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sinópticos de trámites

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de
La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal
Requisitos, características y marco general aplicable!<)
Gonzalo
DEL Río USARTHE(")
SUMARIO: /

1. Introducción. 11. La prisión preventiva: una medida


cautelar personal. 111. Las medidas limitativas de de- En la primera parte del presente artículo, el au-
rechos fundamentales en el NCPP: marco general apli- tor examina diversos aspectos concernientes a la
cable a la prisión preventiva. prisión preventiva regulada en el Código Proce-
sal Penal de 2004, ahondando en sus requisitos
(legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, ju-
MARCO NORMATIVO: risdiccionalidad y motivación) y caracter(sticas
• Convención Americana sobre Derechos Humanos: 8.2. (instrumentalidad, provisionalidad y de asegura-
miento), precisando su subsidiariedad frente a las
• Constitución Política del Estado: art. 2 inciso 2~
literal e. demás medidas cautelares personales.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 11, VI, X, 253,
254, 255, 268, 283.
• Código Procesal Penal de 1991: arts. 135 y sgtes.
_ _ _ __
1I11IfSMl.,¡

l. INTRODUCCiÓN que enfrenta nuestra administración de Constitución de un Estado, aun formal-


justicia, es uno de sus primeros pasos, y mente democrática, responde a principios
El Código de Procedimientos Penales de uno de carácter vital. Es un excelente asumidos en la práctica, sentidos y rec-
1940 (en adelante CPP de 1940)(1 1padece escenario para entender la afirmación tores de la convivencia ciudadana"1 91.
un estado terminal que no tiene cuándo realizada por GoldschmidWI: "La estruc-
convertirse en muerte definitiva. En 1991, tura del proceso penal de una nación, La prisión preventiva constituye entonces
apareció un importante intento de reforma no es sino el termómetro de los elemen- el patrón más importante entre las institu-
del proceso penal peruanol21 , el Código tos corporativos o autoritarios de su ciones procesales, para valorar el carác-
Procesal Penal de 1991 (en adelante, CPP constitución"(8). Palabras de las que se ter democrático de un Estado, porque en
de 1991)131. Como consecuencia de la falta sirve Asencio Mellado para señalar, ade- ella se refleja más que en ninguna otra
de voluntad política se prolongó su perio- más, que "la previsión que se haga de institución, más inCluso que en la propia
do de vacatio legis por trece años(41, en los sus medidas cautelares penales y, es- pena, la ideología que subyace a un orde-
que solo se logró incorporar al sistema pro- pecialmente, de su prisión provisional namiento jurídico determinado(10I. Por esta
cesal algunos de sus preceptos(51. Consti- [o preventiva], pondrá de relieve si la razón, este artículo pretende realizar un
tuyó un auténtico "aborto" de nuestro sis-
tema jurídico, presentándose la paradoja
de que siguió denominándosele "nuevo
Código Procesal Penal" a más de una dé-
cada de su publicación.
Con dicho fracaso no se renunció, feliz- (') Este trabajo ha sido realizado en el marco de la beca de investigación otorgada por la Universidad de Alicante en el
mente, a la obligación de regular un nue- Programa de Doctorado: Metodología, Fuentes e Instituciones Jurídicas.

vo proceso penal de corte acusatorio res- (") Becaría del Programa de Doctorado Metodología Fuentes e Instituciones Jurídicas. Universidad de Alicante - Espa-
ña. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
petuoso con las garantías aplicables a (1) Ley N° 9024 de 16/01/1940.
cualquier ordenamiento procesal moder- (2) No fue el único -anterior al NCPP de 2004-, otro intento fallido lo constituyó el proyecto de 1995. Vide SAN
no. El 29 de julio de 2004, mediante la MARTIN CASTRO, C. "Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes preliminares)".
En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra. Lima, 2005. Pág. 12.
publicación del Decreto Legislativo Nº 957
(3) Decreto Legislativo N' 638 de 27/04/1991.
en el diario oficial El Peruano, entró en
(4) Vide REYNA ALFARO, L. M. "El proceso penal aplicado". Gaceta Jurldica. Lima, 2006. Pág. 14.
escena el Nuevo Código Procesal Penal
(5) Entre ellos, los articulas 135 y sgtes. que mientras no opere el NCPP contemplan la legislación vigente en materia
de 2004 (en adelante, NCPP) que debe de prisión preventiva (aunque con diversas modificaciones posteriores).
empezar a regir de modo progresivo en (6) Una prueba de la situación que se ha generado en torno a la "reforma procesal" es que en el momento que se
los distritos judiciales a nivel nacional, escribe este artículo, nuestro sistema procesal penal se rige, en algunos casos, por el CPP de 1940, y en otros por
el D. Leg 124; algunas disposiciones vigentes del CPP de 1991, y las disposiciones del NCPP de 2004 que se
hasta la finalización del proceso de im- encuentran en proceso de implementación. Ello sin contar leyes especiales.
plementación en el Distrito Judicial de (7) GOLDSCHMIDT. "Principios generales del proceso". Buenos Aires, 1961. Pág. 110.
Lima en el año 2011. Estamos ante un (8) Un excelente escenario para entender sus palabras, si se tiene en cuenta que un Estado de Derecho no es sino el
novísimo Código Procesal Penal, cuya reflejo de la voluntad política de sus gobernantes y legisladores en relación con la constitución de sus principales
estructuras democráticas. No es un hecho casual que la vaca/io legis del CPP de 1991 se extendiera indefinidamen-
"efectiva vigencia" debe ser defendida ne- te; basta con recordar que ello ocurrió durante la dictadura fujimorista, y las razones de tal decisión salieron a la luz
cesariamente, por aquellos que conside- cuando se comprobó el "control" que dicho gobierno ejerció sobre el Poder Judicial duran\e la década de los 90. La
voluntad polltica y democrática del actual gobierno tiene, entre otros muchos factores, un importante 1ermómetro"
ramos que la reforma del proceso penal en la dispOSición que presente con relación a la implementación del NCPP.
peruano es imprescindible(61. (9) ASENCIO MELLAOO, J. M. "La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú". En: El
nuevo Proceso Penal. EstudIos fundamentales. Palestra. Lima, 2005. Pág. 494.
Porque aunque la reforma no es suficien- (10) MUÑOZ CONDE, F. y MORENO CATENA, V. "La prisión provisional en el Derecho español". En: La Reforma penal
te para acabar con los graves problemas y penitenciaria. Santiago de Compostela, 1980. Pág. 344.

ACTUALIDAD .JURíDICA /'" N° 159 fl.p_


CTUALICAC PROCESAL PENAL

breve análisis de las normas que regu- sostiene que "la prisión preventiva tiene procesales en general, lo es con mayor
lan la prisión preventiva en el NCPP, con como última finalidad asegurar el éxito del razón para el caso de las medidas cau-
el propósito de realizar un pequeñísimo proceso. No es una medida punitiva sino telares personales, que ni siquiera apun-
aporte a la discusión académica que, con cautelar, cuyo objetivo es resguardar la tan a una actuación "directa" del Dere-
acertado sentido de la oportunidad, ya se eficiencia plena de la labor jurisdiccio- cho Penal.
ha iniciado con relación a la reforma del nal"(16).
proceso penal en nuestro país (11 ). Aquellas funciones que no se predican
La medida cautelar -y la prisión preven- del instrumento, menos pueden serlo en
tiva lo es- ha sido definida como un "ins- relación con el "instrumento del instru-
11. LA PRISiÓN PREVENTIVA: trumento del instrumento"(17), precisamen- mento". Si se admite que la prisión pre-
UNA MEDIDA CAUTELAR te, porque ubica su propósito en la nece- ventiva pretende fines distintos de los de
PERSONAL sidad de asegurar la eficacia del proce- índole procesal, y que se asienta en ra-
Las medidas cautelares personales son so, que constituye a su vez, un instru- zones de Derecho Penal sustantivo u
resoluciones normalmente judiciales (12 ) mento de aplicación del Derecho sustan- otros que versen sobre el fondo del he-
que limitan la libertad de movimientos del tivo. Esta definición, traducida al proce- cho investigado, se pervierte su finalidad
----..:Im;:;;p~u~tado en el curso de un proceso pe- so penal, significa que este procura la y naturaleza I20).
nal, para asegurar su desarrollo y even- determinación de hechos y responsabili-
dades (supuesto de hecho) que justifican Sobre todo porque en la aplicación de la
tualmente, la sentencia que en su día se
(o no) la aplicación al caso concreto de prisión preventiva, surge un especial con-
pronuncie (13 ). La prisión preventiva confi-
la consecuencia jurídica que prevé la flicto con el derecho a la presunción de
gura una de las modalidades que utiliza
inocencia. Su excepcionalidad cobra una
el proceso penal para asegurar su efica- norma penal.
especial intensidad cuando se ejecuta en
cia, privando al imputado de su libertad
El proceso principal es el instrumento un estadio en el que aún no se ha verifi-
mediante su ingreso en prisión con ante-
para aplicar el Derecho Penal, que se sir- cado la responsabilidad penal del impu-
rioridad a la sentencia firme.
ve de otro, la medida cautelar personal, tado. Toda persona imputada de la comi-
En su regulación deben respetarse, en- para asegurar su eficacia. Esta es la ra- sión de un hecho punible debe ser consi-
tonces, los requisitos que exige una legí- zón por la cual se reconoce a la prisión derada inocente, "y debe ser tratada
tíma limitación de derechos fundamenta- preventiva como una medida instrumen- como tal" mientras no opere una senten-
les y las características que la convier- tal, porque viene siempre asociada a un cia firme de condena que establezca lo
ten en una auténtica medida cautelar. En procedimiento de tramitación, y se extin- contrario (artículo 2.24.e de la Constitu-
el primer caso, se encuentran: la legali- gue cuando termina el proceso principal ción, y artículo 11 del NCPP), y esto supo-
dad, proporcionalidad, excepcionalidad, o incluso, cuando varían o se descartan ne que la privación cautelar de libertad
jurisdiccionalidad y motivación de las las circunstancias que justificaron su solo puede obedecer a situaciones ver-
resoluciones que la impongan. Desde la adopción(18) . daderamente excepcionales.
perspectiva cautelar, debe ser instrumen-
Si el Derecho Procesal Penal no consti- Si cualquier limitación de la libertad per-
tal y provisional, y en cuanto a sus fun-
tuye un instrumento de política criminal, sonal debe ser considerada como excep-
ciones, procurar (solo) el aseguramíento
no opera en forma directa en el ámbito cional, en un Estado de Derecho donde
del desarrollo y resultado del proceso
del control social, ni puede arrogarsefun- la libertad constituye la regla y su limi-
penal, objetivos que (solo) pueden ser tación una excepción(21), en el análisis
ciones que forman parte del Derecho sus-
alcanzados mediante la evitación de los
tantivo -puede solo regular las dísposi- intrasistemático de las medidas que con-
riesgos de huida y/o el entorpecimiento
ciones que garanticen una aplicación forman la tutela cautelar penal personal,
de la actividad probatoria por parte del
("justa") de las disposiciones del Códi- la prisión preventiva goza de una "excep-
imputado.
go Penal en un escenario neutral(19L , lo cionalidad reforzada"(22). Surge así la ca-
La utilización de la prisión preventiva -o que es predicable para las instituciones racterística de subsidiariedad, atribuible
de cualquier otra medida personal- para
satisfacer demandas sociales de seguri-
dad, mitigar la alarma social, evitar la rei-
teración delictiva, o anticipar los fines de
la pena, carece de justificación en un
(11) Vide especialmente: AA. vv.
"El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales". Víctor Cubas Villanueva. Yolanda
Estado Democrático de Derecho. Prime- Doig Díaz y Fany Soledad Quispe Farfán (Coord.). Palestra. Lima. 2005; TALAVERA ELGUERA. P. "Comentarios al
ro, porque la persecución de tales fines nuevo Código Procesal Penal". Grijley. Lima. 2004; REYNAALFARO. L. M. Ob. cil. Pág. 14 Ysgtes.
en un estadio previo a la condena viola (12) Decimos "normalmente" en obvia referencia a la detención preliminar. Medida calificada por San Martin Castro
como "precautelar'. Vide SAN MARTIN CASTRO. "Derecho Procesal Penal". Grijley. Lima. 2003. Pág. 1099.
el derecho a la presunción de inocencia; (13) ASENCIO MELLADO. J. M. "Derecho Procesal Penal". 3' ed. Tírant lo blanch. Valencia. 2004. Pág. 192.
segundo, porque constituye una infrac- (14) CADH artículo 8.2.- "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
ción al principio de proporcionalidad; y se establezca legalmente su culpabilidad (... )".
tercero, porque su naturaleza procesal (15) SCIDH de 12 de noviembre de 1997 (Asunto "Suárez Rasero"). párr. 77.
indica que su "ejecución" se encuentra (16) STC N° 1567-2002-HC. de 5 de agosto, fundamento Juridico N" 3 (Asunto "Alejandro Rodriguez Medrana"). En el
mismo sentido STC N" 1091-2002-HC. de 2 de agosto (Asunto 'Vicente Silva Checa"); y STC N" 1730-2002-HC. de
reservada a servir en forma exciusiva a 8 de agosto (asunto "Blanca Nélída Colán Maguiño").
los objetivos del proceso. Cualquier fun- (17) CALAMANDREI. P. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares". ARA Editores. Lima. 2005.
ción que se aleje de una noción estricta" Págs. 44·45.
mente procesal-cautelar es ilegítima. (18) BARALLAT LÓPEZ. J. "Función cautelar y función preventiva de la prisión provisional". En: Régimen jurldico de la
prisión provisional. Alberto Dorrego de Carlos (Coord.). Sepín. Madrid. 2004. Pág. 113.
Así lo declara la Corte Interamericana de (19) Para Gimeno Sendra el proceso penal es un instrumento de la jurisdicción cuya finalidad consiste tanto en aplicar
el íus puniendí (de aquí el carácter instrumental del proceso penal con respecto al Derecho Penal) como en declarar
Derechos Humanos cuando afirma que, el derecho a la libertad del ciudadano inocente, e incluso restablecer su derecho a través del hábeas corpus; vide
del artículo 8.2 de la Convención (14 ), "se GIMENO SENDRA. "Derecho Procesal Penal". Colex. Madrid. 2004. Págs. 45-46.
deriva la Obligación estatal de no restrin- (20) MACiA GÓMEZ. R. y ROIG ALTOZANO. M. "El nuevo sistema de adopción de la medida cautelar de prisión provi-
sional". En: Actualidad Penal. Núm. 5. 29 de enero·4 de febrero de 1996. Pág. 76.
gir la libertad del imputado más allá de lo
(21) Asencio Mellado considera que ello es una consecuencia ineludible de los derechos que asisten al imputado a lo
estrictamente necesario, para asegurar largo del proceso, pero espacialmente, del derecho a la presunción de inocencia. vide ASENCIO MELLADO. "La
que no impedirá el desarrollo eficiente de regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú". Ob. cil. Pág. 496.
las investigaciones. y que no eludirá la (22) Algunos aulores definen la prisión prevenliva como excepcional porque constituye la última alternaliva a la que
debe acudir el juzgador para los fines de aseguramiento del proceso. Aunque la definición es correcta. aqul se
acción de la justicia, pues la prisión pre- prefiere calíficarla como "excepcionalidad reforzada", y en el caso de un ordenamiento procesal que prevé diversas
ventiva es una medida cautelar, no puni- alternalivas de aseguramiento personal. como "subsidiaria". El respeto a la libertad de movimientos en un Estado
de Derecho exige considerar "excepcionales" a lodas las limitaciones que prevé el ordenamiento ¡urldico (restrieli-
tiva"(15). Esta es también la postura de vas y privativas). no es una característica atribuible en forma "exclusiva" a la prisión preventiva. Esta es. en tanto
nuestro Tribunal Constitucional, cuando medida cautelar personal. exCepcional; y frente a las demás medidas personales, "subsidiaria".
INFORME PRi"CTICO PROCESAL PENAL

a la prisión preventiva como resultado de en lo esencial, responda a las mismas Sobre esta base, el artículo 253 regula
su relación con las demás medidas cau- reglas de principio. Las diferencias no una serie de reglas aplicables a la pri-
telares personales (restrictivas de liber- radican en sus características esencia- sión preventiva, que revelan su naturale-
tad) que prevé el ordenamiento proce- les ni en las funciones que desempeñan, za de auténtica limitación de derechos
sa1 1231 • Para que la prisión preventiva -la sino en los presupuestos o condiciones fundamentales y su condición de medida
más grave de las medidas limitativas de para ser aplicadas al caso concreto. cautelar.
libertad- sea en realidad la "última" de
las alternativas a elegirl241 , es necesaria La duda que plantea este Título en rela- El numeral 1 establece que los derechos
ción con la prisión preventiva se ubica en fundamentales reconocidos por la Cons-
la previsión de medidas alternativas me-
el artículo 253. llama la atención que en titución y los Tratados relativos a Dere-
nos gravosas que cleben ser utilizadas
su redacción se utilice el término "restric- chos Humanos ratificados por el Perú,
cuando sean idóneEs y suficientes para
ción" cuando lo correcto hubiese sido "li- solo podrán ser restringidos en el marco
neutralizar los mismos riesgos que pre-
tende evitar la privación de libertad en mitación", que incluye tanto las medidas de un proceso penal Uurisdiccionalidad),
restrictivas como las privativas de un de- y siempre que la ley lo permita (legali-
sede cautelar.
recho fundamentaI (29 ). Una interpretación dad). La mención a la Carta Política re-
El NCPP regula, por fin, un sistema cau- literal de esta norma podría excluir la pri- conoce que las normas de Derecho pro-
telar que sitúa a la prisión preventiva en sión preventiva -que es una medida pri- cesal penal relativas a la limitación de de-
"su lugar preciso", autorizando la priva- vativa de libertad-- de la aplicación de los rechos fundamentales suponen un desa-
ción de libertad únicamente cuando es "preceptos generales" establecidos por el rrollo constitucional. La alusión a los Tra-
absolutamente "necesaria", solo cuando Código l30I . Sin embargo, tanto la ratio le- tados constituye el correlato de lo dispues-
-en el caso concreto- el resto de disposi- gis de la norma como la intención de le- to por la Cuarta Disposición Final y Tran-
ciones menos gravosas que prevé -tam- gislador al momento de regular los "Pre- sitoria de la Constitución de 1993, que
bién- nuestro ordenamiento procesal, no ceptos Generales", e incluso una inter- establece que las normas relativas a los
puedan cumplir adecuadamente con la pretación sistemática, permiten concluir derechos y a las libertades reconocidos
función que se les r;¡signa I251 . que las reglas del artículo 253 (y las de- en ella, deben ser interpretadas de con-
más contenidas en Título 1) son aplica- formidad con los Tratados de Derechos
m.LAS MEDIDAS LIMITATIVAS bles a la prisión preventiva. Las garan- Humanos ratificados por el Perú.
DE DERECHOS FUNDAMEN· tías previstas para la ejecución de medi-
TALES EN EL NCPP: MARCO das restrictivas de derechos fundamen- El numeral 2 menciona que la restricción
GENEF,lAL APLICABLE A LA tales en el proceso penal se aplican con de un derecho fundamental requiere ade-
PRISION PREVENTIVA mayor razón a los casos donde la limita- más de una autorización legal, que se
ción es más intensa (medidas privativas); imponga con el necesario "respeto al prin-
El artículo VI del TP del NCPP señala que,
una interpretación contraria configura una cipio de proporcionalidad". Su referencia
salvo las excepciones previstas en la constituye un hito fundamental, porque
violación del principio de proporcionalidad.
Constitución, las medidas limitativas de
derechos fundamentales solo podrán dic-
tarse por la autoridad judicial ("jurisdic-
cionalidad"), en el modo, forma y con las
garantías previstas en la ley ("legalidad");
y que se impondrán mediante una reso-
(23) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. "La prisión provisional". Thomson Aranzadi. Navarra, 2004. Pág. 76.
lución "motivada" que debe respetar el
(24) Asencio Mellado prefiere calificar a la prisión provisional (o preventiva) de alternativa. en tanto ella es la excepcio-
principio de "proporcionalidad". Es una nal. y no las restantes disposiciones, vide ASENCIO MELLADO. "La regulación de la prisión preventiva en el
norma que reúne las características Código Procesal Penal del Perú". Ob. cil. Pág. 496.
esenciales para una legítima limitación de (25) Ibídem. Pág. 494.
derechos fundamentales l261 , y que sin (26) De ahí que no solo sean reglas aplicables a las medidas cautelares personales del proceso penal, sino a cualquier
medida limitativa de derechos fundamentales regulada en el NCPP.
duda afecta la regulación de la prisión
(27) SAN MARTIN CASTRO, C. "Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal". Ob. cit. Pág. 13.
preventiva. Al ubicarse en el Título Preli-
(28) La razón por la cual el Código denomina a las medidas contenidas en la Sección 111 de coerción procesal, y no
minar, ostenta una especial relevancia simplemente medidas cautelares, parte de una concepción más amplia de las medidas limitativas, que viene dada
porque inspira la posterior redacción de fundamentalmente en los ordenamientos que regulan un catálogo de medidas de coerción -también llamadas
provisionales- que no solo cumplen funciones de aseguramiento del proceso. Estas funciones han sido descritas
sus presupuestos, y de conformidad con por San Martín Castro, y es posible que su definición haya motivado la regulación del NCPP: "las medidas provisio-
el artículo X del propio Título Preliminar, nales (o de coerción) se estructuran sobre la base de tres funciones: cautelares. que persiguen garantizar la
eficacia de la eventual sentencia condenatoria impidIendo la fuga del imputado, su insolvencia y la desaparición de
es una norma que prevalece sobre cual- bienes delictivos; de aseguramiento probatorio: que persigue evitar actuaciones obstruccionistas del imputado que
quier otra disposición del Código, es de- perturben la investigación o la práctica de medios de prueba; y una finalidad tuitiva coercitiva, que persigue impedir
que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles", vide SAN MARTIN CASTRO. "Derecho ProcesiJl Penal".
cir, tiene nivel de desarrollo constitucio- Ob. cil. Pág. 1073-1074. La postura que aquí se defIende es que tanto la función de evitar el peligro de fuga, como
nal y constituye un fundamento de inter- la de evitar la obstrucción de la actividad probatoria (ambas conductas atribuibles siempre al imputado), son funcio-
nes estrictamente cautelares. Simplemente lo que aquí definimos como dos finalidades que persiguen una función
pretación que privilegia un criterio fina- cautelar, el autor las define como una funCión cautelar y una función de aseguramiento de la pr.ueba. Ahora bien.
lista o teleológico l2 71, también consideramos -con San Martín- que impedir la insolvencia y desaparición de bienes delictivos constituyen
funciones cautelares, esta vez. vinculadas al aseguramiento de la pretensión civil acumulada al proceso penal. En
este sentido, según la perspectiva que aqui se sigue, la única función "no cautelar" que justificaría en este caso una
En esa línea, el NCPP regula en el Título denominación como la de "medidas de coerción procesal", sería la de impedir la reiteración delictiva (en palabras
I de la Sección III del Libro segundo (La de San Martín, "impedir que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles"), y bien es cierto que el código
atribuye esa "finalidad" a las medidas de coerción procesal (artículo 253.3), función que esle estudio considera
actividad procesal), los "preceptos gene- constilucionalmente ilegítima (sea que se le denomine cautelar, provisional o de coerción procesal). Sin embargo,
rales" aplicables a las medidas de coer- casi todas las medidas incluidas en la Sección 111 son estrictamente cautelares. Solo encuentro dos excepciones: la
suspensión preventiva de derechos (Titulo VII), que puede cumplir tanto una función cautelar (peligro concreto que
ción procesal 1281, que constituyen sin duda el imputado "obstaculizará la averiguación de la verdad"), como una función tuitiva (peligro de que cometerá delitos
un desarrollo del artículo VI. La regula- de la misma clase). Este último es el único supuesto en el que una medida coercitiva del NCPP persigue como
función impedir la reiteración delictiva (como veremos, esta no es una función que se persiga con la aplicación de
ción de un marco general aplicable a to- la prisión prevenliva). La otra excepción la constituye el impedimento de salida. Al igual que en la suspensión
das las medidas cautelares personales, preventiva de derechos, también persigue una función estrictamente cautelar personal cuando se dirige contra el
imputado, pero cuando la misma puede ser aplicada a un "testigo importante". a mi juicio, configura -ahora sl- una
constituye un acierto del legislador, por- función de aseguramiento de la prueba que bien pudo ser incluida en el Título 111 (La búsqueda de pruebas y
que permite un tratamiento integral de la restricción de derechos) de la Sección 11 (La prueba).
prevención de los riesgos capaces de (29) La doctrina procesal asume de manera paCifica que la prisión preventiva constituye un supuesto de limilación de
derechos fundamentales. Sobre esa base, en el marco de las medidas limitativas de libertad pueden diferenciarse
frustrar el desarrollo y resultado del pro- las medIdas restrictivas de libertad (comparecencia restrictiva. comparecencia simple, impedimento de salida y
ceso penal. Si se pretende regular un sis- detención domiciliaria) de las medidas privativas de libertad (prisión preventiva y detención). Considero que cuan-
do se quiere hacer referencia a ambos tipos de medidas, debe usarse el término limitación y no el de restricción.
tema cautelar con diversas alternativas
(30) y bien visto, no solo a elia. La internación (Título V) y la suspensión preventivas (Titulo VII) S0n medidas a las que
que persigan los mismos objetivos, es se les deben aplicar los "preceptos generales" que regula el Tituto 1. y considero que en estos casos también existe
necesario que su tratamiento, al menos la "pnvación" de un derecho fundamental y no una restnccíón.

ACTUALiDAD ,JURíDICA , / N° 159


CTUALlOAO PROCESAL PENAL

reconoce en forma expresa(31) una regla


de principio de carácter vital aplicable a
toda limitación de derechos fundamenta-
les. Una medida que respete este princi-
pio debe ser "idónea": su adopción debe
conducir a que se alcance o favorezca el Requisitos: legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad,
fin perseguido legítimamente por el Es- jurisdiccionalidad y motivación de la resolución que la im-
tado; necesaria: no puede ser utilizada ,---. ponga.
cuando su finalidad pueda ser alcanza-
da por otro medio menos gravoso pero
igualmente eficaz; y, debe ser proporcio-
nal en sentido estricto: que supone llevar
a cabo un juicio de ponderación en el
caso concreto, entre la gravedad ointen-
sidad de la intervención y el peso de las
razones que la justifican(32).
- Características: debe ser ínstrumental, provisional y es-
tar destinada a procurar el aseguramiento del desarrollo
y resultado del proceso penal (mediante la evitación de
los riesgos de huída y/o el entorpecimiento de la activi-
dad probatoria).

El numeral 3 menciona que la restricción PRISiÓN


de un derecho fundamental en el proce- PREVENTIVA 1--
so penal solo tendrá lugar cuando fuera
"indispensable", yen la medida y por el No es justificable su uso para satisfacer demandas so-
tiempo estrictamente necesario. Es ob- ~
ciales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la rei-
vio que en el contexto donde la norma teración delictiva, o anticipar los fines de la pena.
utiliza el término indispensable, equivale
al de "necesario", se desarrolla una ca-
racterística básica de la proporcionalidad
en virtud de la cual, debe entenderse que
una medida solo puede ser utilizada Debe aplicarse subsidiariamente frente a las demás me-
didas cautelares personales: debe verificarse el cumpli-
cuando las demás medidas menos gra- '---1 miento de los requisitos exigidos por el artículo 268 del
vosas que también prevé el ordenamien- CPp, y que no existe una medida cautelar menos intensa
to procesal son incapaces de configurar pero igualmente eficaz para lograr su fin.
el objetivo que se pretende.
Cuando esta disposición pertenece a un
Código donde confiuyen la regulación del
principio de proporcionalidad y un siste-
ma cautelar que regula una pluralidad de o evadirse del cumplimiento de la posi- alternativa menos gravosa que la deten-
medidas de aseguramiento del imputa- ble sentencia condenatoria (... )"(34). Esta ción [prisión preventiva)"(35).
do (prisión preventiva, comparecencia, sentencia conduce a Reyna Alfara a sos-
impedimento de salida, detención domi- No comparto esta postura porque se sus-
tener que "los actos de perturbación de
ciliaria y caución) la prisión preventiva se tenta en una argumentación incompati-
la actividad probatoria son elementos que
traduce en lo apuntado líneas arriba res- ble con los derechos a la libertad y a la
-cuando concurren con los de suficien-
pecto de su necesaria concepción como presunción de inocencia reconocidos en
cia probatoria y prognosis de pena priva-
una institución "subsidiaria"(33). Solo será nuestra Carta Política. En un Estado de
tiva de libertad superior a cuatro años-
"indispensable" (y proporcional), cuando Derecho la prisión preventiva debe ser
exceptúan la necesidad de buscar una
la aplicación al caso concreto de las de-
más medidas restrictivas -que cumplen
los mismos fines-, resulten insuficien-
tes (necesidad), y cuando la intensidad
de la intervención no sea desproporcio-
nada frente al peso de las razones que (31) Aunque el CPP de 1991 no utiliza el término proporcionalidad en forma expresa, el articulo 132 si incorpora dicho
principio cuando establece que la libertad personal y los demás derechos fundamentales, solo podrán ser restringi-
la justifican (proporcionalidad en senti- dos cuando "fuera absolutamente indispensable y en la medida y el tiempo necesario". A diferencia de los artlculos
do estricto). 135 y 136, sin embargo, esta norma nunca entró en vigencia: vide SAN MARTIN CASTRO, C. "Derecho Procesal
Penal". Ob. ci!. Pág. 1078.
Esto significa que la actual regulación de (32) BOROWSKI, M. "La estructura de los derechos fundamentales". Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
2003. Págs. 130-131.
la tutela cautelar personal del NCPP, brin-
(33) Si bien considero que el NCPP es respetuoso con la consideración de la prisión preventiva como una institución
da las herramientas para superar una subsidiaria. hubiese sido preferible la construcción de un sistema de medidas cautelares personales, que lejOS de
errada concepción en la aplicación de la empezar por la detenCión y la prisión preventiva. se construyera a partir de las medidas menos gravosas. para
regular en último lugar la limitación más intensa de la libertad. Desde una perspectiva dogmática, esta es la opción
prisión preventiva, en la que han incurri- elegida por Reyna Alfara: "Aunque el Código Procesal Penal (1991) y el nuevo Código Procesal Penal en imple-
do tanto la jurisprudencia como la doctri- mentación han construido el sistema de medidas cautelares personales a partir de la detención preventiva, entien-
do que siendo la libertad la regla y la restricCión de libertad la excepción, un análisis consistente y coherente con
na nacional. esta idea matriz exige iniciar con el estudio de las medidas de coerCión personal menos gravosas para arribar
finalmente a las que suponen las más intensas limitaciones de libertad. vide REYNAALFARO. Ob. ci!. Pág. 399.
Es el caso de la STC N° 1091-2002 que (34) STC N° 1091-2002-HC, de 2 de agosto (asunto "Vicente Silva Checa"). Lo sorprendente es que la sentencia es
afirma lo siguiente: "El solo propósito de abiertamente contradictoria. La propia resolución destaca, con carácter previo a esta cita, las caracterlsticas de la
prisión de libertad en sede cautelar: "( ...) Su aplicación [se refiere a la prisión preventiva] no debe ser la medida
obstaculizar y ocultar evidencias proba- normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente
torias que ayuden a culminar con éxito la necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal. En este sentido, la regla general debe ser que los
procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad flsica (... ). El principio
investigación Judicial (... ) exceptúa la ne- de favor Iíbertatis impone que .Ia detenc'lón judicial [prisión preventiva] tenga que considerarse como una medida
cesidad de que el juzgador busque una subsidiaria, provisional y proporcional (... ). El carácter subsidiario de la medida impone que antes de que se dicte,
.el juez deba considerar si idéntico propÓsito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva
alternativa menos gravosa sobre el de- [prisión preventiva) se puede. conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad loco-
recho a la libertad ffsica del recurrente motora del procesado ( ... ). La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucio-
nalmente valioso. deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar [de prisión preventiva]". El
( ... ) la exigencia de que el juez busque fundamento 12 de la sentencia es muy preciso. Se debe evaluar si otra alternativa cumple los mismos objetivos que
una alternativa distinta a la restricción de la prisión preventiva en el caso concreto. Si esto ocurre, la prisión cautelar de libertad es inválida. No se explica
cómo luego Sellala (último párrafo del fundamento 12), que verificados los presupuestos, "se exceptúa" la necesi-
libertad [sic) solo es licita cuando no se dad de buscar'una alternativa menos gravosa. De hecho, si ello ocurre no se puede considerar la prisión preventiva
I:la pretendido perturbar la actividad pro- como subsidiaria, algo que está en abierta contradicción con lo declarado por propio tribunal en párrafos anteriores.
batoria (; .. ), eludir la acción de la justicia (35) Vide REYNAALFARO. Ob. ci!. Págs. 413-414.
INFORME PRÁCTICO PROCESAL PENAL

considerada como una institución sub- la posible sentencia condenatoria. Esta se ubica también el articulo 254, que
sidiaria, frente a las demás medidas cau- afirmación "vacía" de contenido la función desarrolla el principio de motivación
telares personales del proceso penal. de las medidas cautelares personales aplicable a las resoluciones que limitan
alternativas a la prisión provisional, en derechos fundamentales. Dispone que
El análisis para su imposición debe rea-
tanto esos son precisamente los objeti- la resolución judicial debe estar "espe-
lizarse en dos niveles distintos: Prime-
vos que están llamados a cumplir en el cialmente motivada", mediante una des-
ro, es necesario verificar si el caso con-
proceso (iPor eso son alternativas!). cripción sumaria del hecho con la indi-
creto cumple con los requisitos exigidos
cación de las normas penales transgre-
por el artículo 268 para aplicar la priva- Pero el término "indispensable" del artícu- didas; la exposición de las especificas
ción cautelar de libertad solicitada; y lo 253.3 no solo obliga al análisis de las finalidades perseguidas; los "elementos
segundo, verificar si aun cuando se cum- medidas alternativas en el momento de de convicción" que justifican la medida
ple con dichos requisitos, no existe una evaluar la procedencia de la prisión pre- dispuesta y la fijación del término de
medida cautelar menos intensa pero ventiva. Obliga también al análisis del duración.
igualmente eficaz para lograr el objetivo mantenimiento de la medida adoptada,
que se persigue. "Solo" asi se respeta durante el transcurso del procedimien- La motivación es un requisito ineludible
la naturaleza excepcional y subsidiaria to. Este artículo debe interpretarse en en la imposición de la prisión preventi-
de la medida. Cualquier duda en este relación con el artículo 255.2, que dis- va, precisamente porque condiciona la
sentido ha sido resuelta por los nume- pone que los autos que se pronuncien validez del presupuesto de proporciona-
rales 2 y 3 del articulo 253 del NCPP sobre las medidas limitativas son "refor- lidad. Porque solo puede verificarse su
que, como ya se dijo, disponen que la mables", cuando varíen los presupues- existencia, cuando una adecuada moti-
limitación de un derecho fundamental tos que motivaron su imposición o re- vación de las razones que la justifican
solo tendrá lugar cuando se imponga con chazo (obediencia a la regla rebus sic confirma la presencia de los requisitos
el necesario respeto al principio de pro- stantibus). Aquí se manifiesta la carac- de idoneidad, necesidad y proporciona-
porcionalidad y siempre que sea "indis- terística de la provisionalidad, lo que sig- lidad en sentido estricto. No basta solo
pensable"( 36 1. nifica que una vez adoptada la prisión que la prisión preventiva -u otra medida
preventiva puede cesar o ser reformada limitativa de un derecho fundamental-
No puede sostenerse -como lo hacen el
en cualquier estado de la causa(37). Sin se sustente en una causal legal especi-
TC y Reyna Alfaro- que una vez que se
perjuicio de que también pueda levan- fica. Es necesario, además, evaluar la
ha verificado el cumplimiento de los pre-
tarse la medida o convertirse en ejecuti- pertinencia de la causa que la motiva, y
supuestos establecidos en el código para
va según el caso, al momento de la con- esa evaluación solo puede realizarse lue-
la aplicación de la prisión preventiva, lue- go de la exteriorización de las razones
go, deban descartarse a priori las demás clusión del proceso (cuando la medida
es "necesaria" hasta su culminación, y que la justifican por el sujeto que la lleva
alternativas de aseguramiento del desa- a cab0 38 • La ausencia o insuficiencia de
rrollo y resultado del proceso penal. Es siempre que antes no transcurra ellfmi-
dicha motivación convierte a la medida
una concepción que considera a la pri- te temporal establecido).
en ilegítima prima facie, impidiendo que
sión preventiva como una herramienta de En el marco general de las medidas limi- en el juicio se pueda analizar la razona-
control social, un mecanismo de preven- tativas aplicable a la prisíón preventiva, bilidad de la decisión.
ción que debe imponerse al imputado en
forma automática y por razones de "me-
recimiento". Estos criterios, ajenos a la
concepción procesal que debe tener una
medida limitativa que persigue fines es-
trictamente cautelares, no pueden con- (36) Si bien es cierto que el término "indispensable" utilizado en la redacción del articulo 253.3 del NCPP obliga a
considerar la prisión preventiva como una institución subsidiaria, es mucho más especifica en este sentido la Ley
cebirse en un escenario en el que el im- de Enjuiciamiento criminal (LECr) espa~ola: articulo 502.2: "La prisión provisional solo se adoptará cuando objeti-
putado a(m no ha sido declarado penal- vamente sea necesaria (... ), y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a
través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional".
mente responsable.
(37) El artículo 283 del NCPP regula la cesación de la prisión preventiva, que reemplaza a la antigua libertad provisio-
nal. Menciona que el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución, las veces que lo
La resolución del tribunal carece de lógi- considere pertinente y que procede cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que
ca, porque señala que la obligación del determinaron su adopción y resulle necesario sustituirla por la comperecencia. Ocurre que el articulo 255.2 del
NCPP no limita la variación o cese de cualquier medida limitativa a la presencia de "nuevos elementos", lo que
juez para buscar una alternativa distinta quiere decir que permite más opciones y posibilita integrar la interpretación del articulo 283. En todo caso lo ideal
a la prisión preventiva, solo es lícita cuan- hubiese sido regular la "variabilidad" de la prisión preventiva en forma expresa, sin necesidad de condicionar su
do no se ha pretendido perturbar la acti- reforma o levantamiento a la existencia de "nuevos elementos de convicción". Es el caso del articulo 504.1 de la
LECr espaMla: "La prisión provisional durará el tiempo imprescindible pera alcanzar los fines previstos del articulo
vidad probatoria, eludir la acción de la anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción".
justicia, o evadirse del cumplimiento de (38) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. Ob. cil. Pág. 85.