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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO

Quibdó, veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016)

INTERLOCUTORIO No. 0556

REFERENCIA: 27001 33 31 003 2016 00047 01


MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL
ACCIONANTE: YESID MOSQUERA CAMPAS
ACCIONADO: ELECCION DE PERSONERO MUNICIPIO DE SAN
JOSE DEL PALMAR – DEISNER LUIS PALACIOS
MOSQUERA

Magistrada Ponente: Dra. MIRTHA ABADIA SERNA

Se ocupa la Sala del recurso de apelación formulado por el apoderado del


demandado contra el numeral primero de la parte resolutiva del auto interlocutorio
347 del 11 de abril de 2016 proferido en la audiencia inicial por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que declaró “no probada la excepción
previa de inepta demanda”.

Antecedentes

La demanda y su trámite

El señor Yesid Mosquera Campas, presentó demanda en ejercicio del medio de


control de nulidad electoral, con el fin de anular el acto de elección y/o designación
del señor DEISNER LUIS PALACIOS MOSQUERA, en el cargo de Personero del
Municipio de San José del Palmar – Chocó.

Como pretensión, solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos


administrativos:

“1.1.- Resolución No. 25 del 8 de enero de 2016 que conformó la lista de


elegibles de la cual se nombraría al personero municipal y se ordena su
publicación en la página web del ente territorial y carteleras del Concejo.

1.2.1.- Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Concejo


Municipal de San José del Palmar la modificación y elaboración de una
nueva lista de elegibles para ocupar el cargo de Personero Municipal de San
José del Palmar, previo cumplimiento de las etapas del nuevo concurso, de
conformidad con los resultados obtenidos por los participantes.

1.3.- Resolución de nombramiento No. 002 del 09 de enero de 2016, por


medio de la cual el señor DEISNER LUIS PALACIOS MOSQUERA es
nombrado, como personero del municipio de San José del Palmar.

1.4.- Que se declare nulo el acta de posesión suscrita el día 9 de enero de


2016, por los señores JAIME DE JESUS MONCADA, en su calidad de
presidente del concejo, ANDREY JIMENEZ OROZCO, en su calidad de
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secretario provisional del concejo y DEISNER LUIS PALACIOS M. , como


personero electo del municipio de San José del Palmar.”.

En auto de 18 de febrero de 2016, se admitió la demanda ordenándose las


notificaciones de rigor y se dispuso la negación de la medida de suspensión
provisional solicita con la demanda.
Mediante providencia sustanciatoria del 16 de marzo de 2016, se ordenó correr
traslado de la excepción previa propuesta con la contestación de la demanda.

La excepción previa propuesta

El apoderado judicial contestó la demanda. Propuso excepción de inepta demanda


que apoyó en los siguientes argumentos: “(…) La demanda es inepta por cuanto si
bien es cierto se demandó la elección de la resolución No. 25 del 08 de enero de
2016, (…), así como también, el acta de posesión de mi prohijado como personero
Municipal de San José del Palmar el día 09 de enero de 2016; no ocurrió lo mismo
con el contrato de prestación de servicios profesionales No. PSP201510 de 03 de
diciembre de 2015 y la resolución No. (sic) Resolución No 254A, que son los actos
sobre los cuales recae el reproche del libelo demandatorio, situación que sin duda,
constituye una ineptitud sustancial de la demanda, pues los actos del concurso
propiamente dichos, suscritos por el Concejo Municipal no fueron cuestionados,
como tampoco en la demanda se cuestionó las actuaciones de la FUNDACION
EDUCATIVA CONTABLE Y TRIBUTARIA CECCOT, con ocasión a la realización
del concurso.

Así las cosas, es evidente que el actor tan solo se limitó a cuestionar la
competencia de la alcaldía municipal para suscribir el contrato de prestación de
servicios profesionales No. PSP201510 de 03 de diciembre de 2015 y la
resolución No. (sic) Resolución No 254A, pero omitió demandar o pedir la nulidad
de dichos actos, sobre los cuales se repite, recayeron todos los cuestionamientos
de la demanda. Por lo que a juicio de esta defensa, a esta instancia no le está
dado al juez electoral pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de estos dos
últimos actos administrativos en mención, por cuanto los mismos no han sido
sometidos a juicio.”.

El auto recurrido

El 11 de abril de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó llevó a


cabo la audiencia inicial. En ella indicó que: “(…) Así las cosas, se tiene que la
resolución Nro. 254A, por medio de la cual la administración municipal de San
José del Palmar adjudico la contratación para la realización del concurso público y
abierto de méritos para la elección de Personero de dicho ente territorial y el
contrato PSP201510 del 03 de diciembre de 2015, suscrito con la Fundación
Centro de Capacitación Contable y Tributaria CECCOT y la Alcaldesa de San José
del Palmar son actos que convergen en el acto declaratorio de elección, siendo
estos preparatorios tendientes a iniciar y llevar a buen término el acto
administrativo definitivo, no siendo necesario demandarlos ni que las pretensiones
se dirijan contra ello, no obstante, si se encuentran vicios o anomalías en dichos
actos de tramite o preparatorios el Despacho la estudiará cuando analice la
legalidad del acto definitivo.”.1

1
Transcripción del Acta Inicial, folio 95.
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Del recurso de apelación

El apoderado del demandado, en la audiencia inicial, interpuso recurso de


apelación en contra de la decisión adoptada por el a quo.

Cuestionó lo resuelto sobre la excepción de inepta demanda pues consideró que


“(…) Para el suscrito es evidente, desde ya hay que decirlo que el acto que se tenía que
haber demandado al presumirse de él la irregularidad tenía que ser la resolución 254A
expedida por la Alcaldesa del Municipio de San José del Palmar, esto por cuanto es dicha
resolución la que en voces de la parte demandante contiene la irregularidad aquí
planteada o planteada aquí en este proceso judicial (sic), mucho mas o máxime (sic)
cuando si se tiene en cuenta la lista de elegibles a personero municipal periodo 2016 a
2010 (sic) del municipio de San José del Palmar y la resolución por medio de la cual se
provee el cargo de personero con su acta de posesión son totalmente con todo respeto su
señoría legales, pues es evidente conforme se extrae del expediente que dichos actos
son expedidos conforme a derecho y por la autoridad competente, esto es el concejo
municipal de San José del Palmar y frente a estos actos con todo respeto está
demostrado en la demanda, la demanda no toco ningún aspecto irregular, de suerte tal
que si estos actos que, óigase bien, con todo respeto su señoría si estos actos que son
los demandados, los pretendidos se decrete la nulidad, en las pretensiones están
reseñados para que se decrete dicha nulidad, pero en los argumentos en la parte motiva,
en los hechos y demás argumentos de la demanda, se deja claridad y se advierte que la
parte demandante no encuentra ninguna irregularidad en ellos, sino en otros actos, habría
incongruencia su señoría entre las pretensiones de la demanda y la parte motiva de la
misma, porque no podríamos alegar, con todo respeto, no podríamos alegar la
irregularidad de unos actos y terminar demandando otros, otros que ni siquiera
mencionamos que eran irregulares ni que estaban digamos afectados de ningún vicio ni
en su procedimiento, ni en su emisión, porque fueron emitidos por autoridad competente,
entonces lo que quiere hacer ver, con todo respeto su señoría la bancada de la parte
demandada, es que evidentemente, la parte demandante empieza o determina la
irregularidad de una resolución la 254A expedida por la Alcaldesa y así lo manifiesta en la
demanda, pero termina pidiendo la nulidad de la Resolución 002 del 9 de enero de 2015
(sic) y del acta de posesión expedida por el concejo municipal, entonces no hay
congruencia, porque con todo respeto su señoría tiene haber una inepta demanda y tiene
que revisarse aquí en la parte previa del proceso, porque por su puesto como iríamos
nosotros a profundizar a llevar un proceso hasta el final para tener una sentencia de
fondo, pues viene el desgaste de la justicia, la economía procesal y al final allá
tendríamos que decir lo mismo, lo que se puede decir desde ya, porque yo llamaría con
todo respeto a la lógica juridico procesal y tendríamos que terminar allí, es decir, pues tú
dices (sic) que los actos x es irregular, pero terminas diciendo que hay que nulitar es el d,
o tú dices que el acto a es irregular pero que hay que nulitar es el b, y los actos
administrativos son independientes por su puesto, porque una cosa es los tramites de
esto, la preparación de los mismos, otra cosa es que los actos el uno constituya el otro,
eso es muy difícil, ahora bien, mucho más cuando son expedidos por entidades distintas
el 254A fue expedido por la Alcadesa municipal y la resolución que provee el cargo de
personero municipal es la 002 del 9 de enero de 2015 (sic) expedida por el concejo
municipal, entonces si son dos actos bien distintos y si son dos entidades bien distintas,
aquí se tendría que haber demandado entonces el acto que en verdad comportaba la
irregularidad y ese acto no se demandó, es mas en la demanda en sus pretensiones no
se tiene en cuenta el 254A expedido por la alcaldesa del municipio de San José del
Palmar, solo la resolución de nombramiento del personero que la expidió el concejo y su
acta de posesión; y no puede haber una confusión ahí y es que diría yo es desbordada la
posición que pretenda que la irregularidad de la 254A expedida por la alcaldesa municipal
de San José del Palmar sustraiga, oiga bien (sic), no se puede pretender que la
irregularidad de la 254A sustraiga a esa irregularidad la 002 del 9 de enero expedida por
el concejo municipal de San José del Palmar, son actos completamente diferentes,
expedido por entidades independientes, aquí no puede haber una sustracción de
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irregularidades, si esta fue irregular y expedida por autoridad competente, es decir,


conforme a derecho, ah que hubo una irregularidad que no nos consta, pero que había
una irregularidad en la 254A, pues se tenía que demandar su señoría, y obviamente pues
un principio juridico que del derecho que se me escapa (sic) es que lo último comporta o
tendría la suerte de lo primero si o no (sic) pero tendríamos que arrancar entonces es
demandando la resolución que es la supuestamente irregular entre comillas y entonces si
esta irregularidad es declarada nula, obviamente pues todo el resto de cosas correrían la
misma suerte, pues se desprenden de allí, pero aquí está claro su señoría, demostrado
con todo respeto si se analiza la demanda y se analiza la contestación y se analiza mucho
más allá las pretensiones de la demanda tuvo un perfil distinto al que la misma motivo de
irregular y que sus pretensiones son totalmente distintas, entonces yo solicito del ad
quem, se declare probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que
la parte demandada da unos argumentos muy serios, lógicos y claros frente a lo que
evidentemente se puede detectar con claridad en el proceso y en el expediente.”. 2

De la oposición al recurso de apelación

Dentro de la audiencia se corrió traslado del recurso interpuesto a la parte


demandante, quien manifestó3: “(…) En primer lugar esta persona que fue quien
impetro con el medio de control de nulidad electoral solicita que al tenor de lo dispuesto
en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, se declare la improcedencia del recurso de
apelación puesto que con el nuevo cambio que existió en el sistema procesal de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo el recurso de apelación procede de forma
taxativa y los enumera puntualmente el artículo 243 del CPACA cuando estipula que este
recurso es procedente para las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los
jueces y también serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia
por los jueces administrativos, aquí esta es una decisión de tramite un auto de declarar no
probada la excepción de inepta demanda, por lo tanto a este artículo es que nos debemos
referir y el numeral primero dice que los autos apelables son el que rechace la demanda,
el que decrete la medida cautelar, el que ponga fin al proceso, el que apruebe las
conciliaciones extrajudiciales, el que resuelva la liquidación de la condena de los
perjuicios, el que decreta nulidades procesales, el que niega la intervención de terceros y
el que prescinda de la audiencia de pruebas; con el numeral noveno dice que el que
deniegue el decreto o practica de una prueba pedida oportunamente. Si analizamos el
contenido literal del artículo que acabo de mencionar nunca, nunca se pronuncia acerca
de que la medida o el recurso de apelación contra los autos proferidos en audiencias se
refiera a aquel que declara no probada la excepción de inepta demanda, pero además
quiero poner en presente en la audiencia y del juzgado que la sustentación deviene en
algo razonable y lógico y aceptar un recurso de apelación en esos términos seria anti
técnico jurídicamente, es que la naturaleza del medio de control de nulidad electoral, pues
en este caso tiene unos fines muy precisos y notamos como el acto administrativo que es
definido como la decisión unilateral de la administración que crea, modifica o extingue
situaciones jurídicas, para el caso concreto la elección del personero del municipio de San
José del Palmar, pues está afectado por una serie de irregularidades que el juez lo
decidirá en el fondo cuando decida la sentencia, pero los argumentos esgrimidos por el
señor defensor del hoy demandando hacen parte de eso que el juez analizara cuando
determine si fallar a favor o en contra y no tiene nada que ver con las llamadas
excepciones previas que son aquellas que se plantean al inicio del proceso como una
forma de solucionarlo, si lo analizamos de esa forma, si el juez hubiere encontrado que la
inepta demanda se plasmaba en el escrito inicial pues el tuvo la oportunidad y así lo
hubiera hecho porque el auto admisorio de la demanda fue muy preciso, muy conciso fue
un estudio muy juicioso, así lo había plasmado para que el hoy demandante que en esta
ocasión a pesar de ser abogado no actúo como tal, hubiera subsanado el medio de
control con la demanda inicial; de la misma forma vemos que tal como la Constitución, la

2
Escuchar audio minuto 20:19 a 30:03 Audiencia Inicial, se efectúa trascripción literal
3
Escuchar audio minuto 30:25
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Ley y los Decretos reglamentarios que establecen la forma como se elegirá al personero
municipal a partir del nuevo cambio normativo que de manera lógica le quita esa facultad
al concejo municipal y solo lo deja para que cubra un 10%, pues establece que tienen que
surtirse una serie de actos, que los que tenemos el conocimiento del derecho
administrativo sabemos que existen los denominados actos administrativos complejos, los
cuales están conformados por una serie de eventos o de pronunciamientos de la
administración que llegan a unos actos definitivos, es así como el decreto 2485 de 2014,
que trata todo lo relacionado con la elección del personero, dice en su artículo primero:
concurso publico de mérito para la elección de personero, el personero municipal o
distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto que
se adelante por el concejo municipal o distrital, y aquí, la defensa fue clara en decir que
son actos que los promulgaron entidades distintas, precisamente ese es el fondo del
asunto, son actos que son promulgados por entidades distintas, es que la ley le atribuye
esa competencia al concejo, no tenía por qué hacerlo la alcaldía, pero ese es el tema que
va a debatir el juez cuando decida el fondo del asunto; y sigue ese artículo primero del
decreto 2485 de 2014, al establecer que los concejos municipales o distritales efectuaran
los trámites pertinentes para el concurso que podrá efectuarse a través de universidades
o instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en
procesos de selección de personal y en el artículo sexto establece de los convenios
interadministrativos que para la realización del concurso de personeros, los concejos
municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría podrán
celebrar convenios interadministrativos asociados a conjuntos con organismos
especializados técnica e independiente dentro de la propia administración pública para los
siguientes propósitos, de ese análisis se deduce que la intensión del legislador y la
función pública cuando realizo el decreto reglamentario, es que inicialmente se haga el
convenio o si no se hizo el convenio se celebren con la administración pública, por lo tanto
y no hay porque demandar la resolución aquí en comento que fue el acto de adjudicación
desde la óptica de las controversias contractuales también es un acto preparatorio, el acto
definitivo es el contrato y entonces nos desviaríamos de la naturaleza del medio de control
de nulidad electoral porque esta es sujeto de otra acción que es la de controversias
contractuales, lo que aquí estamos mirando es que como llaman los penalistas el iter o la
forma o el proceso como se empezó a desarrollar el acto definitivo que culminó con la
elección del señor personero, pues nació viciado a la vida jurídica porque desde su inicio
tuvo la interferencia por parte de la alcaldía que no tenía que hacerlo y ese acto
administrativo por medio del cual se contrata a la entidad para realizar el proceso de
selección pues está viciado y hace parte integral de todos los actos administrativos que se
profirieron en consecuencia de este y por lo tanto no había que demandarse sino los
actos definitivos como al fin pudo expresar el señor juez que son lo que por su naturaleza
son objeto del medio de control o del control judicial, así y teniendo en cuenta que el
artículo 243 no establece el recurso de apelación para este tipo de autos se solicita a su
señoría, no conceder el recurso, si dentro de su autonomía considera que debe tramitarse
el mismo debe con cederse en el efecto devolutivo no suspensivo, porque sabemos que
los recursos no han sido utilizados malamente en Colombia como una forma dilatoria de
los procesos judiciales.”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La Sala de conformidad con las razones expuestas por la parte actora en el


traslado efectuado a instancia del a quo del recurso de apelación formulado en el
asunto, considera oportuno señalar que, de conformidad con el inciso final artículo
180.6 del CPACA y de acuerdo con la posición adoptada por la Sala Plena del H.
Consejo de Estado, en auto del 25 de junio de 2014, dictado dentro del radicado
N. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49299), la providencia que decida sobre las
excepciones previas propuestas con la contestación de la demanda, sí es pasible
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del recurso de apelación o de súplica, según se trate de un proceso de primera o


única instancia, respectivamente. Al respecto, en el auto referido se dijo:

“(…) Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para


dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de
súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que
si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal
Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de
impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en
primera instancia por un Tribunal Administrativo procederá el de apelación,
bien que sea proferido por el Magistrado Ponente -porque no se le pone fin
al proceso- o por la Sala a la que pertenece este último -al declararse
probado un medio previo que impide la continuación del litigio-.(…)”

Así las cosas, la competencia para resolver el recurso de apelación formulado en


contra de decisiones susceptibles de este recurso y dictadas en el curso de la
primera instancia de los procesos de naturaleza electoral, como lo es aquel que
resuelve las excepciones previas, recae en el Tribunal en la medida en que es
este el que actúa como superior funcional de los Juzgados en materia electoral.

Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala decidir la apelación presentada por


el apoderado judicial de la parte accionada contra la decisión proferida en el curso
de la audiencia inicial el 11 de abril de 2016, de declarar no probada la excepción
previa de ineptitud sustantiva de la demandada por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral de Quibdó.

Oportunidad y trámite del recurso

De conformidad con el acápite precedente, la Sala observa que el recurso de


apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente y que se le
dio el trámite que impone el numeral 1 del artículo 244 del CPACA que dice:

“ARTICULO 244. TRAMITE DEL RECURSO DE APELACION CONTRA


AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se
sujetará a las siguientes reglas:
1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y
sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez
dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se
pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega,
de todo lo cual quedará constancia en el acta. (…)”.

Análisis de la Sala

Bajo el régimen del Código Contencioso Administrativo expedido con el Decreto


01 de 1984, la normativa del contencioso de nulidad electoral inequívocamente
enseñaba que su objeto era el acto electoral, el cual comprendía los actos de
elección (por voto popular o por cuerpos electorales), los actos de designación y
los llamados que efectuaban las mesas directivas de las corporación públicas de
elección popular ante falta de alguno de sus integrantes.

Más clara aún resultaba la normativa del artículo 229 del C.C.A., que en torno a la
individualización del acto demandado precisaba que “Para obtener la nulidad de
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una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse


precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos
o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecta a estos.”. Así, el objeto
del proceso electoral era único, el acto de nombramiento, de elección o de
llamamiento, pero eventualmente en los procesos electorales contra elecciones
por voto popular, basados en causales objetivas como la falsedad o apocrificidad
en los registros electorales, era procedente impugnar además del acto de elección
los actos proferidos por las autoridades administrativas electorales para dar
respuesta a reclamaciones o denuncias de irregularidades en las votaciones y los
escrutinios.

En armonía con lo anterior, el artículo 137 numeral 4º del C.C.A., precisaba que en
las demandas en que se pidiera la nulidad de un acto administrativo “deberían
indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;…”. Es
decir, el demandante debía satisfacer la carga de indicar qué normas se violaron
con el acto electoral acusado, y desarrollar el concepto de la violación, para lo cual
debía explicar con alguna claridad y precisión la forma de la violación, si tuvo lugar
por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea, y si
ello tuvo como efecto la materialización de alguna de las causales especiales (Art.
223, 227 y 228 Ib.) o generales de nulidad (Art. 84 Ib.).

Empero, tanto las normas violadas como el concepto de la violación, debían


circunscribirse al acto acusado, en atención a que la legalidad en discusión era la
del acto de elección o de nombramiento objeto de la pretensión de nulidad. Esos
cuestionamientos igualmente podían extenderse a los actos previos, al trámite o a
los registros que en la cadena de expedición del acto demandado hubieran sido
dictados, pues como es de todos sabido, los actos previos o los de trámite por
virtud de los artículos 49 y 50 del C.C.A., no eran pasibles de impugnación
jurisdiccional por carecer de la condición de actos administrativos, esto es, porque
con ellos no se creaban, modificaban o extinguían situaciones jurídicas.

Dicho marco normativo hacía improcedente que en la ruta de practicar el examen


de legalidad al acto actoral, igualmente se juzgara la legalidad de otros actos
administrativos o definitivos, que por su naturaleza no eran calificables como actos
previos o de trámite respecto del acto de elección o de nombramiento que se
enjuiciaba.

Tal improcedencia se explicaba, entre otras razones, en la necesidad de


salvaguardar garantías fundamentales como el debido proceso por sus variables
del juez natural, y los derechos de defensa y contradicción, puesto que de
asumirse el control de actos diferentes al acusado se terminaría excluyendo del
debate a los legítimos contradictores, se podría sustituir al juez del conocimiento, y
por lo mismo se impediría a los interesados defender la legalidad del acto extraño
a la causa -por llamarlo de alguna forma- y postular pruebas de descargo.

Estas razones, y otras más, llevaron a que la Sección Quinta del Consejo de
Estado, en el contexto de un proceso electoral, se opusiera a juzgar
simultáneamente con el acto electoral los contratos que se invocaban para
configurar la inhabilidad derivada de la intervención en celebración de contratos,
para lo cual dijo:
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“Pero, se advierte, la intervención en la celebración de contratos o su


celebración genera la inhabilidad que se examina, aun cuando no se
satisfagan los requisitos que le son propios; lo contrario sería suponer que
sólo cuando se celebran contratos ajustados a la ley tiene lugar la
inhabilidad, pero no cuando el contrato se celebra, de hecho, de manera
irregular. Además, en procesos en que se juzga la validez de actos de
elección y nombramiento, como es el caso, no puede juzgarse la de los
contratos de que podrían resultar inhabilidades”4 (Negrillas del original)

Igualmente se opuso la Sección a que en un proceso electoral se valorara la


validez del registro civil de nacimiento -aunque no su eficacia- aducido por la parte
demandante para acreditar la configuración de la causal de inhabilidad del
numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. En esa oportunidad sostuvo:

“Frente a lo último observa la Sala que la posición asumida por el Tribunal A-


quo y compartida por la colaboradora fiscal de esta Sección, atinente a que
dentro del proceso electoral no se puede juzgar la validez del registro civil de
nacimiento, es acertada, debido a que el objeto de la acción electoral se
restringe a juzgar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se
declara una elección o se hace un nombramiento.”5

También estuvo en desacuerdo con que en el proceso electoral en que se


cuestionaba la legalidad de la elección del Rector de la Universidad Tecnológica
del Chocó, se examinará al mismo tiempo la legalidad del Acuerdo 041 de 1º de
octubre de 2008, expedido por el Consejo Electoral, por medio del cual se declaró
la elección de los representantes ante el Consejo Superior Universitario por los ex
Rectores, por las Directivas Académicas, por los Docentes, por los Egresados y
por los Estudiantes. La jurisprudencia se reiteró así:

“Siguiendo las directrices sentadas por el legislador extraordinario en las


normas anteriores, es claro que el objeto de estudio en las demandas
electorales es único, referido en lo que a elecciones respecta, a “unas
mismas elecciones” o al “acto por medio del cual la elección se declara”. Por
lo mismo, la labor de auscultar la legalidad de los actos electorales, propia
de esta jurisdicción, no puede ir más allá de confrontar el acto acusado
frente a las normas jurídicas señaladas por el accionante, es decir que no se
puede llevar al extremo de evaluar la presunción de legalidad de otros actos
administrativos, bien sean de contenido particular o general, tal como lo ha
precisado la jurisprudencia de esta Sección…”6

Y, más recientemente, la Sección reafirmó su posición al respecto, al no admitir


que en el proceso electoral en que se juzgaba la legalidad de la elección del
Rector de la Universidad Popular del Cesar, igualmente se pudiera estudiar la
validez del Acuerdo 004 de 16 de febrero de 2010, que había introducido algunas

4
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 9 de noviembre
de 2001. Radicación 17001-23-31-000-2000-2500-02 (2700). Actor: Jovanny de Jesús Bedoya Marín.
Demandado: Alcalde del Municipio de Marmato. Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez.
5
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 2 octubre de
2008. Expediente: 070012331000200700086-02. Actor: César Augusto Latorre Parales. Demandado:
Concejal de Arauca. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.
6
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 4 de febrero de
2010. Expediente: 110010328000200900007-00. Actor: Armando Valencia Casas. Demandado: Rector
Universidad Tecnológica del Chocó. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.
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modificaciones al acto que regulaba el proceso de consulta y/o designación de


Rector. Lo dicho en esa oportunidad fue que:

“Tras haber demostrado que el proceso electoral sólo tiene por objeto juzgar
la legalidad de actos de elección o de nombramiento, y que por ende ese
escenario excluye abiertamente la posibilidad de enjuiciar la legalidad de
actos de contenido electoral, como el caso de los actos generales proferidos
para regular procesos de selección, bien puede colegirse por la Sala que en
la labor de examinar la legalidad de un acto de nombramiento no resulta
procedente estudiar eventuales razones de ilegalidad alegadas respecto de
un acto general que haya servido de fundamento a su expedición, debido a
que tal hipótesis llevaría a incluir en el objeto del proceso especial electoral
materias que son propias del proceso ordinario de nulidad simple, con claro
detrimento para el debido proceso,…”7

Con la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el


Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”, el
contexto normativo del proceso electoral no varió con respecto a la regulación que
traía el Código Contencioso Administrativo.

El artículo 139 del C.P.A.C.A., que definió la pretensión de nulidad electoral, con
algo más de precisión que sus pares del C.C.A., se refirió a “la nulidad de los
actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los
actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo
orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer
vacantes en las corporaciones públicas.”. Y, estableció que en las elecciones por
voto popular los actos que se expidieran en atención a las reclamaciones o
irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, debían impugnarse
junto con el acto de elección cuando los cargos de ilegalidad se focalizaran en los
mismos.

Además, el objeto del contencioso de nulidad electoral, en los términos en que se


definió en el artículo 139 del C.P.A.C.A., se reiteró en otras disposiciones de la
misma codificación tales como el artículo 149 numerales 3º, 4º y 5º, el artículo 151
numerales 9º y 10º, el artículo 152 numerales 8º y 9º, y el artículo 155 numeral 9º.
Es decir, que dicho medio de control solamente puede emplearse para juzgar
actos electorales, como los de elección, nombramiento y llamamiento, y
potencialmente sumar al control de legalidad los actos que se dicten en respuesta
a reclamaciones y denuncias de irregularidades en la votación o los escrutinios en
el marco de las elecciones por voto popular.

Por ende, como el contexto normativo no varió sino que se reprodujo por el
legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, la posición jurisprudencial mencionada en precedencia sigue
siendo prohijada por la Sala Electoral del Honorable Consejo de Estado8.

Caso concreto

7
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 7 de marzo de
2011. Expediente: 110010328000201000006-00. Actor: Herman Gustavo Garrido Prada. Demandado: Rector
Universidad Popular del Cesar. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.
8
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta; Consejero Ponente: Alberto
Yepes Barreiro; Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00051-00; 19 de septiembre de 2013.
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Desde el punto de vista de las diversas decisiones que a través de los actos
administrativos pueden adoptarse, las manifestaciones de voluntad de la
administración que ahí se contienen pueden ser definitivas o de trámite.

Los actos definitivos son aquellos que concluyen la actuación administrativa, es


decir, contienen la decisión propiamente dicha o, como lo indica el artículo 43 del
C.P.A.C.A., son “los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o
hagan imposible continuar la actuación”, por el contrario, son de trámite,
preparatorios o accesorios los que se expiden como parte de un procedimiento
administrativo encaminado a adoptar una decisión o, en palabras de nuestra
Corporación de cierre, los que “contienen decisiones administrativas necesarias
para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación
administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte
impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto
administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo”.9

Bajo estos postulados, es indispensable la calificación del acto administrativo


como acto definitivo o de trámite, para determinar si es susceptible de recursos
por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso
administrativo, pues sólo los actos definitivos, en cuanto comprenden una decisión
como tal, son susceptibles de control (salvo que, como se indicó, se trate de un
acto de trámite que haga imposible la continuación de la actuación administrativa y
por tanto tenga la virtualidad de convertirse en definitivo).

En el caso que nos ocupa, no le asiste la razón al apelante cuando afirma que
junto con los actos demandados debió demandarse igualmente la Resolución
254A del 3 de diciembre de 2015, por medio de la cual se adjudica mediante
contratación directa la prestación de servicios profesionales para la realización del
concurso público y abierto de méritos para la elección de personero en el
municipio de San José del Palmar, pues partiendo del objeto del medio de control
electoral y teniendo como referente el antecedente jurisprudencial que viene de
exponerse, es claro pues que el centro de estudio en las demandas electorales
es único, “referido en lo que a elecciones respecta, a "unas mismas elecciones" o
al "acto por medio del cual la elección se declara". Por lo mismo, la labor de
auscultar la legalidad de los actos electorales, propia de esta jurisdicción, no
puede ir más allá de confrontar el acto acusado frente a las normas jurídicas
señaladas por el accionante, es decir que no se puede llevar al extremo de evaluar
la presunción de legalidad de otros actos administrativos, bien sean de contenido
particular o general”.10 En este punto vale la pena señalar que la Sala sigue la
línea argumentativa con la que el H. Consejo de Estado viene abordado desde el
régimen procesal anterior asuntos en los que se debate similar problema juridico,
esto es el acto definitivo desde la perspectiva electoral, reiterada en reciente
providencia11 del 25 de febrero de 2016, siendo Consejera Ponente la doctora Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez.

9
Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 11001-03-28-000-2008-00026-00;
11001-03-28-000-2008-00027-00.
10
CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, Providencia del 4 de febrero de 2010, C.P. Filemón Jiménez
Ochoa. (Radicación 11001-03-28-000-2009<00007>00)
11
Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01626-03
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En ese orden, se tiene que con la demanda se solicitó la nulidad de la Resolución


N° 002 del 9 de enero de 2016, por medio de la cual se designó al señor Deisner
Luis Palacios Mosquera como personero del Municipio de San José del Palmar,
acto administrativo que conforme viene de exponerse es el objeto del medio de
control de nulidad electoral.

Así las cosas, será confirmada la decisión de primera instancia que negó la
excepción previa de inepta demanda, toda vez que, se repite, desde la perspectiva
electoral, el acto definitivo es el contentivo del acto de nombramiento o
designación.

Otras determinaciones.

Surtiéndose en esta Corporación el trámite del recurso de apelación formulado en


el asunto contra la decisión de declarar no probadas la excepción previa
propuesta; mediante Oficio N° 00284 del 20 de abril de 2016, la Notificadora del
Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, remitió a esta
Corporación memorial radicado por la parte actora de solicitud de suspensión
provisional de los actos acusados como medida cautelar.

Al efecto el artículo 328 del Código General del Proceso señala que: “El juez de
segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos
expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de
oficio, en los casos previstos por la ley. (...)”. Negrillas y resaltado fuera de texto.

Así las cosas y atendiendo la órbita de conocimiento de la segunda instancia, carece


entonces la Sala de competencia para pronunciarse sobre la solicitud cautelar.

En ese orden, debe la Sala efectuar llamado de atención al Juez Tercero


Administrativo Oral del Circuito de Quibdó como a la Secretaría del Juzgado
(Notificadora), en atención a que del texto del Oficio 00284 no se observa que el
mismo haya sido proferido en cumplimiento de orden judicial alguna, o por lo menos
de ello no se deja constancia en el oficio, contraviniendo con tal yerro principios
fundamentales como el debido proceso y legalidad, los cuales se materializan en los
postulados constitucionales referidos a que “Ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”
(Art. 121), y que los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”, lo cual corresponde a una
de las formas claras como el Estado de Derecho busca la interdicción de la
arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas. Se entrelaza con el debido
proceso en cuanto consagra, además de la plena observancia de las formas
propias de cada juicio, el respeto por el juez natural, referido a que cada asunto
judicial debe ser decidido por el operador jurídico designado por el constituyente o
el legislador para ello. Por lo que se les insta para que se abstengan de continuar
dando tramite a solicitudes sin que se especifique o por lo menos se deje
constancia en cumplimento de que orden judicial se efectúa; máxime tratándose
de una medida cautelar que requiere resolución inmediata.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó

Resuelve:
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Primero: Confirmar la decisión de no declarar probada la excepción previa


formulada por el apoderado judicial del señor Deisner Luis Palacios Mosquera,
proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en
audiencia inicial del 11 de abril de 2016.

Segundo: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al juzgado de


origen y cancélese su radicación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión No. 039 de la fecha.

MIRTHA ABADÍA SERNA JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA


Magistrada Magistrado

NORMA MORENO MOSQUERA


Magistrada