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Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 7 - Numero 3 - Mes-Ano: 1_2014

LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO


A LA IDENTIDAD (CAMBIO DE NOMBRE) DE LOS
TRANSEXUALES
Derribando los muros del formalismo y legalismo en el
Perú
Rafael Rodríguez Campos (*)

[-]

TEMA RELEVANTE

El autor considera que se debe permitir el cambio de nombre de personas


transexuales, a fin de adecuar su sexo legal a su opción libremente elegida
correspondiente a su sexo psicológico y social, al ser expresión de su derecho a la
autodeterminación personal, específicamente a la identidad sexual. Por ello, se
muestra de acuerdo con que se trata de un motivo justificado para el cambio de
nombre y con la jurisprudencia nacional favorable a este reconocimiento, lo cual
coincide con la normativa internacional sobre derechos humanos.

MARCO NORMATIVO:

 Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 1.

 Código Civil: art. 29.

INTRODUCCIÓN

Durante los últimos años, se han venido presentando en nuestro país diversas
demandas constitucionales y civiles en las cuales las ciudadanas (me centraré en el
caso de las ciudadanas que habiendo nacido “hombres” presentan un cuadro de
disforia de género) solicitan antes los órganos administrativos (primero) y
jurisdiccionales el cambio de nombre (específicamente el cambio de prenombre), por
ejemplo: el ciudadano Alberto Jaime Ortiz Bayli, que desea cambiar su prenombre por
el de Bárbara Ortiz Bayli.

Advierto que me concentraré en este tipo de casos, pues dentro de mis múltiples
limitaciones informativas, los casos que he podido conocer (más de 10, seguramente)
presentan estas características: una ciudadana que habiendo nacido “genitalmente”
hombre (sexo biológico) se identifica, siente, piensa y vive como una mujer (sexo
social, psicológico y emocional). En otras palabras, se trata de “mujeres que se sienten
atrapadas en el cuerpo de un hombre”.
Pero, ¿qué solicitan específicamente las demandantes (uso el femenino pues para mí
son “mujeres” en toda la extensión de la palabra)? Lo que buscan puntualmente, es la
rectificación y posterior emisión de su partida de nacimiento, su documento nacional de
identidad, y demás documentos, en los cuales se consigne el prenombre femenino
solicitado.

Entonces, lo que trataré de hacer en este artículo (espero lograrlo) es analizar el


derecho a la identidad, básicamente el de aquellas “mujeres que se sienten atrapadas
en el cuerpo de un hombre” (como ya lo señaláramos) para a partir de ello, reflexionar
sobre la viabilidad jurídica de sus demandas de cambio de nombre, todo ello, a la luz
de lo que la doctrina (nacional e internacional), la jurisprudencia comparada, y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha venido señalando en los últimos
tiempos sobre este tema.

No quiero terminar esta breve introducción sin expresar mi solidaridad con aquellas
mujeres que habiendo presentado sus demandas de cambio de nombre, ya sea en
sede constitucional o civil, aún siguen esperando justicia. Para ellas mi personal
respeto y reconocimiento, pues sé que su lucha es infatigable, la misma que no debe
menguar a pesar de las dificultades que puedan presentarse.

Finalmente, y como es posible presumir, me encuentro en el grupo de aquellos


ciudadanos (ser abogado es una anécdota en este punto) que creen que en nuestro
país los tribunales deberían “siempre” permitir el cambio de nombre (inclusive de sexo)
en este tipo de casos en los cuales las demandantes logran probar científica y
médicamente ser pasibles de un cuadro de disforia de género, conocido
coloquialmente como transexualismo, todo ello como expresión de un cabal y pleno
ejercicio del derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad, entre
muchos otros derechos humanos.

I. HISTORIAS PERSONALES

Antes de ingresar de lleno al análisis jurídico de este tipo de casos, me gustaría


repasar brevemente algunas notas comunes que he podido identificar en todos los
casos que he tenido la oportunidad de conocer. En ese sentido, pasaré a detallar la
experiencia de vida que en todos los casos han presentado las demandantes que
solicitan el cambio de nombre. No sin antes, agradecerles a muchas de ellas por
permitirme conocer sus historias1.

Me parece importante hacer esta mención pues detrás de cada demanda está una
persona, con una historia que contar, que debe ser conocida por los lectores, y claro
está, por la persona (juez o funcionario) que deberá tomar la decisión de concederles o
no lo solicitado. No olvidemos que el derecho sirve para solucionar problemas reales
de gente de carne y hueso, por lo tanto, conocer el pasado de las demandantes, nos
puede ayudar a comprender el “drama existencial” por el cual todas ellas han tenido
que atravesar y que buscan superar cuando se presentan ante el Estado pidiendo
únicamente el reconocimiento legítimo de sus derechos fundamentales. Veamos:

- Las demandantes, tal y como he podido advertir, presentan lo que la ciencia médica
denomina “disforia de género”, un desorden en la identidad sexual de la persona,
conocido coloquialmente con el nombre de “transexualismo”.
- Las demandantes desde muy pequeñas han experimentado esta situación de
disfuncionalidad en cuanto a su personalidad e identidad sexual, pues si bien es cierto
nacieron con una genitalidad masculina, desde siempre se reconocieron en su fuero
interno como auténticas niñas, jovencitas y mujeres. Es decir, se trata de personas que
pertenecen físicamente a un sexo (masculino) pero que sienten pertenecer a otro
(femenino), y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se han
sometido a tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus
caracteres físicos a su psiquismo, armonizando su sexo biológico y físico con el
psicológico y social, tal y como lo acreditan los informes médicos que ellas presentan.

- Las demandantes refieren también que desde muy pequeñas han sido víctimas del
abuso, las burlas y las molestias por parte de las personas con quienes compartían un
espacio o actividad. Ellas señalan que dicha situación las obligó a buscar refugio en su
soledad, las retrajo, colocándolas en una situación de inconformidad con su yo
personal que muchas veces las sumió en graves crisis de depresión, las cuales las
hicieron perder la ilusión por la vida.

- Las demandantes cuentan que siempre se han “sentido y pensado” como mujeres,
que nunca asumieron un rol masculino, conductas, juegos, formas de sentir y expresar
sentimientos desde la perspectiva de un varón, a pesar de haber nacido genitalmente
con órganos masculinos y contar, sobre todo en los primeros años de su vida, con una
configuración física propia de este sexo. Esta ha sido la razón por la cual desde muy
jovencitas (unas antes que otras), de manera asolapada, por temor a lo que pudieran
pensar sus familiares, decidieron vivir una doble vida, por lo que se han sometido a
numerosos tratamientos hormonales e intervenciones quirúrgicas con el único
propósito armonizar su sexo físico y/o biológico con su sexo psicológico, social y
cultural, el cual, sin lugar a dudas, es propio de una mujer.

- Las demandantes expresan con claridad y convicción que han decidido, de manera
libre, voluntaria e informada, en pleno uso de sus facultades mentales (así consta en
los informes psiquiátricos y psicológicos que se adjuntan en las demandas), presentar
estos pedidos, pues necesitan el reconocimiento legal para poder llevar una vida más
acorde con su propia existencia.

- Las demandantes afirman que es muy difícil para ellas tener que realizar gestiones,
celebrar actos jurídicos, participar en actividades de diversa índole, o simplemente
asistir diariamente a su centro laboral y/o de estudios portando un documento de
identidad que registran un nombre de hombre que les recuerda constantemente esta
situación de inconformidad que las ha perseguido desde los primeros años de su vida
y que les genera, en no pocas ocasiones, situaciones de discriminación y rechazo
social a las cuales deben hacer frente. Realizar una transacción financiera, hacer un
pago en los supermercados, ingresar a espectáculos públicos debiendo mostrar esos
documentos, y ver cómo son víctimas de miradas de desprecio y de la discriminación
de muchas personas, es algo que afecta gravemente su dignidad, su integridad, su
salud y su libertad como personas.

- Las demandantes refieren que la concesión de lo pedido en sus demandas supone ir


alcanzando paulatinamente la solución a un problema personal que ellas catalogan
como verdaderos dramas humanos. Su condición personal las ha llevado (a muchas
de ellas) a vivir fuera del país o lejos de la mirada acusadora y los cuestionamientos de
sus propias familias, las cuales muchas veces les han negado su apoyo y
comprensión, e incluso las han colocado en situaciones humillantes que mellaron
notoriamente sus personalidades, las cuales, y solo con el devenir de los años, han ido
superando poco a poco, gracias a la colaboración de amigos muy cercanos y de
profesionales de la salud. No obstante ello, según refieren, los recuerdos las azotan y
las heridas del pasado se reabren en cada oportunidad que haciendo uso de su actual
documento de identidad les recuerdan las penosas experiencias que han tenido que
sobrellevar.

- Finalmente, las demandantes, quienes llevan una vida propia de una mujer, y a
quienes en su círculo de amigos y conocidos más cercanos las reconocen como
damas, y que incluso sostienen relaciones sentimentales con varones, siendo
respetadas, queridas y valoradas por quienes las rodean, albergan la ilusión de llevar
en el Perú (o en el extranjero) una vida normal al lado de los amigos y familiares que
les brindaron su apoyo incondicional en los momentos de mayor dificultad, y es debido
a ello que plantean estas demandas, pues todas ellas tienen como mayor anhelo el
poder contar con un reconocimiento formal que la visibilice como mujeres, como
damas, como lo que han sido, son y serán siempre.

II. CONTENIDO Y ALCANCES DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL


DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL (DERRIBEMOS LOS MUROS DEL
FORMALISMO Y LEGALISMO)

1. El derecho a la identidad personal

Este derecho se encuentra previsto en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución


Política de 1993. En el caso específico del Perú, su regulación a nivel constitucional se
inició con el texto de 1979, al considerarse en el inciso 1 del artículo 2, el
reconocimiento del derecho a tener un nombre propio, a partir del cual comenzó a
construirse el concepto de identidad personal. Como veremos más adelante, el
derecho al nombre, como el derecho a la identidad personal son categorías que si bien
se encuentran íntimamente relacionadas, poseen, ambas y por separado, un contenido
particular, no obstante ello, es importante señalar que el nombre no puede ser visto
como un derecho autónomo e independiente del derecho a la identidad personal, sino
como una categoría que desarrolla y concretiza este derecho.

En palabras del maestro Carlos Fernández Sessarego, podríamos decir que el derecho
a la identidad es “el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como
dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos
rasgos que hacen posible que cada cual sea “uno mismo” y “no otro”. Es decir, la
identidad personal, de modo general, puede ser concebida como el bagaje de
características y atributos que definen la “verdad personal” en que consiste cada
individuo.

Como señalan algunos autores, la identidad personal es un derecho de configuración


binaria consistente en la autoconciencia que el individuo tiene de sí mismo como un
ser único y diferente de sus congéneres2. Ello quiere decir que cada persona posee
signos distintivos de tipo formal y sustancial (jurídicos, ideológicos y conductuales) que
lo hace distinto a los demás, al margen de características de orden social, cultural,
natural, que son comunes a todos los miembros de la especie humana (la libertad, la
racionalidad, la sociabilidad) y a todos los miembros de una comunidad social y política
(un pasado, una historia, una lengua común). En tal sentido, el derecho a la identidad
personal puede ser visto desde un plano formal o de inscripción registral y desde un
plano sustancial o de digitabilidad social.
Desde el punto de vista formal, el derecho a la identidad personal implica el derecho
del cual goza todo individuo a la individualización de la persona a través de signos
jurídicos que los distinguen como puede ser el nombre o el seudónimo. En sentido
estricto, hace alusión a la identificación del individuo por lo consignado o consignable
registralmente. En ese entendido, de manera aproximativa, podemos decir que el
nombre como signo formal de identidad no hace sino consignar una expresión
idiomática que designa, reconoce y diferencia a una persona de otra 3.

Desde el punto de vista sustancial o material el derecho a la identidad implica el


respeto por el conjunto de características que distinguen a la persona en el campo de
las creencias, las actitudes, los valores, los comportamientos propios. Es decir, el
respeto por el conjunto de características que todo ser humano posee y que proyecta
hacia la esfera pública, atributos que le permiten relacionarse con los miembros de su
comunidad, con una esencia propia que lo diferencia e individualiza, haciendo de él un
sujeto que forma parte de un todo, en este caso la comunidad, pero titular de atributos
que los particularizan. Esto resulta ser de una importancia fundamental ya que en la
persona humana subyace un evidente e insoslayable interés coexistencial para que se
le reconozca socialmente en todo cuanto ella “es”, exigiendo el respeto por su verdad
personal; es decir, que no se desnaturalicen todos y cada uno de sus atributos y
características de lo que constituye su propio perfil cultural 4.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia


recaída en el conocido caso de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, STC Exp. N° 2273-
2005- PHC/TC, en su fundamento jurídico 21, en donde señala expresamente lo
siguiente:

“El derecho a la identidad personal es el derecho que tiene todo individuo a ser
reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a
ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de
carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características
corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y
comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural,
valores, reputación, etc.)”.

De todo lo anteriormente dicho se puede inferir que la identidad personal constituye un


concepto unitario, que está compuesto por elementos que forman parte de dos
categorías conceptuales: los elementos estáticos que no cambia con el transcurso del
tiempo; y la otra, los elementos dinámicos, la que varía según la evolución de la
persona y la maduración personal. Ambas categorías, ambos elementos, deben contar
con una adecuada protección constitucional y legal, por ser las formas de
manifestación del derecho a la identidad personal; buscando la coherencia y armonía
entre todos ellos. En tal sentido, los datos contenidos en la partida de nacimiento o
documento nacional de identidad (nombre, sexo, etc.) deben reflejar a la persona
tal cual es, sin desnaturalizarla, alterarla o desfigurarla, ya que lo contrario
supondría una directa y grave vulneración al derecho a la identidad, lo cual
supondría un severo daño al proyecto de vida de la persona.

2. El nombre como manifestación del derecho a la identidad personal

Teniendo como referencia lo señalado en párrafos anteriores, sostenemos que el


nombre no es sino la manifestación o concreción del derecho a la identidad en su
dimensión formal o registral. Es decir, el nombre no puede ser visto como un derecho
autónomo e independiente del derecho a la identidad personal, sino como una
categoría que desarrolla y concretiza este derecho.

El nombre como categoría conceptual ha ido evolucionando con el correr de los años.
Así, en el inicio de los tiempos, el prenombre o nombre bautismal se derivó del vocablo
latino prenom, que era empleado por los antiguos ciudadanos de Roma para referirse
al vocablo identificatorio antepuesto al término denominativo e identificador de una
familia.

Posteriormente, y debido al crecimiento de la densidad demográfica, el uso del apellido


surgió ante la necesidad de identificar a la persona por el tronco de filiación, la
ocupación o su adscripción de un determinado feudo o territorio. En nuestro tiempo, el
apellido supone la designación común que tienen los miembros de una misma familia o
estirpe.

De manera bastante general podemos decir que el nombre está constituido por el
prenombre y por el apellido, ambos de manera conjunta conforman el signo registral
identificatorio de una persona. Por ello, muchos dicen sobre el nombre que este tiene
por finalidad distinguir al individuo de los demás al interior de la vida social.

Dicho de otro modo, el nombre, la concretización del derecho al nombre, encuentra


vinculación con esta gama de rasgos distintivos o atributos estáticos que materializan
el derecho a la identidad personal, la cual, como ya hemos visto, es un derecho
fundamental de primordial importancia para el desarrollo cabal y pleno del individuo.

En palabras de Díez-Picazo y Antonio Gullón, el nombre, su reconocimiento, su


concretización, responde a una necesidad ineludible desde el punto de vista de la
personalidad del ser humano, pues lo individualiza y lo hace único entre los demás,
pero además, dicho reconocimiento es necesario desde el ámbito de lo público, pues
mediante el nombre se distingue a la persona de las demás en la vida social,
asignándole una serie de derechos y obligaciones que la hacen aparecer como un
sujeto de derechos auténticos. Cierto es que el aspecto público es importante, pues es
existencia elemental del orden jurídico la identificación de la persona destinataria de
las leyes, pero ello no borra la natural demanda, emanada de la propia personalidad,
de que sea conocida y distinguida de las demás a partir del reconocimiento de su
propia personalidad, de su propia verdad individual, de su propia manera de verse y
concebirse frente a sí misma y frente a los demás.

De allí la necesidad de buscar la coherencia entre la verdad personal de cada ser


humano, la manera cómo este ser humano se define y se valora a sí mismo, y el
registro escrito que consta en una partida de nacimiento o en un documento nacional
de identidad. De allí la importancia de reconocer en estos casos el derecho de las
demandantes a contar con un documento nacional de identidad que sea fiel reflejo de
sus verdades personales y materiales que ellas han venido construyendo a lo largo de
los años, haciendo de ellas personas verdaderamente únicas y auténticas frente a las
demás.

La Corte Suprema ha advertido, incluso, que “el nombre, en tanto expresión del
lenguaje mediante la cual se identifica e individualiza a la persona en sociedad,
constituye un bien jurídicamente protegido por el ordenamiento jurídico vigente” 5.
3. El sexo como manifestación del derecho a la identidad personal

Sin lugar a dudas, el “sexo”, al igual que el nombre, es un elemento que permite
también identificar al ser humano y distinguirlo de los demás, tanto es así que aparece
registrado tanto en la partida de nacimiento, como posteriormente, en el documento
nacional de identidad. En un inicio se pensó que el sexo era solo un elemento estático
de la personalidad del ser humano, al hacer referencia al sexo biológico o
cromosómico al momento de registrar el suceso del nacimiento; sin embargo, y gracias
a la evolución científica y desde un enfoque multidisciplinario, hoy sabemos que el
sexo es dinámico ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona, ello
referido a la peculiar actitud que asume la persona en sociedad (sexo social), a los
hábitos y comportamiento (sexo psicológico), los que pueden incluso diferir del sexo
cromosómico; lo que implica que el sexo es un todo, y que la autodeterminación de la
persona es lo que determina el sexo de la misma y que esta debe coincidir con el
consignado registralmente y también debe coincidir con el prenombre, ya que ambos:
sexo y nombre son parte del derecho a la identidad personal de todo individuo 6.

En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la ya mencionada STC Exp. N°


2273-2005-PHC/TC (caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas), señala en su fundamento
jurídico 15 lo siguiente:

“El sexo, es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género
masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos:
cromosómicos, gonadal, anatómico, psicológico, registral y social, los mismos que
interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la
persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién
nacido, que expresará la identidad, recién comenzará a desarrollarse”.

En tal sentido, si concebimos, tal y como se hace en la actualidad, a nivel jurídico y


científico, al sexo como una unidad biosicosocial, queda claro que este elemento forma
parte del derecho a la identidad personal, con lo cual, de existir contradicciones (como
sucede en el caso particular de las demandantes) entre el sexo cromosómico,
psicológico, físico y social, son las personas (las demandantes) quienes deberán
decidir libremente a qué sexo pertenecer, es lo que se denomina derecho a la
autodeterminación personal, específicamente derecho a la identidad sexual, y lo que
tiene que hacer el Estado, a través del ordenamiento jurídico, y con el concurso de sus
instituciones jurisdiccionales y administrativas es respetar dicha decisión y reconocerlo
a través del denominado sexo legal.

Esta idea cobra mucha mayor fuerza si como parte de la reflexión constitucional y legal
tomamos algunas referencias científicas expuestas sobre la materia. Así, tenemos a
disposición el conocido informe elaborado por el Comité de Bioética Ad Hoc de la
Asociación Genética Humana de Argentina, emitido en el marco de un pedido
solicitado por el juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición N° 01- La
Plata, Dr. Pedro Federico Hooft, quien tuvo que conocer una causa en la cual un
ciudadano argentino solicitó vía amparo la autorización judicial para la realización de
una intervención quirúrgica feminizante y a la correspondiente rectificación de su
documentación personal, sustituyendo sus prenombres masculinos “R.F” por el
pronombre femenino “F”, en el cual se señala lo siguiente 7:

“El Comité opinó a favor de este pedido hecho por el amparista, a partir de tres
consideraciones cuya observancia necesita ser merituada para la resolución del
presente caso: 1) El Comité entendió que dicha solicitud no es sino una conducta
autorreferente, y por ello debe darse preeminencia al principio de autonomía personal
y al derecho a la dignidad de la persona; 2) Que el pedido se basa en el
reconocimiento del derecho a la libertad humana y la identidad personal; y 3) Que el
concepto de sexo implica una realidad compleja, que el concepto de género es una
construcción cultural, para luego señalar, en palabras que reproduciremos
fidedignamente lo siguiente: “Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los
profesionales especializados acerca de su autonomía, y comprobado por ellos el
consentimiento informado, la decisión de la persona de solicitar su cambio de sexo
es para la bioética una decisión de respeto hacia la persona que solicita
adecuación de sexo a una identidad de género clara, visible y aceptada por los
demás. Priorizamos así su libre voluntad de la persona de integrar identidad de
género, biológica y legal, ya que desde lo cultural y convivencia social, es una
realidad y una legítima posición que hace a la dignidad de la persona” (el
resaltado es nuestro).

4. El derecho a la identidad personal de los transexuales

Creemos, como bien apunta Carlos Ghersi, que cada ser humano existe como hombre
o como mujer y vive como una persona de un género, sin embargo la determinación
sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente genético y
los caracteres exteriores, pasando por lo fisiológico, como las hormonas sexuales, y
llegan a lo psicológico, lo social y lo jurídico 8.

Pero la realidad es mucho más compleja, el mundo no se define en función a una


diferencia binaria entre varón o mujer, en sentido estricto, pues encontramos que
existen personas que buscan su identidad sexual, en la medida que experimentan
disconformidades entre los elementos antes citados, produciéndose una diversidad de
gama de tipos, iosexuales, homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales,
pero nuestra sociedad ha impuesto a lo largo de la historia la interiorización de la
heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de identidad sexual diferente,
supone muchas veces la marginación, la exclusión y el rechazo de estas personas por
parte de la sociedad, indiferencia que muchas veces parte del propio Estado, al negar
su reconocimiento a nivel judicial o administrativo, provocando que estas personas
vivan un ostracismo social y jurídico, situación que estoy seguro empezará a corregirse
cuando nuestras autoridades jurisdiccionales declaren fundadas las demandas
planteadas por estas ciudadanas.

En el caso de las demandantes, es necesario definir con pulcritud el término


transexualismo, pues es el cuadro clínico que ellas presentan. El transexualismo, cuyo
nombre científico es el de disforia de género, es un trastorno de la identidad sexual, las
personas que lo presentan experimentan un malestar persistente por su sexo
provocado por la desazón clínica en las distintas áreas de la vida, pese a ello, resulta
necesario aclarar que la transexualidad, así como la homosexualidad, o el celibato no
puede ser considerada una enfermedad, o anomalía que debe ser curada o combatida,
o un delito, por el contrario, son manifestaciones u orientaciones sexuales legítimas,
cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la
persona9.

Podríamos decir (reiteramos) que se trata de mujeres atrapadas en cuerpos de


hombres (también hombres atrapados en cuerpos de mujeres), las cuales no
presentan trastornos psiquiátricos que les impidan desarrollarse normalmente o les
impidan percibir de manera racional la realidad. En palabras de la Corte Europea de
Derechos Humanos, un transexual es “una persona que pertenece físicamente a un
sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más
coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o procedimientos
quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo” 10, algo que resulta
perfectamente legítimo desde el punto de vista personal y legal.

Con lo cual, es evidente que la negativa del Estado a modificar el nombre de una
persona que presenta disforia de género y que haya acreditado fehacientemente dicha
condición, como ocurre en los casos de las demandantes (los que yo he podido
conocer), pone en grave riesgo el derecho al libre desarrollo, el derecho a la salud y el
derecho a la integridad (física y psicológica) de estas personas, pues prolonga esta
situación de profunda inconformidad, sentimiento que las excluye, las invisibiliza, las
margina y las hace sentir inferiores.

III. DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS. PELIGROS QUE SE


ACRECIENTAN ANTE LA AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA
IDENTIDAD DE LOS TRANSEXUALES

Como ya señalamos anteriormente, se tratan nuestros casos de personas que


presentan un cuadro de disforia de género transexualismo, es decir, se trata de seres
humanos que pertenecen físicamente a un sexo pero que siente pertenecer a otro, y
para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se someten a
tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres
físicos a su psiquismo, armonizando su sexo biológico y físico con el psicológico y
social. Es esta situación la que lleva a las personas que experimentan disforia de
género a sentir un profundo rechazo a su genitalidad original, disconformidad que
muchas, sino todas las veces, viene acompañada de cuadros de profunda, depresión,
ansiedad y angustia, generando sentimientos de inferioridad y aislamiento en relación
a los demás, tornando caótica su existencia y entorpeciendo su desarrollo personal,
dado que el proyecto de vida que han decidido elegir se ve entorpecido, ya sea por la
propia situación en sí, o por la actitud de rechazo que estas personas reciben por parte
de la sociedad y el Estado11.

Es decir, a razón de este sentimiento de inconformidad que las demandantes


experimentan, debido a la incongruencia entre su “yo físico” y su “yo psicológico”, por
decirlo de algún modo, sentimientos de inferioridad, se ven obligadas a buscar refugio
en su mundo interior, aparatándose de los demás niños y jóvenes de su edad, todo ello
con la finalidad de evitar burlas, mofas o expresiones peyorativas en su contra.

Podríamos afirmar que el aislamiento social en las personas que sufren de disforia de
género no es sino la consecuencia de un estado mental previo que las mortifica, que
las hace sentirse inconformes con su yo personal, generando una profunda depresión
que puede poner en riesgo su salud, su tranquilidad emocional y psicológica, incluso
su vida, pues muchas veces esta situación las lleva a tomar decisiones que ponen en
peligro su salud o su propia vida, como el suicidio o la adopción de algún tipo de
adicción (drogas o alcohol) que les permitan sobrellevar esta situación de angustia y
depresión profunda a las cuales hemos hecho mención 12.

IV. EL CAMBIO DE NOMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Como lo señala la doctrina civil más autorizada, una vez ganada una cierta
denominación a cada individuo, surge la obligatoriedad de que este conserve el
nombre dado, constituyendo en consecuencia un derecho y un deber, ya que su
eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la
persona.

En tal sentido, reflejo del interés público y la seguridad de este que posee el nombre se
establece que tiene, entre otras características, la de ser inmutable, la cual impone el
principio jurídico de que el nombre de la persona no puede cambiar, pues de lo
contrario haría difícil e insegura su identificación; es por ello que una vez ocurrido el
hecho del nacimiento, debe registrase ante las oficinas de Registros Civiles instaladas
en las dependencias donde ocurrió el hecho del nacimiento, donde entre otras cosas
debe transcribirse literalmente el auténtico nombre del sujeto de derecho, el mismo
que adquiere protección por parte del Estado y para probar el nombre debe acudirse a
la partida de nacimiento; máxime cuando cualquier variación y los actos que de una u
otra forma inciden en el nombre de la persona, también se inscriben en el citado
registro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de nombre, las
adopciones, las sentencias de filiación y el reconocimiento de hijos, entre otros.

A pesar de ello, la regla general que establece que nadie puede cambiar de nombre, ni
hacer adiciones, por el carácter inmutable al cual ya hemos hecho referencia, admite
ciertas excepciones, las cuales se verifican cuando existen razones objetivas y
razonables que justifican dicho cambio o variación, siempre mediante autorización
judicial, publicada e inscrita, según se aprecia del tenor del artículo 29 de nuestro
Código Civil en el cual se señala que: “Nadie puede cambiar su nombre ni hacerse
adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente
publicada e inscrita (...)”. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la
República ha señalado al respecto en la Cas. Nº 3875-2009-Lima, que “debe
interpretarse que los motivos justificados a los que alude la ley, no pueden ser otros
que los que objetivamente puedan suponer un perjuicio a la persona, los que hagan
confusa la identificación y los que puedan inducir a error en cuanto a la
identificación”13, motivos que deberán ser adecuadamente acreditados.

Se puede decir, por ejemplo, que una persona tiene un motivo justificado cuando el
nombre que le fue asignado al nacer resulta ser extravagante o ridículo, hecho que es
motivo de burlas, mofas, insultos por parte de terceras personas, con la consiguiente
afectación de su tranquilidad, bienestar, libre desarrollo y dignidad personal, pues
dichos actos pueden dañar severamente su autoestima.

En todo caso, teniendo en consideración el caso materia de análisis, y las razones


expuestas por la demandante, debemos dar respuesta a la siguiente pregunta:
¿Tienen las personas que presentan un cuadro de disforia de género o transexualismo,
a las cuales se las reconoce como mujeres o damas en el espacio en el cual se
desempeñan, el derecho a cambiar de nombre? Es decir, ¿el transexualismo o disforia
de género que presentan las demandantes puede ser catalogado como un motivo
objetivo y razonable que justifique el cambio de nombre en los términos del citado
artículo 29 del Código Civil peruano? Luego de todo lo antes señalado, creo que la
única respuesta constitucional y legalmente válida es sí.

V. EL DERECHO AL CAMBIO DE NOMBRE DE LOS TRANSEXUALES COMO


CONCRETIZACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y DE OTROS
DERECHOS COMPLEMENTARIOS

Entonces, a la luz de lo antes expuesto, creo que existen motivos justificados para que
en estos casos se autorice el cambio de nombre, tal y como lo señala el artículo 29 de
nuestro Código Civil, en el cual si bien es cierto no se prevé de manera explícita la
causal de cambio de nombre para personas que experimentan transexualismo, este
debe ser entendido a la luz de lo que nuestra Constitución señala al reconocer de
manera explícita el derecho a la identidad personal y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.

Con lo cual, es evidente que la negativa del Estado a modificar el nombre de una
persona que presente disforia de género y que haya acreditado fehacientemente dicha
condición, como sucede en el caso de las demandantes, sobre la base de que no
existe en la legislación civil una norma que regule de manera específica este supuesto,
resulta a todas luces inconstitucional y arbitraria. Más cuando debemos recordar que el
ejercicio o vigencia de un derecho fundamental no puede estar supeditado a la
presencia de una norma que lo viabilice o desarrolle.

Lo otro, sería supeditar el ejercicio pleno de un derecho fundamental a la voluntad del


legislador, el cual muchas veces por desconocimiento o desidia, deja en el vacío
normativo a importantes situaciones de hecho, que por su trascendencia y su
vinculación con el Derecho-Principio-Valor dignidad merecen ser reguladas, como es el
derecho de los transexuales a cambiar su nombre como manifestación de su derecho
a la identidad personal.

En tal sentido, debe quedar claro que, como bien señala la doctrina y la jurisprudencia
más reciente, el reconocimiento del derecho a la dignidad de los transexuales pasa por
reconocerles su verdad personal, otorgándoles la posibilidad de ser auténticamente
libres, eligiendo vivir como hombres o mujeres, de conformidad con el desarrollo
psicológico y social que presentan, todo ello según su propia autodeterminación
personal.

VI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL DE LOS TRANSEXUALES EN EL


DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Adicionalmente a los argumentos esgrimidos en los apartados anteriores, queremos


hacer hincapié en el reconocimiento progresivo que se ha venido realizando en el
ordenamiento internacional, vía legislativa o jurisdiccional, de los derechos al nombre y
a la identidad de los transexuales, lo que abonará en la determinación de su goce
efectivo, y cuya línea pretendemos siga la judicatura nacional declarando fundadas las
demandas que las ciudadanas que presentan disforia de género presenten.

En efecto, como ya señalamos, la protección de diversos derechos de los


transexuales, lo que incluye su derecho al nombre, se efectiviza o concretiza a través
del reconocimiento de la identidad personal de las demandantes en los términos
solicitados, esto es, a través del cambio de su prenombre y los consiguientes cambios
en su partida de nacimiento, documento nacional de identidad (DNI) y otros
documentos oficiales en los que este figure.

El Estado peruano ha suscrito diversos instrumentos internacionales en materia de


protección de derechos humanos, por lo que el contenido de estos documentos deberá
impregnar la actuación de los distintos poderes públicos, especialmente de los
operadores jurisdiccionales, cuando esté en juego la protección de derechos
fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en la IV Disposición Final y Transitoria
de la Constitución Política de 1993. Así, esta pauta interpretativa viene directamente
ordenada por la Norma Fundamental14, como se aprecia de su redacción:
“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Perú”.

En igual sentido, se establece la vinculación obligatoria de la interpretación que de


estos documentos realicen los órganos jurisdiccionales internacionales competentes
(básicamente los del Sistema Universal e Interamericano de protección de derechos
humanos), según lo dispone el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional; por lo que los tribunales y cortes internas también deberán ajustar sus
pronunciamientos a estos criterios o pautas interpretativas, lo que se conoce en la
doctrina constitucional como el “criterio de interpretación conforme a los tratados y
jurisprudencia supranacional sobre derechos humanos”. Así, el citado artículo indica:

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados de derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según los tratados de los que el Perú es parte”.

Incluso, esta fuerza vinculante a la que hacemos mención ha sido reconocida por
nuestro Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, como en la STC Exp. Nº 2730-
2006-PA/TC, que en su fundamento jurídico 12 advirtió que esta no solo alcanza al
fallo –el que solo le es aplicable al Estado parte del proceso–, sino también a los
fundamentos jurídicos o ratio decidendi de sus sentencias, incluso de aquellos casos
en los que el Perú no haya sido parte:

“La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la


cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se
extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio
de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst., en
dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso
en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En
efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH,
reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la
Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se
realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos,
incluyendo, desde luego, a este Tribunal”.

Asimismo, tal como ha señalado el Colegiado Constitucional, la cualidad constitucional


de la vinculación que tienen estos instrumentos internacionales deriva, a su vez, de
dos vertientes, en cada caso concreto, como se detalla en el pronunciamiento recaído
en la STC Exp. Nº 2730-2006-PA/TC, que en su fundamento jurídico 13 resume esta
idea del siguiente modo:

“a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las


decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una
adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se
evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias
condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en
demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que
este negativo fenómeno se reitere”.
Señalado esto, es claro que la protección de los derechos fundamentales, en la
delimitación de su contenido debe seguir tanto lo dispuesto en los documentos
internacionales como en los criterios interpretativos de estos, lo que
consecuentemente genera una interacción entre el ordenamiento nacional y el
internacional, incorporándose así los derechos humanos a nuestro ordenamiento
jurídico, lo que se conoce como el carácter “autoaplicable” o “autoejecutable” de estos
derechos.

En efecto, esta característica permite que las disposiciones contenidas en tratados en


materia de derechos humanos se apliquen directamente en el Derecho Interno, sin que
para ello se requiera de un previo desarrollo legislativo; así, en cada caso concreto
donde estén involucrados derechos de orden fundamental, se exigirá de los jueces una
interpretación conjunta de ambas regulaciones, por lo que el contenido de estos
tratados será considerado “Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado”15, pudiendo ser válidamente controlado por nuestros
jueces a través del denominado “control de convencionalidad”, el que se suma al
“control de constitucionalidad” que normalmente ejerce.

Este mandato debe ser leído desde una óptica optimizadora, es decir, los operadores
jurisdiccionales deberán preferir aquel dispositivo legal –nacional o internacional– que
permita una mayor satisfacción de los derechos. Así visto, en todo momento deberá
preferirse aquella regulación que permita el efectivo restablecimiento y la mayor
eficacia de los derechos conculcados. Esta pauta ha sido reconocida por el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 8 de la STC Exp. Nº 2798-2004-HC/TC, en
donde se indicó que:

“El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica,


entonces, que toda actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas
consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la
jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra
suscrito”.

Por otra parte, cabe recordar que esta obligación internacional que tiene el Estado
proviene de los artículos 1 (obligación de respeto de los derechos) y 2 (deber de
adoptar disposiciones de Derecho interno) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que establece que:

“Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y


libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

El segundo de estos artículos establece que:

“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere


ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Idéntica obligación se manifiesta en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, del cual el Perú es parte:

“1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y
a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a
su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos


constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para
dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”.

Esclarecido esto, debemos mencionar que, si bien es cierto el Sistema Interamericano


y el Sistema Universal de protección de derechos humanos no cuentan hasta el
momento con tratados internacionales de amplio consenso en la materia, ni con una
línea jurisprudencial específica, la judicialización y consecuente protección de los
derechos de los transexuales se produce a partir de una interpretación articulada de
otros derechos que sí cuentan con reconocimiento legal expreso y sobre cuyo
contenido existe basta jurisprudencia que deberá ser considerada por nuestra
judicatura al momento de analizar este tipo de demandas; nos referimos a los
derechos a la igualdad ante la ley, a la dignidad, a la integridad personal, al nombre y a
la personalidad jurídica, entre otros.

Mi punto de partida es, entonces, que las herramientas internacionales de protección


de derechos humanos protegen a todas las personas sin discriminación alguna –
debido al amplio espectro de la cláusula no discriminatoria–, aun cuando ni la identidad
de género ni la orientación sexual suelen mencionarse explícitamente como criterios
discriminatorios, lo contrario implicaría desconocer el principio de universalidad de los
derechos humanos.

Esta posición tiene asidero internacional, y ha sido recogida por la Comisión de las
Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la
Observación General Nº 20 Sobre No Discriminación, al declarar que “se reconoce la
identidad de género dentro de las razones prohibidas de discriminación, por
ejemplo, aquellas personas que son transgénero, transexuales o intersexuales
afrontan a menudo graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso
en la escuela o en el lugar de trabajo”.

De este modo, pasaré a revisar el contenido de algunos documentos internacionales


que, en la línea de lo hasta ahora indicado, sirven de sustento para que los jueces (en
caso tengan el coraje de hacerlo), deberán considerar a la hora de reconocer el
derecho de las demandantes a tener un prenombre acorde con su género.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en su artículo 18 el


derecho al nombre del que gozan todas las personas, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al
de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario” (el resaltado es nuestro).

Del mismo modo, en su artículo 24, aunque de manera escueta, el derecho a la


igualdad ante la ley con la siguiente redacción:

“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley” (el resaltado es nuestro).

A pesar de esta escueta fórmula, esta disposición deberá ser entendida en


concordancia con la protección de otros derechos fundamentales, como la dignidad y
la identidad que garantizan que toda persona, sin importar su género u orientación
sexual, pueda acceder, en igualdad de condiciones, a sus derechos, desterrando
cualquier atisbo de discriminación. Recordemos que la estrecha relación existente
entre las categorías de “nombre” e “identidad” ha llevado a confusiones, generando,
incluso, que muchas personas (de diverso género u orientación sexual) se vean
obligadas a llevar prenombres que no coinciden o reflejan su identidad, so pretexto de
atender a estándares como el sexo biológico, desconociendo que el prenombre (y, en
general, el nombre) proyecta o refleja la autoconstrucción del sujeto 16.

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también se ha


decantado por proteger, a nivel universal, estos derechos. Así, en su artículo 3 se
tutela el derecho a la igualdad bajo la siguiente redacción:

“Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y


mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en
el presente Pacto”.

Como ya indicamos, la estrategia para garantizar el derecho a la identidad sexual (y al


nombre) de los transexuales se asienta, principalmente, en la garantía del derecho a la
igualdad –de la mano de otro derecho en tanto goza de naturaleza relacional 17– en el
marco internacional, así como en el plano doméstico. Visto así, para la Comisión y la
Corte Interamericanas de Derechos Humanos el derecho a la igualdad y la prohibición
de discriminación constituye el eje central del sistema de protección de derechos
humanos, lo que se desprende de considerar que “acarrea obligaciones erga omnes
de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a
terceros, inclusive particulares”18.

La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-4/84, intitulada Propuesta de


modificación a la Constitución Política de Costa Rica, relacionada con la naturalización,
ya advertía que “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es indispensable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a
un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimina del goce
de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación
de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos
que no se correspondan con única e idéntica naturaleza”.

Incluso, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha planteado la


garantía del derecho a la identidad sexual a partir del concepto de “sexo” contemplado
en los documentos legales (internacionales y domésticos) como criterio para la
prohibición de discriminación, lo que se plasmó, incluso, en algunas afirmaciones
realizadas hace algún tiempo donde se mostró a favor de adscribir este concepto a la
“orientación sexual”, concluyendo que cuando existe discriminación por esta última, se
está violando la obligación estatal de respeto y tutela del derecho a la igualdad y la
prohibición de discriminación.

A diferencia de estas consideraciones, la Comisión Interamericana de Derechos


Humanos ha entendido que la fórmula que contiene la Convención Americana respecto
al principio de prohibición de discriminación es una cláusula abierta permitiendo la
inclusión de otras categorías bajo la fórmula “otra condición social”, considerando así
a los transexuales como una “categoría sospechosa”.

Como se concluye, todos estos argumentos abonan en favor de una interpretación que
optimice los derechos de las demandantes, en tanto que todos los poderes públicos, y
especialmente los órganos jurisdiccionales, como ya vimos, están en la obligación de
ajustar su actuación al pleno respeto de los derechos fundamentales sin mediar ningún
criterio discriminatorio, lo que, evidentemente, incluye a quienes tengan una
orientación sexual o identidad de género distinta, como es el caso de la demandante.

En consecuencia, negarles el cambio de nombre a las demandantes en este tipo de


casos (disforia de género comprobada) no solo implicaría una violación del principio de
prohibición de discriminación, sino que “el incumplimiento por el Estado, mediante
cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar
los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional” 19 y responsabilidad
interna, bajo los cánones del control constitucional.

Casos emblemáticos a nivel internacional (Tribunal Europeo de Derechos


Humanos)

Por su parte, cabe señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha


decantado, en algunos casos emblemáticos, por reconocer el derecho a la identidad
sexual –a través del reconocimiento del derecho a cambiar la partida de nacimiento
incorporando el sexo elegido–, de transexuales; entre los que cuentan “B. c. Francia”
del 25 de marzo de 1992, primer pronunciamiento donde la Corte concluyó que existía
una violación de los derechos de los transexuales por parte del Estado francés, sobre
la base del artículo 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales20.

En este caso, una transexual (Srta. B) que había pasado del sexo masculino al sexo
femenino se quejó debido al constante rechazo de las autoridades francesas de
autorizar la modificación de su estado civil –en su partida de nacimiento–.

Casos posteriores fueron “Sheffield y Horsham c. Reino Unido”, del 30 de julio de


1998, y el de “Christine Goodwin c. Reino Unido”, del 11 de julio de 2002, en donde la
demandante se quejó respecto a la ausencia de reconocimiento jurídico de su nueva
identidad sexual y denunció específicamente la manera discriminatoria en la que había
sido tratada al momento de conseguir empleo, en la tramitación de la seguridad social
y las pensiones, así como en la imposibilidad de contraer matrimonio.
A partir de este caso, el Reino Unido instauró un mecanismo que permitía a los
transexuales solicitar un certificado de reconocimiento de su sexo. También podemos
citar el caso “Grant c. Reino Unido”, cuya sentencia fue expedida el 23 de mayo de
2006. Un último caso al que nos gustaría hacer mención es “P. c. Portugal”, del 6 de
setiembre de 2011. En este caso, la demandante nació con sexo masculino y así fue
registrada. En la adultez, se sometió a diversos tratamientos y a una operación de
reasignación de sexo; sin embargo, no logró obtener reconocimiento jurídico de su
nueva condición, por lo que el Tribunal Europeo consideró que el Estado había
vulnerado sus derechos.

Asimismo, existen otros documentos internacionales que deberán tomarse en cuenta,


como los “Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional
de derechos humanos en relación con la orientación sexual e identidad de género”,
documento que si bien no vincula al Perú, ya ha sido incorporado en diversos
documentos oficiales por organismos internacionales, entre los que cuenta la ONU,
pues establece pautas interpretativas y fija estándares internacionales sobre la
materia, constituyendo una herramienta valiosa para identificar las obligaciones de los
Estados de respetar y proteger los derechos de las personas sin interesar su identidad
de género u orientación sexual.

Así, su Principio 1 reconoce el derecho al disfrute universal de los derechos humanos,


bajo los siguientes términos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e
identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos
humanos”. Partiendo de este principio general, se desprende el reconocimiento de
otros derechos, como el de la igualdad y el de la personalidad jurídica, contemplados
en los Principios 2 y 3 respectivamente.

Así, en el primero de estos se reconoce “que todas las personas tienen derecho al
disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación
sexual o identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ser iguales frente a
la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las
discriminaciones mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano esté
afectado o no (…)”.

En cuanto al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, se establece que:


“Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones
sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los
aspectos de la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada
persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los
aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad.
Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos quirúrgicos,
incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia
hormonal, como requisito para el reconocimiento de su identidad de género” (el
resaltado es nuestro).

Estos principios cristalizan la obligación que tienen los Estados de garantizar a todas
las personas –a través de medidas legislativas, administrativas o jurisdiccionales– el
reconocimiento de su capacidad jurídica, sin discriminación de ninguna índole, así
como la oportunidad de ejercer dicha capacidad, lo que en buena cuenta permitirá el
goce efectivo de otros derechos fundamentales (acceso a la atención sanitaria, a la
seguridad social, condiciones laborales, ejercicio de derechos políticos, entre otros). A
estos efectos, deberá garantizarse la existencia de determinados procedimientos
mediante los cuales “todos los documentos de identidad emitidos por el Estado
que indican el género o el sexo de una persona –incluyendo certificados de
nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros documentos– reflejen la
identidad de género profunda que la persona define para sí” (el resaltado es
nuestro).

En el caso del Sistema Interamericano, podemos destacar la Resolución sobre


derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, AG/RES. 2435 (XXXVIII-
O/08), aprobada en la cuarta sesión plenaria de la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos celebrada en junio de 2008.

De otra parte, un criterio a tomarse en cuenta al analizar lo solicitado en estas


demandas es la orientación o línea de diversos órganos de protección de derechos
humanos a fin de lograr una eficaz y adecuada tutela y garantía de los derechos de
este grupo –considerado vulnerable–, como es el caso de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, que, tras la celebración de su 143º Periodo de Sesiones,
decidió la creación de una Unidad para la protección de los derechos de lesbianas,
gais, transexuales, bisexuales e intersexuales (LGBTI), a fin de potencializar su
capacidad para proteger sus derechos al haber comprobado “la grave discriminación
de hecho y de derecho que enfrentan las personas LGTBI en los países de la región.
Entre otras violaciones, la CIDH ha recibido información sobre asesinatos, violaciones
y amenazas de la cual son víctimas. Adicionalmente, las personas LGTBI enfrentan
importantes barreras de acceso a la salud, el empleo, la justicia y la participación
política”, tal como lo señaló en el Comunicado de Prensa Nº 115/11.

En conclusión, si la judicatura nacional se toma el tiempo para revisar con atención lo


señalado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto a nivel
normativo como jurisprudencial (también pronunciamientos, declaratorias e informes)
encontrará innumerables razones para declarar fundadas las demandas presentadas
por las ciudadanas que presentan disforia de género, tal y como lo ha hecho en su
oportunidad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, protegiendo, de ese modo, el
derecho a la identidad personal de los transexuales y otros derechos humanos
conexos.

VII. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL DE LOS TRANSEXUALES EN EL


DERECHO COMPARADO

Finalmente, pretensiones similares a la que se persiguen estas demandas han sido


resueltas en algunos países de la Región favorablemente, línea jurisprudencial que
considero debe seguir la judicatura nacional, para así, declarar fundadas este tipo de
demandas. Veamos:

1. Colombia

En Colombia, país en donde la Corte Constitucional advirtió en la Sentencia T-594 de


1993, que: “Es viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre
usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre
usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros
o con nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propósito de que la persona fije, en
aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad
con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicción ante la vida”.
En otro caso, nos referimos a la Sentencia T-1033/08 que reconoció que: “El nombre
permite fijar la identidad de una persona en el marco de las relaciones sociales y en las
actuaciones frente al Estado, de suerte que la potestad que se desprende del derecho
constitucional a la determinación de los atributos de la personalidad jurídica, en el
sentido de definirlos libre y autónomamente, satisface una de las necesidades
primarias de la persona, cual es la de ser reconocido como ente distinto y distinguible
dentro del conglomerado social. Bajo este entendido, la fijación del nombre, como
atributo de la personalidad, resulta determinante para el libre desarrollo del plan de
vida individual y para la realización del derecho a la identidad, en la medida en que,
como se dijo anteriormente, aquel constituye el signo distintivo del sujeto en el plano
relacional”.

2. Argentina

En Argentina encontramos diversos casos que plantean la problemática del cambio de


nombre, por lo que solo haremos referencia a algunos de ellos. Así, tenemos el caso
“M.S.E s/ información sumaria”, Exp. Nº 144/2007 resuelto por la Corte de Apelación
de Rosario, tras iniciar un juicio de información sumaria para solicitar el cambio de su
nombre, lo que ya había sido ordenado por un tribunal italiano (lugar donde residía y
contrajo matrimonio), además de asignársele el sexo femenino.

Otros casos significativos son los conocidos como “H. C. C.” del 21 de marzo de 2007,
resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, o “ROF”,
resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy el 17 de agosto
de 2007, ambos en la línea del reconocimiento del cambio de nombre y la
correspondiente rectificación de partida.

3. Chile

El caso de Chile es interesante. En este país un tribunal ordenó el cambio de nombre y


la rectificación en su partida de nacimiento sin requerir la práctica de la operación de
reasignación de sexo. Nos referimos al caso “A. O. B. P.”.

Como se puede apreciar entonces, ya en nuestra región, cada vez son más los países
que deciden tutelar y amparar este tipo de demandas, pues sus respectivas judicaturas
han entendido que el cambio de nombre solicitado por los transexuales no es otra cosa
que el pedido de concretización y ejercicio pleno del derecho a la identidad sexual y
otros afines. Negarles este derecho supone no solo la violación directa de los derechos
ya mencionados, sino también el desconocimiento de principios básicos en una
democracia como lo son el pluralismo, la tolerancia y el respeto por los otros.

CONCLUSIÓN
A manera de conclusión, solo nos resta decir que más allá de las consideraciones
morales o religiosas que se tengan sobre el particular, la apuesta por esta nueva
manera de entender esta problemática jurídica, y permitir que los transexuales puedan
cambiar de nombre en estricto cumplimiento del orden constitucional y aplicación
inmediata de las normas que consagran los derechos de libre desarrollo e identidad
personal, profundizan y tornan visible el compromiso del Estado y sus órganos
jurisdiccionales con la defensa, promoción y el ejercicio pleno de los derechos
fundamentales por parte de sus ciudadanos, independientemente de la raza, la religión
o la orientación sexual de cada uno.

En tal sentido, permitirle a las demandantes el cambio de nombre, y por consiguiente


abrir esa posibilidad a toda persona que se encuentre en una situación similar, es un
acto que encuentra fundamento en principios esenciales del Estado Constitucional de
Derecho, como el de dignidad, identidad personal, libre desarrollo personal y
autonomía personal, más si se tiene en cuenta, como ya dijimos anteriormente, que la
decisión de cambiar de nombre o no, hecha por una persona capaz y madura como lo
son las demandantes, no es más que una conducta autorreferente, vinculada
estrictamente a la esfera más íntima de la persona, la cual no lesiona ningún bien
jurídico de terceros o un bien jurídico público, sino por el contrario, reivindica los
derechos fundamentales de un grupo tradicionalmente marginado en una sociedad tan
conservadora como la nuestra, como lo han sido históricamente los homosexuales,
lesbianas o transexuales.

Esperemos, que más temprano que tarde, los jueces, en un número cada vez mayor,
adopten las tesis y líneas de razonamiento que acá hemos plasmado, todo ello, con el
único objetivo de garantizar plenamente los derechos humanos de estas ciudadanas,
para que de ese modo, puedan iniciar la construcción de su propio destino, libres de
todo tipo de enjuiciamiento o señalamiento que las ofenda o indisponga. Todos
tenemos derecho a ser felices y a vivir libremente, el Estado está obligado a
garantizarnos ese derecho, por lo tanto, ni los jueces ni los burócratas están facultados
para entorpecer el camino que cada persona elige transitar, menos, amparándose en
formalidades legales y tesis decimonónicas que nos hacen parecer ante el mundo
como un país con un sistema judicial francamente ultramontano.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Maestrista en Ciencia Política en la Escuela de
Gobierno y Políticas Públicas de la misma universidad.
1 Por razones profesionales, académicas y profesionales debo guardar reserva sobre la identidad de estas valientes
mujeres que han tenido el coraje de enfrentarse al conservadurismo rancio de nuestra judicatura.
2 GRINBERG, León y GRINBERG, Rebeca. Identidad y cambio. Paidós, Buenos Aires, 1976.
3 GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista, Lima, 2008.
4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Astrea, Buenos Aires, 1992.
5 Cas. Nº 3875-2009-Lima, considerando cuarto.
6 Sentencia emitida por el Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, en el Expediente N° 20008-
104-JC1, fundamento jurídico 12.
7 Sentencia emitida por el Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, en el Expediente N° 20008-
104-JC1, f. j. 15. En el mencionado fallo, el juez Félix Enrique Ramírez Sánchez establece la importancia de este informe
científico, invoca su necesaria revisión debido a la similitud del sistema jurídico argentino con el peruano, donde también
no existe norma expresa que regule el cambio de nombres de homosexuales, lesbianas, o transexuales, como es el caso,
este último, el que en esta oportunidad sometemos a consideración del órgano jurisdiccional.
8 GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 165.
9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el Derecho de las personas. Universidad de Lima, 1990, p.
212.
10 Sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos, caso Rees vs. Reino Unido, párrafo 38, expedida el 17
de octubre de 1986.
11 RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Los derechos fundamentales y el proceso judicial de cambio de nombre”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 28. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, pp. 341-348.
12 RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “El cambio de nombre en el caso de los transexuales. La manifestación del derecho a
la identidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 139. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, pp. 165-177.
13 Considerando quinto. Decisión de fecha 5 de agosto de 2010.
14 CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, pp. 134 y 135.
15 STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f. j. 22.
16 Así lo señala, siguiendo a Siverino Bavio, DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Una aproximación al derecho al
nombre y a los mecanismos previstos para su protección en el Perú”. En: Revista del Foro, 2010-II. Colegio de Abogados
de Lima, Lima, 2011, p. 59.
17 Así lo indicó nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0261-2003-AA/TC: “La naturaleza jurídica de la igualdad
reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por
ende, no es un derecho autónomo, sino relacional”. Es del caso precisar que en esta oportunidad el derecho a la igualdad
viene de la mano con los derechos a la identidad y al nombre (individualmente considerados).
18 Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de
setiembre de 2003. Serie A, Nº 18, párrafo 173 (5).
19 Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de
setiembre de 2003. Serie A, Nº 18, párrafo 85.
20 Artículo 8.- Derecho al respeto de la vida privada y familiar

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia
esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones
penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

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