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PROPIEDAD Y CONSTITUCIONALISMO

*

Cass R. Sunstein* *

En vista de los cambios políticos y sociales que
se viven en Europa Oriental en las últimas dé-
cadas, Cass Sunstein nos ofrece un análisis de
las consecuencias económicas, sociales y polí-
ticas de un tratamiento constitucional adecua-
do del sistema de derechos de propiedad. De-
muestra que la transición a mercados libres,
un sistema político democrático y la instaura-
ción del constitucionalismo y Estado de Dere-
cho son tres facetas interdependientes e in-
dispensables en cualquier intento actual de
alcanzar niveles aceptables tanto de libertades
y seguridad individual como del crecimiento
de la economía de un país.

El autor nos recuerda cuáles son las funciones
y ventajas de un sistema adecuado de dere-
chos de propiedad y rescata la importancia de
una redacción constitucional adecuada para
hacer que estos derechos políticos sean real-
mente efectivos. Con este fin ofrece a los lec-
tores una serie de pautas a seguir, para evitar
e
que se cometan errores catastróficos a través
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de una regulación mal enfocada, que no reco- V1
noce las condiciones constitucionales indispen- e
sables para la reforma de la democracia y el ::J
impulso del desarrollo económico. V)

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El presente artículo fue publicado onginalmente en University of Chicago Law School Law and Economics Working Papers No. 3 (Serie 2). 1991.
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bajo el título .. On Property and Constitut1onal1sm ... La traducción y publicación se hacen bajo la autorización expresa del autor. La traducción fue
realizada por Cristina Van Zuiden Pancorvo. miembro de THEMIS, bajo la supervisión de la doctora Lucila Trelles Castro, Master London School
of Economics.
" Al escribir este artículo Cass Sunstein era Karl N. Llewellyn Professor of Jurisprudence, del Law School and Department of Political Science de la
Universidad de Chicago. En la actualidad es Karl N. Llewellyn Distinguished Service Professor of Jurisprudence, del Law School and Department
of Political Science de la Universidad de Chicago. 23

afianzados. democracia. Un pro- real con el difícil trabajo pragmático de la reforma blema específico es que la política democrática podría económica o política. que lo que hubo en su mo- cientes. el derecho anglosajón (common economía de mercado. En cambio. De hecho. Los nuevos movimientos reformistas se carac. combinada con un poder ju. La tercera es una transición construir sobre la base de. Lo menos que se pue. fundaciones caritativas. tener el tipo incorrecto de como la democratización. donde po- cos o incluso irrelevantes. económico. constitución. los lo- de un sistema con un gobierno libre de las ataduras de gros ya existentes. Mi meta principal es de- derechos de propiedad. Una constitución adecuada los que ahora se enfrenta Europa Oriental. Es de conocimiento general que las recientes revolu- ciones en Europa Oriental están produciendo una "tran. A su vez. pero tomando un lugar se. gubernamentales y proteger el catálogo convencional cundario.THEMIS 48 INTRODUCCIÓN de decir es que esto sería un obstáculo para el desa- rrollo económico. acompaña. es más. el movimiento por la refor. Las constituciones emer- cimiento económico. Cualquiera que se involucre en tales actividades lo ción de la propiedad privada cumple también una se- hará sabiendo que el Estado podría confiscar su pro. La democratización aparece gentes no sólo tienen que crear las estructuras básicas también en esta agenda. Estados Unidos. La crea- ras. que no tienen una conexión drían encontrarse especiales barreras al éxito. la tarea de creación cons- ciones mencionadas. . levante para muchos de los temas fundamentales a mamente relacionadas. agrupa- A pesar de que se están realizando trabajos impor- ciones comunitarias locales y empresas de negocios- tantes sobre todos estos aspectos. recho político. democra- Por dar sólo un ejemplo: una protección firme de los cia y crecimiento económico. dis. gran parte del trabajo importante redacción de la constitución involucra temas simbóli. La primera discute ser devastador para ambas metas. operan entre el individuo y el Estado. uno que reduce la dependencia en el mentar la inversión internacional en un país. Más grave aun. precisamente un futuro cercano. quedará en manos del poder legislativo. nómicos y democráticos. se ha visto relegado economía de mercado (o a alguna versión de ella). por ejemplo. rie de funciones indispensables para el desarrollo 24 piedad o abrogar sus contratos. poniendo en peligro tanto la prosperidad de estos fines. El mercado y las instituciones de la leyes previamente existentes. podría Este ensayo viene en tres partes. indudablemente. Mientras tanto. derechos de propiedad no están en conflicto con la nales. brevemente las relaciones entre propiedad. La segunda es una transición /aw) y la sociedad civil se encontraban firmemente de un sistema dominado por un único partido político. ordering) y la sociedad civil. Sin tales protecciones constitucio. mento en los Estados Unidos o en Occidente. es una excelente manera de fo. a una propiedad privada. Actualmen- puede ser crucial para la promoción del crecimiento te. y buscar proteger. En el caso de Europa Oriental. de los debates actuales generalmente presumen que no existe una relación estrecha entre las tres transi. sin embargo. lo primero en la agenda de los por la ausencia de instituciones sólidas preestablecidas reformistas será la transición a mercados. Es importante. los participantes se anticiparon a la Constitución. las condiciones previas para el autogobierno. mostrar que la propiedad debe ser vista como un de- dicial independiente. En muchos círculos se piensa que la fallan en esta tarea. hay un serio riesgo de que el momento y la oportu- económico y de la reforma democrática. En los terizan por versar sobre tres transiciones importantes. te de dar protección constitucional a los derechos eco- tinguir entre las distintas facetas de los cambios re. el en extremo desafortunados y potencialmente peligro. Si por otros temas. de hecho. en varios sentidos ayudan a crear vidad económica de empresas nacionales y extranje. hacia el sociedad civil-asociaciones privadas intermediarias que constitucionalismo y el principio de legalidad. Estado y que crea un tipo de seguridad indispensable estos mecanismos también alentarían la inversión e para la genuina ciudadanía en una democracia. En Europa Oriental hay una necesidad más apremian- sición" a gran escala. el proceso de creación La primera es una transición de una economía de coer. tales como orga- nizaciones religiosas. que protejan el funcionamiento del mercado (market da necesariamente de esfuerzos para promover el cre. estas transiciones se encuentran ínti. Los creadores de la Constitución podían a un sistema democrático. Los iniciativa doméstica. Parece que en el presente y en titucional es más crítica y desalentadora. de derechos liberales. constitucional se vio simplificado por el hecho que la ción y planificación central (command economy). nidad para la constitucionalización se pierdan irrever- puede llegar a ser indispensable para la consecución siblemente. proceso de creación constitucional podría volverse irre- sos. dificultar la creación de mercados reales (real markets). o no tener constitución alguna. Yo creo que la separación de las tres transiciones y la los cuales producen problemas transicionales tales devaluación de la creación constitucional son errores como la inflación y el desempleo. habrá un serio obstáculo para la necesaria acti. sino que además deben preocu- ma constitucional generalmente recibe poca atención parse por crear salvaguardas para la transición a una del público e.

Las disposi- gración de la economía y el constitucionalismo. que pue- está en función de principios interpretativos. THEMIS 48 Revista de Derecho constitución que. la Constitución Búl- siciones espero dar inicio a un proceso que facilite la gara ofrece el derecho a vacaciones (artículo 42). PROSPERIDAD Y DEMOCRACIA ciones occidentales no se limitan. Ésta podría terminar forman. zón que sería conveniente concentrarnos en el dere- cho a la propiedad privada. Aplican sus prescripciones y per. estas constituciones contienen tanto debe- brevemente algunas de las funciones de este derecho. tal. el creación de una suerte de Declaración Económica de derecho al trabajo (artículo 40). el dere- bien planteada puede protegernos contra un sistema cho al descanso y al ocio (artículo 69) y el derecho a la en el que los derechos de propiedad están sujetos a protección de la salud (artículo 70). las disposicio- tancia tenerlo en mente mientras se explora la recien- nes centrales de las constituciones soviéticas esbozan te ola de creación constitucional que está ocurriendo 0::: aspiraciones y compromisos sociales muy generales. el derecho a seguri- Derechos (Bi/1 of Rights) para la creación constitucio. recho al trabajo. u gobierno. tiempo. no para crear derechos concretos que los A. Las constituciones occidentales generalmente no drá una serie de consecuencias sorprendentes. que no dan ser invocados individualmente por los ciudadanos pueden ser descritos en el mismo texto. sables. El significado de cualquier texto buscan crear derechos individuales sólidos. Una constitución laca incluye el derecho al trabajo (artículo 68). tes han brindado a la teoría y práctica del Las constituciones occidentales son sustancialmente const1tucionalismo. En esta sección describo Más aun. Impone a los objetivo principal es argumentar que el ciudadanos el deber de "preservar y proteger la pro- constitucionalismo puede tener un papel protagónico piedad socialista" y de "reforzar el poder y prestigio" tanto en la protección del desarrollo económico como del Estado soviético (artículo 62). Propiedad privada y prosperidad económica C'U ciudadanos puedan reclamar para sí. imponen deberes. 25 . así como a la tan necesaria inte- diferentes en cada uno de estos aspectos. Es por esta ra- misos a todos por igual. dad social (artículo 43) y el derecho a la atención mé- do parte de las contribuciones que los sucesos recien. La Constitución Po- en la del autogobierno democrático. No atribuyen solamente privilegios Lo básico del relato debe resultarles familiar. La diferencia más importante es que ro es la interpretación. incluso a una remuneración igual por cráticos. contra los oficiales del Es reconocido generalmente que un sistema de propie. El segundo pro. El prime. el derecho al descanso y al ocio (ar- occidentales. PROPIEDAD. J. Los derechos individuales protegidos por las constitu- l. de los trabajadores (artículo 18). en- promotor de las instituciones de la sociedad civil. La Constitución una constante revisión política. el derecho a la seguri- nal en Europa Oriental. la transición a la democracia. Hay de derechos "positivos". la Constitución Soviética incluye el derecho al tra. ciones de estas constituciones generalmente son apli- La tercera parte trata dos problemas que no pueden ser cables sólo al gobierno y no a los actores privados. "The Right to Private Property". a través de un poder judicial independiente. Estas aspiraciones incluyen una amplia gama dad privada ayuda a crear prosperidad económica. Más bien. Muchos occidentales creen que las constitu. propiedad privada y a las libertades económicas. como derechos propios. introducidos antes por la propiedad comuni. por lo menos cuatro razones fundamentales para ello'. éstas personifican una con. Esta tarea debe diente y autorizado para frenar la acción gubernamen- ser realizada por medio de la legislación ordinaria y ten. frente a un tribunal indepen- blema es la asignación inicial de títulos. Finalmente. V') Sus disposiciones están diseñadas para declarar estas V') aspiraciones. Con un catálogo de las posibles dispo. el derecho a la protección de la salud (artí- rol creador de una economía de mercado y de su rol culo 42) y el derecho al ser mantenido en la vejez. ha sido diseñada con conciencia de su tí culo 41 ). 1988. es entender cepción distinta del constitucionalismo. igual trabajo y medidas para la protección y seguridad taria socialista. res como derechos. Mi fermedad y discapacidad (artículo 43). en Europa Oriental. siendo éstos protecciones indispen- piamente dichas. ver la transición a economías de mercado y al mismo ras pública y privada. y más importante aun. incluyen aspiraciones amplias. dad en el trabajo (artículo 41 ). evidentemente. Lo vuelvo a los ciudadanos sino que también les imponen debe- a contar en este momento porque es de gran impor- res. a la Debemos empezar distinguiendo dos clases de consti. a diferencia de las Constituciones bajo (artículo 40). políticos y civiles. Mi objetivo principal. No resueltos mediante la creación constitucional. económicos y demo.La segunda parte especula sobre el contenido de una Así. derechos incluyen además otras libertades y derechos ciones de corte soviético no son constituciones pro. cómo el constitucionalismo puede servir para promo- específicamente uno que no distingue entre las esfe. sistema que vuelve a Rumana incluye el derecho al ocio (artículo 19). Estos tución. sin embargo. 1 En esta semón hago uso de WALDRON. el de- introducir todos los problemas. dica gratuita (artículo 47).

un sistema de propiedad privada re. Para Coa se los costos son entidades relacionales producidas por actos y omisiones de muchas personas. Hay otras razones no económ1cas para pensar que el nivel de contaminación es demasiado alto. Finalmente. Los derechos de propiedad superan esta di- la vez demasiada y muy poca producción. Es imposible que los funcio. nes tampoco se deben a una perspectiva particular. en todo caso. y reconocer que los seres humanos frecuente. producidas por las economías vo para explotarlos. realiza una función de coordinación crucial. un sistema de propiedad privada crea la En tercer lugar. Dado que no asumen el costo de las instituciones sociales concordes con esta tendencia manera directa. En la práct1ca. Ver COASE. "Política". ayudando a superar algunos de los problemas tratados en el texto. asegurando que las incita a las personas a orientar su actividad productiva personas tengan incentivos para tener en cuenta tan- a lo que tenga mayor valor. protege contra las manifestaciones Si los bienes no tienen dueño. ' Esta es una af~rmae~ón sobre hechos probables. estas ideas íntimamente relacionadas tienden a 1r de la mano. Cada positivos. 3. 44 (traducción de Barker). mente ni para protegerlo de la explotación. ño. to los efectos negativos de sus actividades como los cación central es muy inferior en este sentido.1978. La mente cínica sobre la naturaleza humana. sin mucha reflexión. Nota 1 suwa. "The Problem of Social Cost". 1967. por tanto. Estas afirmacio. induce tan. evidentemente. y nadie un incentivo para usarlos de planificación central. y que será inaceptable para muchos objet1vos. En: Science 1243. pasada y pre. La característica diStintiva de la propiedad privada es que los individuos pueden decidir cómo serán utilizados los recursos. 1968. Sus decisiones crearán a generen 9 . miles o millones Un sistema sin propiedad privada puede ser entendido de consumidores se verán reflejados en el mercado. La crea- mación no depende de una aseveración sobre el egoís. basada en la voluntad privada de pagar. Una economía de planifi. como una versión masiva de esta lamentable situación. importancia crucial también en el Oeste -se debe en to al desgano como al desperdicio 4 . les 1mporta sólo en la med1da que le concierna a cada individuo. Rev: Proceed1ngs and Papers 57. Asegura que los múltiples deseos de cientos. tomados en cuenta por los mente tratarán de acumular recursos. Un sistema sin propiedad especialmente severo en Europa Oriental. ' Aristóteles planteó el punto fundamental: "Los hombres prestan mayor atenc1ón a lo propio: les importa menos lo que es común o. 8 HARDIN. mo humano. na relación con los costos y beneficios sociales que nes las personas van a querer. todos tienen un incenti- perversas de la escasez. " El texto utiliza una comprensión pre-Coasiana de tanto daños como benefiCIOS. 1960. la institución de la propiedad privada 2 afrontado por personas en cualquier sistema que ca- Revi:-. Ver WALDRON. en el sentido de que algunos internalizadas por las personas que están producien- podrían querer dar sus bienes a otros. un sistema de propiedad privada tos niveles de contaminación. a plenitud. Ésta es una tarea de gran importancia para ciudadano de Europa Oriental ha visto múltiples ejem. Esta afir. tivos para limitar su actividad contaminadora. es decir. 60." Ver ARISTOTELES. Cuando algo no tiene due- atraer bienes y servicios hacia uno mismo y hacia aque. de propiedad colectiva en vez de privada 8 . p. gran parte 7 a que el agua y el aire son bienes públicos. 7 Técnicamente un sistema de propiedad privada no debe ser identificado con una economía de mercado. desde cualqu1er clase de valoración. consecuencia es que los costos ambientales de la con- cesita dar una mirada breve a la historia. Este punto puede quedar más claro con una mirada al En un sistema de propiedad privada. ción de la propiedad privada supera este problema. "Toward a Theory of Property Rights" En: Am. Poderosas normas sociales pueden actuar como sustitutos a la propiedad privada. "The Emergen ce of Norms" . un s1stema de propiedad colectiva amenaza presentar los peligros 26 mencionados en el texto. sin embargo. taminación se vuelven difusos y no son sente. "internalizados". más vulnerables. 1261 p. En los últi- uso y cultivo de los derechos de propiedad se acumu. ficultad. es decir. La característica principal de una economía de mercado es la libre enaJenación de los derechos de propiedad. J. Operan de la misma manera que un sistema trario. Este sis- tema crea entonces una tendencia intrínseca hacia al- En segundo lugar. Econ. El deseo de adquirir bienes puede ser Asegura que las externalidades del uso serán profundamente altruista. p. . Los niveles de actividad no tendrán ningu- narios públicos sepan de antemano qué y cuántos bie. 1982. s1n ser claramente atribu1bles a nmguna de ellas en particular. contaminadores. En: J.THEMIS 48 En primer lugar. qué clases de cosas son "costos" de c1ertas actividades. estabilidad y protección de expectativas que constitu- suelve de golpe un serio problema de acción colectiva yen condiciones previas para la inversión y la iniciativa. Ver KELMAN. 9 No es mi propósito apoyar aquí la concepción económica de costos y benef1cios. En tal sentido. nadie tiene suficiente incentivo para usarlo plena- llas personas por las que uno siente afecto 3 .162. Por el con. S.ta de Derecho crea y aprovecha la poderosa inclinación humana de rece de esta institucións. los contaminadores carecen de incen- incrementarán la productividad social. El entender que algo es un costo de otra cosa parece una propos1c1ón descriptiva. las ganancias del problema de la contaminación ambiental. pero deberá en realidad ser JUStificado en térm1nos morales. ULLMANN-MARGALIT. "What Price Incentives?". p. 1. asume que podemos saber. 7 Esto no es. la única manera de enfocar el problema ambiental. incluso a los do tanto daños como beneficios sociales 6 . aunque de privada sofoca los incentivos y. mos años se viene reconociendo que este problema - lan en un dueño específico. es decir. Este punto es desarrollado en DEMSETZ. no una verdad necesaria. un sistema de derechos de propiedad privada adecuado de derecho ambiental. Law & Econ. "The Tragedy of the Commons". Sólo se ne. S1n embargo. una democracia constitucional. plos de ello. De esta manera.

democrático debe intentar dar a sus ciudadanos un cia y. propiedad puede considerarse como una condición ta si sabe que lo hará dentro de un marco seguro y previa para la ciudadanía. tender. la no que busca iniciar un negocio. Más fundamental aun: la división entre la esfera públi- Sin embargo. habrá también dad12. la noción de que las personas sin derado como una condición previa para la democra. la tensión es intervención pública. deberá ser justificada como tal en términos públicos. Una compañía que El aspecto más fundamental de la relación entre pro. es deor. En particular. Esta perspectiva estar ya razonablemente comprendida. una clara frenar el avance de la transición a mercados. a lo sentido de independencia frente a éste. Estos limites pueden ser creados independientemente de la propiedad. En: Constitutional1sm and Democracy. De esta manera. De hecho existe cierta tensión entre un sistema de En este sentido. ha sido asociada muchas veces a prácticas exclusivistas. mos esta división como una de carácter político. tendrá piedad y democracia es que el derecho a ser titular de un mayor incentivo para proceder si sabe que su inver. Para un buen análisis del tema ver: WALDRON. Uno puede deplorar esta cia. y el principio de legalidad por el otro. Contrario al sición simultánea a la democracia y a los mercados entendimiento convencional del tema. la titularidad de la propiedad privada derechos de propiedad y un sistema democrático. esta identificación parece más plausible a la vista de los temas anal1zados en el texto. aboga no por un sistema que elimine la da a pesar de sus efectos corrosivos sobre el proceso propiedad privada. Será mucho más probable que un ciudada. que depende de métodos de mando y control estatal. capaces de participar en la deliberación democrática. protegido de las vicisitudes de las políticas cia personales frente al gobierno son garantizadas den- gubernamentales. Por esta razón. por este motivo. que deberá por tanto. pero el dere. la tran. Y otros de largo plazo también. Por el contrario. el discurso de Hayek sobre este tema parece excepCionalmente confuso. como por ejemplo. la mejor. THEMIS 48 Revü. Desde el punto de vista re- B. de de manera que implique que el poder público no ra ocasional o limitada. tro de un sistema donde los derechos de propiedad nómico también puede ser facilitado por los derechos son protegidos por las instituciones públicas. se vuelve a la vez inteligible e indispensable. por eJemplo. ro . sino más bien por uno en el que de democratización 10 . En tal sentido. de propiedad. ser tolera. 12 HAYEK. Si se encuentra íntimamente ligada al principio de legali- los derechos de propiedad son sólidos. sobre cómo el ciudada- tal de éste. efectivamente invier. algunos aspectos del Derecho Norteamericano sobre protección ambiental. considerada objetable o. Ambos crean un ámbito de autonomía privada un límite firme a lo que el proceso democrático puede en el que la ciudadanía puede actuar sin temor a la hacer de manera legal. Sin embargo. creó también la esfera privada. Sólo aqué- costos de corto plazo 11 -desempleo e inflación-lo que llos con cierto grado de seguridad frente al Estado son probablemente haga que en las democracias emergen. tes de Europa Oriental haya una tendencia continua a sin temor y con independencia. ser ciudadano implica una medida de inde- La conexión entre la propiedad y la prosperidad puede pendencia frente al poder del Estado. vista como una institución necesaria para el cre. sino más bien limites firmes a la discrecionalidad oficial e instituciones firmes que 1mpongan tales límites.no se opone a la democra. Más bien. Propiedad y democracia publicano. igualmente importante. Nota 1 supra.ta de Derecho debate sobre si debe Invertir en un país o no. gobierno se encuentra prohibida por la ley fundamen. que cia. Identifica mercados y propiedad por un lado. o a re. si se le da un enfoque metafísico o si se entien- dad -donde el Estado solamente intervenga de mane. por qué deteriorarla 13 . Inicialmente. "'The Road to Serfdom"' 1948. el desarrollo eco. si entende- nes para la indemnización. 13 HOLMES. 1988. puede ser útil para servir a la primera. exclusión sin rechazar la afirmación que un Estado chas veces vista como un obstáculo para la democra. incluyendo además provisio. 1O. "'Gag Rules and Democracy"'. do e. siendo más bien indispensable para la consecu. todos la puedan tener. ésta no tiene económicos -sin la protección del constitucionalismo. La crea. los mercados imponen la existencia de la esfera pública en sí misma. es del todo factible considerar que el ca y la privada es difícil de defender e incluso de en- derecho a un sistema estable de derechos de propie. F. va a ser excepcionalmente difícil. to moderno. En este sentido. Este esquema ha jugado un papel importante en el pensamiento republicano. cho a la propiedad privada no siempre ha sido consi. 27 . pero este principio no parece implicar necesariamente mercados y u propiedad. ción de este fin. J. propiedad no deberían votar. propiedad privada conlleva efectos importantes y be- sión será protegida y que la confiscación por parte del neficiosos sobre la relación del ciudadano con el Esta. 0:::: V) V) w No trato aquí la relación entre el desarrollo ind1v1dual y los derechos de propiedad. cap. pero no delega autondad Ilimitada a los burócratas).tanto nacional como extranjera. En vista de estos efectos. La seguridad e independen- estable. aunque sí creo que éstos promueven el logro de ese objetivo. la propiedad privada ha sido mu. no entiende esta relación. una economía de planificación central puede crear reglas claras de antemano (considere. Este ámbito es indispensable para real y duradera. tradición republicana vista a la luz de un entendimien- cimiento económico.. De hecho. diferenciación legal entre la esfera pública y la privada chazar de plano esta transición.

dad económica. La censura La creación de la propiedad privada se puede vincular política puede ser del todo innecesaria si todos saben además a la prohibición tradicional a sancionar sobre la que sus tenencias actuales son vulnerables al control base de leyes de contenido ambiguo o sin base alguna estatal. la esfera privada dejará de ser problemática. El desa- neral). Si éstos pueden ser justi. como un mecanismo para la obtención de prosperi- chos en general. originalmente resuelto por es- doctrine) responde a este problema en el contexto del tos derechos. 1964. el apoyo del context-smashing o romper con el contexto nos resulta incomprensible en UNGER. de manera similar al aislamiento que provee la cional que respeta la propiedad privada debe ser visto. La dependencia continua sobre funcionarios estatales causa toda una serie previsible de efectos corrosivos sobre el carácter y espiritu. sino como una manera de fortalecer tales procesos democráticos. Rev. cho. Un sistema de propie. El derecho a la propie- un reajuste continuo producirá serios daños 17 . del otorgamiento de licencias y del públicas (public choice theory) puede ser vista en par- empleo 16 . nivel intermedio entre el Estado y el individuo. creando zonas de libertad en los sistema democrático es asegurándose de que la distri- que uno puede actuar sin temor. and the Lim1ts of Content". privada facilita la clase de seguridad de la que depen- den tanto la diversidad como el pluralismo. 102. En: Harv. poder para otorgar beneficios sociales como una pre- sión para restringir el libre ejercicio de los derechos de Más aun. a promover la resistencia al gobierno de una manera más particular. simplemente vuelve a introducir el problema diciones inconstitucionales (unconstitutional conditions de la acción colectiva. tad de expresión no puede existir fácilmente. la doctrina de las con- piedad. "Inconstitucional Cond1t1ons. Nota 13 supra. En general. La teoría económica sobre las decisiones financiamiento.THEMIS 48 ción (legal) de una esfera privada. Aún no he tocado el tema de la redistribución. 1413. dado que cualquier cuestionamiento se- nes individuales y colectivos importantes. " Los efectos desmoralizadores de estos regimenes son conocidos por los ciudadanos de los paises Comunistas. habrá graves problemas para el esfera. no obstante. Adicionalmente. doctrina de condiciones inconstitucionales en contex. 28 18 HOLMES. la titularidad tra sujeto a una frecuente redefinición democrática. "Por esta razón. poder sobre la propiedad para presionar a los dere. Todo para promover la inversión y para prevenir la erosión lo que puedan tener es un privilegio y no un derecho. 1988. "Pol1tics" 1985. resulta clave para la creación de la sociedad civil y o de los medios para su distribución. se encuentre en constante peligro de reevaluación por parte del proceso político. De he- ficados. a través del constante reajuste de los derechos de pro- En el Derecho Norteamericano. . 102. EPSTEIN. en la ley 14 . sistema de libre expresión. De hecho. los ciudadanos se fiquen sus negocios. asi como por sus visitantes. L. L. p. "Inconstitucional Conditions". de la bue- de facciones o grupos de interés sobre el gobierno. por parte del Esta. Un sistema rio podría causar el retiro de los bienes que dan segu- en el que los derechos de propiedad están abiertos a ridades básicas a las personas. para reducir los efectos del poder vuelven dependientes. La propiedad privada ayuda además. un tema d1gno de investigación por un Tocqueville contemporáneo. Rev. son bie- desalentado. autogobierno (se!f governance). La idea es que el Estado no pueda utilizar su rrollo de una sociedad civil puede ser visto. dad privada libre de interferencias estatales. casi cotidianamente. L. una de las mejores formas de destruir un su seguridad personal. La esta- cho. En: Harv. Si el Estado es dueño de los medios de comunicación Revista de Derecho do. la existencia de derechos de propie. la creación de derechos de pro. un sentido de contexto. no como un mecanismo de oposición a los derechos tos más estrechos. que viene a ser un diciones inconstitucionales (de una manera muy ge. el derecho de propiedad ayuda a piedad debe ser entendida como una doctrina de con. Cualquier desafío al Estado puede ser sofocado o bilidad y la seguridad. Un sistema constitu- sión. Un alto grado de estabili- Resulta fundamental destacar que en un Estado don- dad es necesario para permitir que las personas plani- de no existe la propiedad privada. entonces la liber- de la mecánica de mercado. a su vez. "The Morality of Law". puede ser criticado. es en este sentido una base indispensable para la democracia. crear una sociedad civil floreciente. na voluntad de los funcionarios del gobierno 1s. 1989. el control estatal sobre la propiedad. El contenido de esta asigna a discreción. Por ejemplo. al igual que el derecho a la libertad de con- expresión. del proceso político que se da cuando se busca resol- Por esto su posición frente al Estado es la del que su- ver problemas de la magnitud y peso emocional pre- plica o mendiga. R. bución de la riqueza y de los recursos sea inestable y dad privada tiene funciones similares. Esta prohibición está diseñada para proveer a la ciudadanía de una suerte de muro de protección de Por último. ciencia religiosa 18 . y se encuen. 1 c Ver este tema de manera general en SULLIVAN. 4. liberales al autogobierno colectivo. p. State Power. si el Estado mismo es titular del periódico o lo al menos en el plano abstracto. así como para la promoción del dad genera una barrera sólida contra este tipo de pre. y no la del titular legítimo de un dere- sentes respecto de quién tiene derecho a qué. el Estado no puede utilizar su te como una generalización de esta sencilla idea. En el 14 Ver el debate clásico en FULLER.

H. el sis- dan a crear riqueza. si se encuentran su- doble. Sin la revisión judicial. no hay duda de que las se puede separar tajantemente de la tarea de creación constituciones judicialmente ejecutables puedan tener constitucional. Se vuelven nada más que palabras miento humano 19 . en primer lugar. Yo he dicho que una constitución puede hacer mucho a través de los beneficios que traen. en vez de instrumentos que confieren verdaderos derechos. no puede reaccionar de esta manera. Ello ces puede beneficiar también a los más vulnerables.. más que a pérdidas reales por parte del gob1erno en los litigios de casos en las cortes. El m1edo a perder en los tribunales ha serv1do muchas veces como un significativo factor de disuasión para el gob1erno. el crecimiento no lo hace todo y debe demasiado como muy poco uso de los recursos exis- ser suplementado. "negativos" frente al gobierno. G. Estas medidas podrán parecer justas o las protecciones constitucionales eran mucho menos incluso necesarias. constituciones. libertad para todas las personas que compo. cierto que algunos países occidentales han logrado piedad. una parte necesaria de cualquier sistema de derechos de propiedad. pero si todos saben que el gobier. En segundo lugar. es necesario que las protecciones constitucionales sean Entendido correctamente. que los programas de bienestar social y empleo. a los Una y otra vez se ha demostrado que el crecimiento que un sistema de derechos de propiedad debe res- económico trae mayores beneficios a los más necesi. en primer lugar. "The Hollow Hope" 1991 11 El efecto se debe en gran parte a la disuasión preventiva que eJerce sobre la amón gubernamental dañina. los derechos que crea la constitución. y RICARDSON. y SEN. Cuando un grupo de personas haya adquirido prosperar con poca o ninguna ejecución judicial de sus una cantidad sustancial de dinero será tentador impo. sin embargo. que exista un propiedad es defender a la vez a los programas de tribunal disponible ante el que se puedan reivindicar redistribución. igualmente im. 1990. e!:: chos individuales. es decir. Mien- 11. 1985. La mejor manera de defender estos de. habrá un pode- Para Europa Oriental en general. estas naciones contaban nerles tributos excesivos. ponder. los derechos de propiedad ayu. Sobre todo. ra legal con una firme protección judicial de los dere. frente al gobierno y al mismo tiempo. de resolver el problema de acción colectiva que permitir la redistribución o (peor aun) una indiferencia se presenta con la titularidad pública. las constituciones nen la sociedad. Será un freno al desarrollo económico y al trán- que los programas de bienestar social y empleo son sito hacia la democracia. Sin la protección constitucional de los efectos significativos. Es te a realizar ajustes ad hoc a la distribución de la pro. a los tradicionales derechos l/) sobre los derechos de propiedad socave la decisión. real como en la cultura legal y social en general 21 . generará tanto Evidentemente. Para ellos subsidiarlos. entonces. defender los derechos de ejecutables en la vía judicial. 20 Ver ROSENBERG. El Ningún ciudadano. tienden a valer poco más que el papel sobre el cual peradas o a circunstancias que impiden el funciona. habrá una tendencia constan. han sido escritas. debe- cos y la propiedad privada. libertad frente a condiciones deses. objeciones constitucionales ante tribunales indepen- nuina igualdad de oportunidades e. G. jetos a una continua evaluación gubernamental. MARA. y una mayor riqueza muchas ve. dientes y autorizados para disponer reparaciones y portante. vacías o documentos de relaciones públicas. constitución parece conllevar dos retos particulares. Si los derechos total hacia la pobreza. Cuando estos por facilitar la transición hacia los mercados económi- derechos no logran el bien. PROPIEDAD Y CREACIÓN CONSTITUCIONAL tras que la eficiencia de los tribunales en la reforma He dicho ya que la tarea del desarrollo económico no social puede ser discutible 20 . Para que pueda lograrlo. R. "Aristotel1an Social Democracy" En: Liberal1sm and the Good (DOUGLASS. THEMIS 48 Revista de Derecho los derechos de propiedad implica una renuencia a chos. creará vulnerabilidad individual tados. traerá todos los problemas descritos en la Parte 1. 29 . En general rechos es en términos concientemente instrumentales. "Comod1ties and Capabilltles". predominando entre ro u 19 Ver NUSSBAUM. vemos tentes. Estos programas no se encuentran di. A. así como ningún inversionista na- primero es iniciar el proceso de creación de una cultu- cional o extranjero. rán ser acompañados de otras estrategias sociales.Oeste muchas veces se piensa que el entusiasmo por tomada dentro del sistema básico que crea estos dere. o un bien suficiente. enmiendas. La respuesta correcta a esto es de propiedad son desprotegidos. tema derivará en uno en el que éstos no existirán. A. economías de mer- cuentre al borde de la quiebra será tentador cado y derechos de propiedad bien definidos.). Los ciudadanos señados para crear igualdad económica -una meta comunes deben tener un derecho general a plantear verdaderamente desastrosa. tanto en los resultados de la vida derechos de propiedad. podrá estar seguro de su inmuni- dad frente al Estado. Cuando otro grupo se en. la redacción de la roso freno a la creación de una economía de mercado.sino para crear una ge. Al decir derechos individuales me l/) Hay un grave riesgo de que el control gubernamental refiero. con un trasfondo de sociedad civil. importantes.

por otro lado. al menos en las condiciones actuales. etc. El segundo reto consiste en facilitar la creación de una economía de mercado y de una sociedad civil. Tanto los mercados lograr estos retos. New York: Liberal Arts Press. sitivos es que se oponen a los actuales esfuerzos gene- nes (iglesias. seguridad social y seguridad y salud ria. 23 nistas22. oponibles en la realidad. No es probable que una constitución que crea Otra estrategia que presenta similares riesgos. 23 Ver MILL. al declarar aspiraciones e imponer gubernamental en los mercados. no sostengo en absoluto que en 1. Su exis. es probable que los otros sigan el mis- mo camino. religión. esto es. Todas estas estrategias son. sólo un tema semántico.que de otro modo los derechos tradicionales no depende de la falsa afir. dado o para imponer deberes positivos al gobierno (tales que permitiría una clase de sufrimiento masivo. Deberes parte. mercados. La existencia de derechos no puestas a reconocerlos. no oponibles. siendo improba- vagamente definidos. Habiendo dicho esto. Des- caso. Facultad de Derecho de la Universidad de Ch1cago. Para llevar a cabo esta tarea. rales para disminuir la percepción de que se tiene de- borales. rácter humano están normalmente destinados al fra- características del constitucionalismo comunista. sujetas al debate democrático. Aspiraciones esta época de post-reforma. una constitución podría promover como la democracia tienden a desarrollar estas salu- las metas de la democracia y al mismo tiempo. estas protec- que incluye garantías como remuneración equitativa. a los derechos que realmente pueda hacer efec- tivos. Claro está que no es correcto pensar que pende de un manejo activo de las instituciones guber- estos son derechos verdaderamente negativos. todas éstas parecen estar de ser defendido precisamente porque tiene efectos influenciando los actuales debates de la era post-co- saludables sobre el carácter humano. a su vez. J. en su mayor 2. ciones deberían crearse a nivel de legislación ordina- tiempo de ocio. Los mercados y munista. El constitucionalismo liberal es a crear prosperidad económica. y para promover la inde- tes del Estado y mínimamente restringidas por éste. recho a la protección estatal. etc. los redactores de las cons- Sin duda hay algo de razón en esta idea. Ello sería una receta para el desastre. actividad para la cual los jueces no se en- tencia depende de instituciones gubernamentales dis. 1958. El tercer problema de los derechos positivos es que establecen como deber constitucional. el libre comercio y la libertad contractual. y. cuentran capacitados. alabado a veces por responder adecuadamente a la "naturaleza humana" y no tratar de interferir con ella. (ii) involucran simultáneamente ble que tales deberes sean oponibles a través de los 22 Estos proyectos de constituCión están archivados y pueden ser obtemdos en el Centro de constitucionalismo en Europa Oriental. la defensa de libertad de expresión. gal con consecuencias reales. una estrategia peligrosa. El esfuerzo actual se deberes positivos -práctica evidentemente común en encamina justamente a limitar tales interferencias y a la Constitución Soviética. en vez de ser ubica- laboral). namentales. oponibles tiende a destruir los derechos negativos - sin embargo. las naciones de Europa Oriental deban eliminar las protecciones de bienestar La primera de estas estrategias es utilizar una constitu- social y abandonar a sus ciudadanos a las vicisitudes ción para exponer aspiraciones sociales muy generales del mercado. Es importante recordar Imponer un deber constitucional de interferencia es ir que una constitución que busca crear derechos precisamente en el sentido opuesto. dado que los tituciones deben evitar tres estrategias que contienen esfuerzos por revisar aspectos fundamentales del ca- graves riesgos. El segundo problema que presentan los derechos po- una esfera de acción privada que contiene institucio.. .se corre el riesgo de conver- establecer las condiciones previas para los mercados tir la constitución en algo distinto a un documento le- privados. "Considerations on Representative Government".) independien. pue- afortunadamente. la interferencia En primer lugar. es la de derechos positivos se encuentre sujeta a la usar la constitución como escenario para la creación efectivización judicial. Con esto evidentemente no afirmo que todas 30 esas características son s1empre buenas. El constitucionalismo liberal. ayudar dables características. Al pendencia e iniciativa individual. sindicatos la. Éste es. Se debe limitar. Los proyectos de constitución actuales tien- la democracia tienden a crear ciertos tipos de carácter den a replicar los errores de las constituciones comu- con muchas características valiosas. Si algunos derechos resultasen mación de su carácter negativo. (iii) su existencia de- Revista de Derecho contractual. ya que (i) estos derechos están de "deberes" además de derechos. podrían ser genuinos. Sin embargo. corporaciones. no puede enumerar todas las aspiraciones de un país. crearlos y protegerlos. organizaciones de mujeres.THEMIS 48 ellos el derecho a la propiedad privada y a la libertad intereses de diversas personas. Existen tres razones por las cuales ésta sería das en el documento fundacional. inacep- como la declaración de un estado social de bienestar table en cualquier nación.

sin embargo. rencia entre los riesgos a los que se enfrenta una na- neral. las tendencias particulares más amenazantes de un país. Su declaración en la constitución tiende a do de bienestar social. dría resultar siendo una de las nuevas contribuciones dadas por los actuales constitucionalistas a la práctica (]) plo. Es posible que en Occidente un ma. Hay una gran dife- ca únicamente al gobierno y no a las personas en ge. tales como organizaciones religiosas. También da libertad a organiza. No distinguir las esferas pública y privada podría afirmar precisamente lo opuesto. En los Estados Unidos. B. Es sin embargo.tribunales. aunque una constitu- el énfasis occidental dado a los derechos haya dañado ción de este tipo sea ambigua en Occidente. El esquema viene a ser poco más que una lista. pero a través de la legislación común. Sin embargo. dano sin haber dictado previamente una ley pertinen- 24 Ver GLENDON. aquéllos propios de una nación com- es decir. Las constituciones deberían contrarrestar ciones privadas. que vés de la constitución misma. sobre todo en los Estados Uni- Podemos extraer una conclusión aun más general de dos donde los deberes deberían ser tomados más se- este debate. +-' ciedad civil están firmemente arraigadas. V) argumento en favor de un derecho firme a algún tipo dad y de mercados económicos que funcione adecua- de asistencia social es. la constitución se apli. al riamente24. Las disposi- Una tercera estrategia peligrosa es la de hacer que las ciones constitucionales deben ser diseñadas para com- disposiciones de la constitución obliguen a personas y batir los aspectos de la cultura y tradición de un país organizaciones privadas y no sólo al Estado. Se suele decir que las constituciones. las instituciones de la propiedad privada y la so- y teoría general del constitucionalismo. de una sociedad civil que opera independien. la deliberación social. En los Estados Unidos el tadas a fin de crear un sistema de derechos de propie. sin embargo. l/) nazar la creencia generalizada en los mercados. 1. podrán hacer. :::J de las instituciones privadas. prometida con la seguridad social y la protección esta- temente del Estado. Disposiciones Particulares tal. de este ensayo). esta distinción En los siguientes años será crucial desarrollar un con- de esferas debería ser fuertemente defendida sobre junto de posibles disposiciones a ser incluidas como bases políticas sustantivas. al menos. etc. e que para Occidente. Lo que hace esta estra. ya que no sería capaz de ame. extremas contra la discriminación de género y la opre- siciones constitucionales a organizaciones privadas lo sión étnica y religiosa en Europa Oriental (un tema que. libre mercado. "Rights Talk" 1991 31 . tal general. cuada para otro. Es por este motivo. una constitución diseñada para un país no resulta ade- tegia sobre todo. Esta sección po. estas consideraciones apuntan THEMIS 48 Revista de Derecho debilitar la conciencia de que el documento crea dere. para actuar como consideren convenien. Principio de legalidad ro Por otra parte. Más aun.. y que asegurarse de que no pueda accionar contra un duda- ya tienen un compromiso público fuerte con un esta. el Estado debe u primera vez mercados libres y una sociedad civil. precisamente en la dirección opuesta. se 3. Un gran cambio chos con contenido concreto. me llevaría mucho más allá del alcance un error. uniones. estos riesgos son más graves para Oriente en la constitución que se proponga. patibles con la cultura y costumbres de las personas a quienes regulan. protegidos frente al Es. legal y cultural que genere respeto por los mercados y tado. es borrar la distinción entre las esfe. sos políticos ordinarios del mismo. En casi que puedan producir algún daño mediante los proce- todos los sistemas occidentales. En cierto sentido. sea poderosa en Europa Orien- yor énfasis en los deberes sea una buena idea. factible. sobre todo. en sistemas que buscan establecer por Para acatar el principio de legalidad. marcadamente negativa. por parte del mercado. Si las personas desean aplicar determinadas dispo. M. protectora de la ordenación derles derechos. Talvez tal en las condiciones actuales. Esto es extremadamente importante dado que ción comprometida por su cultura y tradición con el reconoce y facilita la creación de una esfera privada. por ejem. deben ser com- dirección de la que debe alejarse Europa Oriental. Es por ahora eliminar los efectos de esta idea que el Estado ello una verdad sorprendente que una constitución impone "deberes" a los ciudadanos en vez de conce. los países de Europa Oriental buscan fe en la propiedad privada resulta indispensable. ras pública y privada. partida para el análisis del tema. Este derecho no causaría un perjuicio grave a las instituciones lega- damente. aplicar estas disposiciones a tra. una sección de "declaración económica de derechos" Irónicamente. y la injusticia l/) social ocurre muchas veces más bien por la falta de En esta sección propongo un esquema preliminar de e protecciones positivas y salvaguardas contra el poder disposiciones constitucionales que podrían ser adop. Como se mencionó anteriormente. en los l/) derechos de propiedad sólidos y en la sociedad civil. Esto explica por qué se deben establecer protecciones te. de manera que tiende a destruir las aspiraciones actuales de los países de Europa Orien. en este momento ésta es la ser una especie de derecho superior. teniendo como intención servir como punto de 0:::: les y sociales existentes.

sin embargo. contratar. nes que establecen que el Estado no podrá dar una "ley diante la creación de este muro de protección. La primera. referente a qué límites a la libertad contractual serán permitidos. ""The Morality of Law" 1964. existe la tentacrón de prohibirlas. En un proceso. entre las cuales escogerá la menos desfavorable de todas. La garantía del principio de legalidad es un derecho (a) En general tanto económico como democrático. Crea un muro de protección para los ciudadanos. El no permrtrrle esta opción no ayuda a mejorar su mala circunstancia. al Estado afectar la contratación de la manera que le dad privada. para una de las partes28 7 Si es así. que dice. con por ejemplo. L. vidades económicas sin verse afectos a la intervención estatal. homicidio o asalto. "Ver FULLER. dejar sin efecto un contrato de manera retroactiva. disposicio- en actividades productivas sin temor al Estado. H. el cierre de las 32 opciones del mercado es un remedio completamente ineficiente.son. promueve una determinación precisa horas a la semana. 3.THEMIS 48 te. siempre y cuando se haga de antemano. o por razones discriminatorias o irre. los hechos que justifiquen una privación legal de la (b) Prohibición al control de precios y salarios propiedad. Me. Enmienda V n Artículo 1. Normalmente. Una disposición gene. de manera previa. o solamente de manera retroactiva. que inhabilite las obligaciones contractuales" 27 . sección 9. se ge. a una persona en circunstancras desfavorables se le presentan una gama de alternativas también desfavo- rables. no está claro que este remedio ayuda a la parte débil. También es probable que se esté ceso antes de que el Estado pueda interferir con sus de acuerdo con la prohibición de contratos en los que tenencias. Es crucral para las democracias emergentes entender este punto. Protección a los contratos. tes de que el Estado pueda actuar contra ellos. Hay una por este camino. que aunque se muestre atractivo en el considerable cantidad de evidencia que demuestra que corto plazo. tendrá resulta válido argumentar que los países de Europa Orien- que escuchar lo que tengan que decir. Estado les brinda una oportunidad de ser oídos antes co en general -no secretas-. no habiendo límite al poder del Estado de ral como ésta es indispensable por razones tanto eco. La Constitución de los Estados Unidos en. es extremadamente destructivo a futuro. sim- diente asegura que la propiedad no será tomada de plemente porque cree que sus resultados son injustos forma caprichosa. no el enfoque del derecho norteamericano. El principio de legalidad requiere que tales restric. Decir que uno no podrá ser privado de techos o pisos. Por este motivo. seccrón 1O. Este es nómicas como democráticas. expropiación sin indemnización Para los países que opten por este camino hay dos Muchas constituciones contienen protecciones de esta cuestiones centrales. para interferir con los mercados libres. a los ciudadanos de que éstos podrán efectuar sus acti- cracia. además de que operen de actuar en contra de sus intereses. La pro- nera una seguridad e independencia que constituyen tección constitucional de los contratos da la seguridad requisitos para el rol de un ciudadano en una demo. Es Esta es una protección procesal más que sustantiva. las personas se sienten más seguras y confiadas si el Revista de Derecho ciones sean claras -no ambiguas. Sin este derecho habrá un poderoso elemento 2. Asimismo. ¿Esto significa que el Estado puede de los hechos. do salario mensual o por más de cierta cantidad de En primer lugar. carna esta idea en su quinta enmienda. tales condiciones. en el mundo de la manera que lo hace en el papel 25 . plazca. Cuando las opcrones que ofrece el mercado son limitadas y desfavorables. 28 Sucede a veces que las personas creen que el remedro apropiado para un trato severo es prohrbirlo. Sin tal disposición. un sistema de propie. si esta protección se naturaleza. evidente que el Estado puede prohibir contratos de Significa que los ciudadanos tendrán derecho a un pro. aplica a futuro. "no Uno podría pensar que el Estado debería ser libre para será tomada la propiedad privada para su uso público crear el marco dentro del cual las personas puedan sin una justa indemnización" 26 . que permite existe. ni en los hechos ni la ley. Una disposición de esta naturaleza cumple uno se obligue a trabajar por menos de un determina- dos funciones. esta tal deberían comprometerse de antemano a no optar restricción refuerza la legitimidad del Estado. . la libertad contrac- levantes. resulta necesario demostrar tual se vuelve letra muerta. por supuesto.y de acceso al públi. el derecho a un debido proceso conlleva una importante función dignificadora Los límites a los precios y salarios -bajo la modalidad de y participativa. Protección de la propiedad frente a la La segunda cuestión relacionada a este tema consiste expropiación sin un debido proceso en la extensión del "poder de policía". Protección de la propiedad frente a la disuasivo a la actividad productiva. srmplemente la obliga a escoger la segunda opción menos desfavorable. Un proceso ante un tribunal indepen. Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. 4. garantizándoles Muchas constituciones protegen la libertad contractual inmunidad y asegurándoles que podrán involucrarse frente a la invasión estatal. métodos estándar su propiedad sin un debido proceso significa que an. Sin embargo. En segundo lugar. restringir.

que muchas veces serán virtudes similares. Aun en estas economías los controles lega. (]) esta naturaleza. cación de interés público. Para el problema que se presenta 6. se podría pensar que los controles a los personas a trabajar en lo que a éste le convenga. Ahí se da una protección saludable +-' frente a las restricciones estatales a una especie im. no en el mismo texto. pero también creará Constitución Alemana. puede produ- cir resultados desastrosos. nera no muy sólida. limita a los salarios mínimos. (de iure) medio excesivo. "Two Treaties on Government 311 ". e cado laboral libre. la que ayudó a plemento al derecho a escoger uno mismo su ocupa- producir la crisis de energía de los años 70. El hecho es que tal dere- oficios y profesiones cho exclusivo volvería a introducir todos los problemas analizados en la Parte 1de este ensayo. Está claro que el Esta- Estado una fuerte carga probatoria a fin de demostrar 0:::: do puede imponer ciertas restricciones para que de- su existencia en cada caso en particular. sepan algo de medi- cina o que los abogados tengan educación en Dere- constitucional a los monopolios estatales existentes que no fueron creados por ley. tir una excepción. Es probable que se presen. Puede por ejemplo. V') portante de libertad. sin embar- dad similar a la que se presenta en el caso de la pro- go. esta disposición establece. podría permi. la productividad económica. Si el objetivo es crear una economía de mercado. sin embargo. Un sistema que crea precios (b) El derecho a escoger la ocupación propia mínimos para la leche. Se sobrepone en gran medida a escasez de un producto importante y elevará los pre- la protección del ingreso libre a las ocupaciones y tiene cios para los consumidores. finalmente producirá muchos de los proble- mas económicos y democráticos que las naciones de (e) Una prohibición al trabajo forzoso Europa Oriental buscan resolver. extremadamente inusual y deberá imponerse al tección a la libertad contractual. será necesario distinguir entre las ten algunos monopolios de facto en la transición del intervenciones a la entrada libre a las ocupaciones le. de una ma- mercado. jo de la agricultura o de las telecomunicaciones es una manera segura de ahogar la competencia y de reducir (a) Protección al ingreso libre a las ocupaciones. Prohibición a los monopolios estatales aquí. Si esto es así. la prohibición a tales controles podría ser un re. u cho. A primera vis. El Estado de- e La Constitución Alemana contiene una disposición de berá estar prohibido de tomar este camino. 1960. Esta situación es. referente a la legitimidad de las producir escasez de productos importantes. Es un buen com- lación de los precios del combustible. Bajo ciertas condiciones muy limitadas. V') terminados trabajos sean realizados por personas ca- V') pacitadas para ello. a su vez. la Constitución debería establecer que el Estado no po- 5. ción. mejor manera por medio de la interpretación judicial y ta. Al durante y después de la transición a una economía de mismo tiempo. comunismo. Un derecho exclusivo al mane- libertad ocupacional. Tien- salarios y los precios podrían a veces ser deseables de además a garantizar mercados laborales libres. incluye también diversos soportes de precios. disposiciones diseñadas para asegurar la debida califi- Un sistema donde el Estado suela fijar precios mínimos cación de las personas para determinados trabajos. y máximos. pueden interpretativa similar. Conlleva a la vez una dificultad gente pobre. generalmente busca. encarnada en la idea general de que "no sólo a veces puede ser defendible. por ejemplo. puede ayudar a Una disposición de este tipo puede encontrarse en la algunos productores de leche. Laslett ed. en vez de decir de plano que el THEMIS 48 Revista de Derecho privados altamente organizados. V) Esta protección contiene. la tradicional prohibición liberal a la les a los salarios y precios tienen una justificación que esclavitud. como por ejemplo. que es parte esencial de un mer. siendo imposible la compe. efectivamente. al establecer que el Estado no puede requerir a las Por otro lado. 33 . Estados Unidos ha sido Esta disposición parece indispensable para las demo- testigo de este problema específico en cuanto a la regu- cracias emergentes de Europa Oriental. sin embargo. John. y es difícil imaginarse cómo éstos podrían 29 LOCKE. La categoría no se estamos hechos para servir los propósitos del otro" 29 . Los precios máximos. asegurarse de Probablemente sería un error crear una prohibición ro que los médicos.Un problema particular en este punto es que grupos gítimas e ilegítimas. cuando el Esta. do no puede realizar uno de sus fines eficientemente ::J sin crear un monopolio. Libertad ocupacional drá crear para sí mismo un monopolio sobre ningún Hay distintas posibles disposiciones para proteger la sector de la economía. esta estrategia podría parecer tener alguna justifi. una ambigüe- tencia al mismo tiempo. Este tema seguramente será resuelto de una que les permitan operar como carteles. Estado no tiene función alguna que cumplir en este rán asistencia bajo la modalidad de normas reguladoras aspecto.

ción ofrezco unos cuantos ejemplos. Es muy factible das por economistas. Aquí también surge la cues- y la economía. El derecho a viajar dentro y fuera del país dirigirse una disposición constitucional en contra de La protección al derecho a viajar tiene fines tanto eco. dentro de un sistema federal. así las cias de los presupuestos no balanceados son debati- personas pueden "votar con los pies". siendo las generaciones futuras las que tendrán que lidiar con los peligros inherentes a esta opción. nómicos como democráticos. Para saber si existe discriminación. El problema con esta estrategia es que momento que el Estado debería estar prohibido de im- también es razonable pensar que bajo ciertas circuns- poner desventajas especiales a las empresas privadas. nal. tanto por la dría cumplir funciones similares en relación con la lu- teoría como por la práctica. es decir. Está claro que van a surgir ciertas dificultades Los argumentos a favor de esta enmienda no son os- interpretativas. cha contra el proteccionismo. puede ser razonable estable- cer de antemano una disposición constitucional que Probablemente se desprenda de lo dicho hasta este los prohíba. Por lo menos por los tribunales. dado que ameritan (d) Prohibición de los controles a la exportación un debate extenso. ríodo en el que no podían ser gravados. de imponer tributos. estas medidas por parte de los estrechos grupos e in- dios judiciales. Podría tener sentido complementar el derecho a viajar con una prohibición a los controles legales a la expor- (a) Prohibición a las tarifas y aranceles tación e importación de moneda. ventajas para protegerse de la competencia o para pro- teger a sus propios intermediarios. pregunta de difícil respuesta en muchos casos. el derecho a viajar crea un límite intrínseco a la tiranía. en un documento diseñado para regular tar permitida la introducción de un tributo que se im- las instituciones que manejan la relación entre el Estado ponga retroactivamente. éste es un Una constitución fiscal también podría imponer res- derecho tanto económico como político. El Estado podría crear estas des- con otros países.THEMIS 48 ser prevenidos por un tribunal constitucional. el derecho a viajar es una salvaguarda contra la re- Puede ser que en un año en particular la decisión co- gulación opresiva. sistentes con el principio de legalidad. interés considerable en torno a una enmienda consti- tucional que requerirá de "presupuestos balanceados". No discriminación a la empresa privada ficios en el corto plazo. siendo con- nes que resulten en una especie de "constitución fis. regularlas. recientemente ha surgido un hacer mucho bien. una disposi- sido una de las mayores protecciones contra la legisla- ción de esta naturaleza sería difícilmente ejecutable ción dañina para el desarrollo económico. puede encuentran en una situación similar. podemos ver que su in- tema con cierto grado de descentralización jurisdiccio- clusión en la constitución probablemente sería un error. no estando claro si sus efectos pensar que en los Estados Unidos. No analizo el régi- men y las instituciones monetarias. Para los legisladores y gobiernos que tienen pro- deberá analizar si las empresas estatales y privadas se blemas domésticos y electorales a corto plazo. Dado que lasta- rifas y aranceles crean daños en el largo plazo y bene- 7. Las consecuen- puedan ir es un factor de disuasión poderoso. El derecho a salir del país (e) Restricciones al poder impositivo cumple esta misma función. cau- (b) Presupuesto balanceado saría graves daños a la sociedad civil y a los mercados económicos. Por otra parte. Estas disposiciones evidentemente se tión relativa a la posibilidad de restringir la superponen a las anteriormente analizadas. A continua. Especialmente en un sis- Reflexionando. tancias. En este celes resultan dañinos para los ciudadanos de un país. esto es. siendo ésta una tener mucho sentido gastar más de lo que se recibe. Podría 8. Revista de Derecho extremo nos topamos con uno de los límites del A pesar de ello. que las tarifas y los aran. Tal prohibición po- Probablemente ya ha sido establecido. El hecho de que los ciudadanos se rrecta sea no balancear el presupuesto. 34 . Lo más factible aquí sería una prohibición a la imposición retroactiva. no debería es- cal". uno curos. La constitución fiscal Estado puede gravar recursos acumulados en un pe- Podría ser apropiado introducir una serie de disposicio. sin embargo. las tarifas y aranceles pueden ser necesarios. tereses que se beneficiarían de ellas. el derecho a viajar ha son realmente dañinos. tricciones al poder impositivo. o de alguna siendo tal vez adecuada su disponibilidad como meca- forma disuadirlas de operar en condiciones iguales a nismo del gobierno en los procesos de negociación los órganos oficiales. hay una presión constante para tomar constitucionalismo: el poder insuficiente de los reme. Una prohibición en tal sentido podría En los Estados Unidos. Si el 9. En este sentido. Si así lo hiciera. esta clase de miopía. progresividad. pero las disposiciones pertinentes e importación de moneda ciertamente deben ser tomadas en cuenta.

He afirmado por ejemplo. Sin embargo. En Europa Oriental es un problema particularmente posiciones constitucionales es crucial. El efecto so- un trasfondo de derechos de propiedad. La mayoría de estas opciones no pueden ser to. La existencia de los mercados depende no de la pasividad sino de las opciones activas del Esta- asignación inicial sirve para influenciar.es crucial. cualquier asignación de titularidad será bra y de la capacidad de previsión del ser humano. los debates en torno a los principios des avances en nuestra comprensión. la injusticia o el Estado. la ausencia de costos de transacción. Ocurrirá de golpe o en varias eta- pueden hacer mucho más que eso. cretos estatales y que otros no. la verdad es que las pro- ser determinada del todo por los redactores de las mis.111. en el sentido de que ante intrometerse lo menos posible en los procesos políti. El ser titular de algo debería asegurar que la propiedad privada no pueda está en función de actos públicos y privados del pasa- ser tomada sin una justa indemnización. La evidente. que una constitución arbitrariedad o en la injusticia. por lo fluencia ejercida por el teorema de Coase en el dere- que deben ser justificadas en términos sustantivos. Esta asignación tiene una importante V) madas dentro de una constitución. Esta afirmación es una cuestión de hecho. y ha recibi- u cionales. do. y la decisión de asig- dad privada tiene que ser creado. Ningún do- cumento puede evitar dar discrecionalidad a los intér. y no solamente re- narla a cierta persona suele hacer que ésta le dé un conocido. Dadas las limi. Desafortunadamente. en cambio. chos de propiedad podría dificultar la realización coti- Las constituciones delinean esquemas amplios para la diana de las asignaciones actuales. cho Norteamericano. queda expuesta como una ficción lor que el que le hubieran dado en caso contrario). la Constitución operará con do considerable confirmación empírica. o que el compromiso con la igualdad constitucio. sobre la base de con- ción significativa con los actuales esfuerzos de refor- sideraciones políticas y morales. está determinada en parte por si el Estado se lo asignó inicialmente. un derecho. Así. Fre. Ésta es la concepción fundamental sobre la que castas. En cierto sentido esto es algo bueno. posibles. cuando en no siempre es verdadera. 35 . En vista de la experiencia reciente de Euro- mayor valor que si hubiese sido asignada a otra perso- pa Oriental. su está basado el teorema de Coase 30 . algunos están recibiendo propiedades a través de de- to está dado en función de principios interpretativos. V) de propiedad. A pesar de la in- contenido no se encuentra "en" ningún texto. no sumamente visible. 0::: forzar las creencias sociales sobre presuntos derechos do. o que debe cultosa. THEMIS 48 Revista de Derecho go. pas. El primero es que la interpretación de las dis. ser catalogadas como "expropiación". gociarán el mismo resultado a pesar de dicha asigna- nal implica un compromiso con la eliminación de las ción. taciones del lenguaje. esta tarea deberá ser dejada a en la asignación inicial de las titularidades no es muy los jueces que vean cada caso y medida en particular. legitimar y re. las personas ne- cos. En Occiden- nar de antemano qué actuaciones estatales deberán te este hecho puede ser convenientemente ignorado. sin embargo. y que no puede grande. y protegerá bre las preferencias dado por la asignación inicial de 30 Ver COASE. No hay manera de evitar la tarea de asig- El segundo problema es que un sistema de propie- nación inicial de una titularidad. dado que el papel del destino. sin embar. dado que Lo mismo se aplica a todas las disposiciones que ahora un enfoque constante sobre los orígenes de los dere- están siendo consideradas en Polonia y otros países. y debe acompañar a la re- dacción e implementación de los derechos constitu- o derecho en juego. visible. PROBLEMAS estos derechos una vez que sean creados. y de su contribución a los gran- cuentemente. la idea dellaissez-faire como descripción na (también hace que los demás le den un menor va- de los mercados. piedades existentes suelen tener en su origen en la mas. aceptables desde el punto de vista moral. o cualquier otro bien. Es por esta razón que Afirmaciones como que el significado que se le dio la tarea de asignación de titularidades será más difi- originalmente es el verdadero y obligatorio. Nota 6 supra. son del todo comprensibles. El punto central es que la preferencia de una persona pretes para que escojan entre una variedad de normas por una mercadería. que en muchas ocasiones son irrelevantes o in- no hay manera de que la constitución pueda determi. el significado de cualquier tex. Su falsedad tiene una rela- realidad involucran la selección. el acto mismo de su creación no ocurrirá a nivel No he tratado aún dos problemas de particular impor- constitucional. pero dados los límites de la pala. haber una presunción interpretativa en favor de los Se piensa a veces que la asignación inicial de derechos de propiedad. De esta manera. tancia para las democracias emergentes de Europa Oriental. esta proposición interpretativos pretenden ser semánticos. o que los tribunales deben titularidades "no importa". cuales dar sentido al texto constitucional. pero en cualquier caso las personas notarán que Más fundamental aun. el movimien- to por la privatización -por la creación de derechos conexión causal con la percepción que se tiene del bien ro de propiedad. En Europa Oriental toma de decisiones. de las normas con las ma en Europa Oriental.

incluyendo tanto experimentos rea- riesgos. Econ. magnitud 37 . 1980. J. Ec. Estos efectos no en manos de otros. el 89% nera de reducir la disonancia y. 36 ROWE. Rev. pueden aprender a apreciar su valor. 38 Estos efectos pueden también provenir de la experienCia. p. Behavior and Org. Derecho o la política. La dife. En muchos casos. En algunos casos es probable que la divergencia Estudios basados en trabajos de encuesta han llegado entre lo que se está dispuesto a pagar y a aceptar a a resultados similares. Por ejemplo. Uno de estos estudios encontró cambio. en cierta medida. se ha demostrado que en diversas situa- lapiceros. 1984. 554. Econ. d' ARGE. es de los que inicialmente recibieron la taza se rehusaron altamente adaptable. de aquél a quien se le ha asignado. los participantes demandaron pagos por preferencias. A veces pueden ser producto del efecto de riqueza de la asignación inicial de la titularidad. de aproximadamente la titularidad 39 . al sugerir que la titularidad es "naturalmente" propia rencia en los resultados sólo se puede explicar en refe. Ellos explican los efectos de la dotación mientras t1enen preferencias constantes. Cuando se les preguntó a cazadores acerca de la posible destrucción de un hábitat de pa. Distintas asignaciones pueden producir diferencias en la riqueza -alguien con más asignaciones sería más nco. p. Nota 32 supra. sino con un sentimiento de responsabilidad por d1cho hecho. No está nada claro que el pre¡uicio de status quo de este 36 tipo sea irrac1onal. pero este tipo de explicaCión no parece ser suf1c1ente. "KNETCH. dotación. "Toward a Pos1tive Theory of Consumer Choice". 3 ' HAMMOCK. pagar por eliminar un riesgo existente de la misma tuar estas asignaciones). KNETCH y SINDEN. "The Endowment Effect and Ev1dence of Nonreversible lndifference Curves" En: Am. KNETCH y THALER. una carga social incluso para los intercambios volunta- rios. Un fuerte prejuicio de status qua parece afec- les de intercambio como encuestas. Nota 31supra.J. o en Ciertos tipos de camb1o de preferencias. En de titularidades tiene efectos sobre la formación de las otro estudio. "Waterfowl and Wetlands: Toward B1oeconom1c Anális1s"" 1974. sea producto de una modificación en las nor- diferencias entre las valoraciones de pago y de indem- mas sociales resultado del cambio en la asignación de nización de árboles en un parque.1. 98. bles para el efecto de dotación. En cambio. las personas que utilizan un producto o que son titulares de algo. cinco a uno 34 . Pueden ser producto de consideraciones estratég1cas. A ambos se les dijo que podían ción de preferencias 38 . En otro estudio similar. Sugiere que cualquier nuevo riesgo de muerte inmediata del 0. p. 1277. G. y BROOKSHIRE. Estos efectos también podrían denvar de un arrepentimiento anticipado de "después del hecho" Quienes intercambien un bien por otro pueden pensar que en caso de decepción se quedarían no sólo con un b1en de valor Incierto. Una valoración alta de lo que uno tiene y dio para escoger uno de los dos productos. A los participantes de un vez reflejen un esfuerzo por reducir la disonancia tercer grupo no se les asignó nada inicialmente y se les cognitiva. En: J. p. Es posible además que la asig- a cambiarla por el chocolate. 32 KAHNEMAN. Ver también KNETCH. y BROWN. que el dado por las perso. p. dio. "Will1ngness to Pay and Compensation Demanded: Expenmental Evidence of an Unexpected Dispanty 1n Measures of Value" En: Q. 1325.001% fue de asignación inicial puede ejercer influencia sobre las una a dos veces la cantidad que se estaba dispuesto a preferencias (y los Estados no pueden rehusarse a efec. 1987. El efecto de do. And Management 7. 99. 1 1980. 34 BROOKSHIRE y COURSEY. lo que conlleva rencia a la asignación inicial. 77. En: J. les dieron un ciones las personas asignan un mayor valor a los dere- mayor valor a estos objetos. puestos a pagar por evitarla 36 . 44. Rev. Es suficiente decir que la asignación inicial mandarían no menos de $1 '044 por aceptarla 35 . Env. 39. p. pero que de. se efectos de la dotación reflejan las verdaderas conse- les dio tazas de café a algunos participantes y barras cuencias de las asignaciones iniciales sobre la forma- de chocolate a otros. . aceptaron cambiar el chocolate por la taza 33 . Para los fines del presente ensayo no es necesario ex- tos éstos dijeron que estarían dispuestos a pagar un plicar los mecanismos que subyacen a los efectos de la promedio de $247 para evitar la pérdida. "An Experiment on the Economic Val u e of Visibility". Econ. Los efectos de la dotación tal intercambiar tales bienes. Poi. 507. los perimentos del mismo tipo. y que al ser así. 79.THEMIS 48 una mercadería o por la titularidad se denomina co. "Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem" En: J. "Measuring the Value of a Public Good: An Empirical Comparison of Elictation Procedures" En: Am. Un estudio relacionado demostró prejui- cios de status qua similarmente grandes en cuanto a Economistas y sicólogos han encontrado este efecto lo que se estaba dispuesto a pagar por cambios en los en muchos casos. Econ. Hay múltiples explicaciones posi- fueron observados cuando se utilizaba dinero en ex. un tar las reacciones a los riesgos y pérdidas. chos o bienes que ya tienen. y sólo el 10% de los otros nación inicial tenga un efecto legitimador importante. El 56% de una valoración baja de lo que no se tiene es una ma- estos escogió la barra de chocolate. 1990. estudio reciente mostró que las personas a las que les fueron asigflados ciertos objetos de consumo como Por lo tanto. 39 El efecto de dotaCión probablemente no se deba enfocar como un caso de Irracionalidad individual. que a los mismos bienes nas que tuvieron que comprarlos 32 . como lo que se ha v1sto en el caso de Ciertas reamones a eventos de baja probabilidad. De acuerdo a otro estu- Revi~ta de Derecho múnmente "el efecto de dotación" 31 . p. la indemnización que se demandó por aceptar un tación tiene gran importancia. alguien podría rehusarse a de¡ar un derecho porque esta concesión podría revelar cierta debilidad al momento de negociar. 17 THALER. Econ. tazas de café y binoculares. 31 Fue llamado así por primera vez en THALER.y talvez algunas asignaciones podrían tener efecto sufiCientemente grandes como para afectar el punto al que la gente negoCiará. no existe una "preferen- aceptar una reducción de visibilidad de 5 a 16 veces cia" descontextualizada con la que pueda trabajar el mayor que la valuación basada en lo que estaban dis. 1989.

y con con- tienen que ser asignados. ñala ciertas limitaciones significativas del tintas. can la propiedad privada demandan esfuerzos por ase- tal. sobre esta naturale- el status qua. Así.probablemente sea pro- económicos. los derechos a la no discriminación ficativas en los resultados finales. prendida. religión y etnia. habrá grandes consecuen. nerables. indis- líticos suelen tener éxito cuando son capaces de iden.Si todo lo dicho es cierto. Sólo puede pro- característica distintiva de un sistema de libertad con. Y si esto los mercados -incluyendo los derechos a la libertad es así. La Constitución realice esta asignación. he trazado posibles disposiciones ese derecho inicialmente. Un ejem. mientras que la experiencia de Europa Orien- bir el status qua de manera que se aproveche el fenó. tales tificar y controlar la percepción del status qua. Pero un sistema de esta naturaleza puede el de la asignación inicial de titularidades iniciales se- operar con asignaciones iniciales de derechos muy dis. La conexión entre la pro- ayuda a explicar muchos resultados y comportamien- tos políticos. sea real o percibido. ¿Deben los trabajadores tener derecho general constitucionalismo. derechos pueden ser defendidos no sobre la base de plo de esto -prominente en Europa Oriental antes y su conformidad con la "naturaleza humana". Tampoco niega que se deben tomar decisiones difíciles en cuanto a la eficaoa de distintos programas. es imposible que la titución. Sobre todo. alienables.a fin de establecer quién es dueño de qué. CONCLUSIÓN to? ¿O deben tener los empleadores el derecho gene- Las tres transiciones que en estos momentos se están ral a despedir a sus empleados discrecionalmente. Un análisis similar podría ser punto clave es que la asignación inicial afectará la va- aplicado a aquellas disposiciones que no se encuen- loración de estos derechos tanto por los dueños ac- tren directamente relacionadas con la protección de tuales como por los compradores potenciales. pensable para la ciudadanía. tal confirma un tema menos obvio. a ser despedidos sólo por causa. a las liber- Para las transiciones de Europa Oriental es importante tades políticas y religiosas. El libres y la sociedad civil. raza. relacionado con la meno del prejuicio del status qua. de- dando en Europa Oriental. cias que podría traer. dado que algunos de estos sin duda socavan sus propias metas al crear dependencias. entender además que gran parte del comportamiento El tema más general es que con una protección cons- gubernamental -los actos del gobierno y de los que titucional firme a la propiedad privada y los mercados buscan influenciar sobre él. Este fenómeno ocurre redistribuyen recursos. obtenido por los vecinos? ¿O es que los vecinos tienen Con este objetivo. Debe tomarse una serie de ciencia clara de las (tal vez sorprendentes) consecuen- decisiones -que no son factibles de ubicar en la Cons. de manera que la defensa de los mercados y de la democracia. basada en género. tos apoyan fuertemente los programas del gobierno ción de preferencias y creencias. Bajo este enfoque. ciudadanía no perciba las variaciones como pérdidas. Los argumentos instrumentales que justifi- Respecto de la problemática actual en Europa Orien. En Europa Oriental los derechos de propiedad aún debe ser realizada de manera democrática. como parte de un sistema que tiene efec- cos constantes por rebajar las expectativas al describir tos saludables. y no destructivos. intentando descri. único que se pueda afirmar es que la asignación inicial THEMIS 48 Revista de Derecho cias. contribución de estos derechos a la seguridad. sujeto éste a un acuerdo de cese cados económicos y al autogobierno democrático. Probablemente lo que suplementan la ordenación del mercado40 . autogobierno democrático. Al igual que el problema de la interpretación. Este hecho tiene un gran paso hacia el crecimiento económico y el una amplia gama de implicancias positivas. con la posibilidad de su com- constitucionales diseñadas para proteger las institu- pra por el dueño de la fábrica? Un régimen de libertad ciones básicas de la propiedad privada. los actores po. sino más bien como mejoras. 40 Esto no quiere deor s1n embargo que tales programas se deben garantizar a través de la constitución. En efecto. capacitación y oportunidades a durante las elecciones. teger los derechos de propiedad una vez que han sido tractual es que los derechos de propiedad son creados. la existencia de efectos de la dotación demuestra gurar que todos tengan algo de ello. los pobres. Es bajo estos términos que resulta más factible la como peor de lo que en realidad es. guerras y debates sobre la eco. los mercados contractual es consistente con todos estos sistemas.se da en los esfuerzos políti. Esta afirmación no se opone a los programas que . Sin embargo. o que protegen de alguna forma a los vul- nomía. los países de Europa Oriental pueden dar ducto de los efectos de la dotación. 37 . Los que participan en la política deben piedad privada y la prosperidad ha quedado bien com- explotar los efectos de la dotación. la asignación inicial tendrá consecuencias signi- de asociación. deberían llevarse a cabo recho que los trabajadores pueden comprar mediante de manera más estrecha. y. la tarea de crea- acuerdo? ¿El derecho a tener una fábrica incluye el ción constitucional puede facilitar la transición a mer- derecho a contaminar. el contrario. sino por después del comunismo. un derecho que los empleadores pueden comprar a través de un contra. sistemáticamente za. Estos argumen- la importancia de las asignaciones iniciales en la crea.

38 . por lo que siempre existe el peligro de que solver. Sin embargo. ningún texto en todas estas instituciones. nera contraria al bienestar de un país. Esto se debe de- probable que se dé una tendencia sustancial a interferir jar a los procesos democráticos. de la sociedad civil y de los mercados. La conclusión irónica es que el ubicuidad de riesgos no es un motivo de resignación argumento a favor de una constitución negativa firme.THEMIS 48 Sin una protección constitucional firme de los derechos Ninguna constitución puede realizar las asignaciones Revista de Derecho de propiedad. te. la democracia. En Europa Oriental la tarea de creación constitu. y la firmemente establecidas. con lo que se reproducirán constitucional puede controlar el proceso de la inter- los mismos problemas que estas instituciones buscan re. y ni desaliento. es iniciales de derechos de propiedad. Es más. es muy poderoso en Europa Oriental. donde ya existía un trasfondo previo de instituciones todo cambio social a gran escala trae riesgos. cilitar en gran medida la transición a los mercados y a a pesar de que en Occidente sea más bien ambiguo. Una constitución que ofrezca una pro- de la creación y protección de derechos de propiedad y tección firme a los derechos de propiedad puede fa- de mercados libres. los documentos escritos sean interpretados de ma- cional es más difícil y urgente de lo que fue en Occiden. pretación.