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El bien jurídico en el pensamiento Ilustrado.

Dr. Giovani Criollo Mayorga

montecrhisto@gmail.com

A Olek y Sebastián….. por el amor que florece día a día…

Según Polaino Navarrete1, es en el siglo XVIII en donde aparecen las primeras

delimitaciones de lo que se conoce como bien jurídico en autores como Beccaria,

Montesquieu y Voltaire, los filósofos de la Revolución, que construyen un nuevo

movimiento penal2. En estas formulaciones, el fundamento de la pena se lo construye en la

desvaloración de una lesión previa la cual tiene relevancia jurídica.

La influencia del pensamiento ilustrado en el Derecho penal es muy importante pues

el despotismo monárquico, dinamizado mediante el miedo y la imposición de penas crueles,

inhumanas y degradantes eran algunas de las características de este periodo. En el sistema

penal del Ancienne Régime muchas conductas eran tipificadas como delitos, se presumía

la culpabilidad del detenido, la tortura era ampliamente utilizada, las sentencias

condenatorias se dictaban con mucha rapidez y así mismo se aplicaban penas severas

1
Miguel Polaino Navarrete, El injusto típico en la Teoría del delito, (Corrientes: Editorial
Mave Mario, 2000), 25.

2
Isabel Ramos Vázquez, La reforma penitenciaria en la historia contemporánea española,
(Madrid: Dykinson, 2013), 86.
mediante rituales públicos, denigrantes y sangrientos como un recordatoria de la fuerza del

monarca.

Foucault menciona sobre este aspecto que: "El ejercicio del poder soberano en el

castigo de los crímenes constituye sin duda una de las partes más esenciales de la

administración de la justicia. El castigo no puede, por lo tanto, identificarse ni aun ajustarse

a la reparación del daño; debe siempre existir en el castigo una parte, al menos, que es la

del príncipe; e incluso cuando se combina ésta con la reparación prevista, constituye el

elemento más importante de la liquidación penal del delito. Ahora bien, esta parte del

príncipe, en sí misma no es simple: por un lado, implica la reparación del daño que se ha

hecho a su reino, del desorden instaurado, del ejemplo dado, perjuicio considerable y sin

común medida con el que se ha cometido respecto de un particular; pero implica también

que el rey procura la venganza de una afrenta que ha sido hecha a su persona.”3

Esta venganza por lo tanto reviste dos características: una de carácter público, pues

la máxima autoridad la que ha sido injuriada por la infracción; y, una particular, puesto que

el pueblo asiste, en apoyo al monarca, al acto en el cual se impone esta venganza: “En la

venganza del soberano se invita al pueblo a deslizar la suya. No porque sea su fundamento

y porque el rey tenga que traducir a su manera la vindicta del pueblo, sino más bien porque

3
Michel Foucault, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, (Buenos Aires: Siglo
Veintiuno Editores, 2002), 45-46.
el pueblo debe aportar su concurso al rey cuando éste intenta "vengarse de sus enemigos",

incluso y sobre todo cuando esos enemigos se hallan en medio del pueblo.”4

Esta situación fue la que desencadenó la reacción de los filósofos y penalistas de la

ilustración quienes realizaron grandes aportes a lo que posteriormente se denominará como

la “ciencia moderna del Derecho penal”. Radzinowick5 con mucha razón advierte que

gracias a la Filosofía de las Luces: “Todos estaban afectados por el auge del análisis

científico. Todos se volvían hacia la razón y el sentido común como armas contra el orden

antiguo. Todos se erguían en contra de la aceptación incuestionada de tradición y autoridad.

Todos encontraban fáciles objetivos en la ineficacia, corrupción y caos de las instituciones

existentes. Todos protestaron contra la notoria superstición y crueldad. Su visión de los

derechos del hombre y de los deberes de la sociedad estaba en conflicto directo con lo que

veían a su alrededor. Su punto de partida era la apelación de a la ley natural, los derechos

naturales y la igualdad natural, interpretados por la voz de la razón.”

Desde Montesquieu con sus famosas obras Cartas Persianas6 y Del espíritu de las

leyes7, pasando por Filangieri8, Bentham9, Puffendorf, Locke10, hasta llegar a Beccaria con

4
Michel Foucault. Ob. Cit. Pág. 55.

5
León Radzinowick, Ideología del crimen, (Londres: Heinemann Educational Books,
1996), 4.

6
Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu, Cartas Persianas, (Sevilla: Fondo
Bibliográfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla,
1721).
su monumental obra de los delitos y de las penas11, constituirán el barniz en el que la

secularización del Derecho penal y la destipificación de muchas conductas castigadas por

el Derecho penal, particularmente de aquellas que tienen relación con los vicios de la

personalidad del infractor, son el verdadero aporte de la filosofía ilustrada 12, pues se

trasunta de la de una filosofía del Derecho penal a una fundamentación filosófica de la

7
Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu, Del espíritu de las leyes, (México:
Porrúa S.A., 1997).

8
Gaetano Filangieri, La Ciencia de la Legislación, (Madrid: Villalpando, 1821), 313.

9
Jeremy Bentham, Tratados de legislación civil y penal, obra extractada de los
manuscritos de J. Bentham por E. Dumont, (Madrid: Editora Nacional, 1981), 307.

10
Jhon Locke, Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil, (Barcelona: Editorial Altaya,
1995), 10.

11
Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, (Buenos
Aires: Heliasta, 1992).

12
Luis Prieto Sanchís, “La filosofía penal en la Ilustración española”, en Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos in memoriam, Luis Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gómez de
la Torre (Cuenca, ES: Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Ediciones
Universidad de Salamanca, 2001), 491.
ciencia del Derecho penal, es decir de una concepción filosófica a una concepción jurídica,

pero filosóficamente fundada, de los conceptos de delito, responsabilidad penal y pena13.

De hecho, según el autor Antonio García-Pablos de Molina14, Beccaria basa su

alegato en contra del sistema penal de la monarquía absoluta partiendo de la teoría del

contrato social en la cual se encuentra el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del

derecho a castigar, pero sobre todo su obra será de monumental importancia por haber

realizado y recogido la tradición precedente de la filosofía del derecho y sobre todo por

haber puesto la base lógica para una construcción jurídica coherente del sistema penal 15.

Beccaria declara entonces que: “Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados

e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra

y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron,

por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad”16.

13
Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la
sociología jurídico-penal, (Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004), 25.

14
Antonio García-Pablos de Molina, Introducción al Derecho penal: Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho penal. Volumen I. (Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Arces, 2012), 604.

15
Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la
sociología jurídico-penal, (Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004), 28.

16
Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, (Buenos
Aires: Heliasta, 1992), 27.
No obstante aquello esta idea del contrato social será reformulada posteriormente

por Rawls17 quien manifiesta que la idea del contrato social no debe concebirse sino como

un criterio de legitimación de instituciones públicas, consistente en un procedimiento de

decisión imparcial bajo el que puede fundamentarse racionalmente que los intervinientes

consentirían, bajo un acuerdo hipotético, en una serie de principios de justicia bajo los

cuales habrán de regirse los poderes públicos18.

Posteriormente, a inicios del siglo XIX, Feuerbach formula la teoría de los derechos

subjetivos para cuyo efecto señala que en la punición del delito el estado procura proteger

inmediatamente un derecho subjetivo19. Para ello detalla que el derecho subjetivo permite

al individuo ejercer sus propios derechos, es decir, la defensa de su libertad frente a las

agresiones de los demás, por ello considera al derecho subjetivo como una facultad que se

puede ejercer pero que requiere estar dotado de contenido por medio del Derecho Positivo.

Como conclusión de la posición de Feuerbach se puede manifestar que debe entenderse por

17
Jhon Rawls, Teoría de la Justicia, (Cambridge: The Belknap Press of Harvard University
Press, 1971).

18
Rafael Alcácer Guirao, “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la
filosofía política”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ADPCP, Vol. LI (1998):
477: http://blog.uclm.es/cienciaspenales/files/2016/07/19alcacer.pdf

19
Alberto Fernández Madrazo, Derecho penal, parte general: teoría del delito, (México:
Universidad Autónoma de México, 1997), 55.
derecho subjetivo a todo derecho privado o individual en el cual descansa el objeto de la

tutela jurídica20.

20
Joaquín Cuello Contreras, Culpabilidad e imprudencia: de la imprudencia como forma
de culpabilidad a la imprudencia como tipo de delito, (Madrid: Ministerio de Justicia,
1990), 36.