación de la nueva legislación que no la reconoce. CCCN). 3612 del Código Civil derogado. A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiempo de otorgarlo que se comentará más adelante. Lo mismo sucede por el legado de la porción disponible cuando existen legitimarios porque la variación de las legítimas incrementa su contenido o con la dispensa de la colación en la misma medida que también sufrirá dicha variación. 2644. En el caso que el testamento se hubiera hecho en el país y falleciera aquí.

d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. como por ejemplo. 2464. la disposi ción testamentaria: a) por violar una prohibición legal. si se tratase de un testamento conjunto. tal como puede resultar de la cláusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las personas que están afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento. El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. La violación de una prohibición legal puede resultar de los casos que se mencionan en el art. mientras que en el segundo será una nulidad parcial. la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser calificada como absoluta cuanto la causa de la Invalidez haya sido establecida en razón del orden público. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o. A su vez. En el primer caso estaremos ante una nulidad total. 2465 del CCCN. g) por favorecer a persona incierta. pero que la totalidad de las disposiciones sean nulas. a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta. b) Causas de nulidad Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enumeradas en el art. excepto que lo haga por escritura pública. en las circunstancias mencionadas en el art. c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. no saber leer ni escribir. Además de estas causas. 2474 que . CCCN). la moral o las buenas costumbres y será relativa cuando responda a un interés meramente personal (art. También puede suceder que el testamento en sí mismo sea válido. 386. Lo mismo cabe señalar respecto de una disposición en particular. 2482 del CCCN. además. también podrá plantearse la nulidad del testamento cuando haya sido otorgado por un menor de edad.solamente alguna de sus disposiciones. ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces. en su caso. ya que carece de la capacidad requerida por la ley para realizar ese acto (art. CCCN). e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y. dolo o violencia. Sin embargo. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto. f) por haber sido otorgado con error. b) por defectos de forma. con la participación de un intérprete en el acto.

si ella fue determinante para su celebración. los cuidados excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador. sobre los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente o sobre la persona a la cual se refiere el acto. astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber sido esencial. Para viciar el consentimiento. determinante del acto. determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circunstancias del caso. el dolo tiene que haber sido grave. En suma. La captación supone engaños sobre hechos o afectos que puedan inducir al causante para que no exprese su voluntad real en el testamento. o bien se trata de un error sobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso dis poner. La jurisprudencia ha entendido que: "La adulación. por lo que allí se remite. 271 del CCCN. También respecto del dolo se aplican las normas genéricas establecidas a partir del art. Los vicios del consentimiento como el error. d) ye) han sido comentadas al hacer referencia a la capacidad para testar. grave. cualquier artificio. c). excusable y que provoque un daño y este último recaudo va ínsito en el acto testamentario porque es indudable que el mismo existirá en tanto se pretenda hacer valer una disposición testamentaria obtenida de esa forma. el falso cariño. no bastan para resol ver que hay sugestión o captación". Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se presenta con la captación de la voluntad del testador.impone la sanción de nulidad cuando no se han observado las formas requeridas para otorgar un testamento. De esta enumeración surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto. El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos mencionados en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. . que haya existido una equivocación sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante del acto. el dolo y la violencia son causas de nulidad de cualquier acto jurídico y en consecuencia también afectan al testamento que haya sido elaborado existiendo esos vicios. a) a e). y este vicio se configura cuando ha habido una aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. Las causas de nulidad que establecen los incs.

tal como lo exige el art. no permitiendo las visitas o los llamados telefónicos o interceptando cualquier contacto epistolar o de otra índole. . La razón de ser de esta causa de nulidad es que si no se puede determinar la persona que ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado. salud física y mental. Por otra parte. ya que el legatario puede haber engañado al testador tan sólo en esa cláusula y no en el resto del testamento. En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos jurídicos que se mencionan a partir del art. Pero las circunstancias del caso resultarán esenciales para establecer la existencia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa revocación puede hacerse en la más absoluta reserva.Para determinar si ha existido el dolo habrá que tener en cuenta las circunstancias personales del testador. o ha impedido el contacto de éstos con el testador en los últimos momentos de su vida. aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo violencia deberá acreditar que este vicio subsistió mientras el testador estuvo en condiciones físicas o mentales como para haberlo revocado. También será necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testamentario o si sólo se refiere aúna disposición en particular. En consecuencia. como ocurre cuando se lleva a cabo mediante un testamento ológrafo. ya que sin llegara la incapacidad para testar puede resultar más fácil de influir. será necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a conductas reprochables. su edad. ya que se requiere que no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposición. a maniobras o alegaciones falaces. 2484 del CCCN. como por ejemplo. 276 del CCCN ya sea que se manifieste mediante la fuerza irresistible o a través de las amenazas de generen el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar. La última causa de nulidad en realidad se refiere a la cláusula referida a la institución de heredero o al legado y no al testamento en sí mismo. como la calumnia a determinados miembros de la familia. Por lo tanto. no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la incertidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario. existe una imposibilidad de cumplir con esas disposiciones.

ésta se mantiene vigente y solo se anula la condición o el cargo prohibido. Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del testamento o de sus disposiciones en virtud de la acción subrogatoria. en la actualidad. ya que la misma quedará sin efecto y el heredero se beneficiará con el objeto legado. CCCN). en virtud de lo dispuesto por el art. (art. En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta también puede ser decre tada de oficio por el juez o a petición del Ministerio Público cuando está manifiesta en el acto. Esto significa que el interés del demandante resultará del beneficio que reciba si el testamento o su contenido queda sin valor legal. tal como resulta de la primera parte del art. Se ha modificado el criterio que traía la legislación anterior en la que se anulaba toda la disposición mientras que. CCCN. CCCN) y a pesar de que la norma no lo menciona también podría plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo nombró para ese cargo. 2o. Por ello. . d) La acción de nulidad La acción de nulidad de un testamento o de alguna disposición testamentaria tiene que tramitar ante el mismo juez que interviene en el proceso sucesorio. ya que mejorará la situación patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su crédito. prohibidos por la ley o contrarios a la moral (art. párr. la nulidad parcial de alguna cláusula existente en el testamento en el que ha sido designado. 2468. 2469 del CCCN. o en su caso. última parte. 2336. El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos. La legitimación activa para interponer la acción de nulidad la tiene cualquier interesado. se encuentra en esa situación un heredero con llamamiento supletorio que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. 2529.c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos También se encuentran afectados por la sanción de nulidad las condiciones y cargos que el testador pueda haber impuesto a alguna cláusula cuando aquéllas estén constituidas por hechos imposibles. También tiene un interés legítimo el heredero para cuestionar una disposición nula.

legatarios particulares o beneficiarios de un cargo. si todavía el testamento no ha sido ejecutado. la acción de nulidad es imprescriptible. inc. si se tratase de vicios del con- sentimiento la acción prescribe a los dos años (arts. En el caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento. 2562 y 2563. también debe ser parte en el proceso. La sentencia que hace lugar a la nulidad. En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento. inclusive la acción puede dirigirse contra el albacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado. Por el contrario. o bien. e) Cumplimiento del testamento viciado El testamento viciado no puede ser atacado sino después de la muerte del testador por parte de cualquier interesado. Si se tratase de una nulidad parcial deberán intervenir como demandados todos los beneficiarios de la disposición cuestionada. a. Sin embargo. CCCN). 2560. lo priva de efectos en forma total. CCCN) y en los restantes casos se aplicará el plazo de prescripción genérico de cinco años (art.La legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento ya sea porque han sido instituidos herederos. cuando éstos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones viciadas. 387 del CCCN dispone que no puede sanearse por prescripción. en los casos de nulidad relativa. Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto público y la causa invocada tiene relación con la actuación del escribano público interviniente. deja sin efecto la cláusula cuya nulidad haya sido declarada. ya que el art. herederos de cuota. La prueba a producirse deberá guardar relación con la causa de nulidad invoca da y podrán ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles. deberán restituirse los bienes afectados por la declaración de nulidad a quien deba recibirlos como consecuencia de esa sentencia. . En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosímil podrán adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes que pueden resultar afectados por la declaración de nulidad.

Cuando ello ocurre. Otra cuestión de redacción está referida a la ratificación de las disposiciones tes- tamentarias.conociendo la causa de invalidez. 2469 del CCCN dispone: "Cualquier interesado puede demandarla nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que. pero es claro que si el heredero efectuara una manifestación expresa aceptando el testamento o las cláusulas que queden anuladas. ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos hacer ese tipo de actos sino que la ratificación sólo puede ser hecha por el testador. El art. Lo cierto es que en estos casos se está realizando una liberalidad a favor de los beneficiarios del testamento o de la cláusula viciada. ya que la expresión "habiéndolo conocido" se refiere al testamento y es indudable que tiene que haberlo conocido. la única manera que tiene el testador de confirmar dicho testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones. 2475 del CCCN: "El testador sólo puede confirmar las disposiciones . Así resulta del art. no podría luego cuestionarlas porque la acción de nulidad es renunciable y porque estaría actuando en contra de sus propios actos. pero no tiene e mismo rigor cuando se trata de una disposición prohibida como sucede con una sustitución fideicomisaria. La redacción de la última parte de la norma no es adecuada. están confirmando el testamento y saneando de esta manera el vicio. El cumplimiento voluntario de un testamento o de cláusulas viciadas tiene efecto cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad. f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas Como se analizó en los apartados anteriores. Lo relevante será que sabía la causa que producía su nulidad. Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo entregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art. dentro de las cláusulas de nulidad se encuentran los defectos de forma del testamento. La acción del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones viciadas. habiéndolo conocido. En este supuesto podría ser atacada a pesar de haber sido realizada voluntariamente. CCCN). haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontáneamente". 728.

las demás reglas de interpretación de los contratos". . 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamentarías deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. en principio. el contenido y alcance de ese testamento. Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentrañar la verdadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus disposiciones. pero sin necesidad de reproducir su contenido. Puede suceder que frente a un testamento determinado. g) Interpretación de los testamentos En el Código Civil anterior no existían normas referidas a la interpretación de los testamentos lo que había originado una serie de pautas elaboradas por la doctrina y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin. El art. en cuyo caso. Se aplican. Respecto de la confirmación por vicios de forma. no existan dudas acerca del contenido y alcance de sus disposiciones. con lo que la que valdrá será la última disposición que no presenta irregularidad alguna. en realidad la exigencia de la norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidades y que tenga un contenido similar al anterior. En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an terior pero cumpliendo en aquél las formalidades exigidas por la ley. excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico.de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproduciéndolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes". Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente. si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa. sería suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intención de ratificarlo. Pero también puede ocurrir que dichas cláusulas hayan sido redactadas en forma incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer. Esta solución plantea el tratamiento diferenciado de la manera de confirmar un testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad. en cuanto sean compatibles. Por el contrario. deberá estarse al texto de las mismas.

Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser interpretado en
su totalidad, ya que es posible desentrañar la voluntad del testador relacionando una
cláusula con otra para develar lo que el causante quiso efectivamente disponer.
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente salvo que
surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor específico.
Esto significa que será posible apartarse del sentido literal de las palabras empleadas
cuando éstas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro alcance o
cuando constituyan un error técnico, como por ejemplo, cuando dispone que lega y en
realidad está instituyendo heredero.
La remisión que se hace a las normas de la interpretación de los contratos obliga a
analizar su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061 y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intención en este
caso del testador y la buena fe; que si la cláusula es restrictiva debe estarse a la
literalidad de los términos utilizados; que las palabras empleadas deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja
de la ley; que las cláusulas se deben interpretar las unas por medio de las otras,
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que en caso de dudas sobre la
eficacia de una cláusula debe interpretarse en el sentido de darle efecto y si hay varias
interpretaciones posibles corresponde entenderla con el alcance más adecuado al objeto
del testamento; y finalmente, si persisten las dudas, debe interpretarse en el sentido
menos gravoso para el heredero.
A la luz de todas estas directivas es posible señalar que cuando existan disposi ciones
aparentemente contradictorias habrá que tratar de conciliarlas y si ello no es posible
ninguna puede prevalecer sobre las restantes.
Esta regla merece una aclaración. Es posible que el testador haya realizado ins titución
de herederos en dos o más cláusulas diferentes o haya legado un mismo bien a varias
personas también en diversas disposiciones. En tal caso, habrá que analizar si se ha
tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales existirá el de recho de
acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradicción insalvable y la última revoca a la
anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti; esto quiere
decir que si una disposición puede ser interpretada de tal manera que sea válida y de

otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera interpretación.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general, para
realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su contenido, pero
como excepción puede ser admitida la prueba extrínseca.
Esta prueba extraña al testamento debe estar destinada a completar el alcance de alguna
disposición, pero no a contradecir su contenido. Por ejemplo, si se ha instituido heredera
a la enfermera que lo atendió luego de una operación, se podrá utilizar todo medio de
prueba para acreditar quién es esa persona; pero no se podrá recurrir a esos medios
para tratar de demostrar que en realidad quiso instituir a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determinadas
expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o bienes.
Por último, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que tuvo el
causante al momento de hacer el testamento y no otra, aunque se pudiera demostrar que
ella ha variado con posterioridad a su redacción.

h) Obligación de comunicar la existencia del testamento
Puede suceder que los beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y para
solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligación de comunicarlo a los
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligación que antes no existía: "Quien participa
en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está obligado a
comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del testador".
La obligación se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no puede ser
otro que el escribano interviniente en el testamento por acto público, ya que los testigos
cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del testamento.
En el caso del testamento ológrafo, al ser redactado y firmado por el testador no se
requiere la intervención de otra persona.
Más amplia es la obligación que se impone a las personas en cuyo poder se encuentre el
testamento, ya que el causante puede haberlo entregado al mismo escribano o a
cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligación de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador, habrá que
determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho que torna vigente el

deber impuesto por esta norma.
Tampoco hay sanción prevista por el incumplimiento de esta obligación y cabe señalar
que si ha omitido la comunicación luego de haber tomado conocimiento de la muerte ha
actuado en forma ilícita y será responsable por los perjuicios que se puedan haber
ocasionado.
Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha creado un
Registro de Actos de última voluntad que funciona en el Colegio de Escribanos de la
Capital Federal y se ha impuesto la obligación de esos profesionales de proceder a la
inscripción de los testamentos en los que intervengan (art. 161, ley 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de Testamentos que
mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, decr.-ley 9020/78).
También el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires tiene organizado
un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir un testamento
ológrafo.
En consecuencia, será una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inacción del obligado
a comunicarlo.

FORMA DE LOS TESTAMENTOS

Formas y formalidades de los testamentos
Cuando se analizó el concepto de testamento se hizo referencia al carácter formal y
solemne del acto.
El carácter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento que son
contempladas en el CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expresamente
especificadas al detallarse los recaudos que se deben cumplir. Por ello, son los requisitos
que se exigen para que constituyan una de las formas testamentarias.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque más adelante no
mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas
previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de

Un ejemplo aclarará estas diferencias. 2646 y el testamento aeronáutico contemplado en el art. es decir. La falta de forma. Esto significa que si. A pesar de lo terminante que es esta norma. SANCIÓN EN CASO DE INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES Por el contrario. 85 del CA que no ha sido derogado. satisfechas las formas legales. Las solemnidades del testamento tienen que presentarse dentro del mismo testamento. ya que no podrá recurrirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos. una formalidad es que debe ser escrito de puño y letra del testador. Queda también el testamento consular previsto en el art. por ejemplo. Así resulta del art. sin que se pueda suplir por prueba alguna ". Respecto de las formas reconocidas por el CCCN se establece el testamento ológrafo y el testamento por acto público. La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento. pero. Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el testamento militar y el marítimo y los casos particulares de testamento por acto público como el hecho en los pueblos de campaña o en la campaña o en caso de peste o epidemia. la . la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos formales no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar qué declaraciones constituyen su voluntad definitiva. la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento trae aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne. la utilización de un testamento que no es admitido por la ley. pues estas formas no son un fin en sí mismas y el más alto deber de los jueces es hacer que la intención del causante no se estrelle contra esos preceptos". que coincide con la legislación anterior. 2474 del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total. una forma testamentaria es el testamento ológrafo. un escribano no ha hecho constar que estaban presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto público. trae aparejada la inexistencia de testamento.testamento no pueden extenderse a las de otra especie. no podrá acreditarse por ningún otro medio de prueba.

No es el caso actual que ha disminuido la cantidad de testigos. Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma que se refiere a la forma del testamento. el art. pero si éstas han sido plasmadas como lo marca la ley. Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado será válido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa forma de testar. el contenido de la disposición es claro. luego se exigiera un número mayor.nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto. Sin distinguir estos dos aspectos. porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento. 2472 del CCCN dispone: "La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento". pero esto indica que también las solemnidades de un testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. en realidad. como se explícito. Ahora bien. Como se dijo en el capítulo anterior. Si no se ha cumplido con las formalidades el testamento es nulo. son conceptos diferentes. en realidad está involucrada no sólo ella sino también sus formalidades. se está aludiendo a las formalidades del testamento. Lo mismo podría suceder si cambian las formalidades de un testamento como sucedería si en el testamento por acto público. en esta norma se menciona a las formas cuando. el testamento es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del testador y como tal debe adecuarse a la ley que rige en ese momento. la norma no admite una solución de la que podría resultar beneficiado el . El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento". LEY APLICABLE A LAS FORMAS Y FORMALIDADES La ley vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que determina su validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumplimiento de sus solemnidades. Sin perjuicio de ello. puede ser declarada la nulidad de una disposición sin que queden afectadas las restantes. que antes requería la presencia de tres testigos. Llama la atención que después de haber distinguido claramente en el artículo anterior entre formas y formalidades del testamento que.

para plasmar la voluntad del testador en un testamento. Un ejemplo permite visualizar la situación. FIRMA La firma es una solemnidad exigida. Los errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma. Debería haberse contemplado esta situación de manera expresa para que la voluntad del testador pudiera ser respetada y cumplir con el propósito de disponer de sus bienes para después de su muerte. en principio. Complementando esta disposición el art. Por ello ese testamento es nulo. debe escribírsela tal como el autor de ella acos tumbra firmar los instrumentos públicos o privados. el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el testamento por acto público. Sólo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denominación de formalidades al caso en cuestión. El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del fir mante o en un signo. quedando su validez librada a la apreciación judicial". no se cumple con la solemnidad de esa forma de testar que requiere la pre sencia de tres testigos. por lo que al momento de la muerte sería un testamento que cumple con las solemnidades exigidas.testador. 2475 del CCCN ha sido comentado en el capítulo anterior. Se ha eliminado la descripción del contenido de la firma que traía la legislación an terior . Sin embargo. Ello podría ocurrir si al momento detestarse omitió el cumplimiento de una formalidad y luego una nueva disposición elimina esa exigencia con lo que al momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes. Si durante la vigencia del Código Civil derogado se hizo un testamento por acto público con la presencia de sólo dos testigos. CONFIRMACIÓN DEL TESTAMENTO NULO POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los testamentos se requiera la firma.

no se cumplirá con este requisito. Tampoco podría ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma porque se requiere que la misma sea escrita y además porque no constaría quién la aplicó. por lo que la omisión de letras o inclusive los errores ortográficos pueden encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar.248 había dado la protección del nombre al seudónimo que hubiera adquirido notoriedad.y se recepta en forma explícita que la firma resultará de la manera en que el tes tador acostumbra a escribir su nombre en los instrumentos públicos o privados. pero cuando se testa por acto público. 288 del CCCN en su párr. CCCN). El art. no puede considerarse que se ha firmado y. porque de acuerdo al art. Dada esta necesidad esencial de la firma autógrafa del testador. Por ese motivo. a menos que ésa fuera la forma habitual de firmar. Esta disposición es reproducida por el art. 23 de la ley 18. por consiguiente. no es posible redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los requisitos que exige el art.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte. entonces. 2480. a) de la ley 25. el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza un seudónimo por el que es conocido ampliamente. Lo relevante será. 72: "El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre". El requisito de la firma por parte del testador es exigido estrictamente en el caso del testamento ológrafo. 2 o. en determinados supuestos se permite la firma a ruego (art. inc. que el testamento se encuentre firmado ya sea por el testador en forma personal o bien por otra persona a ruego del testador. pero no como forma de suscribirlos. Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del firmante. Algunos casos presentan características peculiares como cuando se firma con un sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudónimo. 4 o. FORMA DEL TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO Puede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacer valer en la . Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmente se utilizan pa ra el visado de documentos.

República Argentina. por la ley del domicilio. De este concepto surgen las formalidades del testamento ológrafo que son la escritura de la mano del testador. Se ha mantenido la solución que traía el anterior art. Como decía Vélez Sarsfield en la nota al art. domiciliarse en un país.. TESTAMENTO OLÓGRAFO a) Concepto No se han Introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades del testamento ológrafo sino que tan sólo se ha mejorado la redacción. 3638 ahora regulada por el art. Por último se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del país para ser ejecutado en la República Argentina si resulta adecuado a las formas y formalidades que contempla el CCCN. Debe destacarse que a pesar de aludir a las formas de testar. ya que pueden darse esas alternativas de manera diferenciada. la del ley domicilio. la fecha y su firma. de la residencia habitual. Se ha brindado una amplia variedad de puntos de conexión para reconocer la validez formal del testamento otorgado en el extranjero. 2645 del CCCN: “El testamento otorgado en el extranjero es válido en la Re pública según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento. 3639 del Código Civil derogado. no todo escrito. sino que todo testamento . datado y firmado por su autor es un testamento válido. deben quedar comprendidas también las formalidades que cada una de esas formas exigen. El testamento ológrafo se encuentra definido en la primera parte del art. esto es.. o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas". además por supuesto de las disposiciones de bienes en cuanto a su contenido. reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicación de tres legis laciones diferentes para regular la forma. residir en otro y tener la nacionalidad de un tercero. fechado y firmado por la mano misma del testador. 2477 del CCCN: "El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado. residencia o de la nacionalidad del testador.". Puede haberse dictado según las formas del lugar de su otorgamiento siguiendo la regla de locus regitactum.

ya que es posible que se dicte alguna cláusula nula o bien de difícil interpretación. la falta de intervención de profesionales puede ocasionar una re dacción deficiente de sus disposiciones. c) Independencia intelectual A pesar de que no se ha reproducido el art. no puede dudarse que el testamento ológrafo tiene que ser un acto independiente no sólo físicamente sino también desde el punto de vista intelectual. debe añadirse que por esa peculiaridad no tiene ningún costo. b) Ventajas e inconvenientes Esta es la forma más sencilla de testar por cuanto se puede efectuar en cualquier momento y sin otra intervención que la del propio testador. . a pesar de estos inconvenientes. Puede suceder que en una carta que haya sido escrita.escrito. en cuyo caso no habrá testamento ológrafo. leerlo. En cuanto a los inconvenientes puede señalarse su fácil destrucción por quien no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captación de la voluntad al no intervenir profesionales ni terceros extraños que puedan constatar la libre disponibilidad del testador. pues en ese supuesto no hay razón valedera para negarle eficacia a ese documento. No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones que pueda haber hecho el testador. Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo relevante será poder considerar que ha habido una válida expresión de la voluntad del testador. fechada y firmada por el testador se haga referencia a la Intención de disponer de sus bienes. Además. Sin embargo. o si se ha hecho una efectiva determinación de la voluntad. En tal supuesto habrá que determinar si se trata de una simple comunicación acerca del posible destino de los bienes para después de su muerte. el testador puede meditarlo todos los días. 3648 del Código Civil derogado. Por otra parte. el testamento ológrafo es una forma muy utilizada para testar. De este modo. datado y firmado por su autor será válido. estudiarlo y rehacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.

pero será importante poder de terminar su autoría mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art. cursiva. en taquigrafía o en sistema Braille porque no son los idiomas del testador. no se trata de un instrumento confiable como para realizar un testamento ológrafo. bolsa de polietileno dentro de la cual se encontraba el título de propiedad del . se presenta la dificultad de determinar si la escritura llevada a cabo de esa manera es válida para otorgar un testamento ológrafo. Sin embargo. en la actualidad con el desarrollo de técnicas informáticas que permiten escribir como si se tratase de un lápiz. por señalar algunos de ellos. La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado para testar— en el caso. lo rele vante es que se conserve inalterado y permita luego la realización de la pericia correspondiente para atribuir la escritura al testador. En cuanto a la escritura hay que consignar que antes se requería que fuera hecha en caracteres alfabéticos. También es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el testador como tinta. 2339. además. carbón. lápiz. mientras que ahora se exige que se haga en los caracteres propios del idioma en que es otorgado. por ejemplo. minúsculas. Pero este recaudo impide que se haga en clave morse. de imprenta —. d) Escritura Uno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo es que sea íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado. Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofrecía dificultades por cuanto cualquier medio empleado para escribir permitía su identificación para atribuirla a quien la había realizado. ya que no hay previsión en el Código. Cualquier tipo de letra puede utilizarse —mayúsculas.aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero porque al copiarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intención de disponer de los bienes de esa manera. pintura. Esto significa que si el Idioma del testador es uno de los que no se escribe con ca racteres alfabéticos no habrá inconveniente en que se realice en ideográficos. Es indiferente. Como este método no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulteración o una reproducción idéntica. el material sobre el que se realice la escritura. como sucede con el idioma chino o japonés.

Todos los recaudos mencionados precedentemente se refieren al aspecto material de la escritura. pero cuando ello no ha ocurrido hay que determinar si las mismas no han alterado el sentido de la disposición porque en tal caso pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad. en cuyo caso corresponde estar por la validez de las cláusulas. ella debe reflejar la voluntad del testador. paredes. . Respecto de su autoría intelectual. etcétera". Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento. por lo que pueden utilizarse lienzos. cartones. no le resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad. Por ese motivo. Lo relevante será establecer si dichas correcciones han sido realizadas por el propio testador. En este caso. Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no se cumple con el requisito de la escritura de su mano. el último párrafo del art. si estas enmiendas han sido salvadas por el testador no existen dificultades. Distinta es la situación cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes tamento y no se puede atribuir su inserción a la voluntad del testador. 2477 del CCCN establece: ". sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador". cualquier persona podría invalidar un testamento ológrafo agregándole una frase de su puño y letra. De no adoptarse esta solución. se anula sólo la parte añadida por el tercero. tablas. Y quedará a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron ejecutados por el testador la prueba de la intervención de un tercero. Si estuviere redactado en varias hojas. tachaduras e interlineados efectuados por el disponente. En un testamento ológrafo es posible que aparezcan correcciones.. cada una de ellas debería estar firmada a menos que exista una unión entre ellas que permita entender que se trata de una unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su contenido. Sólo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados realizados por un tercero obedecen a una decisión del testador porque en tal supuesto no se cumple con la escritura íntegra por parte del testador..único inmueble que poseía el causante— no sea el común.

se establece la posibilidad de revocación por otro testamento de fecha posterior. 2477 del CCCN: ". es posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por enunciaciones a través de las cuales se pueda determinar el momento en que ha sido otorgado. en todo otro testamento. 2o del art. La falta de alguna de estas for- malidades invalida el acto. ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validez formal del testamento. no se cumple con ese requisito por lo que el testamento será inválido al tratarse de una fecha parcial e incompleta. Esta interpretación amplia puede llevar a desnaturalizar el requisito de la fecha porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que sólo tuviera la indicación . se trata de un requisito común a todas las formas de testar.. Si sólo se hace mención al mes y al año. establece la posibilidad de revocación del legado por la venta posterior del bien objeto de la disposición. como se comentará más adelante. se determinan las exigencias formales que debe cumplir. La fecha es importante en el testamento ológrafo y. fija los supuestos que pueden limitar la vocación sucesoria testamentaria como el tutor o el curador antes de ser aprobadas las cuentas de su administración. por lo dicho. en realidad.. el dolo o la violencia sobre el testador. La primera es que. excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta…”. Así resulta del párr. Sin embargo. porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea en razón de la edad o de la privación de la razón. La segunda observación es que este requisito puede tener algún margen de flexibilidad. Habitualmente la fecha se escribe mencionando el día.e) Fecha La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento ológrafo. mes y año. Por lo tanto. serán válidas expresiones referidas a que se otorgó el día que cumple veinticinco años el testador o cualquier otra mención de la cual se pueda extraer con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado. pero al respecto es necesario hacer dos consideraciones. etcétera. alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento con la sola mención del mes y el año porque no se había probado que durante ese mes se hubiera producido algún supuesto de Incapacidad del testador o revocación del testamento. se fijan temporalmente los hechos sobre la base de los cuales pudo haber existido el error. Sin embargo.

2477 del CCCN en su parte pertinente: ". Así resulta del art. sea fechándolas y firmándolas por separado. es decir.. ya sea para antedatarlo o postdatarlo. A pesar de este criterio. pero el testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público. Otra cuestión a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuenta diversas situaciones que surgen del propio art. En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber Invalidez del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido estampada por la mano del testador. Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha y en este último caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos".y la fecha puede ponerse . El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto." Una equivocación en la que Incurre el testador al consignar la fecha no invalida el testamento. En principio. 2478 del CCCN establece: "No es indispensable redactar el testamento ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus dis posiciones en épocas diferentes.. 2477 del CCCN: ".. La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tampoco se exige que se otorgue en un mismo día. en la medida en que pueda determinarse con exactitud el día en que fue otorgado. no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a menos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripción del testamento sufría una Incapacidad o por alguna otra razón no podía otorgarlo o existía un obstáculo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones. El art.. o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el testamento. lo cierto es que la nueva norma permite deducir la existencia de la fecha de confección del testamento por las enunciaciones o elementos materiales que contenga.del año.. cuando el testador a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el día en que ha otorgado el testamento. Por último hay que contemplar el caso de la fecha falsa..

o perderse. alguna incapacidad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestión su validez. El procedimiento de protocolización del testamento ológrafo se encuentra regulado en el art. g) Protocolización del testamento ológrafo Como el testamento ológrafo es un documento que puede destruirse en todo o en parte. CCCN). Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. cuando la fecha aparezca con posterioridad y corresponda a la mano del testador. por lo que se considera conveniente su inclusión. TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICO a) Concepto . Sin embargo. al carecer de fecha no se puede saber si ha mediado algún vicio del consentimiento. No se exige como requisito solemne del testamento ológrafo la indicación del lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisión no anula el acto. debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y además para conferirle autenticidad mediante la acreditación del cumplimiento de los requisitos solemnes. el lugar tiene importancia respecto de la ley que regirá la validez formal del testamento (art. 2477 del CCCN. por lo que allí se remite. Por el contrario. f) Firma El último de los recaudos solemnes que debe cumplir el testamento ológrafo es la firma. 2476 del CCCN. como se expresó. 2645. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el capítulo referido al' Proceso sucesorio.antes de la firma o después de ella…”. por lo que allí se remite. por así resultar del art. si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen otras disposiciones éstas no pueden ser tomadas en cuenta porque. en principio el testamento ológrafo culmina con la firma del testador. El único recaudo específico respecto del testamento ológrafo es que la firma debe estar después de las disposiciones. salvo. Por lo tanto.

El testamento por acto público es el que se otorga ante un escribano público y con la presencia dedos testigos hábiles. 289 del CCCN. se trata de un instrumento público y ha ce plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto. a. no existen normas específicas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto público. 2479 del CCCN: "El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública. c) Capacidad A diferencia de lo que había establecido el Código Civil anterior. como se señaló en el capítulo anterior. Así resulta de la primera parte del art. b) Ventajas e inconvenientes Al testarse por acto público se asegura la conservación del testamento. en con- traposición al testamento ológrafo que por su privacidad no requiere la intervención de terceros y. También se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficiarios ya que. debe ser registrado en el Registro de Actos de última voluntad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en el Registro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires. ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles. inc.sarde no . por lo tanto. ya que es prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida. El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto público es precisamente que las disposiciones en él contenidas quedan expuestas al conocimiento de terceros. la fecha. según corresponda al escribano público que ha intervenido en el acto. debido a la intervención del escribano se torna oneroso. A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones testamentarias podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y eviten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad. el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal (art. Por el contrario. no tiene costo alguno. si a pe. CCCN). 296. Por otra parte. cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura…”. Conforme resulta del art. se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto público.

En este sentido. .." La elección de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse cuencias que las otras. tampoco es común que las disposiciones sean expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisión. pero esta opción ya no se presenta. 2479 del CCCN. en su párr. Para que el testamento por acto público sea legalmente otorgado. CCCN). o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad. su cónyuge. Ej.. el escribano interviniente no tiene que estar afectado por una prohibición legal para actuar... 291 del CCCA/dispone las incapacidades que pueden afectar al escribano para que el testamento sea otorgado ante él: "Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él. Modos de ordenar las disposiciones Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad al escribano para que éste la plasme en el testamento. 2467. En la normativa anterior se incluía la posibilidad de dictar el testamento al escri bano. el art. ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pueden ser beneficiarías de las disposiciones contenidas en el testamento por acto público. lo habitual es que haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le dé la redacción que corresponda. inc. d) Habilidad del escribano El escribano público debe actuar dentro de los límites de sus atribuciones respecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública. 2o las enuncia: ". El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria.saber leer ni escribir. El art. sean personalmente interesados". e. puede hacer conocer su voluntad con la participación de un intérprete (art. No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el escribano transcribirá textualmente. su conviviente. En consecuencia.

debe reunir no sólo los requisitos comunes a estos instrumentos que resultan del art. 2479 del CCCN remite a la aplicación de las disposiciones referidas a las escrituras públicas. En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. documento de identidad.No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni las minutas en las que consten las disposiciones porque la redacción final de la escritura y su firma por parte del testador hace que ésta constituya su voluntad aun cuando presente discrepancias con los escritos anteriores. Debe consignar el nombre. fecha de nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si está casado. Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del testamento ológrafo. Se tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y. será la mención del testamento por acto público y desarrollar las disposiciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pueda realizar el testador. Debe destacarse que la parte final del art. apellido. por lo que allí se remite. sanción que no se ha reproducido en el CCCN. f) Enunciaciones que debe contener Como el testamento por acto público se concreta mediante la redacción de una escritura pública. bajo pena de nulidad. El lugar es trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y además determina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar. Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en pleno uso . Es por ello que no se podrá invocar esas instrucciones contra el contenido del testamento. en el caso concreto. 305 del CCCN sino también los que se han establecido de manera específica para esta forma de testar. domicilio real. Anteriormente se imponía la obligación del escribano de dejar constancia de la forma en que el testador había hecho las disposiciones. el nombre del cónyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias. Además se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace con el otorgante del testamento.

g) Desarrollo del acto Una vez redactada la escritura con las constancias mencionadas precedentemente. Sin embargo. Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solución similar a la que existía con anterioridad.".de sus facultades mentales. cuando sea otra persona la que firma a ruego del testador . pero no es su misión controlar ese requisito y tal expresión tendrá tan sólo el alcance de una apreciación personal. Aunque la norma no lo dice. puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción. inc. no puede hacerlo. con la presencia de los testigos durante todo el acto. 2479 del CCCN establece: ". Concluida la redacción del testamento. La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deberá hacerlo otra persona o un testigo en su nombre.. pero no impide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador para otorgar el testamento. 305. f) del CCCN. h) Firma a ruego Habitualmente el testador firmará la escritura por sí mismo. Si sabiendo firmar. La parte pertinente del art. se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. es preciso proceder a la lectura del testamento. Se ha eliminado la exigencia que traía la ley anterior de que los testigos debían ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba sometido a violencia. lo que debe hacer constar el escribano. En este caso los dos testigos deben saber firmar. el testamento no es válido. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario. En la norma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indudable que debe asentarla también porque así lo exige el art. El art... 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testador no sabe firmar. o no puede hacerlo. pueden presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene que firmar el testamento en su nombre.. el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador".

deberá ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto. en cuyo caso el escribano debe dejar constancia de la causa que lo imposibilita. en este supuesto. Ello es así porque si un testigo firma a ruego del testador el artículo en cuestión exige que los dos testigos sepan firmar. Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestación del testador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o uno de los testigos. es correcta la sanción de invalidez del testamento. no existiera o no lo imposibilitara de suscribir el testamento. Sin embargo. La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del acto y que el . Surge implícito en esta disposición. No es función del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontraría en condiciones de firmar. La tercera posibilidad tiene lugar cuando el testador sabe firmar pero manifiesta lo contrario. por ello. 295. La falsa afirmación de que no sabe firmar por parte del testador pone en evidencia que su contenido no responde a su voluntad y. esta solución se encuentra en flagrante oposición a lo establecido por el art. pero que no pueda hacerlo. Otra alternativa es que el testador sepa firmar. i) Testigos Una de las solemnidades del testamento por acto público es que sea otorgado en presencia de dos testigos. Aplicando extensivamente esta solución también caería fulminado por la nulidad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no podía hacerlo y la causa alegada fuera falsa. inc. que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar. La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firmó "por estar imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedírselo su estado físico" aunque por su vaguedad pueden hacer difícil su verificación posterior. ya que no hay mención expresa en ese sentido. el testamento es inválido aunque un tercero o un testigo hubieran firmado a su ruego. b) del CCCN que señala que no pueden ser testigos en instrumentos públicos los que no saben firmar.

2481 enumera las personas que no pueden ser testigos en los testamentos y además remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en instrumentos públicos: ". La íntima vinculación con el testador o el interés en el contenido del testamen to impiden que sean testigos de ese acto. “Es válido el testa mento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado. pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo menos dos que es la solemnidad exigida. 2646 del CCCN. El art. 295 del CCCN. el conviviente y los parientes del oficial público. los descendientes. tampoco tienen habilidad los albaceas. Allí se menciona a los incapaces de ejercido o los sentenciados que han sido declarados inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos. ni los albaceas.testador ha expresado libremente su voluntad. tutores o curadores designados en el testamento.. La segunda parte del art. los que no saben firmar. A ello cabe agregar que tampoco podrán ser testigos en el testamento quienes resulten inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos que son enumerados en el art. admite luego la posibilidad de que intervenga algún testigo que sea incapaz. A pesar de ello. un encargado de . los ascendientes. ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República.. Los miembros de la familia del testador o su conviviente no pueden ser testigos del testamento.". el cónyuge ni el conviviente del testador.. los dependientes del oficial público y el cónyuge. TESTAMENTO CONSULAR El Código Civil anterior regulaba en sus arts. dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones. 295.. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse el testamento. tutores y curadores que son designados en ese mismo testamento y los que resulten ser beneficiarios de dispo siciones en él contenidas. 3636y 3637 la situación que ahora es contemplada de manera idéntica por el art. además de los enunciados en el art. No pueden serlo.

debe llevar el visto bueno de éste. teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado. a falta de éste. ya que puede testarse en el lugar donde se encuentra el testador ajustándose a las formas establecidas . El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página. para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. Todo este largo y complejo procedimiento presenta algunas falencias que deben ser remarcadas. al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste. A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se encuentra supeditado a la muerte del testador y mientras él viva no se puede determinar su último domicilio en la República para que se proceda a protocolizar la disposición de última voluntad. El jefe de legación y.negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento. debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado. el Cónsul. si no hubiese legación. En consecuencia. abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso. lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República. el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe". estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga. No conociéndose el domicilio del testador en la República. en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. no encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el testamento consular. pareciera que debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan sólo una copia del testamento abierto y no el original y sólo una copia de la carátula del testamento ce rrado pero no todo el testamento. o por el Cónsul. Otra cuestión es que de acuerdo a la letra del artículo en cuestión. Una de ellas se refiere a la mención del testamento cerrado que ya no se encuen tra legislado en el CCCN y si bien puede ser válido de acuerdo a la ley del lugar donde fue otorgado. es poco probable que sea utilizado el testamento consular. si exis tiese un jefe de legación. El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legación. Si no existiese consulado ni una legación de la República.

. 2645 del CCCN y dicho testamento tiene plena eficacia dentro de nuestro país.en el art.