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En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa a los veinticinco días del mes de

abril de dos mil dieciocho, se reúnen los señores Ministros Dr. Fabricio Ildebrando Luis LOSI y el Dr.
José Roberto SAPPA integrantes de la Sala B del Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con
el art. 444 quater, primer párrafo, con relación al art. 439 del C.P.P. a efectos de dictar sentencia
en los autos: “TIERNO, Juan Carlos en causa por abuso de autoridad s/ recurso de casación”,
registrados en esta Sala como expte. nº 7/17, con referencia al recurso de casación interpuesto a
fs. 2699/2761 por el defensor particular Dr. Juan Eduardo Ravinale, contra la sentencia de fs.
2631/2664, que dispuso NO HACER LUGAR al recurso de impugnación presentado por la defensa
del imputado, y confirmar la sentencia de la Cámara en lo Criminal n°1 de esta ciudad; y --------------
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RESULTA:-------------------------------------------

------------ 1º) Que el defensor particular de Juan Carlos Tierno, interpuso recurso de casación
contra la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal que decidió confirmar la condena dispuesta
por el tribunal de juicio que lo halló autor material y penalmente responsable del delito de abuso
de autoridad a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial
para el ejercicio de cargos públicos por el término de cuatro años con costas (arts. 248, 26, 29,
inc.3° del C.P. y 375, 498 y 499 del C.P.P).------- ------------ 2°) Que el recurrente invocó los tres
incisos del art. 444 bis del C.P.P., y señaló que todos los agravios están dirigidos a cuestiones de
puro derecho que, además, poseen basamento constitucional y convencional. ------------------- -------
----- Expuso como primer agravio que existe falta de jurisdicción por encontrarse prescripta la
acción penal. Relató que la causa estuvo tres años y once meses para que se dictara sentencia (17-
01-2008 a 16-12-14), y dos años y seis meses para la emisión del pronunciamiento por parte del
Tribunal de Impugnación Penal (16-12-14 a 06-06-17).-------------------- Consignó que, deben asumir
la responsabilidad que les corresponde por falta de eficiencia, quienes intervinieron en el proceso,
y de esa forma reconocer el legítimo derecho de ser

Expte. n.º 7/17

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juzgado en plazo razonable.------------------------


------------ Consideró inaceptable la argumentación “...de que el cargo de Asesor de la Cámara de
Diputados antes de la Sentencia o el cargo de Ministro de Seguridad después de la Sentencia, fue
un obstáculo para el ejercicio de la Acción Penal, cuando todos saben que, quien suscribe no tiene
relación con ningún funcionario judicial que pueda interceder para afectar la investigación, la cual
por cierto, ilegítimamente se hizo en el año 2008” (fs. 2700vta.).---------------------------------------------
--- Explicó que no se realizó “un esfuerzo intelectivo” para rebatir los fundamentos de su
presentación recursiva, y calificó como dogmáticas las argumentaciones brindadas por el T.I.P.,
pues se recurre a un “pensamiento lineal” cuando se interpreta el art. 67 del C.P., al sostener que
se encontraba suspendida la prescripción de la acción, “...sin explicar de qué forma es que Juan
Carlos Tierno podía entorpecer el curso de dicha acción como para que se justifique dicha
suspensión” (fs. 2701).---------------------------------------------

------------ Estimó que no debe ser interpretado el antecedente jurisprudencial “Álvarez” de la


manera en que lo hizo el tribunal revisor, e indicó que ni el cargo de Asesor, ni el de Ministro,
pueden justificar la afirmación de que esos puestos posibilitan influir políticamente, a efectos de
perturbar el ejercicio de la acción.--------------------------- Plasmó un extenso listado de magistrados
que se apartaron del trámite del presente proceso -por excusaciones o recusaciones-, que incluyó
también a aquellos que intervinieron “...lo que sin dudas permitiría ver en ellos el curso de la
prescripción” (fs. 2702).--------------

------------ Sostuvo que la intervención de cada uno de los funcionarios y magistrados en la presente
causa, no estuvo entorpecida por el accionar de la defensa, y que la pregunta que debería
realizarse este Tribunal es si el imputado, como asesor de una diputada, pudo obstaculizar el
ejercicio de la acción, o si Tierno posee vínculos políticos como para influenciar a esa nómina de

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funcionarios.-------------------------------------------------- Consideró que el planteo “tiene dos tiempos”;


el primero de ellos, indicar que la acción está prescripta al momento de realizarse el debate oral, y
el segundo, que “...la acción prescribió antes del dictado de la Sentencia del Tribunal de
Impugnación Penal” (fs.2704 sic)------------------- Expuso que su posición, en ningún modo puede ser
interpretada con interés de entorpecer el proceso, “...que por cierto [se] viene investigando este
hecho por más de 7 años.” (fs. 2705).--------------------- Detalló una serie de planteos de nulidad, por
los que entiende, no se debió haber dictado sentencia sin antes haberlos observado, por distinguir
que el acto del juicio “debió ser formalmente nulo”; “...la justicia parece pedir que todas las
acciones se castiguen, pero la seguridad jurídica exige, a su vez, que tengan un término.” (fs.
2705vta.).------------------------------------------------ Señaló una dilación jurisdiccional innecesaria que
resulta violatoria del debido proceso y el principio de legalidad, que es la realización del juicio
cuando la acción se encontraba prescripta, e indicó que el hecho se produjo el 20/11/2008, fue
indagado el 21/11/2008, se interrumpió el curso de la prescripción cuando se dicta el auto de
elevación a juicio el 27/09/2010; el 21/12/2010, se dispuso la citación a juicio hasta el dictado de
la sentencia el 16/12/2014, “...habiendo transcurrido en consecuencia el término de 3 años, 11
meses y 25 días y siendo el tiempo total de investigación el de 6 años, 11 meses y 30 días, es decir
más del triple de la pena prevista para el tipo penal” (fs. 2707).-----------------------------------------------
---------- Subsidiariamente, planteó el sobreseimiento de su defendido, por insubsistencia de la
acción penal.--------------------------------

------------ Entendió que el cómputo total entre la declaración indagatoria y esta presentación
recursiva, superaría el máximo de la pena para el delito imputado, con lo que se ha excedido el
plazo razonable para que la jurisdicción investigue y castigue.------------------------------------------

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------------ Citó jurisprudencia y doctrina con la intención de fundamentar la situación procesal de


su defendido, por lo que solicitó se declare la prescripción por insubsistencia de la acción penal.----
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------------ En este mismo agravio agregó, que concluye a priori, que la suspensión de la
prescripción penal inserta en el art. 67 del C.P. posee un fundamento de neto corte procesal y
preventivo, pues apunta a evitar trastornos y dilaciones en la investigación judicial provocados por
la actividad del funcionario involucrado cuando se halle vinculado a la función pública.-----------

------------ Incluyó en el reclamo que deben analizarse dos circunstancias, la primera hasta cuando
se ocupó el cargo público; y la segunda, de qué forma ello pudo obstruir la acción penal, pues
ocupó la intendencia por 87 días y la citación a indagatoria se dispuso cuando ya no detentaba ese
cargo, por lo cual no había función pública a los fines del cómputo de la prescripción.--------------

------------ 3°) Que el segundo agravio está vinculado a la violación del principio de juez natural e
imparcial, como a la intervención de sustitutos en el proceso, sin que el Tribunal de Impugnación
realice un esfuerzo argumentativo para responder a este cuestionamiento, sólo se limitó a
sostener aquellas designaciones inconstitucionales. ------------ Afirmó que no resulta aceptable
considerar que los jueces sustitutos son imparciales; agregó que en el fallo atacado no se recurre a
ningún autor que funde esta temática, y señaló que este Tribunal puede considerar que este
planteo es una reedición, pero entenderá que la decisión recurrida posee una argumentación
vacía.-------------- Puntualizó que debe nuevamente exponer los fundamentos oportunamente
propuestos, y solicitó la nulidad de la sentencia condenatoria por la intervención de magistrados
sustitutos que carecen de idoneidad, imparcialidad y debida designación, todo ello en violación a
los arts. 1, 5, 18, 28 y 33 de la Constitución Nacional.-------------------- Agregó que debe aclararse,
que el rechazo a su reclamo, sustentado en “la

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perentoriedad, preclusión y hasta la convalidación de los actos”, no puede obstaculizar la


presentación de planteos de nulidad, que obedecían a las del tipo absolutas, que pueden ser
peticionadas en cualquier momento del proceso.----- ------------ En esa línea indicó, que los
magistrados sustitutos rechazaron su petición de inconstitucionalidad y nulidad, en relación con la
conformación ilegal del tribunal; para ello se avocaron a su tratamiento sin enviar al Superior
Tribunal el planteo de rechazo de sus inhibiciones por parte de los Dres. Durigón y Escuredo, como
tampoco resolvieron la elevación del recurso de apelación para que el Tribunal de Impugnación
resolviera la incidencia respecto de la constitución del tribunal.-------------------------

------------ Especificó que los jueces sustitutos no pueden ser considerados de igual forma que los
magistrados designados por el procedimiento constitucional, en razón que no poseen las mismas
garantías de inamovilidad, como tampoco, la idoneidad requerida para el cargo que ocupan, ya
que pocos profesionales inscriptos para cubrir las vacantes, cuentan con experiencia en el ejercicio
de la profesión.----------------------------------------------- Consignó que la designación de magistrados
judiciales exige la participación del Consejo de la Magistratura, y no pueden ser acorde a la
Constitución Nacional, la normativa que nombra a jueces sustitutos, como tampoco “... las
Acordadas que pudieran dictarse, las listas de candidatos o postulantes que pudieran
confeccionarse o las arbitrarias designaciones...” (fs. 2720).----------------------------------------------------
Expuso que este sistema de designación de jueces vulnera el art. 28 de la Constitución Nacional
“...porque mediante una ley se ha alterado gravemente una garantía y sistema de la Constitución,
porque las inclusiones en la Ley Orgánica del Poder Judicial en los artículos indicados, pretenden
alterar los principios, derechos y garantías de la constitución” (sic. fs. 2720vta./2721).-----------------
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------------ Manifestó que los tres integrantes de la Cámara en lo Criminal n°1 no han accedido a sus
cargos cumpliendo el procedimiento constitucional de selección de magistrados y “son una
‘comisión especial’” (fs. 2721).-----------------------------

------------ Observó una profusa serie de críticas al sistema de designaciones de magistrados y


funcionarios sustitutos, y agregó que la Corte Suprema en el fallo “Rosza”, consideró que los
nombramientos circunscriptos a la intervención exclusiva del Poder Judicial, sin ningún
procedimiento en que intervengan los otros Poderes de la República, resulta inconstitucional.-------
-------------- Señaló que no puede aceptarse esta flagrante inconstitucionalidad, justificada en
argumentos vinculados al servicio de justicia por su continuidad, pues ello significa admitir que es
posible alterar temporalmente, los procedimientos constitucionales en la selección de jueces.-------
------------- Enfatizó que el agravio concreto es el temor de parcialidad, que es manifiesto y se
agudizó a partir de que los propios jueces “...hablaban de ‘cuestiones de conciencia’ para juzgar
estas actuaciones y al imputado en particular” (fs. 2725), lo que los llevó a inhibirse.--------------------
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------------ Agregó que ese temor se plasmó cuando se hizo referencia a que las presentaciones de
esta parte eran farragosas y oscuras, o que el imputado posee una conducta de vida violenta.-------
-------------------- Por otra parte, destacó que en nuestra provincia, en oposición a lo resuelto por la
Corte Suprema, se dictó la Acordada n.° 3226 “...que pareciera que tiene un directo interés
contrario a lo sostenido por la Corte Suprema” (fs. 2726).-----

------------ Insistió en “...que existe un gravamen real, claro, patente en la intervención de los
sustitutos de esta causa, respecto de la violación a la garantía de Juez Natural y Juez Imparcial” (fs.
2728), y solicitó la nulidad absoluta de todos los actos realizados desde la resolución que dispuso
su avocamiento, a fs. 1154, en los términos de los arts. 146 inc. 1 y 151 del C.P.P. por violación de
los arts. 1, 5, 18, 28, 29 y 33 de la

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Constitución Nacional; 7 y 92 de la Constitución Provincial y la Acordada n.° 3226 del Superior
Tribunal de Justicia.------------------------------------------ 4°) Que el tercer agravio se refiere a la
violación del debido proceso, derecho de defensa y juez imparcial por desdoblamiento del
proceso.--------------- Este cuestionamiento se dividió en dos puntos, el primero vinculado a la
acumulación de causas a la presente y su posterior desacumulación, y el restante relacionado al
desdoblamiento de la audiencia de juicio.-------------------------------

------------ El primer punto está referido a una acumulación por conexidad subjetiva, se unificó la
presente causa con la existente en la Cámara en lo Criminal n.° 1 del coimputado Vignatti; luego se
desacumuló ésta última, “...quedando entonces una causa Correccional a competencia de un
Tribunal Criminal, lo que en modo alguno puede suceder” (fs. 2729).----------------------------------------
----------------- Sostuvo su oposición a esa conclusión, en razón de que “...se recurre a los Derechos
Reales” para justificar la decisión de aplicar el concepto “quien puede lo más puede lo menos”,
aspecto que no se encuentra permitido en la materia de análisis.---------------------------------------

------------ Insistió que desde que se avocó el tribunal de juicio, realizó planteos defensivos que
cuestionaron la competencia para remitir por conexidad la causa, dado que la magistrada que lo
resolvió, no tenía jurisdicción para ello; los cuestionamientos se dirigían al Dr. Ralli y “... las
múltiples Recusaciones presentadas” (fs. 2729vta.), se encontraban pendientes de resolución, lo
que finaliza en el envío a una jueza que no podía intervenir.----------------------------------

------------ Posteriormente, explicó que se desacumuló la causa del coimputado Vignatti, lo que le
hizo perder la competencia al tribunal de juicio y, en consecuencia, no tenía atribuciones para
llevar a cabo la audiencia de debate, lo que implica una nulidad absoluta, en función de lo
dispuesto por los arts. 146, inc. 1, 147, 151 del C.P.P.---------------------------------------------

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------------ Dijo que el art. 21 del cod. cit., establece la competencia de los juzgados correccionales,
por lo que la presente causa debió ser tramitada por aquellos organismos jurisdiccionales, en
razón del delito imputado.---- ------------ Con relación al segundo punto de este agravio, consideró
que la respuesta brindada por el T.I.P. no puede ser tenida como una argumentación válida;
razonó en este sentido, que los recursos interpuestos por esa parte, respecto a la
constitucionalidad de la ley 2574, no habían sido resueltos y, por ello, se produjo la falta de
comparecencia a juicio de su defendido.------------------------ Refirió que en el acta de debate del 3
de diciembre de 2014, se advierte que se suspendió la audiencia por la ausencia del imputado,
postergándose para el día siguiente a las 9 horas, fecha en la que tampoco se presentó Tierno, y se
decidió decretar su rebeldía e inmediata detención, por lo que se solicitó, se separe la causa para
continuar el juicio con los demás imputados.------------------- En esta línea entendió, que el acuerdo
suscitado en el debate entre la defensa y la fiscalía, desistiendo de diferentes elementos
probatorios, no tiene ningún efecto, puesto que el acusado no se hallaba presente.-------------------

------------ Explicó que el concepto de comunidad de prueba desempeña una función dirigida hacia
la consecución de los fines del proceso, y reflexionó que no puede admitirse que se convenga
omitir testigos en un acuerdo de desestimiento de partes, en el que no intervino el imputado,
cuando fueron aceptados en los términos del art. 326 del C.P.P.-------------- Añadió que los
magistrados tomaron conocimiento de todas las actuaciones de los coimputados presentes en el
debate, en las que el Fiscal consideró que los funcionarios sólo refrendaron la Resolución 21/08,
por lo que la defensa entendió que ese tribunal no debió haber intervenido en el juicio de su
defendido.---------------------- Determinó que no puede aceptarse la interpretación realizada
respecto del art. 142 del C.P.P. que permita esa intervención, pues resultaría violatorio de la
garantía de juez

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imparcial, por lo tanto, es imposible que esa participación no pueda entenderse como causal de
inhibición.---------------------------------------------------- Agregó que los jueces analizaron la misma
prueba para los coimputados, ahora absueltos, que para su defendido “...ni siquiera se tomaron el
trabajo de citar a muchos testigos...” (fs. 2737) para el segundo debate pues habían sido desistidos
para el primero.-----------------------------------

------------ En consecuencia, solicitó se declare la nulidad de la sentencia, por violación del derecho
de defensa, debido proceso y de la garantía de juez imparcial.---------------------------------------------
5°) Que el último de los agravios formulados está referido a la errónea aplicación de la figura del
abuso de autoridad.------------------------------ Consignó que el T.I.P. no expuso el razonamiento para
justificar su decisión, solo se circunscribió a confirmar la sentencia a quo, y no se concentró en el
agravio central que eran las atribuciones legales conferidas al Intendente, lo que hubiera
permitido sostener que no hubo abuso de autoridad.-----------------------------------------
------------ Mantuvo una extensa explicación acerca del contexto existente para el dictado de la
Resolución n.° 21/08 por parte de su representado; señaló que al asumir Tierno en la intendencia
de la ciudad de Santa Rosa, había una situación financiera deficitaria que imposibilitaba el ejercicio
y cumplimiento de las mínimas obligaciones en materia de servicio públicos como también las
obligaciones adquiridas con proveedores, acreedores y sueldos del personal.---------------- Reparó
que ante la circunstancia de no tener un balance equilibrado, se elaboró un proyecto de
presupuesto, acorde al organigrama dispuesto por la ordenanza n.° 3794; para ello se convocó a
sesiones extraordinarias al Concejo Deliberante, pero los concejales se negaron a prestar el
quórum requerido para su tratamiento.--- ------------ Sustentó que esa situación generó el uso de
una prerrogativa exclusiva fijada por el art. 67, inc.9 de la Ley Orgánica de Municipalidades en
concordancia con el inc. 13, que

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luego de un análisis conjunto del equipo de funcionarios y asesores “...se llegó a la conclusión y
determinación que obrar omisivamente, no dictando la Res. 21/08 hubiera provocado
inmediatamente un desequilibrio económico financiero, así como el incumplimiento de
Ordenanzas vigentes...” (fs. 2740vta.).------------------------ Sumó a ello que el dictado de esa medida
estuvo originada en las repetidas peticiones de sesión extraordinaria al Concejo Deliberante para
lograr el tratamiento del proyecto presupuestario y la Ordenanza Tarifaria, por lo que fue una
medida de neto corte administrativo.------- ------------ Dijo que, posteriormente, el Concejo se negó
al tratamiento de la Resolución n.° 21/08; luego se dispuso la intervención del municipio por el
gobierno provincial.----------------------------

------------ Señaló que la ley Orgánica de Municipalidades en su art. 67 inc. 9, en concordancia con
el inciso 13 y el art. 37, permitieron el dictado de la mencionada resolución, y agregó que ante la
necesidad de dar cumplimiento con el nuevo organigrama de la estructura municipal, la
incorporación a planta permanente de los contratados y las obligaciones asumidas respecto del
ente “Aguas del Colorado”, era improcedente prorrogar la ordenanza del presupuesto 2007, pues
aquellos compromisos no estaban previstos.----------------------------------------------------- Explicó que el
art. 40 de la ley orgánica establece que cuando el Concejo no dictare ordenanzas vinculadas a
estructura y ejecución presupuestaria, se aplicarán las leyes del ámbito provincial, en este caso la
ley n.° 3, que obliga a respetar el principio básico presupuestario de que los gastos deben ser
iguales a los ingresos.------- ------------ Aclaró también que cada funcionario tiene facultades
asignadas por la ley de municipalidades, y los Secretarios tenían la obligación de controlar, vigilar y
dictaminar para luego elevar los informes para el dictado del acto administrativo que constituyó la
resolución n.° 21/08.--------------------------------------------------------- Entendió que se deben analizar
los

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testimonios, actas, dictámenes y explicaciones de los responsables de cada área para poder definir
si la firma posterior de quien era Intendente es efectuada “... abusivamente o no” (fs. 2748).--------
---------- Remarcó que la ley 951 de Procedimientos Administrativos dispone en su art. 41, que todo
acto administrativo debe tener una causa, y en este caso lo son los dictámenes de los organismos
que poseen la responsabilidad de observar las exigencias normativas.----------------

------------ En consecuencia señaló, que si las recomendaciones aconsejaban el dictado del acto
administrativo en cuestión, no puede considerarse abusiva la conducta de quien fuera Intendente
que siguió aquellas sugerencias.----------------------------------- Agregó que la responsabilidad del
dictado de la resolución, es de todos los firmantes, sin la intención de eludir la responsabilidad
política que le corresponde al imputado, porque los Secretarios son los únicos responsables por
aplicación de la ley de procedimientos administrativos y la ley 1957, pues se omitió analizar el
segundo párrafo del art. 77, que expresa que los Secretarios serán responsables de los actos que
refrenden.------------------------------------ Tituló dentro de este mismo agravio, el apartado “Elemento
subjetivo del Tipo”, y expresó que “...no estamos frente a una conducta dolosa, ni culposa” (fs.
2750vta.), sino ante una resolución dictada en el marco de la ley Orgánica de Municipalidades.------
--------------------------

------------ Consideró que el dolo es un elemento “preconstituido”, y que diferentes elementos


probatorios permiten descartar su presencia cuando se dictó la resolución de referencia, pues
lejos se estuvo de tener conocimiento y voluntad de omitir el cumplimiento de la ley.------------------
------------------- Incluyó otro subtítulo: “Error de Tipo”, y manifestó que puede advertirse de
distintos actos jurisdiccionales que identificó, que surge con claridad la diferente interpretación
otorgada a la aplicación del art. 67 inc. 9 de la ley orgánica de Municipalidades, en relación con su
art. 37, y la resolución 21/08, todo ello en

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conjunción con la Ley de Contabilidad.------------------------- Razonó que “el dictado o no” de la
resolución, en la forma que se realizó –ad referéndum-, es un tema opinable, pues se trata de una
atribución que se otorga al Intendente, única y exclusiva del sistema municipal garantizado por el
art. 123 de la Constitución Nacional, por lo que su conducta no puede ser dolosa.-----------------------
----------- Reparó, con cita de Maurach y Zipf, que lo decisivo es que el error se vincule con
elementos objetivos congruentes, y que si el autor incurre en error en un elemento típico objetivo
“...se destruye, por esta merma en el campo subjetivo, la congruencia entre las partes objetivas y
subjetivas del tipo necesarias para configurar el delito doloso” (fs. 2753/vta.).------------------ Cerró
su planteo exponiendo que de conformidad a los elementos normativos del tipo penal del art. 284
del C.P., es muy difícil considerar que los actores se pusieran de acuerdo para violentar la ley
orgánica de municipalidades y así dictar la resolución n.° 21/08; a ello agregó que debe entenderse
que existe falta de convenio “...producto de la disparidad de criterios e interpretaciones...” (fs.
2755) del asesor legal, que pudieron provocar error en el resto de los funcionarios que desplaza el
dolo por error vencible o invencible.—----------------------------

------------- Subsidiariamente, reclamó exceso jurisdiccional en el monto de la pena, y que se


recurre al derecho de autor para determinar la sanción de su defendido.---------------------------

------------ Declaró que se emplearon frases como “... ‘actitud asumida tanto a lo largo de todo el
proceso, como en la audiencia del debate’...”, para la imposición de pena, apreciación desacertada
porque la sanción “...no debe esta[r] determinad[a] por la sensación de desprecio que nos dé el
imputado...” (fs. 2755vta.).----------------------------------- Especificó que se pretende un control
judicial dentro de los límites punitivos autorizados por las agencias legislativas, según palabras de
Zaffaroni, y remarcó que la sanción de inhabilitación elimina cualquier reiteración de

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actividad delictiva a futuro en la Administración, deviniendo la pena de prisión del máximo de la


escala penal en innecesaria.----------------------------------- A ello sumó que las cualidades y
circunstancias particulares del imputado, junto al hecho de haberse sometido y colaborado en los
actos cuando le fue requerido, aún no compartiendo la intervención de sustitutos, además, sin
antecedentes “...con un alto reconocimiento por parte de la sociedad y el escarnio público por
algunos medios de prensa que viene y sigue sufriendo, no puede hacer otra cosa que demostrar
que no existe en él la peligrosidad que amerite que la cuantificación de la pena, exceda los límites
impuestos por el mínimo de la figura imputada” (fs. 2758).------------------------------
------------ Culminó con la argumentación que para la elección de la pena, se debe tener en cuenta
la prohibición de exceso, es decir, que debe elegirse aquella sanción que se adecue a la
culpabilidad dentro de sus límites, con la intervención menos gravosa.--------------------------------------
----------------- Se agravió acerca de que el Tribunal sostuvo que Tierno es de “tipología violenta y
autoritaria” y que su comportamiento es un “sistema de vida”, apreciación que pertenece a la
íntima convicción de los intervinientes, y que lejos se encuentra de los parámetros establecidos en
los arts. 40 y 41 del C.P.----------------------------------------- En definitiva, indicó que se encuentra
configurado un exceso jurisdiccional y una fundamentación arbitraria sustentada en conceptos
morales de previsión y de interpretación de un contexto social parcial, por lo que debe declararse
la nulidad de la sentencia por ser un acto carente de validez, o bien reducir al mínimo de la escala
penal, la sanción prevista en el art. 248 del C.P.-

------------ 6°) Que el señor Procurador General Subrogante, Dr. Guillermo SANCHO, emitió
dictamen a fs. 2806/2811.-------------------------------------

CONSIDERANDO:-------------------------------------------------- 1°) Que el análisis propuesto se realizará


de conformidad al orden de los agravios manifestados por la defensa.-----------------------

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------------ 2°) Que el primer tema traído a estudio de esta Sala, se enfoca en el análisis de la
prescripción de la acción penal, sin embargo el instituto de la suspensión es el que opera en la
causa.---------------------------------------------

------------ El segundo párrafo del art. 67 establece: “La prescripción también se suspende en los
casos de los delitos cometidos en ejercicio de la función pública, para todos los que hubieren
participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.------------
---------- La condición de funcionario público del imputado, que desde el inicio de este proceso y en
la actualidad se encuentra desempeñando, sumado a que el presunto delito ha sido cometido en
ejercicio de la función, impone considerar suspendida la prescripción de la acción en la presente
causa.------------------------------------------------ Este Tribunal, con distinta integración, ha analizado el
planteo relacionado a la suspensión de la prescripción, incluso con vinculación a la temática de la
calidad o rango que debe ocupar ese funcionario para que opere ese instituto, en autos:
“ALVAREZ, Santiago Eduardo en causa por enriquecimiento ilícito s/recurso de casación”,
registrados en esta Sala como expte. nº 01/15, en autos: "IRRAZABAL, Carlos; MARTÍN, Susana;
CISNEROS, José Luis en causa por rechazo de sobreseimiento s/ recurso de casación", registrados
en esta Sala como legajo n.º 5476/5, y en autos: “CERVIÑO, Ariel; TORASSO, Carlos; VENEGAS,
Dagoberto y otros en causa por revocación del sobreseimiento por prescripción s/ recurso de
casación”, registrados en esta Sala como expte. nº 8/17. Así pues, señaló en planteos que revisten
similares características al presente que:--------------------- “La suspensión de la prescripción significa
su paralización, es decir, que mientras permanezca el motivo que la detiene, el curso del plazo de
la acción no continúa, ‘... y se explica por la necesidad de evitar que se extinga la acción cuando
existe un obstáculo ligado al procedimiento mismo de la persecución penal que es insalvable para
la voluntad del acusador’ (D'ALESSIO, Andrés,

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Código Penal de la Nación, comentado y anotado, T.1, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p.995).-------
------------ Existen diversos supuestos de suspensión, pero en el que debemos de detenernos y que
es objeto del recurso, es el referido a los delitos cometidos en ejercicio de la función pública,
aspecto que enmarca cualquier delito, a partir de la reforma introducida por la ley 25.188.-----------
--------------------------------- ------------ Es esta modificación legislativa a la que hay que recurrir para
desentrañar los objetivos que tuvo el legislador para su formulación, que se denominó ‘ley de
Ética Pública’, y que tiene también su origen en lo dispuesto en el art. 36 de la C.N. que dispone en
su cuarto párrafo ‘El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la
función’”.------------------------------ “[A]l respecto, se ha manifestado que la suspensión de la
prescripción ‘Se fundamenta en la posibilidad de que ese cargo sea utilizado para influenciar u
obstaculizar la investigación, y que de ese modo el plazo de prescripción fenezca mientras se
ejerce la función pública’ (D'ALESSIO, Andrés J. "Código Penal. Comentado y anotado", Tomo I,
Buenos Aires, 2009; p. 997).--------------------

------------ A partir de lo reseñado el planteo de la defensa se enfoca en considerar si cualquier


cargo público posee las características propias para influenciar u obstaculizar una investigación, y
en ese sentido, la legislación no ha plasmado una distinción al respecto, es más, su redacción en
términos amplios, al decir ‘... mientras se encuentre desempeñando un cargo público’, permite
inferir que se refiere a cualquier cargo público.”-

------------ En este caso el imputado ejerció la función pública desde el inicio de la acción, y continúa
en ese ejercicio, y uno de los requisitos del presunto delito cometido, exige que el sujeto activo se
desempeñe como funcionario público.------------------ En definitiva, la prescripción de la acción
penal en la presente causa se encuentra suspendida (art. 67, segundo párrafo del C.P.), en razón
de la calidad de funcionario público que reviste Juan Carlos Tierno.------------------------

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------------ 3°) Que con relación al planteo de la insubsistencia de la acción por violación a la
garantía del plazo razonable del proceso, en consonancia con lo sostenido por el T.I.P.
compartimos el criterio suscripto al respecto, pues la demora que se evalúa surge de la actividad
procesal generada por la defensa.------------------------------ En la presente causa puede apreciarse
una importante actividad de la defensa durante el proceso, que fue dilatando los tiempos
procesales. La mora no provino de la inacción de los órganos estatales sino de aquellas
actuaciones generadas por la defensa. Entre ellas, a lo largo del proceso, podrían enumerarse una
extensa nómina de presentaciones que permiten descartar la insubsistencia de la acción: a fs. 226
la defensa solicita suspensión de audiencia indagatoria; a fs. 550/555 apelación contra el
procesamiento; a fs. 748 la defensa presenta escrito en el que informa que como no están firmes
las resoluciones por queja ante la Corte, no corresponde el cumplimiento de las resoluciones que
se dicten, presentación que se repite a fs. 766; a fs. 827 la defensa solicita la suspensión del
trámite de la causa, por haber interpuesto recurso de casación ante la denegatoria de la nulidad
planteada por el rechazo de prueba ofrecida; a fs. 886 la defensa presenta escrito en el que hace
saber que no se encuentra firme la resolución de elevación a juicio (por queja ante la Corte),
solicitando no se avance en el proceso; a fs. 1141/1144 reposición contra la resolución del 9/9/10,
con apelación en subsidio, por no estar firme el planteo de inconstitucionalidad que se ordenó
tramitar aparte; a fs. 1255 la defensa hace saber que presentó planteo de inconstitucionalidad del
art. 311 del C.P.P. ante el S.T.J. para “evitar que se produzcan actos impulsorios ... que quedarían
nulificados...”; a fs. 1274 plantea recusación del Dr. Ralli, que reitera a fs. 1371; a fs. 1375 presenta
escrito donde hace reserva de ofrecer la prueba en el momento procesal oportuno; a fs. 1400
presenta escrito en el que hace saber que se encuentra en trámite un recurso ante el S.T.J.. Deja
interpuesta nulidad para todo acto que

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lesione sus derechos, e insiste con la recusación al juez actuante, persiste con el carácter
suspensivo de las presentaciones; posteriormente, se dan una serie de recusaciones e inhibiciones
tanto en los tribunales encargados del juzgamiento del caso, como del trámite recursivo, llegando
a instancias de casación ante este S.T.J. y con recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación; finalmente, ante el fallo confirmatorio del Tribunal de Impugnación Penal del
seis de junio de 2017, solicita nulidad del pronunciamiento, por las declaraciones públicas de los
jueces intervinientes, que fue desestimada por este Superior Tribunal de Justicia el 15 de
noviembre del pasado año, quedando expedita la vía para comenzar el tratamiento de este
recurso.------

------------ La referida enumeración –que no es lo debidamente exhaustiva y detallada en honor a la


brevedad-, tiene el interés de remarcar, porqué no cualquier retraso en el proceso debe
considerarse como una afectación a la garantía del plazo razonable; en este aspecto, la Corte
Europea de Derechos Humanos en el caso “Guillemin c/Francia”, (Fallo del 21/02/97), especificó
que corresponde que la razonabilidad de la extensión de los procedimientos, sea analizada bajo las
circunstancias particulares de la causa, precisando que debía tenerse en cuenta no sólo la
complejidad del asunto a decidir, sino también, la conducta de los peticionarios y de las
autoridades competentes (de conformidad con los Fallos “Pammel” –01/07/97- y “Pailot” –
22/04/98-), en autos: “ROLHAISER, Fernando Alberto y otros en causa por solicitud de
sobreseimiento por vencimiento del plazo previsto en el art. 274 del C.P.P. s/ recurso de casación”
------------- Asimismo, este Tribunal también en autos: “FUENTES, Martín... s/ recurso de
casación...”, legajo n.º 78/2 (sentencia de fecha 31/08/2016) se expidió sobre el instituto de la
insubsistencia de la acción penal, marco de la garantía de plazo razonable, y otorgó contenido
específico a la frase “sin dilaciones indebidas...”. ------------------------------------

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------------ En ese precedente se hicieron propios los parámetros fijados en el sistema


interamericano de derechos humanos a partir del caso “Suárez Roseró vs. Ecuador” de la C.I.D.H.,
y su aplicativo por nuestra Corte en el fallo “Acerbo”, para examinar “en cada proceso concreto”,
si ha existido retardo en la tramitación y, en su caso, determinar a qué es adjudicable, y así definir
si ha sido indebida, o no, su dilación. ---------------------------------- Esos extremos fueron receptados
de manera consistente en el proceso objeto de análisis -tal y como fuera expuesto por el a quo-,
para descartar el requerimiento de insubsistencia de la acción, y la alegada vulneración de la
garantía de plazo razonable; puede apreciarse en todo el transcurso de la causa, la dilación
suscitada en el proceso, como se detallara, lo que impone el rechazo del manifestado agravio
recursivo.---------
------------ 4°) Que otro de los agravios es el vinculado a la calidad de sustitutos de los jueces que
conformaron el tribunal que condenó a su defendido, situación que calificó de violatoria del
principio de juez natural e imparcial.------------------------- Este cuestionamiento es el desarrollo
medular de toda la estrategia defensiva del imputado. Ello fue insistentemente planteado durante
el desarrollo del proceso, pero esta Sala B del Superior Tribunal de Justicia, con distinta
integración, en los autos: "JANSSEN, Pedro Vicente, en causa nº 14904/06 (reg. C. en lo C. - IIª C. J.)
s/ recurso de inconstitucionalidad y casación", registrados en esta Sala como expte. n.º 14/07, y en
autos: "PONCE, Mauricio Fernando, en causa n° C – 93/06 (reg. J. I. y C. nº 4- Sta. Rosa) s/ recurso
de casación", registrados en esta Sala como expte. n.º 70/07, sostuvo:-------------------------------------
“Si bien es cierto que la Constitución de la Provincia ha dado los lineamientos básicos y generales,
llamados a perdurar en el tiempo, para la organización del Poder Judicial, no es menos cierto, que
ello no agota lo relativo a esa materia. Por lo tanto, los aspectos que no han sido objeto de una
específica regulación en el texto constitucional no están prohibidos al legislador

Expte. n.º 7/17

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ordinario, siempre que no contraríen lo dispuesto en él. Es así que la legislación infraconstitucional
reglamenta el sistema establecido constitucionalmente, en el caso, la Ley Orgánica del Poder
Judicial y los Códigos de Procedimientos.------------------------------------ ------------ En ejercicio de esa
función, la Cámara de Diputados de la Provincia sancionó, con fecha 24 de agosto de 2000, la
modificación de la Ley Orgánica n.° 1675, con la finalidad de solucionar -dijeron los legisladores en
el debate parlamentario- ‘...una serie de problemas que se han ido dando en la práctica
tribunalicia, con una asiduidad, que bien merece que esta Honorable Cámara instrumente un
aporte superador, ante ese estado de cosas’. Agregaron que ‘...hemos tenido en consideración la
necesidad imperiosa de optimizar el sistema judicial, ante supuestos de ausencias, licencias,
subrogancias y otras situaciones que naturalmente atentan contra un servicio esencial del Estado’
(Sesión Ordinaria del 24 de agosto de 2000). Adviértase que esta reforma no fue vetada por el
Poder Ejecutivo.-------------------------------------- “La modificada legislación determina que ‘...siempre
que la observancia del orden de subrogancia previsto por esta Ley acarrease inconvenientes
serios, objetivos y fundados al servicio... magistrados y funcionarios sustitutos reemplazarán
transitoriamente en la función a los titulares de las Cámaras, Jueces, integrantes del Ministerio
Público y Secretarios...’. Según el texto de la ley, podrán ser designados como magistrados o
funcionarios sustitutos los magistrados o funcionarios jubilados que conserven el estado judicial,
en cargos de igual jerarquía que aquél en que se jubilaron o hasta un grado inferior, como así
también los funcionarios jubilados y los abogados que reúnan las condiciones establecidas por la
Constitución y la Ley Orgánica para el cargo de que se trata. Las causales de exclusión son las
previstas en el art. 118 bis de esta Ley.------------------------------------------------------ Señala también
que el Superior Tribunal confeccionará los padrones de aspirantes
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que serán remitidos a la Cámara de Diputados, a efectos de que se preste el acuerdo respectivo,
antes del 30 de septiembre del año en que se dispuso la convocatoria (art. 18 ter., 2º párrafo).------
------------------------------------------------ Asimismo, se expresa que el citado Tribunal -en el caso de
suspensión, licencia o vacancia- determinará, de conformidad con las pautas de valoración
previstas en el art. 23 de la ley provincial 1676, del Consejo de la Magistratura, los magistrados o
funcionarios sustitutos que reemplazarán transitoriamente en la función a los titulares de las
Cámaras, Jueces e integrantes del Ministerio Público.---------------

------------ Se fija también en el texto legal, que antes de asumir las funciones, prestarán el
juramento previsto por la ley, debiendo permanecer en funciones mientras dure el motivo que
originó el reemplazo. Gozarán durante su desempeño, de idénticas garantías, inmunidades y
remuneraciones a la de los sustituidos. Quedarán sujetos en todo lo demás, al régimen previsto en
la ley (art. 18, quater).------------------------------------------

------------ De la interpretación de estas normas se desprende que en el cumplimiento de sus


funciones, la ley otorga al sustituto, a partir del juramento y mientras dure su desempeño, la
misma garantía de independencia que a los magistrados designados conforme a las normas
constitucionales. Cuentan también con inamovilidad, pues sólo en caso de destitución –mediante
las causales y procedimientos comunes- quedará eliminado del padrón y perderá su condición de
sustituto. Al igual que todos los magistrados debe ser imparcial, garantía que se encuentra
resguardada por las causales de inhibición o recusación previstas en cada ley procesal del fuero de
que se trate”.------

------------ Reviste, por otra parte, especial significación -y corresponde destacarlo- que esta
regulación legal contempla el acuerdo de los miembros de la Cámara de Diputados, es decir, de los
representantes del pueblo, como condición previa para integrar el padrón de posibles sustitutos.--
--------------------------------------

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------------ Además, es preciso tener en cuenta que ‘...deben distinguirse las designaciones de
carácter definitivo de aquellas de corte transitorio, en donde se trata, simplemente, de solucionar
provisionalmente la situación generada por la vacancia del cargo, con la finalidad de evitar que se
vea menoscabada o impedida la función judicial’, como lo señaló, con acierto, la Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala IV, con fecha 22/02/2006, en autos ‘Montejano, Marcelino D. s/ recurso de
casación’.-----------------------------

------------ Como corolario de lo expresado, se debe afirmar que no es nulo el nombramiento del
juez sustituto ni, por consiguiente, la constitución del tribunal que dictó la sentencia de autos.------
---------------------------------------

------------ Si bien es cierto que la inconstitucionalidad no fue planteada correctamente, en virtud


de las consideraciones precedentes -es decir en orden a la designación, inmunidades, garantías,
deberes y prohibiciones de los Magistrados y Funcionarios sustitutos- se debe señalar que una
interpretación razonable de las circunstancias analizadas y su confrontación con las normas
pertinentes de la Constitución Provincial, permite concluir que el instituto de los jueces sustitutos
consagrado en los arts. 18 bis, 18 ter y 18 quater de la Ley 1675, no vulnera la norma
constitucional invocada por el recurrente.---------------------------------------

------------ Por otra parte, se advierte que el impugnante no expresó cuál es el gravamen que le
causa la situación planteada, al caso concreto. Recuérdese que es éste uno de los aspectos que
ineludiblemente el recurrente debe observar, atento a la doctrina de la Corte Suprema, que tiene
por finalidad evitar juicios abstractos o meramente académicos. (CSJN, 05/10/04 en autos:
‘Nobleza Piccardo S.A.I.C.c. Estado Nacional s/ Dirección General Impositiva’).----------------------------
--

------------ Ante similares circunstancias, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba


expresó que ‘Tanto la independencia como la imparcialidad del juez sustituto no pueden ser

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puestas bajo un estado de sospecha abstracta fundada en la transitoriedad de sus funciones’,


como así también que ‘En un estado de derecho, no es la sospecha sin fundamento real la que
debe invocarse como causal para excluir la intervención de cualquier juez subrogante o no, sino
los hechos captados por las reglas como situaciones que afectan la imparcialidad’ (Sala Penal en
autos: Alvarez José L., 30/07/1997, L.L.C. 1997, 657).----

------------ Asimismo, es preciso puntualizar que la Corte tiene dicho que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad y una de las más delicadas
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada
como última ratio del orden jurídico, y sólo debe concretarse cuando la repugnancia con la
cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (CS Fallos 264:364;
288:325; 295:455; 306:1597, 311:394, 312:122, 322:842, entre muchos otros) o bien cuando la
objeción constitucional sea palmaria (CS Fallos 14:425; 105:22; 112:63, 182:317; 200:180, entre
otros). A la luz de la doctrina señalada, corresponde dejar sentado que en autos no se dan causales
de excepcionalidad que autoricen la declaración de inconstitucionalidad que peticiona el
impugnante.-----------------------

------------ Por otra parte, la Corte Nacional ha sostenido también que ‘En sus sentencias los jueces
deben ponderar las consecuencias posibles de sus decisiones y mientras la ley lo consienta han de
prescindir de aquellas que verosímilmente sean notoriamente disvaliosas. Así, el atender a las
consecuencias que normalmente derivan de sus fallos constituye uno de los índices más seguros
para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento
jurídico’.(CS Fallos 313:532, 315:158, 315:992, 326:417). En tal sentido, corresponde hacer notar
que las citadas normas de la Ley Orgánica tendieron a suministrar los medios que la urgencia
requería para asegurar la prestación de la justicia y evitar la demora en la sustanciación y
resolución de los procesos, que pusiera en peligro el acceso a la

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jurisdicción, garantía que reviste carácter constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la


Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.1 al establecer que ‘Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente...’ y que ‘...el hecho de que un sistema judicial esté sobrecargado o no cuente con
recursos suficientes, no puede de por sí justificar demoras prolongadas en los procesos penales,
habida cuenta de la obligación de los Estados de regular los elementos del sistema procesal penal
para garantizar que las personas sean juzgadas dentro de un plazo razonable’. (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe 71/02, considerando 234), citado por CNCRIM Y
CORREC –Sala I. Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo.(Sec.: Besansón). C.27.044, Lanata, Jorge. Rta.
16/08/2005).” (sent. del 23/08/07, en expte. n.º 14/07). -------------------
------------ En definitiva, el agravio merece ser desestimado, no sin antes indicar algunas precisiones
como respuesta a los argumentos relacionados con que la temática tratada tiene estricta
vinculación con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “R. 1309. XLII. Rosza, Carlos
Alberto y otro s/ recurso de casación.” ----------------------------------------

------------ En el mencionado fallo, referido al régimen de subrogancias en el orden federal,


implementación que conlleva un nutrido número de diferencias con la ley de magistrados y
funcionarios sustitutos de la provincia de La Pampa, se estableció la inconstitucionalidad del
sistema de designación, pero otorgándole validez a las designaciones de los magistrados
subrogantes al igual que a toda la actividad realizada, incluso mantuvo en sus cargos a los
funcionarios nombrados.-----------------------------------------

----------- La referencia, a modo de esclarecer la mención jurisprudencial expuesta en el recurso,


permite advertir que el más alto Tribunal del país se expidió acerca de una situación en materia de
designaciones de carácter temporal y coyuntural en

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el ámbito federal, sobre una reglamentación en particular, que no se compadece con el sub-
judice.-

------------ 5°) Que el tercer agravio es el que presenta más sólidos fundamentos, pero fue
planteado tardíamente, tal vez a causa de la autodefensa que ejerció el ahora recurrente. Previo al
debate, el imputado fundió en su sola persona la defensa material –de carácter personalísima e
indelegable- y la defensa técnica –habilitada por su condición de abogado-. La autodefensa no se
encontraba prohibida por el Código Procesal Penal pampeano, que regía por entonces, quedando
la merituación sobre el eventual estado de indefensión a cargo del tribunal que aceptaba la
designación.--
------------ De la lectura de las actas de debate, así como también de las actuaciones judiciales y
policiales donde se decretó la rebeldía y detención de Tierno, surge de manera incontrastable que
el acusado no reconocía la jurisdicción del tribunal que lo iba a someter a juicio y, en torno a ello,
giró su airada defensa –a estar por los términos consignados por la secretaría de la Cámara en lo
Criminal-. Las demás disquisiciones procesales, que fueron planteadas en las etapas recursivas, no
tuvieron ningún anticipo en el juicio propiamente dicho.---------------------------------------------

------------ El motivo presentado para su análisis se subdivide en dos aspectos: el primero, vinculado
a la acumulación y desacumulación de la presente causa; el segundo, referido al desdoblamiento
del debate.--------------------------------------------

------------ Sin dejar de reiterar que el planteo pertenece a etapas precluídas del proceso, por lo que
corresponde que sea desestimado, no por eso resulta ilustrativo señalar que el art. 31 y ss. del
C.P.P. permite la acumulación por conexión, y en este caso uno de los coimputados poseía otra
causa, lo que determinó ese agregado.--------------

------------ Posteriormente, se procedió a la desacumulación por haber entendido el tribunal que


existía un retardo de justicia para los presentes autos; esta excepción a las reglas de conexión, se
encuentra prevista en el código de rito en su art.

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32, inc.4 y resulta facultativa para el tribunal que la dispone.------------------------------------

------------ Ahora bien, el agravio se centralizó en que un tribunal criminal continuó con la causa, y
que por el delito que se acusó al imputado correspondería que el trámite lo llevase un juzgado
correccional –delitos con penas máximas de tres años de prisión o pena de inhabilitación o multa
y los delitos del art. 302 del C.P. (art. 21 del C.P.P.) -------------------------------------------

------------ En función de ello, la defensa consideró que la Cámara en lo Criminal no poseía


competencia para intervenir en las presentes actuaciones, pues no resultan los jueces naturales de
la causa, por lo cual debería declararse nula la sentencia dictada. Este argumento debió
intercalarse en las “Cuestiones preliminares” del juicio, etapa procesal oportuna para fijar la
competencia definitiva del órgano juzgador.--------

------------ Yendo al fondo de la cuestión, en este sentido es preciso recurrir al criterio fijado por la
Corte Suprema de Justicia, que al respecto ha dicho, en una causa con competencia criminal
tramitada por un juzgado correccional, que: “... se advierte con claridad que no medió violación
alguna de las formas sustanciales del procedimiento que justificase la declaración de nulidad. En
ese contexto, cabe afirmar que el pronunciamiento impugnado no atendió a que la garantía del
debido proceso, que comprende la del juez natural determinado por las normas de competencia,
ha sido consagrada fundamentalmente en favor del acusado, por lo que no es válido recurrir al
argumento de la

incompetencia para adoptar una decisión que importe

someterlo nuevamente a juicio (doctrina de Fallos: 234:786 y 240:456), con menoscabo de la


prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta
Corte (Fallos: 248:232; 258:220; 272:188; 292:202)”. (P. 259. XXXIII. RECURSO DE HECHO Polak,
Federico Gabriel s/ violación de los deberes de funcionario público s/ casación -causa N° 174 -
4/95-. Buenos Aires, 15 de octubre de 1998).---------------------

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------------ Por otra parte corresponde señalar que el aforismo latino “qui potest maiore qui potest
minus” –quien puede lo más puede lo menos-, no resulta exclusivo de una rama del derecho, sino
que se trata de un principio general del derecho aplicable, a la situación suscitada en autos.------

----------- Con referencia al señalado desdoblamiento del debate, surge de la lectura de la causa
que el juicio tenía no solo como imputado a Juan Carlos Tierno, sino también a distintos
Secretarios que lo acompañaron en su gestión, los que estuvieron a derecho en todas las
audiencias fijadas por el Tribunal, no así el recurrente.----------------- El tribunal de juicio, a partir de
la ausencia de Tierno, al que se lo declaró en rebeldía, dispuso continuar con el juicio respecto de
los restantes imputados, los que fueron absueltos por falta de acusación fiscal.-----------

------------ En consecuencia, una vez que se ordenó la detención de Tierno, y fue llevado a los
estrados, se continuó con el debate.---------------

------------ Cabe responder al agravio sostenido por la defensa, en consonancia con lo dispuesto por
el Tribunal de Impugnación Penal, que los planteos vinculados a prueba que fuera desistida para
su tratamiento en el debate debieron realizarse al momento en que el imputado tuvo la apertura
de sus audiencias (otra de las posibles “Cuestiones Preliminares”), por lo que esa omisión resultó
un consentimiento de su parte.------------

------------ Asimismo, el recurrente no aclara de qué manera resultó perjudicado en materia


probatoria, como tampoco especifica si algún testimonio u otro elemento en particular pudo
modificar la decisión alcanzada, lo que resume al agravio en una simple disconformidad con la
decisión a la que se arribó.-----------------------

---------- Con relación a la participación de los mismos jueces que intervinieron en el debate de los
funcionarios absueltos, y en el del imputado, se impone decir que, la absolución de los restantes
coimputados en la causa, ante la ausencia de acusación por parte del titular de la acción, impidió
que los magistrados actuantes sometieran el

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material probatorio a su conocimiento y mérito. Entonces, la participación de esos jueces en el


juicio, y posterior dictado de la sentencia, no ocasionó para el imputado, la afectación del principio
de juez imparcial como se intentara demostrar.-----------------------------------------

------------ No se puede soslayar que el anterior diseño procesal permitía ciertas habilitaciones
probatorias que hoy resultarían impensadas, como la incorporación por lectura de la totalidad de
la prueba con la que se condenó al acusado, incluida su declaración indagatoria por ante el juez de
instrucción.---------------------------------------
------------ Es cierto que el tipo penal investigado y juzgado determina la naturaleza y pertinencia
de la prueba; en este caso concreto, la documental e informativa, se imponen sobre el contenido
de los testimonios, que solo fueron dos en el proceso donde se absolvió a los coimputados y
llamados para declarar en el juicio a Tierno, éste no aceptó que lo hiciera oralmente con
oportunidad de contrainterrogar –según surge de las actas de debate-.-------------------------------------
------

------------ Fincado en la petición, constante y sostenida, de inconstitucionalidad del tribunal que lo


estaba juzgado, el imputado se desentendió de la forma que se incorporaron las pruebas que
finalmente lo condenaron; tampoco advirtió que los jueces estuvieran contaminados por la
apertura del debate, el día anterior, contra los funcionarios que habían constituido su gabinete
municipal. La declaración de rebeldía lo privó también de contar con defensa técnica, al comenzar
las audiencias contra los coimputados.----------------------------

------------ 6°) Que con específica vinculación al agravio centralizado en la errónea aplicación de la
ley sustantiva, se pretende una óptica jurisdiccional que aprecie las razones que tuvo el imputado
para el dictado de la resolución n.° 21/08 relacionadas con la imposibilidad de cumplir las
obligaciones vinculadas al servicio público y pago de proveedores.---------------------------------------

------------ Como ya lo sostuviera el Tribunal de Impugnación Penal, dichas circunstancias no

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habilitaban al recurrente a apartarse del marco legal que debía contemplar en su calidad de
funcionario público.-------------------------------

------------ La figura del art. 248 del C.P. reprime la conducta del funcionario público que dictare
órdenes o resoluciones contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales, o que
ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumben.--------------------------

------------ En este caso la ilegalidad del resolutivo quedó circunscripta al incumplimiento de la ley
orgánica de Municipalidades, que en su art. 37 define como de competencia exclusiva del cuerpo
deliberativo municipal, el dictado del Presupuesto de Gastos y de la Ordenanza tarifaria; por tanto,
como definiera el tribunal de juicio y confirmara el T.I.P., el imputado tuvo pleno conocimiento
que la legislación municipal le impedía el dictado de la ya mencionada resolución n.° 21/08.----------
---

------------ Ahora bien, el planteo de la defensa se ciñe a que la conducta asumida por su
representado no es ni culposa ni dolosa, sino que el dictado de la resolución es una cuestión
“opinable”, que es producto del asesoramiento recibido, lo que no excluye de responsabilidad a
los Secretarios que conformaron su gabinete.-------

------------ En ese sentido, merece señalarse que los funcionarios referidos han sido absueltos, por
lo cual a este Tribunal no le corresponde hacer ningún tipo de análisis o referencia respecto de
aquellas conductas; en relación con el accionar del entonces Intendente, el que fue tipificado bajo
la figura del art. 248 del C.P., es un delito de dolo directo, aspecto no discutible en esta instancia,
atento la limitada competencia de esta vía recursiva.-----------------------------------------

------------ Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que las disquisiciones vinculadas a este
aspecto subjetivo -la falta de configuración del elemento dolo-, es un tema de exclusiva
valoración del tribunal de mérito y se encuentra excluido de la etapa casacional, incluso la

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jurisprudencia ha considerado como “cuestiones de hecho” “... el propósito doloso” (DE LA RUA,
Fernando, “La casación penal”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 61/62).----------------------------

------------ Asimismo, el otro aspecto involucrado en este agravio, está dirigido a demostrar la
existencia de error de tipo, motivado por el asesoramiento recibido de su asesor legal.---------

------------ El error de tipo puede ser vencible o invencible, sin embargo el recurrente no distingue
en cuál de las dos situaciones debería ubicarse el accionar de su defendido, y sólo hace referencia
a una cita doctrinaria sin ajustarla al caso puntual.-------------------------------------------

------------ No obstante es preciso destacar, que en el error de tipo invencible es aquel que elimina
cualquier tipicidad, mientras que el vencible puede dar lugar a una tipicidad culposa.-----------------
------------ Ninguna de las situaciones descriptas pueden considerarse para descartar el dolo, pues
como se definiera en las instancias precedentes “...Tierno conocía la ilegalidad de la resolución
que estaba refrendando, ejerciendo voluntariamente la facultad de dictarla, sabiendo ello, no sólo
por su condición de abogado, sino también por su experiencia en cargos públicos, teniendo pleno
conocimiento de la ley orgánica de municipalidades y por ende de la ilicitud del acto
administrativo que dictó, burlando con su actividad, la legislación municipal, con plena noción de
esa circunstancia” (fs. 2661vta.)----------------------

------------ 7°) Que por último el recurrente entendió que el tribunal se ha excedido en el monto de
la pena impuesta.------------------------------------------- No hay más que apreciar de la lectura de la
sentencia de juicio, que el tribunal dispuso el quantum punitivo dentro de lo previsto en la escala
penal para el delito del art. 248 del C.P., es decir, enmarcó su evaluación en la graduación de ese
tipo penal que prevé una pena de prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por el
doble de tiempo.-----------------------------------

------------ Este agravio resulta una reedición del ya tratado por el Tribunal de Impugnación Penal,

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más aún, no se refutan sus argumentos; además, se puede apreciar que en este aspecto se definió
con claridad, que las razones que determinaron la sanción y su quantum se ajustan a las pautas
mensurativas de los arts. 40 y 41, sin que pueda distinguirse que se hayan valorado aspectos
ajenos a esos parámetros.---------------------------------

------------ Salvo que exista arbitrariedad manifiesta, esta Sala viene sosteniendo, el criterio de que
la pena es una cuestión ajena a su competencia (conf. “PEREYRA, Fernando Raúl...s/ recurso de
casación”, legajo n° 35792/2, “SILIOTI, Jorge Rubén s/recurso de casación”, leg. n° 43285/3,
"GARRO, Gonzalo Ezequiel... s/ recurso de casación”, leg. n.° 29448/3; “ESCOBAR, Pablo...s/
recurso de casación”, leg. n.° 22665/2 “SCHAAB, Franco Emiliano...s/ recurso de casación”, leg. n.º
39399/2; “ALARCÓN, María Alejandra...s/ recurso de casación,” leg. n.º 48970/3; “TESSIO, Pablo
Daniel en causa por homicidio simple s/ recurso de casación”, leg. n.° 26642/2).---------------------- ---
--------- 8°) Que en función de los considerandos precedentes, corresponde rechazar el recurso de
casación formulado.---------------------
FALLA:--------------------------------------------------------- 1°) Rechazar el recurso de casación interpuesto
a fs. 2699/2761 por el defensor particular, Dr. Juan Eduardo Ravinale.------------- ------------ 2º)
Registrar, notificar y, oportunamente, remitir las presentes actuaciones a la Secretaría Única, de
esta ciudad.---------------